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Universidade de Braslia

Natlia Caliman Vieira

DANOS MORAIS DECORRENTES DO ABANDONO


AFETIVO NAS RELAES PATERNO-FILIAIS.
A Tutela Jurisdicional dos Danos Pessoa Humana.

Braslia
2009

Natlia Caliman Vieira


Matrcula: 05/22015

DANOS MORAIS DECORRENTES DO ABANDONO


AFETIVO NAS RELAES PATERNO-FILIAIS.
A Tutela Jurisdicional dos Danos Pessoa Humana.

Dissertao apresentada ao Programa de Graduao


em Direito da Universidade de Braslia, como
requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.
rea

de

Concentrao:

Direito

de

Famlia,

Responsabilidade Civil e Direito Constitucional.


Orientadora: Suzana Borges Viegas de Lima.

Braslia
Universidade de Braslia
2009

Sumrio
Introduo .......................................................................................................................... 04
CAPTULO I
1. A Famlia ........................................................................................................................ 06
1.1 Conceito e Relevncia Jurdica ........................................................................ 06
1.2 A Famlia inserida no ordenamento jurdico brasileiro.................................. 09
1.3 O afeto e o cuidado como valores jurdicos ..................................................... 12
1.4 A constitucionalizao do direito civil no mbito familiar ............................. 15
CAPTULO II
2. Os Princpios no Direito de Famlia ............................................................................. 16
2.1 Os princpios em espcie .................................................................................. 16
2.1.1 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ..................................... 17
2.1.2 O Princpio da Paternidade e da Maternidade Responsvel ................ 19
2.1.3 O Princpio da Afetividade .................................................................... 20
2.1.4 O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente ............ 21
2.2 A ponderao dos princpios jurdicos na perspectiva civil-constitucional .... 22
CAPTULO III
3. A Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo nas Relaes Paterno-Filiais ...... 27
3.1 Noes de Responsabilidade Civil .................................................................... 27
3.1.1 Conceito e finalidade da Responsabilidade Civil.................................... 27
3.1.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil ................................................. 29
3.2 Danos morais ou danos pessoa? ................................................................... 31
3.3 A problemtica da conceituao dos Danos Morais ....................................... 32
3.4 Os danos morais como danos clusula geral de tutela da pessoa humana . 35
3.5 Os danos morais compensveis ........................................................................ 37
3.6 A Responsabilidade Civil no Direito de Famlia ............................................. 39
3.7 A omisso de afeto e cuidado como dano pessoa humana compensvel..... 44
3.8 Os requisitos da condenao a ttulo de danos morais decorrentes do
abandono afetivo nas relaes paterno-filiais ....................................................... 48
3.8.1 O pressuposto da condenao: a existncia de uma efetiva relao de
filiao ..................................................................................................................... 48
3.8.2 Dos deveres da condio de pai: a conduta omissiva ............................ 49
3.8.3 O nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o evento danoso ..... 52
CAPTULO IV
4. A posio da jurisprudncia ptria.............................................................................. 53
Concluso ........................................................................................................................... 57
Referncias Bibliogrficas ................................................................................................ 60

INTRODUO
O presente estudo obra de reflexes que nos atormentaram na etapa final
do curso de graduao, durante a qual entramos em contato com o dia-a-dia das Varas e
Tribunais do Poder Judicirio. As relaes de filiao nos chamaram a ateno ante o descaso
com que genitores1 lidam com a paternidade/maternidade, muitas vezes negando-se a
proporcionar aporte material, quem dir afetivo prole. Em face desse quadro, passamos a
questionar como poderia o Poder Judicirio proteger menores e adolescentes que sofrem pelas
negligncias e omisses paternas e maternas. Assim, buscando mecanismos de amparo,
tivemos cincia que a tutela da pessoa humana se daria por meio da Responsabilidade Civil,
mais especificamente pela condenao a ttulo de danos morais. Dessa maneira, passamos a
examinar acaso seria cabvel tal condenao por danos decorrentes de abandono afetivo nas
relaes paterno-filiais.
Aps realizarmos uma retrospectiva histrica do Direito de Famlia
Brasileiro, estabelecemos os contornos atuais desse ramo no ordenamento, tendo em vista a
nova perspectiva civil-constitucional do sistema, pautada na dignidade humana; em cotejo
com os novos valores jurdicos que permeiam os laos familiares, que so o afeto e o cuidado.
Em seguida, traamos os princpios constitucionais aplicados questo, com
destaque a dignidade da pessoa humana, a afetividade, a paternidade/maternidade responsvel
e o melhor interesse do menor e do adolescente, tecendo consideraes sobre a coliso entre
princpios no caso concreto.
Uma vez findo o processo em que estabelecemos os conceitos, a legislao
pertinente ao caso e os fundamentos do nosso estudo, passamos temtica da
Responsabilidade Civil no Direito de Famlia. Nesse ponto, primeiramente traamos algumas
noes gerais do ramo da Responsabilidade para ento dissertarmos sobre os danos morais
propriamente.
Acuramos que danos pessoa o termo que melhor qualifica as leses de
ordem extrapatrimonial, mas optamos por utilizar sem discrio tanto danos morais como
danos pessoa, como se sinnimos fossem.

Ressalte-se que por vezes fizemos referncia apenas figura paterna do genitor, mas tal opo se deu apenas
por motivos de convenincia, pelo que no descartamos em momento algum que a figura materna possa ser
agente causadora de danos morais decorrentes do abandono afetivo.

Em seguida, fizemos a abordagem das crticas de que o instituto dos danos


morais foi alvo em face da ampliao desmesurada do rol das hipteses ressarcitrias, haja
vista o novo paradigma do ordenamento ser a tutela da pessoa humana. Em sentido oposto,
verificamos tambm a propagao de julgados que impedem a criao de situaes
indenizveis, sob a premissa de que os precedentes poderiam inspirar uma infinidade de novas
demandas que abarrotariam o Poder Judicirio.
Compartilhando da preocupao acerca da banalizao do instituto e
entendendo tambm que o aumento do nmero de aes a esse ttulo resultado direto de que
os cidados esto mais cientes das possibilidades de luta e defesa de seus prprios direitos,
procuramos delinear limites aos danos morais indenizveis.
Tais

limitaes

foram

traadas

partindo

do

desenvolvimento

da

problemtica da conceituao dos danos morais, em que ao final optamos pelo conceito que
os vincula leso da dignidade humana em algum de seus substratos materiais. Nessa esteira,
verificamos as teses que lidam com a qualidade de interesses merecedores de tutela,
concluindo que a mais cabvel a que considera indenizvel dano que, segundo uma
ponderao dos interesses em jogo luz dos princpios constitucionais, seja injusto a ponto de
que no deva a vtima suportar sozinha os efeitos da leso.
Assim, partimos hiptese de responsabilizar algum civilmente nos
vnculos familiares, concluindo pelo posicionamento favorvel.
Passada essa fase, buscamos demonstrar a possibilidade da insero dos
danos morais decorrentes do abandono afetivo nas relaes de filiao no rol de danos
passveis de compensao, tendo em conta a ponderao dos interesses contrapostos, quais
sejam a autonomia paterna, a integridade psicofsica do infante e a solidariedade familiar e
social luz dos princpios prprios do Direito de Famlia que conferem proteo integral
prioritria aos menores e adolescentes.
Seguidamente, enquadramos a conduta omissiva do genitor que merea ser
condenada, adaptando os deveres da paternidade noo de culpa normativa da
Responsabilidade Civil. Estabelecemos, alm disso, a importncia da averiguao do nexo de
causalidade entre a negligncia parental e o evento danoso, destacando a necessidade de a
conduta ser adequada a gerar leso para que incida o dever sucessivo de indenizar.
Por fim, fizemos uma breve anlise comentada da jurisprudncia ptria, que
hoje se encontra dividida, expondo alguns julgados, com seus fundamentos e dispositivos.

CAPTULO I
1. A Famlia
1.1 Conceito e Relevncia Jurdica
Dentre todos os ramos jurdicos, o Direito de Famlia tido como o mais
ligado vida, haja vista que, normalmente, o ponto de origem das pessoas, assim como o
lugar ao qual se mantm vinculadas durante sua existncia, o seio familiar2.
Nesse contexto, a famlia aparece como o ncleo fundamental em que
repousa toda a organizao social. A instituio muitas vezes considerada como a base do
Estado, motivo pelo qual, como no poderia deixar de ser, merece ampla proteo estatal.
Com efeito, esse o conceito de famlia dado pela lio de JOO DE MATOS
ANTUNES VARELA:
A famlia o grupo social primrio mais importante que integra
a estrutura do Estado. Como sociedade natural, correspondente a uma
profunda e transcendente exigncia do ser humano, a famlia antecede nas
suas origens o prprio Estado. Antes de se organizar politicamente atravs
do Estado, os povos mais antigos viveram socialmente em famlias3.
Na medida em que a famlia constitui a menor clula do corpo estatal, no
poderia passar despercebida pelo o ordenamento jurdico. Em verdade, ela um veculo
funcionalizador promoo da dignidade de seus membros4. que, sendo o ambiente
familiar o lugar em que os indivduos nascem e se desenvolvem, a dinmica estabelecida entre
seus membros determinante quanto construo da personalidade do indivduo; e, tambm,
quanto ao modo como este indivduo se relaciona com os demais componentes da sociedade.
Em que pesem as variadas formas assumidas, bem como as transformaes
sofridas pelo instituto durante a evoluo histrica dos povos, a famlia segue como condio
humanizao e socializao das pessoas5. CANEZIN defende que o agrupamento por laos

GOLALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Famlia. 5 ed, revista e
atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.
3
VARELA, Joo de Matos Antunes. Direito de Famlia. In.: Czajkowoski, Reiner. Unio Livre luz das Leis
8.971/94 e 9.278/96. Curitiba: Juru, 1997, p. 21.
4
TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no
matrimonio. In.: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 372-373.
5
Em relao importncia da convivncia familiar nos primeiros anos de vida da pessoa, certifica CLAUDETE
CARVALHO CANEZIN o seguinte: a famlia que possibilita a emergncia de significado, de valores e critrios
de conduta, sentimento de pertena, respeito e dilogo em contexto afetivo, o que ir refletir em seus futuros
relacionamentos com o mundo que o rodeia, alm de constituir-se como requisito indispensvel ao
desenvolvimento saudvel das potencialidades do indivduo. (CANEZIN, Claudete Carvalho. Da Reparao do

de parentesco no seria somente uma estratgia de sobrevivncia dos grupos; mas seria, ao
mesmo tempo, uma condio ao desenvolvimento e realizao pessoal do ser humano6.
No que concerne s mudanas na organizao familiar, notadas a partir do
sculo XIX, RODRIGO

DA

CUNHA PEREIRA elucida que a entidade sofreu alteraes aps as

Revolues Burguesas, principalmente em funo do declnio do patriarcalismo, assim como


do individualismo, o que culminou no abalo das antigas estruturas do Direito de Famlia,
marcando a Idade Contempornea7.
PEREIRA assevera que as alteraes na famlia moderna ocorreram porque a
razo de ser das relaes familiares foi modificada para dar origem a um bero no qual
importam valores tais como o afeto, a solidariedade e a mtua constituio de uma histria em
comum8, deixando de lado a concepo preexistente da famlia como um ncleo econmico e
de reproduo.
Nessa mesma orientao, a jurista GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES
HIRONAKA destaca que outras cincias humanas, como a antropologia e a psicologia,
contriburam decisivamente para que o novo enfoque jurdico, pautado nas relaes familiares
estabelecidas em funo de um elo afetivo, tomasse os contornos atuais9.
Atualmente, a normatizao das relaes familiares cuida de regular o modo
como interagem os membros desse agrupamento e as conseqncias que resultam das relaes
por eles estabelecidas, quanto s pessoas e aos seus bens, respeitando princpios jurdicos
prprios do Direito de Famlia, que prezam pelas relaes baseadas no afeto.
possvel dizer que as normas vigentes que regem o Direito de Famlia so
multifacetrias, por regularem relaes pessoais, patrimoniais e assistenciais, a depender da
sua finalidade ou do seu objetivo. Significa dizer que este ramo disciplina relaes pessoais
entre cnjuges, ascendentes, descendentes e parentes fora de linha reta; relaes patrimoniais
que se desenvolvem no seio familiar e em decorrncia dele; e, finalmente, relaes

dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. In.: Revista Brasileira de Direito de Famlia, v.
8, n. 36, jun/jul, 2006, p.71)
6
Idem, ibidem, p. 72.
7
PEREIRA [1], Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais do Direito de Famlia. Belo Horizonte. Del Rey,
2005, p. 3.
8
Idem, ibidem, p. 4.
9
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, Elementos e Limites do Dever de Indenizar por
Abandono Afetivo. In.: A tica da convivncia familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais.
Coordenao: Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 418.

assistenciais, como entre cnjuges entre si, pais e filhos e tambm nos casos de tutoria e
curatela10.
Em poucas palavras, diz-se que o objeto do direito familiar , pois, o
complexo de disposies, pessoais e patrimoniais, originado do entrelaamento das vrias
relaes estabelecidas entre os componentes da entidade familiar11.
notrio que cada uma dessas figuras possui um papel prprio a
desempenhar no seio familiar. O papel dos genitores, por exemplo, de dispor meios para o
pleno desenvolvimento da sua prole.
A razo disso que, do ponto de vista da infncia e da juventude, aos
menores conferida maior proteo, haja vista a sua vulnerabilidade face aos demais
membros do corpo social. O escopo das normas que resguardam os direitos dos infantes
garantir as assistncias material, moral e intelectual, de maneira que essas pessoas em
desenvolvimento possam crescer e se tornarem adultos fsica e mentalmente saudveis.
Na medida em que a criana cresce em um ambiente proveitoso, permeado
de afeto, se tornar um ser humano mais completo e psiquicamente melhor estruturado.
inegvel, portanto, o reconhecimento de que os membros da famlia merecem plena proteo,
tendo em vista que interesse da sociedade que seus agentes sejam o mais bem incorporados
no corpo coletivo possvel. Nesse sentir, compreensvel se torna a ingerncia estatal nas
relaes familiares. De fato, atualmente, os deveres dos pais so determinados pelo Estado,
independente de sua escolha, a relao deve ser direcionada para o resguardo dos interesses
dos filhos12.
Como aponta HIRONAKA, o Direito de Famlia contemporneo tem voltado
seu foco ao reconhecimento da famlia como o lugar privilegiado para a ampliao de
relaes interpessoais mais justas, atravs do desenvolvimento de seres humanos (sujeitos de
direito) mais completos e psiquicamente melhor estruturados13.
Tendo por arcabouo terico o princpio da dignidade da pessoa humana,
esse ramo passou a conferir valor jurdico ao afeto e ao cuidado, criando mecanismos de
proteo aos direitos e interesses dos membros familiares, principalmente os de que so
titulares crianas e adolescentes, marcados pela vulnerabilidade.
10

GOLALVES, op. cit. p. 3.


Idem, ibidem, p. 2.
12
CANEZIN, op. cit, p. 72.
13
HIRONAKA, op. cit., p. 418.
11

Sendo assim, resta claro que a evoluo dos estudos e do tratamento


legislativo acerca dos direitos da pessoa humana afetou o Direito de Famlia, ampliando os
mecanismos de tutela desse instituto, principalmente no que toca os direitos da prole.
1.2 A Famlia inserida no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Em se tratando da legislao e do tratamento jurdico brasileiro, a proteo
estatal conferida famlia est prevista, principalmente, nos textos da Constituio Federal,
do Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Ocorre que nem sempre o Direito de Famlia teve a amplitude dada hoje no
ordenamento jurdico do nosso pas, como se percebe pelo fato de que as questes pertinentes
famlia passaram praticamente despercebidas pelo poder constituinte das duas primeiras
Constituies Federais Brasileiras14. CLUDIA MARIA

DA

SILVA afirma, em estudo sobre

indenizaes aos filhos, que essas duas Constituies no faziam nenhuma referncia
famlia, na poca marcadamente patriarcal15.
A primeira aluso ao grupo familiar em sede constitucional ocorreu na Lei
Maior de 1934. Naquela Carta, o constituinte ateve-se a questes formais e relativas ao
casamento, no conferindo maior importncia substncia da instituio16.
No corpo da Lei Maior de 1937 vieram mudanas significativas relativas ao
tratamento dos pais quanto aos seus filhos. Esse texto previa o tratamento igualitrio entre
filhos naturais e filhos legtimos e, ainda, a necessidade de se conferir cuidados e garantias
especiais infncia e adolescncia, a fim de que os menores pudessem dispor de uma vida
digna17.
Apesar do grande avano do texto de 1937, as Constituies de 1946, 1967
e 1969 no deram continuidade s inovaes no campo da tutela infantil e do adolescente,

14

MARIA DA SILVA, Cludia. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos
personalidade do filho. In.: Revista de Brasileira de Direito de Famlia, v. 6, n. 25. Porto Alegre: Sntese,
IBDFAM, ago/set, 2004, p. 124.
15
Idem, ibidem, p. 124.
16
Idem, ibidem. p. 125.
17
O artigo 127 do referido texto tratou, pioneiramente, acerca da responsabilizao dos pais pelo abandono dos
filhos, dispondo que os abandonos moral, intelectual ou fsico da infncia e da juventude importaria em falta
grave dos responsveis por sua guarda e educao O texto do artigo mencionado assim dispunha: Art. 127. A
infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas
destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso desenvolvimento das suas
faculdades. O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da juventude importar falta grave dos
responsveis por sua guarda e educao, e cria ao Estado o dever de prov-las de conforto e dos cuidados
indispensveis sua preservao fsica ou moral.Aos pais miserveis assiste o direito de invocar o auxlio e
proteo do Estado para a subsistncia e educao de sua prole.

