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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

CARLA SEGALA ALVES

A PROTEO JURDICA AO DESIGN DE MODA

So Paulo
2013

CARLA SEGALA ALVES

A PROTEO JURDICA AO DESIGN DE MODA

Trabalho
de
Graduao
Interdisciplinar
apresentado

Faculdade de Direito da Universidade


Presbiteriana
Mackenzie
como
requisito parcial obteno do grau
de Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: Professor Doutor Fabiano Dolenc Del Masso

So Paulo
2013

CARLA SEGALA ALVES

A PROTEO JURDICA AO DESIGN DE MODA

Trabalho
de
Graduao
Interdisciplinar
apresentado

Faculdade de Direito da Universidade


Presbiteriana
Mackenzie
como
requisito parcial obteno do grau
de Bacharel em Direito.

Aprovada em 23.05.2013

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso, pelo apoio e ensinamentos.
Ao Dr. Luiz Felipe Di Sessa e toda equipe de Propriedade Intelectual do escritrio
Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados, por todo conhecimento adquirido durante
minha permanncia neste escritrio, que foi fundamental para o desenvolvimento do
presente trabalho.
Ao Dr. Caio Csar Carvalho Lima pela leitura crtica.
Ao Marcelo Bernardini, por todo o apoio, e aos amigos Renata, Guilherme A.,
Guilherme M., Gustavo, Rafael e Roberta, pela convivncia.
A todos que direta ou indiretamente contriburam na elaborao deste trabalho,
obrigada.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar as formas de proteo ao design de moda
de acordo com as leis de Propriedade Intelectual brasileiras. Para tanto, inicia-se por um
estudo geral da Propriedade Intelectual, suas formas de proteo e legislao aplicvel,
que servir de base para anlise da questo. No captulo seguinte, apresenta-se um
panorama do mercado da moda, bem como dos efeitos da cpia neste. Procede-se ento
anlise de cada uma das formas de proteo Propriedade Intelectual, verificando-se
os aspectos positivos e negativos de cada uma delas na proteo ao design de moda.
Conclui-se, com base nas informaes apresentadas, que no h necessidade de
legislao especfica para a proteo jurdica do design de moda no Brasil, uma vez que,
ao contrrio da legislao norte-americana, o sistema de Propriedade Intelectual
brasileiro possui mecanismos hbeis para sua proteo.

Palavras-chave: Propriedade Intelectual, Direito Autoral, Propriedade Industrial, Design


de Moda, Mercado da Moda, Proteo Jurdica ao Design de Moda.

ABSTRACT

This monograph aims to analyze the forms of fashion design protection according to
Brazilian Intellectual Property laws. For that matter, it begins with a general study
regarding Intellectual Property, its protection forms and applicable laws that is basis for
the discussion of this work. This study is followed by a superficial analysis of the
fashion market and the effects of copy for this market. Furthermore, there is an analysis
of each Intellectual Property form of protection, verifying their positive and negative
aspects for the protection of fashion design. Then, we conclude that the creation of
specific law to protect fashion design in Brazil is not necessary, since, unlike the
American legislation, the Brazilian system of Intellectual Property is able to protect
fashion creations.

Keywords: Intellectual Property, Copyright, Industrial Property, Fashion Design,


Fashion Market, Legal Protection for Fashion Design.

SUMRIO
Introduo ........................................................................................................................7
Captulo I: Propriedade Intelectual ...............................................................................9
Conceituao de Propriedade Intelectual .......................................................................9
Legislao Aplicvel ....................................................................................................10
Base Constitucional ..................................................................................................10
Tratados Internacionais ............................................................................................13
Legislao Infraconstitucional .................................................................................15
Formas de Proteo ......................................................................................................15
Propriedade Industrial ..............................................................................................15
Patentes ................................................................................................................18
Registros ..............................................................................................................21
Direito Autoral .........................................................................................................25
Captulo II: O Mercado da Moda ................................................................................29
O Mercado da Moda ....................................................................................................29
A Criao de Moda ......................................................................................................30
Os Efeitos da Cpia no Mercado da Moda ..................................................................32
Captulo III: Aplicabilidade das Formas de Proteo ao Design de Moda ..............36
Patentes ........................................................................................................................36
Registros ......................................................................................................................39
Marca ........................................................................................................................39
Desenho Industrial....................................................................................................44
Direito Autoral .............................................................................................................46
Concorrncia Desleal ...................................................................................................48
Trade Dress ..................................................................................................................50
Concluso .......................................................................................................................53
Bibliografia .....................................................................................................................55

INTRODUO

A moda no Brasil ganhou grande relevncia nos ltimos anos. Em 2011, a


indstria da moda faturou 67 bilhes de dlares, o que representou 5,5% do PIB do pas
no ano.1 Diante disso, fica claro o valor do mercado de moda no Brasil, mas, quando se
fala neste mercado, sempre ganha destaque a indstria txtil, a fase de confeco,
ficando de lado a criao de moda.
Porm, uma companhia atuante nesse mercado constituda por muito mais do
que mquinas de costura. Um de seus principais aspectos a criao e desenvolvimento
de novos produtos de moda, o que constitui um processo complexo, realizado por uma
equipe de profissionais (os designers de moda). Todo o processo de criao baseado
em pesquisa, que exige habilidade de percepo de tendncias, bem como capacidade
para absorver e filtrar grande quantidade de informao.
Percebe-se, assim, que o design de moda exige trabalho especializado, bem
como uma srie de investimentos por parte das companhias atuantes neste setor, em prol
da criao de um produto original. Desta forma, o design resultante do processo de
criao merece proteo legal para, entre outros motivos, evitar o enriquecimento
indevido de terceiros, uma das principais funes da proteo Propriedade Intelectual.
Importa notar, porm, que as criaes de moda no so explicitamente
protegidas pelo sistema jurdico brasileiro de Propriedade Intelectual. Elas constituem
muito mais do que somente a marca, protegida mediante registro no Instituto Nacional
da Propriedade Industrial (INPI). Muitas vezes tambm no se enquadram como
desenho industrial, tambm protegido por registro no INPI, ou como obra de arte,
protegida por registro na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de
Janeiro.
Isso se d em razo do carter nico das criaes de moda: um misto entre a
esttica e a utilidade, porm nunca com originalidade absoluta, uma vez que a moda
sempre segue certos padres, como mangas, formato de bolsas e calados, etc.
Porm, isto no impede a existncia de distintividade no design de moda, uma
vez que resultado de um processo criativo, no qual o estilista imprime caractersticas
1

Disponvel em:
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013.

prprias a um objeto de uso comum. Alm disso, h dificuldades para a proteo de


colees de moda, que muitas vezes requerem proteo em conjunto.
notria a existncia de imitao no mundo da moda, que tem se tornado cada
vez mais frequente, especialmente com o desenvolvimento da tecnologia e do chamado
fast fashion.
Esta realidade fez com que a proteo jurdica do design de moda passasse a ser
discutida em diversos pases, gerando, inclusive, propostas legislativas, como o
Innovative Design Protectionand Piracy Prevention Act (IDPPPA), apresentado pelo
deputado norte-americano Robert Goodlatte, em julho de 2011, alm de diversas
disputas judiciais.
No Brasil, o tema ainda pouco debatido, porm vem ganhando importncia,
tornando relevantes maiores estudos sobre o assunto.

CAPTULO I
Propriedade Intelectual: conceitos, legislao aplicvel e formas de
proteo

1.

Conceituao de Propriedade Intelectual

A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI, WIPO na sigla em


ingls), rgo autnomo da Organizao das Naes Unidas (ONU) criado em 1967, no
artigo 2 de sua Conveno, promulgada no Brasil pelo Decreto-Lei n. 75.541/1975,
define Propriedade Intelectual como o conjunto formado pelos direitos relativos a obras
literrias e trabalhos cientficos, interpretaes e execues artsticas, fonogramas e
transmisses de radiodifuso, invenes em todos os campos da atividade humana,
descobertas cientficas, desenhos industriais, marcas, nomes comerciais e proteo
contra concorrncia desleal.2
Assim, o autor de obras artsticas, literrias ou cientficas, o inventor de processos
industriais, o designer que cria formas estticas para determinados produtos,
todos, enfim, que se dedicam a qualquer atividade intelectual
adquirem direito exclusivo sobre suas produes,
independentemente do maior ou menor valor artstico,
cientfico ou industrial que apresentem ou do modo de sua
produo. Em virtude de desse direito, podem, sob o amparo da
lei, publicar, reproduzir e explorar suas obras e produes,
assim como defend-las de contrafaes, auferindo os
proventos materiais que forem suscetveis de produzir, alm do
renome pessoal que delas retiraram. Ao autor poder bastar a
satisfao de sua vocao artstica, de sua curiosidade cientfica
ou de seu esprito inventivo, ou o renome, a fama, a celebridade
que lhe vier da obra realizada. Mas o direito assegura-lhe
parte esta satisfao moral ou subjetiva, o proveito material,
consistente no resultado pecunirio que possa colher de seu
trabalho.3

A partir de tal afirmao entende-se que a Propriedade Intelectual visa proteger


os direitos de titularidade sobre obras resultantes da inteligncia humana sob dois

Disponvel em: http://www.wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html#P50_1504. Acesso em


04.10.2012.
3
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Volume I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 33.

10

aspectos distintos: de um lado visa garantir o retorno patrimonial resultante de tal


criao, de outro, o direito moral sobre a mesma, assegurando-se o reconhecimento de
sua titularidade e impedindo alteraes no autorizadas por parte de terceiros.
Alm isso, percebe-se que o contedo dos direitos protegidos pela Propriedade
Intelectual pode ser dividido em dois grandes grupos chamados de Propriedade
Industrial e Direito Autoral.
Sobre o conceito de Propriedade Intelectual afirma Denis Borges Barbosa:
Tem-se, assim, correntemente, a noo de Propriedade
Intelectual como a de um captulo do Direito, altissimamente
internacionalizado, compreendendo o campo da Propriedade
Industrial, os direitos autorais e outros direitos sobre bens
imateriais de vrios gneros.4

Entre os outros direitos sobre bens imateriais citados temos as cultivares e a


proteo jurdica ao software, que no constituem tema do presente trabalho.

2.

