Kelsen y El Monismo Internacionalista

Seminario SEMPITHIDIA
- UBA, 2 de julio de 2014.
Draft: por favor, no citar
El monismo internacionalista: empricamente falso y

normativamente malo
Alberto Puppo (ITAM, Mexico)
Nota para los participante al seminario:
Este texto es un autentico primer borrador; el aparato bibliogrfico est incompleto. Les
pido disculpen la forma en que presento mis ideas, y espero se concentren en el fondo.
Agradezco de antemano todos los comentarios crticos, de forma y de fondo.
1. Entre lgica, sistemas y justicia: introduccin al monismo kelseniano
1.1. La teora de la norma fundante bsica: unidad y unicidad del sistema
jurdico
Es sabido que una de las teoras ms influyentes del siglo XX, no solamente en el
mbito de la filosofa del derecho sino tambin en el mbito del derecho constitucional e
internacional, la teora de Hans Kelsen, se basa, en ltimo anlisis, en la adopcin, por
parte de la ciencia del derecho, de un cierto punto de vista terico de acuerdo con el
cual aquello que pre-tericamente llamamos derecho ha de ser reconstruido como un
sistema de normas vlidas. Este punto de vista tiene una dimensin puramente
epistemolgica: es una forma de conocer una cierta porcin de la realidad, sobre la base
de ciertos objetivos tericos. El elemento culminante de la construccin kelseniana
(vinculada a su concepcin neo-kantiana de la ciencia) es la nocin de norma fundante
bsica, una norma solamente pensada, una norma a la cual no corresponde ningn acto
de voluntad, esto es, que no tiene existencia emprica, ya que si existiera habra que
buscarle un fundamento en otra norma, lo que generara un regreso ad infinitum1. Esta
norma fundante bsica debe ser presupuesta (o asumida) por la ciencia del derecho, ya
que sin esta presuposicin sera imposible dar cuenta del fenmeno jurdico en trminos
normativos (i.e., de validez jurdica).
En varias ocasiones Kelsen recuerda sin embargo que dicha presuposicin no es
una necesidad. Siempre sera posible, por ejemplo, dar cuenta del fenmeno jurdico
como lo hace la sociologa, esto es, en trminos de prcticas sociales sujetas al principio
de causalidad. Sin embargo y se trata del punto central del argumento kelseniano lo
Cf. Kelsen, Teora pura del derecho, Segunda edicin, 1960. Ms adelante, en un trabajo de 1964 (La
funcin de la constitucin), sin abandonar la nocin de norma fundante bsica, Kelsen ya no la
caracteriza como una hiptesis o suposicin de la ciencia jurdica, sino como una ficcin terica. Sobre
este aspecto de la teora kelseniana, reenvo a A. Puppo, Acceptation et normativit: la force du devoir dans le
discours juridique, Roma, Aracne, 2011.
1
que de hecho hacen los juristas no es sociologa del derecho. Los juristas describen el
derecho como un sistema de normas vlidas, sobre la base del principio de imputacin.
As, si queremos dar cuenta de lo que hacen los juristas, habra que incluir en una teora
explicativa del derecho la nocin de norma fundante bsica.
Mi objetivo no es decir algo nuevo o interesante sobre la norma fundante bsica,
sino solo recordar que cuando Kelsen defiende la tesis monista respecto de las relaciones
entre derecho interno y derecho internacional, en contra de la tesis dualista, insiste
sobre el carcter epistemolgico de las razones que justifican la adopcin del monismo. La
unidad del orden jurdico existe, por as decirlo, desde el punto de vista de la ciencia del
derecho que conoce su objeto a travs del concepto (de la categora normativa) de la
validez. De acuerdo con Kelsen, la ciencia del derecho, al presentar su objeto como un
sistema de normas vlidas, no puede concebirlo sino como una unidad (i.e., todo lo que es
concebido como derecho constituye un dominio autnomo de norma vlidas el cual slo
puede ser comparado o contrastado en su dominio de validez con otros sistemas de
normas vlidas distintos e independientes, como la moral o la religin), coherente (i.e., sin
contradicciones) y completa (i.e., sin lagunas). La unidad existe en el ojo del observador,
en el ojo de aquel que observa un dado fenmeno a travs de los lentes de la validez
jurdica. El punto de vista normativo o punto de vista de la validez normativa, es el
punto de vista de aquel que piensa como un jurista. Es un punto de vista entre otros.
Kelsen no tiene ninguna pretensin de afirmar que debe adoptarse forzosamente tal
punto de vista. Sin embargo, si no se adopta, simplemente no ser posible concebir las
relaciones subjetivas de voluntad entre los individuos como normas jurdicas vlidas.
Resulta particularmente esclarecedor comparar los argumentos que utiliza Kelsen
para demostrar la tesis monista y, en particular, que la unidad del derecho puede ser
demostrada, ya sea partiendo de la norma fundante bsica del derecho internacional y
remontando hasta las normas fundantes bsicas de los derechos nacionales, ya sea
partiendo de las normas fundantes bsicas de estos ltimos y remontando hasta la
norma fundante bsica del derecho internacional con la cuestin de si el derecho
nacional es jerrquicamente superior, o ha de prevalecer, respecto del derecho
internacional o viceversa. Mientras que la primera es una tesis epistemolgica (y es
epistemolgicamente equivalente, en la construccin monista, partir en la
demostracin del monismo de la norma fundante bsica del derecho internacional o
de las normas fundantes bsicas de los derechos nacionales), la segunda, en realidad, es

una ideologa, imperialista en la primera alternativa, y pacifista en la segunda
alternativa.
El monismo internacionalista o monismo con primaca del derecho internacional
es as a la vez una postura epistemolgica y una postura normativa. El monismo como
postura epistemolgica sostiene algo sobre el conocimiento del derecho. En particular
sostiene que el derecho slo puede conocerse como unidad, a partir de ciertos conceptos
fundamentales, cuya utilizacin permite capturar la existencia especifica del fenmeno
jurdico. Desde el punto de vista de la ciencia del derecho slo puede existir un sistema
de normas jurdicas validas. Tal postura constituye por lo tanto la negacin de las
posturas conocidas como dualistas o pluralistas. El dualismo se refiere intuitivamente a
la existencia de dos sistemas jurdicos autnomos o relativamente autnomos, el sistema
interno y el sistema internacional; cada sistema tendra su unidad, su fundamento de
validez etc.
Una vez aceptado el monismo como postura epistemolgica y aceptado por lo
tanto que slo existe un sistema jurdico y un fundamento ltimo de validez, se trata de
ordenar las fuentes de derecho dentro de una misma (y nica) estructura escalonada. El
punto crucial obviamente, es el fundamento ltimo de validez, la norma que otorga
validez a todas las dems normas. El monismo internacionalista afirma que el
fundamento ltimo de validez debe ser el derecho internacional o, dicho
kelsenianamente, que es una norma del derecho internacional la que confiere
competencia al primer constituyente de cada Estado, de forma anloga a como un
soberano nacional interno puede autorizar a ciertas autoridades regionales para que
creen ordenes jurdicos regionales. El monismo con primaca internacional, segn sus
partidarios, es la mejor forma para limitar la soberana de los Estados, y por lo tanto
para garantizar la paz mundial. Dada la finalidad moral que consiste en la paz mundial,
el monismo internacionalista parece ser el medio adecuado para alcanzarla.
La relacin entre las dos posturas es compleja, ya que hay que combinarla con
una de las cuestiones centrales de positivismo, esto es la independencia conceptual del
derecho positivo respecto del derecho natural.
1.2. Positivismo internacionalista e iusnaturalismo pacifista:dos caras de
la misma moneda?
Esquemticamente es posible sostener las siguientes tesis:

1) El derecho estatal es expresin del soberano, de la voluntad humana, y por lo
tanto derecho positivo. No existe otro derecho (positivismo clsico austiniano).
2) El derecho estatal es derecho positivo. Pero encima de l se erige el derecho
natural.
2a) Si el derecho estatal viola los principios del derecho natural, pierde su carcter
jurdico (iusnaturalismo clsico2).
2b) Si el derecho estatal viola los principios del derecho natural, no pierde su
carcter jurdico pero pierde su fuerza obligatoria (iusnaturalismo contemporneo).
3) El derecho estatal es derecho positivo. Pero encima de l se erige el derecho
positivo internacional (positivismo monista internacional).
3a) Si el derecho positivo es coherente, no es lgicamente posible que coexistan
obligaciones estatales y obligaciones internacionales cuyos contenidos se contradicen
(Kelsen, hasta 1960).
3b) Para que no se den contradicciones normativas, las normas internas e
internacionales deben distribuirse en los escalones de una sola jerarqua (regla tcnica
kelseniana).
4) El derecho estatal es derecho positivo. Pero no es el slo derecho positivo:
existen otros ordenes jurdicos, como el internacional, cada uno con su fundamento
ltimo de validez. Pueden darse relaciones entre distintos ordenes jurdicos, pero no son
de tipo jerrquico (positivismo pluralista).
La tesis (1) es una tesis clsicamente positivista. Se niega la existencia del derecho
natural. Y se considera al derecho interno como nica expresin del derecho positivo,
en particular por su relacin con el uso monopolstico de la fuerza.
La tesis (2) es una tesis clsicamente iusnaturalista, potencialmente compatible con
(1). En efecto, puede reconocerse que no hay otro derecho positivo que el derecho
estatal, y sin embargo afirmar (cosa que el positivista estatalista no niega
necesariamente) que slo se debe obediencia al derecho positivo que no sea injusto (por
quebrantar ciertos valores, morales por ejemplos) (2b). Esta postura, normativamente,
ha sido defendida, creo, por toda una larga tradicin de pensadores internacionalistas, y
Para la distincin entre iusnaturalismo clsico y contemporneo y sus relaciones con el positivismo
metodolgico, ver Sucar, Concepciones del derecho y de la verdad jurdica, Marcial Pons, 2008.
2
ha sido probablemente la base de la doctrina de la intervencin por causa de

humanidad.
El defecto de tal postura, desde una perspectiva positivista-internacionalista, es
que deja el mbito de las normas internacionales bajo la influencia irracional de las
doctrinas iusnaturalistas, centradas en nociones exoticas como el ius cogens.
Autores
como Kant, Kelsen o Bobbio, comparten la perspectiva normativa del iusnaturalismo

anti-soberanista, pero por supuesto Kelsen y Bobbio no estn dispuestos a pagar el
precio ms alto. Kelsen menos que Bobbio. En efecto si Bobbio, en su famoso texto en
donde distingue las tres formas de ser positivista 3, esto es, el positivismo metodolgico, el
terico y el ideolgico, se declara, en cuanto a la ideologa de la obediencia al derecho,
claramente iusnaturalista, Kelsen se esfuerza para construir una teora pura del (la
obediencia al) derecho4. Las tesis reunidas bajo la tercera categora, son todas tesis
kelsenianas, por lo menos hasta el Kelsen de la segunda edicin de la Teora pura. La tesis
epistemolgica monista es una tesis necesaria si se sostiene (3a).
1.3. Monismo, lgica y sistemas
Es sabido que Kelsen deja de sostener que existen relaciones lgicas directas entre
las normas, y que slo pueden establecerse dichas relaciones a partir del sistema jurdico
reconstruido por la ciencia del derecho. Esto encaja perfectamente con lo previamente
dicho. La coherencia o la incoherencia del sistema jurdico se dan en la consciencia del
jurista, no en la realidad. Si el jurista reconoce como su objeto de estudio a un conjunto
de acciones sociales que corresponden a las relaciones internacionales, entonces las
normas vlidas que son el significado objetivos de ciertas manifestaciones de voluntad
por parte de los sujetos inter-nacionales, tienen exactamente la misma naturaleza que las
normas vlidas que son el significado objetivos de ciertas manifestaciones de voluntad
por parte de los sujetos intra-acionales. Dado que no puede resultar, en un mismo
sistema jurdico, que una conducta est al mismo tiempo prohibida y permitida,
entonces las normas nacionales e internacionales deben ordenarse jerrquicamente.
Norberto Bobbio, "Positivismo jurdico", en Id., El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires 19, 1997,
pp. 37-66.
3
Se trata, tambin, de una teora de la obediencia al derecho en la medida en que uno de los significados
del concepto de validez es la fuerza normativa. Sobre los problema que esto genera, ver A. Ross, El
concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho Natural, en El concepto de
validez y otros ensayos, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 7-32.
4
El monismo epistemolgico es necesario, por lo tanto, si y solamente, se aceptan