10

sendo que a nica mudana merecedora de destaque do perodo foi a promulgao da Lei do
Divrcio, na vigncia da Carta de 1969, permitindo a dissoluo do vnculo matrimonial e a
celebrao de um novo casamento.
Seguidamente, em 05 de outubro de 1988, foi promulgado o imperativo
constitucional ora vigente, usualmente reconhecido por Constituio Cidad. Esta Carta
passou a lidar de maneira mais efetiva acerca da questo familiar. CANEZIN considera o texto
aludido como um marco histrico fundamental no que se relaciona abordagem da
famlia18.
A importncia da famlia reconhecida na Lei Maior vigente, como
facilmente se depreende da leitura dos dispositivos que tratam sobre a temtica, em especial
do artigo 226, que prev a famlia como a base da sociedade, merecendo especial proteo do
Estado19.
Adiante, no artigo 227, a Carta de 1988 determina como dever da famlia,
da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos
os direitos que lhes confiram uma vida digna. o que estabelece a redao do dispositivo
aludido:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade, do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao e ao lazer, profissionalizao, cultura e
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
Note-se, da escrita desse artigo, que criana e o adolescente ganharam lugar
de destaque no ordenamento jurdico brasileiro.
Na mesma orientao da Carta Magna, quanto ao especial apreo conferido
aos menores, foi editada a Lei no. 8.069 de 1990, denominada de Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA.
O artigo 3 do referido Estatuto prev que a criana e o adolescente gozam
de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, assegurando-se-lhes, por meio
da lei ou por outros meios, todas as formas de oportunidades e facilidades, a fim de lhes

18
19

CANEZIN, op. cit., p. 127


Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

11

facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de


liberdade e de dignidade20.
O ECA, nos artigos 4 e 5, determina que cumpre famlia, sociedade e
ao Estado a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao
esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade,
convivncia familiar e comunitria, a salvo de qualquer forma de negligncia. Ademais,
decide que qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais ser
punido na forma da lei21.
Mais especificadamente, sobre o direito convivncia familiar, o Estatuto,
pelo que dispe seu artigo 19, estabelece que toda criana tem direito a ser criada e educada
no seio da sua famlia e, apenas excepcionalmente, em famlia substituta. Assegura-se, por
meio deste dispositivo, a convivncia familiar, bem como a comunitria22. Em relao aos
deveres dos pais, o ECA articula o seguinte:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos
menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e
fazer cumprir as determinaes judiciais.
Finalmente, sobre os diplomas que tratam do Direito de Famlia, em 2002 o
novo Cdigo Civil veio a substituir o antigo de 1916, que h muito se encontrava
ultrapassado. A nova Lei Civil prev deveres dos pais em relao aos filhos nos dispositivos
que tratam do exerccio do poder familiar, em captulo prprio, nos artigos 1.630 a 1.63823, e
tambm em outros artigos esparsos, como o caso do artigo 1.566, IV, que lida do dever

20

Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem
prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por meio de lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e
social, em condies de liberdade e dignidade.
21
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
(...)
Art.5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos
fundamentais.
22
Art. 19 Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e,
excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da
presena de pessoas dependentes de substancias entorpecentes.
23
Vale citar, dentre tais determinaes, o artigo 1.634, CC, que prev o seguinte: Compete aos pais, quanto
pessoa dos filhos menores:
I- dirigir-lhes a criao e a educao;
II- t-los em sua companhia e guarda.

12

recproco dos cnjuges quanto ao sustento, guarda e educao dos filhos24, dentre outras
vrias disposies.
Ademais, o Cdigo Civil de 2002 alterou o antigo ptrio poder para dar
lugar a um novo poder familiar livre da concepo romana, segundo a qual o pai tinha pleno
direito de vida e de morte sobre seu filho. A evoluo desse pensamento abandonou a noo
de poder nas relaes paterno-filiais e acatou a noo de que essas relaes decorrem de uma
autoridade natural dos pais com relao a sua prole, esta dotada de dignidade. Assim, o poder
familiar passou a ser menos um poder e mais um dever25.
Ressalte-se que a determinao da parentalidade responsvel como um
mnus uma direo dos textos civis, bem como da Carta Magna, de modo que toda a
sistemtica orienta-se nesse sentido. que, a partir do ps-modernismo e da
constitucionalizao do direito privado, o Cdigo Civil de 2002 no apenas uma nova
codificao que trata do regramento das relaes privadas, ele , na realidade, um mecanismo
para conferir efetividade s disposies constitucionais. Esse tambm o caso dos princpios
norteadores do Direito, em especial ao tema ora posto, os do Direito de Famlia, pautados na
dignidade da pessoa humana, na tica da responsabilidade e da solidariedade e, alm disso, na
convivncia familiar e no melhor interesse dos menores.
1.3 O Afeto e o Cuidado como Valores Jurdicos
A mudana de paradigma no que toca os direitos vinculados s relaes de
filiao nos convida a identificar tanto o afeto quanto o cuidado como valores jurdicos, vez
que em diversas passagens do ordenamento tais valores aparecem como deveres de proviso
do Estado, dos pais e da sociedade26 aos menores, por quem aqueles so responsveis.

24

Art. 1.566 So deveres dos cnjuges:


(...)
IV -sustento, guarda e educao dos filhos.
25
O exerccio da paternidade, efetivamente converteu-se em um mnus, concebido como encargo legalmente
atribudo a algum, em virtude de certas circunstancias, a que se no pode fugir. O poder familiar dos pais nus
que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstncia da parentalidade no interesse dos filhos. O
exerccio do mnus no livre, mas necessrio no interesse de outrem (ANGELUCI, Cleber Affonso [1]. Amor
tem preo? In.: Revista CEJ, n. 35, out./dez. Braslia: 2006. p. 48).
26
Inclusive, TNIA DA SILVA PEREIRA destaca que o Brasil ratificou a Conveno Internacional sobre os Direitos
da Criana, obrigando-se a estabelecer novos caminhos para que os direitos dos infantes fossem resguardados. A
autora cita diversas passagens da Conveno que identificam o cuidado como valor jurdico, como o caso do
artigo 3, para o qual os Estados Partes se certificaro que as instituies, os servios e os estabelecimentos
encarregados do cuidado ou da direo das crianas cumpram com os padres estabelecidos pelas autoridades
competentes. Por essas normas internacionais, depreende-se que o cuidado e o afeto so valores jurdicos no s
na sistemtica brasileira. PEREIRA, Tnia da Silva. O cuidado como valor jurdico. In.: A tica da convivncia
familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Coordenadores: Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha
Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 231.

13

NICOLA ABBAGNANO indica que o uso do termo valor, segundo a filosofia,


tem incio quando seu significado generalizado para indicar qualquer objeto de preferncia
ou de escolha27. Inserir um determinado valor no ordenamento jurdico uma escolha do
legislador, que d preferncia a um valor em detrimento de outro. Neste caso, a previso em
lei, geral e abstrata, do afeto e do cuidado tem a sua razo de ser no fato de que papel do
Direito estabelecer proibies e permisses que viabilizem o convvio social, coibindo
condutas reprovveis e estimulando comportamentos adequados. Assim, valores como o
cuidado e o afeto so preferveis aos valores individualistas e patrimonialistas nas relaes
familiares.
A importncia do cuidado e do afeto ao ordenamento jurdico,
especialmente no que toca as relaes parentais, parte da concepo de que a capacidade de
desenvolver-se como sujeito e bem se relacionar socialmente depende diretamente de se ter
recebido tais valores nos primeiros anos de vida, quando o menor, vulnervel, est a moldar
sua personalidade. Por assim dizer, o papel paterno/materno tem funo estruturante do filho
como sujeito28. Em sentido oposto, a falta desses valores repercute negativamente no s no
indivduo, mas tambm na sociedade. Em relao ao indivduo, a repercusso da falta de afeto
e de cuidado d-se na possibilidade da criana desenvolver uma personalidade agressiva,
deprimida, rebelde e indisciplinada29; ao passo que, na esfera social, essa falta apontada,
inclusive, como possvel causa do aumento da delinqncia juvenil30. De tal feita, a ausncia
de tais valores nas primeiras etapas da vida no malfica apenas criana, mas a todo o
ambiente em que ela ir conviver, pelo que se justifica o interesse pblico na questo.
Tendo isso em mente, a Constituio Cidad de 1988, em seu artigo 227,
determina, dentre outros deveres dos pais, a convivncia familiar e comunitria, a salvo de
todas as formas de negligncia, como um dever dos genitores. Por faz-lo, resta claro que,
para o nosso ordenamento, o exerccio da paternidade no poder limitar-se ao aporte material
direcionado prole, devendo ir alm, no que toca a proviso aos menores do aporte afetivo, a

27

ABBAGNANO apud ANGELUCI, Cleber Afonso [2]. Abandono Afetivo: Consideraes para a constituio
da dignidade da pessoa humana. Revista CEJ, Braslia, n. 33, abr./jun. 2006, p. 51.
28
PEREIRA, Rodrigo da Cunha [2]. Pai, Por que me Abandonaste? In.:Temas Atuais de Direito e Processo de
Famlia Primeira Srie. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 389.
29
PEREIRA, Tnia. op. cit., p. 234.
30
PEREIRA, Rodrigo [2]. op. cit., p. 389.

14

fim

de

que

bem

se

desenvolvam.

Em

assim

sendo,

como

se

disse,

paternidade/maternidade encarada como um mnus31.


Sobre a relevncia do afeto nas relaes familiares, TNIA

DA

SILVA

PEREIRA afirma ser a relao afetiva o diferencial definidor da entidade familiar, sendo um
sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeioam pelo convvio em virtude de uma
origem ou de um destino comum32. Hoje, j no restam dvidas de que os vnculos familiares
deixaram de ter razo nas questes patrimoniais e que as relaes dessa ordem passaram a se
constituir pelo elo afetivo. Dessa maneira, reconhece-se o princpio da afetividade como
princpio implcito do ordenamento constitucional33, o que demonstra sua importncia
valorativa ao sistema jurdico brasileiro.
Quanto ao cuidado, TNIA

DA

SILVA PEREIRA demonstra que este tambm

merece lugar como valor jurdico, sendo uma responsabilidade humana como pessoa e como
cidad. A referida autora alerta que consider-lo como tal ocorre em nome do interesse
pblico e da tica da co-responsabilidade, fundada na solidariedade e na cidadania, a fim de
que o cuidado seja usado como informante das relaes privadas e institucionais, conduzindo
a efetivos compromissos34.
Alm dessa caracterstica marcante nas relaes parentais, que a
responsabilidade, tais elos caracterizam-se tambm pela permanncia do vnculo. A
responsabilidade decorre da assimetria da relao, ou seja, das posies diferentes que as
partes ocupam no elo, sendo uma delas dotada de particular vulnerabilidade (o menor ou o
adolescente). A permanncia , pelo menos, a tendncia, pois o trmino dessa relao
custoso e excepcional, ocorrendo, por exemplo, nos casos de risco elevado ou de abuso, que

31

A propsito dessa matria, MARIA CELINA BODIN DE MORAES conclui: O poder familiar hoje concebido
como um poder-dever posto no interesse exclusivo do filho e com finalidade de satisfazer as suas necessidades
existenciais, consideradas mais importantes, conforme prev a clusula geral de tutela da dignidade humana.
Este tambm , no por acaso, o teor do artigo 227 da Constituio Federal, ao determinar ser dever da famlia
assegurar, com absoluta prioridade, s crianas e aos adolescentes os direitos vida, sade, alimentao,
educao, lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
(BODIN DE MORAES, Maria Celina [1]. Danos Morais em Famlia? Conjugalidade, Parentalidade e
Responsabilidade Civil. In.: A tica da convivncia familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais.
Coordenadores: Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.194-195.)
32
PEREIRA, Tnia. Ibidem, p. 236
33
LBO, Paulo Luiz Netto. [3] Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In.:
Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.) Famlia e cidadania. O Novo CCB e a vacatio legis. Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. IBDFAM. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 97.
34
PEREIRA, Tnia. op. cit., p. 237. No mesmo sentido, LEONARDO BOFF considera o cuidado como uma atitude
de ocupao, preocupao, responsabilizao e envolvimento com o outro (BOFF, Leonardo. Saber cuidar: tica
do humano, compaixo pela terra. Petrpolis, Vozes: 2003, p. 34).

15

ensejam a perda do poder familiar35. Ademais disso, ainda existem as hipteses em que h o
rompimento do vnculo de filiao em conseqncia do fim do matrimnio entre os genitores,
podendo ser esse corte voluntrio ou at mesmo decorrente da presso a favor do afastamento
exercida pelo ex-cnjuge guardio do infante.
Por essas caractersticas das relaes parentais, a legislao vigente, em
diversas passagens, determina que aos pais dada a incumbncia de guarda, sustento e
educao dos infantes, bem como o dever de assegurar-lhes direitos como a vida, o lazer, a
sade, entre outros. Assim, pela idealizao da parentalidade exercida em prol do melhor
interesse do menor e da defesa da ordem social a partir da criana36, trazida esfera
pblica a discusso da conduo dos deveres da parentalidade, restando claro que o
ordenamento determina a dedicao paterna/materna na criao de seus filhos, dadas
implicaes individuais e sociais decorrentes de uma possvel omisso. Conclui-se, destarte,
que a atitude cuidadosa, sobretudo nas relaes parentais, recebe estmulos vrios pelo
sistema jurdico, o que demonstra o valor que o Direito lhe resguarda.
1.4 A Constitucionalizao do Direito Civil no mbito familiar
MARIA CELINA BODIN

DE

MORAES observa que, desde a promulgao da

Constituio Federal de 1988, o Direito Civil sofreu uma reviravolta para se adaptar nova
orientao que confere eficcia normativa ao texto constitucional. Esse novo rumo do
constitucionalismo ps-moderno somente foi possvel por dois motivos. Em primeiro lugar,
em razo do afastamento da concepo de que a Constituio seria mera carta poltica e, em
segundo lugar, atravs do desenvolvimento dos estudos da teoria geral do direito acerca da
aplicao dos princpios constitucionais e da metodologia de sua ponderao37.
Significa dizer que no ps-positivismo do Estado Democrtico de Direito
abandonou-se a legalidade em sentido estrito em direo a opes mais seguras, nas quais os
princpios da democracia, da liberdade e da solidariedade so preponderantes. O regramento
civil deve respeito Lei Maior tanto do ponto de vista formal, quanto do ponto de vista
material, devendo as normas infraconstitucionais refletir o valor sobre o qual se funda, qual
seja o mais importante, o da dignidade da pessoa humana.

35

BODIN DE MORAES [1], op. cit., p. 195.


POCAR e RONFANI apud BODIN DE MORAES [1]. Ibidem. p. 194.
37
BODIN DE MORAES, Maria Celina [2]. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a
responsabilidade civil. In.: Direito, Estado e Sociedade v.9, n. 29, p. 233 jul/dez 2006. Disponvel em:
http://publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n29.pdf Acesso: 11/11/2009.
36

16

A consagrao da dignidade da pessoa humana como princpio elevado ao


topo do ordenamento jurdico, alm de provocar uma releitura das relaes jurdicas,
modificou a estrutura tradicional civilstica na medida em que determinou o predomnio das
relaes jurdicas existenciais em detrimento das relaes patrimoniais38.
Verdadeiramente, o paradigma civil-constitucional hodierno reza pela
conservao da humanidade. Trata-se de um cenrio em que surge um humanismo renovado,
cuja prioridade a tutela das pessoas, principalmente das crianas e dos adolescentes, sendo
abandonadas as interpretaes normativas meramente individualistas.
Como a tutela da pessoa a prioridade da sistemtica civil-constitucional,
conclui-se que pretenses patrimonialistas ou individualistas sucumbem se em conflito com
pretenses referentes dignidade humana. Por esse novo contexto, verifique-se a
imperiosidade de que seja explorada a dimenso atribuda pelo ordenamento jurdico vigente
ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, dada sua peculiar capacidade de conferir
unidade valorativa sistemtica civil, bem como as implicaes que o desrespeito a este
princpio do ensejo.

CAPTULO II
2. Os Princpios no Direito de Famlia
O positivismo jurdico no capaz de acompanhar a realidade e a evoluo
social da famlia, pelo que esta, alm de ter grande amplitude de possveis relaes, sofre
mutaes com facilidade tamanha que o regramento incapaz de contemplar todas as
hipteses de situaes possveis, to pouco de se adaptar a tempo.
por esse pretexto que, em muitos casos, as leis no trazem os elementos
necessrios e suficientes para que o mais prximo ao justo seja alcanado. Desse modo, os
operadores do direito partem em busca de fontes outras, como os princpios gerais, a fim de
encontrar aquilo que mais se aproxime do ideal de retido. Nesse sentido, PEREIRA entende
38

Sobre esse assunto, BODIN DE MORAES disserta: A transposio de normas diretivas do sistema de Direito
Civil do texto do Cdigo Civil para o da Constituio acarretou relevantssimas conseqncias jurdicas que se
delineiam a partir da alterao da tutela, que era oferecida pelo Cdigo ao indivduo, para a proteo, garantida
pela Constituio, dignidade da pessoa humana, elevada condio de fundamento da Repblica Federativa do
Brasil. O princpio constitucional visa garantir o respeito e a proteo da dignidade humana no apenas no
sentido de assegurar um tratamento humano e no-degradante, e no conduz exclusivamente ao oferecimento de
garantias integridade fsica do ser humano. Dado o carter normativo dos princpios constitucionais, princpios
que contm valores tico-jurdicos fornecidos pela democracia, isto vem a significar a completa transformao
do Direito Civil, de um Direito que no mais encontra nos valores individualistas codificados o seu fundamento
axiolgico. (BODIN DE MORAES, Maria Celina [3]. Danos pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
p. 74).

17

que so os princpios gerais do direito, dentre todas as demais fontes, o lugar em que se
encontra a melhor viabilizao para a adequao da justia, especialmente no que corresponde
ao ramo familiar39.
O autor aduz ainda que os princpios exercem dupla funo, sendo a
primeira delas a funo de otimizao do direito. Em outras palavras, a sua fora deve
alcanar toda organizao jurdica, inclusive preenchendo lacunas legislativas, independente
de serem expressos ou no expressos. J a segunda funo dos princpios jurdicos a de
possurem papel sistematizador do ordenamento, dando-lhe suscetibilidade de valorao, bem
como dinamicidade, na proporo em que conferem axiologia interpretao das regras
positivas40.
Com efeito, a utilizao dos princpios como norte em casos concretos o
que afasta o engessamento e a sobreposio do direito sobre os fatos, conduzindo-nos
essncia do direito, na direo de resguardar o sujeito, em detrimento de seu formalismo.
Portanto, a partir da nova hermenutica civil-constitucional, os princpios ganharam fora
normativa para apaziguar as relaes familiares, sempre tendo em vista a pessoa humana.
2.1 Os Princpios em espcie
2.1.1 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
O princpio que mais importa ao presente estudo o da dignidade da pessoa
humana, previsto no artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988, como fundamento da
Repblica Federativa do Brasil. Na atualidade impossvel pensar em direito sem considerar
o conceito de dignidade da pessoa humana, pois hoje a dignidade vista como um
macroprincpio sob o qual irradiam e esto contidos os demais41.
A palavra dignidade tem a raiz etimolgica proveniente do latim dignus
aquele que merece estima e honra, aquele que importante. o que distingue os seres
humanos dos demais, sendo a dignidade inerente espcie humana como um todo42.
A dignidade da pessoa humana um conceito que tomou os contornos
presentes em 1788 atravs do pensamento de IMMANUEL KANT, em Fundamentao da

39

PEREIRA, Rodrigo [1] op. cit. p. 36.


