BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LAS DOS MODALIDADES DE

COLUSIN ILEGAL: COLUSIN ANTECEDENTE Y SUBSECUENTE

Amelia Lida Espinoza Montes (*)
Sumario: 1. Descripcin legal. 2. Tcnica legislativa y reforma
legal. 3. Anlisis preliminar del delito de colusin. 4. Elementos del
tipo objetivo comunes a ambas modalidades delictivas: colusin
antecedente y subsecuente. 5. Colusin antecedente. 6. Colusin
subsecuente.

1. DESCRIPCIN LEGAL

Artculo 384:

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos
(*)

(*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el

Artculo nico 1 de la Ley N 29758, publicado en el Diario El
Peruano el 21 de julio de 2011.

2. TCNICA LEGISLATIVA Y REFORMA LEGAL

Los precedentes legales que influyeron en la redaccin del tipo

penal de colusin previsto en el artculo 384 de nuestro Cdigo
Penal, los encontramos en el Cdigo Penal chileno de 1873, art.
239, en el Cdigo Penal espaol de 1973, en su artculo 400 y
artculo 436 del Cdigo penal espaol vigente de 1995.

El diseo actual del tipo penal de colusin ilegal ha sido

producto de un tortuoso proceso de reforma que ha tenido como
prembulo la dacin de la Ley N 29703 1, que tuvo vigencia solo
algo ms de un mes para luego ser modificada inmediatamente
por la Ley N 297582, que es la que finalmente prevaleci y
estableci una innovadora figura privilegiada y agravada de
colusin, no prevista en legislaciones como la argentina, chilena o
espaola, que suelen ser nuestros referentes legales extranjeros.

Para desarrollar una mejor explicacin comparativa de las

formulas legales que se utilizaron para sancionar el delito de
colusin, observemos el siguiente cuadro:

Texto legal
modificado por la

Texto legal
modificado por la

Texto legal
vigente,

1(*) Abogada egresada de la Universidad Peruana los Andes. La Ley N 29703,

publicada en el Diario oficial El Peruano, el 10 de junio de 2011, en su artculo
primero, prev la modificacin del Cdigo penal en sus artculos 376, 384, 387,
388, 400 y 401; asimismo, en su artculo segundo la ley incorpora al texto
punitivo el artculo 393-A, que recoge la figura del soborno internacional pasivo.

2 La Ley N 29758, publicada en el Diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2011,

que en su artculo nico modifica el Cdigo penal en sus artculos 384, 387, 388,
400, 401 y 426.

Ley N 26713:
Texto legal
primero
El funcionario o
servidor pblico que,
en los contratos,
suministros
licitaciones,
concurso de precio,
subastas o cualquier
otra operacin
semejante en la que
intervengan por
razn de su cargo o
comisin especial
defraude al Estado o
entidad u organismo
del Estado, segn
ley, concertndose
con los interesados
en los convenios,
ajustes,
liquidaciones o
suministros, ser
reprimido con pena
privativa de la
libertad no menor de
tres ni mayor de
quince aos

Ley N 29703

El funcionario o
servidor pblico que,
interviniendo por
razn de su cargo o
comisin especial
en cualquiera de
las contrataciones
o negocios
pblicos mediante
concertacin
ilegal con los
interesados,
defraudare
patrimonialmente
al Estado o entidad
u organismo del
Estado, segn ley,
ser reprimido con
pena privativa de la
libertad no menor
de seis ni mayor de
quince aos

modificado por la
Ley N 29758

El funcionario o
servidor pblico que,
interviniendo directa
o indirectamente,
por razn de su
cargo, en cualquier
etapa de las
modalidades de
adquisicin o
contratacin
pblica de bienes,
obras o servicios,
concesiones o
cualquier
operacin a cargo
del Estado concerta
con los interesados
para defraudar al
Estado o entidad u
organismo del
Estado, segn ley,
ser reprimido con
pena privativa de la
libertad no menor de
tres ni mayor de seis
aos.

El funcionario o
servidor pblico que,
interviniendo directa
o indirectamente, por
razn de su cargo, en
las contrataciones y
adquisiciones de
bienes, obras o
servicios,
concesiones o
cualquier operacin a
cargo del Estado
mediante
concertacin con los

interesados,
defraudare
patrimonialmente al
Estado o entidad u
organismo del
Estado, segn ley,
ser reprimido con
pena privativa de la
libertad no menor de
seis ni mayor de
quince aos(*)

Como se puede apreciar del tenor de los textos legales citados,

la orientacin poltico criminal del legislador sigue una tendencia
represiva ascendente, no en cuanto a los mrgenes punitivos que
se mantienen en cuanto a su lmite mximo y que oscilan entre los
3 a 15 aos de pena privativa de la libertad , sino mas bien, al
mayor alcance de los supuestos delictivos previstos en las dos
modalidades de colusin; es decir, a una mayor ampliacin del
mbito de punicin.

Los motivos que orientaron al legislador en la dacin de las dos

modalidades de colusin vigentes se evidencian del Diario de
Debates de la sesin de 6 de julio de 2011 3. Estas razones que
llevaron a extender el mbito de persecucin penal atienden a los
siguientes factores:

1) De orden cuantitativo procesal; esto es, al elevado nmero

de delitos de colusin que el Poder Judicial tiene como carga
procesal.
2) Los niveles de impunidad que se generaban con la
normatividad primigenia.

3 Ver Diario de Debates, Sesin matinal, mircoles 6 de julio de 2011, publicado en

la misma fecha en el Portal del Congreso.

Esa fue la intencin del legislador con la dacin de la Ley N

29703, que modifica el texto original del delito de colusin. La
citada ley fue, en ese sentido, extensiva e indeterminada al mismo
tiempo. Extensiva e indeterminada por cuanto la norma no
precisaba el momento o fase en la que deba llevarse a cabo la
colusin defraudatoria. La ley extendi el mbito de aplicacin del
delito de colusin a cualquier contratacin pblica o negocio
pblico, que no solo inclua a los procesos de seleccin, previstos
en la ley de Contrataciones del Estado que presuponen una
secuencia de fases o etapas que inician con la convocatoria,
registro de participantes, formulacin y absolucin de consultas,
integracin de bases, presentacin de propuestas, calificacin y
evaluacin de propuestas y el otorgamiento de la buena pro,
proceso de contratacin que culmina con la suscripcin del
contrato (art. 23 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, D.S. N 184-2008-EF).

En consecuencia, la expresin en cualquiera de las

contrataciones o negocios pblicos haca referencia al mbito de
aplicacin del delito de colusin pero no a la fase o etapa en la que
deba producirse la concertacin ilegal. No obstante la
indeterminacin del tipo penal, lo ms rescatable fue la
incorporacin del elemento perjuicio patrimonial, expresado en el
enunciado defraudare patrimonialmente. La figura de colusin
prevista por la mencionada ley, se configuraba como un delito de
peligro concreto y de resultado, este ltimo estaba compuesto por
la defraudacin, que esta vez por exigencia expresa de la ley sera
de naturaleza patrimonial; la disposicin anterior no contemplaba
expresamente el elemento patrimonial como s lo hizo el texto de
esta ley. De esta forma la Ley N 29703 introduce la defraudacin
patrimonial como resultado tpico del delito de colusin, elemento
que se mantiene en el tipo penal vigente.

La frmula delictiva que contemplaba la citada ley gener enorme

resistencia en ciertos sectores de la sociedad, de la opinin
pblica, de los medios de comunicacin y del gobierno, razn por
la que, poco tiempo despus, fue modificada por la Ley N 29758
que incluye al cdigo sustantivo una novsima figura delictiva de
colusin: colusin simple y colusin agravada.

