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CURSO DE DIREITO
ERRO DE TIPO
Essencial e Acidental
Piracicaba/SP
2.009
1
Mircia Maria Ferreira Piacentini
ERRO DE TIPO
Essencial e Acidental
Piracicaba/SP
2.009
2
Dedico primeiramente a Deus por
tudo que tem me proporcionado.
À Márcia, minha mãe, a qual é meu
espelho de toda coragem, dedicação
e honestidade, sem ela nada seria.
3
SUMÁRIO
1. Introdução.....................................................................................5
2. Erro de tipo....................................................................................6
2.1. Dispositivo legal.....................................................................6
2.2. Conceito.................................................................................6
2.3. Erro de tipo essencial.............................................................8
2.3.1. Invencível...................................................................9
2.3.2. Vencível.....................................................................9
2.4. Erro de tipo acidental...........................................................10
2.4.1. Erro sobre o objeto..................................................11
2.4.2. Erro sobre a
pessoa.................................................11
2.4.3. Erro na execução.....................................................12
2.4.4. Resultado diverso do pretendido.............................13
2.4.5. Erro sobre o nexo causal.........................................14
3.Discriminantes putativas...............................................................14
4. Conclusão....................................................................................16
5.Bibliografia....................................................................................17
4
1.INTRODUÇÃO
5
2. ERRO DE TIPO
2.2. Conceito
6
A ilicitude penal é uma ilicitude típica, ou seja, só é relevante, para o
Direito Penal, um fato que a lei previamente tenha descrito como delito, o que
não impede que um fato atípico seja considerado ilícito à luz do Direito Civil ou
do Direito Administrativo, por exemplo. Apenas não será considerado um ilícito
penal, por ausência de tipicidade.
Tipicidade é a relação de enquadramento entre o fato delituoso
(concreto) e o modelo (abstrato) contido na lei penal. É preciso que todos os
elementos presentes no tipo se reproduzam na situação de fato. Ex.: o tipo de
furto consiste em subtrair uma coisa móvel alheia, com o intuito de
“apoderamento”. Se a pessoa subtrai a coisa com a intenção de devolvê-la, o
fato não será típico.
Para agir com dolo o sujeito precisa conhecer, ter consciência, e
querer, todas elas. Caso contrário, não terá agido com dolo especificamente
em relação àquele tipo penal em questão.
Mas o que acontece se ele não tem exato conhecimento de todos os
dados de fato, os quais encontram correspondência nas elementares de um
dado tipo penal? Se para agir com dolo em relação a um determinado tipo
penal ele precisa conhecer e querer todas as suas elementares e
circunstâncias e ele, no caso concreto, não as conhece nem as quer, a
conclusão a que podemos chegar só pode ser que ele não age com dolo em
relação a esse tipo penal, uma vez que não conhecia nem queria todas as suas
elementares e/ou circunstâncias.
É aí que entra o erro, para explicar porque ele não conhecia e, por
esse motivo, não queria todas as elementares e/ou circunstâncias de um
determinado crime. Para que possamos melhor visualizar esse conceito, vamos
pensar no seguinte exemplo: suponhamos que um homem sentado na varanda
de sua fazenda escuta um barulho, ou algo se mexer atrás das árvores,
assustado corre para dentro de sua casa pega sua espingarda e atira no
suposto animal, ainda com medo o sujeito se aproxima da vítima e descobre
que na verdade, era seu vizinho (art.121, CP). Ou ainda, o sujeito pega o
chapéu achando que é seu próprio chapéu, quando na verdade era de terceiro
(art. 155 CP), ou então o indivíduo mata dolosamente outra pessoa ser saber
que se tratava de seu pai ou de seu irmão. Nos dois primeiros exemplos o
sujeito erra sobre uma das elementares de um respectivo tipo penal e, por isso,
7
não age com dolo em relação a cada um deles. No terceiro, age com dolo na
prática do homicídio, mas não com relação à circunstância de a vítima ser
ascendente ou irmão, de modo que não há dolo específico quanto a essa
circunstância. Nos três casos, o agente somente responderá pelo que estiver
abraçado por seu dolo.