Idem, ibidem, mesma pgina.
41
PEREIRA, Rodrigo [1]. op. cit. p. 94
42
BODIN DE MORAES [3], op. cit.. p. 77.
40

18

Metafsica dos Costumes e Outros Escritos43. Nessa obra, o filsofo estabeleceu a moralidade
em bases novas atravs do que chamou de imperativo prtico, que determina aos sujeitos
que ajam de maneira tal que possam usar a humanidade, prpria e alheia, sempre e
simultaneamente, como um fim e nunca simplesmente como um meio44.
que, a partir do raciocnio kantiano, o homem passou a ser considerado
como um ser dotado de valor intrnseco, de dignidade, pois o que se faz condio para
alguma coisa que seja fim em si mesma, isso no tem simplesmente valor relativo ou preo,
mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade45.
Sobre a temtica, a Ministra CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA considera a
dignidade como o pressuposto da idia de justia humana. Explica que assim o faz por
entender a dignidade como ditadora da condio superior do homem como ser de razo e de
sentimento e que, por s-lo assim, independe de merecimento pessoal ou social. Sintetiza
elucidando que a dignidade inerente vida e um direito pr-estatal46.
Para KANT, no mundo social existem duas categorias de valores, o preo e a
dignidade. Na proporo em que as coisas tm um preo, um valor exterior (de mercado), as
pessoas tem dignidade, cujo valor interior (moral) e de interesse geral47. Sendo o valor
moral infinitamente superior ao valor de mercadoria, ento impe-se o imperativo prtico
segundo o qual as pessoas devem agir de tal sorte que seja considerada a humanidade, prpria
e alheia, sempre e simultaneamente como um fim e jamais como um meio48.
Conclui-se, por tal noo filosfica do que seja dignidade, que se trata de
tudo que no tenha preo e que no possa ser objeto de troca, porquanto inestimvel e
indisponvel49. a dignidade que posiciona o homem em uma condio superior, como ser de

43

KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Traduo: Leopoldo
Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2005.
44
Idem, ibidem, p. 59.
45
Idem, ibidem, p. 65.
46
ANTUNES ROCHA, Carmem Lcia. O princpio da dignidade humana e a excluso social. In.: Anais do
XVII Conferncia nacional dos Advogados Justia: realidade e utopia. Braslia: OAB, Conselho Federal, v. I,
2000. p. 72.
47
Efetivamente, o raciocnio do filsofo alemo na clebre passagem: No reino dos fins tudo tem ou um preo
ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente;
mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem dignidade.
(KANT, op. cit., p. 65)
48
PEREIRA DA COSTA, Maria Isabel. Famlia: Do Autoritarismo ao Afeto Como e a Quem Indenizar a
Omisso do Afeto? In.: Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 7, n. 32, out/nov., Porto Alegre: Sntese,
IBDFAM 2005, p. 55.
49
CANEZIN, Ibidem, mesma pgina.

19

razo e de sentimento50, motivo pelo qual papel do julgador e do legislador ter em vista o
valor humano no exerccio de suas atribuies.
Tendo em conta que o princpio da dignidade da pessoa humana assenta o
sujeito de direito e a sua dignidade como o ncleo de uma teoria de justia, em que o Direito
considerado o instrumento de ordenao racional indissocivel da realizao do justo, no
razovel que instituies humanas sejam constitudas sem que a pessoa humana tenha a sua
dignidade resguardada.
Com efeito, PEREIRA assegura que como a dignidade do homem
intangvel, papel do Poder Pblico respeit-la e proteg-la51. O autor expe ainda que a
dignidade o atual paradigma do Estado Democrtico de Direito, a determinar a
funcionalizao de todos os institutos jurdicos condicionada pessoa humana. E nesse
mote que o Estado assume o papel de protetor do respeito dignidade da pessoa humana,
tanto do ponto de vista de conceder direitos, quanto de garantir que estes no sejam violados.
Conforme j dito, uma vez que a famlia a base da sociedade, e tambm
elemento indispensvel ao desenvolvimento do ser humano, a organizao estatal deve ser
orientada para livrar seus membros de quaisquer medidas que venham a supri-los da
convivncia em ambiente familiar permeado de valores tais como o afeto e o cuidado.
Dizemos isso por entendermos que a supresso desses valores, principalmente nos primeiros
estgios de vida da pessoa, reduz as possibilidades de que essa pessoa desenvolva todas as
suas capacidades psicofsicas. Como crianas e adolescentes so vulnerveis e dependem de
outros ao seu redor a fim de que possam crescer fsica e mentalmente, da a importncia
desses valores e a relevncia dos genitores no papel estruturante da personalidade da prole.
Portanto, o interesse pblico na conservao dos papis paterno e materno
reside na repercusso do exerccio das atividades de cuidado e afeto precpuas do encargo dos
genitores, em favor da dignidade dos menores.
2.1.2 O Princpio da Paternidade e da Maternidade Responsvel
O princpio da paternidade ou da maternidade responsvel decorre do
imperativo constitucional, no que toca o dever de se fazer um planejamento familiar,
preexistente ao prprio nascimento da criana52.

50

PEREIRA, Rodrigo [1], op. cit., p. 95.


Idem, ibidem, p. 99
52
PEREIRA DA COSTA, op. cit., p. 52.
51

20

A responsabilidade paterna ou materna no se esgota neste planejamento e


na conscientizao da importncia do instituto. Ademais disso, a paternidade/maternidade
responsvel pressupe o cumprimento das obrigaes materiais e morais para com os filhos, a
fim de propiciar o seu desenvolvimento regular. Com efeito, o normal desenvolvimento da
pessoa somente possvel se ela tiver condies dignas de sobrevivncia, motivo pelo qual
no basta que sejam destinados recursos materiais a fim de criar e educar a prole, h que
respeit-la em sua dignidade.
Isso porque pais e a mes responsveis tm conscincia de que o
inadequado exerccio de suas funes interfere de maneira prejudicial ao crescimento dos
infantes. De fato, o desprezo, a indiferena e a falta de afeto interferem na formao da
personalidade e, conforme apontado por MARIA ISABEL PEREIRA

DA

COSTA, resultam como

conseqncia em uma pessoa agressiva, insegura, infeliz, o que danoso no s para o


indivduo, como tambm para toda a sociedade, dada a maior criminalidade de indivduos
nessas condies53.
A paternidade/maternidade responsvel, portanto, se manifesta na
conscincia dos pais acerca dos encargos decorrentes da deciso de se ter um filho e na
efetiva disposio do suporte material, moral, espiritual e afetivo para o pleno
desenvolvimento da personalidade da prole, formando indivduos aptos ao convvio social.
2.1.3 O Princpio da Afetividade
O princpio da afetividade um dos desdobramentos do princpio do
respeito dignidade da pessoa humana, na medida em que toda a orientao jurdica
desenvolve-se no sentido de garantir ao indivduo uma vida digna, atribuindo valor jurdico ao
afeto, sobretudo nas relaes entre pais e filhos.
Conforme destacado por PEREIRA, a famlia at o sculo XIX era claramente
patriarcal e estruturava-se em torno do patrimnio, sendo um agrupamento de indivduos cuja
razo de ser era precipuamente de cunho econmico54. Com a nova ordem civilconstitucional, a estrutura familiar deixou de lado as motivaes econmicas, que
anteriormente tinham importncia primria nessas relaes, dando lugar a elos afetivos,
justificados pela solidariedade mtua55.
53

Idem, ibidem, p. 53.


PEREIRA, Rodrigo [1], op. cit., p. 179.
55
Realmente, sobre o novo escopo das relaes familiares PAULO LUIZ NETTO LBO sintetiza desse modo: A
realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivncia e solidariedade, a funo
54

21

o princpio da afetividade que confere substrato material convivncia


familiar como direito-dever, nos moldes do artigo 227 da Carta Magna. dito isso, pois, a
convivncia familiar um direito da criana e do adolescente, no melhor interesse desses
menores, bem como dever dos pais para com sua prole, tendo em vista a
paternidade/maternidade responsvel.
A ratio desse dispositivo est no reconhecimento da famlia como o locus
de realizao do indivduo, onde ele inicia seu desenvolvimento pessoal, seu processo de
socializao, tomando suas primeiras lies de cidadania56. A convivncia em ambiente
familiar, permeado de afeto, de especial essencialidade na vida dos menores; uma vez que,
dada a sua peculiar condio de seres em desenvolvimento, merecem dispor do apoio e do
afeto de seus pais a fim de que tenham uma formao adequada.
No que toca os deveres paternos quanto aos filhos, este princpio corolrio
do princpio da paternidade/maternidade responsvel, pelo que determina que aos pais cumpre
realizar o planejamento familiar. J em relao aos filhos, o respeito ao princpio da
afetividade, quanto convivncia familiar, o que concretiza o melhor interesse dos menores,
porquanto o afeto seja imprescindvel em sua formao.
Dessa maneira, a partir dos fenmenos da despatrimonializao, decorrente
da repersonalizao das relaes privadas, o foco das relaes jurdicas passou a ser a pessoa
humana, a realizao dos membros da famlia e o relacionamento baseado no afeto, na
importncia da convivncia familiar e na solidariedade mtua.
2.1.4 O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente
O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente um resultado
da nova famlia cuja relao est pautada na afetividade e no companheirismo. Nesse
contexto, o menor ganhou destaque especial pelo fato de ser imaturo e vulnervel, precisando
que os pais o conduzam em direo autonomia57.
Este princpio tem suas razes na doutrina da proteo integral, que segue as
orientaes do j mencionado artigo 227 da Lei Maior, segundo o qual assegurado como

bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas funes econmica, poltica religiosa e procracional feneceram,
desapareceram, ou desempenham papel secundrio. At mesmo a funo procracional, com a secularizao
crescente do direito de famlia e a primazia atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade precpua. (LBO,
Paulo Luiz Netto. [1] A repersonalizao das relaes de famlia. Revista brasileira de Direito de Famlia. Porto
Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, p. 155, jun/jul 2004).
56
PEREIRA, Rodrigo [1], op. cit. p. 182
57
PEREIRA, Rodrigo [1], op. cit. p. 127

22

dever dos pais, do Estado e da sociedade, e tambm como direito fundamental dos infantes, o
convvio familiar, na mesma medida em que assegura os direitos vida, sade, educao,
liberdade, ao respeito e dignidade, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
De acordo com MARIA ISABEL PEREIRA DA COSTA, a proteo integral um
conceito ps-moderno, por tratar a criana e o adolescente em sua integridade, deliberando a
convivncia familiar, bem como a comunitria, como um direito fundamental dessas pessoas
em desenvolvimento58.
O especial apreo conferido aos infantes funda-se no reconhecimento de que
a famlia tem por objetivo a promoo do menor, enquanto pessoa frgil e vulnervel, para
que bem desenvolva suas potencialidades no tocante a sua educao, formao moral e
profissional.
Seguindo a orientao constitucional, foi elaborado o Estatuto da Criana e
do Adolescente. O art. 1 do ECA elucida que suas disposies tratam da efetivao da
doutrina da proteo integral. Dentre os direitos garantidos queles que se submetem ao ECA,
est o direito sade. Conforme as normas do Estatuto, a sade garantida aos menores
abrange no s a fsica, alcanando a sade emocional e espiritual. A preservao da sade
mental das pessoas em desenvolvimento isto , de sua integridade psicofsica - tem por
escopo garantir a formao de uma personalidade sadia de um indivduo realizado e integrado
sociedade.
Nesse diapaso, note-se que cabe aos pais, no cumprimento dos seus
deveres legais, proteger a criana e o adolescente de forma integral, no omitindo afeto e
cuidado no exerccio da paternidade, porquanto sejam tais valores elementos indispensveis
formao plena da personalidade das pessoas em desenvolvimento.
2.2 A ponderao dos princpios jurdicos na perspectiva civil-constitucional
certo, como defende RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, que vivemos em uma
sociedade pluralista e multicultural e que, por isso, a Carta Magna muitas vezes contempla
interesses contrapostos59.
Em vrias situaes jurdicas subjetivas lados em conflito parecem ter
alguma orientao que venha a assegurar o ponto de vista de cada qual, sugerindo um conflito
58
59

COSTA, op. cit. p. 58


PEREIRA, Rodrigo [1], op. cit., p. 33.

23

intransponvel. Todavia, a soluo dessa circunstncia subjetiva encontra o interesse que


merece proteo jurdica atravs da ponderao dos princpios que circundam o caso.
Sendo inevitvel o choque de interesses, representados pelos princpios em
jogo, cuidou-se de buscar vias que solucionem a suposta encruzilhada. De tal maneira,
estudos jurdico-filosficos elaborados por ROBERT ALEXY, em Teoria dos Direitos
Fundamentais60, trouxeram baila a corrente de pensamento que resolve a coliso de
princpios jurdicos atravs da ponderao, feita pelo intrprete, dos bens jurdicos em jogo.
Para ALEXY:
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando
algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com outro,
permitido-, um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo,
nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele
dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre
que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas
condies. Sob outras condies, a precedncia pode ser resolvida de forma
oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos,
os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com maior peso tem
precedncia61.
Assim, havendo uma situao jurdica subjetiva, na qual dois ou mais
princpios entram em conflito, por meio do sopesamento entre os interesses conflitantes que
ser resolvida a controvrsia e decidido o princpio e interesse prevalecente no caso
concreto62.
Nesse vis, percebemos que o fiel da balana tende a apontar em direo
ao princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista a pessoa como centro do
ordenamento jurdico, ainda que no exista uma hierarquia entre os princpios jurdicos
constitucionais. A respeito desse tema, PEREIRA comenta que no se proclama a hierarquia
absoluta entre princpios, devendo-se observar a ascenso da dignidade humana na ordem
jurdica, tendo em conta a prevalncia do sujeito em detrimento do objeto nas relaes
jurdicas63.
Dito isso, no caso de ocorrer uma coliso entre princpios, papel do
intrprete buscar a melhor forma de alcanar a dignidade da pessoa humana. Desse modo, no
caso concreto, em havendo choque, a tendncia que o princpio a ceder em face de outro
60

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo da 5 ed. alem por Virglio Afonso da Silva.
Malheiros: So Paulo, 2008.
61
Idem, ibidem, p. 93.
62
Idem, ibidem, p. 95.
63
PEREIRA [1], op. cit., p. 35

24

ser aquele que se relacionar com a dignidade humana em menor amplitude. Logicamente,
aquele que estiver mais ligado dignidade tender a prevalecer.
Considerando que diversos so os setores da ordem jurdica que so
alcanados pelo valor da dignidade, imprescindvel que sejam traados os corolrios desse
princpio constitucional, sob pena de atribuir-lhe um grau de abstrao tamanho que
impossibilite sua aplicao64.
Para tanto, desdobra-se o substrato material da dignidade em quatro
postulados. So eles: a) o reconhecimento, por parte do sujeito moral (tico), de que existem
outros sujeitos, iguais a ele; b) a considerao de que esses sujeitos iguais so merecedores do
mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; c) a cincia de que ele, como sujeito,
dotado de vontade livre, de autodeterminao; d) e, por fim, estar convencido de que ele
parte do grupo social, o que o garante de no vir a ser marginalizado. Esta elaborao tem por
corolrios os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica, da
liberdade e da solidariedade65.
Importa tal decomposio a fim de se mostrar que, em havendo conflitos
entre duas ou mais situaes jurdicas subjetivas, em que cada uma delas tem por amparo um
desses princpios de igual importncia hierrquica, ento o fiel da balana, a medida de
ponderao, o objetivo a ser alcanado, j est determinado, a priori, a favor do princpio,
hoje absoluto, da dignidade humana66.
Em outras palavras, cumpre demonstrar que, embora possa haver um
conflito entre duas situaes subjetivas amparadas pelos princpios que conferem substrato
material ao da dignidade humana, tal conflito apenas aparente. Em verdade, se corretamente
for feita a ponderao entre esses subprincpios no caso concreto, ento possvel determinar
aquele que prevalecer.
Primeiramente, sobre o princpio da igualdade, este deve ser analisado sob
seus dois aspectos, formal e material. Do ponto de vista formal, primeiro a ser concebido, o
princpio reza pela garantia de que o sujeito no venha a receber qualquer tratamento
discriminatrio, tendo direitos iguais aos de todos os demais. Quanto feio material, as
diferenas entre os sujeitos de direito so reconhecidas, de modo a lhes conferir tratamento
desigual na medida de suas desigualdades.
64

BODIN DE MORAES, [3], op. cit., p. 84.


Idem, ibidem, p. 85.
66
Idem, ibidem, mesma pgina.
65

25

Acerca do princpio de proteo integridade psicofsica da pessoa humana,


contemplavam-se, tradicionalmente, apenas os direitos de no ser torturado e de ser titular de
garantias penais. Todavia, na esfera cvel moderna, trata-se tambm da garantia de diversos
direitos da personalidade, compreendendo o direito sade em sentido amplo, que abrange
o bem-estar psicofsico e social67. O termo integridade vem do latim integritas, que
significa inteireza, completude, totalidade. um estado de caracterstica daquilo que est
inteiro, que no sofreu qualquer diminuio. Transportada essa noo ao ordenamento
jurdico, como princpio, a integridade psicofsica diz respeito ao direito de no ter a harmonia
das capacidades fsicas e psquicas lesionadas ou diminudas.
A respeito do princpio da liberdade e da autonomia privada, este passou por
uma grande mudana desde as primeiras dcadas do sculo XX. Isso porque, na poca liberal,
este princpio tinha como valor fundamental o indivduo livre e igual, submetido sua prpria
vontade. Naquele cenrio, o direito cuidava de regular situaes precipuamente patrimoniais e
as restries liberdade ampla do indivduo apenas existiam para proteger as liberdades dos
demais particulares68.
Na medida em que o Direito passou a cuidar de relaes extrapatrimoniais,
essa conjuntura deu lugar a uma nova, segundo a qual a autonomia privada encontra limites
na ordem pblica. que, antes as limitaes s situaes subjetivos individuais constituam
exceo, passando, no quadro contemporneo, a receber a tutela do ordenamento se e
enquanto estiverem no apenas em conformidade com a vontade do titular, mas tambm se
estiverem em sintonia com o interesse social69.
Por fim, quanto ao direito-dever de solidariedade social, a concepo
humanista, decorrente do ps-guerra no sculo XX, veio a combater todas as formas de
agresso contra a coletividade. Por solidariedade, deve-se entender, em ltima anlise, como
o conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existncia digna, comum a todos, em
uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excludos ou marginalizados70.

67

Idem, ibidem, p. 93 e 94.