3. ANLISIS PRELIMINAR DEL DELITO DE COLUSIN

El supuesto delictivo previsto en el primer prrafo del artculo

384 del CP, recoge una modalidad que preliminarmente
denominaremos atenuada o de colusin simple. Asimismo, el
segundo pargrafo de la norma contempla la modalidad agravada.
La tcnica legislativa utilizada no es la de recoger un tipo bsico
de colusin y seguidamente desarrollar sus formas atenuadas y
agravadas. Los tipos penales de acuerdo a su estructura se
clasifican en tipo bsico y derivados. El primero, realiza la
descripcin hipottica de la conducta o modelo de conducta
prohibida que sirve de base a los tipos derivados. Los tipos
derivados pueden ser de naturaleza privilegiada o calificada. Los
tipos penales agravados o calificados aaden al tipo bsico ciertos
elementos que inciden en el aumento del quantum de la pena; en
cambio los tipos penales atenuados o privilegiados presentan
ciertos elementos que influyen en la disminucin del quantum de
la pena.4 Esta estructura puede observarse en el delito de
peculado previsto en el artculo 387 del CP, que en su primer
pargrafo recoge el tipo bsico de peculado; seguidamente, en el
segundo y tercer prrafo, contempla las figuras agravadas de
peculado. Como se puede apreciar, no es sta la forma como ha
sido estructurado el delito de colusin en sus dos modalidades;
sino, mas bien, el legislador ha sancionado en dos bloques una
progresin de etapas, que coinciden con el iter criminis del tipo
penal de colusin primigenio, que tienen como eje comn la
defraudacin patrimonial que van desde la concertacin con la
finalidad de defraudar (colusin simple) hasta la efectiva
defraudacin
patrimonial
(colusin
agravada)
mediante
concertacin (medio delictivo).

Refirindose a la autora y participacin en los delitos de

infraccin de deber, Roxin, sostiene que el legislador no puede
configurar en casos concretos tales conductas como tipos
autnomos () pues de sobra es sabido que en ocasiones el
legislador independiza acciones de participacin () 5. Llevada
estas conclusiones al campo del iter criminis, diramos que, sabido
es tambin que nuestro legislador nacional independiza y rompe
con el iter criminis de un determinado delito y sanciona cada etapa

4 Ver en HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal, Parte General I. 3era ed.
Grijley. 2005. p. 419; PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Estudio
programtico de la Parte General. 3era ed. Grijley. 1997. p. 285.

5 Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en el Derecho Penal. 6ta ed. Marcial
Pons. Madrid. 1998

de dicho proceso como un tipo penal autnomo; eso es lo que

sucede en el caso del delito de colusin y sus dos modalidades.

De todo lo expuesto, se puede apreciar que se tratara mas bien

de una colusin antecedente y otra subsecuente, en funcin al
momento consumativo de cada modalidad de colusin; ambos
supuestos se estructuran tomando en cuenta la progresin
ordenada y lgica que se origina en el marco de todo acto de
contratacin pblica, escenario en el que se produce la colusin.
Si el delito se consuma con el acto colusorio con fines
defraudatorios (conducta tpica), estaremos frente a la figura de la
colusin antecedente, donde el ncleo de injusto recae sobre la
sola concertacin y por ello es sancionable con una pena menor;
mientras que, si estamos ante la utilizacin del pacto colusorio
como medio delictivo (conducta tpica) causante del perjuicio
patrimonial (resultado tpico), que focalizar el mayor desvalor del
hecho delictivo, se producir la modalidad subsecuente de
colusin, reprimida con una pena ms severa.

El legislador penaliza en dos modalidades una misma sucesin

de hechos que bien pueden ser sancionable en uno solo, como
suceda con la figura de colusin primigenia hasta su modificacin
por la Ley N 27903. Ambas modalidades integran un mismo iter
criminis; la colusin antecedente configura la tentativa de un tipo
penal de resultado y la colusin subsecuente materializa la
produccin de ese resultado tpico. En ambas figuras lo comn
ser siempre la colusin defraudatoria, solo que en la primera, la
citada colusin consuma el delito y en la segunda, la colusin es la
conducta tpica causante del perjuicio patrimonial (resultado) que
perfecciona el delito. Entonces lo que se puede apreciar a primera
vista es que existe una superposicin entre ambas modalidades
de colusin, en donde la segunda modalidad absorbe a la primera.
Por tanto, en los hechos, si el sujeto activo por una u otra razn no
llega a defraudar patrimonialmente al Estado, o sea, no consigue
el resultado tpico esperado, todos los actos que haya realizado
pueden sencillamente subsumirse en la modalidad antecedente
de colusin.

No obstante lo anteriormente expuesto, en el hipottico

caso que en la sustanciacin de un proceso penal por la comisin
del delito de colusin en su segunda modalidad (artculo 384,
segundo prrafo) no pueda llegar a probarse la existencia del
perjuicio patrimonial, la figura de colusin por la cual se ha abierto
instruccin o se ha formalizado Investigacin Preparatoria habr

llegado solo a su fase de tentativa, lo cual presupone una

graduacin de la pena conforme a los parmetros fijados por el
segundo prrafo del artculo 384, esto es, entre los 6 a 15 aos.
En otras palabras, si bajo esta modalidad de colusin se castiga al
sujeto activo por tentativa (con la sola concertacin con fines
defraudatorios)
el
juez
fijar
la
pena
disminuyndola
prudencialmente (artculo 16 del CP), pero dentro de un margen
de 6 a 15 aos; mientras que si un sujeto es procesado por la
primera modalidad y llega a consumar el delito (con la sola
concertacin con fines defraudatorios) ser merecedor de una
pena no menor de 3 ni mayor de 6 aos. Ambas hiptesis fcticas
coinciden (colusin antecedente y tentativa de colusin
subsecuente); sin embargo, el tratamiento punitivo es desigual.

Si en el proceso de las contrataciones estatales un funcionario

pblico decide coludirse con un particular con la finalidad de
defraudar al Estado sin llegar a producir un perjuicio patrimonial,
un hecho as descrito bien puede ser recogido por el Ministerio
Pblico y tipificado aleatoriamente en la figura prevista en el
primer o segundo prrafo del artculo 384 del CP, en ste ltimo
caso como tentativa de colusin subsecuente y sancionable con
un margen punitivo de 6 a 15 aos.

El artculo 384 prev dos figuras distintas de colusin, desde el

punto de vista de la estructura del tipo:

1. El delito de colusin antecedente que se presenta como un

delito de peligro abstracto, de mera actividad, y que puede
llevarse a cabo activa u omisivamente.
2. El delito de colusin agravada contiene un tipo penal de
peligro concreto, de resultado, de accin u omisin.

La primera modalidad de colusin excluye la comisin

especial6 como nexo funcional que vincula al sujeto activo con las
negociaciones estatales, - antes prevista en la figura de colusin

6 La comisin especial constitua un elemento normativo del tipo previsto en el

texto legal primigenio y en la modificatoria introducida por la Ley N 29703.

original y el texto que modific la ley N 29703 conservando an

el elemento por razn del cargo. Sabemos que el escenario o
mbito de aplicacin de ste delito est dado por las
contrataciones estatales; sin embargo, el papel estelar en este
escenario lo ocupa la concertacin defraudatoria, la cual puede
hacer su aparicin en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica () o cualquier operacin a
cargo del Estado, expresin que
reemplaza al enunciado
cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos (del texto
legal previsto por la Ley N 29703), diferencindose, adems, del
texto legal primero que utiliz la expresin en los contratos,
suministros licitaciones, concurso de precio, subastas o cualquier
otra operacin semejante () en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros, para referirse al mbito de aplicacin
del delito de colusin y a las etapas o fases del proceso de
contratacin pblica en el que se presentaba la concertacin
defraudatoria convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
Esta modalidad fija el centro del injusto delictivo en la
concertacin realizada con la finalidad de defraudar al Estado;
esta peculiaridad convierte al delito de colusin en un tipo penal
de peligro abstracto y de mera actividad que se consuma con el
solo acto de concertar con la finalidad de defraudar. La disposicin
comentada extiende el mbito de aplicacin del delito a todo tipo
de operacin, acto o negocio jurdico, esto es, no solo a las
contrataciones pblicas previstas en la Ley de Contrataciones del
Estado.