todas las dems asunciones de la teora pura kelseniana, en particular: 1) la idea de una
norma fundante bsica que confiere validez, esto es, su existencia especifica, a todas las
normas que merecen ser consideradas jurdicas; 2) la idea de la existencia, en la tarea de
la ciencia del derecho, de una exigencia lgica.
No sobra abrir un breve parntesis sobre las relaciones entre lgica y sistemas
normativos. Es sabido que autores con Alchourrn y Bulygin han gastado mucha
energa en la construccin de una teora de los sistemas normativos, concebidos como
sistemas deductivos5. En un breve texto en donde destacaba los aspectos notables de
Normative Systems, Riccardo Guastini6 seal en particular un punto, que es fundamental
para el presente contexto. Lo que caracteriza los sistemas normativos es su carcter, por
as decirlo, micro. El jurista de Alchourrn y Bulygin es muy similar al jurista de Kelsen
o de Bobbio. Pero el jurista de Alchourrn y Bulygin slo pretende ordenar
coherentemente un micro-conjunto de normas.
Es perfectamente pensable que el mismo jurista pueda paralelamente construir
dos sistemas normativos, a partir de dos bases axiomticas BA1 y BA2 que quiz
difieren por solamente una norma. Supongamos que esta norma que hace la diferencia
sea una norma internacional, y supongamos que, por lo menos en un caso C1, la
diferencia en la base tenga como consecuencia, dada la base BA2, una solucin S2,
inconsistente con la la solucin S1, que para el mismo caso C1 deriva de la base BA1.
Tendramos dos sistemas normativos, perfectamente simultneos, en donde la base
cambia dependiendo de la decisin del jurista de incluir o no incluir una cierta norma
de fuente internacional. Tendramos dos soluciones simultneas e incompatibles. Pero
no sera una inconsistencia normativa en el sentido de Alchourrn y Bulygin, porque
esta no se dara en el interior del mismo sistema.
Tales situaciones son muy fciles de imaginar en el derecho contemporneo, y esto
sin la necesidad de molestar al derecho internacional. Basta pensar en todos los casos de
conflictos prima facie entre principios. El jurista puede establecer distintas reglas de
precedencia y consecuentemente formular reglas distintas con condiciones de aplicacin
Alchourrn, Carlos E. - Bulygin, Eugenio (1971), Normative System, Wien, Springer Verlag.
Guastini, Aspetti notevoli di Normative Systems, Analisi e diritto 1997, pp. 69-78.
distinta 7. Para un mismo universo de casos, tal operacin del jurista determinar,
obviamente, soluciones que son, potencialmente, externamente inconsistentes, en la
medida en que la determinacin de la base axiomtica depende de la operacin que el
jurista aplica a los principios prima facie en conflicto.
Hay que distinguir entonces las inconsistencias internas y las externas. Las
internas son las que se identifican en un sistema normativo dado. Las externas son las
que se identifican comparando dos sistemas normativos simultneos que difieren por
tener bases axiomticas distintas. Kelsen debe negar la existencia de inconsistencias
externas entre normas jurdicas. Uno de los dos sistemas, segn Kelsen, no podra ser
jurdico. Cualquier observador entiende que no hay ninguna razn, ni lgica ni
epistemolgica, que nos obligue a considerar al sistema normativo internacional como
sistema jurdico. Si la cuestin es eliminar las contradicciones internas entre normas
jurdicas, y desconocer las contradicciones externas entre normas jurdicas, lo ms
sencillo es considerar que las normas internacionales no son jurdicas o por lo menos
que no son jurdicas en el mismo sentido de jurdicas que se usa para cualificar las
normas jurdicas internas.
Recapitulemos con un ejemplo: hay que imaginar que, en un momento t, una
norma jurdica vlida nacional Nn1 (mexicana por ejemplo) prohibe a un tribunal
ordinario penal juzgar a los militares por actos de tortura cometidos durante el servicio.
Otra norma, internacional, Ni2 (por ejemplo interamericana) obliga a los tribunales
ordinarios penales a juzgar a los militares por actos de tortura cometidos durante el
servicio. Para el caso militar que ejecuta actos de tortura durante el servicio, tenemos
manifiestamente dos soluciones inconsistentes. El derecho internacional exige del juez lo
que el derecho nacional le prohibe.
Como los mexicanos saben muy bien, por lo menos a partir del caso Radilla, en
tal caso la solucin correcta es evidente: hay que evitar la impunidad generada por el
respeto del fuero militar. Pero la correccin de tal solucin no deriva de alguna razn
lgica o epistemolgica. Tal solucin sera correcta solamente en un sentido axiolgico,
porque permite satisfacer valores como la dignidad humana, el acceso a la justicia etc.
Para Kelsen, las dos soluciones no pueden ser ambas jurdicas salvo si la validez de las
normas de las cuales se derivan se funda, en ltima instancia, sobre la misma norma
7
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, 2007, pp. 81-171.
fundante bsica. Si tales normas son normas jurdicas validas, en sentido kelseniano,
entonces la inconsistencia es una inconsistencia interna. La inconsistencia interna puede
desaparecer si las dos normas tienen una jerarqua distinta. Para que se imponga la
solucin axiolgicamente correcta, es necesario considerar a la norma internacional
como jerrquicamente superior a la norma nacional. El monismo con primaca
internacional brinda una fundamentacin para dicha solucin. La estructura escalonada
del orden jurdico y la decisin de utilizar como fundamento ltimo la norma fundante
bsica del orden internacional constituyen la respuesta a una exigencia finalista. La
finalidad del derecho es garantizar la paz y los derechos bsicos de la persona humana.
Tal respuesta ha sido la respuesta de una cierta doctrina internacionalista de corte
iusnaturalista.
1.4. Pacifista, no cogniscitivista, normativista y realista a la vez:
ingredientes kelsenianos para cuestionar el monismo internacional
Mi reconstruccin puede ser criticada porque parece olvidar la insistencia de
Kelsen sobre el carcter puramente epistemolgico de la tesis monista. Un argumento
que corrobora esta critica lo ofrece el mismo Kelsen. Puede sostenerse, en efecto, que la
razn principal del monismo epistemolgico es la tesis sobre la coherencia del sistema
jurdico. Esto no tendra por lo tanto nada que ver con cuestiones axiolgicas. El
argumento kelseniano se explicita en la Teora general de las normas, cuando el jurista viens
confiesa cndidamente que si se renuncia a la tesis de las relaciones lgicas entre las
normas, entonces ya no hay ningn argumento para sostener el monismo 8. Para el
ltimo Kelsen, es perfectamente posible admitir la existencia de dos normas jurdicas
validas que establecen soluciones inconsistente para el mismo caso. Se trata del conocido
Kelsen decisionista, el mismo que, analizando el derecho de la ONU9, afirm sin
ambages que el Consejo de Seguridad de la ONU, con sus resoluciones, poda introducir
cualquier tipo de norma, y que por el simple hecho de expresar su voluntad en la forma
de resolucin, el Consejo crea normas validas. No es este el contexto para valorar el
Ver nota 154, en donde Kelsen reconoce que el hecho que un conflicto entre normas is not a logical
contradiction destroys my thesis that the uniqueness of the normative order valid for a given sphere is a
consequence of the principle of unity whose negative criterion es the imposisibility of logical
contradictions.
8
Sobre este aspecto de la interpretacin kelseniana de la Carta de la ONU, remito a S. Garibian, Le crime
contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat moderne. Naissance et conscration dun concept (2009), pp.
180 y ss.
9
precio que paga Kelsen por sus concesiones al decisionismo. Se trata solamente de
formular una genuina duda: en qu medida Kelsen ha realmente credo, en las fases
anteriores, que la lgica se aplicaba a las normas jurdicas? Dicho de otra forma: en
que medida la tesis sobre la aplicabilidad de la lgica a las normas ha sido
independientemente de su preferencia moral para el derecho internacional o, ms
precisamente, para los valores que, segn l, el derecho internacional era susceptible de
proteger de mejor forma que el derecho nacional? En qu medida la estructura que
Kelsen ha atribuido a los ordenes jurdicos ha sido independiente de la finalidad de los
mismos?
Las respuestas a tales preguntas, obviamente, dependen de la atribucin al jurista
viens de actitudes, intenciones, sentimientos, ideales, que nada tienen que ver con una
estricta reconstruccin de sus tesis tericas. Al respecto no tengo ninguna pretensin
exegtica. Sin embargo, esto no significa que una tentativa de respuesta no tenga valor
explicativo, en particular de una cierta forma de pensar el derecho. No me importa
equivocarme sobre Kelsen. Lo que me importa es que la teora de Kelsen, por su pureza
y claridad, es un buen laboratorio para decir algo sobre una cierta forma de ser jurista
internacional, una forma radicalmente distinta, en mi opinin, de la forma nacional de
ser jurista. En Kelsen ambas formas de pensar han convivido trgicamente: el idealismo
kantiano y el formalismo jurdico por un lado, el realismo interpretativo y el
decisionismo poltico por el otro; el pacifismo internacionalista, por un lado, y el no
cognoscitivismo tico por el otro; el jurista internacional y el juez constitucional interno.
Un tal conflicto por ejemplo nunca ha afectado a los juristas internacionalistas,
desde Lauterpacht a Cassese, que han sido al mismo tiempo jueces internacionales,
conscientes del carcter impuro del derecho (internacional) y de la ciencia que pretende
describirlo, conscientes de la inseparabilidad entre el derecho (internacional) que es y el
derecho (internacional) que debe ser, conscientes, en ltimo anlisis, del carcter no
positivista de su postura.
En lo que sigue intentar desarrollar mi intuicin sobre la relacin, plausible por
lo menos, que, desde una perspectiva kelseniana, puede establecerse entre estructura,
funcin y finalidad del derecho. Para ello, preliminarmente, analizar tal relacin
abstractamente (2).
En una etapa sucesiva, tomando en cuenta a la vez, la estructura, la funcin y la

finalidad, profundizar las analogas y diferencias entre el derecho interno y el derecho
internacional, sosteniendo que ambas dependen de la consciencia de los juristas, y en
ltimo anlisis de los propsitos que animan a los juristas en su tarea reconstructiva, esto
es, de una combinacin perniciosa, y raramente explicita, de formalismo y finalismo. En
esta etapa intentar demostrar que dadas las diferencias relevantes entre las practicas
sociales que caracterizan, por un lado, el derecho interno, y por el otro, el derecho
internacional, existen fuertes razones cientficas (en el sentido de: dependientes de la
observacin), que sugieren abandonar al monismo, como modelo para el conocimiento
del derecho. Un approach monista obstaculiza la comprensin del fenmeno jurdico
internacional, ya que presupone unidad de genero en donde hay probablemente una
profunda diversidad (3).
Por ltimo, a partir de un breve anlisis de un caso reciente, el caso Kadi decidido
por la Corte de justicia de la Unin europea en 2008, demostrar que tenemos buenas
razones para revertir por completo el proceso argumentativo kelseniano. Sostendr en
efecto que tenemos buenas razones morales para defender una postura anti-monista.
Que los mismos valores que para Kelsen han constituido una motivacin para defender
tesis epistemolgicas improbables operan en sentido contrario (4).
2. Estructura, funcin y finalidad en la consciencia del jurista positivista
internacional: percepcin tridimensional o ceguera profesional?
2.1. Estructura y funcin desde una perspectiva institucionalista
La adopcin de un cierto punto de vista depende de dos factores: del objeto de la
realidad que se quiere explicar y, cuando sta consiste en prcticas humanas, del
propsito que se le atribuye. La cuestin del propsito o de la funcin que una prctica
humana o una institucin dada es llamada a cumplir, puede depender de dos factores:
de las intenciones de los participantes, o de las intenciones del observador que, por as
decirlo, atribuye una cierta funcin a la institucin, independientemente de las actitudes
de los participantes. La atribucin de una cierta funcin a una institucin dada puede
resultar de un estudio histrico, que de alguna forma ponga en primer plano los
participantes, pero no necesariamente los participantes actuales de la prctica. En otras
palabras, es posible que una dada institucin, como cualquier instrumento creado por
los humanos, haya sido pensada, concebida y construida, en un momento t1, para
10
cumplir algunas funciones especficas, y que en un momento t2, otros participantes