Acerca da matria, BODIN DE MORAES elucida: A autonomia dos privados se contrapunha ordem pblica
e/ou aos interesses da coletividade, os quais somente em pouqussimos setores, considerados estratgicos,
podiam prevalecer sobre os interesses privados. Tal concepo, denominada liberalismo jurdico, apresentava o
Direito privado como o corao de toda vida jurdica e o Direito Pblico uma leve moldura que devia servir
de proteo ao primeiro. (Idem, ibidem, p. 104).
69
Idem, ibidem, p. 106.
70
Idem, ibidem, p. 114
68

26

Destaque-se o carter inovador do princpio da solidariedade esculpido no


imperativo constitucional, a ser levada em conta na elaborao legislativa, na execuo de
polticas pblicas e, tambm, na interpretao e aplicao do direito por seus operadores e
demais destinatrios71. Na realidade, o princpio da solidariedade social tem fora normativa
capaz de tutelar o respeito a cada um do grupo, sendo, inclusive, fundamento daquelas leses
que tenham no grupo sua ocasio de realizao72.
Nesse ponto, levantamos a temtica da contraposio entre dois dos
princpios corolrios da dignidade, quais sejam o direito de liberdade da pessoa e o direito de
solidariedade social. A primeira vista, so incompatveis, de modo que em situaes
subjetivas possam facilmente entrar em coliso. A soluo do suposto conflito entre
princpios se d atravs da ponderao entre eles, tendo em mente o fim ltimo do
ordenamento, que a realizao da dignidade humana. Feito isso, ora um princpio
prepondera, ora outro, a depender do caso concreto73.
Na temtica proposta no presente estudo, verificaremos que esses princpios
entram em conflito nas aes que versam sobre a condenao a ttulo de danos morais
decorrentes do abandono afetivo nas relaes paterno-filiais.
Uma situao subjetiva passvel de reparao deve estar amparada em, ao
menos, um dos quatro princpios corolrios da dignidade humana, quais sejam igualdade,
liberdade, integridade psicofsica e direito-dever de solidariedade social, para que seja
possvel conferir tutela jurisdicional dos danos pessoa humana. Caso nessa situao
subjetiva mais de um desses em princpios estejam em conflito, h que ser feita a ponderao
entre eles no caso concreto para que seja encontrada a soluo mais justa, mais prxima da
proteo dignidade74.
Em relao s crianas e aos adolescentes e garantia constitucional ao
convvio familiar em ambiente permeada de afeto, vislumbramos na esfera dos menores a
afronta ao seu bem-estar psicofsico e social, pautado no princpio da integridade psicofsica,
alm do desrespeito, tocante ao princpio da solidariedade familiar, garantia de que o sujeito

71

Idem, ibidem, p. 110 e 111.


Idem, ibidem, p. 116.
73
Se assim no fosse, a excessividade de imposio da solidariedade anularia a liberdade; enquanto a liberdade
sem arbtrios seria incompatvel com a solidariedade. Em verdade, a ponderao, se bem feita, permite que os
contedos desses princpios tornem-se complementares, pois, quando regulamentada a liberdade em prol da
solidariedade social, restam reduzidas as desigualdades, possibilitando o livre desenvolvimento da personalidade
de cada um dos membros da comunidade. (Idem, ibidem, p. 108).
74
Idem, ibidem, p. 117
72

27

no seja marginalizado. J na esfera dos pais omissos em prover afeto prole, verifica-se o
princpio da liberdade/autonomia.
Com tal atitude omissiva, o pai ou a me que abandona afetivamente o
menor desrespeita, alm da dignidade da pessoa do filho, princpios especficos do Direito de
Famlia, como o da paternidade/maternidade responsvel e o da afetividade, em que o
agrupamento familiar se d com base planejamento familiar, no afeto e na solidariedade entre
seus membros.
Nesse contexto, h que se verificar a possibilidade dos danos sofridos por
tais grandes traumatizados, decorrentes da inatividade dos pais em prover afeto sua prole,
de serem enquadrados dentre os danos que geram a obrigao de compensar a vtima a ttulo
de danos morais. Isto , cumpre examinar se esto os danos por abandono afetivo nas relaes
paterno-filiais entre os danos morais indenizveis, levando em conta as construes
doutrinrias e jurisprudenciais hodiernas sobre o tema posto.

CAPTULO III
3. A Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo nas Relaes PaternoFiliais
3.1 Noes Gerais de Responsabilidade Civil
3.1.1 Conceito e Finalidade da Responsabilidade Civil
RUI STOCCO traz o significado etimolgico da palavra responsabilidade,
afirmando que a noo do que ela exprime pode ser haurida de sua prpria origem, do latim
respondere, responder a alguma coisa. Ou seja, a necessidade de que algum d uma
resposta, por ser responsvel pelo advento de atos danosos, prprios ou alheios75.
De acordo com os ensinamentos de SERGIO CAVALIERI FILHO, o objetivo
principal da ordem jurdica proteger o lcito e reprimir o ilcito atravs do estabelecimento
de deveres jurdicos. Tais deveres dependero da natureza do direito a que correspondem,
bem como das pessoas a quem atingem. A imposio desses deveres se d em virtude da
necessria convivncia social e importam na criao de obrigaes76.

75

STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo: RT, 2001, p. 89.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 edio, revista e ampliada. So Paulo:
Atlas S.A, 2009, p. 1-2.
76

28

Os deveres impostos pelo ordenamento jurdico dividem-se em deveres


originrios e deveres sucessivos. Os deveres jurdicos originrios dizem respeito conduta
positivada no ordenamento, a qual o sujeito deve seguir. Caso no o faa, em acarretando
danos a outrem, os deveres originrios impem o dever sucessivo de reparao do dano77.
neste mote que surge a noo de responsabilidade civil, segundo
CAVALIERI FILHO, que a conceitua sinteticamente como o dever jurdico sucessivo que surge
para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio78. A relao
jurdica da qual decorre o dever originrio a que se alude pode tanto advir de um contrato (que
enseja a responsabilidade contratual), quanto de uma lei ou do ordenamento (que d origem
responsabilidade extracontratual).
Falaremos no presente estudo da responsabilidade civil extracontratual, mais
especificadamente da subjetiva. Os fundamentos legais da responsabilidade civil subjetiva
esto previstos nos artigos 186 e 927, do Cdigo Civil de 2002. O primeiro dispe que
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O segundo
determina o seguinte: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
Em outras palavras, o civilmente responsvel tem a obrigao, imposta
legalmente, de indenizar a vtima do dano a que ele deu causa. esta indenizao, pois, a
finalidade precpua da noo de responsabilidade.
primeira vista, o fim da obrigao de indenizar colocar a vtima na
situao em que estaria sem a ocorrncia do fato danoso79. Esta pretenso de obrigar o agente
causador do dano a repar-lo tem por inspirao sentimento de justia tal que restabelea o
equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre vtima e agente80.
Importante destacar que o dano pode ser extrapatrimonial ou patrimonial.
Nos casos em que o dano extrapatrimonial, esse equilbrio no diz tanto respeito natureza
econmica, vez que a condenao por responsabilidade civil no de cunho indenizatrio,
mas sim compensatrio. Assim, prope-se retribuir vtima do dano moral em pecnia de
alguma maneira que possa a dor sentida ser compensada.
77

Idem, ibidem, mesma pgina.


Idem, ibidem, mesma pgina.
79
Idem, ibidem, p. 4.
80
Idem, ibidem, p. 13.
78

29

3.1.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil Subjetiva


O conjunto de pressupostos apontados comumente pela doutrina, que
caracterizam o dever de indenizar por responsabilidade civil subjetiva, so: a conduta culposa
ou dolosa do agente, o dano e o nexo causal entre este dano e o ato81.
Primeiramente, acerca da noo de ato, pela redao do artigo 927, CC, o
ato, para que ensejasse o dever sucessivo de indenizar, deveria ser ilcito. No entanto, a noo
de ato ilcito foi abandonada em favor do que entendemos hoje por dano injusto82, de modo
que a redao deste artigo no pode ser considerada em sua literalidade.
Esse dano, a princpio, era conceituado como sendo a efetiva diminuio do
patrimnio da vtima. Contudo, com o advento da noo de danos morais, esse conceito foi
modificado para considerar tambm os danos de ordem extrapatrimonial. Hoje, dano visto
como a subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja sua natureza, quer se
trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria personalidade da
vtima83. Logo, para o ordenamento atual, o dano a efetiva leso a um bem jurdico,
podendo ser este bem de ordem tanto patrimonial como moral.
Sobre a conduta, cujo conceito comportamento humano voluntrio que se
exterioriza atravs de uma ao ou omisso, produzindo conseqncias jurdicas84. Note-se
que a conduta pode ser tanto uma ao, sendo esta um comportamento comissivo e positivo,
quanto uma omisso, que a inatividade ou absteno de uma conduta devida.
81

Idem, ibidem, p. 18
ORLANDO GOMES, h cerca de vinte anos, j anunciava que uma das grandes novidades no campo terico da
responsabilidade civil foi o giro conceitual de ato ilcito para a noo de dano injusto. Antes, o ato ilcito
desdobrava-se em dois elementos, objetivo e subjetivo. O elemento objetivo consistia na violao de um direito
legal que atribusse direito subjetivo a particular, enquanto o subjetivo dizia respeito culpabilidade na atuao.
Os dois elementos conjuntamente considerados eram vistos como o fato gerador da responsabilidade. Essa
construo lgica no mais prospera na perspectiva atual e foi TUCCI quem primeiro visualizou essa alterao. A
perspectiva da responsabilidade civil mudou, deixando de ter o foco no agente causador do dano para a pessoa
que sofre o dano. Logo, o comportamento reprimido na lei civil no mais somente a atuao antijurdica,
reprime-se tambm a injustia do dano (GOMES, Orlando. Tendncias modernas na teoria da responsabilidade
civil. In.: Estudos em homenagem ao Professor Slvio Rodrigues. Prefcio e organizao Jos Roberto Pacheco
di Francesco. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 292 e ss.). A expresso dano injusto tem origem na doutrina da
Itlia e est prevista no artigo 2.043 do Cdigo Civil de 1942 daquele pas, cuja redao Qualinque fatto
doloso o colposo, che cogiona ad altri um danno ingiusto, obbliga colui che h commesso il fatto a risarcire il
danno (BODIN DE MORAES [3], op. cit., p. 177. A autora traduz o artigo assim: Qualquer fato doloso ou
culposo que cause a outros um dano injusto obriga quem cometeu o fato a ressarcir o dano.). Nesse diapaso,
GOMES define dano injusto como a alterao in concreto de qualquer bem jurdico do qual o sujeito
titular(GOMES, op. cit. p. 192), prescindindo de que tal alterao seja resultado de uma conduta ilcita. Entre
tais bens jurdicos, o autor elenca direitos da personalidade, certos direitos de famlia e os interesses legtimos.
Sendo assim, na busca de critrios mais amplos de proteo, que englobassem interesses dignos de tutela, e no
somente direitos subjetivos, modernamente desvinculou-se da idia da atuao antijurdica para a idia da
injustia do dano (BODIN DE MORAES [3], Ibidem, p. 178) .
83
Idem, ibidem. p. 71.
84
CAVALIERI FILHO, op. cit.,p. 24.
82

30

A omisso torna-se juridicamente relevante quando o omitente responsvel


tinha dever jurdico de agir. Neste caso, no impedir o resultado tem a mesma conseqncia
prtica de permitir que a causa opere, aceitando que o resultado se concretize85.
A conduta humana pode se dar por dolo ou por culpa. SLVIO RODRIGUES v
o dolo como a ao ou omisso do agente que antev o dano e deliberadamente prossegue
com o propsito mesmo de alcanar o resultado danoso86. Relativamente culpa em sentido
estrito, pela concepo normativa, caracteriza-se esta como sendo uma omisso de diligncia
exigvel, que nem sempre coincide com uma violao da lei87.
O Desembargador CAVALIERI FILHO destaca que a vida em sociedade obriga
o homem a viver de modo a no causar dano a ningum, sendo esta a premissa do dever de
cuidado objetivo88. Este dever compreende dois momentos. O primeiro desses momentos a
compreenso de qual seja o comportamento adequado para atingir o fim que lhe proposto,
fazendo juzo de ponderao entre as vantagens e os inconvenientes das diversas atuaes
possveis. O segundo momento, aps o primeiro de compreenso e ponderao, abrange a
efetiva atuao nos moldes do comportamento adequado89.
A inobservncia do dever de cuidado, quando o agente devia e podia agir de
outro modo, causando dano, que caracteriza a conduta culposa. Diferentemente do que
ocorre no dolo, no se procede com intuito de causar o ato ilcito. Em verdade, atua-se de
maneira lcita; mas, por adotar uma conduta inadequada aos padres sociais, que poderia
evitar, acaba causando um dano. Tal dano poder ser fato gerador de responsabilidade.
A conduta adequada pode estar prevista na lei ou no, haja vista a
incapacidade do ordenamento de prever todas as hipteses de violao de cuidado das
atividades humanas. por isso que, em alguns casos, h culpa mesmo que no haja um dever
previsto em texto expresso de lei ou regulamento.
Nesse sentido, o ordenamento impe ao homem comum o dever jurdico
genrico para que ele aja de modo a no violar o direito de ningum, em prol da harmonia
social.

85

Por esta razo, CAVALIERI FILHO assegura que o dever de cuidado enseja a

Idem, ibidem. p. 24
Idem, ibidem. p. 31
87
CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 31.
88
-se que o dever de cuidado objetivo tem por padro o homem mdio, levando em considerao os
conhecimentos e a capacidade ou aptido exigveis das pessoas (Idem, ibidem, p. 33).
89
Idem, ibidem, mesma pgina.
86

31

responsabilidade civil subjetiva, tendo em vista que h responsabilizao na infringncia ao


dever jurdico genrico preexistente90.
O ltimo pressuposto da responsabilidade civil a ser tratado antes de
adentrar no dano em si, partindo para o dano moral, o nexo causal. Antes mesmo da
discusso acerca da conduta do agente ter sido com dolo ou culpa, cumpre analisar se com sua
conduta ele deu causa do resultado dano. Na preleo de SERPA LOPES, nexo causal diz
respeito s condies mediante as quais o dano deve ser imputado objetivamente ao ou
omisso de uma pessoa91. Por nexo causal, requer-se que haja uma relao necessria entre a
conduta do agente e o dano sofrido pela vtima, ou seja, que exista entre ambos uma relao
de causa e efeito. AGUIAR DIAS determina categoricamente que preciso demonstrar sempre
no intento de uma ao indenizatria que, sem o fato alegado, o dano no se teria produzido92.
Diferentemente do Direito Penal, que adotou a teoria da equivalncia dos
antecedentes causais, para a qual causa toda ao ou omisso sem a qual o resultado no
teria ocorrido, sem distino da maior ou menor relevncia que cada uma teve93; CAVALIERI
FILHO sustenta que o Direito Civil adotou a teoria da causalidade adequada, em que nem
todas as condies que concorrem para o resultado so equivalentes, mas somente aquela que
foi mais adequada a produzir concretamente o resultado94. Ou seja, na seara da
Responsabilidade Civil, ser verificado se a causa ou no idnea a produzir o dano, somente
sendo causa aquilo que for adequado a produzi-lo.
Existem causas que excluem o nexo causal e que, por conseguinte, so aptas
a excluir a responsabilidade. A ratio da concepo dessas excludentes que ningum pode
responder por um resultado a que no tenha dado causa. Em resumo, causas de excluso do
nexo causal so, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigao
no imputveis ao devedor ou agente95.
3.2 Danos Morais ou Danos pessoa?
bice considervel aceitao dos danos morais como danos ressarcveis
em pecnia diz respeito sua prpria nomenclatura. Tal designao d ensejo discusso
90

Idem, ibidem. p. 34
SERPA LOPES, Miguel Mrio de. Curso de Direito Civil. 8 ed, VI. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p.
197.
92
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 11 ed., revista, atualizada e ampliada de acordo com o
Cdigo Civil de 2002 por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 24.
93
CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 47
94
Idem, ibidem. p. 48.
95
Idem, ibidem. p. 64
91

32

acerca do vnculo entre Moral e Direito96, considerada hoje aquela fora do domnio deste.
Normalmente, o termo moral vinculado a conceitos ticos e a costumes, sendo dificultoso
ao crebro no realizar essa analogia apriorstica97.
No Brasil, dano moral e dano extrapatrimonial so tratados como
sinnimos, sendo gnero de que surge a espcie danos pessoa. Os danos relativos pessoa
so os que reduzem-na condio de objeto, no respeitando seu valor intrnseco, sua
dignidade. JUDITH MARTINS-COSTA afirma que danos pessoa constituem fattispecie em
construo, termo este oriundo da doutrina italiana, mais especificamente de GUIDO
GENTILE. Seriam os danos incidentes em qualquer aspecto do ser humano considerado em sua
integridade psicossomtica e existencial98. Embora para o conceito que adotamos de danos
morais, como leso dignidade humana99, seja o termo danos pessoa mais adequado, por
apresentar maior rigor tcnico e co-relao com o dano versado, entendemos que no h
justificativa para modificao do termo no ordenamento, se superadas as dificuldades
semnticas.
Logo, concordamos com ANTNIO JEOV SANTOS no que se posiciona para
manter a expresso danos morais100 no ordenamento jurdico brasileiro, muito embora no
tenhamos escolhido este termo para designar o trabalho aqui realizado. Isso porque a
terminologia j foi disseminada e aceita pela grande maioria da doutrina, restando apenas
pequena parte da jurisprudncia o cometimento de equvocos ao relacionar os danos morais
tica e aos costumes. Sendo assim, no presente estudo usaremos indiscriminadamente tanto o
termo danos morais, como o termo danos pessoa, como sinnimos que indicam leses
extrapatrimoniais.
3.3 A Problemtica da Conceituao dos Danos Morais
Certamente, na ocasio de se adentrar no estudo de qualquer instituto, o
ideal que, a priori, seja apresentado o conceito do objeto de anlise. A importncia disso
96

O acrdo de apelao cvel no. 2004.001.13664 do TJRJ negou intentada indenizatria por danos morais
decorrentes de abandono afetivo parental tendo em conta que h distino entre as normas jurdicas e a moral,
advertindo que essa seria uma das primeiras lies ministradas na faculdade de Direito. TJRJ, AC
2004.001.13664, 4 C. Cvel, Rel. Ds. Mrio dos Santos Paulo, J. 08.09.2004.
97
SANTOS, Antnio Jeov. Danos Morais Indenizveis. 2 ed., revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Lejus,
1999, p. 86.
98
MARTINS-COSTA, JUDITH. Os danos pessoa e a natureza de sua reparao. In.: A Reconstruo do
Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitas fundamentais constitucionais no direito privado.
Judith Martins-Costa (org.) So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 417.
99
Adiante, esclareceremos que hoje existem quatro conceitos aceitos na doutrina de danos morais. So eles: a)
danos no patrimoniais; b) os efeitos extrapatrimoniais da leso; c) danos aos direitos da personalidade e d)
danos dignidade humana. Sobre isso, v. item 3.3 infra.
100
SANTOS, op. cit., p. 92

