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* Este artculo hace parte de los trabajos desarrollados en el marco del doctorado en Ciencias Jurdicas
de la Pontificia Universidad Javeriana.
** Mdico pediatra especialista en gerencia en salud pblica y en derecho mdico sanitario de la Universidad del Rosario, magster en Biotica de la Universidad del Bosque, actualmente realiza estudios
de doctorado en Ciencias Jurdicas en la Universidad Javeriana. Se desempea como Director del
Programa de Medicina y como codirector de la especializacin de Derecho Mdico Sanitario de la
Universidad del Rosario. Pertenece al grupo de investigacin en educacin, lnea de investigacin
en biotica y derecho mdico sanitario, de la Universidad del Rosario reconocido por Colciencias.
Bogot, Colombia.
Correo electrnico: anai.gomez@urosario.edu.co
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 120: 141-168, enero-junio de 2010.
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RESUMEN
El desarrollo del conocimiento genmico aplicado a la salud humana ofrece
grandes beneficios bajo la forma de medicina genmica, predictiva o reparativa; sin embargo, conlleva profundas implicaciones de ndole social, poltica,
tica, econmica e ideolgica, las cuales requieren un marco regulatorio, que
de manera genrica se denomina derecho gentico. Este artculo pretende
caracterizar el derecho gentico nicamente en lo referente a las intervenciones en el genoma humano en el rea de la biomedicina, desde los principios
ticos y jurdicos que deben hacer parte de su fundamentacin filosfica,
para tal fin se analizarn las ms importantes declaraciones emanadas por
los organismos y las asociaciones de carcter internacional relacionadas con
el tema, para identificar los principios ticos y jurdicos que deben orientar
la caracterizacin del derecho gentico.
Palabras clave: genoma humano, bioderecho, derecho gentico, principios
ticos, principios jurdicos, declaraciones internacionales.
Palabras clave: Genoma humano, legislacin, tica mdica, medicina legal.
ABSTRACT
The development of genomic knowledge applied to human health offers great
benefits in the form of genomic, predictive or repair medicine; nevertheless carries profound implications for social, political, ethical, economic and ideological,
which require an effective regulatory framework, which is known generically
genetic law. This article aims to characterize the genetic law only with regard to
interventions in the human genome in the area of biomedicine, from the ethical
and legal principles that must be part of its philosophical foundation to this en
end we analyze the most important statements issued agencies and international
associations related to the subject to identify the ethical and legal principles that
should guide the characterization of the genetic right.
Key words: human genome, bio law, genetic law, ethical principles, legal
principles,international declarations.
Key words plus: Genome, Human, Legislation, Medical ethics, Forensic Medicine.
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INTRODUCCIN
La decodificacin del genoma humano es sin lugar a dudas uno de los ms
importantes hitos cientficos de la humanidad; la posesin de esta forma particular de conocimiento posibilita el desarrollo de innumerables productos y
servicios que ofrecen beneficios para las personas en diversos mbitos, especialmente en el de la salud bajo la forma de medicina genmica, predictiva,
personalizada, de reemplazo y antienvejecimiento, los cuales son producto
de los cuatro hitos que se reconocen en la historia de la gentica reciente: el
descubrimiento de la estructura de doble hlice, las tcnicas de ingeniera gentica, la clonacin de la oveja Dolly y la decodificacin del genoma humano,
gracias al Proyecto genoma humano. Cuando la investigacin en gentica
humana, es tica y pertinente, permite entre otras cosas: determinar, en
cualquier momento de la vida (preconcepcional, prenatal o posconcepcional)
o de la historia natural de la enfermedad, la probabilidad o propensin de
padecer una alteracin que dependa de una expresin gnica, e intervenirla
(mediante consejera gentica o el uso de tcnicas de ingeniera gentica);
disear medicamentos personalizados hacindolos ms eficaces y disminuyendo los efectos indeseables (frmacogenmica); clonar clulas madre que in
vivo reparen tejidos daados, para tratar padecimientos como el Alzhimer
(clonacin teraputica); desarrollar rganos para su reemplazo; intervenir en
los mecanismos telomricos para modular los procesos de envejecimiento;
desarrollar nuevos agentes teraputicos (como la insulina, el factor VII); o
lograr un efecto teraputico mediante la introduccin de material gentico