hayan quiz atribuido a la misma institucin otra funcin. Podra darse el caso de que
tal institucin no pueda cumplir con la nueva funcin y, en tal hiptesis, los mismos
participantes y algunos observadores podran preguntarse cules son razones de tal
disfuncionamiento. Una de estas razones podra tener que ver con la estructura de la
institucin. Dada la estructura de la institucin sera posible entender o explicar la razn
por la cual tal institucin no puede cumplir una determinada funcin.
La cuestin, sin embargo, es ms compleja ya que, tratndose de instituciones
humanas, la estructura de las mismas no est dada por la naturaleza, como podra ser la
estructura de alguna clase natural. As que si se considera que la nueva funcin es muy
importante, y que la razn de la imposibilidad de realizarla depende de la estructura,
pueden adoptarse, por lo menos, dos posturas. Por un lado podra pensarse, como algo
ptimo, que la estructura pueda modificarse espontneamente, con el tiempo, para
hacer posible la nueva funcin. Por otro lado, podra pensarse que la estructura debe ser
modificada, esto es, que los mismos participantes podran tomar la decisin de modificar
la estructura para hacer posible la realizacin de la nueva funcin.
El punto de vista que se adopta cuando se intenta capturar y explicar una cierta
porcin de la realidad social, depende probablemente de la funcin que se atribuye a
dicha porcin de la realidad social, que podemos llamar, bajo ciertas condiciones, prctica
social o institucin. Si la explicacin que se brinda es una explicacin estructural, esto es,
una explicacin que reconstruye el objeto insistiendo sobre una cierta estructura, es
posible imaginar que el papel de la funcin que el observador atribuye a la estructura
que reconstruye o que los participantes atribuyen a la prctica social objeto de la
explicacin es marginal. Existira, por as decirlo, una prioridad de la estructura por
sobre la funcin. Dada cierta estructura, cierta funcin podr realizarse. La teora del
derecho ha dado probablemente ms importancia a la estructura, como lo ha subrayado
Norberto Bobbio en un estudio sobre la estructura y la funcin10. Por lo menos dos de
los autores ms influyentes del siglo XX, Hans Kelsen y Herbert Hart, han brindado
una definicin estructural del concepto de derecho y de sistema jurdico. Sin embargo,
Bobbio, Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Front Cover. Norberto Bobbio.
Edizioni di Comunit, 1977.
10
11
la perspectiva funcionalista nunca ha desaparecido, por lo menos desde dos puntos de

vistas.
Por un lado, ciertas teoras del significado inspiradas, con o sin razn aqu no
importa, por el segundo Wittgenstein, o pragmatistas en sentido amplio, han puesto en
evidencia
claramente que el significado de una palabra depende de sus usos o,
parafraseando la maxima de Peirce, que el significado de un concepto reside en sus efectos

concebibles y prcticamente relevantes11. Lo que cuchillo significa dependera de su uso, lo
cual dependera, a su vez, de la funcin que se atribuye a un determinado objeto. Esto
nos permitira decir por ejemplo que la expresin este cuchillo no corta carecera de
significado, porque o bien no sera un cuchillo, o bien si se tratara de un cuchillo, por
definicin (funcionalista) cortara. De hecho, en la vida cotidiana, no es raro que una
persona, ante la situacin de un cuchillo (de algo que se parece a un cuchillo) que no
corta, se queje diciendo: Esta cosa no es un cuchillo!.
Por otro lado, los internacionalistas, probablemente por no contar con un objeto
de estudio dotado de una estructura institucional slida, se han concentrado ms en las
funciones del fenomeno estudiado. En los aos treinta y cuarenta, sin ir ms all que los
ttulos, podemos recordar dos textos fundamentales, de dos autores, por lo dems,
perfectamente alejados: el magnifico libro The Function of Law in International Community
de H. Lauterpacht, y el intrigante articulo Positivism, Functionalism, and International Law,
de H. Morgenthau.
2.2. De la funcin a la finalidad
Aunque pueda parecer superfluo, no es intil insistir en la diferencia entre una
perspectiva funcionalista y una finalista. Ms all de cualquier distincin abstracta, creo
que es muy til utilizar el tiempo como criterio de distincin. La finalidad se inscribe en
el futuro, mientras que la funcin se inscribe en el presente o en el pasado. Dada la
misma estructura, su funcin depender de ciertas exigencias (que podemos identificar
en el presente o en el pasado) para cuya satisfaccin una determinada estructura fue
concebida (o surgi espontneamente). Esta estructura, sin embargo, puede tener varias
finalidades, las cuales, si se acepta que se trata de una estructura institucional,
Sobre el pragmatismo de Peirce, ver Giovanni Tuzet, Una concepcin pragmatista de los derechos,
ISONOMA No. 39, octubre 2013, pp. 11-36.
11
12
dependern de las preferencias y de los deseos de los que, en un momento dado, tienen,
como participantes, algn tipo de poder.
La confusin entre funcin y finalidad se vuelve manifiesta cuando, dada una
cierta estructura que responde a una cierta exigencia social identificable en el presente,
los participantes esperan que la misma estructura pueda realizar una nueva funcin. Lo
que realmente pasa es que los participantes tienen alguna finalidad, quieren alcanzar
algn objetivo, y lo quieren hacer a travs, o a partir, de una estructura ya existente.
Para que la institucin pueda permitir alcanzar dicho objetivo, hay que presuponer que
la institucin puede realizar una nueva funcin, cuya realizacin progresiva acercar al
objetivo deseado. Si la estructura depende de la funcin, y si a menudo la funcin viene
sustituida por la finalidad, resulta claro cmo los objetivos de los juristas pueden jugar
un papel importante en la determinacin de la estructura del objeto que estudian. Por
cierto, ello no es as por razones lgicas, sino por as decirlo, por tendencias psicolgicas.
Dicho de otra forma, cuando el neo-kantismo se aplica a ciencias como la fsica, resulta
ms fcil imaginar que los conceptos construidos por los cientficos para capturar una
cierta porcin de la realidad, no son el reflejo de ciertos objetivos que los cientficos
tengan respecto de dicha realidad. La estructura del cuerpo humano, capturada por los
conceptos de la anatoma, y las funciones del cuerpo humano, capturadas por los
conceptos de la fisiologa, prima facie, pueden ser considerado independientes de la
antropologa (optimista o pesimista) del cientfico o, por decirlo abruptamente, de lo que
se quiere hacer con el cuerpo humano.
Sin embargo cuando se pasa a las ciencias sociales, la frontera entre las funciones
de una institucin y la finalidad que en un mundo ideal tal institucin debera de
perseguir resulta particularmente borrosa. Ms la estructura de la realidad es maleable,
por falta de una consolidacin histrica, por falta de solidas instituciones que la
representan, ms el jurista puede caer en la tentacin de sustituir sus deseos y objetivos a
las reales capacidades y funciones de una cierta institucin o, ms profundamente,
imponer una lectura institucional a una porcin de la realidad que por sus
caractersticas se resiste a ella.
2.3. Positivismo, soberana y derecho internacional
Los estudiosos del derecho internacional se enfrentan al reto que representa la
explicacin de una realidad las relaciones internacionales en la cual la frontera entre
13
una estructura normativa (si existe), un conjunto de ideales morales, y una serie de
decisiones polticas es particularmente mvil. Esta observacin debe ser interpretada
como una constatacin de hecho de las grandes dificultades tericas que encuentra el
jurista internacionalista. Aunque la actividad del jurista que se dedica al derecho interno
parece muy similar, hay que resaltar que para l las fronteras estn perfectamente
trazadas, la historia ha claramente definido el mbito de estudio del jurista positivista,
desde por lo menos el siglo XIX, cuando, como lo recuerda Bobbio, se juntan las tres
dimensiones del positivismo que el mismo Bobbio conceptualmente distingue12. El
positivismo como ideologa tiende a legitimar el soberano al cual los sujetos deben
obediencia; que sea en virtud de un contrato social o de otra justificacin moral, lo que
es cierto es que los mandatos del soberano son considerado como moralmente
obligatorios independientemente de su contenido. El derecho y sus normas vlidas, en
un slo movimiento, absorben y disuelven los ideales morales y la decisin poltica del
soberano. En la estructura vertical del derecho estatal se condensan y desaparecen la
moral y la poltica. La pureza de una teora del derecho encuentra un presupuesto
esencial en esta sublimacin de lo poltico y de lo moral en lo jurdico-estatal.
El positivismo como teora elabora una explicacin del fenmeno jurdico estatal a
partir de proposiciones sencillas que capturan, grosso modo, la estructura y la funcin
del derecho continental decimonnico. El derecho es un conjunto de mandatos del
soberano, cuya mxima expresin es la ley democrtica, expresin de la racionalidad del
legislador, lo que permite, a la vez, considerar al derecho como un sistema coherente y
completo, y al juez como un mero aplicador mecnico de la ley. La teora positivista tal
como someramente expuesta ha perdido casi completamente su poder explicativo o,
dicho de otra forma, se ha demostrado falsa. An as, ha contribuido a generar lo que
algunos han bautizado una cultura del formalismo.
Tal cultura del formalismo, segn uno de los ms brillantes tericos del derecho
internacional contemporneos13, resulta inseparable de la tercera dimensin del
positivismo, el positivismo metodolgico, cuya tesis fundamental es la tesis de las fuentes
sociales del derecho, entre cuyos corolarios se encuentra la tesis de la no conexin
Norberto Bobbio, "Positivismo jurdico", en Id., El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires 19, 1997,
pp. 37-66.
12
J. dAspremont, Formalism and the Sources of International Law. A Theory of the Ascertainment of
Legal Rules (2011).
13
14
identificatoria entre el derecho y la moral. Los autores ya citados, Hart y Kelsen, del
positivismo como teora han conservado lo que suele llamarse normativismo, esto es, la
idea segn la cual el derecho es un conjunto de normas, han rechazado el positivismo
ideolgico y han sostenido firmemente la tesis de las fuentes sociales.
Cuando tericos como Kelsen, Ross o Bobbio, se han preguntado cual es la
funcin del derecho interno, la respuesta siempre ha sido, an con variaciones, que el
derecho es un mecanismo para el ejercicio del monopolio de la fuerza.
Independientemente del contenido que tenga, desde el derecho ms noble hasta el
derecho nazi, el orden jurdico siempre tiene como funcin el ejercicio monopolico de la
fuerza. Muy a menudo esta expresin se toma en su versin pasiva o negativa: se piensa
el Estado como Estado soberano todo poderoso y al individuo como mero sbdito del
orden jurdico. Peor an, cuando un Estado, a travs de sus dirigentes, atenta en contra
de la vida de sus propios sbditos, se levantan voces que acusan al positivismo de haber
justificado tales atrocidades.
Bobbio y Hart ya han contestado a ests ftiles acusaciones. Me limitar a
desarrollar un argumento, en sentido amplio histrico. La consagracin del Estado
soberano ha histricamente coincidido con la consagracin del principio de legalidad14.
La ley y solo la ley, como expresin de la voluntad soberana (sin importar que se trate de
la voluntad del Rey de una Monarqua o de la voluntad general de una democracia),
puede determinar los casos en qu ciertas autoridades pueden hacer uso legitimo del
fuerza. Ciertos autores, como Ferrajoli, ven en la soberana de los Estados el ms grande
obstculo para la realizacin de lo que l llama de un garantismo internacional. Sin
embargo, tal actitud peca por tener la vista gorda, o por lo menos miope. El principio de
legalidad, en particular penal, como ncleo garantista, es indisociable de la soberana.
El individuo del antiguo rgimen poda ser vctima de cualquier individuo ms poderoso
que l, poderes fcticos de tipo feudal por ejemplo, que ejercan autoridad, o ms
precisamente usaban la fuerza, de forma incontrolada.
El monopolio reconocido al Estado ha significado por lo tanto la desaparicin,
para todos los dems poderes fcticos, del derecho de usar la fuerza. Obviamente no ha
significado la desaparicin de hecho del uso de fuerza pero, en trminos normativos, s
Sobre este punto, remito a S. Garibian, Le crime contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat
moderne. Naissance et conscration dun concept (2009).
14
15
ha significado la prohibicin del uso de la fuerza. La soberana ha podido, bajo esta