33

dar uma noo ao leitor desavisado acerca do que ser abordado, bem como estabelecer uma
linha de raciocnio do enfoque a ser utilizado.
Ocorre que, atualmente, o problema dos danos morais reside exatamente
neste ponto, vez que no h uma conceituao nica e pacfica dessas leses. A falta de um
conceito assentado na doutrina e jurisprudncia para as leses morais um dos maiores
desafios enfrentados pelos operadores do Direito no campo da Responsabilidade Civil; pois,
em verdade, no havendo uma conceituao unssona, de todo problemtica a determinao
de quais entre os danos sejam os indenizveis.
Inclusive, CAVALIERI FILHO ironiza ao afirmar que nesse particular, h
conceitos para todos os gostos101. O referido autor elenca algumas tentativas de definio,
que so por ele negadas, para depois dissertar sobre os conceitos que lhe parecem mais
aceitveis. A primeira delas criao da doutrina que parte de um conceito negativo de danos
morais, considerando todos os que no tiverem carter patrimonial ou, na concepo de REN
SAVATIER, dano moral qualquer sofrimento que no causado por uma perda
pecuniria102. A segunda delas aborda um conceito subjetivo para o qual dano moral dor,
vexame, sofrimento, desconforto, humilhao ou, em ltima palavra, dor da alma. Ou seja,
para essa doutrina, o dano moral o efeito no-patrimonial da leso, no se restringindo aos
danos a direitos da personalidade, que o que parte da doutrina defende, como falaremos
adiante. A noo subjetiva sustenta que a distino entre dano patrimonial e dano moral no
decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter de
sua repercusso sobre o lesado103. Nesse sentido, orientam-se a doutrina e a jurisprudncia
majoritrias, valendo citar MARIA HELENA DINIZ, SLVIO RODRIGUES, J. DE AGUIAR DIAS104 .
A fim de minorar tal subjetivismo, a abrangncia desta definio costuma
ser mitigada para considerar apenas danos graves, de acordo com o voto proferido pelo
MINISTRO FRANCISCO REZEK, em que o Eminente magistrado, tentando conceituar dano
moral, assim ponderou:
Penso que o que o constituinte brasileiro qualifica como dano
moral aquele dano que se pode depois neutralizar com uma indenizao de
ndole civil, traduzida em dinheiro, embora a sua prpria configurao no

101

CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 79


SAVATIER apud PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9 edio. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 54.
103
BODIN DE MORAES [3], op. cit., p. 156.
104
Idem, ibidem, mesma pgina.
102

34

seja material. No como incendiar-se um objeto ou tomar-se um bem da


pessoa. causar a ela um mal evidente105.
Tecendo crticas sobre essas duas vertentes, em relao ao conceito
negativo, CAVALIERI FILHO afirma que o critrio conceitual por excluso, na realidade, nada
diz106. Realmente, no h como estabelecer quais seriam os danos indenizveis a partir da
idia de que so danos extrapatrimoniais to somente.
J em relao ao conceito subjetivo107, esse mesmo autor diz que os
sentimentos descritos (quais sejam, dor, vexame e sofrimento), que definiriam os danos
morais, podem ser conseqncias do dano, mas no causas, afirmando existir uma ofensa
dignidade da pessoa humana sem tais resultados, bem como a existncia de tais sentimentos
sem violao ou ofensa dignidade. Para exemplificar esse entendimento, compara: assim
como a febre o efeito de uma agresso orgnica, a reao psquica da vtima s pode ser
considerada dano moral quando tiver por causa uma agresso sua dignidade108.
BODIN DE MORAES tambm nega a conceituao subjetiva de danos morais,
pelo que conclui:
O conceito de dano moral no deve se vincular, pois, a
sentimentos ou sofrimentos, isto , a disposies emocionais complexas,
sejam quais forem o seu teor, nem tampouco a sensaes ntimas ou, menos
ainda, a percepo psicolgica que so, necessariamente, aspectos
subjetivos, intangveis e inverificveis, e que variam, por definio e de
modo significativo, de pessoa para pessoa109.
Assim, ressalte-se a necessidade de que os conceitos tradicionais sejam
abandonados para dar lugar a um novo e pacfico, fundado na nova diretriz civilconstitucional que consagra a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental do
nosso Estado Democrtico de Direito, inserido como tal pela letra do artigo 1, III, da
Constituio Federal de 1988.
105

STF, RE 172.720/RJ, 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. Em 06.02.1996 e publ. no DJ em 21.02.1997.
CAVALIERI FILHO, op. cit. p. 79
107
Impende salientar que SRGIO CAVALIERI FILHO no faz aluso a uma distino entre conceito objetivo e
subjetivo to explicitamente, MARIA CELINA BODIN DE MORAES quem distingue o conceito objetivo e o
subjetivo de danos extrapatrimoniais. No conceito subjetivo, os danos morais so definidos como os efeitos
morais da leso a um interesse juridicamente protegido. No conceito objetivo, definem-se danos morais como
leso a um direito da personalidade, cujo expoente de renome o jurista PAULO LUIZ NETTO LBO. A autora
critica esse primeiro conceito tendo em conta a subjetividade e a arbitrariedade a que do ensejo. Realmente, por
essa definio fica a cargo do magistrado, a seu bem entender, conceder ou no a indenizao a ttulo de danos
morais. Por esse motivo, o conceito objetivo surgiu para conferir maior rigor tcnico no exame dos casos
evitando a praxe recorrente de avaliar a ofensa com base no senso comum. BODIN DE MORAES [2], op. cit.,
p. 246.
108
CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 80.
109
BODIN DE MORAES, Maria Celina. [4] Deveres Parentais e Responsabilidade. In.: Repertrio de
Jurisprudncia IOB, 1 quinzena de fevereiro de 2009, n 03/2009, v. III, p. 105.
106

35

Desse modo, luz da Lei Maior vigente, CAVALIERI FILHO expe as duas
vertentes mais aceitas atualmente sobre a definio dos danos morais, a saber: o conceito em
sentido estrito e o conceito em sentido amplo110.
Na viso do Desembargador, por sentido estrito, dano moral violao do
direito dignidade. J por sentido amplo, o dano moral abrange todas as ofensas contra os
direitos da personalidade da pessoa, considerada esta em seu mbito individual e social, o que
significa dizer que no conceito amplo a leso vai alm de sua dignidade111.
Tendo em vista esses apontamentos, consideramos que hoje na doutrina o
melhor mtodo definidor dos interesses que, sob a perspectiva civil-constitucional, merecem a
tutela ressarcitria o que considera os danos morais como danos clasula geral de tutela da
pessoa humana, conforme passamos a demonstrar.
3.4 Danos morais como danos clusula geral da tutela da pessoa humana
Considerando que existam situaes jurdicas subjetivas, relativas pessoa
humana, que demandam proteo, mas no correspondem a um direito subjetivo especfico,
acreditamos que a melhor corrente a ser adotada na conceituao dos danos morais, para
identific-los, a que garante especial ateno pessoa humana, vista a partir de sua natureza
frgil e vulnervel112.
Nesse sentir, o dano moral trata-se da violao clusula geral de tutela da
pessoa humana, prevista no art. 1, III, do imperativo constitucional, ofendendo-lhe a
dignidade, mesmo que essa ao no seja reconhecida em alguma categoria jurdica
especfica. Essa corrente confere especial proteo pessoa humana de forma ampla, geral e
irrestrita, partindo da idia de que o Direito existe para proteger as pessoas. Em ltima
anlise, por essa teoria, socorre-se da opo fundamental do constituinte para destacar que a
ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade, mesmo que no se subsuma a

110

CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 80-81.


Nesse diapaso, o referido autor prev a existncia de um rol de direitos passveis de leso moral e que nele
esto includos os novos direitos da personalidade, dentre os quais as relaes afetivas, rematando o seguinte:
Como se v, hoje o dano moral no mais se restringe dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a
todos os bens personalssimos os complexos de ordem tica -, razo pela qual revela-se mais apropriado
cham-lo de dano imaterial ou no patrimonial, como ocorre no Direito Portugus. Em razo dessa natureza
imaterial, o dano moral insusceptvel de avaliao pecuniria, podendo apenas ser compensado com a
obrigao pecuniria imposta pelo causador do dano, sendo esta mais uma satisfao do que uma indenizao.
(Idem, ibidem. p. 81.)
112
Junto conosco esto R. SAVATIER, L. JOSSERAND, J. C. MONIER e MARIA CELINA BODIN DE MORAES. Idem,
ibidem, mesma pgina.
111

36

um direito subjetivo especfico, pode produzir dano moral, contanto que grave o suficiente
para ser considerada lesiva dignidade humana113.
BODIN DE MORAES aponta algumas vantagens dessa linha que concebe um
ncleo irredutvel, qual seja a dignidade, como anteparo tutela que se deseja proceder e
mediante a qual o sem-nmero de situaes em que a pessoa humana pode se envolver114,
passando, assim, a ter garantias imediatas atravs da clusula geral de tutela.
A primeira vantagem importa ser mencionada no presente estudo. Para a
autora, a conseqncia de se ter o dano moral como leso dignidade humana, que toda e
qualquer leso que reduza o sujeito de direitos a uma condio de objeto, negando sua
qualidade de pessoa, ser considerada automaticamente como causadora de dano moral a ser
reparado. Afastam-se assim situaes que geram sofrimento s pessoas, mas que no afetem
sua dignidade em seu substrato material115.
O substrato material da dignidade divide-se em quatro postulados: i) o
sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; ii)
merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de
vontade livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tem a
garantia de no ser marginalizado116.
Transportando esse substrato esfera jurdica, determinam-se os corolrios
do princpio da dignidade. So eles: o princpio da igualdade, da integridade psicofsica, da
liberdade/autonomia e da solidariedade social ou familiar.
Ora, se dano moral leso dignidade, e se a dignidade humana subdividese nesses quatro corolrios, ento a leso a algum desses substratos o que enseja a
reparao. Realmente, dano moral ser, em conseqncia, a leso a algum desses aspectos ou
substratos que compem, ou conformam, a dignidade humana, isto , a violao liberdade,
igualdade, solidariedade ou integridade psicofsica de uma pessoa humana117. Dessa
maneira, pretendemos demarcar a rea de atuao dos danos morais para determinar, a partir
desse conceito, quais so os danos morais passveis de compensao.

113

BODIN DE MORAES [2], op. cit., p. 247.


BODIN DE MORAES [3], op. cit., 188.
115
Idem, ibidem. p. 189.
116
BODIN DE MORAES [2], op. cit., p. 247.
117
Idem, ibidem, mesma pgina.
114

37

3.5 Os Danos Morais Compensveis


Conforme j dito, o dano um dos pressupostos da responsabilidade civil.
Para RODOT, ele a prpria razo de ser do dever de indenizar118. A partir da imputao de
um evento danoso indenizvel a um agente, nasce a responsabilidade, ou seja, o dever
sucessivo de indenizar.
Em sede de Direito Civil, as hipteses comportamentais que fazem nascer a
obrigao de indenizar no so tipificadas; ao contrrio, tal obrigao est prevista na
legislao civil em clusulas gerais, nos artigos 186 c/c o art. 927, CC119.
BODIN

DE

MORAES adverte que cabvel identificar quais eventos fazem

nascer a obrigao de indenizar, circunscrevendo a rea dos danos ressarcveis, de modo a


evitar a propagao irracional dos mecanismos de tutela indenizatria120. Primeiro para
afastar pedidos contra atividades lcitas que, embora causem desconforto e prejuzos a
terceiros, so meras atividades cotidianas, autorizadas pelo ordenamento. Segundo para acatar
pedidos que, embora sejam tambm lcitas as atividades ou aes realizadas, a vtima no
merece suportar os danos sozinha, devendo ser ressarcida.
O debate acerca de danos indenizveis gira em torno de duas teorias, a
saber: uma primeira teoria, que identifica os danos pela sua antijuridicidade, ou seja, pela
violao culposa de um direito ou de uma norma expressa no sentido de no lesar bem ou
direito tutelados; e uma segunda teoria, hoje majoritria, que identifica os danos como leso a
um interesse ou a um bem juridicamente protegidos121.
A teoria que identifica o dano com a antijuridicidade do ato interpreta a
sistemtica da responsabilidade civil como se tpica fosse, pois apenas diante da violao de
normas que reconhecem direitos subjetivos absolutos surgiria a obrigao de indenizar.
Ocorre que essa teoria incompatvel com as clusulas gerais da
responsabilidade civil, previstas nos artigos 186 e 927, CC, e tambm com a orientao
constitucional para conferir plena tutela pessoa humana, esta no papel de foco do
ordenamento jurdico. De fato, conforme j mencionado, o ordenamento incapaz de prever

118

RODOT apud BODIN DE MORAES [2], Ibidem, p. 239.


Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, imprudncia ou impercia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927 Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
120
LUIZ DEZ-PICAZO apud BODIN DE MORAES [2], ibidem. p. 239.
121
C. MASSIMO BIANCA apud BODIN DE MORAES [2]. Ibidem, p. 240
119

38

todas as hipteses lesivas pessoa humana, de modo que restringir a tutela indenizatria aos
casos previstos em norma diminuiria, certamente, a eficincia do mecanismo tutelar.
Diante disso, modernamente vem sendo mais aceita a segunda teoria do
interesse para a qual o dano est vinculado leso de um interesse ou bem juridicamente
protegido. Por essa teoria, no apenas direitos, absolutos ou relativos, so objeto de proteo,
mas tambm interesses, porque considerados dignos de tutela jurdica e, quando lesionados,
obrigam a sua reparao122.
Partindo dessa idia de que no s direitos, mas tambm interesses merecem
tutela, a ampliao da noo de danos ressarcveis restou inevitvel, o que justifica a
preocupao exposta por RODOT de que a multiplicao de novas figuras de dano venha a
ter como nicos limites a fantasia do intrprete e a flexibilidade da jurisprudncia123.
Dessa feita, surge o problema da identificao da qualidade dos interesses
que merecem tutela jurdica. Verdadeiramente, com a falta de critrios para identific-los,
podem ocorrer duas situaes indesejadas. Por um lado, a multiplicao de aes
indenizatrias pode dar lugar a situaes extravagantes, em que tudo condenvel; e por
outro, o temor pela banalizao dos danos morais acarretaria na ojeriza dos aplicadores
quanto

ao

instituto,

julgando

pelo

indeferimento

dos

pleitos

indenizatrios

indiscriminadamente, argumentando-se para tanto que a situao seria um mero


acontecimento, a que todos esto suscetveis, e que a pretenso do autor seria meramente
mercantilista124.
por essa razo que se urge por um conceito pacfico de danos morais, bem
como pela demarcao dos danos morais compensveis para coibir a indstria do dano
moral, sob pena desse poderoso utenslio de proteo pessoa humana vir a se tornar de fato
uma espcie de loteria dos espertos125 ou, em direo diversa, um instrumento de proteo
marcadamente incuo.
122

BODIN DE MORAES [2], ibidem. p. 240.


RODOT apud BODIN DE MORAES [2], ibidem. p. 241
124
Acerca disso, alerta BODIN DE MORAES: O fato que a reparao dos danos morais no pode mais operar
como vem ocorrendo, no nvel do senso comum. Sua importncia no mundo atual exige que se busque alcanar
um determinado grau de tecnicidade, do ponto de vista da cincia do direito, contribuindo-se para edificar uma
categoria terica que seja elaborada o suficiente para demarcar as numerosas especificidades do instituto. A
ausncia de rigor cientfico e de objetividade na conceituao do dano moral tem gerado obstculos ao adequado
desenvolvimento da responsabilidade civil alm de perpetrar, cotidianamente, graves injustias e incertezas aos
jurisdicionados (idem, ibidem, p. 244)
125
A expresso A loteria dos espertos surgiu no artigo de revista da jornalista MARTA MEDEIROS intitulado
pelo mesmo termo aludido, em que a escritora criticava uma condenao milionria a ttulo de danos morais
decorrentes do disparo de alarme em estabelecimento comercial. No artigo, a autora assim pontuava: Para no
123

39

Nesse contexto, a doutrina apontou algumas alternativas para solucionar


esse impasse. So elas: para PIERO SCHLESINGER, um ato no autorizado por uma norma
ensejaria a reparao por danos; j para STEFANO RODOT, a indenizao seria cabvel quando
o interesse atingido fosse suscetvel de tutela partindo do princpio da solidariedade social;
finalmente, para GUIDO ALPA, a depender da relevncia do dano, este seria indenizvel,
segundo uma ponderao dos interesses em jogo luz dos princpios constitucionais126.
Entendemos, assim como BODIN

DE

MORAES, que o critrio mais

consistente reside na considerao de ALPA. De acordo com o esclio da jurista, o dano ser
injusto quando, ainda que decorrente de conduta lcita, afetando aspecto fundamental da
dignidade humana, no for razovel, ponderados os interesses contrapostos, que a vtima dele
permanea irressarcida127.
Ante uma situao subjetiva contemplada por mais de um dos substratos da
dignidade humana (que so a igualdade, a liberdade/autonomia, a integridade psicofsica e a
solidariedade familiar ou social), em contraposio, que a lio de GUIDO ALPA128 reluz toda
a sua valia. Pela sua lio, na coliso de princpios jurdicos cuja hierarquia a mesma, h que
ser feita a ponderao, atravs do exame dos interesses em conflito, verificando qual o
preponderante na situao concreta, tendo em conta que o fim ltimo do ordenamento a
tutela do sujeito de direito. Ou seja, a ponderao deve ser feita entre os princpios e o seu
fundamento, que a dignidade humana.
E exatamente nesse mote que a indenizao por danos morais nas relaes
afetivas entre pais e filhos encontra seu amparo jurdico-filosfico, pois nesse caso estamos
diante de interesses contrapostos, pautados nesses princpios corolrios.
3.6 Responsabilidade Civil no Direito de Famlia
Sob a tica privada, o civilmente responsvel por um ato danoso deve
repar-lo. Por muito tempo, a reparao s era aceita nos danos de cunho patrimonial, negadas
as pretenses por danos morais. O pretium doloris (preo da dor) era, pois, inadmissvel.

ter a sua dignidade colocada em dvida, preciso parar com esse truque de dormir ofendido e acordar
milionrio. MEDEIROS apud BODIN DE MORAES [4], op. cit., p. 107.
126
C. M. BIANCA apud MORAES [3], op. cit., p. 178-179.
127
BODIN DE MORAES [3], ibidem. p. 179
128
ALPA apud BODIN DE MORAES [3], ibidem, p. 179.

