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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011

DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA

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DIREITO ADMINISTRATIVO
Obs.: www.injur.com.br neste site encontramos resumo, na
rea do Direito Administrativo, dos Informativos do STF, sempre de dez em dez
edies. No mesmo site temos um clipping com as novidades do direito
administrativo. No site www.marinela.ma voc se cadastra e ir receber o
informativo por e-mail.

AULA 1 26.01.2011
No tpico da Leitura de Lei Seca de hoje, devemos ler a
Constituio Federal de forma integral, por pelo menos 05 vezes. Uma boa dica
a Constituio em udio, que est no site da Cmara Federal.
O Intensivo I tem maior nmero de aulas que o Intensivo II.
1.
ADMINISTRATIVO

NOES

INTRODUTRIAS

DE

DIREITO

Direito Posto: direito o conjunto de regras impostas


coativamente pelo Estado, com a finalidade de disciplinar a vida em sociedade
para que haja a coexistncia pacfica entre os seres. Por sua vez, Direito Posto
so as regras que vigem em determinado momento histrico.
Para fins didticos, o direito subdividido em diversos ramos.
Pode ser Direito Interno, que aquele que se preocupa com as relaes
nacionais. Pode ser Direito Internacional, que aquele que se preocupa com as
relaes fora do territrio.
O Direito Administrativo pertence ao Direito Interno, portanto
uma ramo do Direito Internacional.
Tambm para fins didticos, o direito tambm subdividido em
Direito Pblico e Direito Privado. O primeiro aquele que se preocupa com a
atuao do Estado na satisfao do interesse pblico. Como o Direito
Administrativo se preocupa com a autuao do Estado na satisfao do interesse
pblico, podemos dizer que ele ramo do Direito Pblico.
Por sua vez, as relaes particulares so protegidas pelo Direito
Privado, do qual ramo o Direito Civil.
Obs.: Conceito de Direito Pblico sinnimo do conceito Ordem
Pblica? No. Regra de Ordem Pblica aquela imperativa e inafastvel pela
vontade das partes (exemplo: sujeito adquire renda no Brasil, dever pagar
imposto de renda. No existe hiptese de negociar o pagamento do imposto, pois
deve pagar; compra de merenda escolar, que dever ocorrer atravs de licitao,
que no pode ser afastada). O direito pblico uma regra de ordem pblica,
porm o conceito de ordem pblica extrapola o direito pblico sendo tambm
encontrada no direito privado (exemplo: impedimentos para o casamento,
capacidade civil plena somente aos 18 anos). Em resumo: ordem pblica mais
ampla do que o conceito de direito pblico. Podemos dizer que todos os conceitos
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de direito pblico so regras de ordem pblica, porm nem todas as regras de


ordem pblica so de direito pblico, pois tambm existem no direito privado.

1.1 Conceito de Direito Administrativo


Trata-se de matria divergente na doutrina, havendo algumas
teorias acerca do tema. A definio do objeto a grande divergncia no
assentamento do conceito, conforme podemos ver abaixo:
a) Escola Legalista ou Exegtica
aquela que entendia que o direito administrativo tem como
objeto um conjunto de leis; puro e simplesmente um estudo de leis.
Essa escola no foi acolhida no Brasil, pois segundo nossa
doutrina o direito administrativo dever estudar no somente leis, mas leis e
princpios. Portanto no foi acolhida.
b) Escola do Servio Pblico (Cespe Pergunta!)
Informava que o direito administrativo tem como objeto de
estado o servio pblico, porm no momento aquele era conceituado como toda
a atuao do Estado. Era um amplo conceito que englobava atividades
comerciais e industriais do Estado, que segundo a teoria, deveriam ser reguladas
pelo direito administrativo.
Por ter uma amplitude muito grande, o conceito foi afastado
pela doutrina Brasileira.
c) Critrio do Poder Executivo (FCC Pergunta!)
Por este critrio, o direito administrativo somente estuda a
atuao do Poder Executivo, no havendo estudo sobre os Poderes Legislativo e
Judicirio. Quando os Poderes Legislativo e Judicirio praticam atos
administrativos, tais como contratao de pessoal e de compra de servios e
suprimentos, eles praticam atividades administrativas, o que nos fora a concluir
que a presente teoria no exata e portanto um critrio que foi afastado pela
Doutrina Brasileira.
d) Critrio das Relaes Jurdicas
O direito administrativo, por esse critrio rege todas as
relaes jurdicas tramadas entre o Estado e os administrados e portanto seu
objeto de estudo ser tais relaes.
Voltamos a ter um critrio muito amplo e portanto no foi
aceito no Brasil, uma vez que nem todas as relaes pertencem ao campo do
direito administrativo.
e) Critrio Teleolgico
O critrio teleolgico entende que o direito administrativo
significa um conjunto harmnico de regras somadas a princpios.
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Trata-se um critrio aceito no Brasil, acolhido inicialmente por


Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, que pai de Celso Antnio.
Em que pese essa aceitao, o critrio no suficiente,
necessitando de ser complementado. Para tanto, a doutrina trabalhou na
complementao do mesmo, pois o conjunto de regras e princpios deveriam
reger algo.
f) Critrio Residual ou Negativo
Devemos nos atentar ao nome. Segundo esse critrio, residual
ou negativo, devemos retirar as funes jurisdicional e legislativa do Estado, que
no cabem ao direito administrativo, e o que sobrar ir pertencer ao estudo
deste ramo do direito.
Todavia, o critrio foi aceito quanto excluso, pois realmente
no se estudo a funo jurdica e legislativa do Estado, mas tambm carecia de
complementao, pois h necessidade de definir mais o que sobrou.
g) Critrio de Distino da Atividade Jurdica x Atividade Social
do Estado
Para esse teoria, o direito administrativo estuda a atividade
jurdica do Estado, mas no se preocupa com sua atividade social (exemplo: qual
seria a melhor poltica para se prestar auxlio s vtimas de enchentes, ou s
pessoas menos favorecidas?). O direito administrativo no estuda as polticas,
mas somente sua implementao jurdica (implementa-se o bolsa-famlia, que
tem cunho poltico, porm ao direito administrativo cabe ao estudo da
implementao).
Esse conceito foi aceito pela doutrina, porm entendeu-se que
era insuficiente para definir direito administrativo.
h) Critrio da Administrao Pblica
Foi criado por Hely Lopes Meirelles a partir dos conceitos
anteriormente aceitos e considerados insuficientes. Seu contedo uma soma
dos conceitos das teorias acima mencionadas e que foram devidamente aceitas
pela doutrina brasileira.
Para Hely Lopes Meireles, direito administrativo conjunto
harmnico de regras e princpios (hoje denominado pela doutrina de
Regime Jurdica Administrativo) que regem os rgos, os agentes no
exerccio da atividade administrativa (sabemos aqui no importa qual o
poder, importando somente se h o exerccio de atividade
administrativa) tendentes a realizar de forma direta, de forma concreta
e de forma imediata os fins desejados pelo Estado.
Os objetivos e fins do Estado, estudados pelo direito
administrativo, so definidos pelo direito constitucional (as polticas pblicas so
incumbncia de tal direito). Essa a razo porque essas disciplinas esto
atreladas e qualquer questo de direito administrativo, podemos nos valer do
direito constitucional.
Vamos dissecar o conceito:
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- Realizar de forma direta: a realizao de forma direta significa


afastar a funo indireta do Estado. A funo direta do Estado aquela que no
precisa de provocao, agindo aquele independente de afronta. A funo que
necessita de provocao a jurisdicional, por ser inerte e portanto indireta. A
atuao direta afasta a atuao indireta do Estado (funo jurisdicional).
- Realizar de forma concreto: efeitos concretos so produzidos
pelo Estado, havendo destinatrios determinados. Nesse raciocnio exclumos a
funo legislativa do Estado, pois esta abstrata.
- Realizar de forma imediata: aquela atuao jurdica do
Estado. diferente da atuao mediata, que aquela atividade social do Estado.
A atuao imediata refere-se ao desempenho jurdico do Estado, no cabendo
aqui seu atuar social, que encontra-se no campo da poltica.
Todavia, esse critrio tambm criticado, apesar de ser o mais
acolhido na doutrina brasileira.
1.2 Fontes do Direito Administrativo
Temos que ficar atentos, neste tpico, s smulas vinculantes e
repercusso geral.
Fonte aquilo que leva a criao e definio de uma regra de
direito administrativo.
a) Lei
Devemos pensar em lei em sentido amplo, isto , toda e
qualquer espcie normativa (ordinria, complementar, MP, EC, etc.).
O ordenamento jurdico brasileiro denominado de escalonado,
por haver uma hierarquia. Isso significa que temos normas superiores e normas
inferiores, que podem estar representadas em uma pirmide: a CF est no topo,
as leis esto no meio e os regulamentos esto na base.
Para o STF, dentro da estrutura acima mencionada as normas
inferiores devem ser compatveis com as normas superiores, isto , os
regulamentos devem respeitar as leis e todas devem ser compatveis com a CF.
Neste sentido, as normas esto escalonadas e hierarquizadas, estando dentro de
uma estrutura compatibilizada verticalmente ( a denominada relao de
compatibilidade vertical), onde as normas inferiores combinam com as superiores
e todas elas devem combinar com a constituio.
b) Doutrina
A doutrina nada mais do que o resultado de trabalho de
nosso estudiosos. Ocorre que no Brasil, a doutrina no se resolve e portanto no
existe um consenso, havendo divergncia em quase todos os pontos, sendo que
as somente as principais sero estudadas.
c) Jurisprudncia
uma importante fonte do direito administrativo, pois trata-se
de um ramo no codificado.
Jurisprudncia so julgamentos reiterados no mesmo sentido.
Uma deciso isolada acrdo e no jurisprudncia.
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Quando os tribunais consolidam e cristalizam uma


jurisprudncia, criada uma smula. Em nosso ordenamento temos duas
espcies de smulas: aquela que somente orienta e aquela que vincula. A
primeira fruto de vrios acrdos em mesmo sentido, que so consolidados em
jurisprudncia e viram smula. J a segunda so deliberaes que obrigam os
demais os rgos do judicirio e da administrao pblica.
Na discusso da implementao das smula vinculantes,
passou batido a regra da repercusso geral (matria de interesse e repercusso
geral, que gera vrias aes, onde o STF escolhe um caso como o leading case e
apartir dele adota uma deciso que ir valer para os demais casos semelhantes).
Obs.: entrar no site do STF e acompanhar as aes de
repercusso geral.

d) Costume
a prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. No Brasil, o
costume no cria e no exime obrigao. O direito consuetudinrio no tem o
condo de gerar normas.
e) Princpios Gerais do Direito
So regras que esto previstas no alicerce da nossa cincia.
Muitas vezes encontram-se implcitas no ordenamento jurdico, mas que devem
ser obedecidas pelos diversos ramos.
So exemplos de princpios: ningum pode causar dano a
outrem e caso cause, dever indenizar; veda-se o enriquecimento ilcito no Brasil;
ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza.
1.2 Sistemas Administrativos (Mecanismos de Controle)
Praticado um ato administrativo, quem poder rev-lo? No
direito comparado, em termos de mecanismos de controle, temos:
a) Regime do Contencioso Administrativo ou Sistema Francs
Neste sistema, praticado o ato administrativo, a prpria
Administrao o rev e o controla. Essa a regra, porm nos pases que adotam
esse sistema, o Poder Judicirio controla o ato administrativo de forma
excepcional. Isso ocorre quando tratar-se de atividade pblica de carter
privado, que aquela atividade exercida pelo Estado, porm sujeita ao direito
privado (exemplo: locao de imvel pelo Estado). O Judicirio tambm julga as
aes relativas ao estado e a capacidade das pessoas. Mesma coisa ocorre com
as aes ligadas propriedade privada. A represso penal tambm pertence ao
Poder Judicirio.
O rol acima exemplificativo e no taxativo.
b) Regime de Jurisdio nica ou Sistema Ingls
neste regime a ltima palavra acerca do assunto dada pelo
Poder Judicirio. Ser possvel o julgamento pela Administrao no regime de
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jurisdio nica? Sim, a Administrao realiza o julgamento, porm o controle


definitivo dado pelo Poder Judicirio.
A Administrao pode controlar e rever o ato, porm essa
atuao revisvel pelo Poder Judicirio.
Importante saber que no Brasil adotado o Sistema de
Jurisdio nica. Deste sempre esse sistema foi adotado, com exceo de em
1977, com a EC n. 7, que introduziu no Brasil o contencioso administrativo, mas
que nunca foi realmente implementada, sendo considerada regra inoperante.
1.3 Estado, Governo e Administrao
Dissertar sobre Estado, Governo e Administrao importante.
A responsabilidade civil da Administrao no Brasil est
prevista no art. 37, 6 da CF? Temos que observar que a responsabilidade civil
do Estado e no da Administrao, portanto a resposta negativa.

a) Estado
a pessoa jurdica (aquela que goza de personalidade jurdica
aptido para ser sujeito de direito e obrigaes) detentora de aptido para ser
sujeito de direitos e obrigaes.
Estado pessoa jurdica de direito pblico, em que pese no
ter sido sempre assim. J vigorou no Brasil a Teoria da Dupla Personalidade, onde
o Estado tinha duas personalidades: se o Estado atuasse na seara do direito
privado, sua personalidade seria privada e por sua vez, em sua atuao pblica,
o estado teria personalidade pblica. Porm, no mais se aplica essa teoria no
direito brasileiro.
O que significa Estado de Direito? o um estado politicamente
organizado e que obedece suas prprias leis. O Estado Brasileiro um estado de
direito.
O Estado tem os seguintes elementos constitutivos: povo, que
compe o estado; territrio, que o endereo do povo; governo soberano, que
o comando.
b) Governo
o comando e direo da pessoa jurdica denominada estado.
Para que o estado seja independente, o governo necessita de soberania.
Soberania a independncia na ordem internacional e
supremacia na ordem interna.
No estado temos as funes. Na tripartio de Montesquieu o
estado exerce funes tpicas, que so aquelas principais e funes atpicas, que
so aquelas secundrias.
Funo pblica o exerccio de atividade em nome e interesse
do povo
A funo tpica do poder legislativo, isto , sua principal funo
legislar. Alguns autores mais modernos incluem dentro da funo tpica do
legislativo a fiscalizao, que atua atravs do tribunal de contas (longa manus do
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legislativo), porm para a maioria a funo primordial somente legislar, isto ,


inovar o ordenamento normativo. Alm de ter sua funo primordial, que
legislar, o poder legislativo tambm tem outras funes atpicas, secundrias,
tais como julgar e administrar. Em regra a funo legislativa uma funo direta,
pois independe de provocao. Trata-se tambm de funo abstrata, pois no
realizada para o caso concreto; funo geral, pois no tem aplicao especial.
J
o poder judicirio tem como funo tpica
a funo
jurisdicional, todavia excepcionalmente tem funes secundrias, como legislar e
administrar. Em tese a funo jurisdicional no inova o ordenamento jurdico. A
funo jurisdicional considerada indireta, pois depende de provocao, uma vez
que inerte. O atuar do poder judicirio concreto, em regra, todavia sem sede
de controle concentrado de constitucionalidade, a atuao abstrata. A funo
jurisdicional caracteriza-se pela intangibilidade jurdica, que a caracterstica
relativa a impossibilidade de mudana de suas decises, pois cria-se a coisa
julgada.
A funo principal do poder executivo o administrar, em que
pese realizar funo secundria, atpica de legislar e julgar. Na funo de
administrar o poder executivo no inova em regra o ordenamento, porm
quando executa uma funo atpica, cria norma e altera o ordenamento, como
o caso da Medida Provisria (funo atpica e secundria) e do Decreto
Regulamentar Autnomo (esse caso uma exceo). A atuao do poder
executivo um funo direta, concreta revisvel pelo poder judicirio.
Coisa julgada administrativa no significa a verdadeira coisa
julgada. O que temos na verdade uma impossibilidade de mudana na via
administrativa, onde no mais existe possibilidade de recurso, restando somente
a via judicial.
Sano e veto do presidente da repblica, declarar paz e
guerra, declarar estado de defesa e estado de stio so situaes que no se
encaixam de forma clara em nenhuma das trs funes, havendo doutrinadores
que apontam uma quarta funo, que a funo de governo ou poltica, que
aquela que engloba atos que fogem do simples administrar e de situaes
corriqueiras do dia a dia do estado. Celso Antnio Bandeira de Melo encampa
esse quarta funo.
Portanto, para as funes acima temos que encaixam-se na
funo poltica do estado e no na de administrar.

c) Administrao
Trata-se do aparelhamento do estado, isto mquina
administrativa. Trata-se da parte fsica do estado.
Alguns autores dividem a administrao pblica nos seguintes
critrios:
- Critrio Orgnico, Formal ou Subjetivo: estamos falando dos
rgos, agentes e bens que compe a estrutura. Usa-se Administrao com letra
maiscula.
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- Critrio Material ou Objetivo: trata-se


administrativa. Usa-se administrao, com letra minscula.

da

atividade

AULA 2 02.02.2011
2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
o conjunto harmnico de regras e princpios que compe o
direito administrativo. A doutrina ainda no slida com relao aos princpios
que compe a disciplina. Os princpios inclusos na lista daqueles que so a base
da cincia do direito administrativo so aqueles que possuem entre si uma
correlao lgica, isto , possuem um ponto em comum. Podemos dizer tambm
que tais princpios, insertos na lista, possuem aspectos em comum, razo pela
qual so denominados de princpios construtores do regime jurdico
administrativo. Numa mesma situao ftica, vrios princpios de direito
administrativo podem aparecer, uma vez que guardam correlao lgica entre si.
Se no caso concreto aplicamos a regra A, uma possvel regra B
no ser aplicada, pois quando falamos de regra, uma vez aplicada uma delas,
teremos a excluso da outra. Todavia, com os princpios isso no ocorre, pois um
princpio no exclui totalmente o outro, pois no so absolutos. Desta forma,
numa mesma situao mais de um princpio pode ser aplicado, porm em outras
situaes, onde ponderamos os dados fticos, um pode prevalecer sobre o outro.
A Teoria da Ponderao dos Interesses, traz consigo situaes
diferentes para as regras e princpios. Quando aplicamos situao em concreto
uma regra, esta exclura as demais regras, o que nos fora a reconhecer que
essas outras so nulas. J com relao aos princpios, no podemos dizer que so
absolutos e verdadeiros, pois num mesmo caso em concreto podemos ter vrios
princpios incidentes, um no eliminando o outro por no haver excluso. No
entanto, em dada situao concreta um princpio pode prevalecer sobre o outro,
porm sem qualquer eliminao ou excluso, mas somente a ponderao de
interesses que devem prevalecer.
A corrente acima no plena, pois est surgindo agora no
direito administrativo e portanto ainda no foi totalmente aceita.
Para ilustrar podemos afirmar que a partir de 1988 exigvel
concurso pblico para o preenchimento de cargo pblico. Se num dado caso, uma
pessoa nomeada para ocupar um cargo pblico sem concurso, teremos um ato
ilegal, cujo caminho natural ser retirado do ordenamento jurdico. Assim,
estamos aplicando o princpio da legalidade para a anulao do ato, tendo em
vista ser contra a lei. Em outra vertente, caso a nomeao ocorra em 1989 e
somente em 2009 a nomeao seja contestada, aplica-se o princpio da
segurana jurdica e boa-f mantendo o servidor no cargo, tendo em vista que a
aplicao do princpio da legalidade ir trazer maiores prejuzos para todos os
envolvidos. Portanto, como podemos ver o princpio da legalidade, no segundo
caso, foi preterido em razo dos princpios da segurana jurdica e da boa-f do
servidor, em razo da ponderao dos interesses, haja vista o tempo decorrido
entre a nomeao e a contestao do ato.
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Assim, temos que guardar que os princpios no so absolutos,


valendo a ponderao de interesses em suas aplicaes, com base nos dados do
caso concreto.
So pedras de toque do Direito Administrativo (expresso de
Celso A. Bandeira de Melo), isto , as colunas que sustentam a cincia jurdica
administrativa: princpio da supremacia do interesse pblico e princpio da
indisponibilidade do interesse pblico.
Para aprofundar nesse tema, bom lermos o artigo que rene
o que estudamos acima, escrito por Alice Borges, denominado de Supremacia do
Interesse Pblico (est no site www.injur.com.br ou no www.marinella.ma). Celso
Antnio dedica um captulo de seu livro para tratar do interesse pblico.
No conceito de interesse pblico temos divergncia doutrinria.
Vamos adotar um conceito razovel e bem aceito na doutrina.
Interesse Pblico aquele interesse que predomina dentro
sociedade, isto , so aqueles interesses que possuem uma predominncia
dentro da vida social. Trata-se da somatria dos interesses individuais dos seres
em sociedade, deste que esta represente a vontade da maioria. Em resumo: o
interesse da vontade da maioria.
O Interesse Pblico pode ser primrio ou secundrio: Primrio
a vontade do povo, isto , o que quer a sociedade dentro do seio social.
Secundrio aquele que se refere a vontade do estado enquanto pessoa jurdica.
Imaginemos o seguinte: o que o indivduo como ser social
deseja com relao carga tributria? O agente deseja uma carga tributria justa.
E o Estado o que deve desejar? Deve desejar a mesma coisa. O correto que o
interesse pblico primrio seja coincidente com o interesse pblico primrio, pois
o Estado deve desejar aquilo que o povo quer. Porm, na prtica isso nem
sempre ocorre. Se houver divergncia, dever prevalecer o interesse pblico
primrio, em razo de ser a vontade popular.
2.1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico
a superioridade do interesse pblico em face do interesse
individual. a superioridade e sobreposio do interesse pblico em detrimento
do interesse particular.
Em razo deste princpio, a Administrao Pblica possui
algumas prerrogativas, tendo tratamento diferenciado em algumas questes.
Quase todos os instrumentos tem fundamento nessa
supremacia. Imaginemos um agente que instale uma padaria e nela no
obedea regras de higiene. O poder pblico poder, em ato fiscalizatrio fechar o
estabelecimento em nome do interesse pblico em ato auto-executvel
(autoexecutoriedade), independente de autorizao judicial. O ato autoexecutvel fruto da supremacia do interesse pblico. O mesmo ocorre quando o
poder pblico fecha uma casa noturna que incomoda os vizinhos, pois estar
usando do poder de polcia, que nada mais do que a aplicao da supremacia
do interesse pblico em face do particular. Outro ponto que lembra a supremacia
do interesse pblico so as clusulas exorbitantes.

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Ilustrando isso tambm, no caso de desabrigados pelas chuvas,


poder o poder pblico requisitar um imvel para abrigar os desabrigados em
eminente perigo, fazendo valer a sobreposio do interesse pblico. Portanto,
requisio tambm exerccio de supremacia.
Outro exemplo de supremacia a desapropriao de bem para
finalidade pblica.
Assim,
praticamente
todos
os
institutos
do
direito
administrativo possuem
Todavia, temos que tomar o cuidado com as expresses
supremacia da mquina estatal ou supremacia do administrador, que no se
referem a supremacia do interesse pblico, tratando-se de pegadinha de
concurso.
Existe uma corrente minoritria no direito administrativo que
defende a desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico, uma
vez que vem servindo somente de justificativa para abusos e arbitrariedade.
Por sua vez, a maioria da doutrina entende que a
desconstruo e eliminao do princpio da supremacia no o caminha correto,
pois no existe qualquer erro ou problema com o mesmo, mas somente com sua
aplicao. Assim, a aplicao efetiva e verdadeira do princpio que deve
prevalecer e no a sua eliminao.
Em nome da supremacia do interesse pblico, a Administrao
possui vrias prerrogativas, porm s no pode dispor do interesse pblico.
2.2 Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico
Estando presente o interesse pblico o administrador dele no
pode abrir mo, pois nesse caso no existe liberalidade, devendo o mesmo ser
protegido e perseguido.
No podemos falar em disponibilidade do interesse pblico em
nome da supremacia do interesse pblico, pois havendo qualquer resqucio de
interesse pblico, esse deve ser preservado.
O exerccio da atividade em nome do povo denomina-se de
funo pblica, decorrendo da a indisponibilidade do interesse pblico, pois ao
administrador no dado direito de dispor daquilo que no lhe pertence.
Outra regra importante aquela em que o atual administrador
no pode criar empecilhos para o futuro administrador, realizando aquisies e
gastos que possam onerar a prxima administrador. A Lei de Responsabilidade
Fiscal vigia para que isso no ocorra. Assim, o administrador de hoje no pode
criar obstculos e entraves para a futura Administrao, pois se assim fosse,
estaria violando o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Para ilustrar a questo vamos imaginar que a Administrao
contrata de forma fraudulenta, abrindo mo do processo licitatrio e logicamente
abrindo mo tambm de escolher a melhor proposta. Neste caso, estar o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico sendo violado, pois a
Administrao ao no se preocupar em escolher a proposta mais vantajosa para
a sociedade, incorre em deixar o princpio do interesse pblico de lado.

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2.3 Princpio da Legalidade


O caput do art. 37 da CF foi objeto de alterao da EC 19/98 (
a denominada de Reforma Administrao Pblica do Estado), que na verdade fez
uma colcha de retalhos no texto que trata da Administrao Pblica Brasileira. No
caput temos o famoso LIMPE, que so os cinco princpios mnimos que devem
balizar a Administrao Pblica. So eles: legalidade, impessoalidade,
moralidade, pessoalidade e eficincia.
Todos os poderes e ordens polticas esto sujeitas as normas
deste artigo, devendo observncia aos princpios nela insertos.
O Estado de direito aquele que possui e obedece as suas
prprias leis. O princpio da legalidade a base do estado democrtico de direito.
O princpio da legalidade foi repetido em diversos outros pontos
da constituio, como por exemplo os art. 5, II e art. 150. Neste sentido,
podemos dizer que houve redundncia por parte do legislador, porm a
finalidade foi firmar o princpio.
Legalidade para o particular a possibilidade de tudo fazer,
exceto aquilo que est vedado na lei. J ao Administrador dado fazer somente
aquilo que a lei permite.
No direito privado tudo possvel, salvo o que est vedado pela
norma. Trata do Critrio de no Contradio Lei.
Por outro lado, no direito pblico est exatamente no sentido
contrrio, pois o administrador somente pode realizar atos que estejam
autorizados pela lei, no havendo liberdade que no esteja legalmente prevista.
Trata-se do Critrio da Subordinao Lei.
Assim, nessa linha no pode o administrador conceder
aumento salarial via decreto ou aplicar sanes administrativas por ato
administrativo, pois tais aos so autorizados por lei.
Segundo Seabra Fagundes, o princpio da legalidade pode ser
resumido na seguinte expresso: administrar aplicar a lei de ofcio .
A legalidade no sinnimo de reserva de lei. A legalidade
aquela que autoriza o administrador a fazer somente aquilo que determina a lei.
A reserva de lei, por sua vez, apenas a escolha da espcie normativa. Assim
quando o constituinte reservou dada matria lei complementar, praticou a
reserva de lei. Nesta, o legislador reserva uma matria e a ela d uma
determinada espcie normativa para ser veiculada.
O princpio da legalidade possui uma amplitude muito maior do
que o princpio da reserva de lei, segundo nos informa a doutrina.
Atualmente, quando falamos em princpio, controle, anlise e
reviso de legalidade, estamos falando num sentido amplo, pois ela significa a
aplicao da lei e tambm a aplicao de princpios e regras constitucionais.
Assim, se dado ato revisto conforme a lei, isto controle de legalidade. Mas se
vamos controlar determinado ato em face de um princpio constitucional,
tambm estaremos realizando um controle de legalidade.
Se um ato administrativo viola o princpio, por exemplo, da
eficincia, estaremos tambm realizando um controle de legalidade.