La segunda modalidad constituye un delito de peligro concreto,

un tipo penal de resultado y de consumacin instantnea. Otra
innovacin introducida, que comparte con la figura delictiva
antecedente, reside en la extensin del campo de aplicacin del
delito a cualquier operacin, eso incluye todo negocio jurdico
independientemente de las contrataciones pblicas reguladas en
la Ley de Contrataciones del Estado. La concertacin aqu
constituye el medio delictivo que no puede darse en cualquier
etapa de las modalidades de contratacin y adquisicin pblicas
que abarcan una fase precontractual, contractual y, de ser el
caso, de ejecucin contractual, hasta su perfeccionamiento pues
solo es admisible su aparicin en la fase contractual del negocio
jurdico. Precisamente, la razn por la que el legislador ha obviado
referirse a cualquier etapa de las modalidades de
contrataciones como s lo menciona en la modalidad
antecedente de colusin , se debera a que la colusin
antecedente ya se ocupa de penalizar la concertacin producida
en estadios previos a la etapa de celebracin de los contratos. La
figura subsecuente de colusin tiene como elemento central a la
defraudacin patrimonial, que es el resultado tpico del delito y al

mismo tiempo es expresin del peligro concreto con el que se

perfecciona el delito.

4. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO COMUNES A AMBAS

MODALIDADES DELICTIVAS: COLUSIN ANTECEDENTE Y
SUBSECUENTE

4.1. Bien jurdico

La determinacin del bien jurdico a tutelar antecede a la

construccin morfolgica del tipo penal por el legislador y se
configura (decanta) del conjunto de bienes constitucionalmente
tutelados, que se encuentran referidos a los derechos
fundamentales y los principios informadores y limitadores de la
potestad punitiva del Estado, de los cuales, a su vez, se
desprenden aquellos intereses que el Derecho Penal deber
proteger. En tal sentido, el Derecho penal obtiene el inters social
que le corresponde resguardar de las normas constitucionales
previstas en los artculos 39, 41, 44 y 76, de la Carta Magna,
pues son estos preceptos el substrato a partir del cual se configura
el correcto ejercicio de la funcin pblica como el bien jurdico en
funcin al cual se estructuran cada uno de los delitos contra la
Administracin Pblica7. De este modo el especfico objeto de
proteccin para el delito de colusin se obtiene de la disposicin
constitucional prevista en el artculo 76, que expresamente
seala:

Artculo 76.- Las obras y adquisicin de suministros con la

utilizacin de fondos o recursos pblicos
se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como
tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin
de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece

7 Ver el la STC, Expediente N 00017-2011-PI/TC, publicada en el Diario Oficial El

Peruano el 7 de junio de 2012; por la que se declara fundada la demanda de
inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificacin del artculo 384 del
Cdigo Penal a travs de la Ley N 29703 y en consecuencia nulo y carente de todo
efecto la expresin patrimonialmente.

el
procedimiento,
responsabilidades.

las

excepciones

las

respectivas

Descontado est, entonces, que el bien jurdico protegido en el

delito de colusin es el debido funcionamiento de la Administracin
pblica, de raigambre constitucional; y, como no poda ser de otra
forma, el objeto de proteccin se ubica y encuentra su
fundamento, tambin, en los preceptos constitucionales, que
informan que el Estado no solo garantiza una economa social de
mercado (art 58 de la Constitucin Poltica, en adelante CP) sino
que adems participa en ella de forma activa (art. 60 de la CP),
pudiendo realizar actividad empresarial, por razn de alto inters
pblico o de manifiesta conveniencia nacional. En consecuencia,
una dimensin de la Administracin Pblica orienta su actividad de
satisfaccin de las necesidades sociales a la adquisicin de bienes
y servicios y ejecucin de obras a travs de las contrataciones o
negociaciones estatales, claro est, con la utilizacin de fondos o
recursos pblicos, cuya adecuada administracin se encuentra a
cargo de funcionarios pblicos, que de esta forma se convierten en
titulares del deber de administrar el patrimonio del Estado (art. 41
de la CP) de la forma ms adecuada y beneficiosa al inters de la
sociedad (art. 39 de la CP). Las contrataciones del Estado tienen,
en tal virtud, la finalidad de satisfacer una multiplicidad de
necesidades sociales, desde las ms bsicas (contrato de
suministro de alimentos no perecibles con una empresa privada en
caso de catstrofe natural, por ejemplo), hasta aquellas
necesidades que se traducen en la ejecucin de obras de gran
magnitud y cuyos efectos beneficiosos son de alcance nacional y
perdurables en el tiempo. La importancia y la magnitud de estas
adquisiciones de bienes y servicios y ejecucin de obras deriva en
una variada, profusa y necesaria regulacin normativa que
encuentra su mxima expresin en el artculo 76 de la
Constitucin, seguida de la proteccin que le otorga el Derecho
penal a travs del tipo penal de colusin, hasta llegar a los
dispositivos administrativos, que no solo se circunscriben a la Ley
de Contrataciones del Estado.

En consecuencia, del citado artculo 76 del la Constitucin

Poltica, se colige que toda contratacin estatal que presupone la
utilizacin de fondos pblicos encuentra amparo constitucional. En
el mismo sentido, el objeto de proteccin especfico en cada
modalidad delictiva de colusin es el inters patrimonial de la
administracin en un escenario dado por las contrataciones
pblicas o cualquier otra operacin a cargo del Estado. De esta
forma, el legislador orienta el reproche penal tanto al
comportamiento delictivo llevado a cabo con la finalidad de

defraudar al Estado el cual se traduce en la infraccin de

especficos deberes de funcin relacionados a la proteccin de los
procesos de negociacin pblicos como a la produccin de un
perjuicio patrimonial; lo cual nos lleva a la conclusin que la
modalidad antecedente de colusin adelantara las barreras de
punicin a momentos anteriores a la efectiva produccin del
perjuicio patrimonial; esto es, a la efectiva puesta en peligro del
patrimonio estatal, pues esta figura delictiva se encuentra
diseada como un delito de peligro abstracto a diferencia de la
tcnica legislativa utilizada en la colusin subsecuente, en la que
el bien jurdico inters patrimonial se encuentra tutelado por un
tipo penal de peligro concreto, que exige la produccin de un
perjuicio patrimonial.

En conclusin, podemos definir el delito de colusin como aquel

acuerdo o pacto ilegal llevado a cabo por un funcionario o servidor
pblico que en el marco de las contrataciones pblicas o cualquier
otro negocio jurdico y en ejercicio de sus atribuciones acta con la
finalidad de defraudar al Estado ocasionando o no un perjuicio
patrimonial a la Administracin Pblica colusin antecedente y
subsecuente.

El mbito de aplicacin de ambas modalidades del delito abarca

los procesos de contratacin pblico pautados por la normatividad
administrativa correspondiente que exige de sus funcionarios la
observancia de principios como el de moralidad, imparcialidad,
eficiencia, economa, entre otros8, que sin lugar a dudas, redundan
en la correcta administracin de los intereses econmicos del
Estado, no obstante, constituyen ms bien objetos de tutela en el

8 Previstos en la Ley De Contrataciones del Estado, D. Leg. N 1017; art. 4.principios que rigen las contrataciones:a) Principio de Moralidad: Todos los actos
referidos a los proceso de contratacin de las entidades estarn sujetos las reglas
de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad; d) Principio de
imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos
responsables de contrataciones de la entidad, se adoptarn en estricta aplicacin
de la presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos
que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas; f) Principio
de eficiencia: Las contrataciones que realicen las entidades debern efectuarse bajo
las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones
deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia; i) Principio de economa:
En toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas del proceso de
seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debiendo evitar
exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos.

mbito administrativo cuya infraccin no debera elevarse a la

categora de delito, en la medida que el Derecho Penal como
medio de control social formalizado solo protege una parte de los
bienes jurdicos frente a determinadas formas de ataque, las ms
daosas (principio de fragmentariedad), y funciona ante el fracaso
o ineficacia de otros medios de control social menos severos
(ltima ratio), como el administrativo por ejemplo. Lo que este
ilcito sanciona es la concertacin defraudatoria de los intereses
patrimoniales del Estado en los negocios pblicos. Si bien es cierto
que los funcionarios pblicos encargados de las negociaciones
estatales tienen el deber de actuar bajo los parmetros fijados por
los citados principios, procurando para el Estado el mayor
beneficio a sus intereses, ello no significa que el incumplimiento de
tales exigencias derive siempre en la comisin de un delito contra
la administracin pblica, pues de ser as las operaciones o
negociaciones estatales que hayan sido manejadas con infraccin
de estos principios o con negligencia, descuido o desidia,
originaran la comisin del delito de colusin.