Legislao aplicvel

2.1

Base constitucional da Propriedade Industrial e do Direito Autoral

Antes de adentrar a legislao que regula os direitos de Propriedade Intelectual


no Brasil, importa ressaltar suas bases constitucionais, uma vez que a criao do direito
de Propriedade Intelectual exclusivamente uma elaborao legal, ou seja, tal no
resulta de um direito natural, mas criado como forma de garantir a competio no
mercado, bem como incentivar o desenvolvimento, uma vez que sem tal proteo, o
investimento na criao do bem imaterial seria imediatamente dissipado pela liberdade
de cpia.5
A Constituio Federal de 1988 (CF), em seu artigo 1, inciso IV, insere como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil a livre iniciativa e, em seu artigo 170,
insere entre os princpios da Ordem Econmica, a livre concorrncia. Porm, ainda
4

BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo I. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 7.
5
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 85.

11

dentro do ttulo que trata da Ordem Econmica e Financeira, o constituinte afirmou, no


artigo 174, que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica,
exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Ainda, o artigo
219 da CF afirma que: O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bemestar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.6
nesse contexto que se insere a proteo Propriedade Intelectual na
Constituio Brasileira. Alm dos dispositivos supracitados, a Lei Maior estabelece,
explicitamente, em seu artigo 5, em dispositivos distintos para Propriedade Industrial e
Direito Autoral, os preceitos de proteo aos bens e investimentos da propriedade
intelectual que se contrapem essencialmente tutela da concorrncia livre. 7 So os
incisos XXIX, que se refere Propriedade Industrial, e XXVII e XXVIII, que se
referem ao Direito Autoral:
Art. 5: (...)
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das
obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos
intrpretes e s respectivas representaes sindicais e
associativas;8
(...)
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo
s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas;

O inciso XXIX do art. 5 da CF, que trata da Propriedade Industrial, delimita ao


legislador infraconstitucional o contedo protegido pela Propriedade Industrial, bem
como a finalidade da lei infraconstitucional que regula o dispositivo constitucional em
6

Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso


em: 17.10.2012.
7
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 92.
8
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso
em: 17.10.2012.

12

questo: atender o interesse social e favorecer o desenvolvimento tecnolgico e


econmico do pas. Desta forma, seria inconstitucional, por exemplo, lei regulamentar
que favorecesse aquisio de tecnologia estrangeira em detrimento do desenvolvimento
tecnolgico nacional.
Diante da leitura do inciso em questo, e de acordo com Denis Borges Barbosa,
no que diz respeito tecnologia, protegida por patentes, denominadas no texto
constitucional de privilgios, entende-se que a CF define os seguintes parmetros para
sua proteo: (i) os autores de inventos sero os beneficirios da tutela legal; (ii) o
fundamento da tutela o invento novo e industrial; (iii) o direito essencialmente
temporrio; (iv) o privilgio ser concedido para utilizao do invento; e (v) o pedido de
privilgio ser sujeito ao exame de seus requisitos.9
Alm das patentes de tecnologia, a Constituio de 1988 garante a proteo dos
desenhos industriais, marcas, nomes empresariais e criaes industriais, que
correspondem aos programas de computador.
Quanto ao Direito Autoral, o inciso XXVII do art. 5 da CF, a base para toda a
proteo do direito do autor, garantindo a ele o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras. Porm, de acordo com Denis Borges Barbosa,
este inciso, juntamente com XXVIII do mesmo artigo, supracitado, asseguram apenas o
aspecto material do direito autoral. Os direitos morais, como o direito de divulgao,
apoiam-se em outros dispositivos constitucionais, os de tutela da expresso e de
moral.10 So eles os incisos IX e X do art. 5 da CF:
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao;11

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:


http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. pp. 113 a 120.
10
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. pp. 124 a 126.
11
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso
em: 20.10.2012.

13

2.2

Tratados internacionais

Como mencionado, a Propriedade Intelectual um ramo do direito altamente


internacionalizado. Entre os principais tratados internacionais envolvendo Propriedade
Intelectual, destacamos os seguintes: Conveno da Unio de Paris; Conveno da
Unio de Berna; e Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
(TRIPs).
A Conveno de Paris, cujo nome oficial Conveno da Unio de Paris para a
Proteo da Propriedade Industrial, de 1883, tem como principal objetivo a declarao
dos princpios disciplinadores da Propriedade Industrial. Tal conveno entende como
Propriedade Industrial no somente o direito dos inventores, mas tambm marcas, bem
como outros sinais distintivos da atividade econmica.12 O Brasil faz parte do grupo de
pases que assinaram inicialmente a Conveno de Paris, que j passou por sete
revises. Atualmente, est em vigor no pas a reviso de Estocolmo, de 1967, desde
1992 (Stockholm Act).13 A Conveno de Paris foi promulgada no Brasil pelo Decreto
n. 75.572/75.
A Conveno no tenta uniformizar as leis nacionais, objetivo
do recente acordo TRIPs, nem condiciona o tratamento
nacional reciprocidade. Pelo contrrio, prev ampla liberdade
legislativa para cada Pas, exigindo apenas paridade: o
tratamento dado ao nacional beneficiar tambm o estrangeiro
301. Tambm, quanto s patentes, prescreve a independncia
de cada privilgio em relao aos outros, concedidos pelo
mesmo invento em outras partes.14

A Conveno de Paris determina os seguintes princpios bsicos: (i) paridade


entre nacionais e estrangeiros, definido no art. 2, item 1, da Conveno, que determina:
Nationals of any country of the Union shall, as regards the
protection of industrial property, enjoy in all the other countries
of the Union the advantages that their respective laws now
grant, or may hereafter grant, to nationals; all without prejudice
to the rights specially provided for by this Convention.
Consequently, they shall have the same protection as the latter,
and the same legal remedy against any infringement of their

12

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010. pp.
137-138.
13
Disponvel em: http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/remarks.jsp?cnty_id=199C. Acesso em
23.10.2012.
14
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 165.

14
rights, provided that the conditions and formalities imposed
upon nationals are complied with.15;

(ii) prioridade, definido no art. 4, item 1, que determina que aquele que apresentar
pedido de patente e inveno ou modelo de utilidade, registro de desenho industrial ou
marca em pas unionista, ter direito de prioridade ao apresentar o mesmo pedido em
outros pases membros da Unio de Paris, se o fizer dentro de 12 meses no caso de
patentes e 6 meses no caso de marcas e desenho industrial; e (iii) independncia das
patentes, definido do art. 4-bis da Conveno, que determina que Patents applied for in
the various countries of the Union by nationals of countries of the Union shall be
independent of patents obtained for the same invention in other countries16, ou seja, a
obteno e vigncia de uma patente independe de sua concesso e vigncia em outros
pases.
A Conveno de Berna, assinada em 1886, tem por objeto obras literrias e
artsticas, independentemente de seu modo de expresso. Ou seja,
no s os livros e esculturas, objeto tradicional de proteo,
mas o multimdia, produes a laser ou qualquer outra criao
com o auxlio de tecnologias futuras, cabe no mbito da
Conveno, desde que dedutveis noo de artstico ou
literrio.17

A Conveno de Berna prev a proteo tanto de direitos patrimoniais quanto de


direitos morais, estes correspondentes ao direito de nominao e de integridade da obra.
Alm disso, a Conveno estabelece a durao de proteo destes direitos durante a vida
do autor, mais cinquenta anos aps sua morte (art. 7), com algumas excees.18 Esta
Conveno foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 75.699/75.
Por fim, o TRIPs, cuja traduo para portugus corresponde a Acordo sobre
Aspectos do Direito de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio, foi
negociado durante a rodada do Uruguai de Negociaes Multilaterais do General
Agreement on Tarifs and Trade (GATT). Foi promulgado no Brasil pelo Decreto n.
1.355/94. Determina, basicamente, parmetros mnimos de proteo e uniformizao
15

Disponvel: http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp?doc_id=131045&file_id=177593.
Acesso em: 24.10.2012.
16
Disponvel: http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp?doc_id=131045&file_id=177593.
Acesso em: 24.10.2012.
17
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 172.
18
Disponvel em:
http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp?doc_id=131032&file_id=177556. Acesso em:
25.10.2012.

15

internacional dos institutos jurdicos relacionados Propriedade Intelectual.19 Tal


tratado foi elaborado no mbito da Organizao Internacional do Comrcio (OMC).

2.3

Legislao infraconstitucional

Com relao legislao infraconstitucional que regula a Propriedade


Intelectual destacam-se: Lei 9.279/96 (LPI), que regula direitos e obrigaes relativos
Propriedade Industrial; Lei 9.610/98 (LDA), que consolida a legislao sobre direitos
autorais; Lei 9.609/98 (Lei de Software), que dispe sobre a proteo jurdica do
programa de computador; e Lei 9.456/97, lei de proteo das cultivares.

3.

Propriedade Industrial, Direito Autoral e suas formas de proteo

3.1

Propriedade Industrial

Para Joo da Gama Cerqueira, Propriedade Industrial pode ser definida como o
conjunto dos institutos jurdicos que visam garantir os direitos de autor sobre as
produes intelectuais de domnio da indstria e assegurar a lealdade da concorrncia
comercial e industrial.20
So objetos da Propriedade Industrial as invenes, modelos de utilidade,
marcas e desenhos industriais. Invenes e modelos de utilidade so passveis de
proteo por patente, enquanto as marcas e os desenhos industriais podem ser
registrados. Em ambos os casos, o requerimento da patente ou o registro deve ser feito
ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que uma autarquia federal.
Importa notar que a patente ou o registro perante o INPI so atos constitutivos de

19

Manual Propriedade Industrial ABIMAQ. Disponvel em:


http://www.abimaq.org.br/Arquivos/Html/IPDMAQ/10%20Propried%20Ind,%20Manual%20%20IPDMAQ.pdf. Acesso em: 25.10.2012.
20
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Volume I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 36.