perspectiva, ser concebida como un derecho individual, el derecho de cada individuo a
no ser sometido al uso de la fuerza ilegalmente, o el derecho de ejercer libremente sus
actividades siempre y cuando no sean contrarias a la ley. En fin, la soberana del Estado
ha dado las condiciones para que emergiera un concepto hoy fundamental, el concepto
de Rule of Law. El soberano, como Estado soberano, como encarnacin de la ley, y no
los hombres, pueden pretender obediencia. Y esta obediencia, rescatando lo que Bobbio
ha llamado positivismo ideolgico moderado, es debida si y solamente si el soberano
cumple con la promesa de prohibir el uso de la fuerza por parte de cualquier otro poder
al cual el uso de la fuerza no haya sido legalmente delegado.
Dado el contexto institucional representado por el Estado soberano europeo que
se impone en el siglo XIX, se entiende perfectamente la teora formalista del derecho y
del Estado de Kelsen. Esto, sin embargo, no elimina genuinas dudas sobre la inclusin,
en tal explicacin formalista del derecho, del fenmeno jurdico internacional. En
particular es dudoso que el monismo epistemolgico tenga su razn de ser desde una
perspectiva cientfico-descriptiva.
Un breve anlisis de la concepcin de Kelsen nos permitir decir algo ms sobre
la relacin entre funcin, finalidad y estructura.
2.4. Estructura, funcin y finalidad en Kelsen
El caso de Kelsen es interesante porque, a partir de la finalidad, esto es garantizar
la paz mundial, Kelsen construye una teora formal del derecho en donde todo
fenmeno jurdico tiene la misma estructura, la estructura condicional de las normas
que enlazan una sancin a un supuesto de hecho, y la estructura dinmica (vertical) del
orden jurdico. Esta afirmacin es obviamente cuestionable. Puede en efecto sostenerse
que, de acuerdo con Kelsen, y esto coherentemente con su teora, la finalidad de
asegurar la paz mundial, no es condicin necesaria ni suficiente (ni consecuencia) de su
teora formal. Esta es neutra respecto de cualquier finalidad no terica. Su teora es
neutra respecto de cualquier valoracin moral, poltica o ideolgica.
Tal ltima consideracin refleja el propsito explcitamente kelseniano. Su idea, al
menos en la teora pura es que no se puede decir, desde una perspectiva epistemolgica
sobre la relacin entre derecho interno y derecho internacional, que uno est
subordinado al otro; en tanto ideologa, Kelsen prefiere la subordinacin del derecho
16
nacional al internacional porque cree que esto garantiza mejor la paz; pero se trata de
una preferencia y no de una ideologa en el caso de Kelsen, porque mantiene dicha
preferencia abiertamente y no camuflada bajo una pseudo descripcin cientfica.
An as, me parece plausible sostener una hiptesis distinta, contraria a cuanto
Kelsen explcitamente defiende. La preferencia para la subordinacin del derecho
interno al derecho internacional dentro de la misma estructura, desde el punto de vista
de una teora pura (esto es que deja afuera cualquier consideracin de tipo moral, entre
otras), slo es posible si se afirma, preliminarmente, que se trata de fenmenos,
prcticas, en fin, instituciones, que tienen la misma naturaleza. Desde una perspectiva
formalista, la naturaleza no es otra cosa que la estructura. Por esta razn, Kelsen se ve
obligado a reconstruir (poco plausiblemente) algunos aspectos de las relaciones
internacionales (como la guerra o las represalias) en trminos de sanciones. De no
hacerlo, habra debido llegar a la conclusin que el derecho internacional no es derecho,
por falta de sanciones. Pero esta conclusin, cientficamente aceptable, no es
moralmente (para Kelsen) aceptable; esto es, no puede aceptarse dada la finalidad que
se atribuye al derecho, que es garantizar la paz. Si el derecho internacional y el derecho
interno no tuvieran la misma estructura, no podran formar un nico sistema. Si no
formaran un nico sistema el derecho internacional no podra condicionar la validez de
las normas internas.
Lo que intento sugerir es que la identidad de estructura entre derecho interno y
derecho internacional parece depender, en ltimo anlisis, de una postura moral sobre
lo que sera bueno que el derecho permitiera realizar. Hay que contestar, sin embargo,
una objecin. La objecin consiste en decir que podemos sostener lo mismo sin hablar
de posturas morales, y limitndonos a afirmar que la funcin del derecho es garantizar
la paz, y no, por lo tanto, que se trata de su finalidad. Esta objecin es frgil, ya que slo
sera plausible si se justificara que la existencia del derecho (y en particular del derecho
internacional) constituye una respuesta social a una exigencia de paz internacional.
Una ltima precisin es necesaria: cuando Kelsen analiza el derecho interno, su
perspectiva es perfectamente formal. El derecho se define a partir de una cierta
estructura. Es evidente que el derecho, desde el punto de vista de la teora pura, puede
perseguir cualquier finalidad, finalidad que, de todas formas, no hace parte de las
propiedades definitorias del derecho. El problema surge cuando Kelsen analiza las
17
relaciones entre derecho internacional y derecho interno, y mi punto aqu consiste

solamente en decir que la tesis epistemolgica de la necesidad del monismo depende de
la combinacin entre una postura moral (sobre la primaca del derecho internacional) y
una postura metodolgica (el positivismo que afirma la separacin entre derecho y
moral). Un iusnaturalista, como hemos visto arriba (1.2) afirmara lo mismo, pero
diciendo que hay que limitar la soberana de los Estados a partir del derecho natural o
de las leyes de la humanidad. La postura de Kelsen, en mi opinin, ejemplifica bien uno
de los defectos de las posturas utopistas, ya que no se limita a soar con un futuro mejor,
sino lo hace pagando el precio que consiste en brindar una visin distorsionada de la
realidad.
2.5. Legalidad vs. Justicia: Kelsen sobre Nuremberg
Lo que he sostenido el las paginas anteriores puede haber provocado ciertas
reacciones alrgicas en los juristas, tericos del derecho o internacionalistas, kelsenianos.
Podra parecer que mi argumento sea una suerte de manipulacin, que algunos no
dudaran en calificar de mala fe, del pensamiento del jurista viens.
Considero por lo tanto necesario dar un paso atrs, y reconstruir un razonamiento
que Kelsen desarrolla, en mi opinin de forma a la vez lucida y realista, a propsito de
la decisin de los jueces en los juicios de Nuremberg 15. No me es posible, por obvias
razones de espacio, reconstruir los trminos de la cuestin jurdica que tuvieron que
resolver los jueces, pero dada la notoriedad del caso, me limitar a evocar las dos
lecturas posibles de la decisin. Algunos denunciaron el hecho que se viol el principio
de legalidad. Otros, sobre todo positivistas que estaban de acuerdo con la decisin, pero
incomodos por la fragilidad de su fundamento legal, hicieron acrobacias para justificar
la decisin sobre la base del derecho preexistente, invocando en particular la Clausula
Martens. En fin, aunque no sea muy relevante para mi argumento, hay que evocar que
los iusnaturalistas festejaron la decisin como el triunfo de la justicia sobre la legalidad,
el triunfo de la consciencia moral universal sobre los abusos de la soberana de los
Estados, etc.
Kelsen sostuvo dos posturas claras. Por un lado afirm que se trataba claramente
de una decisin basada en un derecho (el Estatuto de Londres) que no tena ningn
Sobre este punto, remito a S. Garibian, Le crime contre lhumanit au regard des principes fondateurs de lEtat
moderne. Naissance et conscration dun concept (2009)
15
18
fundamento legal. En pocas palabras, la decisin de los jueces era ilegal, por ser ilegal su
fundamento jurdico. Pero, por otro lado, sostuvo claramente que an as, esto es, a
pesar de su carcter ilegal, l apoyaba la decisin, ya que el principio de legalidad fue
sacrificado para dar prioridad a un principio ms importante, el principio de que
impone luchar en contra de la impunidad. De estas dos posturas resulta lo que ms me
interesa subrayar. Kelsen considera al principio de legalidad como un principio moral.
Como cualquier principio moral puede entrar en conflicto con otro principio moral, y
perder. Lo que no dijo con claridad Kelsen es lo siguiente: el principio de legalidad es un
principio moral que ha de alguna forma dirigido y estructurado los ordenes jurdicos
internos, por lo menos desde la Revolucin francesa, esto es desde la muerte simblica
del soberano absoluto. El principio de legalidad no es otra cosa que el imperio de la ley,
consagrado por el positivismo ideolgico y la teora formalista del derecho. Si el derecho
internacional puede permitirse ignorar el principio de legalidad, significa que su funcin
no tiende a satisfacer exigencias que son centrales en el derecho interno, en particular la
previsibilidad razonable de los casos en que es legitimo usar la fuerza en contra de los
individuos. Nuremberg, como despus la ex-Yugoslava, fueron los casos en donde el
primer argumento de la defensa fue la violacin de la soberana del Estado como
derecho individual, el derecho de ser sometido a sanciones penales slo en los casos
previstos por la ley.
Por lo dicho en las secciones anteriores, dada la permeabilidad que caracteriza la
funcin de una institucin, dada su fragilidad frente a los propsitos de los actores
institucionales ms poderosos, resulta claro que la finalidad que la comunidad
internacional, o la comunidad de los Estados ganadores de la segunda guerra mundial,
fue hacer justicia y sacrificar los valores centrales sobre los cuales el derecho interno,
entendido como Estado de derecho, se estaba construyendo.
La ciencia del derecho tal como concebida por Kelsen es inseparable del Estado,
entendido como Rechtsstaat. Si, para Kelsen, la expresin estado de derecho es un
pleonasmo dado que el Estado no es otra cosa sino la personificacin de un orden
jurdico, de la misma forma podramos decir que estado de derecho internacional, por
lo visto, en una contradictio in adiecto. Esto no es as en virtud de la naturaleza del mundo,
esto es as en virtud del punto de vista estatalista, normativista y formalista que adopta
la ciencia del derecho kelseniana.
19
La ciencia del derecho internacional adopta otro punto de vista. Si el punto de

vista de la ciencia del derecho es el punto de vista de aquellos que presuponen una
norma fundante bsica, entonces hay que concluir que el derecho internacional se
construye, en la consciencia de los juristas internacionalistas, a partir de una norma
fundante bsica distinta de aquella que existe en la consciencia de los juristas internos.
3. Ciencia del derecho y derecho internacional
3.1. Teora del Estado y de las relaciones internacionales: una breve
panormica sobre normas y hechos
La teora del Estado y la ciencia del derecho internacional, en la medida en que,
tradicionalmente, los Estados eran los nicos sujetos del derecho internacional, estn
estrechamente conectadas. En trminos muy banales, la primaca del derecho
internacional significa que es el derecho internacional que en aplicacin de sus normas
puede por ejemplo reconocer a un cierto poder fctico el carcter de primer
Constituyente habilitado para crear una primera Constitucin vlida. La relativamente
reciente opinin consultiva de la Corte internacional de justicia sobre Kosovo es
interesante desde este punto de vista. Un grupo de hombres, que haban alcanzado, sin
importar cmo, un cierto poder fctico, lograron ser reconocidos (o por lo menos no
desconocidos) como Asamblea constituyente de un nuevo Estado. Sin que sean
relevantes las cuestiones de fondo, nadie contestara que la existencia de Kosovo como
Estado ha pasado por un reconocimiento por parte del derecho internacional. Un
realista poltico extremo dira que la existencia o no de un Estado no puede depender de
lo que diga una norma del derecho internacional. Y tendra perfectamente razn. Pero
lo que se est afirmando es simplemente que tal Estado, slo ser considerado como una
persona jurdica, en tanto haya sido reconocido en aplicacin del derecho internacional.
Lo digo de forma ms radical: en la naturaleza no existe ninguna diferencia necesaria
entre una organizacin terrorista y un Estado nacional. El caso de la OLP es el ms
claro, ya que dicha organizacin es considerada una u otra cosa dependiendo de los
propsitos polticos de quin propone la calificacin.
20
Como lo ha recordado Koskenniemi reconstruyendo las grandes intuiciones de