Con lo acabado de exponer, no se pretende negar la

importancia de estos pautas rectoras en el mbito del derecho
administrativo, toda vez que con ellas se busca la optimizacin y
mxima eficiencia en los proceso de contratacin; sin embargo, a
efectos penales no resulta necesaria su tutela en vista a que el
ordenamiento jurdico administrativo se encarga de su proteccin
mediante sanciones como la destitucin del cargo, suspensin,
amonestacin, etc. Adems, como sealamos supra, ambas
modalidades de colusin no se circunscriben solo a los procesos de
negociacin pblicos previstos por la Ley de contrataciones del
Estado sino que se extiende a toda clase de operacin a cargo del
Estado como podra ser los contratos celebrados para realizar
servicios de arbitraje, o de conciliacin, o los contratos de
prestacin de servicios legales, que antes no eran alcanzados por
el tipo penal de colusin.

El objeto material del delito de colusin esta dado por los

negocios estatales o cualquier clase de operaciones a cargo del
Estado. Este es el marco dentro del cual se va a configurar el
delito.

4.2. Sujeto activo

El delito de colusin es un delito de infraccin de deber por lo

que el autor del mismo solo podr ser el funcionario pblico, titular
de determinados deberes especiales. Estos deberes en el delito de
colusin confluyen en las facultades de
dirigir, organizar,
gestionar, en suma, en negociar con eficiencia las contrataciones
pblicas y los respectivos recursos pblicos destinados a la
adquisicin de bienes y servicios; deberes que se desprenden de
las normas administrativas que delimitan el mbito de competencia
de los funcionarios pblicos en las negociaciones estatales; dicho
de otra forma, para ser autor el funcionario pblico debe haber
intervenido en los procesos de negociacin estatal en razn a su
cargo, en cumplimiento de sus deberes especiales de garantizar y
proteger los intereses estatales.

Por tanto, la identificacin de la relacin funcional para la

determinacin de la autora es fundamental, aun cuando, en este
caso, el vnculo funcional sea ms amplio o flexible. La condicin de
autor en el delito de colusin recaer en el funcionario o servidor
pblico que se encuentre vinculado funcionalmente al objeto
material del delito que, en ambos supuestos delictivos, reside en
las contrataciones o cualquier operacin pblica de carcter
patrimonial (contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas previstas en la Ley de Contrataciones del Estado
o cualquier otra operacin diferente a las antes mencionadas). En
este punto, para la verificacin de la relacin funcional es preciso
remitirnos a la normatividad administrativa (leyes, reglamentos,
Resoluciones Ministeriales M.O.F., R.O.F. estatutos, directivas, etc.).
As por ejemplo, en las licitaciones y concursos pblicos la
elaboracin de las bases, la organizacin, conduccin y ejecucin
del proceso de seleccin hasta que la buena pro quede consentida
o se cancele el proceso, se encontrar a cargo de los funcionarios
miembros del Comit Especial9, funcionalmente vinculados con el
proceso de seleccin.

Hasta antes de la modificacin introducida por la Ley N 29758,

el agente pblico vinculado funcionalmente a las contrataciones o
procesos de negociacin pblicos poda intervenir por comisin
especial. Cuando la norma anterior a la vigente aluda a la
intervencin del funcionario o servidor pblico por razn de su
cargo o comisin especial no pretenda equipara ambos
supuestos. Por razn de su cargo acta el funcionario que

9 Ver en la Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. N 1017, art 24

desempea una funcin asignada originalmente por ley y para la

cual se encuentra habilitado conforme al perfil o los requisitos
exigidos para determinado cargo. En cambio bajo la hiptesis de la
comisin especial se encuentran contemplados los supuestos de
delegacin de competencias. En estos casos, el
funcionario
ejecutor carece de la funcin encomendada y por medio de la
delegacin adquiere dicha funcin agregndose a su mbito de
competencia, por el tiempo que dure la delegacin. As, el titular de
la entidad pblica poda delegar, mediante especficos actos
administrativos, las funciones que la norma le otorga. Entonces,
para que pueda operar la delegacin de funciones y ser generadora
del vnculo funcional entre el agente pblico y los negocios
estatales es necesario que emane de funcionario pblico con la
facultad especfica de delegar funciones a otros funcionarios.

4.3. Sujeto pasivo

Ambos supuestos delictivos sealan como sujeto pasivo del

delito de colusin "al Estado o entidad u organismo del Estado". Por
lo mismo, el sujeto pasivo del delito y titular del bien jurdico
afectado es el Estado, sus rganos o dependencias, que formen
parte del poder ejecutivo, legislativo, Poder Judicial, dependencias
del ente electoral; as tambin los organismos constitucionales
autnomos como el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional,
municipalidades, Gobiernos Regionales, o las personas jurdicas de
derecho pblico, como las universidades, sociedades de
beneficencia, etc.; siempre que se encuentren en la posibilidad de
suscribir contratos o realizar diversas operaciones econmicas que
comprometan de manera directa el patrimonio estatal y que, por
tanto, puedan verse afectadas en la disposicin de sus intereses
econmicos o patrimoniales.

5. COLUSIN ANTECEDENTE

5.1. TIPO OBJETIVO

1. La concertacin ilegal

La concertacin ilegal, elemento objetivo del tipo, se expresa en

el texto legal de la siguiente forma: El funcionario o servidor

pblico que () concerta con los interesados para defraudar al

Estado (). Concertar es, conforme al Diccionario de la Real
Academia, componer, ordenar, arreglar las partes de una cosa, o
varias cosas.; ajustar, tratar del precio de algo; pactar, ajustar,
tratar, acordar un negocio.

La concertacin se presenta como el elemento nuclear del delito

de colusin antecedente y eje central en torno al cual se disponen
los dems elementos del tipo. En primer lugar, el legislador ha
diseado esta figura delictiva al modo de un delito de mera
actividad. En segundo lugar, la conducta tpica consiste,
precisamente, en la realizacin de la concertacin o pacto colusorio
que constituye el elemento ms importante del injusto delictivo,
porque sobre la concrecin del comportamiento delictivo se
manifestar la puesta en riesgo del bien jurdico y con ello el
perfeccionamiento del delito de peligro abstracto.

La concertacin a la que se refiere el tipo penal debe llevarse a

cabo por el sujeto activo, funcionario o servidor pblico; pero no se
trata de una actividad unilateral; por su propia naturaleza la
concertacin se desarrolla bilateralmente entre el agente pblico y
los interesados. En ese sentido, la concertacin es un acuerdo de
voluntades entre el funcionario pblico funcionalmente vinculado
al objeto de proteccin y los interesados particulares o
funcionarios no calificados para este delito, que son los funcionarios
no vinculados funcionalmente con el objeto de proteccin. Es cierto
que, las contrataciones pblicas o cualquier negocio jurdico de
carcter patrimonial a cargo del Estado presuponen todo un iter de
negociaciones y etapas que, en el caso de las contrataciones
pblicas, para la adquisicin de bienes y servicios, se encuentran
expresamente regladas en la Ley de Contrataciones del Estado y,
cuando se trate de cualquier negocio jurdico de carcter
patrimonial, el proceso de negociacin o adquisicin de bienes o
servicios implicar acuerdos, discrepancias, formulacin de
propuestas, etc., que concluirn con la celebracin del contrato.

Todos estos pactos o acuerdos entre funcionarios y particulares

destinados a la adquisicin de bienes, a la contratacin de servicios
o a la ejecucin de obras, entre otros, son lcitos siempre que se
enmarquen dentro de los lmites previstos por las normas
administrativas que regulen estas materias. Sin embargo; la
concertacin defraudatoria exige el tipo penal es ilegal, por no
encontrarse amparada en ninguna clase de norma, y es

defraudatoria por que el agente delictivo concerta con la finalidad

de defraudar los intereses patrimoniales del Estado.