O Erro de tipo segundo Luiz Flávio Gomes, “é a falsa representação
da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um
estado positivo). Conceitualmente, o erro difere da ignorância: esta é a falta de
representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto (é um estado
negativo)”.1
Não obstante essa distinção, o erro e a ignorância são tratados de
forma idêntica pelo Direito Penal, sendo também idênticos seus efeitos.
Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares,
circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica, ou
ainda aquele, segundo Damásio, incidente sobre os “pressupostos de fato de
uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal
incriminadora”.2 Como é o caso do exemplo supra citado, o agente como se
percebe, não tinha vontade de causar a morte de seu semelhante, e tampouco
tinha consciência de que matava alguém. Sem vontade e sem consciência, não
se pode falar em dolo. Embora não possa o agente responder pelo delito a
título de dolo, sendo inescusável o erro, deverá, nos termos da segunda parte
do art. 20 do Código Penal, ser responsabilizado a titulo de culpa, se houver
previsão legal para tanto.3
1
GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição, p.23.
2
JESUS, Damásio E. de. Direito penal – Parte geral, v. I, p. 265.
3
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal – Parte geral, v.I, p. 300.
8
Com o advento da teoria finalista da ação e a comprovação de que o
dolo integra a conduta, chegou-se à conclusão de que a vontade do agente
deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. Desejar, portanto, a
prática de um crime nada mais é do que ter consciência e a vontade de realizar
todos os elementos que compõem o tipo legal. Nessa linha, o erro de tipo
essencial ou impede o agente de saber que está praticando um crime, quando
o equivoco incide sobre elementar, ou de perceber a existência de uma
circunstância. Daí o nome erro essencial: incide sobre situação de tal
importância para que o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria
cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstancias.4
O erro de tipo essencial apresenta-se sob 2 formas, vejamos:
2.3.1. Invencível
2.3.2. Vencível
4
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte geral, v. I, p. 223.
9
O erro será evitável se concluirmos que um pouquinho mais de
atenção e cautela teriam impedido o erro. Se ainda assim o agente erra, seu
erro decorrerá dessa falta de cuidado e, portanto, de um comportamento
culposo. Por isso que o sujeito poderá responder pela modalidade culposa, se
ela existir.
Sendo assim, o erro de tipo vencível, ou inescusável, é evitável pela
diligencia ordinária, o agente responderá por crime culposo, se previsto pelo
tipo respectivo. Vejamos o seguinte exemplo: Num dia de caça, atirar contra
uma pessoa, pensando em se tratar de um animal, provando-se que qualquer
pessoa nas condições em que o caçador se viu envolvido, empregando a
diligencia ordinária exigida pela ordem jurídica, não incidiria em erro, há
exclusão do dolo, mas não da culpa, respondendo o agente por homicídio
culposo.
Portanto o réu responde por crime culposo, se existir a modalidade
culposa, em decorrência do Princípio da Excepcionalidade do Crime culposo.
10
agente julgar lícita a ação criminosa. Ele age com a consciência da
antijuridicidade do seu comportamento, apenas se engana quanto a um
elemento não essencial do fato ou erra no seu movimento de execução”.6
Portanto o agente sabe perfeitamente que está cometendo um crime. Por essa
razão, é um erro que não traz qualquer conseqüência jurídica: o agente
responde pelo crime como se não houvesse erro.7
As espécies de erro de tipo se apresentam das seguintes formas:
11
Portanto o legislador determina que o autor seja punido pelo crime que
efetivamente cometeu contra terceiro inocente (o chamado vitima efetiva),
como se tivesse atingido a pessoa pretendida (vitima virtual), isto é considera-
se para fins de sanção penal as qualidades da pessoa que o agente queria
atingir, e não as da efetivamente atingida (CP, art. 20, § 3º).8
8
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte geral, v. I, p. 233.
12
difere do erro contra a pessoa porque neste, o agente atinge a vítima pensando
que a desejada. Ou seja, há uma falsa representação da realidade. No erro na
execução, o agente quer atingir a vítima desejada e sabe que é ela, só que erra
na execução, e atinge outra pessoa (vítima alvejada).