Jellinek16, la teora del Estado, y por extensin la teora del derecho internacional, no
tiene un objeto natural no puede ser reducida al estudio del Volk y con la pretensin de
estudiar alguno tipo de organismo en el cual es Estado y el pueblo estuviesen
enredados. No se trata as de una ciencia emprica: no una ciencia del ser objetivo de
los Estados, sino de los Estados tal como parecen... a la conciencia.
El mismo Jellinek, en mi opinin, resumi perfectamente dos posturas17 que, por
as decirlo, terminarn por dividirse y representar dos formas de conocer al derecho
internacional. Estas dos posturas sern representada perfectamente por los monistas
kelsenianos y los realistas polticos la Morgenthau. La gran divisin, quiero sostener,
fue una divisin entre escuelas, y no una divisin necesaria en virtud de las
caractersticas del objeto que se pretenda explicar. Volviendo a las dos posturas: Jellinek,
por un lado sosteniendo que el objeto de estudio de la ciencia del derecho publico
depende de su conciencia, est anticipando la teora de la norma fundante bsica
kelseniana que, en 1945, segn Kelsen, existe en la conciencia jurdica de los juristas18.
Obviamente la asuncin de un cierto punto de vista para dar cuenta del fenmeno
jurdico no es arbitrario, como no es arbitrario el hecho, recordado por Kelsen19 , que la
ciencia del derecho presuponga una cierta norma fundante bsica. La ciencia del
derecho no inventa nada, aunque lo que asume no pueda probarse empricamente. No
puede probarse empricamente, en la boca de Kelsen, es un enunciado deontico no
altico. No puede significa que la existencia de una norma, de ninguna forma puede
derivarse de la observacin emprica. Esto deriva de la naturaleza de la norma, de su
Sollen, esto es, de un concepto que existe en la mente de Kelsen y no en la realidad que
Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law, 1870 1960 (2002)., 202,
en donde se refiere a Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 151
16
Ib., 200-201: His methodology created space for a fully autonomous public law while also basing that
law firmly on sociological insights about the centrality of power in the State. His law was founded on
(subjective) State will while accompanied by a sociological argument about how that will was
(objectively) constrained so as to give reality to individual rights and to international law.
17
H. Kelsen (1945), p. 116 : That the basic norm really exist in the juristic consciousness is the result of
a simple analysis of actual juristic statements
18
H. Kelsen (1945), p. 120 : The basic norm of a national legal order is not the arbitrary product of
juristic imagination .
19
21
pretende describir20. Si la conciencia del terico del derecho no est contaminada por la
exigencia de dividir el mundo en dos esferas autnomas e impermeables, el Sein y el
Sollen, es perfectamente posible, como hace Jellinek, afirmar neokantianamente (y
kelsenianamente) la autonoma de la ciencia del derecho, y el carcter social y
psicolgico del objeto de dicha ciencia 21.
Las dimensiones sociolgica y psicolgica del fenmeno jurdico fueron centrales
en los autores que pertenecen a los movimientos realistas, norteamericanos y
escandinavos, que han jugado un papel importante el la ciencia del derecho del siglo
XX. Sin necesidad de hacer un ejercicio mental retrospectivo, tal relacin, entre una
cierta forma de estudiar el derecho desde una perspectiva internacionalista, y el
realismo jurdico norteamericano impregnado de sociologa y hasta de etnologa
(Llewellyn), fue claramente destacada por el mismo Morgenthau quien, al momento de
explicar en que consista su approach funcionalista, no pudo sino reenviar a los maestros
norteamericanos, Pound y Llewellyn22.
Hay que recordar que Morgenthau, de alguna forma, nace normativista, y slo en
una segunda etapa, concentrandose en el estudio de las relaciones internacionales llega
a la conclusin que las normas no juegan un papel importante. En las relaciones
internacionales, la normas jurdicas tienden a ser ahogadas por las voluntades e intereses
polticos y los valores morales. No pretendo desarrollar ningn tipo de interpretacin
profundizada del pensamiento de Morgenthau, slo me quiero quedar con alguna
intuiciones. Una de ellas se refiere a tres autores clsicamente relacionados, en trminos
de correlacin o de oposicin: Kelsen, Schmitt y Morgenthau. Muy a menudo Schmitt y
Este aspecto de la teora kelseniana es particularmente trgico, como lo sugiere Catania, Alfonso (1997),
Fondamenti del diritto e prospettiva normativistica, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 74, 4, pp.
594-604, especialmente p. 604: Il fatto che Kelsen preservi strenuamente la trascendenza della
Grundnorm rispetto al Sein, la natura autoritativa della piramide di norme che ne dipende e quindi
ribadisca il perseverare nel diritto moderno della trascendenza dellantico diritto, obbedito perch sacro e
giusto, e contemporaneamente affermi la natura puramente ipotetica, o se si vuole finzionista di quella
norma Grund come Abgrund , profondamente e consapevolmente tragica, come tragica stata
lesperienza politica e morale del nostro secolo. Sobre la influencia, en Kelsen, de los metodos antiguos,
relacionados con el derecho de origen divino, ver D. Baranger (1999), Temps et constitution, Droits, 30,
pp. 45-70, quien, una vez constatado que (p. 60) la norme fondamentale opre comme une interdiction
de rechercher les origines de la constitution, mthode qui tait courante dans les constitutions dorigine
divine, destaca como, por un lado (p. 63, note 1) le kelsnisme [] se renverse en une nouvelle doctrine
profane de la grce y, por otro lado (p. 69), le pass absolu des constitutions crites est immdiatement
et irrmdiablement une fiction.
20
21
Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, p. 199.
22
H. Morgenthau, Positivism, Functionalism, and International Law, (1940) 34 AJIL 261.
22
Morgenthau hacen el objeto de estudios conjuntos 23, dadas las posturas realistas
respecto de los Estados. Kelsen y Schmitt constituyen la oposicin casi estereotipada con
la cual muchos profesores ensean la teora del Estado, el Kelsen-norma se opone al
Schmitt-decisin, como en una guerra entre super-hroes. Morgenthau y Kelsen, en
virtud quiz de una versin de la propiedad transitiva, deberan de oponerse tambin.
La pregunta difcil es: en qu punto Morgenthau y Kelsen se oponen?
No se oponen en el plan conceptual, ni en el plan emprico. Se oponen en cuanto,
por as decirlo, a la distancia entre hechos y conceptos que una buena teora puede
aguantar sin quebrarse24 , si perder, para usar una expresin de Carri, el equilibrio
conceptual.
Las movidas de Morgenthau, por lo que me interesa, fueron dos. Una
constatacin emprica sobre el tipo de relaciones que se dan en el plan interno y en el
plan internacional25. La decisin metodolgica de no usar ciertos conceptos ciertamente
tiles para dar cuenta de las relaciones sociales nacionales, para dar cuenta de las
relaciones internacionales.
Para Morgenthau el derecho interno es un fenmeno esencialmente dinmico,
tesis kelseniana por excelencia, y al mismo tiempo relativamente estable. En la medida
en que el derecho internacional es esencialmente esttico, resulta imposible su
adecuacin a la realidad social a traves de la produccin jurdica. Por otro lado no tiene
ninguna estabilidad, dado que la historia de las relaciones internacionales puedes ser
descrita como la historia de planes que llevan a resultados diferentes de aquellos
planeados26 . El derecho es esencialmente impotente en las relaciones internacionales.
Pero esto no significa, por ejemplo, rechazar a la teora kelseniana. Significa solamente
rechazar la teora kelseniana como teora adecuada para dar cuenta del fenmeno
Por ejemplo, Koskenniemi, Carl Schmitt, Hans Morgenthau, and the Image of Law in International Relations, in
Byers (ed), The Role of Law in International Politics, 2000.
23
W. E. SCHEUERMAN, Realism and the Left: the case of Hans J. Morgenthau, Review of International
Studies, Vol. 34, No. 1 (January 2008), pp. 29-51, p. 40: Morgenthau asserted that the gap between legal
concepts and social reality is greatest in the international sphere.
24
Morgenthau Positivism, Functionalism, and International Law, 34 AJIL (1940) 261, at 271.
Contrariamente al derecho interno, una political situation in the international field is not likely to repeat
itself, since the variety of factors of which it is composed makes for an indefinite number of possible
combinations. Hence only a strictly individualized rule of law will be adequate to it.
25
26
H. Morgenthau, Scientific Man vs. Power Politics (1947), p. 129.
23
jurdico internacional. Morgenthau, a partir de su fina observacin, termina

constatando que las relaciones internacionales obedecen ms bien a la moral y a la
poltica. Dicho de otra forma: el jurista internacional no puede razonar de forma pura.
El argumento jurdico internacional es esencialmente moral, poltico o ambos. Si lo que
es jurdico se define, kelsenianamente, a partir de una tajante separacin entre lo
jurdico, por un lado, y lo poltico y lo moral, por el otro, entonces, hay que concluir que
el fenmeno normativo internacional no es jurdico. Pero esta conclusin slo se
impondra a Kelsen. Si se quiere defender el carcter jurdico de las normas
internacionales, hay que renunciar a cualquier postura monista. Insistir sobre una
postura monista, sin negar la realidad agudamente observada por Morgenthau, obliga a
uniformar todo el derecho al modelo internacional, esto es, a renunciar a lo ms valioso
que quiz el derecho interno a producido, esto es al Rule of Law.
En la medida que se ha hecho referencia a observaciones empricas, a la realidad
del derecho internacional, se impone, para evitar fciles crticas, precisar a que realidad
me refiero.
3.2. El derecho internacional como objeto de estudio: una propuesta de
delimitacin
El fenmeno generalmente denotado por la expresin derecho internacional es
particularmente complejo y su delimitacin es cuestionable. Dejar ahora entre
parntesis la cuestin de la relacin entre derecho internacional y derecho interno.
Dada la tesis que defiendo sobre la distinta naturaleza, en trminos de estructura y
funcin, del derecho internacional, necesito aclarar sobre que aspectos del derecho
internacional me estoy basando. Dicho de otra forma: hay que delimitar la extensin
semntica que tiene la expresin derecho internacional en este trabajo, y limitar el
alcance de mi tesis sobre la distinta naturaleza. No afirmar que todo lo que puede ser
descrito por la expresin derecho internacional es profundamente distinto del derecho
interno, entendido, como ya he sealado, como Rule of Law. Slo me referir a un caso
paradigmtico de derecho internacional que me servir para demostrar la existencia de
la diferencia.
El derecho internacional se caracteriza, segn una forma de ver relativamente
difundida, por su fragmentacin. No profundizar el tema, dado que, probablemente,
como ha sido observado, esta caracterstica es ms una caracterstica del ojo del
24
observador que del objeto observado. Ms all de su carcter fragmentado, y a pesar de

que no exista una clara distincin conceptual al respecto, mi intuicin, relativamente
sustentada por varias observaciones aisladas de varios expertos internacionalistas, es que
es posible distinguir cuatro dimensiones del fenmeno jurdico internacional. Hablo de
dimensiones y no de ramas, ya que se trata de fenmenos radicalmente distintos y no de
meras reas de especialidad, como podramos decirlos, en derecho interno, del derecho
civil y del derecho penal.
En primer lugar existe (a) la dimensin tradicional del derecho internacional como
derecho que regula la relaciones entre Estados, o por lo menos resuelves los diferendos
que surgen entre los mismos, y cuyo juez competente es, generalmente, la Corte
internacional de justicia. En segundo lugar existen (b) ordenes jurdicos especializados,
cuyo caso paradigmtico podra ser el derecho de la OMC. En tercer lugar existen (c)
ordenes jurdicos, que han conocido un fuerte desarrollo a partir de la reaccin a los
crmenes cometidos durante la segunda guerra mundial, en donde la figura del
individuo es preponderante: el derecho de los derechos humanos, el derecho penal
internacional y el derecho humanitario. En fin, hay que distinguir (d) algunos ordenes
jurdicos regionales que, independientemente de la materia, que puede ser econmica (el
derecho de la Unin europea) o relacionada con los derechos humanos (el derecho
europeo de los derechos humanos), han adquirido rasgos estructurales y funcionales que
los distinguen de las tres dems categoras. Para ser precisos, la cuarta y ltima categora
puede ser denominada Derecho europeo o, si se prefiere un termino de clase,
derecho de tipo europeo, entendiendo con esto un orden jurdico regional
particularmente sofisticado y relativamente centralizado.
Puede sorprender que no haya mencionado el derecho de la ONU, ni como
categora a parte, ni como miembro relevante de alguna categora. Por unas razones que
no es necesario desarrollar en este momento, puede incluirse el derecho de la ONU en
las tres primeras categoras. En la categora (c), por un lado por haber sido la
Declaracin universal de derechos humanos la primera de su genero, y por otro lado,
por haber sido la ONU, a travs del Consejo de seguridad, un actor importante en la
construccin del derecho penal internacional. Podra igualmente considerarse que el
derecho de la ONU, en la medida en que proclama el principio de la igualdad soberana
25
de los estados y prohibe el uso unilateral de la fuerza, puede ser considerado como el
fundamento ltimo (por cierto no histricamente, sino normativamente) de las
relaciones pacificas entre los Estados, y por lo tanto de la jurisdiccin de la CIJ. En fin,
por la vaguedad y la generalidad de los propsitos que se propusieron los Estados
miembros, puede considerarse a la Carta de la ONU como el fundamento implcito de
muchos, si no es que de todos, de los ordenes jurdicos especializados.
En un sentido muy general, todas estas categoras constituyen derecho
internacional, por lo menos en la medida en que se distinguen claramente del derecho
interno. Sin embargo, si pensamos, como es el caso en el presente estudio, que la
distincin se basa en una cierta forma de combinar finalidad, funcin y estructura, es
posible afirmar que la ltima categora tiende a compartir ms cosas con el derecho
interno que con el derecho internacional. Las dos primeras categoras, las ms
tradicionales, tienden a reconocer al derecho internacional como mera herramienta
para la resolucin de diferendos. La categora que incluye, en particular, el derecho
internacional de los derechos humanos, parece presentar algunos rasgos que nos
sugieren tomarla como caso paradigmtico.
Una primera y obvia objecin consiste en recordar que el derecho internacional,
histricamente, ha sido un derecho del tipo (a) o (b). Esta objecin tiene, sin embargo,
un alcance muy limitado ya que, si nos interesamos a los orgenes del derecho
internacional, encontramos manifiestamente un tipo de discurso, por ejemplo el
discurso desarrollado por Vitoria, respecto de la conquista de America por los
Espaoles, basado en valores universales, normas imperativas (jus cogens), intervencin
por causa de humanidad, que caracteriza, a la vez, el derecho internacional de los
derechos humanos, el derecho humanitario y el derecho penal internacional.
Otra razn, por as decirlo funcionalista, consiste en subrayar el carcter directivo
de la tercera categora, que no se limita a mejorar la coordinacin entre jugadores
iguales, sino pretende ejercer una influencia sobre la conducta de participantes no
voluntarios. Se trata de esta dimensin que ha generado los cambios ms importantes en
la forma de entender, desde la perspectiva interna, al derecho internacional y,
obviamente, en la forma de integrarlo al orden jurdico interno. Es decir, desde una
perspectiva puramente descriptiva, la creciente presencia del derecho internacional en el
26
discurso jurdico, as como en el discurso poltico, es debida a la tercera dimensin. Un