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2.4 Princpio da Impessoalidade


Princpio da impessoalidade informa que o administrador no
poder buscar interesse prprio em detrimento do interesse pblico. Trata-se de
agir com total ausncia de subjetividade. Assim, a impessoalidade significa a
falta de subjetividade.
Na constituio federal temos dois institutos expressos que
representam o princpio da impessoalidade: a exigncia de concurso pblico e a
exigncia de licitao (so tratados de forma distinta, pois esse concurso no se
refere modalidade de licitao, pois possuem objetivos diferentes: no concurso
pblico necessrio para provimento de cargo pblico; j o concurso como
modalidade licitatrio deseja escolher trabalho tcnico, artstico e cientfico
pagando um prmio para o melhor).
Segundo o enunciando de que o princpio da impessoalidade
faz com que Administrao tem que tratar a todos sem qualquer discriminao
benfica ou detrimentosa. Esse conceito de Celso A. Bandeira de Melo e est
correto. verdade que a essa idia tambm representa o princpio da isonomia,
porm temos que lembrar que os princpios possuem pontos de congruncia.
Desta forma, segundo Celso A. Bandeira de Melo, o princpio da
impessoalidade traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos
sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos e nem
perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades pessoais polticas ou
ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa.
Um enunciado que completa essa idia aquele que informa
que o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da isonomia ou
igualdade constitucional e o princpio da (?)
Candidato que visa prestar concurso, onde se exige certido
negativa de dbitos. Lavrada a CND, ela pertence a qual pessoal? Pertence
entidade a qual pertence o servido que lavrou a mesma. Essa outra vertente do
princpio da impessoalidade, pelo qual os atos administrativos so impessoais e
pertencem a entidade a qual o servidor praticante pertence. Frisamos, o ato
administrativo pertence a entidade e no ao servidor e a responsabilidade sobre
os desdobramentos do ato da Administrao. Trata-se de outra face do princpio
da impessoalidade.
A relao de divergncia entre o princpio da impessoalidade e
o princpio da finalidade est no fato de que a doutrina tradicional e a moderna
divergem em determinados pontos. O princpio da finalidade, segundo a doutrina
clssica (Hely Lopes Meirelles) sinnimo do princpio da impessoalidade, sendo
que este veio para substituir aquele e o princpio da imparcialidade. Para Hely,
impessoalidade igual a finalidade somada imparcialidade, que eram os
princpios consagrados antes do advento da CF/88. Todavia, segundo a doutrina
moderna (Celso A. Bandeira de Melo), tratam-se de princpios autnomos e
separados, pois a impessoalidade a ausncia de subjetividade, o agir sem
qualquer interesse prprio; j o princpio da finalidade aquele que faz com que
o administrador busque o esprito da lei, isto perseguir a vontade maior da lei.
A distino faz com que nos questionemos se possvel ao
administrador cumprir a lei sem atender ao seu esprito? No possvel. Desta
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forma, o princpio da finalidade liga-se no ao princpio da impessoalidade, mas


sim ao princpio da legalidade.
Interessante o art. 2 da Lei 9.784/99 que nos informa o
sentido do princpio da finalidade.
A Lei 9.784/99 deve ser lida obrigatoriamente. Ela trata do
processo administrativo na Administrao Pblica. Sua importncia relaciona-se
aos princpios que estamos estudando.
Assim, a relao de divergncia entre os princpios da
impessoalidade e finalidade est no fato de que este ltimo est ligado ao
primeiro para a doutrina clssica, mas para a doutrina moderna possuem
conceitos distintos, conforme vimos acima. A posio majoritria a doutrina
moderna e esta que prevalece.
2.5 Princpio da Moralidade
Segundo a doutrina brasileira, o princpio da moralidade possui
um conceito vago e indeterminado, que trazem ao Poder Judicirio uma
dificuldade em sua aplicao isolada. A jurisprudncia acerca deste princpio
nunca isolada em razo de sua indeterminao, sendo que as decises sempre
o amarram com outro princpio.
A moralidade no pode ser definido somente com uma palavra,
porm traduz a idia de honestidade. Nesse sentido, o administrador deve agir
com honestidade e obedecer aos princpios ticos, bem como atuar com
probidade administrativa, lealdade, boa-f e correo de atitudes.
Ainda que a doutrina no tenha um conceito slido de
moralidade, temos vrias nuances que se relacionam com esse princpio e que
devem ser obedecidas pelo administrador pblico.
O administrador ao agir de forma imoral, estar possivelmente
configurada a improbidade administrativa se presentes todos os elementos. O
art. 11 da Lei 8.429/92 prev a imoralidade administrativa, pois trata de atos que
violam os princpios da administrao que configuram improbidade
administrativa.
A Lei 8.429/92 cobrada em concurso e deve ser lida, pois cai
em segunda fase.
A moralidade administrativa igual a moralidade comum? A
moralidade administrativa mais rigorosa que a moralidade comum. Ao falarmos
desta ltima, estamos falando do certo e errado dentro das regras de convvio
social. Ao administrador no basta agir de forma correta, pois alm de agir com
correo de atitudes, deve tambm praticar a melhor administrao possvel e
agir com boa administrao. Portanto a moral pblica mais rigorosa do que a
moral comum. A boa administrao tambm faz parte do princpio da eficincia,
alm de compor o princpio da moralidade.
O nepotismo assunto que ser tratado dentro do princpio da
moralidade. Proibir o nepotismo vedar a nomeao de parentes para cargos e
funes pblicas. Essa proibio sempre existiu e esteve presente nos estatutos
dos servidores. A fora contrria ao nepotismo veio com a EC 45, que fez uma
reforma no Judicirio criando o CNJ e o CNMP, que so rgos que exercem o
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controle da atividade administrativa. Uma das primeiras medidas destes rgo


proibir a contratao de parentes. No CNJ, a Resoluo n. 7 e aps a n. 9 e a n.
21 tratam do assunto. No CNMP, as resolues n. 1, 7, 21 e 28 tratam do tema
(essas resolues devem ser lidas).
A Resoluo n. 7 do CNJ foi bastante contestada, sendo alvo
de controle de constitucionalidade atravs da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n. 12. Essa ao resolveu trs pontos importantes que
pendiam da resoluo em tela. Com relao proibio do nepotismo, a regra foi
considerada constitucional, pois representa a aplicao de quatro princpios
previstos na constituio: moralidade, impessoalidade, eficincia e isonomia. J
no que concerne competncia do CNJ, o STF entendeu que ele foi criado para
isso, isto , para regular matrias administrativas do Judicirio, e sendo a
nomeao de servidores matria administrativa, estaria o mesmo exercendo sua
competncia. Por fim, a normatizao por resoluo foi aceita pelo STF, pois a
resoluo o ato normativo do CNJ e portanto possvel a proibio atravs
deste instrumento.
Ao julgar essa causa, o STF desejou legislar sobre o nepotismo
para todo o poder pblico. Para tanto, utilizou-se das smulas vinculantes, que
deveriam ser utilizadas para matrias controversas e que dela pendiam um
nmero razovel de aes, sendo fruto de jurisprudncia consolidada da casa. A
Smula Vinculante n. 13, que no obedece aos preceitos basilares para emisso
das smulas vinculantes, foi publicada pelo STF para dar fim ao nepotismo em
todo poder pblico, e continha a proibio de que a nomeao de cnjuge,
companheiro ou parente em linha reta ou colateral at o terceiro grau inclusive
da autoridade para qualquer cargo pblico, inclusive de forma
recproca
(nepotismo cruzado), em todos os nveis do poder pblico.
O parentesco proibido o cnjuge ou companheiro, bem como
parentes em linha reta ou colateral por afinidade at o 3 grau inclusive. A
vedao no se aplica ao parentes que assumem o cargo por concurso pblico. O
parentesco no pode ser dar entre o nomeante e o nomeado, deste que este
venha a exercer cargo em comisso ou em confiana ou para funo gratificada.
Cargo em comisso o antigo cargo de confiana, cujo nome
foi dado pela CF/88. aquele baseado na confiana, sendo de livre nomeao e
de livre exonerao. Pode ser preenchido por qualquer pessoa, sendo a
remunerao aquela do cargo. Sua finalidade de direo, chefia
e
assessoramento.
Funo gratificada nada mais do que a funo de confiana
aquela tambm baseada na confiana. Pode ser ocupada somente por pessoas
que possuem cargos efetivos (concursados em cargo de carreira e que iro
exercer mais uma funo de confiana), sendo a remunerao aquela do cargo
originrio e mais uma gratificao pelo exerccio de funo de confiana. Por isso
o STF a denominou de gratificao por funo de confiana. Essa funo tambm
serve para direo, chefia e para assessoramento. No importa o cargo que o
nomeado exera, pois se for exercer funo de confiana, no poder ser parente
do nomeante.

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A Smula vinculante n. 13 tambm veda que dois parentes, no


grau acima mencionado, ocupem cargos em comisso ou funo gratificada na
mesma pessoa jurdica no mesmo poder ou em poderes e locais diferentes,
mesmo que no tenham qualquer relao de nomeante e nomeado.
Tambm veda-se as nomeaes recprocas, isto a trocas de
parentes ou melhormente dizendo, o nepotismo cruzado.
A questo que se pe se o estado brasileiro tem condies de
conferir tais vedaes. Neste sentido, a smula em tela seria incua, uma vez
que no existe ferramentas para ser aplicada.
Um prefeito, segundo o STF pode nomear dois irmos para seu
secretariado, pois os agentes polticos esto fora da proibio. Portanto os
agentes polticos no se encaixam na vedao sumular.
A nomeao de marido e mulher para dois cargos em comisso
na mesma pessoa jurdica segundo a smula seria proibido, porm ocorreu num
caso dentro do prprio STF, onde o Min. Gilmar Mendes nomeou um casal para
dois cargos em comisso.

AULA 3 03.02.2011
2.6 Princpio da Publicidade
O princpio da publicidade aquele cuja finalidade dar
conhecimento quele que detm o direito e o interesse, isto , ao povo, tendo em
vista que o Administrador exercer o poder em nome e em interesse do povo. A
publicidade traduz a idia tambm que o poder emana do povo e este deve ter
cincia do que ocorre com seus direitos e interesses.
Esse no o nico desdobramento do princpio da publicidade.
Quando falamos de contrato administrativo, sabemos que ele oriundo de um
processo licitatrio, e que deve ter seu extrato publico em dirio oficial. Contrato
devidamente efetivado, mas sem a publicao, ser vlido, porm no ir
produzir efeitos. Desta forma, a publicidade alm de conhecimento ao titular do
direito, condio de eficcia para os atos administrativos, isto , incio de
produo de efeitos. Assim, o contrato administrativo no publicado no eficaz,
pois tem na publicidade sua condio de eficcia. Essa regra est no art. 64 da
Lei 8.666/93.
A no produo de efeitos poder ser ilustrado no seguinte
exemplo: empresa que ir fornecer merenda escolar, onde aps a assinatura do
contrato administrativo, ter 30 dias para iniciar a entrega do produto a contar
desta assinatura do instrumento. Na realidade a contagem do prazo no se inicia
com a assinatura, mas sim com a publicao do extrato do contrato. No exemplo,
a contagem dos 30 dias inicia-se com a publicao e no com a assinatura. Um
outro exemplo o prazo para a defesa em infrao de trnsito, que legalmente
de 30 dias a contar do conhecimento do autuado e no da emisso da
autuao.
Portanto, o conhecimento o marco inicial para a contagem de
prazo na Administrao Pblica, o que se d atravs do princpio da publicidade.

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A partir do momento que o administrado tem cincia do que


ocorre na Administrao, ter como controlar os atos e aes da mesma atravs
de instrumentos apropriados. Da decorre outra caracterstica do princpio da
publicidade: propiciar ao administrado subsdio para realizar o controle da
Administrao. Neste sentido, um instrumento de fiscalizao das condutas
praticadas pelo Administrador.
No podemos aceitar a afirmao de que a licitao na
modalidade convite no possui publicidade. Na carta convite temos outros atos
de publicidade que no a publicao, pois essa uma das formas da publicidade,
porm no a nica. No caso, o envio das cartas, a realizao por portas
abertas, a fixao do edital no mural da rgo so formas de publicidades.
O princpio da publicidade possui excees constitucionais.
Segundo o art. 5, X, so inviolveis a intimidade, a vida privada e a honra das
pessoas. O poder pblico deve abster de publicar atos que possam comprometer
tais atributos da personalidade das pessoas. Outra exceo est no art. 5,
XXXIII, onde atos que possam comprometer a segurana da sociedade ou a do
estado no devem ser publicados ou informados aqueles que buscam a
informao (essa cobrada em concurso). Alm disso temos tambm os atos
processuais que correm em sigilo na forma da lei, conforme informa o art. 5, LX,
onde esto abarcados atos judiciais e administrativos (exemplo: processo tico
disciplinar de mdico que corre no CFM, que corre em sigilo at o julgamento
final, revelando-se somente ao fim, para que no venha comprometer a carreira
do profissional).
No caso de rgo pblico negar informaes a respeito de
banco de dados que digam respeito a empresa que est sendo adquirida pelo
pessoa que as reivindica, o remdio cabvel ao caso o mandado de segurana.
No cabe habeas data, pois esse refere-se a informaes e dados que digam
respeito unicamente pessoa que as requer, para ter cincia ou alter-los
(informaes pessoais).
A publicidade de atos, programas, campanhas e obras pblicas
dos rgos pblicos devero ter carter informativo, educativo e de orientao
social, no podendo dela constar qualquer smbolo, imagem ou nome que
configure promoo pessoal do administrador (art. 37, 1 da CF). O
administrador tem o dever de publicar seus atos, pois a no publicao
tambm motivo de improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8.429/92). Nomes,
imagens e smbolos de campanha poltica no podem ser levadas para a vida
pblica do Administrador, pois isso configura promoo pessoal.
A publicidade que promova o administrador, mesmo que paga
do prprio bolso ou realizada por terceira pessoa vedada com base tambm no
art. 37, 1.
Configura tambm ato de improbidade a utilizao de nome
prprio em obras pblicas. O STJ entende que est vedada a publicidade pessoal,
porm a colocao de placa informativa onde conste o nome do administrador
no configura promoo pessoal, pois para haver irregularidade deve haver
promoo pessoal e no caso temos somente informao.

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2.7 Princpio da Eficincia


O princpio da eficincia ganha roupagem de princpio expresso
na constituio federal a partir da EC 19/98, pois antes constava de forma
implcita.
Devemos tomar cuidado, pois ela foi introduzida de forma
expressa na CF com a EC 19/98 e no atravs da EC 20/98, que tambm alterou
aspectos administrativos da constituio, porm relativos aposentadoria dos
servidores pblicos.
A Lei 8.987/95, que trata das concesses de servios pblicos,
j previa expressamente em seu art. 6 a eficincia como princpio da
Administrao.
Eficincia traduz as seguintes idias: agir com produtividade,
atuar de forma econmica com ausncia de desperdcio, agir de forma rpida e
prestativa. O administrador que realiza todos os procedimentos acima, aquele
atua com boa administrao.
Quando o legislador decidiu introduzir expressamente a
eficincia como princpio de administrao pblica na constituio, ele criou
mecanismos para efetiv-la e torn-la realidade. Neste sentido, duas medidas
foram importantes:
- Na alterao da regra da estabilidade com a finalidade de
angariar eficincia na atuao dos servidores pblicos. A estabilidade est
prevista no art. 41 da CF, sendo conquistada com o implemento linear das
seguintes condies: ser aprovado em concurso pblico; ser nomeado para cargo
efetivo; trs anos de exerccio; ser aprovado em avaliao especial de
desempenho. A inovao constitucional ocorreu com a introduo da avaliao
especial de desempenho. Esta avaliao de desempenho no foi implementada,
pois depende da regulamentao de cada carreira, que feita por lei.
Existe a possibilidade de perda da estabilidade, que ocorre
atravs de processo administrativo disciplinar, com respeito a ampla defesa e
contraditrio ou processo judicial com trnsito em julgado. A inovao trazida
pela EC 19/98 foi que o servidor poder tambm perder sua estabilidade e o cargo
em razo de avaliao peridica de desempenho, caso seja avaliado de forma
insatisfatria.
Anteriormente havia uma avaliao peridica, prevista na Lei
8.112/90, que no tinha como pena a perda da estabilidade, tendo como
finalidade somente constar no pronturio do servidor seu desempenho.
- No pode o administrador gastar tudo o que arrecada com a
folha de pagamento de pessoal. O constituinte modificou a CF, alterando o art.
169. Essa foi a segunda ao para realizar o princpio da eficincia. A LC 101,
fruto da alterao constitucional do art. 169, em seu artigo 19 define o limite de
despesa com pessoal, sendo de 50% para a Unio e 60% para Estados e
Municpios. No art. 169 previu a racionalizao da mquina pblica, pois
anteriormente modificao tnhamos entes pblicos com 100% de gasto em
folha, no sobrando verbas para investimentos. Assim, deveriam ser extintos
para fins de regularizar ao limite da LC 101, art. 19: pelo menos 20% entre
cargos em comisso e funes de confiana (poderia cortar mais de 20%, porm
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esse era o mnimo); servidores no estveis na quantidade necessria, no


havendo limites, devendo os cortes iniciar dos menos para os mais importantes;
aps o corte de todos os servidores no estveis, poderia se iniciar o corte de
servidores estveis, que poderiam ser cortados tantos quantos necessrio. Os
cortes deveriam ser realizados atravs de exonerao e no demisso (essa
resultado de aplicao de pena como sano, como fruto de um processo
administrativo ou judicial).
Aps a extino do cargo, sua recriao com funes idnticas
ou assemelhadas somente pode ocorrer quatro anos depois. Isso evita
exoneraes como vingana ou perseguio poltica.
Somente os servidores estveis tem direito o indenizao. Os
no estveis no possuem esse direito.
Uma questo no ligada diretamente EC 19/98, mais
igualmente importante no que tange eficincia. A executar aes publicas, o
administrador deve agir com eficincia quanto aos meios e quanto aos
resultados, no sentido de se executar com a maior economia possvel e buscar o
melhor resultado para a Administrao e para o Administrado.
O princpio da eficincia tem um conceito fludo, em razo disso
no est amplamente implementada na Administrao. Segundo a moderna
doutrina, o princpio da eficincia no passa de uma utopia do legislador
constituinte de 1998.
2.8 Princpio da Isonomia
Acabamos de definir os princpios presentes no caput do art. 37
da CF e agora vamos partir para outros princpios da administrao pblica ali
no previstos.
Isonomia tratar os iguais de forma igual e os desiguais
desigualmente na medida de sua desigualdade. O fato de discriminao deve ser
identificado inicialmente. Caso este esteja compatvel com o objetivo e finalidade
da norma, haver tratamento isonmico. No entanto, caso no esteja compatvel
com o objetivo da norma, haver violao ao princpio da isonomia.
Num concurso para salva-vidas, a excluso de deficientes
fsicos cadeirantes no viola o princpio da isonomia, pois estes no
desempenhariam bem a funo, que exige servidores dotados de plena
capacidade fsica. J um concurso para servidores no mbito administrativo
policial, no existe motivo para excluso de deficientes fsicos, pois estes podem
perfeitamente desempenhar a funo. Concursos para criao de uma polcia
feminina, que ir agir em questes somente compatveis com o sexo feminino,
podem restringir a participao de homens. J no que concerne a idade, poder
haver a excluso de determinadas idades caso estas estejam previstas na lei da
carreira, alm disso tambm devem estar compatveis com as atribuies do
cargo que ser exercido. Alm disso, deve estar previsto no edital. Portanto limite
de idade possvel no direito brasileiro, deste que previsto na lei da carreira,
sejam compatveis com as atribuies do cargo e que esteja prevista no edital.
Com relao ao exames psicotcnicos em concursos pblicos,
podemos informar que eles devem tambm estar previstos na lei da carreira,
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serem compatveis com as atribuies do cargo, estarem previstos no edital e


possurem critrios objetivos.
J no que concerne a prova fsica, regras desiguais para
homens e mulheres so constitucionais, podendo haver diferenas no edital no
que tange aos exerccios a serem realizados.
2.9 Princpio do Contraditrio e Ampla Defesa
Esto previstos no art. 5, LV da constituio federal, onde
informa que aos litigantes em processo administrativo ou judicial so garantidos
o contraditrio e a ampla defesa.
Na via judicial os princpios do contraditrio e da ampla defesa
esto cristalizados. No entanto, na via administrativa tais princpios somente
surgem com a CF/88, pois a carta anterior no os previa como princpios vigentes
no processo administrativo.
Na atualidade, a maioria das nulidades em processos
administrativos so oriundos do desrespeito a tais princpios. Isso d-se em razo
de se constiturem em novidade no mbito do direito administrativo.
Contraditrio o ato de dar conhecimento e cincia da
existncia do processo, onde a parte chamada a fazer parte do processo.
atravs deste ato que se constitui a bilateralidade da relao processual.
Ao contrrio do que ocorre na via judicial, onde a citao o
ato processual que d conhecimento parte da existncia do processo, no
processo administrativo no temos um rigor tcnico, podendo a cincia se dar
atravs de expresses como notificao, intimao ou mesma citao,
porm todas tem o mesmo sentido na via administrativa, isto , chamar a parte
ao processo.
Num estado democrtico de direito, no se pode se falar em
condenao, administrativa ou judicial, sem se dar a devida cincia do processo
a parte condenada.
Como corolrio do princpio do contraditrio, temos o princpio
da ampla defesa, que a garantia que a parte, alm de ser cientificada da
existncia do processo, poder se defender com amplitude mxima, podendo
realizar todos os atos necessrios sua defesa.
Desta forma, a concesso de um prazo o mnimo que se
poder observar inicialmente. A parte deve ter oportunidade concreta de defesa e
para tanto algumas exigncias (desdobramentos) so necessrias, tais como:
1. a defesa deve ser prvia, isto , anterior ao julgamento,
sendo que os procedimentos e as penas j devem estar
anteriormente
estabelecidos em lei, no podendo existir penas secretas ou estabelecidas
posteriormente ao julgamento;
2. o direito s informaes do processo, atravs acesso aos
autos, inclusive a viabilizao das cpias, cujo custo fica a cargo da parte. No
existe possibilidade de se fazer carga de processo administrativo, pois ele no
pode sair da repartio pblica.
3. a produo de provas, que devem ter o condo de interferir
no convencimento do julgador. A prova produzida deve ser efetiva, devendo ser
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analisada e interferir na convencimento, no bastando a mera produo formal


de provas;
4. deve haver o direito a recursos, que contemplam o conceito
de ampla defesa. Independentemente de previso especfica de recurso para o
caso, este deve ocorrer. Assim, mesmo no havendo previso, o recurso deve ser
possvel. Regra de edital de concurso que probe recurso no admissvel e em
no caso de recurso, o espelho da prova deve ser fornecido. O direito de recurso
est atrelado motivao, pois o direito de recurso deve ser exercitado com base
nos motivos que basearam a deciso.
No que tange necessidade de defesa tcnica em processo
administrativo temos que discorrer sobre a participao ou no de advogado.
Deste a origem a presena de advogado em processo administrativo era
facultativa, pois a maioria dos estatutos no exigiam causdico. Todavia, no
processo administrativo disciplinar a cultura comeou a mudar, pois o PAD possui
idias advindas do direito penal. Assim, o STJ construiu passo a passo, um
posicionamento que entende que na presena do advogado no PAD contribu
com a sua regularidade. Neste sentido, foi editada a Smula 343 do STJ, que
informa que a presena de advogado obrigatria em todas as fases do processo
administrativo disciplinar. A partir da edio desta smula, processos em que o
advogado no tinha participao eram considerados nulos e as penas
desconstitudas. No caso de demisso, o servidor deveria ser reintegrado e
receber todas as vantagens relativas ao tempo em que esteve afastado. Todavia,
quando a matria chegou ao STF, este editou a Smula Vinculante n. 5, que
prevendo um gasto excessivo para a Administrao Pblica (todos os servidores
demitidos nos ltimos 05 anos poderiam requerer a reintegrao e as
vantagens), que nos informa no haver violao constituio federal a falta de
defesa tcnica em processo administrativo disciplinar.
Em razo da smula vinculante ora mencionada, o
entendimento jurisprudencial do STJ teve que ser descaracterizado e invalidado.
O ideal que o STF devia ter modulado os efeitos da orientao, com fins de
respeitar o entendimento sedimentado pelo STJ.
Por fim, podemos afirmar que a presena de advogado em
processo administrativo no essencial. A defesa tcnica no primordial para
que o processo transcorra sem qualquer nulidade.
Jurisprudencialmente hoje vige a idia de que todos aqueles
que possam ser afetados por uma deciso em processo administrativo, tem o
direito de nele se defender. Para ilustrar isso, podemos apontar um hipottico
caso onde o Tribunal de Contas
discute contrato administrativo com o
administrador pblico, porm a detentora do mesmo que seria atingida
diretamente com a deciso. Neste sentido, a Smula Vinculante n. 03 nos diz
que nos processos perante o TCU assegurado o contraditrio e ampla defesa
quando a deciso puder
resultar em anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade
de ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso.
A parte final da smula no garante o contraditrio e ampla
defesa perante o tribunal de contas, porm haver a garantia a tais princpios na
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rbita administrativa. O ato inicial que concede a aposentadoria um ato


complexo, que aquele que para ser perfeito e acabado ir precisar de duas
manifestaes de vontade de rgos diferentes, pois o servidor deve ir na
Administrao requerer o benefcio, e aps esse ser aprovado no rgo, a
perfeio do mesmo somente ocorre com a manifestao do ato perante o
tribunal de contas. Assim, o ato um s e estar pronto somente aps ter
passado no tribunal de contas. O contraditrio e a ampla defesa ocorre na
Administrao ( aqui que o administrado exerce sua defesa) e no no tribunal
de contas.
Quando o tribunal de contas se manifesta no est retirando
nenhum direito do servidor, pois aquele est apenas participando da deciso de
um ato complexo que ainda no est aperfeioado, ao contrrio de outros casos
j perfeitos e onde a atuao do tribunal de contas retira um direito concreto de
dada pessoa fsica ou jurdica.

AULA 4 16.02.2011
Complementando a aula passada, iremos retomar o estudo da
Smula Vinculante n. 03.
Na prtica, o servidor vai Administrao e requer a
aposentadoria. A Administrao faz um primeiro juzo, deferindo ou no o pedido.
O servidor nesse momento comea a receber os proventos do benefcio, porm o
ato ainda no est perfeito, demandando o controle de legalidade pelo Tribunal
de Contas. Aps esse manifestar e somente aps isso, o ato se aperfeioa.
Todavia, o Tribunal de Contas estava demorando muitos anos para se manifestar
acerca da legalidade destes processos. Uma deciso do STF, publicada no dia
10/02/2011 - num caso onde o servidor j estava recebendo proventos de
aposentadoria por dez anos e onde o Tribunal de Contas considerou o ato de
concesso ilegal afirmou que o prazo mximo para o Tribunal de Contas
analisar o ato de concesso de 05 anos, e se passado tal prazo, o Tribunal de
Contas dever abrir prazo para o contraditrio e ampla defesa. O STF, neste
caso, temperou o contedo da Smula Vinculante n. 03, porm essa no foi
alterada em seu cerne, mas houve somente uma complementao (ver material
no site Temperando a Smula Vinculante n. 03). Os MSs do STF neste
sentido so: 25.116 e 26.03.
2.10 Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade
Esses princpios atualmente so cobrados em concurso.
O princpio da razoabilidade (agir de forma razovel) significa
agir com lgica, congruncia e coerncia. O administrador no pode agir de
forma despropositada, devendo agir com lgica, de forma coerente e congruente.
Probe-se as condutas tresloucadas do administrador.
Para os administrativistas brasileiros, temos embutido no
princpio da razoabilidade, o princpio da proporcionalidade. O segundo seria um
pedao do primeiro, estando nele englobado.

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O princpio da proporcionalidade aquele que propaga o


equilbrio. Proporcionalidade o agir de forma equilibrada. O administrador ao
agir equilibradamente, estar com certeza agindo tambm com lgica,
congruncia e coerncia. Portanto, estar tambm atingido os fins do princpio da
razoabilidade.
Na proporcionalidade os atos e medidas devem possuir
equilbrio entre si. Imaginemos que os servidores causem tumulto com passeata,
o Estado usando o poder de polcia poder cess-la e dispensar as pessoas,
porm no poder fazer isso matando 100 pessoas, pois os atos e medidas
devem ser sempre equilibrados.
Outro exemplo: servidor pratica uma infrao leve, que deveria
ser punida com pena leve, isto , de advertncia. Porm, se o Estado o penaliza
com demisso, no haver equilbrio entre o ato e a medida, a pena grave no
poder ser aplicada em casos de infraes leves. No houve equilbrio entre o ato
e a medida.
O equilbrio ocorre quanto temos uma maior quantidade de
benefcios do que de prejuzos. Imaginemos uma cidade que necessite de um
espao para instalar um aterro sanitrio, onde haver benefcios para toda a
comunidade, mas porm ir gerar prejuzos para aqueles que residem na
proximidade do local escolhido. Ao adotar a previdncia, a municipalidade ir
ganhar mais do que perder, pois o aterro sanitrio trar maiores benefcios do
que prejuzos.
No que concerne a expresso destes princpios na constituio,
podemos afirmar que esto implcitos, no sendo texto de norma expressa. No
que pese isso, porm encontra-se expressos na norma infraconstitucional,
especificamente na Lei 9.784/99 no art. 2, onde os princpios so expressamente
trabalhados.
Alguns autores defendem que o art. 5, LXXVIII tambm trata
do princpio da razoabilidade. Esse inciso foi introduzido com a EC 45/04, e fala
acerca da durao razovel dos processos judiciais e administrativos, sendo para
alguns uma norma que trata da razoabilidade. Apesar da expresso razovel,
esse dispositivo no se refere razoabilidade para a maioria dos autores, que
entendem se tratar do princpio da celeridade (que segundo Didier no um
nome correto, mas sim princpio da razovel durao do processo, pois o
processo deve se estender por um prazo razovel para garantir todos os direitos
fundamentais processuais e no ser acelerado, em prejuzo de tais princpios).
Razoabilidade e proporcionalidade limitam a liberdade do
administrador. Em razo de tais princpios, existe uma restrio
discricionariedade do administrador. A liberdade do administrador razovel e
proporcional.
Imaginemos
um
municpio
que
possua
determinada
necessidade na rea de sade e educao (hospital e escola, por exemplo),
porm possua recursos somente para fazer cessar uma destas necessidades. Se
optar pela construo do hospital, com certeza a deciso ser razovel. No
entanto, havendo essas duas necessidades o administrador executa a construo
de uma praa e no atende a necessidade nem da sade e nem da educao. A
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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


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escolha pela praa viola os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,


por no ser uma conduta lgica e coerente com as necessidades do municpio.
A escolha acima encontram-se sobre o controle do Poder
Judicirio? Temos que ter em mente duas premissas, quer sero aprofundadas no
decorrer do curso:
1. O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato
administrativo. Qualquer ato administrativo pode ser revisto, seja ela vinculado
ou discricionrio, mas somente no que tange legalidade em seu sentido amplo
(leis, princpios, regras e normas constitucionais).
2. O Poder Judicirio no pode controlar o mrito do ato
administrativo. O mrito refere-se liberdade de escolha do administrador, que
a exerce com oportunidade e convenincia (mrito = liberdade, oportunidade e
convenincia). No primeiro exemplo, o Judicirio no poder realizar o controle do
mrito do ato administrativo, que razovel. No segundo exemplo temos uma
violao aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, que so
constitucionalmente implcitos, podendo o Poder Judicirio se imiscuir na deciso
para realizar o controle do ato administrativo, pois no caso teremos na realidade,
um controle de legalidade, entendida em seu sentido amplo (no caso, estar
controlando a legalidade relativa violao dos princpios da proporcionalidade e
da razoabilidade, abrangidos pela legalidade ampla).
O Judicirio no poder rever o mrito, porm no controle da
razoabilidade e da proporcionalidade o administrador ir, por vias tortas, atingir o
mrito. Portanto esses princpios so importantssimos, limitando o atuar do
administrador e atingindo at mesmo o mrito de suas decises, mesmo que de
forma indireta.
No Brasil tnhamos um problema relativo escolha de polticas
pblicas, que eram selecionadas de acordo com seu critrio. O Poder Judicirio
entendia que se tratava de controle de mrito, no havendo possibilidade de
realizar o controle sobre tais polticas. Aps vrios desmandos, o Poder Judicirio
passou a controlar tais escolhas, pois passou a entender que sua ao estaria
baseada nos princpios e o controle seria de legalidade ampla, em razo dos
princpios da razoabilidade e proporcionalidade estarem sendo feridos por
polticas pblicas incongruentes e desequilibradas, e no propriamente de
mrito, que seria atingido de forma reflexa (Ler ADPF 45).
2.11 Princpio da Continuidade
Esse princpio possui dois assuntos crticos: greve dos
servidores pblicos e corte de fornecimento de servios.
O princpio da continuidade informa que a atividade
administrativa no pode ser interrompida, devendo ser presta de forma continua.
Para Celso A. Bandeira de Melo o Estado tem o dever e a obrigao de prestar
servios pblicos de forma continua e ininterrupta. Para o eminente autor, o
administrador obrigado a prestar a atividade pblica continuamente,
diuturnamente. A obrigao de prestar o servio no pode sofre soluo de
continuidade.