9
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte geral, v.I.
10
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte geral, v. I, p. 237.
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2.4.5. Erro sobre o nexo causal (aberratio causae)
3.Discriminantes putativas
11
GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição.
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Da leitura do dispositivo conclui-se que a teoria adotada pelo nosso CP
foi a Teoria Limitada da Culpabilidade, sendo o erro que incide sobre as
discriminantes putativas fáticas verdadeiro erro de tipo, que exclui o dolo, por
conseguinte a tipicidade se for invencível, ou permite a punição por crime
culposo se o erro for vencível. É, pois, um erro sui generis na concepção de
Luiz Flávio Gomes12 e de Cezar Bitencourt13, pois para os mestres seria um
misto de erro de proibição para com erro de tipo. Assim sendo, deveria ser
tratado em dispositivo autônomo.
A noção de culpa imprópria vem com a teoria causalista (Teoria esta
que vigorava no CP de 1940) em explicar este erro. Vejamos: se o pai atira no
próprio filho pensando tratar-se de um ladrão, atua imaginando que se encontra
albergado pela legítima defesa. Para Hungria ‘o pai’ havia atuado com culpa,
pois o dolo era a vontade de praticar um crime e, in casu, o pai evidentemente
não queria matar o próprio filho; porém, como não se admite tentativa de crime
culposo, seria uma culpa sui generis, denominada de imprópria.
Não obstante, com o finalismo, e já afirmamos por diversas vezes
neste ensaio, o dolo deixou de ser normativo e passou a ser natural, não mais
se exigindo a consciência da ilicitude, mas tão somente a consciência e
vontade de realização do comportamento típico, o que se amolda perfeitamente
ao exemplo retrotraido. No caso dado em exemplo, o agente aprecia mal as
circunstâncias, atua finalisticamente para a pratica do ato, portanto, é um crime
doloso, mas a lei, talvez por questões de política criminal, pune como crime
culposo (chamada culpa imprópria ou por equiparação), modalidade tão
excepcional, que fugindo de toda regra, admite até a tentativa.
Não obstante todas as afirmações tecidas acima acreditaram que, em
verdade, não há nas discriminantes putativas fáticas um verdadeiro crime
doloso, isso por força da Teoria da Congruência.
4.Conclusão
12
GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição.
13
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição – Uma analise comparativa.
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O erro que recai sobre os elementos exigidos no tipo objetivo é o “erro
de tipo”, que invariavelmente exclui a tipicidade dolosa da conduta.
No ordenamento brasileiro, quando o erro de tipo é invencível elimina
qualquer tipicidade, ao passo que, se vencível, pode dar lugar à tipicidade
culposa, desde que seus extremos sejam estabelecidos. O erro acidental, que
recai sobre circunstâncias secundárias do crime. Não impede o conhecimento
sobre o caráter ilícito da conduta, o que por consectário lógico não obsta a
responsabilização do agente, devendo responder pelo crime.
O erro acidental, que recai sobre circunstâncias secundárias do crime.
Não impede o conhecimento sobre o caráter ilícito da conduta, o que por
consectário lógico não obsta a responsabilização do agente, devendo
responder pelo crime. Esse erro possui várias espécies: erro sobre o objeto,
sobre a pessoa, na execução, resultado diverso do pretendido e nexo causal.
Em relação as discriminantes putativas fáticas; quanto à sua
conceituação problemas não há, a grande celeuma que se instala sobre o
instituto se refere à sua natureza jurídica. Desse modo, seria, as
descriminantes putativas, erro de tipo ou erro de proibição? Por isso, há varias
teorias tentando solucionar esse tipo de problema.
Cabe ressaltar, que grande parte dos delitos são praticados tendo
como causa erros, que levam seus autores a realizar condutas tipificadas no
Código Penal como é o caso, por exemplo, do supra citado crime de homicídio
culposo.
5.Bibliografia
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JESUS, Damásio E. de. Direito penal – Parte geral, v. I.
Código Penal
www.jusnavigandi.com.br
www.centraljuridica.com.br
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