Ahora bien, la concertacin tpica presenta particularidades

especiales que la diferencian de la concertacin, pacto o acuerdo
lcitos llevados a cabo por el agente pblico como parte del
correcto ejercicio de sus funciones en el marco de las
negociaciones estatales. Una caracterstica del acuerdo colusorio es
la de ser subrepticia, oculta o escondida. Por lo general, el agente
delictivo, aprovechando su condicin de funcionario encargado de
llevar a cabo actos jurdicos patrimoniales a nombre del Estado, se
vale de los procedimientos administrativos perfectamente legales y
reglados; es decir, el funcionario puede llevar a cabo el delito sin
alterar el procedimiento legal preestablecido; sin embargo, las
irregularidades en el procedimiento pueden constituir indicio de
concertacin ilegal, situacin que debe evaluarse caso por caso.
Aqu se manifiesta la gran dificultad que en el plano procesal
constituye la probanza de colusin ilegal.

2. Escenario delictivo y momento del acuerdo colusorio

Lo primero a verificar es el mbito de aplicacin del delito de

colusin antecedente; esto es, el escenario delictivo, que descansa
tanto en las contrataciones pblicas previstas en la Ley de
Contrataciones del Estado , concesiones o en cualquier operacin
a cargo del Estado, vale decir, en toda clase de negocio jurdico de
carcter patrimonial. Aqu, pueden ser incluidas, como se seal
lneas antes, los contratos de prestacin de servicios, los arbitrajes,
conciliacin, asesora legal, o asesoras profesionales de todo tipo;
la gama de negocios jurdicos es muy ampla y con ello tambin es
ampla la intervencin del ius puniendi del Estado.

Se debe precisar al respecto, que no puede interpretarse el

elemento normativo cualquier operacin contemplado por la
norma vigente de la misma forma que se haca con enunciado
legal cualquier otra operacin semejante que formaba parte del
texto legal primigenio de colusin ya que, el vocablo semejante
impona un lmite a la interpretacin desmesurada del tipo que
escapara a las contrataciones no contempladas en la ley ley de
Contrataciones del Estado pero de la misma naturaleza. El tipo
penal vigente solo utiliza la expresin cualquier operacin,

extendiendo desmesuradamente el mbito de aplicacin del delito

de colusin.

Cuando la norma utiliza la expresin modalidades de

adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, se est
refiriendo a una multiplicidad de modalidades de contrataciones
pblicas, que responden a un solo objetivo que es la satisfaccin de
las necesidades ms bsicas, prioritarias o relevantes de la
sociedad, a cuyo servicio se encuentra la Administracin pblica.
Los tipos de contratos ms frecuentes que el Estado celebra con
terceros son los de adquisicin de bienes, servicios, ejecucin de
obras , contratacin de auditoras externas en o para las Entidades,
la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de
Control, operaciones de endeudamiento y administracin de deuda
pblica, contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios
especializados, contratos de consultora celebrados con los
presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen
funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del
Estado, los actos de disposicin y de administracin y gestin de
los bienes de propiedad estatal, los servicios brindados por
conciliadores, rbitros, concesin de obras pblicas de
infraestructura, bienes y servicios pblicos, las contrataciones de
servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de
asesora requerida para la defensa del Estado y las contrataciones
realizadas de acuerdo a las exigencias y procedimientos especficos
de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes
asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito, entre
otras varias operaciones jurdico patrimoniales.

Todo este universo de contrataciones pblicas de bienes,

servicios, ejecucin de obras y dems, se encuentran sometidos a
determinados regmenes jurdicos preestablecidos en especficas
normas, leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, etc. Un
gran nmero de este universo contractual se encuentra sometido a
los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto
Legislativo N 1017), que prev un conjunto de normas destinadas
a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las
contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico; para
ello la citada ley se vale de los procesos de seleccin Licitacin
Pblica, Concurso Pblico, Adjudicacin Directa Pblica o Selectiva
y Adjudicacin de Menor Cuanta , entendidos stos como un
conjunto de actos administrativos y de gestin que tienen por
finalidad seleccionar al proveedor que se encargar de
proporcionar los bienes, realizar los servicios o ejecutar las obras
requeridas por la administracin pblica.

Una vez descrito el escenario en el que opera la colusin

delictiva, procede ubicar la fase o etapa en la que hace su
aparicin. Cuando el texto legal seala expresamente cualquier
etapa, de los precitados negocios jurdicos, se esta refiriendo a los
momentos o a las fases en las que puede darse el acuerdo
colusorio que sanciona el artculo 384. El tipo penal primigenio era
ms especfico en sealar taxativamente las etapas de las
contrataciones pblicas en las que deba presentarse la
concertacin para ser jurdico penalmente relevante, estas eran:
los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; fuera de estas
ellas no era posible verificar la existencia de acuerdo colusorio
relevante a efectos penales. Esta norma limitaba la presencia de la
colusin ilegal a la fase de celebracin del contrato y las etapas
posteriores al mismo, esto es, a las fases de ejecucin. Ahora, la
colusin ilegal puede producirse en cualquier etapa de las
contrataciones pblicas o en cualquier fase, anterior o posterior, a
la celebracin de negocios jurdicos de carcter patrimonial. Antes
de esta norma, la concertacin ilegal poda presentarse, por
ejemplo, una vez logrado el contrato por el cual los ganadores de la
buena pro se comprometan a realizar una obra como
la
construccin de una carretera; de all en adelante, en las etapas de
ejecucin del contrato, era posible llevar a cabo la colusin tpica
de este delito, pero antes de la celebracin del contrato, es decir,
durante la convocatoria, registro de participantes, formulacin y
absolucin
de
consultas,
formulacin
y
absolucin
de
observaciones, integracin de las bases, presentacin de
propuestas, calificacin y evaluacin de propuestas y hasta el
otorgamiento de la buena pro (artculo 22 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, D. S. N 184-2008-EF), no era
posible verificar la existencia de colusin ilegal penalmente
relevante,
que
posiblemente
califique
como
infraccin
administrativa, pero no como un acto relevante a efectos penales.
Con la norma vigente, la concertacin defraudatoria no solo tiene
cabida en fases ejecutivas sino, tambin, en todas las etapas
anteriores a la celebracin del contrato de adquisicin de bienes,
servicios o ejecucin de obras o cualquier negocio jurdico de
naturaleza econmica.

5.2. TIPO SUBJETIVO

Ambas modalidades de colusin son dolosas, pero en este caso

no se admite el dolo en todas sus formas; se excepta de esta
figura delictiva el dolo eventual por la presencia del elemento
finalstico para defraudar. Segn el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Espaola, defraudar significa, privar a

alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las
obligaciones propias, de lo que le toca de derecho; frustrar,
desvanecer la confianza o la esperanza que se pona en alguien o
en algo; eludir o burlar el pago de los impuestos y contribuciones;
turbar, quitar, entorpecer.

Como se afirm lneas antes, esta modalidad delictiva tiene su

referente legal inmediato en el tipo penal espaol artculo 436
del Cdigo penal espaol de 1995 , del cual se toma el enunciado
para defraudar. Para la doctrina espaola la defraudacin se
traduce en el perjuicio patrimonial que potencialmente puede sufrir
el Estado. Pero esta extrapolacin de conceptos no hacen ms que
confundir al intrprete. Si el bien jurdico protegido en el delito de
colusin es el patrimonio estatal, lo ms apropiado es asumir un
concepto que d cuenta de lo que realmente se quiere evitar con la
tipificacin de esta figura; vale decir, si lo que se busca es impedir
el perjuicio al patrimonio estatal, entonces, el elemento normativo
defraudar debe ser reemplazado por el vocablo perjudicar.
Perjudicar, de a cuerdo al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola significa ocasionar dao o menoscabo material o
moral. Si bien es cierto el derecho penal crea y recrea sus propios
conceptos en funcin a sus Principios informadores y a sus propias
instituciones y no en atencin al significado gramatical de las
palabras no resulta racionalmente adecuado, ni conveniente
utilizar el concepto defraudar que designa un significado
semnticamente distinto al que se quiere sealar en la norma;
mxime, si en el catalogo lexicolgico existe un concepto que
fcilmente se adapta y designa la situacin que se quiere evitar y
ese concepto es el perjuicio. Mal hace el legislador en importar
frmulas legales con yerros o desatinos de este tipo. Si la doctrina
espaola y nacional se esfuerza por interpretar la defraudacin
como sinnimo de perjuicio; entonces eliminemos el elemento
defraudacin para sustituirlo por el enunciado para perjudicar.