40

A dificuldade em aceitar a incidncia da responsabilidade civil no ramo do


Direito de Famlia residia no fato de que os temas de famlia so questes existenciais, de
valores inestimveis, e que a reparao civil de cunho pecunirio.
BODIN

DE

MORAES aclara que at relativamente pouco tempo atrs todo e

qualquer pagamento indenizatrio em caso de leso de natureza unicamente extrapatrimonial


era tido por imoral e, por conseguinte, contrrio ao Direito nos ordenamentos de tradio
romano-germnica, excetuados os casos expressamente previstos em lei129.
Alm desses argumentos, a negativa em aceitar os danos morais residia na
dificuldade de se verificar a existncia e a extenso do dano sofrido. Por esse pensamento,
aquilo que no se podia medir, no se podia indenizar, vez que a indenizao deveria ser
exatamente a medida do dano. Na poca, tanto do ponto de vista moral quanto do ponto de
vista dos instrumentos jurdicos disponveis, a reparao do dano moral parecia
impraticvel130.
Entretanto, com o advento da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, no h mais lugar para essa discusso, tendo
em vista a mutao da conscincia coletiva acerca do conceito de justia. que, na medida
em que o ordenamento focou-se no sujeito de direito, sob o ponto de vista da vtima, passou a
ser considerado intolervel que essa remanescesse irressarcida; ao passo que, sob o ponto de
vista do causador do dano, passou a ser vista como injusta a sua impunidade diante dessa
leso. Dessa feita, finalizando qualquer dvida acerca da possibilidade de compensao por
danos morais, a Lei Maior passou a admitir entre os direitos e garantias fundamentais dos
cidados a reparao por danos morais, nos termos dos incisos V e X, do artigo 5131.
Conforme bem elucida BODIN

DE

MORAES, esse pensamento foi superado

no sentido de que seja aceita socialmente a compensao por dano moral132.

129

BODIN DE MORAES [3], op. cit., p. 145


Idem, ibidem, p. 146
131
Art. 5 So todos iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos seguintes termos:
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou
imagem;
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
132
A autora nos ilumina na passagem: O princpio decorre diretamente da idia de justia que tem a sociedade
na qual incide. E o que mudou neste caso foi exatamente a conscincia coletiva acerca do conceito de justia: o
que antes era tido como inconcebvel passou a ser aceitvel, e, de aceitvel, passou a evidente. Se era difcil
dimensionar o dano, em questo de poucos anos tornou-se impossvel ignor-lo. Se era imoral receber alguma
130

41

Nesse mesmo diapaso, A. VON TULER clarifica que o ressarcimento tem


por escopo propiciar uma satisfao (ou vantagem) ao ofendido, acalmando seu sentimento de
vingana, que lhe inato133.
Assim tambm o esclio de GOMES, ensinando que a compesatio doloris
hoje considerada um benefcio de ordem, uma atribuio patrimonial que se reconhece
satisfatria, e no como pretium doloris, nem como indenizao propriamente dita, mas como
um contrapeso da sensao dolorosa causada ao ofendido proporcionando-lhe uma sensao
agradvel134. Por essa esteira, acaso ocorra leso a direito da personalidade ou afronta
dignidade da pessoa humana, no aceitvel que a vtima no obtenha uma compensao,
motivo pelo qual o ordenamento jurdico criou mecanismos de tutela da pessoa humana, a fim
de restabelecer o equilbrio da situao jurdico-financeira, considerando a dignidade como o
valor precpuo do ordenamento, configurando-se como a prpria finalidade-funo do
Direito135.
De fato, pela nova perspectiva civil-constitucional, em que o princpio da
dignidade da pessoa humana o vetor das relaes privadas, houve uma variao de ponto de
vista no campo da Responsabilidade Civil. que, neste ramo a sistemtica orienta-se hoje no
sentido de estender as hipteses de tutela da pessoa da vtima, deixando de lado o foco
anterior que residia na pessoa do ofensor.
Alm disso, pela nova sistemtica, no h mais um nmero taxativo de
direitos absolutos da pessoa humana que merecem tutela. A pessoa, luz do sistema
constitucional, requer proteo integrada, que supere a dicotomia direito pblico e direito
privado e atenda clusula geral fixada pelo texto maior, de proteo da dignidade136.
Aplicando essas noes no mbito familiar, e levando em considerao o
que foi anteriormente dito, sobre a famlia ser o locus de afeto e de formao e
desenvolvimento da personalidade de seus membros, no parece razovel deixar as relaes
de famlia de fora desse poderoso mecanismo de tutela da pessoa humana, qual seja a
remunerao pela dor sofrida, no era a dor que estava sendo paga, mas sim a vtima, lesada em sua esfera
extrapatrimonial, quem merecia ser (re)compensada pecuniariamente, para assim desfrutar de alegrias e outros
estados de bem-estar psicofisico, contrabalanando (rectius, abrandando) os efeitos que o dano causara em seu
esprito. (Idem, ibidem, p. 147).
133
A. VON TULER apud GOMES, Orlando. Tendncias modernas na teoria da responsabilidade civil. In.:
Estudos em homenagem ao Professor Slvio Rodrigues. Prefcio e organizao Jos Roberto Pacheco Di
Francesco. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 298
134
GOMES, op. cit, p. 298.
135
BODIN DE MORAES [2], op. cit, p. 238.
136
TEPEDINO, Gustavo.[1] A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In.:
Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 53.

42

compensao por danos morais, sob o argumento de que no haveria uma previso legal de
dano moral decorrente das relaes familiares.
As relaes familiares esto diretamente ligadas ao aspecto da dignidade de
seus membros, principalmente quanto ao crescimento dos infantes em condies dignas,
motivo pelo qual os papis exercidos nesse elo devem estar pautados na solidariedade e na
responsabilidade, esta assumida pelos genitores ao optarem por dar origem a uma vida.
ANA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA conclui que se a famlia solidarista
e se a dignidade e a personalidade so construdas a partir de um outro, inegvel a grande
responsabilidade que medeia tais relacionamentos137.
Mais especificamente, sobre as relaes parentais, vislumbram-se deveres
dos pais quanto aos seus filhos que, se descumpridos, acarretam danos de ordem
extrapatrimonial. Sobre isso, as opinies hoje divergem entre duas posies opostas: aqueles
que continuam a sustentar uma postura de iseno, imunidade ou privilgio dos pais na
relao intrafamiliar, e os que comeam a se manifestar favoravelmente s reparaes138.
BODIN

DE

MORAES ensina que a imunidade parental nas aes judiciais

movidas pela prole uma tradio da Common Law, sistema que sequer questiona o
injustificado privilgio dos pais nessas intentadas. Sustenta-se que, nesses casos, os custos do
dano que sofreria presumivelmente o ofensor j seriam muito altos, de modo que no seria
produtivo increment-los. Dessa feita, pelo exemplo anglo-saxo, a Responsabilidade Civil
encontra no Direito de Famlia uma seara de imunidade139.
Em sentido oposto ao modelo do Common Law, pases de origem romanogermnica, como a Frana e Portugal, j inseriram em seus textos legislativos a aceitao do
Direito de Famlia no mbito da Responsabilidade Civil, tendo sido o papel da jurisprudncia
de suma importncia a esse intrito140.

137

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade Civil e Ofensa Dignidade Humana.In.: Revista
Brasileira de Direito de Famlia, v. 7, n. 32, out./nov, 2005. p. 144.
138
BODIN DE MORAES, Maria Celina [4]. Deveres Parentais e Responsabilidade Civil. In.: Repertrio de
Jurisprudncia IOB, 1 quinzena de fevereiro de 2009, n. 3, v. III, p. 109.
139
Idem, ibidem. p. 108.
140
Nesse sentido, a Ministra ELIANA CALMON ALVES proferiu o seguinte: Relevante foi o papel da
jurisprudncia de outros pases, como a Frana, que consagrou o direito de indenizao no campo do Direito de
Famlia ainda na dcada de 30, antes do Cdigo Civil de 1941. O mesmo ocorreu em Portugal no final da
dcada de 80, por uma lei de 1989. Na Amrica do Sul, a Argentina e o Uruguai apresentam-se como pases de
vanguarda no especfico tema, vindo do primeiro grande nmero de precedentes, consagrando a tese jurdica em
apreciao. ALVES, Eliana Calmon. Responsabilidade Civil no Direito de Famlia. Disponvel em:
http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/353/4/Responsabilidade_Civil_Direito.pdf. Acesso em 16/10/2009.

43

A tendncia brasileira seguir os pases europeus, pois com a mudana na


forma como as famlias hoje se relacionam, para um plano de igualdade e liberdade, sendo
facilmente desintegradas, j no h mais como negar a reparabilidade de danos morais sob o
argumento da proteo da integridade familiar. Por vezes, sustenta-se que uma ao de danos
morais desfaria de vez os elos afetivos entre os membros do agrupamento, no atingindo o
eventual escopo de restabelecer o liame de afeto141.
Ocorre que esse argumento no prospera por dois motivos. O primeiro deles
que essa linha de raciocnio s faria sentido na maneira como as famlias se relacionavam no
passado, sem possibilidade de romperem os laos. Hoje, com as facilidades de se promover
separaes e divrcios, tais elos rompem com facilidade. Nesses rompimentos, normalmente
quem sofre mais so as crianas, pois com o fim do matrimnio possvel que sejam
desfeitos tambm os laos de filiao142. O segundo motivo que o simples fato do autor
recorrer ao Poder Judicirio pleiteando condenao de membro familiar em pecnia j
demonstra que, h muito, a relao estava por acabada. Assim, o objetivo da intentada no o
restabelecimento da relao, mas sim a compensao pela dor sentida em face da injustia do
dano.
Ademais, no caso especfico das relaes de filiao, no razovel que
genitores restem impunes ante o descumprimento de suas responsabilidades para com sua
prole, esta em posio de vulnerabilidade e desamparo por no ter seu desenvolvimento fsico
e mental completo. Dessa feita, justifica-se o intento na medida em que se proporciona prole
alguma forma de ressarcimento pelos danos sofridos.
Outrossim, a doutrina aponta ainda outros fundamentos que tornem legtima
a condenao por danos morais decorrentes de abandono afetivo, so elas: a funo
dissuasria da condenao, assim como a punitiva143.
FACCHINI lembra que a funo precpua da Responsabilidade Civil a
compensao pelos danos causados, mas vislumbra outras funes a serem desempenhadas
pelo instituto, chamadas de funes punitiva e dissuasria. Relativamente funo
dissuasria, por meio da condenao busca-se indicar a todos os cidados o fato de que a

141

A Juza de Direito MARIA ARACY MENEZES DA COSTA nega a possibilidade de condenao por danos morais
decorrentes do abandono afetivo nas relaes parentais, fundamentando para tanto que eventual condenao no
pleito no teria condo de restabelecer os vnculos de filiao. COSTA, Maria Aracy Menezes. Responsabilidade
Civil no Direito de Famlia. In.: ADV, Advocacia Dinmica: Selees Jurdicas, n. 2, p. 30, fev. 2005.
142
BODIN DE MORAES [4], op. cit., p. 109.
143
SANTOS, op. cit., p. 26.

44

conduta versada reprovvel do ponto de vista tico-jurdico144, estimulando os demais


integrantes da comunidade a cumprirem os deveres determinados pelo ordenamento145.
Quanto funo punitiva, busca-se punir o agente que venha a lesionar o contedo imaterial
de outrem.
No abandono afetivo, a funo disuassria compatvel com o fim
almejado, pois, de fato, condenaes dessa ndole inibiriam genitores negligentes a
continuarem com a conduta lesiva. J a funo punitiva no guarda razo sob a tica da
Responsabilidade Civil focada na vtima. Em verdade, no desgnio da condenao punir o
pai faltoso, mas sim indenizar a vtima pelo dano injusto.
Entendemos, portanto, que embora a funo punitiva no seja acolhida nos
moldes em que construda hoje a estrutura do nosso ordenamento jurdico, a condenao
atende funes outras, quais sejam a compensatria e a disuassria, tornando legtima a
possibilidade no caso concreto de condenao civil por danos morais nas relaes familiares,
a depender da presena dos requisitos gerais da responsabilidade.
3.7 A omisso de afeto e cuidado como dano pessoa humana compensvel
A melhor doutrina brasileira que cuida do tema dos danos morais nas
relaes parentais j aceita a tese de possibilidade de reparao nesse mbito146.
Em nossa compreenso, a condenao indenizao a ttulo de danos
morais por abandono afetivo nas relaes paterno-filiais decorre das peculiaridades da forma
como se relacionam os plos do enlace e dos interesses jurdicos em jogo.
As relaes entre pais e filhos possuem certas distines, quais sejam a
assimetria entre os plos, a permanncia da relao e a ingerncia estatal, e todas elas ensejam
o dever de indenizar.
Tanto verdade a especialidade das relaes familiares parentais, que, alm
de se aplicarem os princpios gerais do direito nessa seara, existem princpios prprios do
ramo familiar, como o caso dos princpios da paternidade responsvel, da afetividade e do
144

FACCHINI apud SANTOS, ibidem, p. 26.


MADALENO, Rolf. Dano Moral na investigao de Paternidade.
Disponvel em:
http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=29.
Acesso
em:
10/10/2009, p. 6.
146
Cite-se nesse sentido: GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA, CLUDIA STEIN VIEIRA, INCIO DE
CARVALHO NETO, RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, TNIA DA SILVA PEREIRA, MARIA ISABEL PEREIRA DA COSTA,
CLUDIA MARIA DA SILVA, CLAUDETE CARVALHO CANEZIN, ANA CAROLINA TEIXEIRA BROCHADO, ANDERSON
SCHREIBER E MARIA CELINA BODIN DE MORAES. (BODIN DE MORAES [4], op. cit. p. 102, alm de
BROCHADO, op. cit.; CANEZIN, op. cit.; COSTA, op. cit.; SCHREIBER, op. cit. e SILVA, op. cit.)
145

45

melhor interesse do menor e do adolescente, este ltimo com base na doutrina da proteo
integral.
Hodiernamente o poder familiar um mnus conferido aos pais, em
carter teoricamente permanente, quanto sua prole, o que decorre de um dos substratos
anteriormente mencionados do princpio da dignidade da pessoa humana, qual seja o princpio
da solidariedade familiar, e tambm do princpio da paternidade responsvel. O exerccio
desse encargo deve ser pautado fundamentalmente na responsabilidade e na solidariedade
familiar. Com efeito, os pais so responsveis pelos seus filhos menores e, na medida em que
estes so marcados pela vulnerabilidade, cumpre queles realizar esforos para conferir aos
infantes a mxima proteo, haja vista o princpio do melhor interesse do menor e do
adolescente.
Quanto permanncia da relao, os elos de filiao so mais estreitos que
os matrimoniais, por exemplo, tendo em conta que o desfazimento do vnculo parental
excepcional e indesejvel.
Alis, relativamente ingerncia estatal nas questes de Direito de Famlia
nesse ponto, a assimetria existente entre as partes da relao de filiao que justifica as
intervenes jurdicas com vistas proteo dos menores indefesos. Como os filhos menores
no esto em condies de se protegerem por si ss, o legislador e o juiz tomam a si o encargo
de tutel-los em face de todos, inclusive dos prprios pais147.
por essa razo, inclusive, que a Constituio prev proteo criana e ao
adolescente com absoluta prioridade, nos moldes da redao do artigo 227 desse texto. De
fato, com base no cuidado como valor jurdico, a defesa da prole uma matria prioritria ao
interesse pblico, dada a importncia da defesa social atravs do menor e, tambm, dele como
pessoa em fase de desenvolvimento da personalidade, merecedora de dignidade.
Em virtude da exigibilidade de tutela por parte dos pais e da situao de
dependncia e vulnerabilidade em que os filhos se encontram, nessa relao que a
responsabilidade e a solidariedade familiares encontram sua mxima projeo.
Na falta de tal solidariedade, em que os pais furtam-se de prover as
necessidades materiais, morais e afetivas sua prole, agindo irresponsavelmente, so lesados
direitos do estado de filiao, alm de desrespeitados deveres expressos nos textos da Carta
Maior, do Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente.
147

BODIN DE MORAES [1] op. cit., p. 195.

46

Esse quadro de negligncia acarreta prejuzos ao desenvolvimento dos


menores, tendo em conta que as assistncias material, moral e afetiva so pressupostos para o
crescimento sadio e equilibrado do indivduo, bem como de insero dele no meio social.
Conclui-se, destarte, que na ausncia de meios que possibilitem o pleno
desenvolvimento dos infantes, restar afetada a sua dignidade, pelo que esta tambm no se
consolida na falta de condies dignas de vida.
inegvel que a omisso paterna em prover afeto ao infante uma conduta
passvel de gerar leso dignidade daqueles em desenvolvimento da personalidade. Diante
disso, h que se verificar acaso esse dano teria condo de ensejar a condenao compensatria
a ttulo de danos morais.
Para tanto, utilizaremos os mandamentos de ALPA, reforados por BODIN DE
MORAES, relativamente ponderao dos interesses contrapostos, sempre com a finalidade
ltima de assegurar a dignidade humana, a partir dos princpios que lhe so corolrios.
J ficou estabelecido que o dano moral a leso dignidade em um de seus
substratos materiais, e que o sujeito moral tem sua dignidade desdobrada no reconhecimento:
i) de que existem demais, iguais a ele; ii) merecedores da mesma integridade psicofsica a que
faz jus; iii) e que, embora dotado de liberdade e autonomia; iv) parte de um grupo social, ao
qual tem a garantia de no ser marginalizado e o dever de no marginalizar.
Ao se trazer esses substratos rbita jurdica, encontramos quatro princpios
gerais do Direito que servem de corolrios do ordenamento, so eles: i) igualdade; ii)
integridade psicofsica; iii) liberdade/autonomia e iv) solidariedade social e familiar.
Haja vista que resolvemos adotar o conceito para o qual dano moral ser a
leso dignidade, formada por esses substratos que a compem; ento, acaso algum atente
contra a igualdade, a liberdade, a integridade psicofsica ou a solidariedade social e familiar
de outrem, estaremos diante de uma leso de cunho extrapatrimonial.
Ocorre que, por vezes, no caso concreto, esses princpios podem entrar em
coliso. o que acontece no caso do abandono afetivo nas relaes de filiao. De um lado,
esto os genitores, que se fundam no princpio da liberdade/autonomia para justificar a atitude
omissiva perante os filhos. Do outro, os filhos que, alm de sofrerem leso quanto sua
integridade psicofsica, no que toca o bice ao desenvolvimento de suas capacidades fsicas e
psquicas em toda a sua completude na falta de uma figura paterna, este no papel de elemento

47

estruturante do indivduo; tambm tm o direito solidariedade familiar afetada, quanto


garantia de no serem marginalizados ante os meios familiar e social.
No caso, os trs princpios contrapostos devero ser ponderados, a partir dos
interesses em conflito, em relao a seu fundamento, ou seja, relativamente prpria
dignidade humana148. Os interesses conflitantes dizem respeito s vontades dos genitores em
oposio s necessidades dos infantes.
A fim de realizar a ponderao entre tais empenhos, h que se levar em
considerao as peculiaridades das relaes estabelecidas entre pais e filhos: a vulnerabilidade
dos menores; a responsabilidade dos pais na criao, sustento e educao (em sentido
amplo149) dos pequenos; a permanncia da relao e a ingerncia estatal justificada na
repercusso social que decorre desse vnculo.
Nesse

contexto,

incabvel

considerar

que

princpio

de

liberdade/autonomia, fundamento da ao omissiva em prover afeto das figuras paternas,


prevaleceria em face dos princpios da solidariedade familiar e da integridade psicofsica dos
menores, tendo em mente que a figura paterna imprescindvel ao pleno desenvolvimento das
aptides psquicas e sociais do menor.
Afora disso, ressalte-se que a autonomia privada, na concepo ps-guerra,
encontra limites na ordem pblica e, sendo a paternidade um mnus pblico, esse princpio
no merece ser invocado para justificar a falta de cuidado e afeto nas relaes de filiao.
Assim, ponderando os interesses dos pais em oposio ao dos menores,
prevalece o interesse da prole, o que pode vir a justificar uma posterior condenao por danos
morais decorrentes de abandono afetivo. De fato, no seria justo que o menor vulnervel
viesse a suportar os danos decorrentes da ausncia afetiva paterna e que o pai omisso restasse
impune. Essa tambm a linha de raciocnio de BODIN DE MORAES:
Ponderados, pois, os interesses contrapostos, a solidariedade
familiar e a integridade psquica so princpios que se superpem, com a
fora que lhes d a tutela constitucional, autonomia dos genitores que,
neste caso, dela no so titulares. Nesta hiptese, a realizao do princpio
da dignidade da pessoa humana se d a partir da integralizao do princpio
da solidariedade familiar que contm, em si, como caracterstica essencial e
definidora a assistncia moral dos pais em relao aos filhos menores. Em
ausncia deste cuidado, com prejuzos necessrios integridade de pessoas

148
149

BODIN DE MORAES [1], op. cit., p. 196.