en una clula o tejido para procurar determinada expresin gnica en el
individuo o sus futuras generaciones (terapia gnica de clulas somticas y
germinales)1; y la realizacin de pruebas genticas en casos de paternidad,
o en la comprobacin de delitos. Sin embargo, el poder transformador de
la intervencin tecnolgica sobre el genoma humano tiene profundas implicaciones de diversa ndole, las cuales han sido objeto de profundos anlisis
por diversas disciplinas (como la biotica) que expresado en declaraciones
internacionales establecen los lineamientos para el desarrollo de marcos
regulatorios eficaces. Es as como la interaccin de la vida con la tecnologa
requiere un progreso jurdico paralelo que garantice el mejor uso del conocimiento genmico, el acceso justo a los beneficios generados y la modulacin
de los posibles riesgos, en especial de aquellos de carcter grave e irreversible,
que podran afectar derechos individuales y colectivos y colocar en peligro
la vida en el planeta2. Algunos de los riesgos que se asocian con las interven1
2
Mara Victoria Vidal Casero. El proyecto genoma humano, sus ventajas, sus inconvenientes y sus
problemas ticos. Cuadernos de biotica. Pgs. 393-414. Vol. 12. n 46. (2001). (Ejemplar dedicado
a: En qu fundamentamos la biotica?).
Gonzalo Figueroa Ynez. Hacia una integracin supranacional de los principios rectores sobre el
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genoma humano. Una visin personal desde la perspectiva latinoamericana. Pgs. 231 a 245. Acta
Bioethica. Ao VI. n 2. (2000).
ngela Aparisi Miralles. Biotica, bioderecho y biojurdica, reflexiones desde la filosofa del derecho.
Anuario de Filosofa del Derecho, ISSN 0518-0872, n 24. (2007). Pgs. 63-84.
D. Valadez. Problemas del bioderecho y del derecho genmico. Panorama sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe. Pg 389. (2006). http://www.bibliojuridica.
org/libros/5/2265/15.pdf
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fundamentadora, interpretativa y supletoria con respecto a su total ordenamiento jurdico9; los principios jurdicos son los pensamientos directores
de una regulacin jurdica existente o posible; se entiende como principios
tico-jurdicos las pautas orientadoras de normacin jurdica que, en virtud
de su propia fuerza de conviccin, pueden justificar decisiones jurdicas10.
Los principios jurdicos deben diferenciarse de las reglas: los principios
configuran el caso de forma abierta, las reglas lo hacen de forma cerrada;
mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen
un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una
lista cerrada de las mismas; mientras los principios prescriben que algo sea
realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes, las reglas constituyen mandatos que prescriben (obligando,
permitiendo o prohibiendo) una conducta determinada sin admitir otras
excepciones que las expresamente previstas11. Segn Dworkin, existen dos
tipos de principios: unos establecen metas o propsitos sociales, polticos o
econmicos mientras que otros establecen exigencias de justicia, equidad,
libertad; unos hablan de lo correcto y bueno, y los otros de la utilidad.
A continuacin se analizar el acervo jurdico del tipo soft law que se
expresa en algunas de las ms importantes declaraciones internacionales,
de organizaciones internacionales o asociaciones disciplinares de carcter
internacional, que busca identificar los principios ticos y jurdicos orientadores de la resolucin de los problemas tico-jurdicos de la intervencin
sobre el genoma humano, anotando que provienen de fuentes diferentes y que
tienen un carcter jerrquico distinto siendo de mayor relevancia las emitidas
por organismos como la Unesco y la ONU. A continuacin se presentan las
fuentes seleccionadas para el anlisis: ONU (Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, 1948; Declaracin sobre la clonacin humana de las
Naciones Unidas, 2005; el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biolgica del 5 de junio de 1992), Unesco (Declaracin Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997; la Declaracin
Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, 2003; la Declaracin
Universal de Biotica y Derechos Humanos del 2005 y, la Declaracin Sobre la Ciencia y el Uso del Saber Cientfico, 1999, y la Declaracin sobre las
Responsabilidades de las Generaciones actuales para con las Generaciones
Futuras, 1997; la Declaracin Universal de la Unesco sobre la Diversidad
Cultural del 2 de noviembre del 2001), Tribunal Internacional de Nremberg:
9
Joaqun Arce y Flrez-Valds. Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional.