En todo caso, y encontrndose vigente la frmula legal que

citamos antes, por defraudar debe entenderse perjudicar,
menoscabar el patrimonio estatal. Aun cuando el perjuicio
patrimonial no este previsto expresamente como elemento
subjetivo del tipo, el vocablo defraudar debe interpretarse como
perjuicio patrimonial, ello en concordancia con el bien jurdico
especfico patrimonio pblico. Este elemento subjetivo debe tener
vida en el fuero interno del agente delictivo, es decir, el
funcionario pblico debe coludirse con la finalidad de defraudar al
Estado, esto es, con la finalidad de perjudicar patrimonialmente al
Estado.

5.3. AUTORA Y PARTICIPACIN

Esta figura delictiva es un delito de infraccin del deber, un

delito de mera actividad, de consumacin instantnea y de peligro
abstracto. Por tales caractersticas, el autor del delito ser siempre
el funcionario o servidor pblico funcionalmente vinculado con el
objeto de material del delito. La vinculacin funcional se
fundamenta
en las normas administrativas que regulan el
correcto desarrollo de los negocios pblicos Ley de
contrataciones del Estado y su Reglamento, Leyes que regulan las
concesiones y otras de sectores normadas por mbitos especficos
de la Administracin pblica , as como las normas que
reglamentan el correcto desenvolvimiento de las funciones
pblicas de los funcionarios o servidores pblicos que ingresan en
el crculo de autores del tipo penal de colusin Reglamentos de
Organizacin y Funciones, Manuales de Organizacin y Funciones,
Leyes Orgnicas, que tambin fijan competencias funcionariales,
etc.

El delito de colusin admite la autora mediata cuando el

funcionario funcionalmente vinculado con el objeto material del
delito , con la intencin de defraudar, delega funciones a otro
funcionario (funcionario delegado), utilizndolo como instrumento
o intermediario que acta bajo error, pues como precisa ROXIN,
basta que el individuo que est sujeto a una relacin de deber
deje la ejecucin de la accin a una persona que se encuentra al
margen de la posicin de deber que fundamenta la autora 10 y
lleva a cabo la conducta tpica en cualquier etapa de las
contrataciones pblicas. De esta forma el funcionario pblico
acta indirectamente por razn de su cargo. Tambin existir
autora mediata si el funcionario interviene valindose de otro
sujeto no cualificado que acta a su vez dolosamente
instrumento doloso no cualificado , supuesto en el que el
funcionario responder como autor mediato y el extraneus como
cmplice del mismo delito. Solo cabe hablar de coautora cuando
mnimamente dos funcionarios pblicos se encuentran vinculados
a un mismo deber de funcin, que en este caso sera el de

10 ROXIN, Claus. Autora y Dominio del hecho en Derecho penal. Ob.

Cit. p.392

salvaguardar los interese patrimoniales del Estado y llevar a cabo

las contrataciones pblicas de manera correcta y eficiente.

Los interesados que intervienen en el acuerdo defraudatorio

sern
considerados
partcipes
del
delito
de
colusin
mantenindose as la unidad del ttulo de imputacin para ellos.

5.4. FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

En teora, los delitos de mera actividad y de peligro abstracto

no admiten tentativa; sin embargo, en la prctica judicial es muy
factible trabajar con la hiptesis de la existencia de hechos o
conductas previas al acuerdo colusoria reconducibles a la fase de
tentativa; en este caso la utilizacin de la prueba indiciaria tendra
que ser rebasada pues, comprobar que los actos previos fueron el
prembulo de la concertacin defraudatoria, presupone incardinar
todos los indicios a la probanza de la probable comisin del
acuerdo colusorio y paralelamente a ello inferir saber el
componente psquico de los intervinientes, esto es, la finalidad
especfica de defraudar al Estado. Esta modalidad de colusin se
consuma con la concrecin de la conducta tpica, que es la
concertacin con la finalidad de defraudar al Estado.

5.5. PENALIDAD

La pena prevista para este delito es una pena privativa de

libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Al desdoblarse el
delito de colusin en dos supuestos delictivos distintos
paralelamente se individualiz la pena privativa de libertad para
uno u otro supuesto. Adems, de la pena privativa de la libertad el
delito de colusin se sanciona con un pena de inhabilitacin
accesoria con igual tiempo de duracin que la pena principal, de
conformidad con el artculo 36, incisos 1 y 2 del CP.

6. COLUSIN SUBSECUENTE

6.1.

1.

TIPO OBJETIVO

Concertacin ilegal

La concertacin se presenta como uno de los elementos

centrales del delito de colusin equivalente en importancia con
el resultado tpico no solo porque a ella se debe la denominacin
de esta figura delictiva, sino que adems el legislador a diseado
el delito de modo tal que la concertacin constituye la nica
modalidad de conducta tpica, y a su vez el nico medio a travs
del que es posible vulnerar los intereses patrimoniales del Estado,
a diferencia de la figura de colusin espaola que s admite
ampliamente otros medios comisivos como el de utilizar
cualquier otro artificio para defraudar prevista en el artculo
436 del Cdigo Penal espaol de 1995. En consecuencia, el
perjuicio patrimonial necesariamente debe pasar por la
concertacin, no se admite la utilizacin de otros mecanismos
fraudulentos. A diferencia de la figura anterior la concertacin
ilegal no perfecciona el delito sino que equivale al nico medio
delictivo del que se vale el sujeto activo para perjudicar
patrimonialmente al Estado.

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola concertar es

pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio. Podemos definir a la
concertacin ilegal como el acuerdo, convenio o pacto subrepticio
(conducta tpica) entre el funcionario pblico y los interesados en
los negocios estatales, que ocasiona un perjuicio al patrimonio
estatal (resultado tpico).

En trminos generales, las negociaciones estatales implican una

serie de acuerdos o convenios lcitos que se realizan en el marco
de la celebracin de negocios o contratos con el Estado, entre los
funcionarios pblicos y los particulares; esta clase de concertacin
es lcita, arreglada conforme a la normatividad. La concertacin
deviene en ilcita o prohibida cuando de forma subrepticia o
clandestina se concretan pactos colusorios destinados a generar
perjuicio al patrimonio estatal y que, por lo general, va
acompaado de la obtencin de ilegales beneficios pecuniarios a
favor del mismo funcionario o de terceros.

La concertacin a la que se refiere el tipo penal debe ser

defraudatoria en la medida que se trate de acuerdos ilegales o
prohibidos que se manifiestan en la infraccin de los deberes
especiales que fundamentan el ejercicio de la funcin pblica,
infraccin que constituye el eje central del injusto delictivo y
causa generadora de riesgo o peligro de menoscabo a los
intereses patrimoniales del Estado. Por ello, para que la
concertacin sea tpica debe ser creadora de un riesgo o peligro
no permitido expresado en la violacin de los deberes especiales
que inspiran la actuacin del funcionario pblico; deberes
expresamente descritos en las normas administrativas que guan
y orientan el correcto desenvolvimiento del funcionario pblico
encargado de dirigir, gestionar o desarrollar los proceso de
contrataciones o adquisiciones de bienes y servicios para el
Estado.

De igual modo, la concertacin debe ser clandestina o

subrepticia toda vez que los acuerdos a los que lleguen los
agentes pblicos y los particulares son causantes de la
defraudacin o perjuicio econmico al Estado. El carcter
clandestino de esta clase de pactos es una consecuencia lgica
del desarrollo del hecho delictivo, en la medida que el xito de la
comisin del ilcito depende de la clandestinidad del acuerdo
prohibido, de que ste no salga a la luz.

2. Escenario delictivo y momento del acuerdo colusorio

El mbito de aplicacin del delito de colusin subsecuente se

encuentra en los mismos negocios jurdicos patrimoniales
previstos para la figura delictiva precedente, esto es, tanto en las
contrataciones pblicas reguladas en la Ley de Contrataciones del
Estado como en toda clase de negocio jurdico de carcter
patrimonial de distinta naturaleza a las previstas en la Ley de
Contrataciones, tal y como se expresa en el enunciado legal
cualquier operacin a cargo del Estado.

En ese sentido la interpretacin de la frase o cualquier

operacin a cargo del Estado encuentra su limite a lo
estrictamente patrimonial siguiendo la secuencia lgica que se
desprende de los negocios jurdicos expresamente descritos en la

norma11, en caso contrario debe considerarse atpico el hecho si

los actos jurdicos involucrados no tienen relacin con las
negociaciones descritas en el art. 384, esto es, si no presentan
un contenido econmico.