16

direito21, ou seja, ser titular da patente ou do registro aquele que primeiro o requereu
perante o INPI, independentemente, por exemplo, de quem primeiro tenha utilizado
comercialmente a marca.
Dos objetos de proteo da Propriedade Industrial, apenas a inveno no
definida pela LPI, uma vez que o conceito de inveno mais tcnico que jurdico22. A
lei usa um critrio excludente, definindo em seu artigo 10 o que no inveno:
Art. 10. No se considera inveno nem modelo de utilidade:
I - descobertas, teorias cientficas e mtodos matemticos;
II - concepes puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais,
contbeis, financeiros, educativos, publicitrios, de sorteio e de
fiscalizao;
IV - as obras literrias, arquitetnicas, artsticas e cientficas ou
qualquer criao esttica;
V - programas de computador em si;
VI - apresentao de informaes;
VII - regras de jogo;
VIII - tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, bem como
mtodos teraputicos ou de diagnstico, para aplicao no
corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais
biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados,
inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo
natural e os processos biolgicos naturais.23

O modelo de utilidade, por sua vez, definido no artigo 9 da LPI, como o


objeto de uso prtico, ou parte deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente
nova forma ou disposio, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional
no seu uso ou em sua fabricao.24 Ou seja, o modelo de utilidade, j denominado pela
doutrina de pequena inveno, corresponde ao aperfeioamento de uma inveno
anterior, que demonstre atividade inventiva por parte de seu criador.
O desenho industrial definido pela lei como
a forma plstica ornamental de um objeto ou o conjunto
ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um
produto, proporcionando resultado visual novo e original na
sua configurao externa e que possa servir de tipo de
fabricao industrial.25

21

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volume I. 26 edio. So Paulo: Saraiva, 2006. pp.
247 e 311.
22
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Volume I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 146.
23
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.
24
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.
25
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.

17

A alterao que o desenho industrial provoca no objeto deve ser de carter


meramente esttico, no ampliando sua funcionalidade. Ou seja, sua caracterstica de
fundo que inclusive o diferencia dos bens industriais patenteveis a futilidade.26
Entretanto, embora a alterao seja ftil, o objeto revestido de desenho industrial tem
necessariamente carter utilitrio, caso contrrio ser considerado obra de arte e
protegido via Direito Autoral.
Assim, se a criao tcnica, teremos uma hiptese de patente
de inveno ou de modelo industrial. Se a criao puramente
esttica, sem aplicao a produto industrial, poder-se- ter a
proteo pelo Direito Autoral; tendo-se uma obra de arte
aplicada, com a qualificao de poder servir de tipo de
fabricao industrial, estamos no domnio do desenho
industrial.27

Por fim, a marca um sinal distintivo visualmente perceptvel (art. 122, LPI), e
pode ser classificada em: (i) marca de produto ou servio, usada para distinguir um
produto ou servio de outro semelhante ou idntico, de origem diversa; (ii) marca de
certificao, usada para atestar a conformidade de um produto ou servio a
determinadas normas ou especificaes tcnicas; e (iii) marca coletiva; usada para
identificar produtos ou servios provindos de membros de uma determinada entidade
(art. 123, LPI). As marcas analisadas neste trabalho so apenas as primeiras, que visam
distinguir produtos ou servios.
As marcas podem ser classificadas em figurativas, nominativas ou mistas.
Marcas nominativas so aquelas compostas exclusivamente por palavras, apresentadas
sem nenhuma forma particular. As figurativas, por sua vez, so os desenhos ou
logotipos, ao passo que as mistas correspondem a palavras escritas em uma forma
especfica ou inseridas em logotipos, como, por exemplo, as marcas Coca-cola e
Pepsi.
Importa notar, por fim, uma das inovaes da LPI: a existncia das chamadas
marcas tridimensionais. Ser caso de marca tridimensional quando a forma de
determinado produto, que poderia ser protegida pelo desenho industrial, apresenta
carter distintivo, comportando tambm proteo como marca, como, por exemplo, a

26

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 140-149.
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. P. 502.
27

18

caneta da marca Bic. A marca tridimensional sempre que a forma do produto for
um signo, ou, como diz a lei, um sinal distintivo.28
No mais, destaca-se, no que diz respeito proteo da Propriedade Industrial,
analisada a seguir, a existncia da chamada prioridade. O Brasil, como pas pertencente
Unio de Paris, deve, nos termos do art. 4 da Conveno da Unio de Paris, conceder
prioridade a certos pedidos de patente ou de registro perante o INPI. A Conveno
prev que aquele que apresenta um pedido de patente ou de registro em qualquer pas da
Unio de Paris ter, durante prazo determinado, o direito prioridade para a mesma
patente ou registro nos demais pases da Unio. Este prazo de 12 meses para
invenes ou modelos de utilidade e de seis meses para marcas ou desenhos industriais.
A prioridade deve ser reivindicada no momento de apresentao do pedido de patente
ou de registro.

3.1.1 Patentes

De acordo com Fbio Ulhoa Coelho:


Uma patente, na sua formulao clssica, um direito,
conferido pelo Estado, que d ao seu titular a exclusividade da
explorao de uma tecnologia. Como contrapartida pelo acesso
do pblico ao conhecimento dos pontos essenciais do invento, a
lei d ao titular da patente um direito limitado no tempo, no
pressuposto de que socialmente mais produtiva em tais
condies a troca da exclusividade de fato (a do segredo da
tecnologia) pela exclusividade temporria de direito.29

Como mencionado, so passveis de proteo por patente a inveno e o modelo


de utilidade. A LPI define em seus artigos 8 e 9 os requisitos para que a inveno e o
modelo de utilidade sejam patenteveis. So eles: (i) novidade; (ii) atividade inventiva;
e (iii) aplicao industrial.
De acordo com o artigo 11 da LPI uma inveno ou modelo de utilidade so
considerados novos quando no compreendidos no estado da tcnica. O estado da
tcnica abrange todos os conhecimentos j difundidos no meio cientfico ou tornados

28

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 142.
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 295.
29

19

acessveis ao pblico, bem como aqueles j descritos em patente depositada perante o


INPI e ainda no publicada.
A novidade, portanto, se define a partir de um conceito negativo, de uma
excluso. Novo o invento que no se encontra no estado da tcnica 30. Ou seja, perdese o requisito da novidade tanto pela divulgao da tecnologia desenvolvida como
inveno ou modelo de utilidade, quanto por seu uso, j que, em ambas as situaes, o
conhecimento se torna pblico. Entretanto, o art. 12 da LPI, define o chamado perodo
de graa, momento em que a inveno pode ser divulgada sem cair no estado da
tcnica:
Art. 12. No ser considerada como estado da tcnica a
divulgao de inveno ou modelo de utilidade, quando
ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de
depsito ou a da prioridade do pedido de patente, se
promovida:
I - pelo inventor;
II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI,
atravs de publicao oficial do pedido de patente depositado
sem o consentimento do inventor, baseado em informaes
deste obtidas ou em decorrncia de atos por ele realizados; ou
III - por terceiros, com base em informaes obtidas direta ou
indiretamente do inventor ou em decorrncia de atos por este
realizados.31

O prximo requisito para que seja concedia a patente, como mencionado, a


atividade inventiva, previsto nos artigos 13 e 14 da LPI, tambm pode ser chamado de
no-obviedade. Ou seja, no basta que a inveno no esteja compreendida no estado
da tcnica, ela tambm no pode derivar obviamente deste, necessrio um verdadeiro
ato de criao intelectual, o estado da tcnica deve ser estendido para alm de suas
decorrncias evidentes.
A noo de decorrer de maneira evidente do estado da tcnica
indica que o padro de avaliao o homem especializado na
matria, mas no o maior expoente mundial do setor. H um
parmetro usualmente utilizado para esta avaliao, que do
profissional graduado na especialidade, detentor dos
conhecimentos acadmicos comuns, e da experincia mdia de
um engenheiro ou tcnico, operando no setor industrial
pertinente.32

O terceiro requisito para concesso da patente a industriabilidade (art. 15,


LPI), ou seja, a possibilidade da inveno ou do modelo de utilidade ser aplicado em
30

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-152.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.
32
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 335.
31

20

escala industrial. Dessa forma, no ser passvel de ser patenteada inveno cuja
industrializao dependa de conhecimentos tcnicos ainda inexistentes.
Fbio Ulhoa Coelho enumera ainda um quarto requisito para que um invento ou
modelo de utilidade seja patentevel: o desimpedimento. Os impedimentos esto
listados no artigo 18 da LPI:
Art. 18. No so patenteveis:
I - o que for contrrio moral, aos bons costumes e
segurana, ordem e sade pblicas;
II - as substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos
de qualquer espcie, bem como a modificao de suas
propriedades fsico-qumicas e os respectivos processos de
obteno ou modificao, quando resultantes de transformao
do ncleo atmico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os
microorganismos transgnicos que atendam aos trs requisitos
de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicao
industrial - previstos no art. 8 e que no sejam mera
descoberta.33

Dessa forma, se uma inveno que preencha os trs primeiros requisitos, ou seja,
seja nova, inventiva e passvel de industrializao, no ser patentevel caso se
enquadre em um dos incisos do artigo 18.
Note-se que o desimpedimento concesso da patente no diz
respeito s qualidades intrnsecas, aos atributos da inveno,
como os outros requisitos novidade, inventividade e
industriabilidade. O impedimento previsto na lei, a rigor, em
ateno a valores sociais estranhos questo propriamente
tcnica da inveno, e est muitas vezes ligado a preceitos
ticos.34

O interessado em obter uma patente deve depositar o pedido perante o INPI,


cumprindo os requisitos do artigo 19 da LPI, que serviro de base para o exame de
mrito pelo INPI (art. 41, LPI). Aps o depsito, o pedido ser publicado, de modo a
tornar pblica aos interessados a existncia do pedido de patente. Tal publicao
ocorrer 18 meses aps o depsito (art. 30, LPI), salvo no caso de patente de interesse
da defesa nacional ou se o requerente solicitar a antecipao da publicao. O
depositante ou qualquer interessado dever requerer o exame do pedido de patente no
prazo de 36 meses a partir do depsito, sob pena de arquivamento do pedido (art. 33).

33
34

Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.


COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-158.