Pg. 99. Madrid. Editorial Civitas. S.A.
10 K arl Larenz. Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona. Editorial Ariel S.A. Traduccin y
revisin de Marcelino Rodrguez Molinero. (1994). (1 ed. en Ariel. 3 ed. espaola. Pg. 418).
11 Carlos Ruiz Miguel. La nueva frontera del derecho a la intimidad: gentica y dignidad. http://web.
usc.es/~ruizmi/pdf/genet.pdf
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Se debe evitar todo dao incapacitante grave, sufrimiento fsico o psicolgico, o muerte78.
Definicin de los lmites especficos de la investigacin en seres humanos,
incluida la investigacin en gentica humana y la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida (alivio del sufrimiento, mejora de la salud del individuo y la humanidad, comprensin de las causas, evolucin y efectos de
las enfermedades, mejora de las intervenciones preventivas, diagnsticas
y teraputicas, intervencin sobre la esterilidad humana, diagnstico y
tratamiento de enfermedades de origen hereditario)79,80,81.
Lmites a la modificacin del genoma humano (razones estrictamente de
carcter preventivo, diagnstico o teraputico, siempre y cuando no se
modifique el genoma de la descendencia o se usen las tcnicas de reproduccin asistida para la seleccin del sexo).
Desarrollo de las actividades por profesionales con probada idoneidad,
acorde con los principios cientficos aceptados, las normas nacionales e
internacionales, los estndares ticos, legales, jurdicos y profesionales y
a la evidencia cientfica. Esto incluye en el caso de datos genticos, protemicos y muestras biolgicas humanas la necesidad de garantizar la
exactitud, fiabilidad, calidad y seguridad de estos y la responsabilidad
del investigador de lo ocurrido en el proceso de investigacin con respecto
a las consecuencias ticas, jurdicas y sociales82,83,84,85,86,87,88,89 .
Formacin y responsabilidad tica de los investigadores90,91 y desarrollo
de la regulacin deontolgica para las profesiones que tienen que ver con
la investigacin en ciencias de la salud92.
Establecimiento de condiciones especficas para la experimentacin con
seres humanos, que incluye: la no existencia de un mtodo alternativo al
experimento con una eficacia comparable, basada en experimentacin
en animales y en la historia natural de la enfermedad; riesgos que no
sean desproporcionados con los beneficios potenciales; aprobacin del
proyecto por autoridad competente; previo estudio independiente sobre
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d) Justicia: la mayora de declaraciones utilizan la palabra acceso equitativo, igualitario o justicia, para referirse a la necesidad de que la humanidad
93 Cdigo de Nremberg. Art. 3.
94 Declaracin de Biotica y Derechos Humanos. Art. 4.
95 Declaracin de Helsinki. Arts. 18, 20, 21.
96 Cdigo de Nremberg. Arts. 6, 10.
97 Declaracin de Helsinki. Art. 14.
98 Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos. Art. 16.
99 Declaracin de Biotica y Derechos Humanos. Art. 19.
100 Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos. Art. 6.
101 Declaracin de Helsinki. Art. 15.
102 Declaracin de Biotica y Derechos Humanos. Art. 8.
103 Declaracin de Helsinki. Art. 9.
104 Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos. Arts. 20, 25.
105 Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos. Art. 8.