V. item 3.5.2 infra sobre a conduta.

48

a quem o legislador atribui prioridade absoluta, pode haver dano moral a ser
reparado150.
Diz-se que a reparao uma possibilidade, pois a ausncia paterna pode
no gerar qualquer leso aos menores, existindo ainda outras variveis, alm dessa
ponderao, s quais o julgador deve se atentar antes de prover ou negar o pedido
indenizatrio por abandono afetivo.
A doutrina aponta diversas hipteses em que a compensao cabvel e
outras em que descartada, tendo em mente os demais elementos da responsabilidade civil,
que so a conduta, o nexo de causalidade e o dano injusto. Passamos, portanto anlise desses
requisitos.
3.8 Os Requisitos da Condenao a ttulo de Danos Morais Decorrentes de Abandono
Afetivo nas Relaes Paterno-Filiais
3.8.1 O Pressuposto da Condenao: A existncia de uma efetiva relao
paterno-filial
Finda a fase de averiguao, em tese, da ressarcibilidade por abandono
afetivo, GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA estabelece o pressuposto necessrio
ao provimento da ao compensatria, qual seja a efetiva relao paterno-filial151.
HIRONAKA afirma que pouco importa a relao que deu origem prole, pois,
efetivamente, o que deve ser perquirido, a fim de se verificar se cabe ou no indenizao a
ttulo de dano moral por abandono afetivo, se h ou no a efetiva existncia de uma relao
paterno-filial152. Entendemos, assim como a autora, que a responsabilizao do genitor por
abandono afetivo depende de sua conscincia da condio de pai, de modo que resta
descartada de pronto a hiptese de um filho que venha a pleitear a ao de um pai que no
tenha conhecimento do fato de ter se tornado pai ou do acmulo do pedido de indenizao por
danos morais em aes investigatrias de paternidade153.
150

Idem, Ibidem, mesma pgina.


HIRONAKA, op. cit., p. 417.
152
Idem, ibidem, mesma pgina.
153
Em posio diversa, encontramos BODIN DE MORAES, que sustenta ser cabvel a reparao nos casos da
investigatria de paternidade, independente da idade do filho autor. Para tanto, a jurista afirma que essa ao tem
natureza declaratria, operando efeitos retroativos, negando assim o argumento de que a condio era
inexistente, considerando-o insuficiente para excluir a compensao (BODIN DE MORAES [4], op. cit. p. 101).
Em que pese a lgica desse argumento do ponto de vista processual, entendemos que a reparao nos casos em
que o pai no sabia de sua condio de paternidade exclui a possibilidade de reparao na medida em que a culpa
na omisso em prover afeto e cuidado requisito da responsabilidade civil subjetiva nesse ponto, pelo fato de
que a culpa na omisso depende da inao consciente relativa a um dever legal prvio, conforme passamos a
demonstrar.
151

49

3.8.2 Dos Deveres da Condio de Pai: A Conduta Omissiva


O exerccio da paternidade tem funo estruturante no desenvolvimento da
prole. A funo do pai pode ser vista por trs aspectos: de reproduo (funo biolgica); de
educao (funo psicopedaggica) e de transmisso de um nome e um patrimnio (funo
social)154.
Ao presente estudo, importa a funo psicopedaggica a fim de caracterizar
o que seja abandono afetivo ou moral. GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
disserta acerca do que seja a condio de pai, verificando a amplitude legal desse encargo.
Para tanto, afirma que so trs os deveres de que os genitores no podem furtar-se: sustento,
guarda e educao, nos moldes do art. 22, ECA155. Alm desses deveres, ANDERSON
SCHEREIBER, antev como deveres paternos a direo da criao e da educao da prole, pelo
que determina o art. 1.634, I, CC e, ainda, o encargo de t-los em sua companhia e guarda,
nos termos do inciso II do mesmo artigo da lei civil156. Finalmente, reza o artigo 227 da
Constituio Federal que dever dos pais, do Estado e da sociedade assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, a convivncia familiar, alm de coloc-la a salvo de
qualquer tipo de negligncia.
Quanto ao dever de sustento, trata-se da questo patrimonial na relao pai e
filho. A maneira de que se reveste o cumprimento desse dever com a colocao de meios
condizentes s necessidades da prole, tendo em vista as possibilidades de que dispe os
genitores157. H quem defenda que encerrariam no dever de sustento os deveres paternos
sujeitos tutela do Poder Judicirio. Ou seja, somente o descumprimento relativo penso
alimentcia poderia sugerir alguma penalidade ao genitor faltoso158. Conceber a tutela jurdica
apenas do ponto de vista material aos menores uma viso reducionista159 da relao de
filiao, alm de retrgrada, dado que j enfatizamos a mudana de paradigma no que toca o
elo familiar, antes de cunho patrimonialista e atualmente baseado no afeto. por essa razo

154

PEREIRA, Rodrigo da Cunha [3]. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2 ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003. p. 131.
155
HIRONAKA, op. cit., p. 417.
156
SCHREIBER, op. cit., p. 178.
157
HIRONAKA, op. cit., mesma pgina.
158
Inclusive, nesse ponto, vale destacar um exemplo que decorre da absoluta prioridade conferida aos menores
no ordenamento jurdico. Atualmente, a nica hiptese de priso civil por inadimplemento de obrigaes
alimentcias, como dispe o inciso LXVII, artigo 5, Constituio Federal. Note-se que o descumprimento de
obrigaes dessa ordem implicam na maior sano prevista hoje no ordenamento, tendo em vista que na sua
maioria tais obrigaes so impostas nas relaes de filiao ou, ao menos, em relaes que se do pelo binmio
responsabilidade-vulnerabilidade.
159
Nesse sentido, SCHREIBER e HIRONAKA em SCHREIBER, op. cit., 178.

50

que o ordenamento prev deveres outros, de ordem imaterial, que merecem a tutela
jurisdicional assim como os deveres materiais supramencionados.
Em relao ao dever de guarda, o que diz respeito manuteno dos filhos
em companhia de ambos os pais, salvo nas hipteses em que, pelo melhor interesse da
criana, seja melhor que ela esteja sob a guarda de apenas um ou de outrem, respeitado o
direito de visitas. Enfim, devem os pais prover a criao, bem como a educao, de sua prole,
como forma de se garantir a ela uma perfeita conformao moral e intelectual. atravs da
educao e da autoridade familiar que os pais criam um ambiente propcio para o
desenvolvimento da personalidade dos menores, assegurando-lhes a convivncia familiar do
imperativo constitucional.
Realmente, HIRONAKA ressalta a importncia de que as crianas recebam
uma educao condigna e uma noo de autoridade no seio familiar, sob pena de no se
ajustarem em outros ambientes sociais. So diversas as atividades dirias que competem aos
pais realizar, quanto ao planejamento de refeies, vestes, higiene e transporte dos menores,
bem como o auxlio nas questes de sade e tambm no ensino de boas maneiras, de educao
religiosa, moral, social e cultural160.
na conduta omissiva deste dever de afeto, em sentido amplo, tangido de
educao, cuidado e ateno, que se configura o abandono afetivo161. Entendemos por conduta
o comportamento humano voluntrio que se exterioriza atravs de uma ao ou omisso,
produzindo conseqncias jurdicas162. A omisso uma atividade negativa, ou seja, um
no-fazer que, em tese, no poderia produzir resultado algum. No entanto, a omisso adquire
relevncia jurdica quando o omitente tem o dever legal de agir. Tal dever consiste na prtica
de atos que impediriam o resultado. Caso a pessoa esteja em uma situao jurdica que a
obrigue a impedir a ocorrncia do dano, e no o faa, ela ser responsabilizada pelo evento.
o caso dos pais omissos em prover afeto e cuidados aos menores. Dada a
situao jurdica em que se encontram de responsveis pela criao da prole nos moldes do
ordenamento -, os encargos da paternidade so deveres legais assumidos pelos genitores,
devendo eles impedir a ocorrncia de eventos danosos.
Salientamos que reconhecemos a impossibilidade de obrigar um pai a amar
seu filho, motivo pelo qual muitos negam a possibilidade da indenizao a ttulo de danos
160

Idem, ibidem. p. 416


Idem, ibidem, mesma pgina.
162
CAVALIERI FILHO, op. cit. p. 24.
161

51

morais decorrentes de abandono afetivo. Por essa razo, estabelecemos aqui critrios mais
objetivos de cuidado e afeto nas relaes parentais. De fato, impossvel que se obrigue
algum a amar outrem. Porm, defendemos que o genitor, consciente de seus deveres legais e
de sua responsabilidade no desenvolvimento da integridade psicofsica de sua prole, deve
conferir a ela ao menos amparo nas questes relativas educao e aos cuidados de criao,
possibilitando meios para o pleno desenvolver da dignidade dos infantes.
Nesse diapaso, possvel que o Poder Judicirio responsabilize o pai que
mal desempenha suas funes, no merecendo prosperar o argumento de que a falta de
prazer163 na paternidade o eximiria do seu encargo. Efetivamente, o interesse por trs da
demanda de abandono afetivo, portanto, no , como muitas vezes se diz equivocadamente,
um interesse construdo sobre a violao de um dever de amar164. H, de fato, o
descumprimento de um dever de prover educao, criao e convivncia familiar, que faz do
abandonado merecedor de tutela.
A conduta omissiva do abandono afetivo, desvinculada da noo de amor, o
qual no se pode obrigar, considerada, na nossa viso, um ato lcito, porm compensvel.
Para tanto, adotamos a concepo normativa da culpa, em que h um erro de conduta por
parte do agente. A culpa seria um desvio do modelo de conduta representado pela boa-f e
pela diligncia mdia165 que lesa direito alheio. na medida em que o comportamento do
agente se afasta de um padro (standard) de diligncia, ganhando a reprovao social, que se
verifica a culpa na atuao.
Pelo disposto no art. 186, do Cdigo Civil, aquele que por culpa166 viola
direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, est a cometer ato ilcito.
Embora no possamos dizer que exista direito subjetivo ao afeto, que seria requisito para

163

Esse termo foi utilizado no acrdo da 4 Cmara Cvel do TJRJ em apelao que versava sobre abandono
afetivo parental. Na referida oportunidade, o Tribunal negou provimento ao pleito indenizatrio aludindo
expressamente falta de prazer e satisfao com que o genitor encarou a paternidade, tendo em vista que seu
relacionamento com a me do infante no passava de uma aventura amorosa passageira. BRASIL, TJRJ, AC
2004.0001.13664, 4 C. Cvel, Rel. Des. Mrio dos Santos Paulo, julgado em 08.09.2004.
164
SCHREIBER, op. cit., p. 179.
165
A discusso em torno da culpa d-se entre duas correntes, quais sejam a psicolgica e a normativa. Pela
corrente psicolgica, imprescindvel a existncia de uma norma anterior especfica que anteveja o
comportamento como ilcito. Ou seja, haveria culpa quando houvesse a violao de um dever preexistente. Na
corrente normativa, em contrapartida, suficiente a previso genrica do neminem laedere (expresso de origem
romana segundo o qual no se deve causar prejuzos a outrem) para a determinao do comportamento ilcito.
Isto , a culpa reside na violao de um dever jurdico geral de no lesar os demais, baseado no erro de conduta.
Defendem a concepo normativa no Brasil, entre outros, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, SLVIO RODRIGUES e
S. CAVALIERI. BODIN DE MORAES [3], op. cit., p. 209-211.
166
Usamos aqui o conceito de culpa em sentido amplo, na qual esto contidos o dolo e a culpa em sentido estrito.

52

caracterizar a ilicitude do ato paterno, e, por conseguinte, indispensvel responsabilizao


do genitor, em sede de danos morais cabvel indenizao ainda que por ato lcito.
O pai omisso em prover afeto ao seu filho atua, a um primeiro ver,
licitamente. Todavia, na medida em que essa atuao se afasta dos padres de comportamento
do homem mdio, h um desrespeito ao dever jurdico genrico de no causar prejuzo a
outrem, o que deflagra a contrariedade do ato com os standards almejados socialmente. Nesse
sentido, a violao do padro que enseja a culpa, no havendo necessariamente um direito
preexistente ao afeto, mas apenas a caracterizao do prejuzo suportado pelo infante,
incidindo a noo de dano injusto (que veio a substituir o requisito do ato ilcito).
Alm disso, o pai omisso desrespeita deveres expressos de conduta que lhe
so atribudos em decorrncia do seu estado parental. Tais deveres o impedem de exercer a
paternidade livremente, o que significa dizer que seu mnus pblico encontra limites de
atuao no prprio ordenamento.
J estabelecemos, pela teoria do interesse, adotada por ns, que a
ressarcibilidade dos danos morais cabvel quando h leso a interesses ou bens jurdicos
dignos de tutela, ponderados os interesses contrapostos, independente da antijuridicidade na
atuao. Como os menores e os adolescentes merecem proteo com absoluta prioridade e o
abandono afetivo uma afronta dignidade dessas pessoas, marcadamente vulnerveis
porquanto ainda em estgio de formao das suas capacidades psicofsicas, certo que seus
interesses preponderam diante dos interesses paternos.
Sendo assim, o pai, que se abstm de prover afeto e cuidado sua prole,
deixando de seguir os padres de diligncia do homem mdio, estabelecidos no ordenamento,
agindo com culpa, ainda que a sua conduta no seja propriamente ilcita, dever ser
responsabilizado, quando tal conduta for idnea a produzir o dano injusto. A idoneidade da
conduta produo do evento danoso condio do nexo de causalidade, como veremos a
seguir.
3.8.3 Nexo de Causalidade entre a Conduta Omissiva e o Evento Danoso
J se exps que o Direito Civil brasileiro adotou a teoria da causalidade
adequada em sede de Responsabilidade Civil. Para esta teoria, ser causa do evento danoso
somente aquela que for mais adequada a produzi-lo.
Logo, dever ser verificado se a conduta omissiva idnea a produzir danos
pessoa do filho. Nesse mote, importa a percia tcnica avaliar se, a partir dos fatos

53

apresentados e provados, a omisso foi causa adequada produo da leso dignidade do


menor, nos seus aspectos psicofsicos e de insero social e familiar.
A importncia do nexo causal d-se em decorrncia da sua habilidade em
impedir o regresso das causas ao infinito. ele quem limita as hipteses de relao causaconseqncia, inviabilizando o provimento de pleitos indenizatrios de danos gerados por
outras causas alm dos fatos alegados na causa de pedir, ressaltando-se que excluem o dever
de indenizar, por quebrarem o nexo de causalidade, o caso fortuito, a fora maior167 e os fatos
exclusivos da vtima ou de terceiro168.