sntoma de ello puede ser, por ejemplo, el hecho que en Mxico muchos juristas tiendes
a concebir al control de convencionalidad como un control que tiene como nico
parmetro el derecho convencional de los derechos humanos.
En fin, y se trata, en mi opinin, de la razn principal, muchos estudiosos del
derecho internacional ven el futuro del derecho internacional a partir de esta dimensin,
potencialmente supranacional e imperativa, como si fuera el telos que el derecho
internacional, desde siempre, est intentando alcanzar. La utopa del derecho
internacional, si se realizar, se realizar a partir de la tercera dimensin.
La referencia a la utopa internacional invita a decir algo sobre las formas, por lo
menos las ms relevantes, de acercarse al estudio del derecho internacional, las formas
de pensar el derecho internacional.
3.3. Pensar como un jurista y pensar como un jurista internacional
La diferencia o similitud, superficial o profunda, entre derecho internacional y
derecho interno, como hemos visto, puede plantearse desde la perspectiva del jurista, o
del abogado. Obviamente no desde su perspectiva personal, sino desde su perspectiva
cognitiva o argumentativa, en ultimo anlisis desde su forma de pensar el derecho. Una
evidente dificultad que presenta la adopcin de esta perspectiva depende de la
imposibilidad de penetrar en el pensamiento de un jurista. Sin embargo, en mbito
jurdico, la forma de pensar, la forma de construir argumentos, la forma de tomar
decisiones, la forma de razonar sobre su objeto de estudio, la forma de resolver
problemas prcticos dentro de un cierto juego lingstico (el jurdico), tiende a traducirse
por ciertas formas de formular y conectar enunciados.
No existe ninguna garanta que los enunciados formulados sean sinceros, esto es,
que correspondan a las reales intenciones de los que formulan tales enunciados. Pero,
aun as, aceptando una cierta dosis de insinceridad, puede quiz constatarse que hay,
por lo menos, una forma tpica de mentir.
Imaginemos una conversacin con un interlocutor radicalmente escptico, que
afirme, por ejemplo, que no existe nada como una forma jurdica de pensar. Su tesis sera
que todos, los abogados y los jueces, se limitan a ejercer presiones (morales o polticas), a
producir performances retricas (para provocar emociones), a obedecer a instintos o
27
intereses politico-economicos, etc. Sera sencillo contestar a este escptico interlocutor

que an as, cuando un abogado o un juez escriben, redactan argumentos que tienden a
ocultar todo (o parte de) lo que quiz realmente motiva sus posturas argumentativas.
Quiz, para este interlocutor, habra que modificar la pregunta. No se tratara de
preguntarse cmo piensan los abogados?, sino como quieren que los observadores
crean que piensan los abogados? La primera pregunta me parece ms clara, pero los
escpticos radicales pueden sustituirla por la segunda.
El punto importante que intento profundizar en este trabajo es perfectamente
indiferente respecto de la cuestin acerca de cul formulacin de la pregunta es ms
adecuada. Que se trate de formas de
formular pensamientos que se acercan a la
realidad, o formas de ocultar los pensamientos reales, mi tesis es que el abogado que
argumenta en derecho internacional y el abogado que argumenta en derecho interno lo
hacen de forma profundamente distinta.
Enfocarse sobre la forma de argumentar en derecho internacional, y no sobre el
derecho internacional, permite hacer una importante precisin. Dada la penetracin del
derecho internacional, de algunas de las fuentes del derecho internacional, en muchos
ordenes jurdicos internos, es cada da ms frecuente que, en un contencioso interno, se
argumente internacionalmente, o que se adopte el estilo internacional de argumentacin.
Una mirada superficial podra hacer pensar que el estilo de la argumentacin
depende de las fuentes. A una fuente internacional correspondera una argumentacin
de tipo internacional y a una fuente interna correspondera una argumentacin de tipo
interno. Mi intuicin es que no es as, por dos razones.
a) La primera razn es que algunas fuentes internacionales, por ejemplo los
tratados en materia de derechos humanos, se parecen mucho, en su formulacin, a las
declaraciones de derechos contenidas en muchas constituciones nacionales. Esto llevara
a pensar, no sin algo de verdad, que el estilo constitucional y el estilo internacional de
argumentacin tienden a coincidir.
Al respecto, pueden hacerse varias observaciones, muy breves, sobre todo lo que
comparten o han compartido el derecho internacional y el derecho constitucional.
Puede recordarse que segn Austin tanto el derecho internacional como el
derecho constitucional no eran derecho, sino moralidad. Desde otro punto de vista
puede recordarse que varios autores tienen un cierto escepticismo en cuanto al ejercicio
28
de lo que se conoce como control de constitucionalidad difuso de las leyes. Desde Kelsen
hasta Tushnet se ha sostenido que los jueces ordinarios y/o supremos deberan limitar
su poder de revisin, excluyendo las cuestiones constitucionales, o reservandolas a una
jurisdiccin especializada.
En America latina, de forma anloga, se ha planteado en
varios pases la cuestin del ejercicio del control de convencionalidad por parte de los
tribunales. Mxico en este sentido fue un caso paradigmtico, ya que se pas
brutalmente desde una situacin en la cual slo la Suprema Corte (y en cierta medida
otros tribunales federales) tena competencia para revisar la conformidad de las leyes a la
Constitucin, a una situacin (generada por una decisin de la misma Corte) en que
todos los jueces, estatales y federales, tienen la obligacin de ejercer no slo un control
de constitucionalidad, sino tambin un control de convencionalidad. Parecera entonces
que, aunque de forma contingente, el destino del derecho constitucional y del derecho
internacional estn estrechamente vinculados.
Por un lado, entonces, es posible afirmar que todo lo que comparten las fuentes
internacionales y constitucionales y sus relaciones con la actividad judicial, sugiere que si
existe alguna diferencia profunda entre la argumentacin jurdica internacional y la
argumentacin jurdica interna, sta no depende de las fuentes, sino de otro criterio.
2) La segunda razn, ms all de las similitudes entre derecho internacional y
constitucional, se basa sobre una diferencia relevante entre el tipo de problemas que
surgen en un contexto interno y en un contexto internacional, as como entre las formas
que se consideran adecuadas para resolverlos, y esto independientemente de las fuentes
(internacionales o internas) que se usen para resolverlos. Obviamente esta segunda
razn es vlida si se acepta la tesis que quiero demostrar, as que en este estadio me
limito a mencionarla sin intentar justificarla. Me limitar, sin embargo, a una breve
reflexin metafrica. Un baln de ftbol americano y uno de Rugby se parecen mucho,
y es posible jugar ftbol americano con una ball de rugby e inversamente. Lo mismo
podemos decir, por ejemplo, de una Declaracin internacional de derechos humanos y
de una Declaracin nacional de derechos humanos, un articulo del Estatuto de la Corte
penal internacional que sanciona el genocidio puede ser idntico a un articulo de un
cdigo penal nacional que sanciona el genocidio, etc. El baln de rugby ha sido
concebido, probablemente, para jugar rugby, as como el Codigo penal nacional a sido
concebido para sancionar delitos nacionales. Sin embargo, el objeto como tal slo
29
adquiere un sentido, una funcin, a partir de una cierta prctica social. Lo que es
importante, para regresar a la situacin inicial, relativa a la afinidad entre los dos
balones, es destacar que las reglas del juego son distintas, y que las reglas del juego no
dependen del baln que se usa, sino de la actividad social (el juego) que un dado grupo
de personas quiere compartir. El juego argumentativo es lo que distingue el derecho
internacional del derecho interno, no las herramientas (las fuentes) con las cuales se
juega. Obviamente queda por demostrar que se trata de juegos distintos, pero, por el
momento, me es suficiente afirmar que si una diferencia existe, se trata de una
diferencia entre formas de pensar y argumentar, y no de una diferencia entre las fuentes
que, por as decirlo, ayudan a construir el razonamiento jurdico.
En fin, lo que acabo de afirmar no implica que no exista una correlacin entre
cierta forma de razonar y ciertas caractersticas de las fuentes del derecho. Implica sin
embargo, para retomar la idea inicial de la prioridad del cientfico respecto de su objeto
de estudio, que lo que se considera como una fuente depende de una actividad
identificatoria de las fuentes gobernada por los mismos sujetos que razonan con las
fuentes. As que la naturaleza de las fuentes (eventualmente distinta) depende de la
naturaleza de la forma de pensar su objeto, y no inversamente.
El caso de Nuremberg es un buen ejemplo para entender que significa pensar
diversamente. No existan, entre las varias partes, reales controversias en cuanto a las
fuentes. Pero el significado de las fuentes existentes, entendido pragmticamente,
dependi de como cada jurista perciba su rol social. Los defensores de los juicios de
Nuremberg, como Lauterpacht, que de hecho redact parte del Estatuto de Londres,
pueden ser considerados, usando una clasificacin de Mgret27, reformistas.
Los
defensores de los acusados pueden ser considerados formalistas o defensores de la

legalidad, cuyo rasgo garantista es aceptar que el costo de la defensa del Rule of law
puede consistir en una grave injusticia.
En el caso de Nuremberg, pocos, creo, diran que la primaca del derecho
internacional sobre la legalidad estatal, no tuvo un efecto moralmente loable. Es en
parte por ello que desde 1945 el derecho internacional de los derechos humanos, que
Mgret, International Law as Law, in J. Crawford and M. Koskenniemi (eds.), Cambridge Companion to
International Law (2012).
27
30
protege a las victimas, y el derecho penal internacional que castiga a los malos, han
ganado una creciente aprobacin y un indudable apoyo.
An si el monismo como postura epistemolgica no sirve, el monismo como
postura normativa pareciera definitivamente un avance. A pesar de ello, mi postura al
respecto es que tenemos buenas razones pare rechazar al monismo por razones morales,
en particular porque en su nombre pueden dejarse sin proteccin ninguna a individuos
o grupos, que por mala suerte, caen en la mira, moralizadora y punitiva, de la
Comunidad internacional.
Tal postura podra ser tachada de pesimismo o cinismo, por su excesiva
desconfianza en el poder reformador de la doctrina monista internacional. Resulta por
lo tanto imprescindible abrir una hipottica conversacin con los reformistas, o utopistas
realistas, tal como se defino el propio Cassese, a propsito de un caso reciente, cuya
solucin, me atrevo a pensar, permite ser optimistas, pero no por las razones,
equivocadas, de los reformistas.
4. Idealistas, reformistas, y escpticos genoveses: un caso para reflexionar,
y concluir
4.1. Los utopistas realistas, entre buenas intenciones y malas
observaciones
Regresando al tipo de mirada que el estudioso del derecho internacional puede
dirigir al fenmeno llamado derecho internacional, es posible distinguir, por lo menos
desde la obra maestra de Koskenniemi, entre los apologists y los utopistas. M
recientemente se ha propuesto una distincin que me parece ms precisa, que destaca
por lo menos cinco actitudes: los negadores, los idealistas, los reformistas, los apologists, y los
crticos28. Los que niegan se basan, como fue el caso de Austin, en una definicin
demasiado exigente o reductivista. Tales definiciones ya han sido descartadas por los
propios estudiosos del derecho interno, por lo menos desde Hart (en esto precedido,
probablemente, por Glanville). As que hay que concentrarse sobre las categoras que
capturan las posturas opuestas, la de los idealistas y de los reformistas.
Megret International Law as Law, in J. Crawford and M. Koskenniemi (eds.), Cambridge Companion to
International Law (2012), 64, pp. 72 y ss.
28
31
Los idealistas, en algn sentido, comparten el diagnostico con los negadores