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incluso en aquellos invocados para este fin como el de la reciprocidad, exhortado por Peter Singer, en One World, Ethics for Globalitation, siendo los
derechos humanos y en el caso concreto de la biomedicina las declaraciones
sobre el genoma humano y los datos genticos aquellas que podran cumplir
con este papel unificador con la debilidad que expresan una visin occidental
individualista, centrada en la persona y no en la colectividad.
f) Cooperacin, solidaridad, equidad: estos principios tienen como principal objetivo vencer las inequidades en la produccin y acceso a los beneficios
generados de la investigacin en gentica humana entre naciones desarrolladas y en vas de desarrollo (la ciencia debe convertirse en un bien compartido
solidariamente entre todas la naciones)114,115, la proteccin contra posibles
abusos y la particularizacin del conocimiento a las necesidades especficas,
as como la proteccin de poblaciones con especial vulnerabilidad ocasionada por enfermedades de ndole gentica, expresado en acuerdos bilaterales
y multilaterales, en las dimensiones intergubernamental, gubernamental
y no gubernamental116. De igual manera, se promueve el libre intercambio
de conocimiento (que incluye incentivos a la publicacin), la evaluacin de
riesgos y de beneficios, aprovechamiento compartido de los beneficios de la
investigacin por parte de los sujetos de investigacin y la sociedad117,118,119,120.
g) Proteccin a las generaciones futuras: el genoma humano es considerado
patrimonio de la humanidad, sin que en la Declaracin de Genoma Humano
y Derechos Humanos y en la Declaracin Internacional de Datos Genticos
Humanos sean mencionadas expresamente las generaciones futuras.
La declaracin de biotica y derechos humanos menciona expresamente
las generaciones futuras, al referirse al impacto de la ciencia de la vida en la
constitucin gentica de las futuras generaciones121. La declaracin sobre
la ciencia y el uso del saber cientfico tambin hace mencin de la responsabilidad con las futuras generaciones122.
La declaracin sobre responsabilidades de las generaciones actuales para
con las generaciones futuras establece la responsabilidad que las generaciones
presentes tienen con las futuras con respecto a garantizar la salvaguardia
de las necesidades y los intereses de las generaciones presentes y futuras, la
libertad de eleccin, el mantenimiento y la perpetuacin de la humanidad,
114 Declaracin sobre la Ciencia y el uso del Saber Cientfico. Arts. 8, 14, 35.
115 Declaracin de Biotica de Gijn.
116 Declaracin sobre la Ciencia y el uso del Saber Cientfico. Art. 36.
117 Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos. Arts. 17, 19.
118 Declaracin de Biotica y Derecho Humanos. Art. 15.
119 Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos. Arts. 18, 19.
120 Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos. Art. 23.
121 Declaracin de Biotica y Derechos Humanos. Art. 16.
122 Declaracin sobre la Ciencia y el uso del Saber Cientfico. Prembulo 1.
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y los recursos necesarios para la sobrevida, con mencin especial del genoma
humano y diversidad biolgica.123
h) Precaucin: un hallazgo llamativo es la ausencia del principio de
precaucin en las ms importantes declaraciones y convenios relacionados
con la investigacin en gentica humana (las declaraciones Internacional de
Derechos Humanos, de Genoma Humano y Derechos Humanos, Internacional de Datos Genticos Humanos, sobre Biotica y Derechos Humanos),
que contrasta con su mencin en las declaraciones, convenios y tratados
internacionales relacionados con la proteccin del medio ambiente y la bioseguridad124.
En algunas de estas declaraciones o convenios sobre el genoma humano se
habla de la seguridad implcita a este tipo de procesos que intervienen sobre
la materia viva, asociada frecuentemente con el principio de precaucin. La
Declaracin sobre la Ciencia y el uso del Saber Cientfico advierte de los riesgos de la interaccin de la vida con la tecnologa, los cuales incluso podran
poner en peligro la misma supervivencia del hombre, sin llegar a utilizar el
principio de precaucin dentro del texto125. En la Declaracin de Biotica de
Gijn se habla expresamente de la precaucin como principio inspirador de
las biotecnologas (con referencia especfica a los alimentos genticamente
modificados que pudiesen afectar la salud humana)126.