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Havendo essa obrigatoriedade de no haver a interrupo da


atividade pblica, haveria uma descompasso com o direito de greve dos
servidores pblicos constitucionalmente garantia.
O direito de greve dos
servidores pblicos est consagrado no art. 37, VII da CF, na forma da lei
especfica. O legislador constituinte a mencionar lei especfica informou se
tratar de lei ordinria, pois se fosse lei complementar haveria pedido expresso
nesse sentido. At 1998 a exigncia era de lei complementar, porm aps a EC
19/98, o legislador passou a exigir lei ordinria. Especfica no sentido de que a lei
dever ser relativa somente ao assunto greve dos servidores pblico, no
podendo tratar de outros assuntos.
A problemtica situa-se no fato de que at o momento o
Legislativo ainda no produzi a lei mencionada pelo inciso VII do art. 37. Como o
direito de greve depende de uma lei especfica para sua aplicao, no podemos
dizer que se trata de norma de eficcia imediata (no depende de lei) e nem
norma de eficcia contida, restringvel ou resolvel (aplica-se deste j, mas a lei
poder limitar ou restringir esse direito), mas sim uma norma de eficcia limitada
(o direito no pode ser exercido at que advenha uma lei que discipline seu
exerccio), consoante o entendimento do STF. Neste sentido, o direito de greve
no poderia ser exercido at que adviesse uma lei que disciplinasse seu
exerccio, e aquelas que ocorreram ilegais eram consideradas, havendo o
desconto dos dias no trabalhados.
Como se trata de norma constitucional ainda no aplicvel em
razo da inrcia do legislador, vrios mandados de injuno foram impetrados e
considerados procedentes perante o STF, que limitava a informar reiteradamente
a omisso legislativa ao Congresso, esvaziando o sentido do mandado de
injuno.
Em um momento conturbado no pas, com muitos servidores
em greve, existia no STF trs mandados se injuno a respeito do tema.
Alterando o entendimento acerca do mandado de injuno, que at aquele
momento somente tinham o efeito de declarar a omisso, passou se a entender
que os servidores pblicos poderiam realizar movimentos grevistas, baseados, no
que couber, na Lei de Greve (Lei 7.783/89) dos trabalhadores da iniciativa
privada (Ler ementadas dos MIs 670, 708 e 712). Neste sentido, o mandado de
injuno passou a ter um efeito concreto e no meramente uma declarao de
omisso comunicada ao Congresso.
Na verdade, apesar do marco no efeito do mandado de
injuno, a Lei 7.783/89 no normatiza totalmente a greve dos servidores
pblicos, pois voltada para a iniciativa privada, no disciplinando a relao
existentes na seara pblica e portanto, sendo deficitria. O STJ possui
jurisprudncia consolidada e posicionamentos acerca de questes relativas ao
direito de greve dos servidores pblicos (ver vdeo da professora no site o Injur),
sendo o tribunal que est na vanguarda da regularizao dos vrios aspectos
relativos ao direito de greve dos servidores pblicos.
Os mandados de injuno citados inovaram em seus efeitos,
antes tinham abrangncia inter-partes e efeitos meramente abstratos, mas
passaram a ter efeitos erga omnes e concretos em alguns casos e em outros
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continuou a ter os efeitos antigos. Na atualidade o mandado de injuno pode


produzir efeitos concretos, no significando que isso ocorra em todas as ocasies.
O exerccio do direito de greve pelo servidor pblico geral, em
alguns casos, a demisso do servidor pblico. O Poder Judicirio rev o ato de
demisso e o devolve ao cargo ou funo, sob o argumento que demisso pena
compatvel com falta grave, no sendo esse o caso a participao em greves, o
que poderia ocorrer somente no caso do servidor ter praticado, durante o a
greve, atos que justifiquem a medida.
Os cargos e funes de confiana, por ser basearem na
confiana entre o nomeante e o nomeado, podem ser destrudas no caso de
greve, no sendo asseguradas e no esto protegidas pelo Judicirio.
Os militares possuem vedao expressa na constituio de
realizarem movimentos grevistas.
O corte no fornecimento de servios outro ponto divergente
nesse assunto, apesar de hoje o tema possuir tendncias pacificadas. A posio
que hoje prevalece decorre do art. 6, 3 da Lei 8.987/95, informador de duas
possibilidades de corte:
1. possvel realizar o corte no fornecimento de servios no
caso de emergncia (exemplos: situaes de inundao, deslizamentos de
terra, etc.);
2. possvel realizar o corte com prvio aviso em duas
circunstncias:
- Quando o usurio desrespeitar normas tcnicas relativas
segurana no fornecimento do servio e das instalaes do local (exemplo: evitar
incndios, curtocircutos, etc.)
- Quando o usurio estiver inadimplente.
No caso de inadimplemento do usurio, temos divergncia
doutrinria sobre a possibilidade do corte.
A posio doutrinria minoritria defende que a realizao do
corte no possvel, usando os art. 22 e 42 do CDC como argumento, pois o
corte causa constrangimento ao usurio, devendo o fornecedor buscar a via
judicial para receber os dbitos.
Ao contrrio, a corrente majoritria entende que o corte
possvel, defendendo que o inadimplemento de alguns usurios poder afetar as
finanas do fornecedor, tendo como conseqncia a interrupo para toda a
coletividade, que ficar prejudicada. O corte do servio representa a defesa da
supremacia do interesse pblico - o coletivo mais importante do que o
individual - e do princpio da continuidade - cortar o servio do mal pagador
representa a continuidade para a coletividade. Outro argumento que o
fornecimento para os maus pagadores viola o princpio da isonomia, pois a
manuteno do servio representaria um tratamento desigual para com aqueles
que esto quites com a fornecedora, havendo possibilidade do corte em razo de
estarem em situaes desiguais.

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Prevalece na doutrina que o corte no fornecimento possvel


em homenagem aos princpios da supremacia do interesse pblico, da
continuidade e da isonomia. Em alguns casos especficos, em se tratando de
clientes pblicos, o servio somente poder ser cortado se alguns requisitos
foram adotados (exemplo: hospitais pblicos). Em se tratando de clientes
privados, que necessitem do servio para preservarem suas vidas, o corte
tambm no poder ser feito com base naquele entendimento majoritrio, em
razo de termos outros princpios em jogo.
2.12 Princpio da Autotutela
Por esse princpio, pode a Administrao Pblica rever seus
prprios atos nas seguintes ocasies:
1. Quando o ato ilegal: o ato ser anulado;
2. Quando ato for inconveniente: o ato ser revogado.
Pelo princpio da autotutela a Administrao pode rever seus
prprios atos. As Smulas 346 e 473 do STF, que se complementam, disciplinam
a possibilidade de reviso dos atos pela prpria Administrao.
A Lei 9.784/99, no seu art. 53 tambm disciplina o princpio da
autotutela, no sentido de possibilitar a reviso pela Administrao, de seus
prprios atos.
A idia central do princpio a possibilidade da reviso dos
atos, seja anulando os ilegais, seja revogando os inconvenientes . No entanto,
Maria Silvya Zanella Di Pietro, entende que alm do poder de reviso dos atos, a
autotutela informa tambm Administrao o dever de zelar do seu patrimnio
e cuidar de seus prprios bens . Essa aplicao reduzida, porm poder ser
cobrada em concurso.
2.13 Princpio da Especialidade
Num primeiro momento esse princpio teve como alvo a
administrao indireta. No que concerne administrao direta (entes polticos:
Unio, Estados, Municpios e DF), quando realizam o momento de criao das
pessoas da administrao indireta (autarquias, empresas pblicas, fundaes e
sociedade de economia mista), necessariamente existe a dependncia de uma lei
(para criar, no caso das autarquias e fundaes de direito pblico publicas, ou
autorizar, nos demais casos). A lei ora mencionada dever automaticamente
definir a finalidade especfica da pessoa jurdica criada ou autorizada a ser
criada.
A partir desta definio, as pessoas jurdicas da administrao
indireta, criadas ou autorizadas a serem criadas, esto presas e vinculadas a
essas finalidades especficas para quais foram criadas.
Inicialmente o princpio foi definido para as pessoas jurdicas da
administrao pblica, porm hoje existe o entendimento que aplica-se tambm
aos rgos pblicos, que aps serem criados para determinado fim, no podem
dele serem desviados.
Em ambos os casos a finalidade somente poder ser
modificada atravs de uma nova lei, em homenagem ao princpio do
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paralelismos das formas (se por lei foi criada, por lei poder ser alterada ou
modificada).
2.14 Princpio da Presuno de Legitimidade
O princpio da presuno da legitimidade (obedincia moral)
trs em seu bojo as presunes de legalidade (obedincia lei) e veracidade
(corresponde com a verdade), que devem ser automaticamente visualizadas
quando o presente princpio ser tratado.
A presuno de legitimidade relativa, admitindo prova em
contrrio e ser afastada (presuno jris tantum). O nus da prova contrria
daquele que alega, normalmente o administrado.
A razo pela qual os atos administrativos gozem de presuno
de legitimidade, e logicamente so presumidamente legais e verdadeiros,
decorre do dever de legalidade, sendo eles executados imediatamente (aplicao
imediata conseqncia prtica do dever de legalidade)
3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
Esto relacionadas s formas em que a atividade
administrativa so prestadas no direito Brasileiro.
A atividade administrativa pode ser prestada inicialmente pelo
centro da Administrao, atravs de seu ncleo (administrao direta). Quando
isso ocorre a prestao ser considerada centralizada, pois prestada pelo ncleo
(administrao direta), havendo a centralizao.
Com a finalidade de aperfeioar e dar eficincia a alguns
servios, pode se realizar a transferncia do centro para outras pessoas pblicas
ou particulares, ocorrendo uma forma descentralizada de prestao de servios
pblicos ou a descentralizao.
Dentro da prprio ncleo (mesma pessoa jurdica) poder haver
a transferncia do servio com a finalidade de distribu-lo, o que configura a
desconcentrao.
A descentralizao da atividade administrativa, chamada de
descentralizao administrativa, significa retirar da administrao direta para a
administrao indireta ou para o particular.
Isso difere da distribuio de competncia que ocorre entre os
entes polticos, realizada politicamente, chamada de descentralizao poltica,
matria do direito constitucional.
A descentralizao o deslocamento da atividade da
administrao direta para uma nova pessoa da administrao indireta ou para o
particular. Pressupe uma nova pessoa jurdica como regra ou uma pessoa fsica
de forma excepcional.
Por sua vez, a desconcentrao a distribuio de servio que
ocorre entre os rgo de uma mesma pessoa (exemplo: de um Ministrio A, para
o Ministrio B), porm no sado da esfera da pessoa jurdica.
Quando a administrao direta transfere a atividade para a
indireta ou para o particular, no haver hierarquia e relao de subordinao
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entre eles, havendo somente controle. Em descentralizao no existe hierarquia


em nem relao de subordinao, mas somente controle.
J na desconcentrao, onde por exemplo, o Presidente da
Repblica determina que um servio seja deslocado entre Ministrios, haver
hierarquia e relao de subordinao entre o Presidente e o novo dono da
atividade.

AULA 5 17.02.2011
A

descentralizao

pode

acontecer

atravs

de

dois

instrumentos:
1. Outorga: a descentralizao que transfere a titularidade e
a execuo do servio. A titularidade a propriedade sobre o servio. Quem
recebe o servio dele passa a ser dono. O mecanismo utilizado para realizar a
outorga lei, em razo da seriedade do procedimento.
A maioria da doutrina entende que a outorga no pode ser feita
qualquer pessoa. A titularidade do servio ou atividade no pode sair do
domnio do poder pblico, podendo a receber somente as pessoas da
administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas de
direito pblico).
A doutrina minoritria entende que a outorga poder ser
realizada de forma indiscriminada a qualquer ente.
2. Delegao: a descentralizao onde temos somente a
transferncia da execuo do servio, sem transferncia da titularidade. O
mecanismo para efetivar a delegao a lei, com a finalidade de transferir a
atividade para a pessoa da administrao indireta de direito privado (empresas
pblicas e sociedades de economia mista). O contrato tambm utilizado, porm
para a atividade ser transferida para pessoas jurdicas de direito privado
(concessionrias e permissionrias de servio pblico: transporte pblico). A
delegao poder ocorrer ainda por ato unilateral, exclusivamente para o
particular pessoa fsica (autorizao de servio pblico: servio de taxi e
despachantes).
As teorias que tratam de definir a relao que se estabelece
entre o Estado os agentes que manifestam sua vontade sero delineadas.
Vrias teorias foram constitudas para definir essa relao (Estado X agente).
Vamos a elas:
1. Teoria do Mandato: entre o estado e o agente existiria uma
relao oriunda de um contrato de mandato, nos mesmos moldes de um
causdico e seu cliente. A crtica que se faz a essa teoria de quem seria a
responsabilidade para assinar o mandato, pois a pessoa fsica imprescindvel
para emitir a vontade estatal. Neste sentido, em razo de sempre necessitar

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daquele que inicialmente ira assinar o primeiro mandato, essa teoria no pode
ser aplicada, pois falha.
2. Teoria da Representao: a relao ocorre nos mesmos
moldes da tutela e curatela. Estas relaes pressupe a presena de um incapaz,
que usa o representante para efetivar sua vontade. Pressupe essa teoria que o
Estado seria um sujeito incapaz. Na seara jurdica nacional essa teoria no se
aplica, pois no consideramos o Estado como incapaz, havendo inclusive norma
constitucional que prega a responsabilidade do Estado.
3. Teoria da Imputao (Teoria do rgo): Essa teoria nos
informa duas idias. A primeira entende que toda vontade do Estado
manifestada pelo agente em razo de existir uma previso legal neste sentido. A
atuao do agente em nome do Estado decorre unicamente da lei, que delimita
sua competncia. Todas as competncias do agente decorrem da lei, que imputa
ao mesmo seu poder de agir. A segunda informa que a vontade do agente e a
prpria vontade do Estado, havendo confuso entre ambas, que se fundem em
um mesmo querer e agir (essa a razo de se falar em teoria do rgo). Essa a
teoria aceita no Brasil, sendo plenamente aplicvel em nossa seara jurdica.
No iremos estudar a administrao direta, que objeto de
estudo do Direito Constitucional. Importante saber que ela dividida em vrias
pequenas partes, que so denominadas de rgos pblicos.
Neste sentido, temos que definir o que rgo pblico e
realizar um estudo acerca de sua estrutura.
3.1 rgos Pblicos
A respeito dos rgo pblicos, podemos fazer uma analogia
com o corpo humano, possuidor de vrios rgos que em conjunto subsidiam a
vida de cada pessoa. A especialidade o tema central, pois cada parte realiza
uma tarefa. Esse idia foi transportada Administrao Pblica, onde cada rgo
pblico possui uma atribuio especfica. A finalidade dotar o Estado de
eficincia.
Assim, rgo pblico decorre da idia de especializao existe
no corpo humano, onde cada parte possui uma parte responsvel por executar
uma tarefa especfica, pois quando maior a especializao, maior eficincia ser
gerada.
Pode ser definido como um centro ou ncleo especializado
de competncia. A diviso de rgo pblico comum e peculiar na
administrao direta, porm ela tambm se faz presente na administrao
indireta (exemplo: INSS, que possui vrios ncleos, com funes distintas e
especficas). A previso para a existncia dos rgos pblicos decorre
expressamente do art. 1 da Lei 9.784/99.
Questo: rgos Pblicos respondem por danos causados a
terceiros? Exemplo: duas crianas em escola pblica, sendo que uma fura o olho
da outra, de quem ser a responsabilidade? Ser da escola, pois o dever de
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vigilncia das crianas era deste rgo, porm como ela no possui
personalidade jurdica, a responsabilidade ser da entidade pblica a qual ela
pertence (no caso o Municpio no Prefeitura).
A principal caracterstica do rgo pblico e no ter
personalidade jurdica, que e a capacidade de ser sujeito de direitos e
obrigaes.
Responde pelos atos do rgo pblico e a pessoa jurdica a qual
ele pertence (exemplo: Unio, Estado, Municpios e DF).
No que concerne aos contratos administrativo, em razo de
no possurem personalidade jurdica, a regra que no podem os rgos
celebr-los, o que no veda que realizem processos licitatrios, porm os
contratos so celebrados pela pessoa jurdica, ficando o rgo com a gesto
contratual. Na maioria das vezes os gestores dos rgos possuem delegao
para assinar os instrumentos contratuais, assim ministros e secretrios
normalmente assinam os contratos. A delegao decorre do chefe do poder.
Assim, a regra que o rgo no celebra contrato, fato que ocorre somente com
a pessoa jurdica.
Segundo o art. 37, 8 a CF, trazido pela EC 19/98, inovou ao
dar luz as contratos de gesto entre os entes da administrao. Assim, normal
que ocorra contrato de gesto entre entes da Administrao. Porm, a ocorrncia
da
celebrao de contratos entre rgos da Administrao e entre
administradores no possvel, pois no possuem personalidade jurdica,
segundo a maioria da doutrina. Em provas, todavia, devemos entender que
existe a possibilidade os rgos pblicos realizarem a celebrao de contratos de
gesto, pois trata-se de norma constitucional com plena eficcia, independente
do posicionamento doutrinrio prevalente.
Normalmente os rgos da administrao possuem CNPJ. Esse
cadastro foi criado pela Receita Federal unicamente para finalidades fiscais,
usado para efetivar a fiscalizao e o fluxo de recursos. Como o rgo pblico
possui fluxo de receitas, necessariamente dever possuir um CNPJ, no
significando que pessoa jurdica, pois trata-se de cadastro meramente com
finalidades fiscais.
No que tange a participao em juzo dos rgo pblicos, o
entendimento que prevalece (doutrina majoritria) que poder ir a juzo
somente em algumas circunstncias. Isso somente poder ocorrer quando
tivermos a especfica situao do rgo enquanto autor e em busca de
prerrogativas funcionais (aquelas situaes que referem-se unicamente s suas
funes). Exemplo: Cmara Municipal que vai em juzo contra o Municpio para
receber verbas legislativas no repassadas pelo Chefe do Executivo Municipal.
Sobre esse assunto ler um artigo de Jos dos Santos C. Filho, que ser
disponibilizado no material. As cmaras assinam contratos, porm em nome do
municpio, pois no possuem personalidade jurdica.
Podendo o rgo pblico autuar em juzo para defender suas
prerrogativas funcionais poder possuir representao prpria, porm no se
trata de uma regra, havendo rgo com representao ocasionais ou mesmo
centralizadas na prpria entidade.
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Observao: Procon (ver posio do STF).


3.1.1 Classificao de rgo Pblico
Nesse aspecto dos rgos pblicos possumos divergncia
doutrinria e cada doutrinador utiliza-se de sua prpria classificao.
Vamos classificar os rgos pblicos de acordo com os
seguintes critrios:
a) Quanto a Localizao Estatal
Quando a essa classificao, os rgos pblicos podem ser
divididos em:
1. Independentes: aquele rgo pblico que no sofre
qualquer relao de subordinao e goza de independncia. Entre um e outro
existe controle, porm nunca subordinao. Exemplo: Chefia de cada uma dos
poderes independentes e harmnicos entre si, tais como: Presidncia,
Governadorias, Prefeituras, Cmaras Legislativas, Senado, Juzos Monocrticos e
Tribunais.
2. Autnomos: so aqueles rgo que esto abaixo do rgo
independncia. Esses rgo gozam de autonomia, pois possuem amplo poder de
deciso, porm encontram-se subordinados aos rgos independentes.
Exemplos: Ministrios, Secretarias Municipais e Estaduais.
Para os administrativistas os rgos Ministrio Pblico e
Tribunal de Contas seriam rgos autnomos, pois no possuem independncia
administrativa (financeira principalmente, pois ligada ao Poder Executivo), mas
somente independncia funcional. Em relao a essa posio, temos divergncia
doutrinria.
3. Superiores: so aqueles rgos que possuem poder de
deciso, mas so subordinados aos autnomos e aos independentes, no
havendo uma plena liberdade como nos anteriores. Exemplo: gabinetes e
procuradorias.
As procuradorias nem sempre sero superiores, pois em entes
com estrutura imensas poder haver sua localizao alterada.
4. Subalternos: so aqueles rgos de mera execuo, que no
possuem autonomia, pois despido de qualquer poder de deciso, sendo
totalmente subordinados aos demais. Exemplo: Almoxarifado, Zeladoria,
Departamento de Recursos Humanos.
b)Quanto a Estrutura
No que concerne estrutura, os rgos dividem-se em:
1. Simples: aquele rgo que no possui agregados e nem
ramificaes em sua estrutura. Exemplo: gabinete.

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2. Compostos: so aqueles rgo que possuem agregados e


ramificaes em sua estrutura, possuindo outros rgos a ele vinculado.
Exemplo: delegacia de ensino (centro) e escolas ramificadas.
Observao: rgo complexo no existe na estrutura da
Administrao Pblica.
c) Quanto a Autuao Funcional
Quanto a atuao funcional (com relao aos agentes que
compe o rgo) temos os seguintes rgos:
1. Singular: aquele rgo tambm chamado de unipessoal,
pois composto somente por um agente, que toma as medidas. Exemplo:
Presidncia da Repblica, Juzes Monocrticas.
2. Colegiado: aquele rgo composto por mais de um agente,
onde as decises so tomadas coletivamente. Exemplo: casas legislativas e
tribunais.
Vamos agora estudar os entes que recebem a atividade
administrativa por outorga ou por delegao, isto , aquelas que recebem a
titularidade e a execuo do servio, ou somente a execuo. Trata-se da
administrao pblica indireta.
3.2 Administrao Pblica Indireta
Compe a administrao pblica indireta as seguintes pessoas
jurdicas:
1. Autarquias: englobam as agncias executivas, agncias
reguladoras, conselhos de classe e consrcios pblicos, alm das autarquias
propriamente ditas.
2. Fundaes Pblicas;
3. Empresa Pblica;
4. Sociedade de Economia Mista.
Concessionrios e permissionrios pblicos no pertencem a
estrutura da administrao. Alm disso, todas as outras que no compe a lista
acima, tambm esto fora.
3.2.1 Personalidade Jurdica Prpria (1 Caracterstica Comum a
Todas)
A autarquia, e as demais pessoas da administrao indireta,
possuem a capacidade de possuir direitos e deter obrigaes, pois gozam de
personalidade jurdica prpria. Na linguagem mais simples: pode ser sujeitos de
direitos e obrigaes.
Os atos do agente vinculado autarquia so de sua
responsabilidade, pois possui personalidade jurdica prpria. Os recursos para
realizar o adimplemento dos danos causados a terceiro so oriundos da prpria
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autarquia, uma vez que so detentoras de patrimnio e receitas prprias,


raciocnio que se aplica as demais pessoas jurdicas da administrao indireta.
A origem do recurso no interessa, pois aps repassado a
autarquia, a ela pertence e com ele poder realizar pagamentos oriundos de
responsabilidade civil. As receitas e o patrimnio e que garantem o pagamento.
Quando a autarquia no tiver rendimento, suas receitas sero
oriundas do oramento da pessoa jurdica a que est vinculada, porm isso no
interessa, pois uma vez no caixa daquela, a ela pertence.
As
autarquias,
tendo
personalidade
jurdica
prpria,
conseqentemente ter autonomia nos seguintes nveis: tcnica, financeira e
administrativa. A capacidade poltica , que a capacidade de legislar,no est
engloba o rol destas autonomias, pois as autarquias apesar de toda sua
liberdade, no pode realizar atividade legislativa e inovar o ordenamento.
O mesmo raciocnio aplica-se agncias reguladoras, que
apenas realizam atividade normatizante e no legislativa inovadora.
3.2.2 Criao e Extino (2 Caracterstica Comum a Todas)
O art. 37, XIX da CF, informa que lei especfica cria autarquia e
lei especfica autoriza a criao empresas pblicas e sociedades de economia e
fundaes, sendo que neste ltimo caso, lei complementar ir definir suas
finalidades (somente das fundaes pblicas de direito privado so abarcadas
pela lei complementar).
A lei especfica acima citada a ordinria, no podendo tratar
de outro tema que no seja aqueles relativos pessoa jurdica criada. A lei
individual refere-se unicamente a uma pessoa jurdica que dela origina.
Assim, a lei ordinria especfica cria a autarquia e lei ordinria
especfica autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista
e da fundao. Quando a lei cria a autarquia nenhum movimento mais
necessrio, estando criada a pessoa jurdica da administrao indireta, que
possuir existncia no mundo jurdico. Por outro lado, quando a lei autoriza a
criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e as fundaes, estas
pessoas somente existiro aps serem registradas no rgo competente, que ir
variar conforme a natureza daquelas. Sendo de natureza empresarial, o registro
ser feito na Junta Comercial, mas se for de natureza civil, o registro ocorre no
Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica.
Em razo do paralelismo de formas, se lei autoriza criao ou
se a lei cria, somente outra lei ir autorizar a extino ou extinguir a pessoa
jurdica da administrao indireta.
As fundaes tero suas finalidades definidas em lei
complementar, todavia no ir autorizar sua criao, mas somente ordenar as
possveis atribuies dessas pessoas jurdicas. Portanto, a lei complementar nada
mais do que uma lista de possveis finalidades das fundaes, no criando ou
extinguindo-as.
3.2.3 Fundaes

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Podemos conceituar as fundaes como o patrimnio


destacado por um fundador para uma finalidade especfica. De forma resumida,
podemos dizer que se trata de um patrimnio especializado.
O nome da fundao advm se seu fundador. Se particular, a
fundao ser privada. Se pblico, a fundao ser pblica. O fundador define a
natureza jurdica da fundao.
As fundaes dividem portanto, em fundaes pblica e
fundaes privada. Estas ltimas esto fora da administrao, em razo de no
compo-l e so objeto de estudo do Direito Civil. A ns, interessa unicamente a
fundao pblica, instituda pelo poder pblico, que compe a administrao
pblica.
Segundo a maioria dos autores, inclusive com deciso do STF, a
fundao pblica, quando da sua constituio, poder adotar dois regimes
diferentes. Poder ser uma fundao pblica de direito pblico ou uma fundao
pblica de direito privado. Ambas encontram-se na administrao indireta, mas a
fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, sendo
denominada de autarquia fundacional, e portanto criada por lei (a lei cria a
pessoa jurdica e no somente autoriza a criao), como vimos no tpico 3.2.1,
acima..
Quando a fundao pblica adota o regime privada,
denominada de fundao governamental (tambm chamada de fundao hbrida,
pois segue um regime misto, parte pblica e parte privada). Segue o mesmo
regime das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, mas com
elas no se confundem, em razo das finalidades diferentes e das naturezas
distintas, tocando-se somente no que se refere ao possurem um regime hbrido.
As fundaes pblica de direito privado so autorizadas a serem criadas por lei,
ganhando vida somente com o registro pblico. Exemplo de fundaes neste
sentido so algumas universidades pblicas que foram criadas como fundaes
privadas.
Para Hely L. Meireles todas as fundaes pblicas so de direito
privado, no existindo fundaes pblicas de direito pblico, pois sua posio
refere-se ao Decreto-Lei 267, anterior CF/88 (originalmente, na CF, a fundao
pblica de direito pblico era regra nica, sendo que somente com a EC 19/98
que se abriu a possibilidade de termos fundaes pblicas de direito privado).
Celso A. Bandeira de Melo por sua vez diz que todas as
fundaes pblicas so de direito pblico, no sendo possvel a criao de
fundaes pblicas de direito privado. Prevalece o entendimento da maioria da
doutrina e do STF, como acima exposto.
A Lei Complementar, que refere-se somente s fundaes
pblicas de direito privado e estipula suas finalidades, veda que sejam criadas
pessoas jurdicas para a prestao de servios pblicos de responsabilidade da
administrao pblica direta, tais como educao, sade, segurana, etc.

3.2.4 Finalidade Especfica (3 Caracterstica Comum a Todas)

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As pessoas jurdicas da administrao indiretas so criadas e


autorizadas a serem criadas com uma finalidade especfica, definidas pela lei
criadora ou autorizadora.
Em razo do princpio da especialidade as pessoas jurdicas da
administrao indireta ficam vinculadas s finalidades para quais foram criadas.
A alterao da finalidade somente poder ocorrer por uma lei, conseqncia do
princpio do paralelismo de formas.
As pessoas jurdicas da administrao indireta no podem ter
como finalidade o lucro, no podem ser criadas para fins lucrativos. Esse
regramento no significa dizer que essas pessoas no podem auferir lucros ,
porm esse no pode ser a finalidade de sua existncia. Empresas pblicas e
sociedades de economia mista so criadas no para gera lucro, inobstante esse
possa existir quanto da suas atuaes. Ambas so criadas com a finalidade de
prestarem servio pblico ou para realizarem de atividade econmica, e neste
ltimo caso, somente para fins coletivos e para assegurar a segurana nacional
(art. 173 da CF, que reza a no interveno do Estado na economia, que poder
ocorrer somente para garantir o interesse pblico ou como imperativo da
segurana nacional).
3.2.5 Controle
No existe hierarquia e subordinao entre a administrao
direta e as pessoas jurdicas da administrao indireta, mas apenas relao de
controle.
Esse controle realizado atravs do Tribunal de Contas e
abrange todas as pessoas jurdicas da administrao indireta. At o ano de 2005
as sociedade de economia mista e as empresas pblicas no estavam abrangidas
pelo controle do Tribunal de Contas.
O controle tambm poder ser realizado atravs da Superviso
Ministerial, realizada pelos Ministros de Estado ligados finalidade de criao da
pessoa jurdica, tratando-se de controle da administrao direta sobre a indireta,
sem hierarquia e subordinao. Significa controle de receitas, despesas e
cumprimento das finalidades, inclusive com a nomeao do dirigente da pessoa
jurdica da pessoa indireta, de forma livre, podendo indicar e exonerar , apesar de
no haver hierarquia. Exceo a livre indicao e exonerao esto no Banco
Central e na agncias reguladoras, que so subordinadas ao Senado Federal.

AULA 6 17.03.2011
PODERES DA ADMINISTRAO
1. CONCEITO
So ferramentas (prerrogativas/instrumentos) que possui a
Administrao Pblica para perseguio do interesse pblico. Alguns autores
denominam de Poderes Administrativos, porm so expresses sinnimas.