21

Deferido o pedido, expedida a carta-patente, o nico documento comprobatrio da


existncia do direito industrial sobre a inveno ou modelo de utilidade.35
Como mencionado, a patente confere ao inventor um privilgio temporrio,
conforme artigo 40 da LPI:
Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20
(vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze)
anos contados da data de depsito.
Pargrafo nico. O prazo de vigncia no ser inferior a 10
(dez) anos para a patente de inveno e a 7 (sete) anos para a
patente de modelo de utilidade, a contar da data de concesso,
ressalvada a hiptese de o INPI estar impedido de proceder ao
exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada
ou por motivo de fora maior.36

3.1.1 Registros

Como mencionado, so passveis de proteo por registro o desenho industrial e


a marca, que possuem requisitos diferentes para que sejam registrveis.
O primeiro requisito para que um desenho industrial seja registrvel a
novidade. Da mesma forma da inveno, um desenho industrial considerado novo
quando no compreendido no estado da tcnica, que corresponde a todo conhecimento
divulgado at a data do depsito do pedido, bem como desenho depositado no INPI. No
caso do desenho industrial, tambm h o chamado perodo de graa que, de acordo
com o art. 96, 3 da LPI, corresponde divulgao do desenho industrial nos 180 dias
que antecederam o depsito do pedido de registro.
O segundo requisito para proteo do desenho industrial a originalidade. De
acordo com o artigo 97 da LPI, o desenho industrial considerado original quando
dele resulte uma configurao visual distintiva, em relao a outros objetos
anteriores37.
Sobre o requisito da originalidade afirma Denis Borges Barbosa:
Entendo que o requisito, em sua nova roupagem, deva ser
entendido como a exigncia de que o objeto da proteo seja
no s novo, ou seja, no contido no estado da arte, mas

35

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-168.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.
37
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.
36

22
tambm distintivo em face desta, em grau de distino
comparvel ao ato inventivo dos modelos de utilidade.38

Alm dos requisitos para registro do desenho industrial, a LPI, em seus artigos
98 e 100, determina o que no pode ser registrado como desenho industrial: (i) obra de
carter puramente artstico, uma vez que o objeto revestido de desenho industrial deve
ter carter utilitrio; (ii) o desenho que for contrrio moral e aos bons costumes,
ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou que atente contra liberdade de conscincia,
crena, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e venerao; e (iii) o
desenho que apresente a forma necessria comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela
determinada essencialmente por consideraes tcnicas ou funcionais, ou seja, apenas o
que no determinado pela funo do objeto, mas sim meramente esttico, que pode
ser protegido como desenho industrial.
Aps o depsito, o pedido de registro do desenho industrial, atendidos os
requisitos dos artigos 100, 101 e 104 da LPI, ser automaticamente publicado e o
registro ser simultaneamente concedido, sendo expedido o certificado. Assim, o pedido
de registro de desenho industrial submete-se ao sistema de livre concesso, ou seja, no
h anlise dos requisitos da novidade e originalidade antes da outorga do direito de
exclusividade do designer. Apenas em caso de requerimento do titular do pedido o INPI
analisar a originalidade e novidade do desenho e, se o INPI constatar que o desenho
no atende os requisitos, ser instaurado processo de nulidade do registro (art. 111,
LPI).
O registro do desenho industrial vigorar pelo prazo de dez anos contados a
partir do depsito, e poder ser prorrogado por trs perodos sucessivos de cinco anos
cada (art. 108, LPI).
O registro de marca, por sua vez, est sujeito s seguintes condies, de acordo
com Fbio Ulhoa Coelho: (i) novidade relativa; (ii) no colidncia com marca
notoriamente conhecida; e (iii) desimpedimento.39 Por novidade relativa entende-se que
a marca deve alcanar sua finalidade de identificar um produto ou servio,
diferenciando-o dos demais Note-se que no exigida a novidade absoluta para a
concesso do registro. No necessrio que o requerente tenha criado o sinal, em sua
expresso lingustica, mas que lhe d, ou ao signo lingustico escolhido, uma nova

38

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:


http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 504.
39
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-160.

23

utilizao.40 Exatamente por exigir somente novidade relativa para ser passvel de
registro, a proteo marcria limitada ao segmento de servios ou produtos que
identifica (princpio da especificidade). Tal princpio excetua-se, no entanto, pelas
marcas de alto renome, que recebem proteo em todas as classes de produtos ou
servios.
O segundo requisito para o registro de uma marca, a no colidncia com marca
notoriamente conhecida, tem fundamento no art. 126, 2,da LPI, que determina que o
INPI poder indeferir de ofcio pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no
todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.41 Ou seja, o INPI indeferir de ofcio
um pedido de registro de marca pelo qual algum tente se apropriar de marca que
obviamente no lhe pertence, mesmo que a marca no tenha sido registrada
anteriormente no Brasil, o que se d em cumprimento do art. 6-bis da Conveno da
Unio de Paris.
Por fim, o desimpedimento consiste no no enquadramento da marca objeto do
pedido de registro em nenhum dos impedimentos listado incisos do art. 124 da LPI.
Fbio Ulhoa Coelho, ao tratar desse requisito, afirma que nem todos os incisos do artigo
em questo consistem em impedimentos, sendo em alguns deles estabelecidas condies
especiais para determinados registros ou extenso da proteo de bens imateriais de
natureza diversa.42 Desse modo, so impedimentos para o registro de marca:
Art. 124. No so registrveis como marca:
I - braso, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e
monumento oficiais, pblicos, nacionais, estrangeiros ou
internacionais, bem como a respectiva designao, figura ou
imitao;
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando
revestidos de suficiente forma distintiva;
III - expresso, figura, desenho ou qualquer outro sinal
contrrio moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra
ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de
conscincia, crena, culto religioso ou idia e sentimento
dignos de respeito e venerao;
(...)
VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou
simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto
ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para
designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto
natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de
produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos
de suficiente forma distintiva;
40

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-161.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 29.10.2012.
42
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-164.
41

24
(...)
VIII - cores e suas denominaes, salvo se dispostas ou
combinadas de modo peculiar e distintivo;
IX - indicao geogrfica, sua imitao suscetvel de causar
confuso ou sinal que possa falsamente induzir indicao
geogrfica;
X - sinal que induza a falsa indicao quanto origem,
procedncia, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou
servio a que a marca se destina;
(...)
XIV - reproduo ou imitao de ttulo, aplice, moeda e
cdula da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios, dos Municpios, ou de pas;
(...)
XVIII - termo tcnico usado na indstria, na cincia e na arte,
que tenha relao com o produto ou servio a distinguir;
(...)
XX - dualidade de marcas de um s titular para o mesmo
produto ou servio, salvo quando, no caso de marcas de mesma
natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;
XXI - a forma necessria, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou, ainda, aquela que no possa ser
dissociada de efeito tcnico; (...)43

Importa notar que os impedimentos mencionados dizem respeito ao registro da


marca perante o INPI, no sua utilizao como identificadora de produtos ou servios.
Quanto ao procedimento para registro da marca, apresentado o pedido, o INPI
realizar um exame formal preliminar, verificando se o pedido contempla o disposto no
artigo 155 da LPI. Se o fizer, o pedido ser depositado. Aps o depsito, o pedido de
registro de marca publicado, abrindo-se prazo de 60 dias para que qualquer
interessado apresente oposio. Findo este prazo, passar o INPI anlise dos requisitos
de registrabilidade, concedendo ou negando o pedido.
O registro de marca, assim como as patentes e os registros de desenho industrial,
no vitalcio, estando sujeito ao prazo definido no art. 133 da LPI: O registro da
marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concesso do registro,
prorrogvel por perodos iguais e sucessivos.44

43
44

Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 29.10.2012.


Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 29.10.2012.

25

3.2

Direito Autoral

O Direito Autoral, ou Direito de Autor


ramo do Direito Privado que regula as relaes jurdicas
advindas da criao e da utilizao econmica de obras
intelectuais estticas e compreendidas na literatura, nas artes e
nas cincias.(...)
As relaes regidas por esse Direito nascem com a criao da
obra, exsurgindo, do prprio ato criador, direitos respeitantes
sua face pessoal (como direitos de paternidade, de nominao,
de integrao da obra) e, de outro lado, com sua comunicao
ao pblico, os direitos 45

O artigo 7 da Lei 9.610/98 (LDA), determina quais so as obras protegidas por


Direitos de Autor:
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro,
tais como:
I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas;
II - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da
mesma natureza;
III - as obras dramticas e dramtico-musicais;
IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo
cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V - as composies musicais, tenham ou no letra;
VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as
cinematogrficas;
VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer
processo anlogo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura,
litografia e arte cintica;
IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma
natureza;
X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes
geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo,
cenografia e cincia;
XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras
originais, apresentadas como criao intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias,
dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo,
organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma
criao intelectual.46

45
46

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 8.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm. Acesso em: 26.10.2012.

26

Diante do presente dispositivo legal, entende-se que o Direito Autoral tem seu
objeto limitado, uma vez que nem todo produto do intelecto humano pode ser por ele
protegido. Neste sentido, determina o artigo 8 da LDA criaes que no so passveis
de proteo por esta lei:
Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de
que trata esta Lei:
I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos,
projetos ou conceitos matemticos como tais;
II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais,
jogos ou negcios;
III - os formulrios em branco para serem preenchidos por
qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas
instrues;
IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos,
regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais;
V - as informaes de uso comum tais como calendrios,
agendas, cadastros ou legendas;
VI - os nomes e ttulos isolados;
VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias
contidas nas obras.47

Carlos Alberto Bittar ressalta dois elementos como fundamentais para que uma
obra possa ser protegida pelo Direito Autoral: a esteticidade e a originalidade. Quanto
ao primeiro, afirma o doutrinador:
As obras que por si realizam finalidades estticas que se
incluem no mbito do Direito de Autor. Delas separam-se,
desde logo, as de cunho utilitrio (produtos para aplicao
industrial ou comercial: modelos, desenhos, inventos). (...)
As primeiras atendem exigncias puramente intelectuais (de
esteticidade ou de conhecimento). Possuem valor esttico
autnomo, independentemente de sua origem, de sua
destinao ou uso efetivo. O atributo encerra-se em si mesmo,
nas formas criadas (romance, msica, pintura, poesia).
As segundas tm por objetivo a consecuo de utilidade
materiais diretas. Apresentam apenas funo utilitria.
Materializam-se em objeto de aplicao tcnica (mveis,
mquinas, aparatos e inventos).48

Neste sentido, criaes intelectuais de carter utilitrio no so passveis de


proteo pelo Direito Autoral, podendo enquadrar-se no mbito de proteo da
Propriedade Industrial. Aqui, importa verificar as semelhanas e diferenas entre o
desenho industrial, protegido pela Propriedade Industrial, e a obra de arte, protegida
pelo Direito Autoral.