Una de las ms importantes dimensiones del riesgo en las aplicaciones
biotecnolgicas es la incertidumbre, caracterizada por el conocimiento incompleto, la ignorancia e indeterminacin (debido al origen multicausal o
al comportamiento catico de las causas)127. El filsofo alemn Hans Jonas
plantea que ante la precariedad y vulnerabilidad de la vida y el dao que el
dominio del hombre ha producido en la naturaleza, ste debe soportar la carga
de la libertad, la responsabilidad sobre sus actos128,129. Jonas recurre entonces
a la heurstica del miedo, la cual expresa el temor de la combinacin de un
poder tcnico desmesurado, un vaco tico y un mnimo conocimiento, la
cual implica consultar antes a nuestros temores que a nuestros deseos. La
tica de la responsabilidad implica, paralelo al desarrollo del saber tcnico
cientfico, un saber predictivo que permita predecir el riesgo en trminos de
gravedad y probabilidad, en escenarios futuros que evidencian las conse123 Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa del Convenio sobre la Diversidad
Biolgica http://www.cbd.int/doc/legal/cartagena-protocol-es.pdf
124 Declaracin sobre la Ciencia y el uso del Saber Cientfico. Art. 20.
125 Declaracin de Biotica de Gijn.
126 Andy Stirling. Science, precaution, and practice. Public Health Rep. 117:521-33. (2002).
127 Hans Jonas. The phenomenon of life: toward a philosophical biology. New York. Harper and Row.
(1966).
128 Hans Jonas. El principio de responsabilidad: ensayo de una tica para la civilizacin tecnolgica.
Barcelona. Herder. (1995).
129 Informe Brundtland Nuestro Futuro Comn Comisin Mundial para el Medio Ambiente y Desarrollo Naciones Unidas 1987.
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cuencias de las acciones. Por esto, si existen dudas con respecto a los efectos
futuros, debe prevalecer la heurstica del temor: en caso de duda se obra acorde
con el escenario ms catastrfico. El problema radica en la complejidad del
mundo vital, el cual no se rige bajo las normas de causa-efecto.
Combinar cosas preciosas (personas) con peligrosas, tarde o temprano
ocasiona problemas; del conocimiento incierto y de la relacin que necesariamente existe entre hombre y naturaleza, y que no est exenta de riesgo
(ninguna actividad humana tiene riesgo cero) e incluso traspasa el espacio
temporal y se proyecta en el futuro como una amenaza a la misma existencia
del hombre, aparece otro principio fundamental en la regulacin de la aplicacin de los desarrollos biotecnolgicos, el de la precaucin o de la cautela,
que sirve de engranaje entre la ciencia y la tcnica, entre el conocimiento y
la accin. La precaucin o cautela se aplica especficamente en el mbito de
la incertidumbre ante la posibilidad de causar daos graves e irreversibles
(relacionados con el carcter no renovable del recurso, a largo plazo o de
alto costo o cuando exista el riesgo de que pequeos perjuicios acumulados
produzcan a largo plazo un riesgo irreversible) en lo referente a la salud,
medio ambiente, bioseguridad y seguridad alimentaria, en el marco de la
incertidumbre cientfica; parte de la posibilidad de que se cometan errores.
El principio de precaucin se acompaa de la libertad de pensamiento y
la libertad en la investigacin, los cuales propenden por el desarrollo cientfico, relacionado con el desarrollo sostenible (que satisface las necesidades
del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de
satisfacer las suyas)130, que beneficia a la humanidad.
i) Libertad cientfica: se reconocen los inmensos beneficios que la investigacin en gentica humana aporta a la calidad y esperanza de vida de las
personas, as como la necesidad de preservar la libertad cientfica, dndosele un cariz neutro, es decir, una cosa es el conocimiento (ciencia) y otra su
aplicacin (tcnica); la dificultad radica en que precisamente en las ciencias
biotecnolgicas, como es el caso de la genmica, existe un lmite muy difcil
de establecer, casi una fusin entre el conocimiento y su aplicacin, de ah
la necesidad de establecer unos lmites ticos, que la promuevan pero que
la cuestionen y direccionen permanentemente con respecto a su servicio en
pro del bienestar de las personas y a la paz, la salvaguarda de la dignidad
y los derechos humanos y su desarrollo dentro de los ms altos estndares
cientficos. Esto supone una serie de responsabilidades especiales para los
investigadores.