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Poder da Administrao diferente de Poder de Estado, pois


estes so elementos orgnicos que compe o Estado (eles fazem parte da
estrutura estatal), como o Legislativo, Executivo e o Judicirio. Por seu turno, os
poderes da Administrao so o regulamentar, ou normativo, o hierrquico, o
disciplinar e o poder de polcia.
Imaginemos que um servidor pblico qualquer pratique uma
infrao funcional, devendo ser processado e se condenado, ser demitido. A
ferramenta que d Administrao a ferramenta para punir esse servidor o
poder disciplinar. O poder o instrumento, que se concretiza com a prtica de
atos administrativos.
Imaginemos a prtica de infrao de trnsito, que multa e
sanso, que pode ser aplicada atravs da ferramenta denominada de poder de
polcia. A aplicao da multa nada mais do que um ato administrativo, isto , a
materializao do poder de polcia.
Portanto, poder a ferramenta que se materializa atravs dos
atos administrativos.
2. CARACTERSTICAS DOS PODERES DA ADMINISTRAO
2.1 Exerccio Obrigatrio
O poder de exerccio obrigatrio, significando poder-dever,
pois o administrador tem que obrigatoriamente praticar o ato para materializar o
poder, pois este no mera faculdade.
O administrador no exerccio do poder tem obrigao e no
faculdade
2.2 Irrenuncivel
O poder no poder ser renunciado. A ferramenta posta a
disposio do administrador no poder ser renunciada.
Num caso onde esteja caracterizada a infrao, se ao fim do
processo se provar que ele culpado, o administrador deve aplicar
obrigatoriamente uma penalidade. Porm, se ficar provado que o agente no
culpada, o agente dever ser absolvido, porm sem abrir mo do poder
disciplinar que poder ser usado em outro caso.
O administrador exercer funo pblica e exerce funo em
nome e interesse do povo. Em funo disso temos que lembrar que se o poder
do povo, o administrador no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence.
Alm disso, para o exerccio da funo administrativa temos
que levar em conta o princpio da indisponibilidade do interesse do pblico, que
no autoriza aquele a abrir mo dos poderes da Administrao.
Existe um princpio no direito administrativo que informa que o
administrador de hoje no pode prejudicar a futura administrao. Trata-se de
princpio geral, pelo qual ele no pode abrir mo e renunciar aos seus poderes
pois isso significa comprometer os poderes da Administrao.
O administrador deve exercer o poder e dele no pode abrir
mo, contudo o exerccio deve ocorrer dentro dos limites legais.
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O exerccio dentro dos limites legais implica que o poder dever


ser exercido por:
- autoridade competente: a competncia administrativa est
prevista na lei ou na Constituio;
- medidas necessrias, proporcionais e eficientes, atendendo
ao trinmio: necessidade-proporcionalidade-eficincia.
No caso do administrador extrapolar esses limites estar
praticando abuso de poder e dever ser responsabilizado. Essa responsabilidade
pode ocorrer por ao, quando vai alm do permitido, agindo de forma abusiva
ou por omisso, quando no realiza o ato cabvel ao interesse pblico.
2.3 Abuso de Poder
Quando falamos de abuso de poder entendemos que ocorre
quando a autoridade extrapola dos limites da lei.
Poder ele ser de duas categorias:
1. Desvio de Finalidade: alguns autores chamam de desvio de
poder, porm a mesma coisa. o vcio ideolgico, subjetivo, defeito de
vontade do administrador. Exemplo: delegado que ao cumprir mandado de priso
de inimigo, o faz na ocasio da cerimnia de seu casamento. No caso, ele era
competente para prender e tinha em mos uma ordem judicial, porm sua
vontade estava viciada, pois praticou o ato de uma forma a prejudicar o detido;
filha de governador de estado que namora contra a vontade deste, servidor
estadual, que removido por sua ordem para cidade distante com o fim de
acabar com o namoro. No caso, no temos incompetncia e nem excesso de
poder, pois o ato tem aparncia de legalidade, porm a vontade do administrador
estava comprometida por finalidades particulares. Essa modalidade de abuso de
poder de difcil prova.
2. Excesso de Poder: O excesso de poder aquele em que a
autoridade vai alm de sua competncia, exorbitando-o. Exemplo: delegado que
recebe em suas mos uma ordem judicial de priso, sendo a autoridade
competente, ele realiza o ato, porm alm de prender, d uma surra no detido.
No caso ele deu um passo a mais e agiu com excesso de poder; blitz policial que
exige atravs de violncia que o motorista faa o teste de bafmetro, onde a
violncia o passo a mais a caracterizar o excesso de poder.
3. CLASSIFICAO DOS PODERES DA ADMINISTRAO
Vamos inicialmente classificar os poderes administrativos
quanto ao grau de liberdade do administrador, que pode ser vinculado e
discricionrio.
Os autores mais modernos refutam essa classificao, pois
entendem que aplica-se ao ato administrativo. O poder no pode ser totalmente
nenhuma e nem outra ao mesmo tempo, pois ora poder vinculado, ora
discricionrio.

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Temos que mencionar o tema, pois classificao adotada por


autores clssicos e pode ser cobrada em concurso.
3.1 Poder Vinculado
aquele em que o administrador no possui liberdade, isto ,
no tem juzo de valor, no havendo anlise de convenincia e oportunidade.
Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato.
Cumpridas as exigncias, dever o administrador realizar o ato. Exemplo:
servidor pblico com 60 anos de idade e 35 anos de contribuio, que so os
requisitos necessrios aposentao, no pode a Administrao indeferir
eventual pedido de aposentadoria, que se requerido deve ser concedido, pois a
concesso de aposentadoria um ato vinculado do administrador; outro exemplo
seria a licena para dirigir, que se cumpridos os requisitos, deve ser concedida.

3.2 Poder Discricionrio


Ao contrrio do vinculado, aquele onde o administrador tem
liberdade, podendo praticar o ato com anlise de convenincia e oportunidade,
isto , com juzo de valor, contudo dentro dos limites da lei. A conduta
discricionria subentende que dever ser exercida nos limites e parmetros da
lei, pois se fora das balizas legais, o ato ser arbitrrio e dever ser retirado do
ordenamento jurdico.
4. ESPCIES DE PODERES DA ADMINISTRAO
4.1 Poder Hierrquico
Segundo Celso A. Bandeira de Melo o poder do hierarca, que
sinnimo de poder hierrquico.
aquele que se baseia no exerccio da hierarquia e seu
exerccio pelo administrador significa escalonar, estruturar, distribuir e organizar
os quadros da Administrao, constituindo uma hierarquia, isto , uma relao
hierrquica.
Uma vez constituda a relao hierrquica, seu exerccio gera,
de forma facultativa, as seguintes conseqncias:
- Dar Ordens: a autoridade superior d ordens;
- Fiscalizao: o cumprimento da ordem deve ser controlada e
fiscalizada;
- Delegao: a atribuio da autoridade superior pode ser
delegada, onde a competncia transferida para o subordinado.
- Avocao: a competncia pertence ao subordinando, mas
pode ser chamada pela autoridade superior, que a transfere para seu ncleo de
responsabilidades.
- Reviso de seus atos: sempre que existe erro a autoridade
deve revisar o ato, pois controlar e rever os atos dos subordinados ato de
hierarquia ou exerccio do poder hierrquico.
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- Aplicao de Sano/Penalidade: tomando cincia da infrao


funcional de subordinado, deve a autoridade superior process-lo e puni-lo.
Essa ltima hiptese caracteriza tambm o exerccio e poder
disciplinar, pois este decorre do poder hierrquico. A aplicao de sano
exerccio de poder hierrquico, significando tambm exerccio de poder
disciplinar, que corolrio daquele.
4.2 Poder Disciplinar
O poder disciplinar permite ao administrador apurar e aplicar
sano em funo da prtica da infrao funcional.
Ele atinge aqueles que esto na disciplina interna da
Administrao Pblica, no abrangendo os particulares, abarcando somente
aqueles que esto no exerccio de funo pblica, isto , aqueles que esto na
intimidade da Administrao Pblica.
Entre MP e Judicirio no tem relao de hierarquia, pois
possuem independncia funcional, porm existe procedimentos e instrumentos
para aplicao do poder disciplinar pela organizao.
O poder disciplinar discricionrio? Imaginemos que um
servidor pblico desvie dinheiro da Administrao Pblico. Descoberta essa
irregularidade, a autoridade deve obrigatoriamente instaurar o processo
administrativo disciplinar, pois ela no tem faculdade, mas sim poder dever,
sendo deciso vinculada, sem juzo de valor. Se durante o processo identifica-se
a prtica de uma infrao funcional, temos que ter um cuidado, pois no Direito
Administrativo as infraes so definidas de uma forma diferente do Direito
Penal, pois se falarmos de homicdio, teremos um pena, sendo o tipo penal
definido de forma clara e precisa, mas se falarmos de infrao funcional, como
por exemplo a conduta escandalosa, no teremos a definio clara e precisa do
tipo, que para configurao, necessita de um juzo de valor. As infraes
funcionais so muitas vezes definidas por conceitos vagos e indeterminado, e
que necessariamente devem ser completadas por um juzo de valor para
verificar sua ocorrncia. Portanto, o poder disciplinar discricionrio, pois
usado para preencher um conceito vago de dada infrao funcional.
Usando o poder discricionrio para preencher um conceito vago
de infrao funcional, a aplicao da sano sempre definida pela lei, no
havendo liberdade e nem juzo de valor do administrador, pois demonstrado em
processo administrativo ocorrncia da infrao, no pode aquele analisar a
convenincia e oportunidade para aplicar a sano, que claramente definida
pela lei.
Para Hely Lopes, o poder disciplinar era naturalmente
discricionrio, contudo a doutrina moderna entende que essa caracterstica
aparece somente no momento de definir a infrao funcional, pois a aplicao da
sano ato vinculado.
4.3 Poder Regulamentar
Alguns autores preferem a terminologia
como prefere Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
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poder normativo,

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O poder regulamentar a ferramenta atravs do qual o


administrador vai normatizar, regulamentar, disciplinar um determinado assunto,
complementando a lei para buscar sua fiel execuo. O objetivo complementar
a previso legal para viabilizar sua correta execuo. Exemplo: imaginemos que a
lei penal considera-se crime o comrcio de substncias entorpecentes, porm
quais seriam essas substncias? Isso informado por uma portaria, que
complementa a lei penal e lhe proporciona uma fiel execuo.
Exemplo: regulamento, que exerccio de poder regulamentar;
portarias, que tambm representam o exerccio de poder regulamentar;
resolues; instrues; deliberaes, todas so exerccio de poder regulamentar.
No que diz respeito ao regulamento, que o principal item do
poder regulamentar, temo que diferenci-lo do decreto. O regulamento a
normatizao de determinado tema, ou seja, o contedo. O decreto diz respeito
a forma, que se contm um regulamento, ser chamado de decreto
regulamentar, mas se no tiver, ser denominado simplesmente de decreto.
Assim, de falamos do contedo, estamos nos referindo ao
regulamento, porm se nos referimos a modelo e forma de publicao desta ato,
teremos decreto, que refere-se forma, moldura do ato. O ideal utilizar a
denominao de decreto regulamentar, que tem forma de decreto e contedo de
regulamento.
Nem todo decreto possui no contedo um regulamento, e
portanto no ser considerado regulamento.
Existe diferenas entre regulamento e lei, porm tanto um
como o outro so atos abstratos e gerais. Em seu cerne possuem as seguintes
diferenas.
- a elaborao de uma lei depende de um processo legislativo
rigoroso, solene e formal (deve ser aprovada em duas casas legislativas e aps
ser aprovada pelo Presidente da Repblica), que infere uma ampla representao
popular (representantes do povo e representantes dos Estados). J o regulamento
feito pelo chefe do Executivo de forma isolada, no necessitando de um
processo formal, sem a participao do Legislativo. A lei possui maior segurana
jurdica do que o regulamento, pois fruto da vontade popular indireta,
confeccionada com base num rgido processo legislativo.
No Brasil temos dois tipos de regulamento, que inclusive tem
espelhos no direito comparado. Neste sentido temos:
1. Decreto Regulamenta Executivo: tem a finalidade de
complementar disposies de lei, com a finalidade de garantia sua fiel execuo.
Ele no inova o ordenamento, pois no cria obrigaes, sendo a lei seu limite.
apenas uma complementao da previso legal, com a finalidade de buscar sua
perfeita execuo. Ele normativa, mas apenas complementando a previso legal.
Imaginemos que uma regra esteja prevista no texto
constitucional, que para ser disciplinada e aplicada emitida uma lei, que por
sua vez complementada por um regulamento. Existe essa sequncia normativa,
conforme previso no art. 84, IV da CF.

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2. Decreto Regulamenta Autnomo (ou Independente): ele


inova o ordenamento jurdico, pois exerce papel de lei ocupando seu espao.
Pode trazer uma regra nova, e no necessita estar baseando em uma lei anterior,
pois busca seu fundamento de validade na prpria Constituio Federal. Na
verdade, ele ocupa espao da lei, no dependendo de lei anterior.
A partir da EC 32/01 alterou o VI do art. 84 da CF, introduzindo
a hiptese de decreto autnomo em nosso ordenamento jurdico. At 2001 no
era possvel o decreto regulamentar autnomo no Brasil, porm com essa nova
redao do dispositivo constitucional citado, deu vida a esse instrumento
normativo.
O inciso VI do art. 84 da CF permite: organizar os quadros da
administrao e extinguir cargos vagos. O Presidente da Repblica possui a
competncia para expedir decreto autnomo para regulamentar esses temas.
Em razo do paralelismo de formas, se a criao de cargo
depende de lei, somente por esta deveria ser extinto, contudo por fora
constitucional, um decreto poder ocupar o espao de uma lei, extinguir um
cargo da Administrao Federal quando vago. O decreto busca sua fora
normativa direitamente na Constituio, no usando qualquer lei como
fundamento, pois assume seu papel e inova a ordem jurdica de forma
excepcional.
A doutrina divergente no que diz respeito a possibilidade de
decreto regulamento autnomo. Para a maioria dos autores, ele modalidade
factvel, porm existe corrente minoritria que entende ele no ser possvel. Hely
corrobora com a corrente majoritria, inclusive diz que pode em qualquer
espcie. Celso A. Bandeira de Melo entende no ser possvel, em nenhuma
hiptese, pois ele entende ser um ferramenta perigosa na mo do chefe do
Executivo, pois nossa democracia nova e inexperiente.
Na jurisprudncia o STF entende sua plausibilidade, porm nos
seguintes casos: autorizao expressa da Constituio Federal e em casos
excepcionais.

4.4 Poder de Polcia


a ferramenta dos poderes da Administrao que mais
cobrado em concurso.
Poder de polcia a forma de restringir (limitar/frenar) a
atuao do particular em nome do interesse pblico, ou seja, a
compatibilizao de interesses pblico em face dos interesses privados, tendo
em vista a busca do bem estar social.
O poder de polcia basicamente se apresenta, se vincula a dois
direitos: liberdade e propriedade do particular. Portanto, basicamente ele vai
estar ligado liberdade e propriedade do particular, condicionando-as.
O poder de polcia no gera direito indenizao, pois seu
exerccio lcito e legal no gera qualquer direito indenizao (exemplo:
limitao de velocidade em rua, limitao de construo, limitao do consumo
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de bebida alcolica). No presente caso, a Administrao no toma o direito do


particular, pois somente disciplina a forma de exerccio deste direito. A liberdade
e a propriedade no so tolhidas, contudo condicionadas a determinados limites.
Portanto, o direito no retirado pela Administrao, mas
informa a maneira em que ele ser concretizado pelo particular. Essa a razo
da restrio no gerar direito indenizao.
O poder de polcia est definido com muitos detalhes no Cdigo
Tributrio Nacional. Ele disciplina a cobrana da taxa de polcia, que exigida do
particular para o exerccio do poder de polcia, e portanto est definido por esse
diploma legal em seu art. 78. A taxa de polcia tributo vinculado a
contraprestao estatal, devendo corresponder ao valor da diligncia realizada
pelo Estado. Exemplo: construo, cuja licena necessria, devendo o poder
pblico diligenciar at o local, cujo deslocamento possui um custo, que arcado
pela taxa de polcia.
Ele pode ser concretizado de diversas maneiras, podendo ser
exercido de trs formas distintas:
- Forma Preventiva: aquele exercido de forma antecipada.
Exemplo: limitao de velocidade em via pblica, para prevenir acidentes;
proibio de construir a beira mar prdios maiores do que 04 andares, cujo fim
prevenir a falta de ventilao na cidade;
- Forma Fiscalizadora: aquele exercido para verificar o
cumprimento das regras . Exemplo:
radar colocado em via pblica com
estipulao de velocidade mxima; verificao de mercadoria em
estabelecimento para aferir seu peso, sua medida.
- Forma Repressiva: aquele exercido para verificar o
descumprimento e aplicao de sano. Exemplo: cobrana de multa; destruio
de mercadoria.
O poder de polcia normatizado atravs de atos normativos.
Esse atos normativos, alm de caracterizar o exerccio de poder regulamentar,
como tambm pelo poder de polcia. Ele ocorre atravs de atos normativos e
atravs de atos punitivos. Na forma normativa ele produz regra e na punitiva,
aplicando uma sano.
importante lembrar que o poder de polcia no incide sobre a
pessoa, mas sim sobre bens, direitos e atividades da mesma. Portanto, ele no
incide na pessoa do particular, pois na verdade recai sobre seus bens, direitos e
atividades, no para retir-los, mas sim para disciplinar seu uso.
O pode de polcia negativo, pois na maioria as hipteses
informa uma absteno, obrigao de no fazer, porm nem sempre, mas em
regra ele negativo.
O fundamento para o exerccio do poder de polcia, isto , a
justificativa de sua aplicao. Exemplo: contrato de fornecimento de merenda
escolar com a Administrao, que descumprido o resile, aplicando uma sano
empresa, pois ela resultado do contrato que a estipulava; servidor pblico no
exerccio de sua funo comete infrao grave, vindo a ser demitido, e a pena de
demisso decorre do vnculo anterior; aluno matriculado em escola pblica insere
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bomba no banheiro, vindo a ser expulso da escola, e a expulso decorre do


vinculo anterior entre ele e a instituio.
Assim, nos exemplos acima, quando temos uma relao jurdica
anterior, a sano aplicada significa supremacia especial, que aquela que
supe um vinculo entre o particular e o Estado anteriormente sua aplicao e
no exerccio de poder de polcia.
O poder de polcia para ser exerccio no pode existir um
vnculo anterior entre o particular anterior, ele decorre de supremacia geral,
pois no depende de relao jurdica anterior, como o caso do controle
alfandegrio.
Desta forma, resumindo: o poder de polcia tem como
fundamento a chamada supremacia geral, que representada a atuao do poder
pblica que independe relao jurdica anterior. Exemplo: o que acontece no
controle alfandegrio, no controle de consumo de bebida alcolica, controle de
velocidade, controle de pesos e medidas, etc. No poder de polcia a atuao
do poder pblico que decorre de supremacia especial, que depende de vnculo
anterior. Exemplo: sano no caso de descumprimento do contrato de
fornecimento de merenda escolar, expulso de aluno de escola pblica, onde ele
estava ali matriculado, sano funcional aplicada em servidor que praticou
infrao funcional.
Assim, se h vinculo anterior, teremos supremacia especial,
que decorre de uma relao jurdica; se no existe vnculo anterior, teremos
supremacia geral, pois o Estado age de forma indistinta em toda a sociedade.
No que tange delegao do poder de polcia, a orientao que
prevalece no Brasil de que no possvel a transferncia do poder de polcia.
Essa discusso iniciou-se no STF com os conselhos de classe, que so aqueles
que fiscalizam as profisses. Com o advento de lei de 1994 lhes deu
personalidade jurdica de direito privado. Ela foi alvo da Adin 1.717, onde o STF
em nome da segurana jurdica considerou impossvel a delegao do poder de
polcia, pois compromete a segurana jurdica.
Em que pese essa proibio, possvel a transferncia dos
chamados atos materiais de polcia. Ato material aquele mecnico, isto , ato
instrumental. Exemplo: em fiscalizao de velocidade em via pblica, a
Administrao pode contratar com terceiro a instalao dos radares para
fotografar os veculos que desrespeitem a norma. A doutrina entende ser
possvel, pois ele prepara a atuao de polcia, sendo anterior a ela. Exemplo:
poder pblico necessita destruir obra que desrespeitou limitao ao direito de
construir, ele pode delegar esse ato instrumental de polcia, que posterior
deciso de imploso. Os atos que caracterizam o poder de polcia, tais como a
aplicao da multa e o embargo obra no podem ser delegados, podendo o ser
atos preparatrios, materiais, anteriores ou posteriores.
O poder de polcia possui atributos. No podemos confundir
com os atributos do ato administrativo, que so semelhantes. So atributos do
poder de polcia:

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1. Discricionariedade: o poder de polcia no sempre


discricionrio, mas sim em regra. Excepcionalmente pode ser vinculado, como na
concesso de licena para dirigir. Se estamos falando de licena, temos uma
atuao de polcia vinculada. Por sua vez, se falamos de autorizao, temos
atuao discricionria.
2. Autoexecutoriedade: o poder de polcia em regra autoexecutvel, que significa a autuao do poder pblico independentemente do
controle prvio e autorizao do Poder Judicirio. A matria um pouco
divergente, pois ela se subdivide em dois elementos:
- Exigibilidade: decidir de forma independente, sem
necessitar de acionar o Poder Judicirio. Aqui temos um meio de coero indireto.
Todo ato conta com exigibilidade, pois decidir sem o Poder Judicirio todo ato
administrativo pode.
- Executoriedade: significa executar o ato sem o Poder
Judicirio, tais como dissoluo de passeata tumultuosa, fechamento de
estabelecimento irregular. A executoriedade meio de coero direito. Nem todo
ato a detm, mas somente nas hipteses previstas em lei e em situaes
urgentes, como por exemplo exigir a execuo de desocupao de casas
abaladas por enchentes.
Na autoexecutoriedade necessitamos de uma conduta que
tenha esses dois elementos, no bastando somente um deles. Portanto no
podemos afirmar cabalmente que todo ato administrativo auto-executvel,
apesar de todos serem exigveis, alguns no possuem executoriedade autnoma,
necessitando da interveno do Judicirio
3. Coercibilidade: o exerccio do poder de polcia ele exercido
de forma coercitiva, imperativo e obrigatrio. Ele feito por imposio.
O poder de polcia trs para a Administrao a chamada polcia
administrativa, que no pode ser confundida com a polcia judiciria, pois esta
possui corporaes especializadas e sua finalidade conter e combater
atividades criminosas.

AULA 7 25.03.2011
ATOS ADMINISTRATIVOS
tema que possui divergncia sobre os atos administrativo,
que permeiam todos os seus tpicos. Vamos adotar sempre a doutrina
majoritria para facilitar o estudo, porm algumas consideraes devem ser
feitas.
Celso A. Bandeira de Melo pontua o tema de forma
diferenciada, no seguindo a maioria. No roteiro de aula da professora temos um
quadro comparativo das posies majoritrias e da posio de Celso A. Bandeira
de Melo sobre o assunto.
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Todas as atitudes da administrao so realizadas atravs de


ato administrativo, tais como multa, desapropriao, autorizao, etc.
Normalmente, em segunda fase de provas concursais, as
questes de direito administrativo so pontuadas por atos administrativos. O MPF
sempre exige trs questes sobre atos administrativos.

1. INTRODUO
Iremos iniciar o assunto com uma base, construda sobre o
conceito de fato e ato. Fato um acontecimento do mundo em que vivemos
(nascimento, morte, chuva, etc.). Quando o fato surte efeitos na esfera do direito,
tal como um nascimento (incio da personalidade, filiao, sucesso, etc.), ele
denominado de fato jurdico. Portanto, se o acontecimento atinge a rbita
jurdica, temos a ocorrncia de um fato jurdico. Todavia, se o acontecimento
atinge especificamente a sub-rbita do direito administrativo, ele ser
denominado de fato administrativo. Por sua vez, o ato aquele onde temos
uma manifestao de vontade (casamento, contrato, etc.), caracterstica
imprescindvel desta categoria. Quando a manifestao de vontade atinge a
seara do direito, temos o chamado ato jurdico. Por seu turno, se a manifestao
de vontade atinge especificamente a sub-rbita do direito administrativo,
teremos que se denomina de ato administrativo. Exemplo: falecimento de uma
pessoa, que produz efeitos no mundo jurdico, tais como sucesso, transmisso,
etc., alm disso o morto era servidor pblico, que tambm gera efeitos no mundo
do direito administrativo e portanto isso um fato administrativo; a aquisio de
um veculo gera conseqncias para o mundo jurdico (pagamento de impostos,
contrato de financiamento, etc.), pois fruto de manifestao de vontade, sendo
um ato jurdico.
Atos e fatos possuem diferenas. Para os atos interessa a
declarao de vontade, sendo essa extremamente relevante, podendo ser
manifestada de qualquer modo (mmica, fala, escrita, etc.). Alm disso, os atos
podem ser anulados e revogados, gozando de presuno (de legitimidade por
exemplo). Por sua vez, nos fatos a vontade no importa, no havendo
pronunciamento e nem declarao. Eles no admitem anulao, revogao e no
gozam de presuno.
Existe um conceito em direito administrativo denominado de
ato da Administrao, que aquela manifestao de vontade que atribuda
Administrao Pblica, sendo por ela praticada. Ela pratica atos em dois regimes
diferentes, um regido pelo direito pblico e o outro pelo direito privado. Quando
os atos so regidos pelo direito pblico, so denominados ao mesmo tempo de:
Atos da Administrao, porque quem o manifestou foi a prpria Administrao, e
Atos Administrativos, pois so regidos pelo direito pblico. Quando so regidos
pelo direito privado, os atos so denominados de: Atos da Administrao. J
quando
praticados
fora
da
Administrao
Pblica
(concessionrias,
permissionrias de servios pblicos), mas dentro do mbito do direito pblico,
em regime pblico, os atos so denominados de: Atos Administrativos.
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Desta forma temos:


1. Somente Atos da Administrao:
Administrao e so regidos pelo direito privado;

praticados

pela

2. Atos da Administrao e Atos Administrativos Simultneos:


praticados pela Administrao, que so ao mesmo tempo Atos da Administrao
(praticado pela Administrao) e Atos Administrativos (regidos pelo direito
pblico);
3. Somente Atos Administrativos: praticados fora da
Administrao (praticados por permissionrias e concessionrias de servio
pblico), porm eles pertencem ao regime pblico e portanto so atos
administrativos.
2. CONCEITO
Ato administrativo uma manifestao de vontade do Estado,
de qualquer um dos seus poderes (Legislativo, Executivo ou Judicirio) ou de
quem lhe faa as vezes (permissionrias e concessionrias de servio pblica),
que atinge a esfera jurdica, criando, modificando ou extinguindo direitos com o
objetivo de satisfazer o interesse pblico, e que est sujeito a regime jurdico
pblico. Alm disso, os atos administrativos so inferiores e complementar
previso legal, estando abaixo da lei, estando sujeito a controle e reviso pelo
Poder Judicirio (controle de legalidade).
Neste sentido, dissecando o conceito, temos:
- manifestao de vontade;
- emitida pelo estado ou quem lhe faa as vezes;
- atinge a esfera jurdica criando, modificando ou extinguindo
direitos;
- objetando satisfazer o interesse pblico,
- sujeio ao regime jurdico pblico;
- inferior e complementar lei;
- sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio.
Esse um conceito simples, que contm todos os elementos
essenciais do ato administrativo que so aceitos pela doutrina, porm temos
divergncias nesse ponto, havendo conceitos diferentes de acordo com o autor
escolhido.
O conceito acima amplo, pois engloba qualquer tipo de ato.
Contudo, Hely tem um conceito que cobrado em provas, que o ato
administrativos em sentido estrito, possuidor de todas as caractersticas
acima discorridas, e portanto sendo amplos tambm, acrescidas de mais dois
requisitos:
- deve ser unilateral: exclui os contratos.
- deve ser concreto: exclui os atos abstratos.

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3. ELEMENTOS OU REQUISITOS DE VALIDADE DO ATO


ADMINISTRATIVO
Segundo a doutrina mais moderna, a lista dos elementos do ato
administrativo est na Lei 4.717/65 (Lei de Ao Popular). Essa lei discute a
validade e ilegalidade dos atos administrativos, enumerando requisitos para que
o ato seja vlido. So eles: sujeito competente ou competncia, objeto, forma,
finalidade e motivo.
Essa no a posio de Celso A. Bandeira de Melo, porquanto
ele divide os aspectos em trs grupos. Para esse autor temos os elementos, que
so as condies para o ato jurdico existir (a manifestao de vontade
elemento, pois imprescindvel para a existncia do ato jurdico), como tambm
temos os pressupostos, que podem ser de existncia ( condio de existncia
do ato administrativo, como por exemplo, tratar de direito administrativo) e de
validade ( a condio para o ato ser vlido). Ele pega os mesmos aspectos da
lista legal, mas a enumera de forma diferente, dividindo-os em elementos
(exemplo: manifestao de vontade) e pressupostos (existncia condio
para existir atos administrativo, como por exemplo o assunto ser de direito
administrativo - e validade condio para que o seja vlido, pois j existe).
3.1 Sujeito Competente ou Competncia
A prtica de atos administrativos pode ser realizada por
aqueles que esto exercitando uma funo pblica, seja ela dentro ou fora da
Administrao. Aquele que pratica uma funo pblica denominado de agente
pblico, que conceito amplo e abarca todos aqueles que exercem funo
pblica (exemplo: mesrio, jurado, servidos pblico, agente poltico, etc.), no
importando estar vinculado de forma temporria o permanente, com ou sem
remunerao. Portanto, sujeito do ato administrativo o agente pblico.
O agente pblico na prtica de atos administrativos deve
obedecer as regras de competncia. Essa possui como fonte a Constituio e o
arcabouo legal do Estado. A competncia administrativa est prevista na lei e
em alguns casos, est prevista na prpria Constituio. A competncia
administrativa de observncia obrigatria, no podendo o administrador deixar
de exerc-la. Alm disso, dela ele no pode abrir mo, sendo irrenuncivel.
Portanto, a competncia possui as seguintes caractersticas:
1. Obrigatria: A competncia administrativa de exerccio
obrigatrio, devendo o administrador agir de forma compulsria.
2. Irrenuncivel: A competncia administrativa irrenuncivel,
pois dela o administrador no pode abrir mo;
3. Imodificvel: A competncia administrativa imodificvel,
pois concedida pela lei, no podendo o administrador alter-la;
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4.
Intransacionvel:
A
competncia
administrativa

intransacionvel, pois decorre de previso legal, no podendo o administrador


negoci-la.
5. Imprescritvel: A competncia no se perde em razo do seu
no exerccio, pois ela no prescreve. O fato de no ter exercitado por um
perodo no retira a competncia do administrador pblico, sendo considerada
imprescritvel, pois no prescreve pelo decurso do tempo.
6. Improrrogvel: No direito administrativo no existe a
prorrogao de competncia, que aquela que no alegada no tempo oportuno.
A autoridade que incompetente ser sempre incompetente, pois a competncia
deriva da lei, no se admite a prorrogao de competncia como no processo
civil (competncia relativa), sendo ela improrrogvel.
7. Delegabilidade Relativa: temos que saber a diferena de
delegao e avocao. Se a competncia transferida de uma autoridade para
um subordinado, temos a delegao de competncia, porm fica na esfera de
responsabilidade de ambos, ficando ambos competentes. Se a competncia era
do subordinado, mas ela tragada para o ncleo de responsabilidade da
autoridade, temos a avocao de competncia. Neste sentido, a delegao e
avocao de competncia na Administrao deve ocorrer em carter
excepcional, de modo justificado e fundamentado. Em delegao de competncia
teremos duas autoridades competentes, a primeira que transferiu e a segunda
que recebeu. Contudo a Lei 9.784/99 probe a delegao de competncia para
algumas ocasies: competncia exclusiva, competncia para ato
normativo e competncia para deciso em recurso administrativo.
Para sabermos mais de delegao e avocao, devemos ler os
artigos 11 15 da Lei 9.784/99.
A competncia administrativa pode ser definida por vrios
critrios: pela matria, pelo territrio, pelo grau de hierarquia, pelo tempo a ser
exercido. etc.
3.2 Forma do Ato Administrativo
A forma do ato aquela prevista em lei, sendo por ele definida
e estabelecida. A respeito da forma temos que saber se o ato administrativo
necessariamente deve ser exteriorizado e pronunciado para que exista e tenhas
efeitos, a vontade deve ser manifestada, pronunciada.
Para que a vontade seja manifestada ele deve atender a alguns
detalhes, que so denominados de formalidades especficas. O ato administrativo
deve atender a formalidade especfica, no podendo ser externado de qualquer
maneira, devendo obedecer as formas especficas exigidas.