La explicacin de los negocios jurdicos pblicos a los que se

refiere la norma cuando emplea la expresin modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, fue
desarrollada en el apartado anterior, destinado al estudio de la
modalidad de colusin antecedente; nos remitimos a ella.

Aqu, el texto legal excluye del tipo la expresin cualquier

etapa, para referirse a los momentos o fases en las que puede
darse el acuerdo colusorio que sanciona el artculo 384. Esta
omisin tendra como consecuencia la restriccin del mbito de
aplicacin del delito de colusin subsecuente, que en la modalidad
de colusin atenuada se extiende a cualquier etapa anterior a la
celebracin del contrato o posterior, en las fases de ejecucin del
mismo. Por tanto, no existiendo elemento alguno que ubique el
momento exacto de aparicin de la colusin defraudatoria, solo
queda remitirnos a los alcances prefijados por el siguiente
elemento que se expresa en el enunciado en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras y servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado, del cual se colige que es
a partir de la celebracin de los contratos y no en etapas previas
y en adelante que alcanza a las etapas de ejecucin de lo
acuerdos como pueden ser en los ajustes, liquidaciones o
suministros las etapas en las que puede presentarse el pacto
colusorio. Dicha omisin no es posible subsanarla aludiendo a una
presuncin que ubique el momento de la colusin defraudatoria
en etapas anteriores a la celebracin del contrato o a la ejecucin
del mismo; ello, obviamente, colisionara con el principio de
legalidad y taxatividad, constituyendo una interpretacin
extensiva no favorable al implicado en este ilcito; sin embargo,
cul sera el propsito del legislador al omitir la expresin
cualquier etapa del tipo previsto en el primer prrafo, la
respuesta quiz podra obedecer a que, al tratarse de una

11 Es lo que Garca Cavero y Castillo Alva denominan analoga interna, llamada

tambin analoga dentro del sentido literal posible, y que se caracteriza por aplicar
la ley a un supuesto que no se encuentra expresamente previsto, pero que
comparte identidad de razn y semejanza fctico normativa con los supuestos
descritos en la ley., en GARCA CAVERO/CASTILLO ALVA. Ob. Cit. p. 163

modalidad punitivamente ms gravosa el legislador quiso

restringir la presencia de la concertacin defraudatoria a solo las
etapas de celebracin de los contratos y a las de ejecucin; es
decir, en esta modalidad la concertacin no puede presentarse en
cualquier momento.

3.

Resultado tpico

El resultado tpico se expresa en el enunciado defraudare

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado;
este constituye el segundo elemento configurador del tipo penal
que lo convierte en un delito de resultado y a su vez de peligro
concreto y consiste en el perjuicio patrimonial. El legislador
nacional ha diseado el delito de colusin defraudatoria, en su
segunda modalidad, como un delito de resultado, que se
manifiesta en el perjuicio patrimonial. A decir de Rojas Vargas, el
perjuicio es el elemento intrnseco a la defraudacin, es su
componente material que lo objetiviza y diferencia del simple
engao.12 En lneas supra habamos concluido que, la
defraudacin a la que se refiere el tipo penal debe ser entendida
como perjuicio, menoscabo, detrimento a los intereses
patrimoniales del Estado. No se trata de interpretar en el sentido
de afirmar que el perjuicio es el elemento intrnseco de la
defraudacin o que ste es un componente del perjuicio; ambos
tienen el mismo significado en el marco del tipo.

Por la relacin existente entre la accin y el objeto de la accin

los delitos se clasifican en delitos de resultado y de mera
actividad. En ese sentido, el tenor literal del art 436 del Cdigo
Penal Espaol dispone que La autoridad o funcionario pblico
que () se concertara con los interesados () para defraudar a
cualquier ente pblico (), conformando as un delito de mera
actividad cuyo componente subjetivo se expresa en la frase
para defraudar, que alude a la finalidad perseguida por el
agente delictivo. En cambio distinta es la formula asumida por el
legislador nacional quien seala en el art. 384, segundo prrafo
que, El funcionario o servidor pblico que () defraudare
patrimonialmente al Estado (); en donde el trmino defraudar

12 Ver en ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. Cit. p. 412

constituye el resultado tpico del delito acaecido en razn a la

concertacin.

Contrario a este planteamiento mayoritario en la doctrina

nacional es el autor Abanto Vsquez, para quien el ilcito
sancionado en el art. 384 resulta ser un delito de mero
comportamiento. ste sostiene que En el fraude se manifiesta el
perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. ()
Pero eso no quiere decir que se necesite la produccin efectiva
del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo
dice que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal
misma; es decir, en la concertacin con la posibilidad de
perjudicar econmicamente a la administracin pblica13. Estos
argumentos fueron expuestos con motivo de la vigencia del texto
legal primigenio de colusin que reprima una nica modalidad de
colusin en la que el tipo penal presentaba la estructura de un
delito de resultado y de peligro concreto; en todo caso los
argumentos del Profesor Abanto, pueden ser trasladados
pacficamente a la modalidad de colusin simple prevista en el
primer pargrafo del artculo 384.

Sin embargo, esta figura tiene como antecesor legal al tipo

penal chileno, segn el cual ser sancionado El empleado pblico
que () defraudare o consintiera que se defraude al Estado ()
sea originndoles prdidas o privndoles de un lucro legtimo 14,
convirtiendo este ilcito en un delito de resultado. Seguidamente
dicha norma hace referencia a la forma que debe adoptar la
defraudacin, es decir, que la defraudacin jurdico penalmente
relevantes debe expresarse en la causacin de prdidas o
privacin de lucro legtimo para el Estado. Esta disposicin
muestra, sin lugar a dudas, el significado de la defraudacin a la
que hace referencia expresa nuestro tipo penal. Valindonos del

13 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. Cit. p. 313

14 Cdigo penal chileno de 1873. Artculo 239: El empleado pblico que en las
operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiera que
se defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos de
instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdidas o privndoles de un lucro
legtimo, incurrir en las penas de presidio menor en sus grado medio a mximo,
inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa de diez a cincuenta
por ciento del perjuicio causado

texto punitivo chileno podemos afirmar que necesariamente la

defraudacin significar menoscabo, disminucin, prdidas o
privacin de lucro afectando a la administracin pblica.

La defraudacin que exige el tipo no debe confundirse con la

nocin de fraude, defraudacin o engao que se maneja en el
mbito de los delitos patrimoniales. Si bien es cierto, la propia
naturaleza de estos hechos delictivos incluye la utilizacin de
engao, simulacin o fraude con la finalidad de que los agentes
delictivos involucrados en las negociaciones estatales puedan
obtener beneficios ilcitos a su favor, el elemento tpico
defraudatorio se traduce en el perjuicio a los intereses econmicos
del Estado.

6.2. TIPO SUBJETIVO

Esta figura delictiva es dolosa y a diferencia de la modalidad

anterior admite el dolo en todas sus formas, incluso el dolo
eventual. No se aprecia en el tipo subjetivo la presencia del
elemento finalstico para defraudar, ni tampoco otro elemento
subjetivo distinto del dolo como el nimo de lucro, an cuando los
intervinientes en el hecho delictivo acten generalmente guiados
por un nimo de lucro para la verificacin del delito no se requiere
su presencia. Finalmente, el dolo del agente debe abarcar
obviamente el conocimiento de todos los elementos objetivos del
tipo pero fundamentalmente la concertacin y el perjuicio
patrimonial.

6.3. AUTORA Y PARTICIPACIN

La doctrina mayoritaria especializada en delitos funcionariales

contempla
este ilcito como un delito especial propio; sin
embargo, habamos concluido que, teniendo como respaldo las
investigaciones dogmticas contemporneas, los principios que
componen la teora del dominio del hecho no pueden alzarse
como nicas frmulas capaces de deslindar el fundamento de la
responsabilidad en calidad de autor y partcipe en ciertos delitos
en los que la infraccin de los deberes funcionariales constituyen
el cimiento o basamento del injusto.