Juan Ramn Lacadena, citando a Stetten, compara la libertad de investigacin con la libertad de expresin, reconociendo su calidad de derecho
130 Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos. Arts. 12, 13, 14, 15.
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inalienable con lmites: ... es una cosa preciosa digna de ser alimentada y
cuidada, pero, como otras libertades, no es absoluta. Todos sabemos que la
libertad de expresin puede ser coartada cuando su ejercicio puede engendrar
un peligro real; todos hemos sido educados en la norma de que no se puede
gritar fuego en un teatro abarrotado de pblico....
j) Respeto a la propiedad intelectual: paralelo a la proteccin de la libertad
cientfica se encuentra el respeto a la propiedad intelectual, producto de los
resultados de investigacin en gentica humana, en un sano equilibrio con
el acceso a la informacin por parte de pases en desarrollo; la proteccin
incluye los conocimientos ancestrales131.
k) Inclusin y participacin: aunque como los principios de inclusin y participacin no aparecen en las declaraciones, hemos dado esta denominacin
a una gua especfica que se traduce de sus lecturas, en razn de que se insta a
que las personas en su conjunto tengan acceso a la informacin, la educacin
y la formacin referentes al tema, as como a los aspectos ticos y bioticos,
como una forma de hacer vivos los principios enunciados y de favorecer la
participacin de los ciudadanos a travs de debates plurales e inclusivos,
debido al impacto en las distintas dimensiones de la vida humana que tiene
la investigacin en la gentica humana y a la rapidez con la que se producen
y se aplican los desarrollos biotecnolgicos, en los cuales deben participar
cientficos, polticos, ciudadanos, medios de comunicacin, las distintas disciplinas y los sectores privado y pblico, que permitan enfrentar los distintos
dilemas ticos asociados, y que orienten la investigacin pertinente132,133,134.
De otra parte, existe una obligacin tica de publicar los resultados de investigacin en seres humanos (positivos, negativos e inconclusos, as como
la informacin que pueda revelar posibles fuentes de conflicto de inters)135.
131 Declaracin sobre la Ciencia y el uso del Saber Cientfico. Art. 38.
132 Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. Arts. 20, 21, 23, 24.
133 Declaracin sobre la Ciencia y el uso del Saber Cientfico. Arts. 4, 22.
134 Declaracin de Gijn.
135 Declaracin de Helsinki. Art. 30.
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CONCLUSIONES
Las intervenciones biotecnolgicas sobre el genoma humano estn asociadas a
la posibilidad de materializacin de riesgos graves e irreversibles, con efectos
globales y transgeneracionales (que incluso pueden afectar bienes inexistentes como el patrimonio genmico de futuras generaciones) y que pueden ser
modificados en el tiempo gracias a los constantes avances tecnolgicos.
La respuesta del derecho a las intervenciones biotecnolgicas sobre el
genoma humano es diversa e incluye prohibir, permitir u obligar, pero dado
el carcter emergente y en permanente cambio de los hechos derivados de la
biotecnologa, podran presentarse situaciones que dejen en evidencia lagunas
en la normativa jurdica; los jueces podran enfrentar situaciones en las cuales
el derecho positivo no sea suficiente para resolver un conflicto de manera
eficaz y segura. En estos casos bien podran aplicarse las normas existentes
(autointegracin), o rechazar la regulacin y resolver las situaciones jurdicas
por la va de la heterointegracin136. Para Carlos Mara Romeo Casabona,
en este contexto, el derecho debe asumir las relaciones sociales emergentes,
positivizando, regulando, o reconociendo (judicialmente) dichas relaciones;
o bien aplicando a la nueva situacin, principios generales bsicos ya integrados jurdicamente, como son los de respeto a la autonoma individual y
a la dignidad de la persona, o incorporando nuevos principios axiolgicos.
En este orden de ideas, los principios jurdicos, dado su carcter ms abierto,
podran ser de mayor utilidad.