47
48

Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm. Acesso em: 26.10.2012.


BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 21.

27

De acordo com Fbio Ulhoa Coelho, existe proximidade entre o desenho


industrial e a obra de arte devido natureza ftil da criao. A diferena entre ambos,
entretanto, provm das funes de tais criaes, ou seja, est relacionada exatamente ao
carter utilitrio ou esttico das mesmas. Assim, o desenho industrial tem sempre uma
funo principal de natureza utilitria como, por exemplo, uma garrafa utilizada no
envasamento de bebidas, cujo desenho ftil, uma vez que no altera as possibilidades
de utilizao do objeto, tendo basicamente carter esttico, porm, sua funo principal
conter o lquido para a venda. A obra de arte, caso de um quadro ou escultura, tem
funo exclusivamente decorativa, ou seja, tais criaes no tm funo utilitria,
somente esttica.49
Quanto originalidade, Bittar ressalta que, no Direito Autoral, a originalidade
tem carter relativo, de forma que no exigvel novidade absoluta. Basta, para sua
proteo, que a obra seja revestida de componentes individualizadores, ou seja, deve ter
caractersticas prprias que a torne distinta de outras j existentes.50
No que diz respeito sua proteo, o Direito de Autor, ao contrrio da
Propriedade Industrial, no decorre de ato administrativo, ou seja, no depende de
registro e emisso de certificado por nenhum rgo. A proteo decorre da prpria
criao, independentemente do autor requerer o registro de sua obra. Por exemplo, o
Direito Autoral de um compositor sobre sua msica decorre do prprio ato de compor,
sendo garantidos desde ento seus direitos patrimoniais e morais de autor.
Entretanto, possvel realizar o registro de obras protegidas pelo Direito
Autoral. O art. 17 da Lei 5.988/73, lei que regulava os Direitos Autorais at
promulgao da Lei 9.610/98, no revogado por esta lei, determina os possveis locais
de registro de tais obras: Biblioteca Nacional, Escola de Msica da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, Instituto Nacional do Cinema, ou Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura
e Agronomia.51
Esses registros, contudo, no tm natureza constitutiva, mas
apenas servem prova da anterioridade da criao, se e quando
necessria ao exerccio do direito autoral. O autor, portanto,
pode reivindicar em juzo o reconhecimento de seu direito de
explorao exclusiva da obra, mesmo que no tenha o
registro.52
49

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-151.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 21.
51
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5988.htm. Acesso em: 26.10.2012.
52
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 147.
50

28

Neste sentido, se for comprovado que determinada pessoa criou uma obra
literria, artstica ou cientfica, esta ser a titular do direito sua explorao, mesmo que
o registro de tal obra tenha sido feito por terceiro.
Como j mencionado, o Direito Autoral abarca tanto direitos patrimoniais
quanto morais. Os direitos morais so os vnculos perenes que unem o criador sua
obra, para realizao da defesa de sua personalidade.53 Tais direitos surgem a partir da
criao da obra, ou seja, a partir de sua materializao, uma vez que o Direito Autoral
no protege meras ideias. So perptuos, inalienveis e personalssimos. Os principais
direitos morais de autor so os seguintes: (i) paternidade, ou seja, a possibilidade de
ligar o nome do autor sua obra, ou mesmo utilizar um pseudnimo; (ii) nominao,
que corresponde prerrogativa do autor de nomear sua criao; (iii) integridade, que
consiste na possibilidade do criador alterar sua obra; (iv) retirada de circulao; entre
outros.54
Os direitos patrimoniais, por sua vez, dizem respeita utilizao econmica da
obra, ou seja, correspondem ao direito do autor explorar economicamente, de forma
exclusiva, sua obra, e, como os direitos morais, surgem com a criao da obra. Dessa
forma, necessria prvia consulta ao autor para utilizao econmica da obra.
Destacam-se como caractersticas desses direitos patrimoniais: (i) o carter de
bem mvel (art. 3, LDA); (ii) a transmisso por via contratual ou sucessria; (iii) a
temporariedade (art. 41, LDA), uma vez que os direitos patrimoniais de autor perduram
por toda sua vida e mais setenta anos contados a partir de 1 de janeiro do ano
subsequente ao seu falecimento, ou, no caso de obra annima ou pseudnima, setenta
anos contados de sua publicao (art. 43, LDA); (iv) a penhorabilidade, salvo a
disposio do art. 76 da LDA; (v) a prescritibilidade; (vi) a independncia dos direito
patrimoniais entre si (art. 31, LDA), uma vez que as modalidades (reproduo,
adaptao, distribuio etc.) de utilizao de obras protegidas pelo Direito Autoral so
independentes entre si, no sendo estendvel s demais uma autorizao concedida pelo
autor para uma dessas modalidades. exatamente pela utilizao de sua obra que o
autor receber a contraprestao pecuniria, justificando, assim, essa limitao. 55

53

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 27.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 48.
55
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 50.
54

29

CAPTULO II
O Mercado da Moda, o Processo Criativo e os Efeitos da Cpia

1.

O mercado da moda

Sobre a expresso mercado da moda afirma Gurmit Matharu:


O termo mercado da moda amplo e envolve diversas
indstrias. De modo geral, a infraestrutura pode ser decomposta
nos setores de desenvolvimento de produto, produo,
marketing, branding, distribuio e varejo. Dentro dessa
estrutura, h vrias indstrias subsidirias que se conectam para
formar a cadeia global da moda. Por exemplo, entre os
fornecedores h tecelagens produzindo tecidos e fbricas
produzindo componentes como botes, zperes e fivelas.56

O mercado da moda um segmento importante para a economia brasileira,


conforme se infere dos dados a seguir. Em 2011 ele faturou no Brasil US$ 67 bilhes,
produzindo aproximadamente 9,8 bilhes de peas e representando 16,4% dos
empregos da indstria de transformao e cerca de 5,5% do PIB industrial brasileiro.57
Alm disso, o mercado da moda emprega 1,7 milho de empregados diretos, dos quais
75% so mo-de-obra feminina.58
Segundo a Associao Brasileira da Indstria Txtil e de Confeco (ABIT), em
2012, no perodo que compreende os meses de janeiro a novembro, o varejo de moda no
Brasil cresceu 3,43% em volume de vendas e 6,62% em receita, em relao ao mesmo
perodo de 2011, enquanto no ms de novembro 2012 o crescimento foi de 6,61% em
volume de vendas e 9,58% em receita, em relao ao ano anterior.59

56

MATHARU, Gurmit. O que design de moda?. So Paulo: Bookman, 2011. p. 44.


Disponvel em:
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013.
58
Disponvel em:
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013.
59
Disponvel em http://www.abit.org.br/links/monitor_dez.pdf. Acesso em 10.02.2013.
57

30

Alm do mercado interno, o setor da moda tambm relevante no que diz respeito
exportao: em 2011 o Brasil exportou US$ 1,42 bilho em produtos txteis, bem
como US$ 754 milhes em perfumes, cosmticos e itens de higiene.60
O crescimento do mercado da moda no Brasil pode ser ilustrado observando-se a
So Paulo Fashion Week, o principal evento de moda brasileiro. Em sua primeira
edio, em 1996, o investimento para sua realizao foi de R$ 600 mil reais, com a
participao de 21 grifes, passando para R$ 6 milhes e 51 desfiles em 2005.61 Hoje,
alm da So Paulo Fashion Week, o Brasil possui outro evento de moda bianual de
repercusso internacional, o Fashion Rio, bem como outros eventos regionais, como o
Drago Fashion, e eventos focados em calados, como a Couro Moda.
Tal desenvolvimento e participao no mercado vm acompanhados de grandes
investimentos por partes das companhias que atuam no setor. Estima-se que o
investimento no mercado da moda brasileira nos ltimos dez anos tenha somado cerca
de US$ 13 bilhes62. Embora parte desse valor tenha sido investida no processo de
produo (confeco txtil, costura etc.), grandes investimentos tambm so realizados
no processo de criao, ou seja, no design de moda.
Como se ver a seguir, o design de moda exige trabalho especializado, bem como
uma srie de investimentos por parte das companhias atuantes neste setor, em prol da
criao de um produto original. Desta forma, a proteo jurdica ao design de moda
objetiva, entre outros aspectos, evitar o enriquecimento indevido de terceiros, uma das
principais funes da proteo Propriedade Intelectual.

2.

A Criao de Moda

O desenvolvimento de produto de moda um segmento do mercado da moda


composto por diversas etapas, como: (i) criao, que corresponde ao momento em que
concebida a ideia; (ii) desenvolvimento tcnico, momento em que se analisa a
possibilidade de concretizao da ideia; (iii) modelagem, no qual desenvolvido o
60

Disponvel em: http://www2.apexbrasil.com.br/exportar-produtos-brasileiros/setores-produtivos/moda.


Acesso em 10.02.2013.
61
Disponvel http://www.elainecaus.com.br/moda_detalhe.asp?id=11. Acesso em 10.02.2013.
62
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013.

31

molde do artigo a ser produzido; (iv) pilotagem, momento em que so realizados o corte
e a montagem do prottipo de acordo com a modelagem e especificaes. Aps estas
etapas, o prottipo submetido aprovao, para que possa ser produzido em larga
escala.63
Dessas etapas, a mais relevante para o objeto do presente trabalho a etapa de
criao, momento no qual atua o designer de moda. O processo de criao uma
atividade complexa, que exige observao atenta da sociedade e de suas transformaes,
bem como pesquisa de tendncias e, acima de tudo, capacidade de filtrar e interpretar
estas informaes, de modo a transform-las em um produto. O design no surge em
um passe de mgica; preciso haver investigao, estmulo visual, dilogo criativo,
questionamento, entendimento e anlise.64
Matharu inclusive ressalta que, com o fim da hegemonia criativa da alta costura,
entre os anos de 1960 e 1970, surgiram empresas como a IM Internatiol, em Nova York,
a Nigel French, em Londres, e a Promostyl, em Paris, que comearam a oferecer
servios de anlise de tendncias, de modo a auxiliar os designers no desenvolvimento
de suas colees.65
Hoje, a anlise de tendncias de moda um grande negcio.
Composta por agncias on-line e consultorias altamente
competitivas, o papel desta indstria prever o futuro da moda
em todos os seus aspectos, do varejo e aos fatores
socioeconmicos, at tendncias de cores, tecidos, estampas,
silhuetas, detalhes e acabamentos. (...) As agncias contratam
profissionais conhecidos como caadores de tendncias ou cool
hunters, que em geral possuem formao nas indstrias
criativas, sociologia ou cincia. (...) O rastreamento de
tendncias envolve tambm o monitoramento de mudanas no
perfil demogrfico (termo de marketing que determina a
distribuio de estatsticas sobre como as pessoas vivem,
comportam-se, sua idade, gnero, renda, estilo de vida,
residncia e movimentos sociais).66

Percebe-se, dessa maneira, que o processo de criao de moda altamente


profissionalizado, que requer investimentos especficos e, como tal, merece a devida
proteo de sua atividade criativa pela Propriedade Intelectual, especialmente
considerando-se que a cpia uma prtica comum dentro deste mercado.