El delito de colusin se configura como un delito de infraccin de

deber y por lo mismo no cualquier funcionario pblico puede ser
autor de este
ilcito, sino solo aquel encargado de las
negociaciones estatales; es decir, solo ser autor del delito de
colusin el funcionario pblico vinculado funcionalmente a las
contrataciones estatales, que constituyen el objeto material del
delito contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas, concesiones o cualquier otra operacin de carcter
patrimonial no necesariamente semejante a las anteriores. La
necesidad de verificar el vnculo o relacin funcionarial compone
un imperativo de la norma que se desprende de su tenor literal
cuando expresa: El funcionario o servidor pblico () intervenga
por razn de su cargo. Por razn del cargo el funcionario o
servidor pblico
participa en las contrataciones estatales o
procesos de seleccin u otros de distinta naturaleza pero de
carcter patrimonial, lo que implica la existencia previa de un
determinado marco normativo que fije los lmites del cargo. Por
cargo debe entenderse al conjunto de atribuciones, facultades y
obligaciones previstas en normas extrapenales, por lo general
administrativas, que circunscriben el mbito de competencia del
funcionario y que para efectos penales sirven de fundamento a la
atribucin de responsabilidad en calidad de autor. De esta forma,
la relacin funcional constituye un primer filtro, quiz anterior o
paralelo al juicio de imputacin objetiva, que cumple la funcin de
discriminar o seleccionar al sujeto activo del delito, pues quien no
se encontrase vinculado funcionalmente al delito simplemente no
podra ser considerado sujeto activo o autor del delito de colusin.

De igual modo, la relacin funcional tambin se manifiesta a

travs de delegacin de competencias o funciones, supuesto en el
que el funcionario pblico especialmente vinculado delega ciertas
atribuciones a otro sujeto no vinculado funcionalmente el cual, en
razn de la delegacin puede responder en calidad de autor.
En consecuencia, la relacin funcional tiene su origen en el
ordenamiento jurdico que delinea la competencia o lmite en el
ejercicio de la funcin pblica, que est dada por el conjunto de
atribuciones y obligaciones de la que es titular el agente pblico.
Por ello, en trminos generales podemos decir que como fuentes
inmediatas que perfilan los mrgenes de la relacin funcional
tenemos a las normas jurdicas en general, leyes, reglamentos,
manuales de organizacin y funciones, directivas, etc. De forma
mediata, se admite otras fuentes como, los actos jurisdiccionales,
los administrativos, la prctica administrativa consuetudinaria no
contraria a la ley, as como el ejercicio de funciones por orden de
autoridad competente.

La teora de la infraccin del deber no hace depender la

responsabilidad penal de la infraccin de determinados deberes
extrapenales sancionando ilcitos administrativos como ilcitos
penales, pues tal afirmacin deja de lado la funcin que los
criterios de imputacin objetiva cumplen en la dogmtica penal y
en la prctica jurisdiccional cotidiana discriminando los hechos
penalmente relevantes de los que no lo son. Antes bien, la
atribucin de responsabilidad a ttulo de autor o en calidad de
partcipe pasa, en primer lugar, por el tamiz de la imputacin
objetiva. Las negociaciones administrativas irregulares o los
actos que vulneran la normatividad administrativa pueden
constituir indicios o elementos probatorios del delito de colusin,
peculado, cohecho u otros, pero por s mismos no fundamentan el
injusto delictivo, dicho en otras palabras no toda infraccin de
deberes implica la comisin de un delito contra la administracin
pblica; dicha infraccin adems debe haber creado un riesgo
prohibido y en el caso del delito de colusin haber concretado ese
riesgo en el resultado perjudicial a los intereses patrimoniales del
Estado.
En ese sentido, asumiendo los planteamientos que formula la
teora de infraccin de deber, en su vertiente poltico criminal,
podemos afirmar que la autora directa se presenta cuando el
funcionario pblico encargado de negociar con los interesados en
las contrataciones estatales se colude ilegalmente de manera
personal con stos ocasionando as un perjuicio a los intereses
econmicos del Estado. De igual forma, lo ms comn en estos
ilcitos es la participacin simultnea de varios agentes pblicos
vinculados funcionalmente, en cuyo caso respondern en calidad
de coautores, siempre que se cumpla con los presupuestos
fundamentadores de la coautora en los delitos de infraccin del
deber, que exige mnimamente que dos funcionarios pblicos se
encuentren vinculados funcionalmente a un mismo deber; as por
ejemplo, existir colusin en coautora si dos funcionarios pblicos
miembros del Comit Especial, y que tienen a su cargo
determinada funcin en el proceso de negociacin estatal para la
adquisicin de bienes, infringen cada uno de ellos sus deberes
funcionales actuando u omitiendo, favoreciendo as con la
obtencin de la Buena Pro a los terceros interesados en el proceso
de seleccin. Ambos cometen el mismo delito an cuando alguno
de los coautores solo haya omitido realizar sus deberes de
funcin; por lo mismo, desde el punto de vista de la imputacin
objetiva ambos responden como coautores del delito de infraccin
de deber. En suma, es menester para la configuracin de la
coautora que cada obligado especial lesione un mismo deber
comn, al margen de que haya o no actuado personalmente o en
atencin a un plan comn o actuando en divisin de funciones,
todos estos presupuestos para la coautora en los delitos de
dominio del hecho pero no para los delitos de infraccin de deber.

La autora mediata por lo general se presenta cuando el

funcionario pblico funcionalmente vinculado o intraneus
hombre de atrs se vale de un extraneus por ejemplo otro
funcionario pblico sin un vinculo funcional en las contrataciones
pblicas que acta con o sin dolo, bajo engao o coaccin o
bastando nicamente que el funcionario deje en manos de otro
sujeto no vinculado funcionalmente la ejecucin de la conducta
tpica. El funcionario encargado de las negociaciones que se vale
de otro responder como autor mediato del delito de colusin
ilegal.

De otro lado, los interesados (extraneus)

que conciertan
ilegalmente con el o los autores del delito responden en calidad de
partcipes del delito de colusin, pues stos no son titulares del
deber especial que sustenta la autora en los delitos de infraccin
de deber.

6.4. FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

Esta figura esta diseada por el legislador como un delito de

resultado, de peligro concreto y de consumacin instantnea, que
se perfecciona con el perjuicio patrimonial al Estado producto de
la colusin ilegal. No se requiere la obtencin de algn provecho o
beneficio de parte del funcionario coludido o de los interesados
particulares, pues ello se encontrara dentro de la fase de
agotamiento del delito. Esta modalidad admite tentativa dado la
secuencia de fases o etapas que presupone los procesos de
contratacin pblica, as como los actos jurdicos de naturaleza
patrimonial que pueden presentar una sucesin de fases previas a
la celebracin de un contrato de servicios profesionales de
asesora legal, por tomar un ejemplo.

Al analizar preliminarmente esta figura se afirm que la

tentativa en esta modalidad puede coincidir con la realizacin de
la concertacin defraudatoria, que sirve para consumar el delito
consignado en el prrafo anterior, es decir, la tentativa de esta
modalidad puede ser castigado como un delito autnomo, el
previsto en el primer prrafo del artculo 384. Solo se puede
concluir afirmando que la superposicin de figuras delictivas
constituye un desacierto ms del legislador al sancionar

autnomamente
una
sucesin
progresiva
de
etapas
sobreponiendo la primera en la segunda modalidad de colusin.

6.5. PENALIDAD

Es uno de los delitos que presenta mayor penalidad dentro de

los delitos contra la administracin pblica. La pena prevista para
este delito es una pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince aos. La razn lgica del margen punitivo
responde a una realidad incontrovertible. Es ms reprochable
jurdico penalmente perjudicar efectivamente los intereses
patrimoniales del Estado o entidades u organismo pblicos que
concertar ilegalmente con la finalidad de defraudar, ello obedece
a un adecuada observancia del principio de proporcionalidad. Lo
que se afirma es que esta modalidad de colusin efectivamente
merece una mayor pena en relacin a la colusin prevista en el
primer prrafo del 384 del CP.

Tambin aqu, adems de la pena privativa de la libertad el

delito de colusin se sanciona con un pena de inhabilitacin
accesoria con igual tiempo de duracin que la pena principal, de
conformidad con el artculo 36, incisos 1 y 2 del CP.