austinianos, pero lo valoran de forma opuesta29 : si el negador acusa al derecho
internacional de no ser sino moral, para el idealista esto es motivo de orgullo, siendo que
el derecho positivo, desde una perspectiva iunsanturalista, muy a menudo compartida
por los idealistas, debe cumplir con las exigencia de la moral, para ser reconocido como
derecho o, por lo menos, para merecer obediencia30.
La diferencia ms importante, tal vez reflejada por el ttulo de un libro reciente
coordinado por Antonio Cassese, Realizing Utopia31 , es la diferencia entre los meros
idealistas y los reformistas. Ambos, si seguimos el vocabulario de Cassese, son utopistas,
pero slo el segundo sera un utopista realista. En lo que sigue, el utopista realista
corresponde, probablemente, al reformista o al positivista critico, quien cree en el poder
transformador de las ideas32.
El reformista tradicionalmente tiende a cultivar lo que se conoce como domestic
analogy33 , con el intento de combatir los argumentos de los negadores34. Por ello, y sin
sorpresa, un reformista/utopista realista dira, con razn, que no existe ninguna razn
para pensar que el derecho internacional no pueda funcionar, en un futuro, como el
derecho interno. Nadie, en general, tiene el derecho de privar a un sujeto de sus sueos.
Ib., p. 75: Where the deniers see international law as only morality, some idealists refuse to draw a
neat distinction between morality and law, and in fact argue that international law is law because it is
moral or because it is moral for it to be so.
29
Ib., p. 75-76: This idea that there is something prior and, unmistakably, higher than the state is the
defining mark of idealism, and is particularly apparent in contemporary discourse that emphasizes the
importance of human rights, for example, as a basic precondition of legitimate statehood
30
31
A. Cassese, Realizing Utopia: The Future of International Law (2012)
Ver Feichtner, Realizing Utopia through the Practice of International Law, 23 EJIL (2012) 1143, p.
1150: Once the positivist scholar has determined the content of the legal rule or institution Cassese
invites her critically to appraise the law in the light of the general values of international law and to
suggest legal alternatives; ver tambin A. Peters, Realizing Utopia as a Scholarly Endeavour, 24 EJIL
(2013) 533, pp. 533-534: Cassese reveals his, in modern IR terms, ideational approach, and appears as
a man who believed in the transformative power of ideas.
32
Ver Lauterpacht, The Function of Law in International Community (2011), p. 440: the more international
law approaches the standards of municipal law the more it approximates to those standards of morals
andorder which are the ultimate foundation of all law.
33
Como agudamente seala R. Paz, A Gateway between a Distant God and a Cruel World (2012), at 242,
Lauterpachts extension of the tradition of rule of law [] to the international level is perfectly
understandable. Sobre el problema que esto implica, que podemos llamar sindrome del transplante, ver
Puppo, El derecho internacional entre ser y deber ser : estado de derecho, democracia y proteccin
jurisdiccional, in M. Becerra Ramrez and N. Gonzles Martn (eds), Estado de derecho internacional (2012)
209, at 220.
34
32
Sin embargo, a veces, es necesario recordar que no todos los caminos son adecuados
para realizarlos.
Aunque, por cierto, no tiene sentido hablar de naturaleza en sentido estricto, la
geologa y la genealoga del derecho internacional dejan sospechar que hay que tomar
una decisin. O respetar la diferente funcin que ha tenido el derecho internacional y
no pedirle que satisfaga necesidades para las cuales ha sido pensado el derecho interno,
reafirmando al mismo tiempo la importancia de ests ltimas necesidades. O apostar en
que la introduccin de los valores del derecho internacional en la maquina jurdica
estatal, transformar al derecho (como unidad) en una herramienta que no solamente
brinda estabilidad del Rule of Law, sino tambin la proteccin de toda la humanidad en
un contexto de paz y seguridad internacional.
El primer camino ha sido tomado por el Tribunal de justicia de la Unin europea
en una de las decisiones ms importantes sobre las relaciones entre sistemas jurdicos,
decisin que censur una decisin del Tribunal de primera instancia de la Unin
europea que haba (o por haber) tomado el otro camino perdiendo contacto, una vez
absorbido por la espiral monista, con los valores bsicos sobre los cuales el Rule of Law
europeo haba sido construido.
4.2. El caso Kadi: desde los peligros del idealismo monista a los beneficios
del pragmatismo pluralista
Tratandose de un caso decidido por Tribunales de la Unin europea, es necesario
recordar la delimitacin trazada el las seccin 3.2, en la cual he considerado que el
derecho de la Unin europea, por sur rasgos estructurales y funcionales, debe ser
equiparado a un orden jurdico interno. En este caso, el derecho internacional se
expresa a travs de lo que he considerado su dimensin paradigmtica, esto es, su
dimensin centrada en la fuerza moralizadora de las normas de derechos humanos,
combinada con la fuerza punitiva de las acciones que la ONU en vista de la proteccin
de la paz y de la seguridad internacional.
33
El caso Kadi, decidido por el TPICE,35 versa sobre un individuo cuyo nombre, tras
los atentados del 11 de septiembre de 2001, result inscrito en una lista de personas
(supuestamente36) ligadas a la red Al-Qaeda. La accin combinada de las Naciones
Unidas (por la va del Comit de Sanciones37), de la Unin Europea (por la adopcin de
un Reglamento que transcribe la lista de nombres establecido por el Comit de
Sanciones), y de los Estados (ligados en virtud del principio de primaca del derecho
comunitario), desemboc en la aplicacin de sanciones econmicas muy severas en su
contra, privndole de todo medio de recurso efectivo.38
El juez de primera instancia, en su afn monista, erigi una doble jerarqua,
primero sometiendo el derecho comunitario al derecho de la ONU, luego controlando la
validez de las resoluciones de la ONU a la luz del ius cogens. La primera jerarqua hace
primar los actos del Consejo de Seguridad sobre los actos de las instituciones
comunitarias. Se trata de la jerarquizacin de los poderes respectivos de dos
organizaciones internacionales. Los poderes del Consejo de Seguridad han sido, en
efecto, calificados de imperativos por el Tribunal europeo de derecho humanos su fallo
Berhami 39. Tal carcter imperativo parece excluir toda posibilidad de control
jurisdiccional. Pero a fin de limitar el carcter abdicativo de la afirmacin de tal
jerarqua, los jueces comunitarios inventan otra jerarqua, igualmente fantasiosa, que
TPICE, 21 de septiembre de 2005, asuntos acumulados T-306/01 Ahmed Ali Yusuf et Al Barakaat
International Foundation c./ Conseil de lUnion europnne, y T-315/01, Yassin Abdullah Kadi c./ Conseil de lUnion
europnne. Esta subseccin retoma esencialmente lo que desarroll, com mayor detalle en Puppo, Lutte
internationale contre le terrorisme, scurit internationale et droits fondamentaux: les pirouettes des juges
europens entre cration de hirarchies normatives improbables et sacrifice des garanties juridictionnelles
les plus lmentaires, 9 Anuario mexicano de derecho internacional (2009) 279; y Puppo, Derecho europeo y
lucha contra el terrorismo: entre constitucionalizacin del derecho unilateral de la ONU y garantas del
pluralismo jurdico, in S. Garibian and A. Puppo (eds), Normas, valores, poderes. Ensayos sobre positivismo y
derecho internacional (2010) 227.
35
Sobre el rol del gobierno estadounidense en el establecimiento de estas listas, y ms en general, sobre el
funcionamiento del Comit, ver E. ROSAND, The Security Councils Efforts to Monitor the
Implementation of Al Qaeda/Taliban Sanctions, American Journal of International Law (AJIL), 2004, 98, p.
744.
36
El Comit de Sanciones en cuestin fue creado por la resolucin 1267(1999) del Consejo de Seguridad.
Le siguieron otras resoluciones con el objeto de precisar los poderes y el funcionamiento del Comit.
37
Este aspecto parece ser desde entonces objeto de una comprobacin generalizada. En este sentido, ver
el informe de I. CAMERON, The European Convention on Human Rights, Due Process and United Security Council
Counter-Terrorism Sanctions, Consejo de Europa, 6 de febrero de 2006; y el de B. FASSBENDER, Targeted
Sanctions and Due Process, Bureau des affaires juridiques des Nations-Unies, 20 de marzo de 2006.
38
TEDH Resolucin de admisibilidad de 02.05.2007, Behrami y Behrami c. Francia, 71412/01, y

Saramati c. Francia, Alemania y Noruega, 78166/01.
39
34
pone el ius cogens por encima de todo, y especialmente por encima de las resoluciones del
consejo de Seguridad.
Es importante precisar que el Tribunal, aunque afirme este deber de respetar el ius
cogens, insiste sobre el carcter improbable de una violacin: el derecho internacional
permite considerar, pues, que existe un lmite al principio de la obligatoriedad de las
resoluciones del Consejo de Seguridad: tales resoluciones deben respetar las normas
perentorias fundamentales del ius cogens. En caso contrario, por improbable que sea dicho
supuesto, no vincularan a los estados miembros de la ONU ni, por lo tanto, a la
Comunidad40. Se trata de una actitud relativamente clsica, ya expresada por el juez ad
hoc Lauterpacht, caso paradigmtico de reformista41: no hay posibilidad de considerar
que el Consejo de Seguridad adopte jams deliberadamente una resolucin que desafe
abierta y directamente una regla del ius cogens o que prescriba una violacin de los
derechos humanos. Pero no se debera excluir la posibilidad de que, por inadvertencia o
imprevisiblemente, el Consejo de Seguridad adopte una resolucin que pudiera
desembocar en tal situacin. Cuando se plantea la cuestin de la legalidad de las
resoluciones del Consejo de Seguridad, es ms a menudo para confirmarla con
rapidez42 que para conducir un anlisis jurdico serio; o sea, se tratara de lo que se
llama una cuestin retrica.
Desde otro punto de vista, se debe reconocer que esta cooperacin internacional
en el marco de la lucha contra el terrorismo, parece consagrar una especie de ius ad
bellum pos-moderno. Ya no es ms la guerra de antao (entre Estados soberanos), sino la
guerra dirigida por la comunidad internacional43 contra individuos que encarnan el rol
40
Fallo Kadi, citado, 230, subrayado nuestro.
Opinin individual, CIJ, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide,
ordenanza del 13 de septiembre de 1993 (nuevas demandas indicando las medidas conservadoras), I. C. J
Reports 1993, pp. 440-441, 102.
41
Como lo subraya J. VERHOEVEN, Les nullits en droit des gens, Cours et travaux de lIEHI, Paris,
Pedone, 1981, p. 13, cuando la Corte Internacional de Justicia parece controlar las resoluciones del
Consejo de Seguridad, se dedica sobre todo a asseoir dans la mesure du possible la validit des dcisions
de lOrganisation des Nations Unies, ft-ce par prtrition.
42
Pero como lo subraya F. VOEFFRAY, Le Conseil de scurit de lONU: gouvernement mondial,

lgislateur ou juge? Quelques rflexions sur les dangers de drives, in M. G. KOHEN ed., Promoting Justice,
Human Rights and Conflict Resolution through International Law: liber amicorum Lucius Caflisch, Leiden, Nijhoff,
2007, pp. 1195-1210, p. 1202: De quelle lgitimit un organe composition restreinte, o certains pays
disposent dun droit de veto, peut-il se prvaloir pour prtendre lgifrer au nom de lensemble de la
communaut internationale?.
43
35
antiguamente atribuido a los piratas, hostes humani generis, en tanto enemigos