63

Disponvel em: http://literatortura.com/2012/05/14/muito-alem-da-estilista-o-processo-de-producao-damoda/. Acesso em 14.02.2013.


64
MATHARU, Gurmit. O que design de moda?. So Paulo: Bookman, 2011. p. 44.
65
MATHARU, Gurmit. O que design de moda?. So Paulo: Bookman, 2011. p. 81.
66
MATHARU, Gurmit. O que design de moda?. So Paulo: Bookman, 2011. p. 81.

32

Existem inclusive agentes do mercado de moda que vivem exclusivamente da


cpia. o caso, por exemplo, da grife americana Forever 21, criada em 1984 e que hoje
tem aproximadamente quatrocentas e cinquenta lojas em quase vinte pases. O notrio
que, apesar disso, ela no possui equipe de criao prpria. Seu sistema consiste em
enviar funcionrios a desfiles de moda em busca das peas que sero destaque da
temporada para copi-las e vend-las a preos acessveis.67
Alm da Forever 21, diversos agentes do mercado da moda atuam com base na
cpia, mesmo que em menor grau. Grandes magazines como Zara, Topshop e C&A,
que se especializaram no chamado fast fashion, produzem suas verses de designs
famosos. Este constitui o termo utilizado para descrever a atuao das grandes
magazines, no mercado de moda, produzindo roupas e acessrios de forma rpida e
continua, muitas vezes trazendo ao mercado, a preos mais populares, cpias de
criaes de marcas famosas e com maior exclusividade.
Diante deste panorama, importa analisar os efeitos da cpia no mercado da moda.

3.

Os efeitos da Cpia no Mercado da Moda

No h consenso doutrinrio no que diz respeito aos efeitos da cpia no mercado


da moda, embora seja possvel afirmar que prepondera o entendimento de que
necessria proteo jurdica as criaes de moda, como se ver a seguir. Existem
autores, no entanto, que entendem que a cpia no prejudicial para o mercado da
moda, ao contrrio, os designers, na realidade, se beneficiariam da restrita proteo
jurdica ao design de moda.
exatamente isso que defendem Kal Raustiala e Christopher Sprigman em seu
artigo intitulado The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion
Design.68 Os autores ressaltam que o mercado da moda, ao contrrio de outros mercados
baseados em propriedade intelectual, como as indstrias fonogrfica e cinematogrfica,
67

EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevent ion act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131. p.132
Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf
68
RAUSTIALA, Kal; Sprigman, Cristopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property
in Fashion Design. In Virginia Law Review, Vol. 92, n. 8, 2006.
Disponvel em:
http://www.jstor.org/discover/10.2307/4144970?uid=3737664&uid=2&uid=4&sid=21101675821161.
Acesso em 13.01.2013.

33

surpreendentemente aquiescente com a cpia de designs, protegendo apenas as marcas


de forma mais incisiva.
Raustiala e Sprigman afirmam que o mercado da moda trabalha em um regime de
livre apropriao no qual a cpia, ao contrrio dos demais mercados, no diminui a
inovao, uma vez que esta no prejudicial aos criadores do design original. Os
autores do a este fenmeno o nome de The Piracy Paradox (ou o Paradoxo da
Pirataria, em traduo livre), que ocorreria porque o mercado da moda baseado em
dois conceitos: Induced Obsolescence e Anchoring.
O conceito de Induced Obsolescence (ou Obsolescncia Induzida) parte do
princpio de que o mercado da moda possui uma estrutura piramidal: no topo, com um
pblico alvo extremamente restrito, encontram-se as maisons que produzem alta
costura; em seguida esto os grandes designers de moda, com um pblico muito maior e
preos altos, focados em ready-to-wear; abaixo encontra-se a categoria que os autores
nomeiam de better fashion, constituda por lojas com preos moderados; e, por fim, na
base da pirmide, encontra-se a categoria de artigos mais bsicos, com preos baixos.
De acordo com Raustiala e Sprigman, quanto mais alta a categoria mais informao de
moda ela contm e, portanto, maior o grau de inovao.
A Obsolescncia Induzida baseia-se na ideia de que os artigos revestidos de
design de moda conferem status a quem os possui. Quando um novo design surge no
topo da pirmide, aquele grupo de pessoas que tem acesso a esses bens mais exclusivos
os adquirem como forma de obter prestgio. Na medida em que tal design passa a ser
copiado pelos degraus mais baixos da pirmide, ele perde sua funo distintiva, fazendo
com que a elite busque novas criaes como forma de afirmar sua posio. Desta forma,
a cpia no mercado da moda funcionaria como um catalisador para acelerar o
esgotamento de um design, movimentando mais rapidamente o ciclo da moda.
Ainda segundo os autores, os efeitos da Obsolescncia Induzida seriam
complementados pelo chamado Anchoring, pelo qual o aumento da visibilidade de
certos designs em lojas, revistas etc., que ocorre devido cpia, permitiria aos
consumidores saber quando as tendncias mudam, acelerando ainda mais o ciclo da
moda.
Neste sentido, a cpia no mercado da moda seria benfica, uma vez que aceleraria
o processo de inovao no segmento:
If copying were illegal, the fashion cycle would occur very
slowly. Instead, the absence of protection for creative designs

34
and the regime of free design appropriation speeds diffusion
and induces more rapid obsolescence of fashion designs. As
Miucci Prada put it recently, We let others copy us. And when
they do, we drop it. The fashion cycle is driven faster, in other
words, by widespread design copying, because copying erodes
the positional qualities of fashion goods. Designers in turn
respond to this obsolescence with new designs. In short, piracy
paradoxically benefits designers by inducing more rapid
turnover and additional sales.69

Tal artigo causou polmica poca de sua publicao, o que levou outros autores
a publicar artigos em resposta ao chamado Piracy Paradox.
Em seu artigo intitulado The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design
Piracy Prohibition Act is the New Black70, Joanna Paul questionou a afirmao de que a
cpia benfica para o mercado da moda, afirmando que a pirataria custa para esta
indstria, nos Estados Unidos, 12 bilhes de dlares por ano, alm de gerar
desvalorizao para as grifes copiadas.
Paul repudia a teoria de Raustiala e Sprigman, afirmando que, embora correta em
relao ao passado, no se adqua a atual realidade do mercado da moda. Segundo a
autora, a tecnologia acelerou o ritmo de produo das cpias, que antes demoravam
meses ou at mesmo anos, para alguns dias. Paul ressalta que, na dcada de 1940, as
grandes maisons de alta costura permitiam tacitamente que os designers americanos
copiassem suas criaes. Tais designers compravam criaes de alta costura e as
desmontavam para recri-las em larga escala. Atualmente, no entanto, possvel
fotografar as criaes e, ainda durante o desfile, enviar as fotos para confeces ao redor
do mundo, que utilizam mo-de-obra barata, produzindo rplicas de baixo custo que
podem chegar ao mercado antes dos designs originais. Desta maneira, torna-se
praticamente impossvel que novos designers compitam com aqueles que realizam as
cpias.
Aya Eguchi71 tambm menciona o fator temporal como determinante para manter
o equilbrio entre as criaes originais e as cpias e aponta tambm a tecnologia como
69

RAUSTIALA, Kal; SPRIGMAN, Cristopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual
Property in Fashion Design. In Virginia Law Review, Vol. 92, n 8, 2006. Disponvel em:
http://www.jstor.org/discover/10.2307/4144970?uid=3737664&uid=2&uid=4&sid=21101675821161.
Acesso em 13.01.2013.
70
PAUL, Joanna. The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design Piracy Prohibition Act is the New
Black. Disponvel em:
http://www.kentlaw.iit.edu/Documents/Academic%20Programs/Honors%20Scholars/2009/Joanna-Paulpaper.pdf. Acesso em: 30.10.2012.
71
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. In Cornell Law Review Vol 97:131.

35

responsvel pelo aceleramento das cpias, o que acaba prejudicando os designers de


moda, especialmente no caso de pequenas e mdias empresas atuantes no setor:
This issue is even more critical for independent designers and
small- and medium-sized enterprises (SMEs), who do not have
the manufacturing and production capabilities of major houses
and retailers. When copyists imitate their designs, the damages
they suffer are significant since these designers and SMEs do
not have the capital or technology to mass produce their own
designs and compete with the copyists. () However, even if
the copyists actions do not directly impact the sales of the
original designers outfits, they nonetheless hurt the designers
incentive to innovate.72

Tanto Paul quanto Eguchi defendem a necessidade de proteo especfica para o


design de moda. Para tanto, so a favor do chamado Design Piracy Prohibition
Act(DPPA), posteriormente denominado Innovative Design Protection and Piracy
Prevention Act73 (IDPPPA), um projeto de lei americano, apresentado ao Congresso
em 13 de julho de 2011, que visa alterar o Captulo 13 da Lei de Direitos Autorais dos
Estados Unidos. A proposta inclui na lei a proteo autoral de trs anos para designs de
moda com alto grau de originalidade. A proteo surgiria a partir do momento de
criao do design, sem necessidade de registro, desde que o design seja nico,
distinguvel, no trivial e no seja uma variao utilitria de designs anteriores para
artigos similares.
No Brasil, a necessidade de um projeto de lei semelhante questionvel, tendo em
vista as diferenas entre sistemas de proteo Propriedade Intelectual desses pases,
como se ver no Captulo III.

Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.


Acesso em: 06.03.2012.
72
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012.
73
Disponvel em: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c112:H.R.2511. Acesso em 17.02.2013.