CAPTULO IV
4. A posio da jurisprudncia ptria
A primeira sentena favorvel ao ressarcimento de prole por abandono
afetivo parental que temos notcia foi emanada pela jurisprudncia italiana em 2000,
entendendo que a conduta paterna gera sofrimento ao filho em face da ausncia de aporte
constitucionalmente garantido, relativo ao sustento material, moral e assistencial, o que
justificaria naquele pas a reparao pecuniria de danos morais por abandono169.
Na jurisprudncia ptria, o primeiro caso noticiado em jornais em que se
deu provimento a pleito semelhante ocorreu em 2003, na comarca de Capo da Canoa, Rio
Grande do Sul. No caso, o pai foi condenado a pagar a ttulo de danos morais a importncia
de R$ 48 mil reais (200 salrios mnimos da poca) porque descumpriu os deveres de visitas
acordados judicialmente em ao de alimentos anterior, tendo a deciso transitado em julgado
nesses termos170.
167

exemplo de fora maior a impossibilidade fsica do pai em conviver com a prole, por motivo de residir em
pas diverso em funo de seu trabalho.
168
Como fato exclusivo de terceiro, HIRONAKA alude hiptese do guardio impedir a convivncia entre o
genitor ausente e o filho (HIRONAKA, op. cit., p. 413). Alm disso, tambm excluda ser a causalidade quando
terceiro ou apenas um dos genitores venham a desempenhar suficientemente deveres de criao e educao,
exemplificando o papel do educador/autoridade, provendo afeto ao infante nos moldes em que traamos na
conduta, pois nesse caso a ausncia paterna no seria adequada configurao do dano.
169
BODIN DE MORAES [1], op. cit., p. 197.
170
O fundamento da sentena assim dispunha: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos
filhos (art. 22, ECA). A educao abrange no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o
afeto, o amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar
condies para que a criana se auto-afirme. Desnecessrio discorrer acerca da importncia da presena do pai
no desenvolvimento da criana. A ausncia, o descaso e a rejeio do pai em relao ao filho recm-nascido ou
em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se- que
grande parte deles derivam de pais que no lhe dedicam amor e carinho; assim tambm em relao aos
criminosos. Por bvio que o Poder Judicirio no pode obrigar ningum a ser pai. No entanto, aquele que optou
por ser pai - e o caso do autor - deve desimcumbir-se de sua funo, sob pena de reparar os danos causados aos
filhos. Nunca demais salientar os inmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos,

54

Na referida sentena o Juiz faz aluso expressa obrigao dos pais a


amarem seus filhos. J nos posicionamos a refutar essa idia, pelo simples fato de que
impossvel despertar sentimentos, como o amor parental. Entretanto, conclumos que isso no
exime o genitor do cumprimento de deveres como dirigir a criao e a educao de sua prole,
de modo que a que reside a razo do provimento da pretenso dos menores abandonados, e
no na falta de sentimentos como o amor.
No sentido oposto, ao de mesma natureza foi movida no Rio de Janeiro
em que se decidiu pela impossibilidade de indenizao por danos morais decorrentes de
abandono afetivo. No acrdo da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, negou-se provimento ao pleito sob os seguintes fundamentos: o pai no tinha prazer e
satisfao no exerccio da paternidade, pois o relacionamento com a me da autora teria sido
apenas uma aventura amorosa passageira; no haveria fundamento legal que obrigasse o pai
a amar sua filha, tendo em conta o art. 5, II171, da Constituio Federal; admitir a reparao
nesta conjectura seria abrir uma larga porta de incentivo s aventuras mercantilistas do
gnero172.
Em primeiro lugar, sobre a falta de prazer do pai no exerccio da
paternidade, no h de modo algum como sustentar esse argumento, pois a vida em sociedade
nos inibe a agir somente com vistas nos quereres e prazeres prprios. Realmente, a
liberdade e a autonomia privadas esbarram nos limites da solidariedade, sendo esta condio
vida coletiva.
Quanto alegao acerca da relao passageira com a genitora da autora,
esse argumento tambm no tem condo de eximir o genitor de suas responsabilidades.
Melhor seria se a prole tivesse sido fruto de um planejamento familiar, mas nem todas as
crianas nascem dessa maneira, e nem por isso deixam de ser merecedoras de convivncia
familiar, educao e cuidados de criao.

etc.) Ou seja, aquele que no quer ser pai deve precaver-se. No se pode atribuir a terceiros a paternidade.
Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a funo paterna no apenas no plano ideal, mas
legalmente. Assim, no estamos diante de amores platnicos, mas sim de amor indispensvel ao
desenvolvimento da criana. A funo paterna abrange amar os filhos. Portanto, no basta ser pai biolgico ou
prestar alimentos ao filho. O sustento apenas uma das parcelas da paternidade. preciso ser pai na amplitude
legal (sustento, guarda e educao). Quando o legislador atribui aos pais a funcao de educar os filhos, resta
evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que no ama filho est no apenas desrespeitando funcao de
ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois no est bem educando seus filhos. (BRASIL, Comarca
de Capo da Canoa, Rio Grande do Sul. Processo n. 141/1030012032-0, julgado em 16.09.2003.)
171
O texto do inciso mencionado dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei.
172
BODIN DE MORAES [4], op. cit., p. 109.

55

Em relao falta de fundamento legal que obrigue o pai a amar seu filho,
pensamos que no tanto uma questo de haver ou no fundamento legal. Em verdade, chega
a ser lgico que o Poder Judicirio no possa despertar sentimentos nas pessoas. Por sua vez,
existem deveres outros que podem ser exigidos dos pais (previstos nos artigos 19 e 22, ECA;
227, CF e 1.634, incisos I e II, CC, j mencionados no presente trabalho).
Sobre a preocupao pelo incremento de aes mercantilistas dessa ordem,
de fato esse o problema real do tema proposto. Por essa razo que cada caso concreto
merecer anlise minuciosa dos fatos (principalmente no que toca o nexo causal, se a conduta
omissiva adequada a produzir o dano) antes que se d provimento intentada.
Em outro pleito, o Tribunal de Alada de Minas Gerais tambm condenou o
pai ao pagamento de indenizao ao filho por negligncia no cumprimento de seus deveres.
No caso mineiro, havia uma relao afetiva de filiao na constncia do casamento entre os
genitores, que foi quebrada a partir do momento em que findo o matrimnio. O filho buscou
manter o elo afetivo com o pai, pelo que foi rejeitado, ajuizando em razo disso ao
indenizatria, que obteve provimento173.
Esse julgado no se baseia na ausncia de amor na conduta do pai, mas na
falta de convvio e na negligncia no que toca a educao e criao do infante, conduta esta
passvel de compensao, conforme sustentamos no presente estudo. Note-se que o Relator
considerou a conduta paterna ilcita, teoria que desconsideramos. Todavia, embora
consideremos a conduta paterna lcita, ainda assim h o dever sucessivo de indenizar, tendo
em vista o giro conceitual do ato ilcito para a noo de injustia da leso em sede de
responsabilidade civil. Nesse sentir, j no cabe mais vtima arcar com danos decorrentes de
condutas lcitas enquanto o dano seja injusto.
Inconformado, o genitor interps Recurso Especial ao Superior Tribunal de
Justia. Tendo sido inadmitido na origem, tentou-se por meio de Agravo de Instrumento que o
recurso fosse analisado na Corte Superior. Na ocasio, o Ministro Relator FERNANDO
GONALVES manteve a deciso, com base na Smula 126 do STJ174. Contudo, por meio do
173

Os argumentos do acrdo so os seguintes: A famlia no deve mais ser entendida como relao de poder,
ou de dominao, mas como uma relao afetiva, o que significa dar a devida ateno s necessidades manifestas
pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado
nos autos o dano sofrido pelo autor, em relao sua dignidade, a conduta ilcita praticada pelo ru, ao deixar de
cumprir seu dever familiar de convvio e educao, a fim de, atravs da afetividade, formar lao parental com
seu filho, e o nexo causal entre ambos (BRASIL, TJMG, 7 C.C., AP 408.550, Rel. Juiz Unias Silva, julg. em
1/04/2004)
174
A smula 126 do Superior Tribunal de Justia tem a seguinte redao: inadmissvel recurso especial,
quando o acrdo recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles

56

provimento de Agravo Regimental contra essa deciso, o mrito do Recurso Especial foi
finalmente analisado pelo Tribunal.
175

757.411/MG

No mrito, por maioria, o Recurso Especial n

foi provido, seguindo os Ministros o voto do Relator176.


O julgado no se posicionou acerca da possibilidade em abstrato da

reparao pecuniria dos danos morais decorrentes do abandono afetivo. Conteve-se,


portanto, aos limites do caso concreto, sendo transcrito no Relatrio parte da sentena de
primeira instncia, em que, analisando o laudo psicolgico do caso, dizia no haver uma exata
co-relao entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos no
infante. Ademais, na sentena de primeiro grau afirmava-se que a partir do conjunto
probatrio no ficou demonstrado descaso intencional do ru177 e que os elementos colhidos
indicavam que os problemas traumticos do autor se deram em decorrncia do processo de
separao dos pais. Concluiu que a procedncia do pleito no atingiria qualquer finalidade
positiva, como a punitiva ou a dissuasria, afastando a indenizao por abandono moral178.
O Supremo Tribunal Federal ainda no se pronunciou sobre o tema, o que
um infortnio, dada a relevncia de seus julgados na orientao dos demais juzes e Tribunais
brasileiros. Todavia, esperamos que em breve os Ministros dessa Corte tenham a
oportunidade de apreciar a questo.
Com essa breve anlise da jurisprudncia ptria, pretendeu-se demonstrar
que os magistrados ainda no possuem uma posio pacfica a propsito da matria, sendo ela
tratada com certa falta de rigor tcnico.

suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio. ( BRASIL, STJ, AG
n. 633.801, Rel. Min. Fernando Gonalves, julg. em 14/02/2005.)
175
BRASIL, STJ, REsp n. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, julg. em 29/11/2005.
176
Segue a ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS
MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no
rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de
reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido.
177
No suporte probatrio ftico da ao mencionada, o genitor alegou que o convvio familiar era dificultoso,
tendo em conta suas diversas viagens pelo Brasil e pelo exterior. Inclusive, poca em que as provas foram
colhidas, o Requerido residia na frica do Sul, o que comprometia a regularidade dos encontros. Alm disso, o
Requerido alegou, a fim de eximir sua responsabilidade pelo dano, que a genitora dificultava o convvio entre pai
e filho, o que excluiria o nexo causal entre a conduta e o evento danoso.( STJ, REsp n. 757.411/MG, Rel. Min.
Fernando Gonalves, julg. em 29/11/2005, pgina 1 do Relatrio.)
178
Esse acrdo foi objeto de Recurso Extraordinrio n. 567.164 ao Supremo Tribunal Federal. Em 14 de maio
de 2009, a Ministra Relatora ELLEN GRACIE proferiu deciso negando seguimento ao recurso tendo em conta a
Smula 279 do Pretrio Excelso, segundo a qual no cabe Recurso Extraordinrio para simples reexame de
prova ftica178. Essa ao mineira ainda no teve trnsito em julgado, mas tudo indica que no ser nessa ocasio
que a Corte Suprema se pronunciar sobre o tema.

57

CONCLUSO
No presente estudo buscamos demonstrar que, diante dos novos paradigmas
do ordenamento civil-constitucional, principalmente em relao proteo da dignidade da
pessoa humana, tanto o Direito de Famlia quanto a Responsabilidade Civil adquiriram novas
feies, permitindo a compensao pecuniria por danos morais decorrentes do abandono
afetivo nas relaes parentais.
A entidade familiar evoluiu de uma relao eminentemente patrimonialista,
de cunho econmico, a uma relao baseada no afeto, na solidariedade e na vontade de mtua
constituio de uma histria em comum. Nesse novo contexto, ganhou maior apreo a figura
da prole, marcadamente vulnervel, por serem sujeitos ainda em fase de crescimento,
desenvolvendo suas capacidades psicofsicas e sociais no seio familiar.
Diante disso, o Direito de Famlia teve que se adaptar, o que resultou na
ampliao de normas dessa matria no ordenamento jurdico brasileiro, e tambm na criao
de princpios prprios que norteiam a sistemtica do ramo. De fato, a Constituio Federal de
1988, o Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA -, Lei n.
8.069 de 1990, passaram a tratar incisivamente das questes familiares, sobretudo acerca da
relao de responsabilidade que se d entre pais e filhos, pautados nos princpios da dignidade
da pessoa humana, da afetividade, da paternidade/maternidade responsvel e do melhor
interesse do menor e do adolescente.
A Lei Maior de 1988 foi um marco na histria jurdica brasileira, pois
representou a mudana de paradigma na interpretao das leis de todo o sistema. Afirma-se
isso, pois na atual sistemtica a dignidade da pessoa humana ganhou o papel de fundamento
do nosso Estado Democrtico de Direito, sendo o novo parmetro interpretativo do sistema de
normas brasileiras. Por esse novo enfoque, entende-se que as relaes patrimoniais
sucumbiram em prol das relaes existenciais, passando a ser a tutela das pessoas a prioridade
das nossas leis. Assim, o paradigma atual do ordenamento, que atinge inclusive a Lei Civil,
a dignidade da pessoa humana e a sua proteo, sendo essa orientao que confere unidade
valorativa a todas as regras estatais.
Nesse quadro, as crianas e os adolescentes ganham destaque, por serem
indivduos que ainda esto em desenvolvimento de suas personalidades. Isso porque o
ordenamento confere proteo prioritria dignidade dos menores, porquanto frgeis e
vulnerveis. E, sob a nova tica civil-constitucional, todo o regramento orienta-se no sentido

58

de prover aos infantes a tutela prioritria, tendo a figura paterna/materna ganho funo
estruturante ao desenvolvimento da personalidade dos indivduos, o que repercute na esfera
individual da prole, assim como na esfera social em que ela convive179.
Com efeito, crianas que crescem em ambiente permeado de afeto e cuidado
tm possibilidades maiores de bem desenvolverem sua psique, o que implica em indivduos
mais aptos a conviverem em sociedade. Dessa feita, o ordenamento passou a encarar a
paternidade/maternidade como um mnus pblico dos genitores, tendo em conta a defesa da
ordem social a partir da criana.
Relativamente Responsabilidade Civil, esta tambm sofreu mutaes a
partir do novo paradigma civil-constitucional, pautado nas relaes existenciais. Desse modo,
a Constituio Federal de 1988 deu fim s discusses acerca da reparabilidade de danos que
no fossem patrimoniais, prevendo no artigo 5, incisos V e X, que assegurada a
indenizao por danos morais.
Embora j no restem mais dvidas de que os danos morais, melhor
denominados como danos pessoa, so compensveis, ainda hoje subsistem controvrsias
sobre o conceito desses danos e de quais sejam os passveis de indenizao.
O problema da identificao da qualidade dos interesses que merecem tutela
jurdica acarreta na falta de tcnica na aplicao do instituto tutelar. Em funo da falta de
demarcao cientfica dos danos indenizveis, estes vm sendo criados pelo senso comum, o
que gera duas situaes indesejveis. De um lado, pode haver a multiplicao de aes
indenizatrias desmesurada; e por outro, pode ocorrer do mecanismo de tutela tornar-se
incuo em funo do temor pela banalizao dos danos morais. Assim, a Responsabilidade
Civil precisa ser mais bem elaborada, sob pena de cometer incertezas e injustias aos
jurisdicionados.
A partir da anlise das construes doutrinrias que tratam do conceito de
danos morais, verificamos que existem quatro. So eles: a) danos morais como danos nopatrimoniais; b) danos morais como os efeitos da leso, ou seja, o mal evidente e o
179

O artigo 227 da Carta Magna dispe que dever dos pais, do Estado e da sociedade assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, dignidade, convivncia familiar e comunitria, dentre
outros direitos, colocando-os a salvo de qualquer negligncia. Essa mesma orientao da Lei Maior dada pelo
ECA, que dispe em seu artigo 3 que as crianas e os adolescentes gozam de todos os direitos inerentes
pessoa humana, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, alm de
prever, no artigo 5, punio quele que negligenciar-lhes os seus direitos fundamentais. Ademais, o Estatuto
determina no artigo 22 que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores. Alm
disso, o Cdigo Civil lida do exerccio do Poder Familiar, determinando que aos pais cabe dirigir a criao e a
educao da prole, bem como t-los em sua companhia e guarda (art. 1.634, I e II, CC).

59

sofrimento; c) danos morais como leso a direitos da personalidade e d) danos morais como
leso dignidade humana em ao menos um de seus substratos materiais.
Aps analisarmos cada um deles, acuramos que o ltimo conceito, que liga
a leso dignidade humana em ao menos um de seus substratos materiais, o mais pertinente,
tendo em vista as vantagens dessa concepo, alm de ser mais coerente com o escopo do
ordenamento brasileiro, cuja prioridade a pessoa humana.
Por substrato material da dignidade, entendemos como o desdobramento
que segue: i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a
ele; ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado
de vontade livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tem a
garantia de no ser marginalizado180
Transportando esfera jurdica essa noo de dignidade, determinam-se os
corolrios do princpio da dignidade. So eles: o princpio da igualdade, da integridade
psicofsica, da liberdade/autonomia e da solidariedade social ou familiar.
Assim, sendo o dano moral considerado como leso dignidade em algum
de seus substratos materiais, averiguamos que medidas que atentem contra a igualdade, a
integridade psicofsica, a liberdade e a solidariedade social ou familiar acarretam na
possibilidade de reparao a ttulo de danos.
Ocorre que, em alguns eventos, tais princpios podem entrar em coliso,
tendo ambas as partes interesses contemplados no ordenamento. Nesses casos, resta realizar a
ponderao dos interesses em jogo luz dos princpios constitucionais a fim de verificar
aquele que seja preponderante, indicando se passvel de reparao os danos pessoa, uma vez
que considerado o dano injusto, ou se incabvel a compensao, por no ser injusto o dano, a
depender do caso concreto.
Nesse sentido, o dano ser injusto quando, ainda que decorrente de conduta
lcita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana, no for razovel, ponderados os
interesses contrapostos, que a vtima dele permanea irressarcida181. Diante disso, trazendo
baila o caso do abandono afetivo nas relaes de filiao, entendemos ser cabvel a
indenizao por danos morais a esse ttulo.

180
181

BODIN DE MORAES [2], op. cit. p. 247.


BODIN DE MORAES [3], ibidem. p. 179

60

Em primeiro lugar, identifica-se que a Responsabilidade Civil incide no


Direito de Famlia, tendo em conta que ao primeiro ramo no escapam as relaes existenciais
e o segundo ramo marcado pela solidariedade e pela responsabilidade entre seus membros.
Em segundo lugar, analisamos as peculiaridades da relao que se
estabelece entre pais e filhos, marcada pela assimetria entre os plos do enlace, pela
permanncia do vnculo e pela ingerncia estatal legtima nesse elo. Sendo o poder familiar
um

mnus

pblico

exerccio

da

paternidade/maternidade

determinante

ao

desenvolvimento das capacidades da prole, marcada pela dependncia e vulnerabilidade, no


poderia o genitor alegar que a ele no seja dado o dever de prover afeto e cuidado aos filhos,
fundado no princpio da liberdade/autonomia, vez que este encontra limites na solidariedade
familiar e na integridade psicofsica dos menores, princpios mais caros ao interesse social no
caso. Realmente, o interesse da prole nessa coliso prepondera, haja vista as peculiaridades da
relao e a importncia da defesa da ordem social a partir das crianas. Assim, conclui-se pela
possibilidade de reparao a ttulo de danos morais por abandono afetivo nas relaes
parentais.
uma possibilidade, pois no caso concreto existem outras variveis a serem
analisadas, sob a tica das noes gerais da Responsabilidade Civil, de que depende a
condenao. So elas: o pressuposto, a conduta e o nexo de causalidade.
O pressuposto da condenao de que haja, de fato, uma efetiva relao de
filiao. Ou seja, o genitor somente poder ser condenado se, sabendo da sua condio de pai,
agiu negligentemente no que toca proviso de afeto e cuidados ao infante.
Em relao conduta que consideramos adequada a causar leso
(caracterizando o nexo causal), vislumbramos que seja o mau desempenho das funes
psicopedaggicas, alm da negligncia em proporcionar cuidados de criao, educao e
convivncia familiar em ambiente propcio ao menor, de acordo com as possibilidades do
genitor e das necessidades do menor.
Estando presentes tais requisitos, conclumos finalmente que a sistemtica
normativa hodierna permite a compensao em pecnia a ttulo de danos morais decorrentes
do abandono afetivo nas relaes parentais.

61

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