desterritorializados de la humanidad.44
La intervencin de la Unin Europea en materia de sanciones econmicas
individuales y la jurisprudencia de 2005 que le sigui parecen haber comprometido
seriamente los valores sobre los cuales la Europa de los derechos fund su legitimidad.
Ahora bien, es para preservar esta buena reputacin que se asisti a un sobresalto del
estado de derecho, concretizado por la sentencia del TJCE del 3 de septiembre de 2008
que anula el fallo del primer tribunal, lo mismo que el Reglamento comunitario, origen
de las sanciones econmicas individuales.
La lucha contra el terrorismo, aplicada globalmente a partir de una concepcin
monista del orden jurdico, tal como se ha puesto en prctica, podra ser interpretada
como un xito inesperado por los terroristas. El Consejo de Seguridad, bajo el impulso de
Estados Unidos y con la cmplice cooperacin de Europa, logr desacreditar a las
democracias occidentales construidas alrededor del mito de los derechos humanos. No
es sin pertinencia que algunos autores hayan denunciado el retorno a un mtodo
legislativo primitivo que amenaza el Reichstaat.45
Tales constataciones sombras pueden, al menos en lo que concierne a Europa,
dejar su lugar a una visin ms serena, alumbrada por el retorno al estado de derecho.
En efecto, el Abogado general ante el TJCE emiti conclusiones alentadoras sobre el
Sobre el carcter hbrido de tal comunidad, que le permite eludir toda responsabilidad, ver P. WEIL,
Cour gnral de droit international public, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit international, 1992, VI,
tome 237, p. 311.
44
Sobre este punto, el acento lo pone K. BENNOUNE, To Respect and to Ensure: Reconciling
International Human Rights Obligations in a Time of Terror, ASIL, 2003, pp. 23-24: Terrorism has won
a great victory () because some of the worlds leading democracies have shown themselves willing to
undermine the rule of law, both domestically and internationally, something which the despicable
international terrorists could never have achieved by themselves. T. ANDERSSON - I. CAMERON - K.
NORDBACK, EU, Blacklisting: the Renaissance of Imperial Power, but on a Global Scale, European
Business Law Review, 2003, 14, 2, pp. 111-141, p. 125: Blacklisting is, quite simply a primitive legislative
method.()when blacklisting is used against individuals, the Rechstaat requires a constitutional standard
of legal security. Ver tambin lo que constata, en un estudio sobre la nocin de seguridad nacional, T.
CHRISTAKIS, Ltat avant le droit? Lexception de scurit nationale en droit international, RGDIP,
1, 2008, p. 7: Cest souvent la lutte contre le terrorisme qui est prsente comme une proccupation
majeure de scurit nationale devant lgitimer des drogations et des exceptions en tout genre lEtat
de droit. Se trata, segn R. MENDEZ SILVA, Derivaciones del 11 de septiembre para el derecho
internacional, in Id. coord., Derecho y seguridad internacional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, p. 109, de un
ejemplo de crculo vicioso de los fundamentalismos.
45
36
caso Kadi. El Abogado General Poiares Maduro cita a ciencia cierta a Aharn Barak, ex
presidente de la Corte Suprema del Estado de Israel46:
Cuando truenan los caones es cuando ms necesarias son las leyes ().
Todo combate del Estado contra el terrorismo o contra cualquier otro
enemigo se desarrolla con sujecin a las normas y al Derecho. Siempre
existe un Derecho que el Estado debe respetar. No existen agujeros
negros (). La razn que subyace a este enfoque no es nicamente la
consecuencia prctica de la realidad poltica y normativa. Sus races son
mucho ms profundas. Constituye la expresin de la diferencia entre un
Estado democrtico que combate por su supervivencia y la lucha de los
terroristas que se levantan contra l. El Estado combate en nombre del
Derecho y de su observancia. Los terroristas luchan contra el Derecho y lo
conculcan. La guerra contra el terrorismo es tambin la guerra del
Derecho contra aquellos que se levantan contra l.
Con tal enseanza presente, el Abogado General no slo propuso a su Tribunal
anular el fallo del TPICE al igual que los Reglamentos comunitarios que reproducan la
lista negra, sino que record asimismo con insistencia el apego de la Comunidad
Europea al respeto de los derechos humanos. Segn l, el Tribunal de Primera
Instancia incurri en error de Derecho al declarar que careca de competencia para
examinar el controvertido Reglamento a la luz de los derechos fundamentales que
forman parte de los principios generales del Derecho comunitario.47 Por otro lado,
Poiares Maduro vuelve sobre las relaciones entre Comunidad Europea y ONU:
el Tribunal de Justicia no puede () dar la espalda a los valores
fundamentales en los que se sustenta el ordenamiento jurdico comunitario
y cuya proteccin debe garantizar. El respeto a otras instituciones tan slo
tendr sentido si puede edificarse basndose en un entendimiento comn
de los referidos valores y en el mutuo compromiso de protegerlos. En
consecuencia, en aquellas situaciones en las que los valores fundamentales
de la Comunidad estn en juego, puede ocurrir que el Tribunal de Justicia
se vea obligado a examinar y posiblemente a anular determinadas
medidas adoptadas por las instituciones comunitarias aun cuando tales
medidas sean el reflejo de los deseos del Consejo de Seguridad.48
La TJCE confirm as el anlisis de su Abogado General precisando, de una
manera que no se puede ms explcita, la ausencia de una jerarqua formal en la
Corte Suprema del Estado de Israel, HCJ 769/02 (2006), Le Comit public contre la torture en Isral e.a. /
Gouvernement de ltat dIsral, puntos 61 y 62, citados en las Conclusiones del Abogado General, 45.
46
47
Ibid., 40.
48
Ibid., 53.
37
cumbre de la cual se encontrara el derecho de la ONU eleccin que le permite

ignorar el ius cogens.
4.3. Una regla tcnica anti-monista para usos reformistas
No podemos ms que regocijarnos de este sobresalto que parece poner de relieve
las exigencias ms elementales de un Estado de Derecho.49 La Corte se aparta as de
una tendencia dominante entre los internacionalistas y adoptada implcitamente por el
TPICE articulada alrededor de la idea de cooperacin internacional y de integracin
entre rdenes jurdicos. A esta forma de constitucionalismo internacional, esencial para
los reformistas, el TJCE prefiere una visin pluralista (ms que clsicamente dualista)
que reafirma la autonoma del orden jurdico comunitario. O sea: lo que es vlido en
derecho internacional, no es ipso facto vlido en derecho comunitario, y no obliga
forzosamente a las instituciones comunitarias. Y si los Estados miembros de la Unin
Europea, por este hecho, se encuentran sometidos a obligaciones polticas inconciliables,
corresponde a las autoridades de cada Estado tomar decisiones polticas de las que ser
el responsable, tanto en la escena internacional como ante sus propios ciudadanos.
El argumento fundamental del Tribunal de justicia de la Unin europea fue
basado en la autonoma del derecho de la Unin europea que llev a la aplicacin de los
criterios de validez europeos a una medida tomada por instituciones europeas. Fue un
importante recordatorio sobre el imperio de la ley que rige la Unin europea, no fue
ningn paso adelante en el sentido de la existencia de un rule of law internacional.
Todo lo contrario: dada la inexistencia, en el orden jurdico internacional, de controles
sobre ciertos actos potencialmente violadores de derechos humanos, hay que desconocer
las obligaciones que de l derivan. Si el orden jurdico internacional es un rule of men o
un Rule of UN Security Council, y si el orden jurdico europeo es un rule of law,
manifiestamente no puede plantearse seriamente una subordinacin del segundo al
primero, no por razones ideolgicas, sino por razones, por as decirlo, ontolgicas.
Este sobresalto ya haba sido enunciado por una reciente decisin de la Corte de Casacin italiana
(Corte suprema di cassazione, I sez. penale, 11 de octubre de 2006, n. 1072, Asnar Al Islam): nella lotta al
terrorismo internazionale, lopzione dellordinamento italiano stata quella del rispetto delle garanzie, di
tipo sostanziale e processuale, essenziali ai principi della Carta costituzionale, e del ripudio di interventi
repressivi attuati attraverso forme di vera e propria de-giurisdizionalizzazione, che finiscono col negare le
basi costitutive e la funzione del processo quale strumento insostituibile di civilt risultante dalla tradizione
liberaldemocratica.
49
38
La utopia del realista utopista, slo puede realizarse a partir del derecho interno.
La incorporacin en el derecho interno de fuentes internacionales puede ayudar, en
ciertos casos, por ejemplo cuando, el derecho interno es insuficiente para garantizar una
cierta proteccin de algunos valores que se consideran particularmente importantes;
pero esto puede funcionar si y solamente si se conserva la estructura y el funcionamiento
del derecho interno, esto es, si y solamente si, la informacin cuya fuente son genes
internacionales, es leda y procesada por el sistema celular interno. Esto por la razn
siguiente: el valor buscado por los utopistas, es un valor que logran satisfacer los sistemas
internos ms avanzados, los que Hart llam los sistemas jurdicos sanos. Lo han logrado
gracias a un cierto funcionamiento basado en reglas, por as decirlo mejorado por una
clara sensibilidad a ciertos objetivos polticamente (esto es, por la mayora) considerados
valiosos, entre ellos, el objetivo que consiste en cumplir con lo que exige el derecho
internacional, o tambin el objetivo que consiste en cumplir con lo que exige la dignidad
humana, por ejemplo.
Lo que es importante sealar es que si los utopistas-realistas quieren que se realice
la utopia, deben, paradjicamente, dejar de invertir sus energas en el desarrollo del
derecho internacional, ya que la proliferacin del derecho internacional y su
incorporacin en el derecho interno puede comprometer una cierta forma de razonar,
que los jueces internos, en ciertos pases, han desarrollado para realizar, en el nivel
interno por supuesto, y regional en el caso europeo, la utopia. La incorporacin del
derecho internacional puede afectar esta forma de razonar e indirectamente la
capacidad de alcanzar ciertos fines, valiosos para los mismos utopistas.
Mi conclusin normativa, que puede sonar como una regla tecnica cuyos
destinatarios son los reformistas, es que si verdaderamente los reformistas quieren
asegurar mejores condiciones para la humanidad, deberan ayudar a desarrollar
instituciones cuyas decisiones sean basadas en reglas, cualquier sea su contenido. La
nica forma de establecer un Rule of Law es a partir de una cierta forma de concebir a
la funcin judicial y en general la funcin de aplicar las normas generales a casos
individuales, evitando lo ms que se pueda la arbitrariedad. Se trata de establecer un
funcionamiento normal de las instituciones. El funcionamiento normal se opone a la
excepcin. Si el derecho internacional se caracteriza por ser un derecho de la
39
emergencia, de las situaciones nicas y excepcionales, y por imponer, cuando logra

imponerlas, soluciones ad hoc, probablemente no universalizables, entonces es
perfectamente racional afirmar que la gasolina internacional difcilmente puede
contribuir a accionar el mecanismo que lleva a un Rule of Law. Lo ms probable es que
cada intervencin ad hoc genere una cadena de eventos impredecibles y aleje an ms
del Rule of Law.
40

Kelsen y El Monismo Internacionalista

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Kelsen y El Monismo Internacionalista

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Seminario SEMPITHIDIA

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

El monismo internacionalista: empricamente falso y

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

de las normas fundantes bsicas de los derechos nacionales), la segunda, en realidad, es

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

Esquemticamente es posible sostener las siguientes tesis:

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

ha sido probablemente la base de la doctrina de la intervencin por causa de

como Kant, Kelsen o Bobbio, comparten la perspectiva normativa del iusnaturalismo

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

El monismo epistemolgico es necesario, por lo tanto, si y solamente, se aceptan

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

En una etapa sucesiva, tomando en cuenta a la vez, la estructura, la funcin y la

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

cumplir algunas funciones especficas, y que en un momento t2, otros participantes

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

la perspectiva funcionalista nunca ha desaparecido, por lo menos desde dos puntos de

claramente que el significado de una palabra depende de sus usos o,

parafraseando la maxima de Peirce, que el significado de un concepto reside en sus efectos

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

ha significado la prohibicin del uso de la fuerza. La soberana ha podido, bajo esta

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

relaciones entre derecho internacional y derecho interno, y mi punto aqu consiste

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

La ciencia del derecho internacional adopta otro punto de vista. Si el punto de

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

Como lo ha recordado Koskenniemi reconstruyendo las grandes intuiciones de

- UBA, 2 de julio de 2014.

Draft: por favor, no citar

Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, p. 199.

H. Morgenthau, Positivism, Functionalism, and International Law, (1940) 34 AJIL 261.

- UBA, 2 de julio de 2014.