36

CAPTULO III
Aplicabilidade das formas de proteo Propriedade Intelectual ao Design
de Moda

O presente captulo tem por objetivo verificar a aplicabilidade das formas de


proteo Propriedade Intelectual analisadas no Captulo I deste trabalho para a
proteo do design de moda.

1.

Patentes

Como mencionado anteriormente, a patente a forma de proteo, no


ordenamento jurdico brasileiro, para a inveno e o modelo de utilidade. Desta forma,
visa proteger criaes de carter utilitrio, novas, passveis de utilidade industrial,
lcitas, e que sejam produtos da atividade inventora.74
Intuitivamente j se compreende que a patente no meio adequado para
proteo do design de moda. A prpria LPI, ao definir o que no inveno, afasta a
possibilidade de utilizao da patente para proteger o design de moda. Isto porque,
apesar das roupas ou acessrios terem carter utilitrio, as criaes de moda tm
basicamente carter esttico, enquadrando-se, desta forma, no impedimento do art. 10,
IV, da LPI: No se considera inveno nem modelo de utilidade: (...) IV - as obras
literrias, arquitetnicas, artsticas e cientficas ou qualquer criao esttica; (...)(grifo
nosso).75
Alm disso, o design de moda no cumpre os requisitos para que uma criao do
intelecto humano seja patentevel (novidade, atividade inventiva e industriabilidade).
Apesar da possibilidade de ser produzido em larga escala, o design de moda no se
reveste de novidade, em seu sentido tcnico abordado no Captulo I, ou de atividade
inventiva. Neste sentido:

74

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volume I. 26 edio. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
312.
75
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em 31.10.2012.

37
A new fashion design is not substantially different enough from
prior designs to be termed an invention. Because many
fashion items have fixed parameters a shirt must have
sleeves, a bag must have handles there are substantial limits
on the novelty and obviousness arguments that designers can
make to obtain patent protection.76

Porm, a proteo patentria no completamente alheia a indstria da moda.


Uma patente pode, por exemplo, proteger um novo mecanismo de fecho em uma bolsa,
um novo mecanismo de dobradia em um par de culos, ou alguns processos ou
tcnicas, como, por exemplo, para fabricar um tecido ou para aplicar determinada
lavagem em um jeans.77 Ou seja, certas inovaes de carter utilitrio, que so partes
componentes do produto resultante do design de moda, podem ser protegidas por meio
de patente.
No Brasil, o INPI j concedeu diversas patentes a criaes deste tipo, como por
exemplo: (i) Solado com Encaixe Rpido para Substituio de Tiras em Sandlias,
Chinelos e Congneres (MU8800678-6 U2) (Fig. 1); (ii) Mtodo de Tratamento de
Txteis de Spandex, Mtodo de Tratamento de Fibra de Spandex, Txtil de Spandex
Tratado e Fibra de Spandex (PI9812491-9 B1); e (iii) Processo para o Tingimento
Contnuo de Fio de Urdume e Reator de Tingimento para Realizao Do Processo
(PI9714764-8 B1).78

76

EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012.
77
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 62.
78
Pesquisa realizada no banco de patentes do INPI, disponvel em http://www.inpi.gov.br, em
05.11.2012.

38

Fig. 1: Patente de modelo de utilidade, concedida pelo INPI em 2003, consistente em uma
sandlia de borracha que permite a troca de suas tiras.79

Importa notar, no entanto, que a proteo patentria tem dificuldades em


acompanhar a velocidade de criao da indstria da moda. Atualmente, o tempo mdio
para a anlise de um pedido de patente pelo INPI de cinco anos e quatro meses80, ao
passo que as principais empresas do design de moda desenvolvem inovaes de forma
contnua, apresentadas ao pblico em colees sazonais, normalmente duas vezes ao
ano81. Dessa forma, caso um designer apresente uma coleo para a qual foi
desenvolvido um tecido especial, como os desenvolvidos para moda praia que, por
exemplo, impedem que a roupa fique mida por um perodo prolongado de tempo, e
que cumpra os requisitos para patente, tal coleo ter de ser apresentada sem que haja a
devida proteo jurdica sobre a inveno txtil.

79

Imagem retirada da base de patentes do INPI. Disponvel em: www.inpi.gov.br. Acesso em 09.02.2013.
Disponvel em http://www.inovacao.uema.br/noticia.php?id=35. Acesso em 05.11.2012.
81
RAUSTIALA, Kal; SPRIGMAN, Cristopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual
Property in Fashion Design. In Virginia Law Review, Vol. 92, n 8, 2006. Disponvel em:
http://www.jstor.org/discover/10.2307/4144970?uid=3737664&uid=2&uid=4&sid=21101675821161.
Acesso em: 06.03.2012. P. 7.
80

39

2.

Registros

2.1

Marca

As marcas tm como funo distinguir e identificar produtos ou mercadorias de


seu titular.82 Assim, na indstria da moda, o registro de marca objetiva, principalmente,
proteger o nome de um produto, designer ou produtor, bem como smbolos, nomes e
logos colocados sobre peas de vesturio e acessrios, diferenciando-os dos demais.
Porm, as marcas podem ser utilizadas na proteo do design de moda em uma
determinada circunstncia: quando o design se torna um elemento identificador e
distintivo de determinado designer.
Neste sentido:
The primary objective of trademark law is to prevent customer
confusion as to the source or quality of certain goods; hence,
trademark law can protect the integrity of a designers brand
name but does not provide enough rights of exclusivity over the
goods to prevent the copying of their actual designs. This is not
to say that trademarks law completely denies protection for all
design elements: if a design element is consistently produced
over a period of time to an extent that it becomes associated
with a particular designer, it can obtain trademark protection.83

Desta forma, muitos designers buscam registrar como marcas elementos


constitutivos de seus designs, como estampas, que os tornam prontamente
reconhecveis. o caso, por exemplo, das estampas caractersticas da grife Louis
Vuitton, o famoso monograma ou o tradicional quadriculado, chamado de Damier (Fig.
2), bem como do xadrez que identifica as roupas e acessrios produzidos pela Burberry
(Fig. 3), todos registrados como marca pelo INPI.

82

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volume I. 26 edio. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
242.
83
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. P. 137.

40

Fig. 2: Bolsa modelo Neverfull, da marca Louis Vuitton, em lona com a estampa Damier e o
registro da estampa como marca pelo INPI (Registro n. 819907987).84

Fig. 3: Bolsa da marca Burberry com o xadrez tradicional e o registro da estampa como marca
pelo INPI (Registro n. 822964147).85

Apesar de comporem o design do produto, todas estas estampas so


mundialmente conhecidas e permitem que o consumidor identifique prontamente sua
origem. Assim, seu registro como marca natural uma vez que tem como funo
distinguir e identificar produtos.
No apenas as estampas podem ser protegidas por meio de registro de marca,
outros elementos de design tambm so passveis desta forma de proteo. Zperes,
84

Imagens retiradas de www.louisvuitton.com.br (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,


disponvel em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013).
85
Imagens retiradas de http://br.burberry.com/store (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,
disponvel em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013).

41

pingentes, padres de costura, entre outros, podem ser registrados como marca, desde
que tenham carter distintivo suficiente. Os padres de costura utilizados, por exemplo,
nos bolsos das calas jeans produzidas pela Levi Strauss & Co. (Fig. 4), e o matelass
utilizado pela Dior desde 1947 (Fig. 5)86, bem como a faixa com listras horizontais
verdes e vermelha utilizada pela Gucci (Fig. 6), tiveram seus registros como marca
concedidos pelo INPI.

Fig. 4: Costura do bolso de cala jeans da Levi Strauss & Co. e seu registro como marca pelo
INPI (Registro n. 817928014).87

Fig. 5: Bolsa Lady Dior com seu matelass tradicional e o registro do padro como marca pelo
INPI (Registro n. 819490121).88
86

Disponvel em: http://www.fashionismo.com.br/2011/08/a-marca-do-matelasse/. Acesso em


05.11.2012.
87
Imagens retiradas:
http://www.qualimport.com/produto/755090/Calca_Jeans_Masculina_Levi_s_TAM_42.html
levi
(acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI, disponvel em www.inpi.gov.br (acesso em:
18.01.2013).

42

Fig. 6: Bolsa Gucci com a faixa caracterstica da marca e o registro como marca pelo INPI
(Registr n. 818461390).89

Porm, apesar de eficiente na proteo de elementos especficos do design de


moda, existem dificuldades na proteo de uma pea de vesturio ou acessrio completo
pelo registro marcrio. Isto se d em razo do art. 124, VI da LPI, que afirma que no
so registrveis como marca
VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou
simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto
ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para
designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto
natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de
produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos
de suficiente forma distintiva;90

A tentativa de registro do design de moda como marca acaba por esbarrar na


vedao do inciso em questo, uma vez que acaba por constituir um sinal meramente
descritivo do produto. Alm disso, em razo dos j mencionados parmetros fixos
existentes no design de moda, ou seja, a forma comum na qual peas de vesturio e
acessrios se baseiam, raro que um design seja dotado de distintividade suficiente em
relao aos demais para que seja registrado como marca. o caso, por exemplo, da

88

Imagens retiradas de http://www.dior.com/ (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,


disponvel em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013).
89
Imagens retiradas de http://www.gucci.com/ (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,
disponvel em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013).
90
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em 05.11.2012.

43

bolsa Le Pliage, produzida pela Longchamp (Fig. 7), cujo registro de sua forma como
marca figurativa foi indeferido pelo INPI, em razo do supracitado dispositivo legal.

Fig. 7: Bolsa modelo Le Pliage, da Longchamp, e o pedido de registro de marca indeferido


pelo INPI (Pedido n. 826821324).91

Dessa forma, diversos designers acabam por cobrir suas criaes de logos e
outros sinais distintivos, com o objetivo de garantir sua proteo. Neste sentido:
For a lack of more comprehensive protection, some designers
have taken to covering whole items with logos. Coach bags are
a notable example, the distinct intertwined double C logo
covers the whole surface of a majority of the companys
products. Trademark protection does extend in some cases to
certain design elements, such as distinctive stitching patterns
on jean pockets, but not to overall product design.92

Atualmente, a LPI permite o registro de marcas tridimensionais, proibindo,


porm, que seja registrada a forma necessria, comum ou vulgar de determinado
produto ou de acondicionamento (embalagem), que no possa ser dissociada do efeito
tcnico (art. 124, inciso XXI, LPI) ou objeto que esteja protegido por registro de
desenho industrial (art. 124, inciso XXII, LPI). No que diz respeito indstria da moda,
o INPI tem reconhecido como marcas tridimensionais algumas embalagens de
perfumes, que apresentem suficiente carter distintivo (Fig. 8).