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So

caractersticas

acerca

da

formalidade

do

ato

administrativo:
- Como regra geral, os atos administrativos so realizados por
escrito, porm excepcionalmente podem ser realizados de outras formas
(exemplo: gesto manual de policial ordenando que veculo estacione). Neste
sentido, temos tambm a possibilidade excepcional de contrato verbal na
Administrao Pblica, como de pronta entrega e de pronto pagamento de at
R$ 4.000,00, conforme previso do art. 60, pargrafo nico da Lei 8.666/93,
contudo a regra o contrato escrito;
- os atos administrativos quanto a forma, esto vinculados ao
princpio da solenidade, devendo serem formais e solenes;
- o silncio administrativo, que aquele onde a Administrao
no se manifesta com relao ao um pedido do particular, no presume um
deferimento por parte do Estado, ou seja, no produz efeito algum, pois ele um
nada jurdico, exceto se houver previso legal neste sentido. O silncio da
autoridade pode ser levado ao Judicirio, com base no direito de petio (direito
de pedir e direito de obter um resposta), que ser ferido em caso do particular
no obter a resposta. O instrumento processual para ajuizar a causa o
mandado de segurana, em razo do direito lquido e certo de petio (art. 5,
XXXIV da CF). O Judicirio, para a maioria dos autores no poder substituir o
poder pblico e decidir no lugar da autoridade. O juiz dever conceder um prazo
a autoridade, para que ela elabore uma resposta.
Para Celso A. Bandeira de Melo, se o ato for meramente e
estritamente vinculado, onde a autoridade no possui qualquer liberdade, sendo
mera conferncia de requisitos, pode o juiz, conferindo os requisitos, deferir o
pedido feito na esfera administrativa, resolvendo em concreto a questo. Essa
posio minoritria.
- o ato administrativo resultado de um processo, assim como
a sentena fruto de um processo judicial. Seu arquivamento feito em um
processo, no havendo folha solta na Administrao. Todos os atos
administrativos so originados em um processo administrativo, e nele so
arquivados. Exemplo: um ato administrativo de contratao em emergncia
fundamentado no processo administrativo, que prvio confeco do ato.
Portanto, formalidade do ato administrativo a construo de um processo
administrativo prvio. Esse processo administrativo deve ser feito de acordo com
o novo modelo constitucional, que aplica o contraditrio e ampla defesa a essa
espcie de processo, conforme dispe o art. 5, LV da CF.
Uma empresa que no cumpre um contrato administrativo
deve ser penalizada com a resciso contratual, porm isso somente pode ocorrer
atravs de processo administrativo prvio, onde se garanta a empresa o
contraditrio e a ampla defesa.
- O ato administrativo deve ser motivado. condio de forma
do ato administrativo a motivao. Motivao a explicao, as justificativas que
levam a prtica do ato. Nada mais do que a correlao lgica entre os
elementos do ato e a previso legal. Assim, a motivao o raciocnio lgico que
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amarra os elementos do ato e a previso legal. Para a maioria dos autores a


motivao obrigatria, devendo ocorrer em toda as circunstncias (neste
sentido est o entendimento do STF), em que pese a posio de Jos dos Santos
Carvalho Santos, que entende ser ela facultativa.
A motivao obrigatria com base no art. 1, II da CF. Todos
possuem direitos cidadania e portanto temos a possibilidade de ter cincia dos
atos realizados pela Administrao. A motivao decorre tambm do art. 1 da
CF, que informa que todo o poder emana do povo. Neste sentido,
a
Administrao deve informar como ela est exercendo esse poder. Justifica
tambm a motivao o art. 5, XXXIII da CF, que nos diz que nada foge ao plio
do Poder Judicirio, e portanto para se desafiar judicialmente um ato
administrativo, temos que saber sua motivao. O art. 93, X da CF ainda diz que
o Poder Judicirio deve justificar e fundamentar seus atos administrativos, que
analogicamente aplicando ao Poder Executivo, conclumos que esse tambm
deve motivar seus atos. Finalizando temos o rol dos atos administrativos
inseridos no art. 50, da Lei 9.785/99, que mostram aqueles que devero ser
motivados (abrange um variedade enorme de atos).
A motivao deve ocorrer obrigatoriamente antes ou durante a
execuo do ato administrativo, e nunca aps, no havendo motivao posterior.
Os atos vinculados devem ser motivados. Os atos
discricionrios, com mais razo, devem tambm ser motivados. Celso A. Bandeira
de Melo entende que no ato vinculado a motivao pode ser resolvida com o
apontamento do artigo de lei que autoriza sua realizao, ficando ela mais
resumida, bastando conferir o atendimento aos requisitos legais.
3.3 Motivos
Vimos que motivao a correlao lgica entre os elementos
do ato e previso legal. J o motivo o fato mais o fundamento jurdico que
levam a prtica do ato. Exemplo: fechamento de fbrica poluidora que pode ser
fechada pelo motivo da poluio.
Motivo o acontecimento que leva a prtica do ato. A
motivao a explicao do fato. No exemplo da fbrica, o motivo a poluio e
a motivao a explicao que poluio danosa ao meio ambiente. O motivo
o fato. A motivao a explanao, que mais longa.
O motivo deve ser legal, devendo para tanto ter, para termos
essa legalidade:
- materialidade: o motivo deve ser verdadeiro e real;
- compatibilidade: o motivo declarado deve ser compatvel com
a previso legal. Se um servidor praticou uma infrao leve, a ele no pode ser
cominada pena de demisso, pois essa somente pode ocorrer em razo de
infrao grave, contudo e se isso acontecer, teremos um motivo ilegal; se a
Administrao concede porte de armas a trs pessoas e uma delas se envolve
em confuso, este pode ter seu porte de arma retirado, porm os demais no
podem ter seus portes recolhidos, pois a briga de um no motivo para legalizar
a ao quanto aos demais.
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A Teoria dos Motivos Determinantes aquela que preconiza


que uma vez declarado o motivo do ato administrativo, a autoridade est presa a
ele, devendo se ater ao mesmo. Exemplo: exonerao para contenso de
despesas, seguida de contratao fere essa teoria, pois declarado o motivo, ele
deve ser cumprido. Ela vincula o administrador ao motivo declarado.
Motivos falsos alegados so ilegais, pois no possuem
materialidade. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes um vez declarado o
motivo, deve ser ele cumprido. Porm se o motivo falso e portanto ilegal, a
doutrina moderna entende que haver violao a essa teoria, pois a autoridade
no pode cumprir um motivo ilegal. O motivo falso alm de fazer com que a
autoridade no tenha possibilidade de cumpri-lo, estar descumprindo os
preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes.
A exonerao ad nutum que aquela que no depende de
motivos e feita nos cargos em comisso, exceo necessidade de
apresentar motivos ao ato administrativo. Se a Administrao contudo apresenta
um motivo, ele dever ser cumprido, mesmo nesta exceo.
Se o ato administrativo ocorre em razo de um motivo
(desapropriao para construo de hospital), temos uma exceo que poder
alter-lo, chamada de tredestinao, que ocorre somente nos casos de
desapropriao e interesse pblico (que so previstos em lei), sendo uma
exceo a Teoria dos Motivos Determinantes.
3.4 Objeto do Ato Administrativo
o resultado prtico do ato administrativo. o ato considerado
em si mesmo. No fechamento da fbrica, o objeto o prprio fechamento.
Denomina-se de efeito jurdico imediato segundo a doutrina. O objeto do ato
administrativo possui trs requisitos: lcito, possvel e determinado.
Objeto lcito aquele previsto na lei, autorizado por ela.
Objeto possvel aquele plausvel de ser concretizado.
Objeto determinado aquele claro, preciso.
3.5 Finalidade
sempre uma razo de interesse pblico, sendo o interesse
jurdico que se quer proteger. Neste sentido, finalidade o efeito jurdico
mediato. No exemplo do fechamento da fbrica, a finalidade proteger o meio
ambiente (no se confunde com a motivao, que no exemplo seria que a
poluio danosa ao meio ambiente).
Se o ato feito com finalidade viciada, a autoridade estar
praticando um defeito do ato administrativo, que denominado desvio de
finalidade. O desvio de finalidade vcio ideolgico, vcio subjetivo e vcio de
vontade. Exemplo: remoo de servidor para fins de perseguio pessoal, porm
alegando um motivo falso como a necessidade do servio. Nesse exemplo temos

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dois vcios do ato administrativo defeito no motivo, pois falso e o desvio de


finalidade, pois para satisfao pessoal.
A comprovao do desvio de finalidade de difcil prova, pois
ele ocorre de maneira disfarada.
3.6 Discricionariedade e Vinculao dos Elementos do
Ato Administrativo
Para introduzirmos o tema vamos conceituar os atos
discricionrios e os atos vinculados.
Ao pensarmos em vinculao temos que pensar em ato
vinculado, que aquele onde o administrador no tem liberdade, no tem juzo
de valor, nem convenincia e nem oportunidade. Ele, quando fazemos o pedido e
os requisitos legais so preenchidos, o administrador obrigado a praticar o ato.
Podemos exemplificar como caso de ato vinculado: aquele que aos 18 anos toma
as providncias para tirar sua habilitao de motorista, onde se preencher todos
os requisitos e exigncias, a Administrao no ter como indeferi-lo; construo
de imvel, que se preenchidos todos os requisitos, a Administrao tambm ter
que conceder a licena; o servidor pblico com 60 anos de idade e 35 de
contribuio, onde no poder a Administrao indeferir o pedido, pois
preenchidos os requisitos legais dever ser concedido o benefcio. Todos esses e
exemplos de atos vinculados.
De outro lado, os atos discricionrios so aqueles onde o
administrador possui liberdade, pois juzo de valor, convenincia e oportunidade.
O Estado valora, atravs de um juzo de convenincia e oportunidade, para
somente aps deferir ou no o ato administrativo. No se confunde com o ato
arbitrrio, pois os requisitos ora citados devem ocorrer dentro da lei. A liberdade
exercida dentro dos limites da lei, no podendo haver atuao que os
extrapole. O ato que vai alm do que permite a lei arbitrrio, devendo ser
retirado do ordenamento.
A definio da situao de vinculao ou discricionariedade
temos que, na primeira a lei trs um rol de requisitos que devem ser respeitados,
j na segunda a lei informa que a competncia ser afetada a determino agente
pblico (exemplo: competncia do prefeito cuidar dos bens pblicos, onde a
forma de exerc-la no definida, ficando sob a discricionariedade do agente).
Quando a lei oferta as alternativas, flexibilizando a atuao do agente, tambm
teremos liberdade e juzo de valor, sendo o ato discricionrio. No mesmo sentido
quando a lei informa conceitos vagos que devero ser preenchidos pelo
administrador, onde tambm haver discricionariedade.
O ato discricionrio caracteriza-se na previso legal quando a
lei informa uma competncia no mas diz a forma em que ela ser exercida (a lei
no diz o como). No caso, teremos uma lei discricionria, pois a forma ser
escolhida pelo Administrador. Se a lei trs mais de uma alternativa, teremos
opes, que por conseqncia tambm ser um ato discricionrio. A
discricionariedade tambm aparece em normas com conceitos vagos, onde o
administrador ir preencher tais conceitos, usando seu juzo de valor.
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Exemplo de discricionariedade nos dado pela permisso de


uso de bem pblico, onde o administrador analisa o caso concreto e defere ou
no o uso. Assim, se por exemplo a rua perigosa, a deciso no ser deferida,
por se turno, se for tranqila, poder haver o deferimento. Outro exemplo so os
veculos mais longos e cumpridos que o normal, que tambm necessitam de
autorizam pblica, obtida atravs de um juzo de valor do administrador, para
poderem circular.
Visto as definies de discricionariedade e vinculao,
passemos agora para sua anlise concatenada com os elementos do ato
administrativo. Nos atos vinculados e discricionrios temos os seguintes
elementos:

Competncia

Forma
Motivo
Objeto
Finalidade
SNTESE

Vinculados
Discricionrios

sempre
elemento
sempre
elemento
vinculado, definido pela vinculado, definido pela
lei,
sem
qualquer lei,
sem
qualquer
liberdade
para
o liberdade
para
o
administrador.
administrador.

sempre
elemento
sempre
elemento
vinculado, definido pela vinculado, definido pela
lei.
lei.
elemento vinculado.
elemento discricionrio
elemento vinculado.
elemento discricionrio
sempre uma razo de sempre uma razo de
interesse pblico.
interesse pblico.
TODOS OS ELEMENTOS MOTIVO E OBJETO SO
SO VINCULADOS NO DISCRICIONRIOS.
ATO VINCULADO.
Motivos so os requisitos do ato administrativo, que possuem

ou no liberdade.
Objeto o deferimento do ato administrativo, com ou sem
liberdade.
A discricionariedade do ato administrativo, como podemos
extrair do quadro acima, esto nos elementos motivo e objeto. No exemplo
da autorizao para uso de bem pblico, como o uso de calada, onde o motivo
ser a valorao da tranqilidade ou no da rua atravs de um juzo de valor e o
deferimento ou no da permisso ser o objeto. Como no exemplo ele valora o
motivo ( tranqila ou no?) e o objeto (defere ou no).
Portanto, os elementos competncia, forma e finalidade so
vinculados. Por sua vez, os elementos motivo e objeto so discricionariedade.
Essa liberdade do ato discricionrio o que chamamos de mrito do ato
administrativo, que nada mais que o juzo de valor, a liberdade, a convenincia
e oportunidade do ato administrativo. Mrito liberdade e juzo de valor do ato
administrativo.

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Mrito no se confunde com o motivo e nem com objeto, pois


o juzo de valor e a liberdade do ato administrativo. O motivo e o objeto onde
est alocado o mrito, mas no seus sinnimos. O mrito do ato administrativo
juzo de valor, liberdade, convenincia, oportunidade do ato administrativo,
estando ele alocando no motivo e no objeto, mas no sendo seus sinnimos.
Conclumos que o ato vinculado possui todos os elementos
vinculados. No ato discricionrio temos o motivo e objeto como elementos
discricionrios.
Os elementos forma e finalidade em regra so vinculados,
contudo, segundo Celso A. Bandeira de Melo, excepcionalmente podero ser
elementos discricionrios por determinao legal. Veja: no art. 62 da Lei 8.666/93
informa que os contratos administrativos devem ser formalizados por
instrumento de contrato, porm excepcionalmente poder ser por outra maneira,
tal como carta contrato, nota de empenho ou ordem de servio. No caso, o
administrador poder escolher a forma entre aquelas disponibilizadas pela lei. A
regra o instrumento de contrato, porm o art. 62 autoriza outras formas, caso o
administrador deseje.
No que tange ao controle pelo Poder Judicirio dos atos
discricionrios e vinculados, vamos agora discorrer.
O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo,
seja ele vinculado ou discricionrio, desde que o controle seja de legalidade. O
controle de legalidade a verificao do ato administrativo em face da lei, da
Constituio e dos princpios e regras. A legalidade hoje considerada em seu
sentido amplo (aplicao de lei + princpios e regras constitucionais). O mrito do
ato administrativo, que a liberdade, juzo de valor, oportunidade e
convenincia, no pode ser controlado pelo Poder Judicirio.
verdade afirmar que o Poder Judicirio pode controlar atos
vinculados e discricionrio. Esse controle se refere liberdade, mas no abrange
o mrito dos atos administrativos.
A liberdade dos atos administrativos, sejam vinculados ou
discricionrios, podem ser controlados pelo Poder Judicirio. J o motivo e o
objeto, elementos onde est alocado o mrito o Poder Judicirio no poder
adentrar, seja o ato vinculado ou discricionrio.
A exceo a essa regra est no fato em que o Poder Judicirio
poder fazer o controle sobre o motivo e objeto do ato discricionrio, desde que
se cinja somente legalidade de tais elementos. Que fique claro: a liberdade de
tais elementos no possvel de ser revista pelo Judicirio, mas a legalidade dos
mesmos pode e deve ser controlada por esse poder.
4.
ADMINISTRATIVO

ATRIBUTOS

OU

CARACTERSTICAS

DO

ATO

Ao pensarmos em atributos, para a doutrina majoritria temos


trs. A doutrina mais moderna acrescentou mais um. Vamos a eles:

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4.1 Presuno de Legitimidade


A presuno de legitimidade significa que os atos
administrativos so legtimos, at que se prove ao contrrio. Presuno de
legitimidade (atos legtimos) engloba os conceitos de legalidade (atos legais) e
veracidade (atos verdadeiros.
relativa a presente presuno (jures tantum), pois admite
prova ao contrrio, podendo ser contestada e afastada.
Se o fiscal realiza diligncia em padaria e verifica
descumprimento de regras sanitrios, o estabelecimento dever ser fechado. A
interdio ocorrer at o momento em que o administrado prove ao contrrio. O
ato originalmente verdadeiro, legal legtimo, sendo executado de forma
imediata. A reverso depende de prova em contrrio do particular, que dever
contestar o ato. O nus da prova, normalmente de quem alega, devendo o
administrado realizar a prova em sentido contrrio. At que isso ocorre, o
estabelecimento fica fechado. A conseqncia que o ato aplica de
imediatamente.
A presuno de legitimidade (presuno de legitimidade +
legalidade + veracidade) trs como conseqncia imediata a sua aplicao, que
revertida somente quando o particular impugnar o ato.
4.2 Autoexecutoriedade
Significa que a Administrao pode praticar os atos
administrativos sem o controle prvio e autorizao do Poder Judicirio. Isso no
significa que a parte afetada no possa se valer desse poder para impugnar e
reverter o ato. A questo no pode ser afastada do Poder Judicirio, conforme.
A autoexecutoriedade no dispensa as formalidades do ato
administrativo. No existe vinculao entre sua auto-execuo e o formalismo do
ato administrativo, pois um no afasta o outro.
Em
que
pese
haver
divergncia
doutrinria,
a
autoexecutoriedade, segundo a corrente majoritria, pode ser dividida em duas
bases diferentes:
1. Exigibilidade: o poder de decidir sem a participao e
anuncia do Poder Judicirio. A Administrao usa de um meio de coero
indireto. Aqui somente a deciso foi adotada, mas no executada. Todo ato
administrativo possui essa caracterstica;
2. Executoriedade: a execuo se a participao e anuncia
do Poder Judicirio. A Administrao pratica e efetiva a realizao do ato, sendo
meio de coero direto. Nem todo ato possui essa caracterstica, pois somente
situaes urgente e previstas em leis autorizam a executoriedade. exemplo de
possibilidade de executoriedade o ato administrativo que determina desocupao
de casas construdas em rea de risco. Ao contrrio seria a desobedincias as
regras sanitrias geradoras de multa, que se no forem quitadas, dever a
Administrao de valer do Judicirio para receber a multa, no podendo executla (fiscal ir no estabelecimento e arrestar bens) em razo de no possuir
executoriedade (no situao de urgncia e nem prevista em lei).

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Se o ato administrativo possui duas bases: exigibilidade e


executoriedade, no podemos dizer que ele sempre possui autoexecutoriedade,
como por exemplo o caso da multa, que no autoexecutvel.
Essa a opinio da maioria, porm h autores que no
consideram essa diviso em duas bases.
4.3. Imperatividade
Os ato administrativos gozam de imperatividade, ou seja, so
coercitivos. So caractersticas prprias do ato administrativo que geram
obrigao. Caso o ato no gere obrigao, ele no possuir esse atributo. A
imperatividade ou coercibilidade um atributo que no se agrega a todos os atos
administrativo. Para que isso ocorre, o ato dever em seu cerne estabelecer uma
obrigao.
A imperatividade do ato administrativo ocorre por exemplo no
fechamento compulsrio de um estabelecimento ou na aplicao de uma multa.
4.4 Tipicidade
atributo do ato administrativo definido inicialmente por Maria
Silvya Zanella Di Pietro, porm hoje tratado por toda a doutrina.
A tipicidade implica que todo administrativo dever possuir sua
aplicao determinada e especfica. Exemplo disto o ato de remoo, que
usado para necessidade do servio. Mesmo caso ato de anulao, que
aplicado quando o ato for ilegal.
Cada ato administrativo possui sua utilidade e aplicao
determinadas.
5. CLASSIFICAO DE ATO ADMINISTRATIVO
Cada autor adota um parmetro diferente para classificar o ato
administrativo. No curso iremos adotar as classificaes mais cobradas em
concurso.
5.1 Quanto aos Destinatrios
Quanto aos destinatrios, os atos administrativos podem ser
gerais e individuais.
5.1.1 Atos Gerais
So aqueles atos administrativos que so aplicveis erga
omnes, ou seja, coletividade como um todo. So exemplos de atos
administrativos gerais: resolues, limitaes administrativas, etc.
Podem ser definidos tambm como aqueles no determinados
e abstratos, no sendo dirigidos para destinatrios determinados.
5.1.2 Atos Individuais

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aquele ato administrativo que possui um destinatrio


determinado, como no caso em que a Administrao aplica uma multa de
trnsito ao agente por ter desrespeitado limite de velocidade em via pblica.
Pode ele ser classificado em:
a) Ato Individual Singular: aquele que possui somente um
destinatrio. Exemplo a nomeao de um determinado servidor.
b)

Ato

Individual

Plrimo:

aquele

que

possui

vrios

destinatrios.

5.2 Quanto ao Alcance


Quanto ao alcance, os atos administrativos podem ser divididos
em internos e externos.
5.2.1 Ato Interno
aquele que produz efeitos internos e interessam queles que
esto dentro da Administrao, como o caso em que essa define um novo
uniforme para os seus servidores.
5.2.2 Ato Externo
aquele que produz efeitos externos e interessam a todos de
modo indistintamente, tanto aqueles que esto dentro, como aqueles que esto
fora da Administrao. Esse ato, como dito, atinge tambm quem est dentro da
Administrao.

5.3 Quanto aos Grau de Liberdade


Quanto ao grau de liberdade, os atos administrativos podem
ser:
5.3.1 Atos Vinculados
Ver conceito acima.
5.3.2 Atos Discricionrio
Ver conceito acima.
5.4 Quanto Formao
Quanto formao, o ato pode ser simples, composto e
complexo
5.4.1 Atos Simples
aquele que se aperfeioa com uma manifestao de vontade.

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5.4.2 Ato Composto


aquele que dependem de duas manifestaes de vontade. No
ato composto as duas manifestaes de vontade ocorrem no mesmo rgo, em
condio de desigualmente. No ato composto a primeira manifestao a mais
importante, ficando a segunda somente com a atribuio de ratificar a deciso
realizado por aquela. o ato que depende da ratificao da chefia, como no caso
do agente que confecciona o parecer, que ratificado pelo seu superior.
5.4.3 Ato Complexo
aquele que tambm depende de duas manifestaes de
vontade. No ato complexo as duas manifestaes de vontade ocorrem em rgos
diferentes, em condio de igualmente. No ato complexo a primeira
manifestao no a mais importante, ficando a segunda no mesmo p de
igualdade. Exemplo o ato de nomeao de dirigente de agncia reguladora,
onde o Presidente da Repblica indica e o Senado aprova; aposentadoria, que
manifestada inicialmente pela Administrao, e aps ratificado pelo Tribunal de
Contas.
6. FORMAO E EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O ato administrativo para ser perfeito, vlido e eficaz deve
respeitar trmites legais.
Neste tema, temos que saber que o ato administrativo
perfeito aquele que cumpriu seu ciclo de formao, que cumpriu sua
trajetria, como no caso de nomeao dirigente de agncia reguladora, onde o
Senado aprova e no Presidente nomeia, que perfeito somente quando
ocorrerem essas duas formaes.
Por sua fez o ato administrativo vlido aquele que
obedece todos os requisitos.
A eficcia, por seu turno, ocorrer quando o ato administrativo
estiver pronto para produzir efeitos.
Para a maioria dos administrativistas o ato jurdico perfeito
aquele que cumpriu todo o seu ciclo. Ele imprescindvel para a existncia do
ato. J com os demais itens podemos fazer supresses. Neste sentido um ato
invlido pode produzir efeito, sendo eficaz, at que se declara sua invalidade,
como no caso de um ato administrativo que no obedece os requisitos legais,
mas at que seja declarado como invlido, ir produzir os efeitos, ou seja ser
eficaz. Deste modo, ele perfeito em razo de ter cumprido seu ciclo, porm
invlido, pois no respeitou os requisitos, contudo eficaz e gera efeitos at que
a invalidade seja declarada.
Os atos administrativos tambm podem ser perfeitos, pois
cumpriu sua trajetria, vlido, em razo de ter cumprido seus requisitos, contudo
ineficazes. Exemplo disso est na publicidade, que razo de eficcia de atos
administrativos, como no caso do art. 61, pargrafo nico da Lei 8.666/93 (exige
a publicao do extrato de instrumento do contrato), mas se Administrao no o
publica, ele no poder gerar efeitos, apesar do ato ser perfeito e vlido.
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O ato administrativo pode ser perfeito, mas invlido e ineficaz?


Se a autoridade pblica realiza um licitao com fraude, conseqentemente o
contrato ser invlido. Alm disso, se ele no for publicado, ser tambm
considerado ineficaz.
O ato administrativo pode produzir dois tipos de efeitos: tpicos,
que so aqueles efeitos esperados e desejados; e atpicos, que so aqueles
secundrios, no desejados.
Exemplo: se o Estado deseja realizar uma
desapropriao de imvel, o efeito tpico a aquisio da propriedade e o efeito
atpico, no caso do imvel estar locado para terceiro, ser a desocupao do
mesmo por esse terceiro. Com a desapropriao, o Estado desejava somente
adquirir a propriedade do imvel, contudo, seu ato gerou a necessidade de
terceiro desocup-lo, ocorrendo no s o efeito tpico, mas como tambm o efeito
atpico, no caso o reflexo, pois a desocupao do locatrio no estava na esfera
de desejo do Estado.
O efeito atpico do ato administrativo pode ser classificado em:
- Reflexo: aquele efeito na desejado que afeta terceiro;
-Preliminar: num ato em que para perfeio necessite a
vontade de dois entes, como no caso da escolha de dirigente de agncia
reguladora, o Senado ao aprovar o nome, surgir para o Presidente o dever de
manifestao. Esse dever ocorre antes do aperfeioamento do ato, sendo
portanto chamado de efeito preliminar. atpico porque o efeito tpico o
preenchimento do cargo de dirigente, sendo a manifestao do Presidente um
efeito secundrio, ou seja, atpico.
O efeito atpico preliminar chamado por Celso A. Bandeira de
Melo de efeito prodrmico.
O efeito prodrmico ocorre nos atos administrativos que
dependem de duas manifestaes de vontade. Se caracteriza como o dever da
segunda autoridade se manifestar, quando j houver a manifestao da primeira
autoridade. Representa um efeito secundrio e acontece antes do
aperfeioamento do ato.
7. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Esse o tpico mais cobrando em provas de concurso no que
tange aos atos administrativos.
Formas de extino do ato administrativo mais importantes so
a anulao e a revogao, contudo existem outras.
O ato administrativo poder ser extinto quando cumprir seus
efeitos, como no caso de ato de concesso de frias de servidor, que acabada, o
ato ser considerado extinto. A hiptese mais comum e desejada de extino o
cumprimento dos efeitos pelo ato administrativo. Todavia, nem sempre isso
ocorre, havendo atos que podem ser extintos pelo desaparecimento do sujeito ou
do objeto.
Pensar em desaparecimento, temos que pode ser do sujeito e
do objeto. Assim, a morte faz com que ocorra a extino do ato administrativo
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pelo sujeito, quando ocorre com servidor pblico. A extino pelo objeto pode
ocorrer, por exemplo no dos terrenos de marinha, que so terras da Unio, mas
que podem ser usados pelo particular da ttulo de enfiteuse, e que se
desaparecem em funo de avano do mar, o ato ser extinto em razo da perda
do objeto.
Poder ocorrer tambm a extino do ato administrativo pela
renncia do interessado, como no caso do agente que possui licena para
construir, mas renncia ao direito nela contida, gerado a extino por renncia.
O ato tambm poder ser extinto em razo de retirada pelo
poder pblico, que podem ocorrer atravs de cinco hipteses: anulao,
revogao, cassao, caducidade e contraposio.
7.1 Cassao, Caducidade e Contraposio
A cassao a retirada do ato administrativo pelo
descumprimento das condies inicialmente imposta, como no caso de licena
de funcionamento de hotel, que posteriormente transformado em motel,
podendo o poder pblico retirar a licena em razo das alteraes das condies
inicialmente impostas.
A caducidade a retirada do ato administrativo pela
supervenincia de uma norma jurdica que com ele incompatvel. Exemplo:
permisso de uso de circos e parques em determinados terrenos, cujo plano
diretor posteriormente os transforma em rua, havendo a extino do ato
administrativo em razo de uma lei incompatvel com a autorizao de uso do
terreno.
A contraposio ocorre quando dois atos administrativos, que
decorrem de competncias diferentes, em que o segundo elimina os efeitos do
primeiro. Exemplo nomeao de um servidor, posteriormente demitido. O ato de
nomeao deixou de existir em razo do ato de demisso, onde este eliminou o
efeito daquele.
7.2 Anulao
a retirada do ato em razo dele ser ilegal do ordenamento
jurdico.
Os atos administrativos devem ser anulados pela prpria
Administrao quando considerados ilegais. O Poder Judicirio pode tambm
anular os atos ilegais da Administrao
O art. 54 da Lei 9.784/99 informa que a Administrao tem
cinco anos de prazo para anular o ato administrativo que produz efeitos
favorveis. A anulao produz, para a maioria dos autores, efeitos retroativos,
atingindo o ato deste sua origem, retirando-o deste o seu nascedouro, ou seja, os
efeitos so ex-tunc.
Celso A. Bandeira de Melo tem orientao divergente a respeito
deste assunto, pois ele faz uma observao quando o ato produz efeitos
favorveis e quando produz efeitos desfavorveis. Se num dado ato, a
Administrao defere gratificao para servidor pblico, mas meses depois
descobre-se que ele no possui o direito, sendo portanto ilegal o ato, devendo
ser retirado do ordenamento atravs da anulao. Se a retirada for deste a
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origem o servidor perde a gratificao e dever devolver tudo que recebeu. No


caso, foi Administrao que deferiu o pedido, ou seja, o servidor no deu causa a
ilegalidade. Como um ato desfavorvel, dever , segundo Celso A. Bandeira de
Melo, gerar efeitos ex nunc, ou seja, efeitos daqui para frente.
Numa situao inversa, se a servidor tem direitos, mas a
Administrao indefere o ato. Anulado este, como favorvel ao servidor,
segundo o autor em tela, dever retroagir.
Para Celso A. Bandeira de Melo se o particular no deu causa a
ilegalidade, a retroatividade do ato somente dever ocorrer se benfica a ele. A
contrrio, se no for benfica, no poder retroagir.
Em prova de concurso, devemos adotar a posio geral, isto ,
a anulao retroage em qualquer as ocasies, porm se citar Celso, devemos
adotar sua posio.
7.3 Revogao
retirada em razo do ato no ser mais conveniente para
a Administrao. A revogao somente poder ocorrer atravs da prpria
Administrao, no podendo o Poder Judicirio realizar a revogao. Esse poder
somente poder revogar seus prprios atos administrativo, pois age no caso
como Administrao e no atravs de controle judicial.
A revogao produz somente efeitos ex-nunc, que no
retroagem.
No se submete ela a limites temporais, ou seja, sem qualquer
prazo. Possui somente limites de contedo. Exemplo: um ato vinculado no pode
ser revogado, pois aqui no podemos falar em convenincia; no podemos
revogar atos que j exauriram seus efeitos.
Se o ato cumpre todos os seus requisitos ele ser considerado
vlido. Porm se possuir um vcio, teremos que saber de que qualidade para
sabermos o que ir ocorrer:
- Mera Irregularidade: o ato continuar sendo vlido, como no
caso de defeito de mera padronizao, onde o ato deveria ser preto e foi azul.
vicio de forma que no compromete a validade do ato;
- Vcio Sanvel: aquele que admite conserto. O ato anulvel
passvel ser corrigido, ocorrendo a convalidao.
O vcio sanvel ocorre
normalmente na forma e na competncia;
- Vcio Insanvel: aquele que no admite conserto, sendo
considerado nulo. A sada natural a anulao do ato. O administrador dever,
antes de anular, verificar se existe a possibilidade de convalidao, para somente
aps anular o ato, caso essa no seja possvel.
Atualmente a anulao nada mais do que o restabelecimento
da legalidade, contudo, se a manuteno do ato ilegal for mais benfica para a
Administrao do que sua retirada, a doutrina mais moderna, juntamente com
uma nova jurisprudncia, considera que o ato dever ser mantido, por causar
menos prejuzos do que a sua retirada, ocorrendo a chamada Estabilizao do
Efeitos dos Atos Administrativos. Essa teoria se baseia em alguns princpios
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tais como o da segurana jurdica e o da boa-f. O STJ vem entendendo que o


prazo para estabilizao ocorre aps os 05 anos previstos no art. 54 da Lei
9.784/99.