El derecho internacional relacionado con las intervenciones sobre el genoma humano desarrollado por diversos organismos como la Organizacin
de Naciones Unidas o la Unesco, se expresa a travs del derecho declaratorio o soft law o derecho de referencia (opuesto al derecho instrumento que
fundamentado en leyes, decretos, directivas que juridifican la sociedad), el
cual, si bien contempla lineamientos con respecto a las intervenciones sobre
el genoma humano, no tiene en una primera aproximacin un carcter obligatorio y depende de la voluntad de los pases para su acatamiento, bien sea
a travs de su incorporacin a las regulaciones internas o servir a travs de un
carcter analgico, como gua en la resolucin de situaciones de frontera137.
Las declaraciones procuran expresar los principios ticos, es decir, las
ideas fundamentales que en lo moral orienten a los Estados, personas, grupos
e instituciones en la toma de decisiones, de tal manera que estas propendan
por el bien del hombre como sujeto individual y como parte de la humanidad,
136 Miguel ngel Ciuro. Cuestiones axiolgicas crticas en el desarrollo del bioderecho. Revista Biotica
y Derecho. Primeras Jornadas Argentinas de Biotica-Primeras jornadas Latinoamericanas de
biotica. Pg. 23.
137 Noelle Lenoir. El genoma humano, la tica y los derechos humanos. Pg. 131. Dilogo Mxico.
Nmero 23. (1998).
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138 Gonzalo Figueroa Ynez. Hacia una integracin supranacional de los principios rectores sobre el
genoma humano. Una visin personal desde la perspectiva latinoamericana. Pgs. 231 a 245. Acta
Bioethica. Ao VI. n 2. (2000).
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contar con reglas jurdicas que eviten la vulneracin de los derechos individuales y colectivos.
El anlisis del marco declaratorio internacional deja evidenciar elementos
que permiten la caracterizacin del derecho gentico en lo relacionado con
las intervenciones sobre el genoma humano:139
La existencia de sujeto activo (cualquier persona tcnica o profesional
que con conocimientos mdicos realiza intervenciones genticas en otros
sujetos humanos), de un sujeto pasivo (cualquier persona en la que recae la
accin y de manera excepcional lo pueden ser clulas, elementos celulares,
germinales, cigotos, preembriones, embriones, fetos, tejidos, rganos o cadveres) y objeto (regula la aplicacin de procedimientos genticos en relacin
con el ser humano, permitiendo una orientacin humanstica de las tcnicas
biotecnolgicas, con una dimensin individual y colectiva, que incluye a
futuras generaciones).
Proteccin a bienes jurdicos como la vida,
la intimidad, la libertad, la autonoma
La dimensin del impacto de las intervenciones sobre el genoma en las distintas etapas de la vida humana (econmicas, polticas, sociales, ideolgicas,
entre otras), implica la constante relacin del derecho gentico con otras reas
del derecho como la civil, penal, constitucional, de seguros, informticos,
infancia, familia, industrial, laboral, mercantil, ambiental, administrativos,
derechos humanos, constitucional e internacional, entre otros.
A diferencia de otras reas de las ciencias jurdicas, el derecho gentico
debe regular hechos que an no han ocurrido, sobre los cuales inclusive la
ciencia no ha perfeccionado los medios para que se materialicen. Por esto debe
extender su horizonte hacia situaciones futuras y proteger bienes inexistentes
(patrimonio genmico de las futuras generaciones). De alguna manera se relaciona con el anlisis temporal del derecho y con la reconstruccin histrica
que de ste se hace, pero en una lnea temporal opuesta que se alimenta de la
prospectiva. La dinmica del cambio del derecho es, sin embargo, una tarea
en construccin de los tericos del derecho140.
Dado que los riesgos relacionados con este tipo de intervenciones afectan
a la humanidad en su totalidad, el desarrollo regulatorio debe estar fundamentado en un amplio debate social, en el cual la biotica dentro de los
lmites de la disciplina juega un papel fundamental. Su expresin se hace en
139 Enrique Varsi Rospigliosi. Fundamentos bsicos del derecho gentico. issuu.com/evarsi/docs/varsicap2/5 - 18
140 Hernando Gutirrez Prieto. Equilibrio jurdico, bases para la conceptualizacin en una teora
dinmica del sistema jurdico. Universitas. Nmero 116 del 2008. Pg. 254.
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