AULA 8 11.05.2011

LICITAO
A respeito desse assunto podemos observar que:
- exigido na grande parte dos concursos;
- Estando no programa, no mnimo uma questo ser exigida;
- Alm da doutrina, o ideal tambm ler a Lei 8.666/93 e a Lei
10.520/02.
- A Lei 8.666/93 sofreu alterao no fim de 2010, pela Lei
12.049/10.
1. INTRODUO
Licitao representa nada mais do que um procedimento
administrativo. Falar de licitao falar de procedimento administrativo.
1.1 Finalidade do Processo Licitatrio
Sua finalidade a celebrao do melhor contrato possvel para
a Administrao. Neste sentido, a principal finalidade selecionar a proposta
mais vantajosa para o poder pblico. Nem sempre a melhor proposta ser a
mais barata, pois dependendo do tipo de licitao, a melhor proposta poder ser
aquela com a melhor tcnica. Assim, a escolha deve recair sobre a proposta mais
vantajosa para o poder pblico.
O procedimento licitatrio visa tambm evitar que
Administrao contrate sempre com as
mesmas pessoas, dando
oportunidade a qualquer um contratar com o poder pblico, desde que preencha
os requisitos e apresente boa proposta, independente de possuir qualquer
vnculo com o ente. a aplicao do princpio da isonomia, somado ao
princpio da impessoalidade.
Essas duas finalidades esto previstas no art. 3 da Lei
8.666/93. Alm dessas duas finalidades, o procedimento licitatrio visa ainda a
promoo do desenvolvimento nacional, conforme incremento da Lei
12.349/10 no art. 3 da Lei de Licitaes.
1.2 Sujeitos Obrigados a Licitar
No atual contexto normativo (art. 1 , pargrafo nico da Lei
8.666/93), esto sujeitos realizao do procedimento licitatrio:
- Pessoas da Administrao Pblica Direta: Unio, Estados,
Municpios e DF;
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- Pessoas da Administrao Pblica Indireta: autarquias,


empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista podero
ter tratamento privilegiado neste tema, conforme preconiza o art. 173, da CF,
todavia, esse tratamento ainda no foi legislado, devendo ser obedecidas as
regras da lei geral.
Os chamados Fundos Especiais, previstos na Lei de Licitaes,
no dispositivo acima citado, podem ser rgos, e portanto esto na
Administrao direta, ou fundao, estando na Administrao Indireta, e portanto
no necessitavam ter vindo em apartado, pois as duas formas em que podem se
constituir j esto previstas na lei. Exemplo de Fundo Especial: Fundo Especial
para incentivar a agricultura, para ajudar os desabrigados das chuvas, etc. No
caso, como vimos, pode ser rgo ou fundao.
Esto tambm sujeitas licitao, conforme a norma acima
citada, os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico.
So aquelas pessoas jurdicas sujeitas a controle pblico. Normalmente quando a
pessoa jurdica recebe dinheiro pblico (recurso oramentrio pblico), haver o
controle pelo Tribunal de Contas. So exemplos: OCIPs, Organizaes Sociais,
Servio Social Autnomo (Sistema S) e entidades de apoio.
O Servio Social Autnomo possui um procedimento
simplificado, definido pelo TCU, chamado de Procedimento Simplificado do
Sistema S.
1. 3 Competncia Legislativa
A competncia para legislar sobre o procedimento licitatrio
est prevista no art. 22, XXVII da CF. Segundo esse, compete privativamente
Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos administrativos.
A Unio legisla em norma geral em alguns exemplos:
- Lei 8.666/93 Licitaes (Licitao e contratos)
- Lei 10.520/02 Prego (Licitao e contratos)
- Lei 8.987/95 Concesso e Permisso (contrato
administrativo)
- Lei 11.079/04 PPPs (contrato administrativo).
Quando a Unio legisla em norma geral est legislando em
mbito nacional. Isso significa que est legislando para o todo o territrio
nacional, para todos os entes pblicos. Legislar em mbito nacional a aplicar a
lei a todos os entes da federao.
Os estados-membros, municpios e DF, e a prpria Unio,
podem legislar em normas especficas. Quando a Unio legisla em norma
especfica, s o faz para si prpria, sendo a lei de mbito federal. Norma de
mbito federal tem aplicao somente para a Unio, em razo no possuir
carter geral. O mesmo ocorre com o estado-membro, municpios e DF, que ao
legislarem em norma especfica, estaro exercitando competncia legislativa
aplicvel somente aos prprios.

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A Lei 8.666/03 a princpio representa norma geral, todavia,


podemos questionar se ela representa efetivamente uma norma geral. Alguns
artigos e incisos dessa norma foram objeto de controle constitucional. Ela
considerada uma norma geral, porm em algumas situaes o legislador
extrapolou esse conceito e previu alguns dispositivos especficos. O art. 17 dessa
norma, que cuida alienao de bem pblico, uma desses artigos considerados
como especfico. Em ADI (927), o STF entendeu que o art. 17 ao tratar de
alienao de bem pblico em alguns de seus incisos, extrapolou o conceito de
norma geral, pois foi alm desse limite, representando na verdade uma lei de
mbito federal, pois legislou de forma especfica. O STF condicionou a
constitucionalidade de alguns incisos desse artigo interpretao (interpretao
conforme sem reduo de texto) que os considerem norma especfica, somente
aplicveis Unio, ou seja, norma de mbito federal. Nesse tema, os estadosmembros, DF e municpios podem legislar sobre o assunto, e se o no fizerem,
devero usar a norma da Unio como norma geral.
Numa situao, o estado da Bahia pois se a legislar sobre
licitao. A lei bahiana inverteu as fases do procedimento em todas
as
modalidades de licitao. O estado-membro possui competncia para legislar de
modo especfico. A crtica que se fez foi se isso poderia ter sido feito. Comprovouse na prtica que a inverso economicamente vivel, pois economizava tempo
e recursos. Assim, isso foi aprovado e as crticas cessaram, havendo inclusive a
possibilidade de ampliar isso para o resto do pas, atravs da alterao da Lei de
Licitaes. Isso j ocorre na Lei do Prego.
A leis mais recentes e novas j fazem a distino entre normas
gerais e normas especificas. A Lei 11.049/04, que disciplinou as PPPs, j informa
os dispositivos que so de aplicao nacional e os que so de aplicao federal.
2.

PRINCPIOS

APLICVEIS

AO

PROCEDIMENTO

LICITATRIO
Todos os princpios j estudados no direito administrativo
devem ser observados e verificados nesse caso, tais como o da legalidade,
moralidade, eficincia, etc.
Alm desses princpios gerais o processo licitatrios possui
princpios especficos. Vamos a eles:
2.1 Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio
Segundo esse princpio, o edital a lei da licitao, pois o
instrumento convocatrio se consiste no edital. Est previsto no art. 41 da Lei de
Licitaes.
Dizer que o edital a lei da licitao dizer que tudo que
relevante e importante ao procedimento dever estar nele escrito. O edital deve
estabelecer tudo que importante. O administrador est preso ao edital, no
podendo exigir nem mais e nem menos do que est nele previsto. Dever tudo
ser feito conforme o previsto no mesmo. Desta forma, no poder o

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administrador dispensar ou exigir qualquer outro tipo de documento aps a


publicao do edital.
Se no caso a Administrao exigir dada certido no processo
licitatrio e no momento da abertura do certame nenhuma das empresas a
apresenta, poder todas as empresas serem habilitadas, liberando a
apresentao da mesma? No, porque a exigncia da certido estreitou o edital
e outras empresas, que porventura iriam participar, ficaram prejudicadas. O
processo dever recomear novamente.
2.2 Princpio do Julgamento Objetivo
Por esse, o edital deve definir de forma clara e precisa o
critrio de julgamento do certame. O licitante de antemo dever saber como
poder ganhar a licitao.
Critrio de julgamento refere-se aos tipos de licitao, previstos
no art. 45 da Lei 8.666/93, e no se confundem com as modalidades. Tipos de
licitao so critrios de seleo, tais como:
- Melhor preo;
- Melhor Tcnica;
- Melhor tcnica e preo.
Numa licitao tipo menor preo, onde se objetiva comprar
canetas, ganhar quem apresentar o menor preo pelo objeto. Se A apresenta
um preo de R$ 1,00 e B apresenta de R$ 1, 01, porm esse ltimo oferta um
melhor produto, de forma parcelada ainda. Contudo, como a licitao do tipo
menor preo, e A dever ser o vencedor, pois as regras no podem ser alteradas
durante o decorrer do processo. Se A soubesse de antemo que a Administrao
iria escolher um produto de melhor qualidade e necessitasse de parcelamento
poderia ter-lhe ofertado, caso isso tivesse previsto no edital. Como essas regras
no estavam no edital, no podem ser consideradas no julgamento. A
Administrao deve colocar todas as regras de seleo no edital, pois critrios
estranhos no podem ser considerados.
2.3 Princpio do Sigilo de Proposta
Aqui lembramos que as propostas devem ser sigilosas at o
momento de suas aberturas em sesso pblica. Os envelopes devem estar
lacrados e seu contedo deve ser de conhecimento somente do licitante que
ofertou a oferta.
A Administrao no pode ter conhecimento prvio da proposta
e nem os outros licitantes.
Fraudar o sigilo da proposta possui duas conseqncias:
- Crime previsto na prpria Lei de Licitaes (arts. 93 e 94);
- Improbidade administrativa (art. 10, da Lei 8.429/92).
No que pese esse princpio, temos uma nica hiptese em que
no haver esse sigilo, que o leilo, onde as propostas so feitas de forma
verbal, no estando inseridas num envelope lacrado.
2.4 Princpio do Procedimento Formal
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Est previsto no art. 4 da Lei


8.666/93, pelo qual o
administrador no pode:
- criar etapa nova;
- mesclar modalidades;
- criar novas regras, tais como: fases, modalidades e tipos.
Por esse princpio, o administrador no pode inovar o
procedimento, que dever ocorrer conforme a previso da lei.
O procedimento formal no absoluto. A jurisprudncia do STJ
reconhece que a formalidade deve ser a necessria, ou seja, aquela que se no
observada causar prejuzo Administrao. Formalidade por abuso ou por mera
formalidade no poder subsistir. Assim, cor de envelope, caneta e tipo de folha
so todos exemplos de formalismo exacerbado.
Esses princpios especficos acima so os mais importantes,
porm existem outros, bem como h divergncia quanto aos acima
mencionados.
3. CONTRATAO DIRETA
Administrao pode tambm contratar de forma direta,
contudo, a regra geral que a licitao dever ser realizada e
excepcionalmente se poder fazer uma contratao direta.
possvel contratar de forma direta, repise-se, de forma
excepcional. A contratao direta no muito bem vista, pois os maiores abusos
so cometidos atravs dela.
Haver contratao direta em dois casos:
- Dispensa de Licitao; e
- Inexigibilidade de Licitao.
3.1 Dispensa de Licitao
A dispensa de licitao ocorrer quando a competio
vivel e possvel, mas a lei dispensa sua realizao.
Em funo da lei informar as hipteses de dispensa, teremos
um rol expressamente taxativo e no meramente exemplificativo.
A dispensa de licitao pode ser:
3.1. Licitao Dispensada
Nesses hipteses a lei j dispensou, no havendo liberdade
para o administrador. Nesse caso ele est proibido de licitar. O art. 17 da Lei
8.666/93 informa o rol de licitaes dispensadas, que possui mais de 30
hipteses, que devem ser lidas.
3.2 Licitao Dispensvel
A licitao dispensvel, podendo o administrador escolher se
quer ou no licitar. O mesmo possui liberdade de escolha. O rol est no art. 24 da
Lei 8.666/93, que tambm deve ser lido.
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3.2 Inexigibilidade de Licitao


Nesse caso, ao contrrio da dispensa, a competio
impossvel e invivel. A previso est no art. 25 da Lei 8.666/93.
Como visto na dispensa, o rol exaustivo. Aqui, ao contrrio, o
rol meramente exemplificativo, pois sempre que a competio invivel,
haver inexigibilidade. No art. 25 temos somente 03 hipteses, que devero ser
decoradas.
3.3 Justificao
A contratao direta exige um processo de justificao, que ir
explicar as razes de sua ocorrncia, ou seja, haver uma fundamentao para
sua existncia. Esse processo est previsto no art. 26 da Lei 8.666/93, sendo
indispensvel para a contratao direta.
4. PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE DA COMPETIO
So pressupostos para que a competio seja vivel, e portanto
para que a licitao seja exigvel:
4.1 Pressuposto Lgico
necessrio o elemento da pluralidade. A licitao nada mais
do que uma competio e nesse caso necessrio uma pluralidade de ofertantes
e de objetos, ou seja, mais de um ofertante e mais de um objeto.
Ao contrrio, teremos objeto singular quando somente
tivermos um nico objeto, onde a competio invivel e a licitao inexigvel,
que pode ser:
1. Objeto Singular em Carter Absoluto: aquele que foi o
nico a ser fabricado, existente somente ele no mercado. Se existe somente um
objeto, no existe competio. Sua singularidade est no fato de que foi o nico
a ser fabricado;
2. Objeto Singular em Razo de Participao de Evento Externo:
aquele especial em razo te ter participado de um evento especial. Exemplo:
chuteira calada pelo jogar no momento de um gol importante. Veja que foram
fabricadas vrias chuteiras, mas somente uma foi usada pelo jogador no
momento do gol importante;
3. Objeto Singular em Razo do Carter Pessoal: aquele que
possui sua singularidade em razo de um carter intimo. Uma pintura, uma
escultura so exemplos de expresses nicas do artista, sendo portanto singular
em razo de carter pessoal.
Em todos os casos acima, a competio invivel.

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A problemtica no est na configurao de objetos singulares,


mas em sim em servios singulares, que tambm acarretam a inviabilidade da
competio e por conseqncia, a inexigibilidade da licitao.
Para configurar a singularidade de servios e conseguemente
haver uma inexigibilidade de licitao, ele dever estar previsto na lista do art.
13 da Lei 8.666/93.
Alm de estar previsto nesse artigo, o servio dever tambm
ser necessrio Administrao. Essa ir contratar com algum que o presta de
forma singular e o servio para ela seja necessrio.
Desta forma, para que exista a inexigibilidade da licitao, no
basta que o servio esteja no rol do art. 13, bem como tambm no basta que
seja singular. Alm da singularidade, a Administrao dever realmente precisar
e necessitar desse servio, ou seja, a singularidade deve ser relevante, no
bastando um mero diferencial prestado por qualquer um com maior diligncia,
mas sim algo relevante.
Por ltimo, o servio tambm deve ser prestado por profissional
de notria especializao.
possvel existir mais de um profissional com notria
especializao e nesse caso, a deciso ser do Administrador.
Assim para que o servio seja singular dever:
- estar no rol do art. 13;
- ser necessrio Administrao;
- o profissional dever ter notria especializao.
4.2 Pressuposto Jurdico
Por pressuposto jurdico, entendemos que a licitao dever
perseguir o interesse pblico.
Empresas pblicas e sociedades de economia podem prestar
servios pblicos ou realizarem atividade econmica. Se presta servio pblico,
com certeza ir realizar o interesse pblico. J se realiza atividade econmica
pode desenvolver segurana nacional ou interesse coletivo (art. 173 da CF),
porm em ambos teremos tambm o interesse pblico.
Esses entes em sua finalidade, ou prestam servio pblico e ou
realizam atividade econmica e portanto realizam o interesse pblico.
Se a licitao prejudicar a atividade fim desses entes, ir
prejudicar o interesse pblico e no dever ocorrer. As atividades fim exercidas
pelas empresas pblicas e sociedade de economia mista, tanto prestadoras de
servio pblico como realizadoras de atividade econmica, atuam no interesse
pblico
Desta forma, se a licitao prejudica algo que deveria proteger,
teremos uma inviabilidade de competio, sendo ela, por conseqncia,
inexigvel.
4.3 Pressuposto Ftico

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O pressuposto ftico significa que dever haver interesse de


mercado para que a competio seja vivel. O objeto deve interessar ao
mercado, pois se isso no ocorrer, a licitao ser invivel e portanto inexigvel.
5. MODALIDADES QUANTO AO VALOR
Esto previstas nos arts. 22 e 22 da Lei 8.666/93. Quando a
modalidade de licitao escolhida pelo administrador, temos que ter em mente
os parmetros que ele utilizou para isso, que foram:
- Se menciona o valor de contrato: pode ser concorrncia,
tomada de preos ou convite;
- Se no descreve valor, mas somente o objeto: pode ser leilo,
concurso ou prego.
A concorrncia tem como regra ser pelo valor, mas pode ser
usada pelo objeto. O mesmo se aplica ao leilo. Os demais no possuem essas
excees.
5.1 Concorrncia
O art. 22 da Lei 8.666/93 conceitua todas as modalidades de
licitao.
Neste sentido, a concorrncia modalidade de licitao
escolhida em razo do valor ou do objeto.
Como regra, o valor o critrio de escolha. O art. 23 informa
os valores e dois parmetros de escolha, vamos a eles:
1. Obras e servios de engenharia: valores acima de R$
1.500.000,00;
2. Outros bens e servios que no de engenharia: valores
acima de R$ 650.000,00.
A concorrncia tambm pode ser escolhida em razo do
objeto. So os casos:
1. Imvel: aquisio ou alienao de imvel usar sempre a
concorrncia, exceto se o imvel for decorrente de deciso judicial ou de
dao em pagamento (pagar de outra maneira que no a estipulada
inicialmente), onde a Administrao pode optar tambm pelo leilo.
Se a lei autorizar e a Fazenda Pblica concordar, os tributos,
por exemplo, podem ser pagos atravs de dao em pagamento, apesar da regra
geral ser o pagamento atravs de moeda. A propriedade, no caso, pode ser
vendida por leilo ou concorrncia.
2. Concesso: temos duas hipteses de concesso que
autorizam a concorrncia, que so elas:
- Concesso de direito real de bem pblico;
- Concesso de servio pblico.
Quanto a concesso de servio pblico temos que ter cuidado.
Tivemos no Brasil o Programa Nacional de Desestatizao, onde alguns servios
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pblicos foram concedidos no mbito do mesmo, como exemplo a telefonia.


Nesse caso, foi usado o leilo de forma excepcional. Esse programa autoriza a
concesso de servio pblico por leilo, mas a regra geral a
3. Licitao Internacional: aquela que tem a participao de
empresas estrangeiras, sendo regra o uso da concorrncia.
Excepcionalmente poder ser escolhida uma outra modalidade,
que no caso ser a tomada de preo. Isso poder ocorrer se o valor do contrato
corresponde a modalidade tomada de preos, somado ao fato de existir um
cadastro de empresas estrangeiras. Esses requisitos so cumulativos, sob pena
de ser necessrio o uso da concorrncia.
O convite tambm poder ser usado de forma excepcional
tambm, quando tivermos os seguintes requisitos cumulativos: valor do contrato
corresponde ao valor do convite e se no houver fornecedor no pas.
Cada modalidade possui um prazo de intervalo mnimo, que
aquele entre a publicao do aviso de licitao at entrega dos envelopes.
Sua finalidade dar aos licitantes um tempo hbil para formular suas propostas.
O art. 21 da Lei 8.666/93 estipula o prazo mnimo de cada
modalidade. O prazo de intervalo mnimo o seguinte:
1. Licitao do tipo tcnica ou tcnica e preo: 45 dias;
2. Licitao do tipo preo: 30 dias.
Observa-se que esse prazo mnimo, no havendo
impedimento para que a Administrao oferte um prazo maior.
A contagem dos prazos acima ocorre atravs de dias corridos,
pois quando por dia til a lei deve ser expressa nesse sentido.
5.2 Tomada de Preos
A tomada de preos modalidade de licitao selecionada
exclusivamente pelo valor do processo. O valor um nico parmetro.
Em que pese ser somente o valor, esse possui dois parmetros
de escolha:
1. Obras e servios de engenharia: valores acima de R$
150.000,00 e at R$ 1.500.000,00;
2. Outros bens e servios que no de engenharia: valores
acima de R$ 80.000,00 e at R$ 650.000,00.
A tomada de preos uma licitao que fica ligada um
cadastramento, que nada mais do que um banco de dados, uma habilitao
prvia ( aquela que a empresa demonstra possuir os requisitos exigidos pela
Administrao), onde a licitante demonstrar possui os requisitos para contratar
com a Administrao. Esse cadastramento uma antecipao da fase
habilitatria, que provado atravs do CRC Certificado de Registro Cadastral.
Sua finalidade racionalizar os trabalhos da Administrao,
pois no mais ser necessrio apresentar todos os documentos.
Podem participar dessa modalidade tomadas de preos:
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1. Os licitantes cadastrados: aqueles que fizeram sua


habilitao prvia, provada pelo CRC;
2. Os licitantes que tambm preencherem os requisitos para o
cadastramento at o 3 dia til anterior abertura do certame: ele no necessita
estar cadastrado, porm deve no prazo assinalado demonstrar que preenche os
requisitos de cadastramento. A comprovao que preenche os requisitos feita
com requerimento e documentos que os comprovem. No necessrio que o
licitante esteja cadastrado.
Como se trata de habilitao prvia, sero exigidos os mesmos
documentos da habilitao, que esto elencados no art. 27 da Lei 8.666/93.
O prazo de intervalo mnimo da tomada de preos est
tambm no art. 21 da Lei 8.666/93, que de:
1. Licitao tipo tcnica e tcnica mais preo: 30 dias;
2. Licitao tipo somente preo: 15 dias;
So dias corridos.
5.3 Convite
A modalidade convite tambm escolhida unicamente pelo
valor.
utilizada para as contrataes de pequeno valor. Para a
Administrao, valor pequeno :
1. Obras e servios de engenharia: entre R$ 0,00 at R$
150.000,00
2. Outros bens e servios que no de engenharia: entre de R$
0,00 at R$ 80.000,00
Os valores pequenos formam hiptese de dispensa de licitao,
mas se a licitao for feita, dever ser por convite.
Podero participar do convite:
1. Os licitante convidados, que pode ser cadastrados ou no.
Qualquer pessoa do ramo da atividade pode participar.
O nmero mnimo de licitante convidados de 03. Assim, no
mnimo 03 devem ser convidados. Se convidados pelo nmero mnimo, mas
somente 01 apareceu ou se somente 02 forem convidados, o processo pode
prosseguir? Sim, se forem convidados em nmero mnimo de 03 e somente dois
ou um aparecer, bem como se somente existir dois no mercado, desde que o
processo seja justificado.
O TCU critica essa orientao, pois para ele deveria ser no
mnimo 03 convidados.
2. Os licitantes cadastrados, que manifestarem interesse de
participar, como pelo menos 24 horas de antecedncia. So somente aqueles
que esto cadastrados e no aqueles que quiserem se cadastrar. O prazo para
o j cadastrado manifestar interesse de participar.
Nessa modalidade temos alguns peculiaridades:
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- O prazo de intervalo mnimo de 05 dias teis;


- O instrumento convocatrio a carta convite, e no o edital;
- No necessrio ser publicada, devendo a carta ser enviada
aos convidados e fixada no trio da repartio (sala geral, saguo da repartio
pblica). A idia que o licitante que no tenha sido convidado, mas esteja
convidado possa participar;
Normalmente a comisso de licitao (prevista no art. 51 da Lei
de Licitaes), composta por pelo menos trs servidores. No convite, se a
repartio for pequena, o nmero de 03 poder atrapalhar o andamento do
servio, sendo possvel se fazer convite com um nico servidor.

AULA 9 12.05.2011
A Lei de Licitaes estabelece no art. 24, I e II uma hiptese de
dispensa de licitao, aplicveis a todos os entes da administrao direta e
indireta, relativo valores pequeno, assim disposto:
1. Obras e servios de engenharia: 10% da modalidade convite
2. Outros bens e servios que no de engenharia: 10% da
modalidade convite.
Os limites acima podem ser dobrados, conforme pargrafo
nico do art. 24. Sua aplicao somente para empresas pblicas, sociedades de
economia mista, autarquias qualificadas como agncias executivas e consrcios
pblicos da Lei 11.107/04.
5.4 Impossibilidade de Fracionamento
Se modalidade mais rigorosa for utilizada para uma ocasio
que se exigisse uma menos rigorosa, no haver qualquer ilegalidade. Da mais
simples para a mais rigorosa possvel. Desta forma, pode ser usada a
concorrncia no lugar de uma tomada de preos e esse no lugar de um convite. A
finalidade dotar o procedimento de um maior rigorismo. Ao contrrio no
possvel, ou seja, da mais rigorosa para a mais simples.
Acontece muito na Administrao Pblica a seguinte questo: o
administrador tenta subdividir o objeto para escapar da modalidade mais
rigorosa. Exemplo: necessidade de locao de veculos, onde locado somente
01, o que feita por dispensa, todavia a Administrao necessita de 10 veculos,
no podendo o administrador fracionar o objeto para fugir do processo licitatrio.
No caso, no possvel fracionar e dividir o que pode ser contratado por inteiro.
No exemplo, deveria ser feito um convite.
O art. 23 da Lei 8.666/93 veda o fracionamento, pois
utilizado para fugir de uma modalidade mais rigorosa. Se no exemplo os 10
veculos no sero utilizados na mesma ocasio, poder ser feita a contratao
de somente 01, todavia a modalidade licitatria a ser escolhida aquela que
deve ser aplicada ao total de veculos que sero necessrios durante todo o ano,
ou seja, um convite ou uma tomada de preos.

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Normalmente isso ocorre muito na Administrao Pblica, pois


no existe planejamento. Assim, contrataes sem organizao podem gerar
fracionamento, que considerado fraude pela lei.
Os valores de convite e tomada de preos, conforme o art. 23,
8 da Lei 8.666/93 podero dobrados ou triplicados no caso de consrcios
pblicos. Se o nmero de consorciados for at 03 entes, o valor ser dobrado; se
for mais de 03 entes, os valores sero triplicados.
6. MODALIDADES QUANTO AO OBJETO
6.1 Leilo
Tem como parmetro o objeto. A marca registrada do leilo
sua utilizao para alienao de bens, nunca para aquisio, que feita por
outras modalidades.
O leilo tem como objeto a alienao de bens imveis nas
hipteses do art. 19 da Lei 8.666/93, isto :
- imvel originrio de dao em pagamento;
- imvel originrio de deciso judicial.
Segundo ao artigo em tela, a concorrncia tambm poder ser
usada para essas hipteses.
O leilo tambm serve para a alienao de bens mveis, que
diz respeito :
- bens mveis inservveis: aquele que no serve mais, porm
no se constitui em sucata. Como exemplo temos um veculo que no tem
condio de viajar a longas distncias em prol da Administrao, mas pode
servir para curtas distncias para os particulares. A inservibilidade relativa
portanto;
- bens mveis penhoras: aquele bem que foi objeto de
penhora. A penhora restrio que ocorre dentro de uma ao de execuo, para
garantia do juzo. No caso se trata do leilo previsto no CPC. Na verdade, quando
o legislador diz bens penhorados, quis se referir aos bens objetos de penhor,
que so chamados de bens empenhados, como exemplo as jias que so
empenhadas na Caixa Econmica Federal, que aps um certo tempo so
leiloados.
- bens mveis apreendidos: so aqueles bens que com situao
jurdica irregular.
So caractersticas do leilo:
- limite de at R$ 650.000,00, no caso de bens mveis,
conforme art. 17, VI da Lei 8.666/93, onde eles podero ser alienados atravs
desta modalidade
- A modalidade leilo possui como prazo de intervalo mnimo
15 dias corridos.
- Sua realizao realizada pelo leiloeiro, que servidor
designado para esse funo.

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- O leilo no possui um procedimento previsto na Lei 8.666/93,


seguindo a prtica administrativa comum, no havendo regras sobre o seu modo
de realizao.
6.2 Concurso
Difere do concurso pblico, que tem como finalidade o
preenchimento de cargo pblico. O concurso da Lei 8.666/93 uma modalidade
de licitao que serve para a escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientifico,
cuja contrapartida no um cargo, mas sim um prmio ou uma remunerao.
Exemplo: concurso para a escolha de escultura de praa; para
escolha de maquete de um prdio pblico, etc.
So regras do concurso:
- O prazo de intervalo mnimo de 45 dias. o prazo mais
cobrado em provas de concurso.
- A comisso do concurso chamada de Comisso Especial.
Est prevista no art. 51, 5 da Lei 8.666/93. especial porque no precisa ser
composta por servidores, bastando qualquer pessoa idnea e com conhecimento
na rea dela participar;
- O concurso tem a definio de seu procedimento atravs de
instrumento chamado de regulamento, que prprio para cada processo.
6.3 Prego
A respeito do prego temos que saber que modalidade de
licitao prevista na Lei 10.520/02. A contrrio do leilo, que s serve para
alienao, o prego s serve para a aquisio.
finalidade de licitao que serve para a aquisio de bens e
servios comuns.Por bens e servios comuns entendemos que so aqueles que
podem ser definidos ou conceituados no edital com expresso usual no mercado,
ou seja, se ao lermos no edital a necessidade de aquisio de copo descartvel
de 200 mm ou de papel A4, todos saberemos do que se trata.
No significa que o bem simples, mas sim que facilmente
encontrado no mercado, ou seja, que bem ser conceituados como expresso
usual no mercado. So aqueles que podem ser adquiridos com facilidade: papel,
caneta, produtos de limpeza, brita, tubos, etc.
O prego nasceu inicialmente para as agncias reguladoras. A
lei que criou a Anatel em 1997 (Lei 9.472/97) foi a primeira a defini-lo. Aps isso,
foi aplicado Unio atravs de MP, e somente aps sua converso em lei
(10.520/02) que foi aplicado para todos os entes.
O prego no pode ser utilizado para escolhas tcnicas, pois
sua finalidade escolher bens e servios comuns. O tipo da licitao, desta
forma, ser sempre o menor preo.
o responsvel pelo prego na Administrao o pregoeiro,
que assistido por uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mnimo de 08 dias teis.
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Possui esse modalidade um procedimento diferenciado, pois


tem as fases de habilitao e proposta invertidas. Foge do padro das demais
modalidades. Trata-se de procedimento invertido.
Quanto as formas, temos:
- Prego Presencial: com todos os licitante presentes no mesmo
local;
- Prego Eletrnico: realizado na forma eletrnica.
Apesar do prego eletrnico ser utilizado muito no mbito
federal, em concurso ele no muito cobrado. At porque ele possui seus
detalhes em decreto, no havendo necessidade de com ele se preocupar. Ele
realizado num ambiente virtual, onde os licitantes recebem uma chave e
fornecem suas propostas atravs da internet. Cuidam do prego eletrnico os
seguintes decretos: Decreto 5.454/05, que define o procedimento; Decreto
5.504/05, onde o prego eletrnico foi escolhido como modalidade preferencial
na Administrao Pblica Federal.
7. PROCEDIMENTO DA LICITAO
Vamos agora tratar dos procedimentos do processo licitatrio.
Concorrncia, tomada de preos e convite possuem procedimentos semelhantes
e sero estudados. J o leilo e o concurso no sero estudados, pois o primeiro
da praxe administrativa e o segundo possui regramento prprio. Quanto ao
prego, ser estudado tambm.
Procedimento da licitao um procedimento administrativo e
deve seguir as formalidades para ele previstas.
Inicialmente providencia-se a identificao da necessidade
da Administrao Pblica.
Identificada a necessidade formalizado um processo. Aps
a criao do processo, a comisso de licitao.
Temos que saber a sequncia lgica do procedimento, que ser
agora estudada, pois a ordem da Lei de Licitao no preza pela seqncia
perfeita.
O procedimento de licitao possui duas fases: interna, onde a
Administrao prepara o processo antes da publicao do edital
7.1 Fase Interna
So adotadas as seguintes providncias nessa fase interna, na
seguinte ordem:
1. Formalizao do Processo: identificada uma necessidade;
2. Autuao: a criao do processo, com o implemento de
capa, nmero e numerao da pginas. Na primeira folha deste processo temos a
requisio do objeto a ser licitado, ou seja, a demonstrao da necessidade;
3. Reserva do Recurso Oramentrio: dever ser indicado o
recurso oramentrio que ir subsidiar a execuo do objeto. Deste o momento
inicial a epgrafe oramentria deve estar indicada.
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Na atualidade, os administradores pblicos brasileiros esto


utilizando epgrafes oramentrias sem qualquer base financeira, pois possuem a
prvia cincia de que a verba no existe, como por exemplo os crditos
oramentrios previstos para entrar com base em execues fiscais fantasmas.
4. Nomeao da Comisso Licitante: a autoridade nomea a
comisso responsvel pelo processo de licitao. Os detalhes dessa comisso
esto no art. 51 da Lei de Licitaes. No se exige que os membros tenham
formao jurdica.
5. Elaborao do Edital: o edital dever ser elaborado conforme
as regras previstas no art. 40 da Lei de Licitaes.
6. Parecer Jurdico: o edital elaborado submetido a um
parecer jurdico pela procuradoria do rgo.
7. Autorizao Formal: a autoridade superior autoriza
formalmente a deflagrao do edital, que j poder ser publicado.
7.2 Fase Externa
Nessa fase, so adotadas as seguintes providncias:
1. Publicao do Edital
As regras e detalhes da publicao do edital esto no art. 21 da
Lei 8.666/93. publicado em dirio oficial e dirio de grande circulao. Na
verdade, o que se publica um aviso do edital, que um resumo. O edital
obtido diretamente na repartio pblica.
O edital pode ser cobrado pela Administrao, mas somente
para arcar com os custos da reproduo, vedada qualquer forma de lucro.
O licitante deve conhecer as regras do jogo, porm a
Administrao no poder condicionar a participao ao certame aquisio do
edital. O licitante pode muito bem utilizar o edital de terceiro, no havendo
necessidade de aquisio em nome prprio.
A Administrao pode tambm disponibilizar em seu stio
eletrnico.
Publicado o edital, possvel se fazer sua impugnao. Esse
o momento para que suas regras sejam discutidas. O art. 41 da Lei 8.666/93
disciplina a forma de impugnao. Segundo esse artigo, qualquer cidado parte
legtima para impugnar o edital. No se trata de qualquer pessoa, mas sim
cidado, que aquele que est no gozo de seus direito polticos (aquele que
pode votar e ser votado). O cidado tem at 05 dias teis anteriores data da
entrega das propostas para impugnar o edital. Aps a entrega, a Comisso possui
03 dias teis para julgar a impugnao.
Alm do cidado, qualquer potencial licitante, que so aqueles
que tem desejo de participar do certame, tambm podem impugnar o edital. O
prazo dele diferente, pois at o 2 dia til anterior data de abertura do
certame. Se o licitante no fazer a reclamao das regras do edital, decair do

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direito, pois o momento nico. Aps, qualquer reclamao dever ser feita
somente na seara jurdica.
O impugnao no tem natureza de recurso, no havendo
efeito suspensivo. O ideal que a Administrao julgue logo.
Se a comisso perceber que a impugnao procedente,
poder, neste momento e somente neste momento, alterar o edital de licitao.
A alterao feita com base no art. 21, 4 da Lei 8.666/93.
A alterao ocorre atravs de aditamento. O aditamento deve
ser publicado, da mesma maneira que o edital foi publicado, ou seja, se em dirio
oficial ou em dirio de grande circulao, o aditamento tambm o ser.
Se a alterao do edital exigir documento novo, como uma
nova certido, ser necessrio que se oferte um prazo para que os interessados a
providenciem. Deste modo, quando o aditamento cria uma obrigao nova ou
retira uma existente, o prazo de intervalo mnimo dever ser reaberto. A
finalidade de reabrir o prazo novamente, mesmo no que tange dispensa de
documento, propiciar que outras empresas inicialmente no interessadas possa
tomar conhecimento e reavaliar a deciso. Ao contrrio, se a alterao for
mnima e no criar ou retirar obrigao, no haver necessidade de reabrir o
prazo.
2. Entrega dos Envelopes
A depender do tipo de licitao, teremos 02 ou 03 envelopes.
Se melhor tcnica ou melhor tcnica e preo, teremos 03 envelopes; j se
somente do tipo menor preo, teremos 02 licitantes.
Qualquer forma de entrega dos envelopes admitida: correio,
por preposto, por representante. A forma de entrega dos envelopes na
Administrao no importa, desde que entregues at o momento estipulado.
No processo licitatrio no se tolera qualquer atraso. O licitante
tem que chegar no momento de recebimento dos envelopes. O que se interesse
o momento da licitao e no o tempo de atraso. Se a comisso ainda
estiver recebendo os envelopes, mesmo que em atraso, poder receber envelope
de licitante retardatrio. J se encerrado recebimento, os envelopes no podero
ser mais aceitos.
Aps, todos os envelopes devero ser rubricados por todos os
membros da comisso de licitao e por todos os licitantes presentes, para se
evitar qualquer tipo de fraude. Se muitos forem os envelopes, poder a comisso
designar, com a concordncia dos demais licitantes, trs licitantes para que
possam realizar a assinatura dos envelopes em nome de todos.
3. Abertura do Envelope de Documentos Habilitao
o envelope que possui a documentao da empresa. Trata-se
de fase em que realizada a habilitao das empresas (qualificao).
O procedimento ocorre da seguinte forma:
- abertura dos envelopes de todas as empresas;
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- todos os licitantes presentes e todos os membros da comisso


de licitao devero rubricar todos os documentos de todos os envelopes;
- anlise dos documentos com base no art. 27 e ss da Lei
8.666/93: esse artigo possui um rol taxativo, onde se decide o que requisito.
exigido habilitao jurdica, regularidade fiscal, qualificao tcnica e qualificao
econmico-financeira, bem como o respeito do art. 7 da CF. A habilitao nada
mais do que o atendimento do art. 27 da Lei 8.666/93. Os demais artigos
somente informam quais os documentos servem para comprovar as exigncias
previstas no art. 27 da Lei 8.666/93.
Preenchidos os requisitos do art. 27 da Lei 8.666/93, a empresa
estar habilitada. Ao contrrio, se no preenchidos, a empresa estar
inabilitada ou desqualificada (cuidado: no se trata de desclassificao, que
refere-se fase seguinte).
Se todas as empresas forem inabilitadas, a Lei de Licitao
prev uma forma de salvar o processo. O art. 48, 3 da Lei 8.666/93 trs uma
diligncia que ser aplicada nessa hiptese. Dentro dessa diligncia, a
Administrao suspende a licitao e concede um prazo para que as empresas
complementem os seus documentos. O prazo geral ser de 08 dias teis para a
correo dos documentos. Se a modalidade for convite, o prazo ser reduzido
para 03 dias teis.
Se a diligncia no surtir efeito e todas continuarem
inabilitadas, dever ser feita uma nova licitao.
Do julgamento da habilitao cabe a interposio de recurso,
cuja previso est no art. 109 da Lei 8.666/93. Deve ele ser apresentado dentro
do prazo de 05 dias teis. Possui ele efeito suspensivo, ou seja, o processo para
at o julgamento do recurso. Se a modalidade for convite, o prazo ser de 02 dias
teis.
Os licitantes habilitados seguem prxima etapa; os
inabilitados so alijados do processo.
4. Classificao e Julgamento
Nessa etapa a Administrao abre o segundo envelope.
Primeiramente dever ser feito a rubrica de todos os documentos, pelos
membros da comisso e os licitantes presentes (art. 43 da Lei 8.666/93)
Aps, feita a classificao, isto , verifica-se se a empresa
cumpriu as formalidades exigidas pelo edital para a proposta, bem como se o
preo est compatvel com o praticado no mercado. Se as formalidades forem
cumpridas e o preo esteja dentro dos padres do mercado, a empresa estar
classificada; a contrrio estar desclassificada. Os arts. 44 e 48 da Lei 8.666/93
tratam da classificao.
Se todas as empresas forem desclassificadas, mais uma vez
ser usada a diligncia do art. 48 da Lei 8.666/93, isto , o processo suspenso
08 dias teis so fornecidos para a complementao dos documentos. No convite
o prazo de 03 dias teis.

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Aberta a diligncia, mas todas as empresas continuam


desclassificadas, ocorrer a licitao fracassada, que hiptese de dispensa
de licitao, sendo possvel haver a contratao direta.
Licitao fracassada no se confunde com licitao deserta,
que aquela em que no comparece nenhum interessado. Poder tambm haver
dispensa de licitao, abrindo possibilidade de haver a contratao direta, se a
houver prejuzo para a Administrao a abertura de outro processo.
Aps a classificao feito o julgamento da melhor proposta.
Feito a classificao inicial, passe-se a fase de julgamento. Escolhe-se a melhor
proposta e as demais so novamente classificadas, sendo todas colocadas em
ordem de classificao.
Nessa fase alguns cuidados so necessrios. Se na fase de
julgamento ocorrer empate no primeiro lugar, teremos que observar o art. 3,
2 da Lei 8.666/93. Esse artigo foi alterado pela Lei 12.349/10. So critrios de
desempate, o primeiro excluindo o segundo e assim por diante:
- bens produzidos no pas;
- bens produzidos por empresas brasileiras;
- empresas que investem em tecnologia e pesquisa;
Se os trs parmetros forem usados e persistir o empate,
segundo o art. 45, 2, ser feito o sorteio, realizado por qualquer mecanismo.
Aps isso - julgamento - as partes podero interpor recurso,
conforme previso do art. 109 da lei. tambm com efeito suspensivo o prazo
para apresentao deste recurso tambm de 05 dias teis. Se a modalidade for
convite, o prazo para esse recurso de 02 dias teis.
4. Homologao
a verificao de regularidade do processo, se a comisso
cumpriu com todos os requisitos exigidos pelo edital.
A competncia para a homologao do processo, bem como
para a adjudicao, que o prximo passo, da autoridade superior, que nomeou
a comisso.
5. Adjudicao
o ato de conceder empresa vencedora do certame o status
de vencedor do processo.
A empresa vencedora no possui direito subjetivo assinatura
do contrato. Seu direito somente de que a contratao no ser feita com outra
empresa. Possui ela mera expectativa de assinar o contrato.
A empresa vencedora no pode alegar desinteresse em
assinar o contrato. Existe obrigatoriedade de assinar o contrato, pois est
vinculada sua proposta (art. 64, 4 da lei), estando sujeitas s sanes do art.
87 da Lei de Licitaes caso no queira assinar.
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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


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O prazo de vinculao de 60 dias contados a partir da data de


abertura do recebimento dos envelopes, salvo se outro estiver previsto no edital.
Caso a empresa vencedora no assine, as demais classificadas
sero chamadas na ordem de classificao, a assinar o contrato, sempre com o
preo da primeira, pois esse vincula a licitao.
5.3 Procedimento do Prego
O procedimento do prego invertido, iniciando-se de trs para
frente. So suas etapas, internas e externas:
1. Formalizar do processo;
2. Publicao do edital;
3. Recebimento dos envelopes, em nmero de 02;
4. Fase de classificao e julgamento Etapa Invertida: nessa
fase verifica-se se a empresa cumpriu as formalidades e se o preo compatvel
com o valor de mercado.
Primeiro, analisa-se as propostas escritas, isto , aquelas que
vieram dentro do envelope. Aps, selecionada a melhor proposta e todas as
demais que no excedam 10% da melhor. Entre as que no excedam 10%,
temos que ter no mnimo 03. Se no tivermos esse nmero, ignora-se esse
percentual e escolhe-se a melhor e outras trs melhores trs propostas (sempre
1 + 3).
Aps essa seleo, passe-se para os lances verbais, onde
ganha o processo quem ter o melhor lance.
Somente a empresa vencedora passa a fase seguinte, que e a
habilitatria, onde analisado seus documentos.
At esse momento, no temos qualquer recurso. Somente aps
a prxima fase, que abre-se a fase recursal. No prego ele imediato, devendo
ser apresentado na hora. As razes devem ser apresentadas em 03 dias. O
recurso deve abranger todas as fases
5. Fase de habilitao: aqui verifica-se se a empresa vencedora
atende os requisitos de habilitao do edital.
Se ela no atender, dever ser considerada inabilitada. Nesse
caso, a segunda colocada chamada a apresentar seus documentos. Ela
chamada em seu prprio preo.
Feito, isso, o processo ser fechado com a adjudicao e aps a
homologao.
6. Adjudicao: concede o status de vencedor.
7. Homologao: aufere a autoridade superior a regularidade
do processo.

AULA 10 21.06.2011
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. CONCEITO
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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


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Temos que aproveitar o estudo de contratos realizados em


outras disciplinas, pois a idia bsica a mesma, sendo necessrio somente
alguns adaptaes.
Deste modo, contrato administrativo o vinculo jurdico em
que o sujeito ativo e o sujeito passivo se comprometem a uma prestao. A
finalidade do vnculo jurdico satisfazer o interesse pblico. Alm disso, est
sujeito ao regime jurdico de direito pblico, tendo a participao do poder
pblico.
Para guardarmos de forma simples: o vinculo jurdico, uma
relao jurdica, um ajuste, em que o AS e SP se comprometem a uma prestao
e uma contraprestao, que possuem como finalidade satisfazer o interesse
pblico, tendo como obrigatria a presena do poder pblico.
Contrato Administrativo difere de Contrato da Administrao.
Esse ltimo todo contrato que a Administrao celebra, podendo ter regime
pblico ou regime privado. Se ele estiver sujeito ao regime pblico, ser
denominado de contrato administrativo. Esse ltimo, portanto, tambm um
contrato da administrao, porm celebrado sob a tica do regime pblico.
Vamos agora tratar do contrato administrativo.
2. CARACTERSTICAS
Vamos agora verificar os pontos mais importantes
contratos administrativos:
I Formal: o contrato administrativo formal;

dos

II- Consensual: aquele que fica pronto na manifestao de


vontade. Ele se aperfeioa, ficando pronto e acabado com a manifestao de
vontade das partes. Ao contrrio, ele no considerado real, que aquele que
depende da entrega do bem;
III Comutativo: significa que o contrato administrativo
equilibrado, pois a prestao e a contraprestao so equivalentes e
predeterminadas. O contrato comutativo diferente do contrato aleatrio que
aquele em que as prestaes no so predeterminadas e equilibradas;
IV Personalssimo: significa que levado as caractersticas e
qualidades do contrato. Em razo desta caracterstica, seria possvel a
subcontratao?
Temos que guardar que a doutrina entende que a
subcontratao no bem vista, pois gera um fraude ao dever de licitar.
Imaginemos que o estado celebre licitao e o contrato seja feito com a empresa
X. Na execuo, a empresa X subcontrata o objeto contratual a empresa Y.
Segundo a doutrina seria uma forma de burlar o dever de licitar, pois para a
empresa X o contrato foi adquirido em razo de um tortuoso contrato de
licitao, enquanto a empresa Y recebeu o contrato de forma facilitada. Para a
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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


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doutrina, esse procedimento viola o princpio da isonomia, no podendo Y levar o


contrato sem licitar.
Aqui temos o comprometimento do interesse pblico, bem
como a leso outros princpios.
Em que pese as crticas doutrinrias, a lei permite a
subcontratao. A doutrina ento admite, apesar de criticar. Conciliando esses
interesses divergentes (doutrina X lei), temos que a subcontratao somente
ser possvel se prevista em contrato ou no instrumento convocatrio, sob pena
de, ao contrrio, gerar a extino do contrato.
Alm da previso expressa, necessrio tambm a autorizao
expressa do poder pblico. Para que essa anuncia ocorra, deve poder pblico
exigir da subcontratada e esta atender as exigncias da licitao. Os
doutrinadores entendem tambm que no possvel a subcontratao total, mas
somente de partes do contrato.
Desta forma, a subcontratao criticada pela doutrina, porm
autorizada pela lei. A viabilidade ocorre em razo de dois requisitos: previso
no edital ou no contrato e atendimento da subcontratada s exigncias da
licitao. Alm disso, o contrato no pode ser totalmente subcontratado, pois isto
iria ferir o princpio da isonomia, basilar ao processo licitatrio.
IV Contrato de Adeso: significa que uma das partes define as
clusulas e a outra parte anui ou no. Na Administrao, temos a mesma regra:
as clusulas so definidas pela Administrao, devendo a empresa aderir ou no,
no momento em que participa do certame.
2.1 Formalidade
O contrato administrativo, tem as seguintes formalidades:
a) Licitao Prvia: O contrato para ser estabelecido, depende
a realizao de um processo licitatrio. Se houver dispensa ou inexigibilidade,
deve existir um processo de prvio de justificao, conforme previsto no art. 26
da Lei de Licitaes.
b) Instrumento de Contrato: a exigncia de instrumento de
contrato est prevista no art. 62 da Lei 8.666/03, que nos informa a hiptese de
existncia ou no do instrumento de contrato. Instrumento de contrato o
documento que define as condies e exigncias da relao de forma minuciosa,
detalhando-a. O contrato administrativo ora exige o instrumento, ora no exige.
obrigatrio o instrumento de contrato nas seguintes
circunstncias:
- quando o valor do contrato for corresponde ao valor das
modalidades tomada de preo e concorrncia, mesmo que ocorra dispensa ou
inexigibilidade de licitao
facultativo a confeco do instrumento de contrato:

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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


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- quando o valor do contrato tem que ser compatvel com a


modalidade convite, alm de ser possvel a sua substituio por outro
documento. Assim, uma conjugao de dois fatores: valor compatvel com a
modalidade convite + possibilidade de ser realizado de outra maneira (carta
contrato, nota de empenho, ordem de servio so atos administrativos simples,
que no possuem as formalidades e mincias do instrumento convocatrio).
c) Por Escrito: a regra que o contrato administrativo seja
realizado de forma escrita, podendo excepcionalmente, no caso de pronta
entrega e pronto pagamento, at o valor de R$ 4.000,00.
Para a lei, nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o
de pronta entrega e pronto pagamento, at o valor de R$ 4.000,00
d) Publicao: o contrato administrativo depende de
publicao. Isso est no art. 61, pargrafo nico da Lei de Licitaes. A
publicao feita de forma resumida, contendo somente informaes bsicas do
contrato (extrato). A Administrao deve publicar o contrato, sendo condio de
eficcia. O contrato sem publicao vlido, porm ineficaz, no produzindo
efeitos.
Os contratos administrativos devem ser publicados pela
Administrao. O art. 61, pargrafo 1, possui uma divergncia quanto ao prazo.
Vamos optar pela posio da maioria: a Administrao tem o prazo de 20 dias
para realizar a publicao do contrato. Esse prazo no pode ultrapassar o 5 dia
til do ms subseqente de sua assinatura.
Temos: 20 dias contatos da assinatura do contrato, alm da
Administrao no poder ultrapassar o 5 dia til do ms subseqente. Se o
contrato foi assinado no dia 25/05, o prazo para a publicao do contrato no
ser de 20 dias, mas sim o 5 dia til. Desta forma, ambos os prazos deve ser
respeitados, tendo primazia o que ocorrer primeiro.
e) Clusulas Necessrias: temos que lembrar que temos
clusulas necessrias e clusulas exorbitantes. As primeiras so enumeradas no
art. 55 da Lei de Licitaes. Sendo a clusulas necessria deve ela constar do
contrato, pois essencial e obrigatria. A leitura do art. 55 necessria, porm
no precisamos decorar, pois as clusulas so previsveis (partes, objeto, etc.)
Junto do edital, temos necessariamente a minuta do contrato.
Encerrada aquela e celebrado o contrato, a proposta e o edital so consideradas
partes anexa quele.
A empresa vencedora do contrato, deve manter no decorrer
dele, manter as condies previstas na licitao. As exigncias no so para a
licitao, mas sim garantias para o contrato, ou seja, que a empresa ir
conseguir manter as mesmas condies que a fizeram sagrar vencedora do
certame.
A garantia do contrato est prevista no art. 56 da Lei de
Licitaes. Segundo este dispositivo, a Administrao pode exigir a garantia.
Temos que lembrar que pode nesse caso, significa obrigao. Para a maioria dos
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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


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autores a Administrao tem o dever de exigir a garantia do contrato. O


percentual de at 5% do valor contratual.
Excepcionalmente a garantia pode chegar at 10% do contrato.
A regra geral de at 5%, mas pode excepcionalmente pode chegar a 10%, nos
casos de contratos de grande vulto, e risco financeiro.
A Administrao exige a garantia e o percentual, porm o
contratado escolhe a forma em que ir prest-la dentre aquelas previstas na lei,
que so elas:
- Cauo: garantia em dinheiro;
- Ttulos da Dvida Pblica;
- Fiana Bancria: garantia emitir por uma instituio
financeira;
- Seguro Garantia: um contrato de seguro do contrato, pelo
qual se o contratado no cumprir com o estipulado no contrato, a seguradora
dever garantia a execuo.
Outra clusula necessria aquela que refere-se durao e
prazo contratual, conforme o art. 57 da Lei de Licitaes.
Contrato Administrativo deve ter prazo determinado. A lei diz:
todo contrato administrativo tem prazo determinado. A regra que o contrato
dure o mesmo perodo de durao do crdito oramentrio. Se a Administrao
tem que fazer a reserva do recurso oramentrio, o contrato dever estar dentro
do perodo de durao crdito oramentrio, que tem prazo mximo de 12
meses, em respeito a Lei Oramentria Anual.
Excepcionalmente o contrato administrativo pode ter uma
durao maior. O art. 57 da Lei de Licitaes informa quais so essas excees a
um prazo maior do que o do crdito oramentrio:
- Plano Plurianual: quando o objeto do contrato estiver previsto
no plano plurianual (PPA). O PPA nada mais do que uma lei que estabelece metas
e aes do governo pelo prazo de 04 anos;
- Servios de Prestao Contnua: so aqueles contratos em
que maior o prazo, melhor ser o preo. Nesse caso, o contrato poder atingir at
60 meses. Em caso de excepcional interesse pblico, esse contrato pode ter mais
uma prorrogao de 12 meses. Portanto, ao total temos 72 meses;
- Caso de Aluguel de Equipamentos e Programas de
Informtica: o contrato pode ter a durao de 48 meses;
- Lei 12.349/10: uma quarta exceo que foi introduzida por
esta lei, conforme previso inserta no art. 57 da Lei, pela qual os contratos
podero ter durao de at 120 dias: dispensa de licitao, conforme art. 24 da
Lei de Licitaes, nos seguintes incisos: IX (segurana nacional), XIX (materiais
das foras armadas, que dependem de padronizao), XXVIII (fornecimento de
bens e servios produzidos no pas, que envolvam alta complexidade tecnolgica
+defesa nacional), XXXI (remete a uma outra lei arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei
10.973/04, que dispe de incentivos na pesquisas e inovaes tecnolgicas em
ambientes produtivos). Nesse ltimo caso, temos que guard-lo, pois temos que
saber que tem um tratamento diferenciado o contrato que dispe de incentivos
na pesquisa e inovaes tecnolgicas em ambientes produtivos).
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DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA

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- Os contratos administrativos em que a Administrao no tem


desembolso de verbas pblicas, podero tambm ter uma durao maior do que
o prazo comum. uma quinta hiptese de prazo superior ao comum. No est
ela prevista nas hipteses do art. 57 da Lei de Licitaes. A razo que se a
Administrao no ter desembolso, no precisa o contrato se ater ao limite de
tempo de qualquer crdito oramentrio.
f) Clusulas Exorbitantes: as clusulas exorbitantes, que so
aquelas que extrapolam o comum dos contratos, dando a Administrao algumas
prerrogativas e privilgios, ficando ela num patamar de superioridade. Esto elas
dispostas no art. 58 da Lei de Licitaes.
So clusulas exorbitantes no contrato administrativo
- A Administrao pode alterar o contrato de forma unilateral;
- A Administrao pode fazer resciso unilateral do contrato;
- Possibilidade de fiscalizar o contrato administrativo: na
verdade no prerrogativa e nem privilgio, mais sim dever (o art. 67 trs os
detalhes acerca da fiscalizao).
- Aplicar sanes e penalidades ao contratado: so sanes e
penalidades que podem ser aplicadas ao contratado: advertncia; multa
(depende de previso contratual, inclusive a determinao do percentual);
suspenso de contratar com o poder pblico (seu prazo mximo de at 02
anos. Exemplo: Unio aplica essa pena a uma empresa X, que estar impedida
de contratar com o ente responsvel pela aplicao da pena; Se foi aplicada pelo
Estado, o impedimento de contratar estar restrito ao Estado. Assim, a
suspenso concerne ao ente que aplicou essa pena); e declarao de
inidoneidade (tem a mesma durao da suspenso: at 02 anos. Para que a
empresa volte a ser idnea, ela precisa cumprir o prazo de at 02 anos e reparar
os prejuzos. Os requisitos so dependentes na reabilitao, devendo ambos
serem atendidos. A declarao de idoneidade abrange a proibio de contratao
com toda a Administrao. Se uma empresa X declarada inidoneidade por um
ente, estar ela proibida de contratar com toda a Administrao. Por ser uma
medida gravssima, a doutrina entende que ela deve ser adotada somente nos
casos em que o contratado realize uma atividade criminosa. Portanto, a
inidoneidade pressupe uma prtica criminosa pelo contratado); e a ocupao
provisria dos bens da contratada (se a Administrao tem a inteno de
rescindir o contrato, mas no possui os bens para realizar o servio, poder
ocupar os bens da contratada para manter e continuar o servio).
Com relao a esse ltimo caso, imaginemos que X celebre um
contrato com a Administrao, que entra em andamento. Se num dado momento
a empresa fica inadimplente, poder a Administrao rescindir o contrato. Para
isso, dever ser criado um processo administrativo, concedendo a contratada
ampla defesa e contraditrio. Enquanto o processo est tramitando, pode a
Administrao retomar o contrato, ocupando provisoriamente os bens da
contratada, com a finalidade de manter em continuao a prestao do servio.
Se ao fim do processo, a Administrao entender que o contrato deve mesmo ser
rescindido, os bens ocupados provisoriamente para a continuao da prestao
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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


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do servio pode ser adquiridos pela Administrao, atravs de um ato


administrativo denominado de reverso. Tanto a ocupao provisria, como a
reverso, so institutos que so passveis de indenizao, caso tenha previso
contratual.
No Brasil vige a Clusula da Exceptio Non Adimpleti Contratus,
que significa Clusula de Exceo do Contrato no Cumprido. Na seara privada,
se um dos contratantes no cumprir sua parte no contrato, no pode ele exigir
prestao da outra parte. J na seara pblica no pode o contratado, conforme o
art. 78, XI da Lei de Licitaes, invocar a clusula do contrato no cumprido,
para se desonerar dos servios, exceto se j se passou o prazo de noventa dias,
pois os servios pblicos no podem parar (Princpio da Continuidade do Servio
Pblico). Se j passados noventa dias, o contrato pode ser paralisado. Desta
forma, a Exceptio Non Adimpleti Contratus pode ser aplicada ao contrato
administrativo, mas somente aps 90 dias. Temos assim uma aplicao
diferenciada, mitigada.
Desta forma, se a clusula aplicvel nos contratos de direito
privado e nos contratos administrativos, no caracteriza ela clusula exorbitante.
A posio de Hely Lopes Meireles era de que a clusula da
Exceptio Non Adimpleti Contratus no poderia ser aplicada aos contratos
administrativos. Porm a posio dominante hoje que ela aplicvel de uma
forma diferenciada (aps 90 dias), no sendo mais considerada como inaplicvel
ao contrato administrativo e por conseguinte clusula exorbitante.
g) Alterao Contratual: a alterao do contrato administrativo,
que pode ocorrer de dois modos, est prevista no art. 68 da Lei de Licitaes.
Assim temos:
- De modo unilateral: somente essa modalidade representa
clusula exorbitante. Ocorre quando a Administrao altera as especificaes do
projeto. chamada de alterao qualitativa. Tambm possvel alterar o
contrato modificando quantitativamente o contrato. O objeto no pode ter sua
natureza alterada, contudo admite alterao em sua quantidade.
A alterao quantitativa do objeto altera tambm seu valor.
Para cima ou para baixo (acrscimos ou supresses), o limite mximo de 25%.
Excepcionalmente os acrscimos podem chegar em at 50%, quando a hiptese
for de reforma.
- De modo bilateral: no representa clusula exorbitante. O
contrato ser alterado de forma bilateral quando as regras e regimes de
execuo forem modificadas. possvel a alterao bilateral quando a garantia
for substituda. Tambm possvel essa alterao na forma de pagamento. Na
Administrao nunca se paga sem receber o servio ou produto. por ltimo:
tambm possvel alterao para se manter o equilbrio econmico e financeiro
do contrato.
No que tange ao equilbrio econmico-financeiro, temos que
falar da Teoria da Impreviso. Ela ocorre quando necessrio se alterar o

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DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA

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contrato em razo de desequilbrio do contrato, advindo de um fato


superveniente, tornando o contrato mais oneroso para uma das partes.
No momento da celebrao do contrato, temos um instrumento
equilibrado. Advindo um desequilbrio, oriundo de fato imprevisto ou imprevisvel,
que gera onerosidade para uma das partes, necessrio ser alterado. Essa
reviso contratual tem a finalidade de estabelecer o equilbrio do contrato.
Portanto, a aplicao da Teoria da Impreviso ocorre quando surge a necessidade
de reequilibrar o contrato administrativo, desequilibrado em razo de fato no
previsto e que gera onerosidade para uma das partes.
A Teoria da Impreviso pode ocorrer de 04 formas:
Fato do Prncipe: decorre da atuao do poder pblico, geral e
abstrata, que atinge o contrato de forma indireta. Exemplo: alterao da alquota
do ISS de 2 para 5%, que atinge o contrato administrativo, pois a execuo do
servio pelo valor contratado gera uma onerosidade excessiva para contratada.
No atinge o servio de forma direta, pois a execuo no se torna impossvel,
mas somente onerosa.
Fato da Administrao: a atuao do poder pblico que atinge
diretamente o contrato. Exemplo: A Administrao deseja construir viaduto e
para tanto tenta desapropriar um rea, que negada, no havendo como
executar a obra (atingiu diretamente o objeto do contrato);
Interferncias Imprevistas: so situaes que j existiam ao
tempo da celebrao do contrato, mas que s podem ser descobertas quando da
sua execuo. So normalmente caractersticas naturais, que dificultam e
oneram a execuo do objeto contratado. Exemplo: construo de edifcio, que
quando da execuo descobre-se um problema natural no terreno da obra, que j
existia ao tempo da celebrao do contrato, porm s pode ser descoberta
quando desta execuo.
Caso Fortuito e Fora Maior: h divergncias, pois alguns
entendem que s o primeiro caso e outros que entendem que somente o
segundo.
h) Pagamento: no pagamento do contrato administrativo
podem incidir:
- Correo monetria: a recomposio da moeda. No h
operao de custo do contrato, ou seja, no temos mudana no custo, mas
somente recomposio da moeda;
- Reajustamento de preos: a alterao do pagamento que
est prevista no contrato, que reflete a mudana de custo do projeto e por
conseqente seu valor. Exemplo: contrato de concesso de servio de transporte
coletivo, onde o contrato alterado para ter o valor da tarifa reajustado, em
razo dos custos terem sido majorados, em razo de, como por exemplo:
dissdio dos trabalhadores.
- Recomposio de preos: alterao no pagamento que no
est prevista no contrato, sendo fruto da Teoria da Impreviso. No caso, temos
uma hiptese de reviso contratual, que no estava prevista. O valor do servio
aumentado, mas que no prevista no contrato, em razo da Teoria da Impreviso.
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INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011


DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA

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Concurso CESPE cobra muito reajustamento e recomposio de


preos em suas provas.
i) Extino do Contrato: So hipteses de extino contratual:
- Concluso do Objeto/ Advento do Termo: aquela que ocorre
normalmente, pois advm da concluso do objeto ou aquela que advm do
esgotamento do prazo contratual. a extino desejada.
- Resciso: o contrato administrativo pode ser extinto pela
prpria Administrao de forma unilateral. chamada de resciso administrativa.
A Administrao pode rescindir unilateralmente esse contrato por razes de
interesse pblico (Resciso por Razes de Interesse Pblico).
A resciso de forma unilateral, por razes de interesse
pblico, quando o contrato for de concesso de servio pblico, ser a extino
do contrato denominada de encampao. Haver indenizao do poder pblico.
Tambm possvel extinguir de forma unilateral em razo de
descumprimento de clusula contratual. Na concesso de servio pblico,
essa hiptese especfica chamada de caducidade.
A empresa dever
indenizar a Administrao.
Quando a empresa no quiser mais o contrato, ter que
ingressar na via judicial para pleitear isso, pois no pode ela simplesmente dizer
que no possui interesse no contrato.
Acordo entre as partes, por sua vez a resciso consensual
que decorre de acordo de vontades entre as partes.
O contrato administrativo tambm poder ser extinto atravs da
resciso de pleno direito, que decorre de circunstncias estanhas a vontade das
partes: falecimento, incapacidade das parte, etc.
- Anulao: Se o contrato administrativo for extinto por
ilegalidade, teremos que haver a anulao.
So Exemplos de contratos administrativos:
- Os contratos simples podem ser de obras, fornecimento e
servios e esto aqueles previstos no art. 6 da Lei.
- Podemos lembrar tambm dos contratos de concesso, que
podem ser servio pblico ou uso de bem pblico.
- Os contratos tambm podem ser de permisso de servio
pblico.

AULA 12 27.06.2011

SERVIOS PBLICOS
1. CONCEITO

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Servio pblico uma utilidade ou comodidade material,


destinada a satisfazer uma necessidade coletiva, prestada a coletividade em
geral.
Apesar de destinados coletividade em geral, os servios
pblicos so fruveis individualmente pelos administrados, onde cada um usa a
seu modo (singularmente). Exemplo: iluminao da rua, que prestada
coletividade como um todo, porm cada um usa a seu modo.
2. REGIME JURDICO
Essa atividade assumida pelo Estado como dever seu. No
entanto a prestao pode ocorrer de duas formas: direta ou indiretamente.
Hoje temos servios pblicos prestados diretamente pelo
Estado, atravs de sua estrutura, como por exemplo a segurana pblica. Por
outro lado, temos servios pblicos prestados indiretamente, atravs de
terceiros, como por exemplo o servio de transporte coletivo.
Portanto, o regime jurdico pblico, podendo ser
totalmente ou parcialmente pblico.
O servio de rdio amador, que utilizado por um pequeno
grupo de pessoas, no se caracteriza como pblico, porque no representam
uma necessidade coletiva. Esse um requisito para o servio ser caracterizado
como pblico. Desta forma, a telefonia uma necessidade coletiva, sendo
configurado como servio pblico.
Alm disso, para ser servio pblico, como dissemos, o Estado
deve assumir como sua obrigao, como seu dever, em que pese no haver a
necessidade de ser prestado diretamente pelo prprio.
Hoje no Brasil, a partir das polticas de privatizaes,
principalmente com a desestatizao, temos vrios servios pblicos prestados
por terceiros, pertencentes ao setor privado. Esses terceiros recebem o servio
pblico, e o prestam em nome do Estado.
Quando o Estado presta o servio diretamente, o regime ser
totalmente pblico. Por outro lado, quando o Estado transfere para um terceiro a
prestao do servio, haver um regime parcialmente pblico, uma vez que o
servio tambm ser regido pelo direito privado.
O conceito de servio pblico se altera de acordo com o
contexto social, sendo a lista das atividades prestadas alterada de acordo com o
momento histrico. A 150 anos atrs o servio de bonde era essencial, mas hoje
obsoleto. Ao contrrio, o servio de telefonia celular no existia a 150 anos, no
entanto hoje essencial.
3. ELEMENTOS
Celso A. Bandeira de Melo, so elementos definidores de um
servio pblico:
I Substrato Material
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II Trao Formal
Substrato Material encontramos os seguintes aspectos:
a) Utilidade;
b) Comodidade;
c) Relevncia Geral;
d) O Estado tem que assumir como obrigao sua;
Trao Formal, lembramos do regime jurdico do servio
pblico, que pode ser:
a) Totalmente Pblico;
b) Parcialmente Pblico.
4. PRINCPIOS
A doutrina divergente no que diz respeito a esses princpios.
So ao mais importantes princpios que regem os servios pblicos:
4.1 Princpio da Continuidade (Prestao Obrigatria do
Servio)
Celso A. Bandeira de Melo entende que o servio pblico de
prestao obrigatria. O Estado tem o dever e obrigao de promover sua
prestao.
A forma e maneira que o Estado ir promover essa prestao
de forma contnua.
Os servios pblicos no podem ser interrompidos, devendo
serem prestados de forma contnua, por fora do Princpio da Continuidade. A
respeito deste princpio podemos apontar as seguintes discusses:
Direito de Greve
Por fora do art. 37, VII da CF, o servidor pblico tem direito de
greve, porm na forma da lei especfica. Essa lei ordinria, pois o constituinte
no disse que seria complementar. Alm de ordinria, ela especfica, pois ir
cuidar somente do direito de greve dos servidores pblicos, no podendo dispor
de outros assuntos.
Esse artigo foi alterado pela EC 19/98. Antes, a lei prevista era
complementar. A lei ordinria foi introduzida por essa emenda. O texto original
exigia lei complementar.
At o hoje o legislador no legislou. Deste 1988 essa lei no foi
feita. Como at hoje no temos essa lei, o servidor no Brasil pode exercitar o
direito de greve? Quando falamos de norma constitucional que precisa de uma
lei, temos que saber se norma de eficcia plena, que pode ser aplicada
imediatamente, ou se uma norma de eficcia contida, em que o direito pode
ser exercido, porm no futuro poder haver restrio legal ou norma de eficcia
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limitada em que o direito no pode ser exercido em quando no sobrevier a lei? A


norma de eficcia limitada, significando que o servidor no pode fazer greve
at que a lei seja aprovada (bem, pelo menos no deveria, at que houvesse a
lei. Na prtica, o direito de greve exercido sem a lei).
Assim, as greves de servidores atualmente so ilegais, e
podem gerar o desconto de dias no trabalhados.
Essa era a situao no Brasil, o que gerou uma celeuma sem
fim. A soluo para essa histria foi o ajuizamento de um mandado de injuno,
onde se pleiteou perante o Judicirio uma sada. O STF ao longo dos anos sempre
entendeu que os servidores tinham razo, mas no podia impor ao Congresso
Nacional a obrigao de legislar, restando somente notific-lo de sua mora.
Em dado momento o STF, mudou seu entendimento, pois os
mandados de injuno anteriores no surtiram efeito. Os MIs 670, tiveram
como deciso a possibilidade dos servidores pblicos fazerem greve, devendo a
eles ser aplicado a lei de greve da iniciativa privada. Desta forma, o STF deu um
efeito concreto a decises em mandado de injuno.
Atualmente, ainda no temos essa lei, que necessria, pois a
lei do setor privado no atende plenamente os anseios dos servidores pblicos e
nem a sociedade.
Interrupo do Servio Pblico
Lei 8.9.87/95, art. 6, diz respeito a interrupo do servio
pblico no caracteriza violao ou desrespeito ao princpio da continuidade.
A primeira hiptese informa que possvel interromper o
servios pblico em dois casos:
a) Caso de Emergncia: isso no viola a continuidade do
servio pblico. Exemplo: chuvas.
b) Prvio Aviso: possvel a interrupo do servio pblico, com
prvio aviso em duas hipteses:
- Norma Tcnica que compromete a segurana das instalaes;
- Inadimplemento.
4.2 Princpio da Segurana
O servio pblico no pode comprometer a sade e a vida dos
administrados.
4.3 Princpio da Atualidade
Os servios pblicos devem ser prestados com as tcnicas mais
atuais e modernas.
4.4 Princpio da Generalidade

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Todos tem direito ao servio, isto , deve o servio pblico ser


prestado de forma erga omnes.
4.5 Princpio da Modicidade
O servio pblico deve ser prestado de forma mdica, isto ,
deve ser o mais barato possvel. A tarifa deve ser acessvel a todos.
4.6 Princpio da Cortesia
O servio pblico deve ser prestado com urbanidade e cortesia,
devendo o servidor pblico prest-lo com extrema educao e respeito ao
cidado.
AS regras acima, insculpidas nos princpios em tela, esto
inseridas no art. 6 da Lei 8.987/95. Essa artigo muito cobrado em concurso,
pois ele informa o modo em que os servios devero ser prestados e seus
elementos.
5. CLASSIFICAO DE SERVIO PBLICO
Vamos ficar com o que tem mais importante tem dentro de
classificao, uma vez que cada autor adota uma classificao de acordo com
seu gosto pessoal. Deste modo, vamos adotar as classificaes mais
importantes.
5.1 Servios Pblicos de Acordo com a Essencialidade
a) Servios Pblicos Prprios ou Servio Pblico Propriamente
Dito: aquele servio essencial e fundamental. Conforme a maioria eles no
podem ser delegados ou transferidos ao particular. Exemplo: segurana pblica.
b) Servios Imprprios ou Servios de Utilidade Pblica: so os
servios secundrios, onde encontramos os no essenciais. Ele admite a
transferncia ao particular, podendo ser delegados. Eles admitem a delegao.
Exemplo: energia eltrica, transporte coletivo. Esse servios eram ditos servios
de utilidade pblica, que admitiam delegao ao particular.
Ambas as classificaes acima foram introduzidas por Hely
Lopes Meireles, que faleceu em 1990, antes da poltica nacional de
desestatizao, onde servios essncias foram transferidos a particulares.
Esta ela desatualizada, alm de ser criticada por autores
modernos. O problema que ela ainda cobrada em concursos.
Na verdade, hoje temos servios essenciais, como o transporte
coletivo, a telefonia, etc., que j foram delegados ao particulares. Para Hely, os
servios essncias no poderiam ser delegados, no entanto, mas que j foram.
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Vamos ento nos apegar somente aos conceitos acima


delineados e no nos agarrar os exemplos, pois essa classificao est
desatualizada.
Maria Sylvia Z. Di Pietro, entende que o servio imprprio
representa a atividade comercial do Estado, enquanto que o servio prprio seria
aquele prestado pelo Estado na condio de ente pblico. Essa classificao
tambm no adotada pela doutrina.
5.2 Servios Pblicos Quanto ao Destinatrio
a) Servios Gerais: so aqueles que so prestados
coletividade como um todo. So servios indivisveis, pois no podem ser
medidos e calculados o quanto cada um usa. Exemplo: iluminao pblica, que
no pode ser medida e calculada o quantum cada individuo usa; segurana
pblica idem, que prestada erga omnes e indivisvel.
Os servios gerais so patrocinados e mantidos atravs da
chamada receita geral do Estado, que resultado dos impostos. Normalmente
ela fruto da arrecadao do Estado.
b) Servios Individuais: so aqueles chamados de servios
especficos. Os servios especficos so divisveis, pois possibilitam serem
medidos e calculados conforme o uso de cada pessoa. Exemplo: transporte
coletivo, telefonia celular e fixa, etc.
Dentro os servios especficos e divisveis temos duas
categorias:
- Servios Individuais, Especficos e Divisveis Compulsrios:
so os mais importantes. Os servios compulsrios so mantidos atravs da
arrecadao de tributos, que so remunerados atravs de taxas (tributo, que
vinculado a uma contraprestao estatal). Paga-se por aquilo que efetivamente
foi utilizado. Exemplo: saneamento bsico.
Tem a possibilidade de ser cobrada a taxa mnima, pelo simples
fato do servio estar a disposio, como por exemplo o servio de saneamento
bsico. Se o servio no existir, vedado a taxa ser cobrada.
- Servios Individuais, Especficos e Divisveis Facultativos:
aquele servio que pode ser recusado. No h cobrana de taxa mnima.
Exemplo: transporte coletivo, onde se paga somente o que foi utilizado; pedgio,
etc.
Esse servios so mantidos atravs de tarifa ( preo pblico.
No tributo, e no se sujeita a legalidade, anterioridade e demais princpios
tributrios).
So pontos polmicos:
Iluminao Pblica

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No pode ser medida e calculada por pessoa, todavia durante


muito tempo foi cobrada mediante taxa. Taxa serve para cobrar servio divisvel.
A taxa um tributo e portanto vinculado.
O STF, na Smula 670, entendeu que a taxa de iluminao
pblica no poderia ser cobrada mediante taxa, porque no um servio
divisvel. Desta forma, foi criada uma contribuio pblica para custear o servio
pblico de iluminao, mas que padece do mesmo vcio, pois um tributo
tambm.
O servio de iluminao pblica deveria ser custeado pela
receita geral do Estado, pois um servio pblico indivisvel.
Taxa do Buraco
Tambm uma cobrana inconstitucional, porquanto no pode
ser medida e calculada o quantum do seu uso. Deveria tambm ser deveria ser
custeado pela receita geral do Estado, pois um servio pblico indivisvel.
Taxa de Bombeiro
Tambm padece do mesmo vcio que a taxa anterior. O servio
pblico prestado pelos bombeiros geral e indivisvel.
Vamos agora falar da determinao constitucional a respeito
dos servios pblicos.
6. SERVIOS PBLICOS: COMPETNCIA CONSTITUCIONAL
6.1 Competncia
Alguns servios pblicos so enumerados e com competncia
determinada pela prpria CF.
Temos muitos servios que no esto previstos na CF, mas so
assumidos pelo Estado como dever seu. O Estado pode assumir atravs da CF e
atravs de lei.
O servios que no esto na CF, a competncia ir ficar de
acordo com o interesse.
Se o servio de interesse nacional, a competncia ser da
Unio. J se o servio for de interesse regional, a competncia ser estadual. J
se de interesse local, a competncia ser municipal.
O rol constitucional exemplificativo. Se o servio no estiver
na CF, temos que nos ater a regra de competncia acima.
O servio funerrio no est na CF. Cada estado membro e
cada municpio dispe de um tratamento. Trata-se servio pblico, sem dvida,
mas cujo regramento definido de acordo com a regio do pas.
6.2 Tratamento
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Na CF temos vrios servios pblicos, que possuem


tratamentos distintos. Temos servios pblicos que devem ser prestados pelo
Estados, outros que podem ser delegados e aqueles que devem ser delegados.
Assim temos:
a) Servios de Prestao Obrigatria: so servios que o Estado
tem a obrigao de prestar, devendo prest-los com exclusividade. Ele tem
obrigao de prestar, e com exclusividade. Hoje temos no Brasil como hiptese o
servio postal (correios), que prestado pela ECT: Empresas de Correios e
Telgrafos. Nesse ponto temos que ler a ADPF n. 46.
b) Servios de Prestao Obrigatria e Transferncia
Obrigatria: so servios em que o Estado tambm tem a obrigao de prestar,
contudo a outorga obrigatria. Temos que existe a obrigao de prestar e
transferir ao mesmo tempo, como exemplo os servios de rdio e TV (art. 223 da
CF), que devem ser prestados de forma isenta por particulares.
c) Servios de Prestao Obrigatria, mas sem Exclusividade: o
Estado tem a obrigao de prestar esses servios, no entanto sem
exclusividade, pois o particular tambm ir prest-lo. Essa prestao pelo
particular ocorre porque a CF autoriza, pois no h transferncia, nem outorga ou
delegao. Exemplo: sade e ensino.
d) Servios de Prestao Indireta: esses servios devem ser
promovidos e viabilizados pelo Estado, mas a prestao no precisa ser realizada
pelo Estado. Aqui o Estado pode fazer diretamente ou promover que outro o
preste. Essa promoo ocorre atravs de concesso e permisso de servios
pblicos, como a telefonia e transporte coletivo.
7. DELEGAO DE SERVIO PBLICO
Vamos agora tratar de concesso, permisso e autorizao
servio pblico, conforme previso do art. 175 do CP.
Outorga a transferncia do servio e da titularidade, que
ocorre somente entre entes pblicos.
J a delegao no se transfere a titularidade, mas somente a
execuo do servio pblico.
7.1 Concesso de Servio Pblico
Quando falamos em concesso, falamos em transferncia de
servio pblico. Hoje no Brasil, temos duas categorias de concesso de servio
pblico:

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I Concesso Comum de Servio Pblico: prevista na Lei


8.987/95. Essa lei de leitura obrigatria.
II Concesso Especial de Servio Pblico: a conhecida PPP.
Est prevista na Lei 11.079/04, que foi alterada pela Lei 12.409/11. Idem quanto
a leitura.
Para concurso, o mais cobrado a Concesso Comum, devendo
ela ser mais estudada. A concesso especial no requer muita preocupao.
Vamos agora estudar a Concesso Comum.
7.1.1 Concesso Comum
A Lei 8.9.87/95 uma lei muito conceitual e deve ser lida
obrigatoriamente.
Concesso Comum ou Concesso de Servio Pblico nada mais
do que a delegao de servio pblico, que representa apenas a execuo do
servio pblico, ficando a titularidade retida com a Administrao.
Na concesso, o poder concedente, que aquele que
transfere, pois tem o servio em sua rbita de execuo, para a concessionria.
Poder concedente a pessoa da administrao direta que tem
o servio em sua esfera de competncia.
Concessionria pode ser somente pessoa jurdica ou consrcio
de empresas. No se admite concesso de servio pblico a pessoa fsica.
A formalizao da concesso comum feita de acordo com os
seguintes aspectos:
a) Contrato Administrativo: a concesso de servio pblico se
formaliza via contrato administrativo;
b) Licitao Prvia: se o contrato administrativo, dever o
processo ocorrer via licitao. A modalidade a ser usada ser a concorrncia. Na
concesso, a concorrncia da Lei 8.666/93 tem algumas peculiaridades, em que
pese seguir a regra geral. Ela ter critrios e tipos prprios de seleo. Aqui o
critrio de julgamento poder ser tipo tarifa para o usurio (melhor tarifa para
o usurio).
Alm disso, essa concorrncia pode ter procedimento invertido.
Tambm possvel haver a presena de lances verbais.
Na concesso de servio previsto no Programa Nacional de
Desestatizao a modalidade de licitao o leilo.
A concorrncia a regra, mas se o servio estiver previsto no
programa em tela, a modalidade usada ser o leilo.
c) Prazo Determinado: j aprendemos na aula de contratos,
que os eles devem ter prazo determinado. O prazo determinado pela Lei de
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cada servio. A concesso de servio depende de uma autorizao legislativa


especfica. Assim, como a lei que disciplina o servio, ela ir automaticamente
prever o prazo da concesso.
Se o contrato administrativo deve ter prazo determinado,
possvel prorrogao? Se estiver dentro do limite de prazo da lei, ser possvel
prorrogar o contrato. A prorrogao pode ocorrer deste que esteja no limite da
lei.
d) Remunerao: em concesso de servio pblico, a
concessionria remunerada especialmente por tarifa de usurio. No entanto, a
lei informa que o Estado pode participar com uma parcela. Se o servio for caro,
o usurio no ter condio de arcar com a tarifa, sendo facultado ao Estado
entrar com recursos pblicos para minorar o valor da tarifa.
O recurso pblico obrigatrio em concesso especial, mas
no concesso comum ele facultativo.
Alm da tarifa do usurio e da possibilidade de recursos
pblicos, ainda possvel a remunerao de receitas alternativas, como a
publicitria. Em tese, as receitas alternativas tinham que ser usadas para
diminuir o valor da tarifa.
Toda a poltica tarifria definida na licitao.
e) Responsabilidade: a responsabilidade civil da concessionria
direta ou indireta? A concessionria assume o servio por sua conta e risco,
devendo ela responder perante o usurio e particulares.
Essa responsabilidade objetiva (Teoria Objetiva). conforme
art. 37, 6 da CF, para o qual as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras
de servio pblico respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade
causarem a terceiros.
Havia uma discusso do STF que discernia entre usurio e no
usurio do servio. Hoje, esse tribunal reconhece que a responsabilidade
objetiva, independente se o dano causado a usurio ou no, conforme RE
591.874 (onde tambm foi reconhecida a repercusso geral).
A concessionria responde perante a vtima, pois a lei informa
que ela presta o servio por sua conta e risco. Excepcionalmente o Estado pode
ser chamada a pagar a conta, no caso da concessionria no tiver patrimnio
para arcar com a indenizao. Desta forma, o Estado tem uma responsabilidade
subsidiria pelos atos das concessionrias de servio pblico.
f) Extino: a concesso de servio pblico ocorre conforme as
seguintes hipteses:
- Termo Contratual: o contrato ser extinto com o advento do
termo contratual, isto , vencido o prazo do contrato, haver a extino do
mesmo.
- Ato Unilateral: o poder concedente pode extinguir o contrato
atravs de um ato unilateral. Isso ocorre em duas situaes: Encampao:
extino do contrato administrativo de concesso por razes de interesse
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pblico. Vale lembrar que essa extino depende de autorizao legislativa


prvia, devendo o Estado indenizao os prejuzos causados e a Caducidade: A
caducidade ocorre em razo de descumprimento de clusula contratual. Nesse
caso, a empresa dever indenizar os prejuzos causados a Administrao por no
cumprir as clusulas do contratual.
- Resciso Judicial: a hiptese em que a empresa no queira
mais executar o contrato. A nica via para que isso ocorra a judicial;
- Resciso Amigvel: ocorre de pleno acordo entre as partes;
- Resciso de Pleno Direito: aquela que decorre de
circunstncias estranhas vontade das partes;
- Anulao: aquela que decorre da prtica de uma ilegalidade.
7.1.2 Concesso Especial
A PPP, que a concesso especial, tem alguns peculiaridades,
em que pese ter a mesma base da concesso comum.
Vamos estudar somente essas regras prprias, que transforma
essa concesso em concesso especial.
Est ela prevista na Lei 11.079/04.
A respeito da PPP, temos que saber:
a) Nomenclatura: a doutrina critica muito o nome Parceira
Pblico-Privada, pois no entendem que um particular possa promover e
executar um servio pblico, que seria o fim comum entre o particular e o
Estado, sem almejar o lucro. Na realidade no temos uma parceria, mas sim um
contrato, um vez que os interesses no remontam parceria, pois so
divergentes.
b) Modalidades: temos duas hipteses de concesso especial. A
PPP nasceu no Brasil com o objetivo de buscar no parceiro privado um
financiamento, pagando em suaves prestaes. Ocorre que a iniciativa privada
somente investe com a certeza que ir receb-lo de volta. Isso fez com que a PPP
no tivesse o xito esperado, sendo de pouca utilizao at a presente data.
So modalidades de PPP:
- Concesso Especial Patrocinada: a lei nesse caso entende que
aquela concesso comum com uma peculiaridade: tarifa de usurio mais a
presena de recurso pblico. Representa uma concesso comum, que se torna
especial em razo da tarifa do usuria, somada ao recurso pblico. Na concesso
comum tpica o recurso pblico facultativo, mas na especial patrocinada temos
que a participao do Estado, com recurso pblico, obrigatrio. Exemplo de
concesso patrocinada: temos vrios projetos, tais como metr, rodovia, etc.
Concesso
Especial
Administrativa:
na
concesso
administrativa a situao diferente. Temos que a prpria Administrao Pblica
aparece como usuria direta ou indireta do servio. Exemplo: construo de

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presdios, onde o usurio direto o detento e a usuria indireta a


Administrao Pblica.
So detalhes que diferenciam a concesso comum da
concesso especial patrocinada ou administrativa:
- PPP se difere da concesso comum porque necessariamente
teremos um financiamento privado. O parceiro privado ir disponibilizar o recurso
e receber o investimento de volta em prestaes;
- Compartilhamento dos Riscos: na PPP temos o
compartilhamento dos riscos. Exemplo: construo de ferrovia, que pode ou no
dar lucro, devendo os eventuais prejuzos ou lucros serem compartilhados. Desta
forma, a Administrao deve assumir empreendimentos que seguramente sero
rentveis;
- Pluralidade Compensatria: o Estado dever pagar o parceiro
privado, contudo pode lanar mo de diversas formas de pagamento. Exemplo: a
prpria lei informa que o Estado pode pagar atravs de ordem bancria (direito),
utilizao de bem pblico, transferncias de crditos no tributrios. Segundo a
lei, a o forma de pagamento diversificada.
A Lei de PPP trs algumas vedaes:
- No pode a PPP ter valor inferior a 20 milhes de reais;
- No pode ter prazo inferior a 05 anos e superior a 35 anos;
- contrato de concesso, mas que no pode ter um nico
elemento. Assim, o objeto no poder ser simples, nico. Temos que reunir
sempre: obra mais servio; fornecimento mais servio, fornecimento e obra.
Deve-se misturar pelo menos dois objetos.
Constituda a PPP, dever o Estado junto com o parceiro
privado constituir uma nova pessoa jurdica, que ir gerir a parceira, ou seja, ser
uma SPE Sociedade de Propsito Especfico.

7.2 Permisso de Servio Pblico


Est prevista nos artigos 2 e 40 da Lei 8.987/95. Essa lei
simples no que diz respeito a permisso, pois temos o conceito deste instituto e
aplicao a ele das regras da concesso, no que couber.
Portanto, vamos apenas conceituar permisso, diferenciar da
concesso e no mais, aplicar as regras desta ltima.
Permisso, neste sentido, delegao de servio pblico
(somente da execuo e no da titularidade), feita pelo poder concedente a
pessoa fsica ou jurdica. A concesso no pode ser dada a pessoa fsica, j a
permisso pode.
A Lei diz que a permisso de servio pblico formalizada por
um Contrato de Adeso.

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O art. 40 da lei informa que a permisso de constitui em


contrato.
A permisso tem duas maneiras: permisso de servio pblico
e permisso de uso de bem pblico. Ambas nasceram com a natureza de ato
unilateral. Todavia, com o advento da Lei 8.987/95, a permisso de servio
pblico ganhou natureza jurdica de contrato, em que pese a permisso de uso
de bem pblico permanecer com a natureza jurdica de ato unilateral.
Como a concesso e a permisso de servio pblicos ocorrem
por contratos, possuem elas a mesma natureza jurdica (que contratual),
conforme entendimento do STF. Celso A. Bandeira de Melo no entende assim,
pois cr que a permisso tem natureza de ato unilateral (a permisso como
instituto nasceu como ato unilateral, devendo a permisso de servio pblico e
permisso de uso de bem pblico terem essa natureza). Essa no a posio da
maioria.
Na permisso tambm ser necessrio a licitao, mas
qualquer modalidade possvel, dependendo do valor. Detalhe a permisso de
servio no depende de autorizao legislativa.
Alm disso, a permisso de servio, de acordo com a Lei, um
ato precrio, isto , pode ser desfeito a qualquer tempo.
Quando falamos que a permisso contrato administrativo,
temos que saber que contrato tem prazo determinado. A permisso de servio,
por ser contrato, tem prazo determinado. A permisso precria. Em tese, a
precariedade significa que pode ser desfeita a qualquer tempo e no precisa
indenizar. A doutrina entende que se contrato, e que dever ter prazo
determinado, pode a Administrao retomar, mas dever indenizar, havendo
uma mitigao da precariedade.
7.3 Autorizao de Servio Pblico
A autorizao de servio pblico no vista com bons olhos no
Brasil, pois criticada pelo doutrina. Contudo, est ela prevista no art. 175 da CF.
Para a doutrina, deve ser ela utilizada para pequenos servios
ou ento para situaes urgentes.
Exemplo de permisso seria o servio de txi, o servio de
despachante.
A autorizao ato unilateral, isto , o Estado faz s, no
sendo contrato.
Alm de ser unilateral, discricionrio, ou seja, de acordo com
a convenincia e a oportunidade.
O Estado tambm pode retomar o servio a qualquer tempo,
no havendo dever de indenizar.
Aqui a doutrina tambm diz que aplica-se no que couber, o que
foi dito para a concesso de servio.
Servio pblico foi fechado nesta aula.

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