91

Imagens retiradas de http://www.longchamp.com/ (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do


INPI, disponvel em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013).
92
PAUL, Joanna. The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design Piracy Prohibition Act is the New
Black. Disponvel em:
http://www.kentlaw.iit.edu/Documents/Academic%20Programs/Honors%20Scholars/2009/Joanna-Paulpaper.pdf. Acesso em: 30.10.2012.

44

Fig. 8: Perfume Chance, da Chanel, e o registro de seu de seu frasco como marca
tridimensional pelo INPI (Registro n. 824586875).

De forma geral, entende-se vantajosa a proteo do design de moda por meio do


registro de marca quando necessrio que o produto seja protegido por perodo longo
de tempo, uma vez que a proteo poder vigorar por tempo indeterminado, j que a
vigncia do registro de marca de dez anos, sem limite de prorrogaes.93

2.2

Desenho Industrial

Ao contrrio do ordenamento jurdico americano, que prev a proteo do


desenho industrial por meio de patente, o desenho industrial no Brasil protegido por
registro, conforme analisado anteriormente. Dessa maneira, enquanto nos Estados
Unidos a proteo do design de moda como desenho industrial extremamente difcil,
por esbarrar nas mesmas dificuldades apresentadas no item 1 do presente captulo, no
Brasil esta uma das formas mais viveis para sua proteo. Tal sua adequao que o
desenho industrial comumente referido na doutrina como design.

93

WOLFF, Markus Michael. Desenho Industrial e marca tridimensional no Brasil. Disponvel em:
http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=dsnews_200409_2&pos=5.98&lng=pt. Acesso
em: 05.11.2012.

45

Em primeiro lugar, a concesso do registro quando da publicao do pedido,


aps sua anlise formal, adequada velocidade de criao da indstria da moda, uma
vez que o perodo necessrio para sua concesso bem menor do que o da patente.
Alm disso, o tempo pelo qual vigora o registro do desenho industrial, de dez
anos, prorrogvel por trs perodos de cinco anos, adequado efemeridade
caracterstica da indstria da moda, cuja utilizao dos designs se d por um curto
espao de tempo, muitas vezes menor do que um ano, sendo substitudos rapidamente
por nova coleo. Porm, certos designs mais duradouros, apesar de pouco frequentes
na moda, como os modelos clssicos de bolsas de grifes renomadas, a exemplo 2.55 da
Chanel ou da Kelly da Herms, cujo design se mantm por dcadas, acabam por no ser
eficientemente protegidos como desenho industrial.
Outra limitao quanto proteo do design de moda pelo registro de desenho
industrial diz respeito aos requisitos da novidade e da originalidade para concesso do
registro. Apesar de o registro ser concedido mediante somente o cumprimento dos
requisitos formais do pedido, possvel a ocorrncia de um posterior exame de mrito
(art. 111, LPI). Neste caso, o INPI emitir um parecer tcnico analisando a novidade e
originalidade do desenho e, caso este no cumpra os requisitos, ser instaurado de ofcio
o processo de nulidade.
O design de moda, principalmente em funo de seu carter utilitrio, muitas
vezes no apresenta a novidade absoluta requerida para o registro do desenho industrial.
Moreover, fashion, at its core, is a highly imitative field, in
which designers are often influenced by the same sources as
well by each other. Designers continually recycle ideas in their
designs, and these ideas themselves are made up from a
standard repertoire of parts- sleeves, hems, pockets, and
panels.94

Assim, quando se deseja uma proteo por um perodo mais longo ou quando o
requisito de novidade absoluta do produto no mais atendido, temos a opo de
proteger a forma esttica externa de um objeto como marca tridimensional95, desde que
suficientemente revestido de distintividade visual.

94

EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. p. 140.
95
WOLFF, Markus Michael. Desenho Industrial e marca tridimensional no Brasil. Disponvel em:
http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=dsnews_200409_2&pos=5.98&lng=pt. Acesso
em: 05.11.2012.

46

3.

Direito Autoral

Em comparao com as formas de proteo da Propriedade Industrial, o Direito


Autoral barato e rpido, uma vez que no necessrio registro para sua proteo, e a
criao protegida a partir do momento em que fixada em uma forma concreta96, uma
vez que o Direito de Autor no protege ideias. Alm disso,
enquanto as obras protegidas pelo direito de autor tm como
nico requisito a originalidade, as criaes no campo da
propriedade industrial, tais como as invenes, modelos de
utilidade e desenhos industriais, dependem do requisito de
novidade, objetivamente considerado.97

No entanto, a aplicabilidade do Direito Autoral para proteo do design de moda


questionvel, uma vez que este eminentemente utilitrio, enquanto o Direito de
Autor visa proteger criaes de cunho exclusivamente esttico. Enquanto o Direito
Autoral protege expresses originais grficas e textuais, ele exclui artigos com funes
utilitrias intrnsecas98, caso do design de moda.
Discute-se sobre a possibilidade de separar o aspecto esttico do utilitrio no
design de moda. Embora no haja jurisprudncia sobre a questo no Brasil, nos Estados
Unidos, a United States Court of Appeals (Second Circuit) se manifestou sobre o
assunto no caso Barry Kielsenstein-Cord. v. Accessories by Pearl, Inc. O reclamante,
Barry Kielsenstein-Cord, desenhou fivelas de cinto incorporando desenhos esculturais,
que foram consideradas como no protegveis via Direito Autoral por um tribunal
distrital, sob o argumento de que no era possvel separar o trabalho escultural da fivela
em si. Ou seja, o tribunal distrital entendeu que, para que pudesse ser protegido via
Direitos Autorais, o aspecto esttico teria que ser fisicamente separvel do aspecto
utilitrio do acessrio. Na apelao, no entanto, o tribunal de apelao apresentou
entendimento diverso: os elementos criativos de um produto podem ser protegidos via

96

EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. p. 139.
97
SILVEIRA, Newton. A Propriedade Intelectual e as Novas Leis Autorais. 2 Ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 1998. p. 9.
98
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponvel em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. p. 139.

47

Direito de Autor, desde que estes elementos sejam conceitualmente separveis do


produto.99
This case is on a razor's edge of copyright law. It involves belt
buckles, utilitarian objects which as such are not copyrightable.
But these are not ordinary buckles; they are sculptured designs
cast in precious metals-decorative in nature and used as jewelry
is, principally for ornamentation. We say "on a razor's edge"
because the case requires us to draw a fine line under
applicable copyright law and regulations. Drawing the line in
favor of the appellant designer, we uphold the copyrights
granted to him by the Copyright Office and reverse the district
court's grant of summary judgment, 489 F.Supp. 732, in favor
of the appellee, the copier of appellant's designs.100

Do trecho supracitado da deciso do tribunal de apelao, percebe-se o


entendimento de que as joias, como criao exclusivamente ornamental, seriam
protegidas pelo Direito de Autor. Entretanto, Fbio Ulhoa Coelho, ao dissertar sobre as
diferenas entre obra de arte e desenho industrial, afirma:
Na distino entre o desenho industrial e obra de arte,
pelo aspecto da articulao entre funo e forma do
objeto, h uma exceo a se considerar: as jias. So
objetos de utilidade prtica nenhuma, mas provm de
atividade criativa tutelada pelo direito industrial. Brincos,
colares, anis e pulseiras, ainda que exclusivos, no so
obras de arte, mas resultam de desenhos industriais. Seus
criadores so protegidos pelo direito industrial, e no pelo
autoral.101
Por fim, Guillermo C. Jimenez e Barbara Kolsun afirmam que as estampas
txteis so protegidas pelo Direito Autoral.102 No mesmo sentido, decidiu a
Excelentssima Juza Maria Elizabeth de Oliveira Bortoloto, da 6 Vara Cvel do Foro
de Barueri, reconhecendo a existncia de direito autoral na estampa de bonecas
desenvolvida pela Poko Pano para um biquni:
Como a proteo da lei recai sobre a forma, no lhe afeta a
originalidade ser o assunto idntico ao de outra obra, sempre
que o autor exteriorize seu pensamento de forma diversa,
pessoal e inconfundvel. Original, pois. Dessa forma, ao
contrrio do suposto pela r, a boneca, obra criada pela autora
99

JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 55.
100
Barry Kielsenstein-Cord. v. Accessories by Pearl, Inc. 489 F. Supp 732 (S.D.N.Y 1980), revd 632
F.2d 989 (2d Cir.1980). Disponvel em: https://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/632/632.F2d.989.807354.1351.html. Acesso em 06.10.2012.
101
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 151.
102
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. P. 52 e 54.

48
para ser o meio de venda de seus produtos, por demandar
esforo de imaginao, com criao de cores e formato em
relao aos membros, cabelos e padronagem dos vestidos,
inegavelmente se caracteriza como obra intelectual,
adequando-se ao conceito legal. O mesmo, todavia, no se pode
dizer das listras, que no tm o condo de individualizar a obra,
pois a padronagem se confunde com outras pr-existentes, no
gozando dos requisitos de originalidade e criatividade,
inerentes ao direito autoral. No se cogita, na hiptese, de
privilegiar a idia, a tendncia de estampar bonecas, uma vez
que tal situao no est amparada pelo Direito Autoral (artigo
8, inciso I, da lei 9.610/98). Com efeito, o conceito de "idia",
que no goza da proteo legal, no fornecido pela lei.
(...)
No caso vertente, em que pese o parecer discordante da
assistente tcnica da r, ficou evidenciado o requisito da
originalidade no que tange criao da boneca em questo,
cujos traos foram imaginados pela autora e que passaram a
identificar os seus produtos perante o mercado consumidor.
Sob este aspecto, em resposta ao primeiro quesito formulado
pela r, concluiu o Sr. Perito que, no que se refere s
bonecas
pode-se
dizer
que
possuem elementos
individualizadores, vez que os traos do ilustrador que as
fizeram as diferenciam de outras bonecas desenvolvidas por
terceiros.103

4.

Concorrncia Desleal

A concorrncia desleal corresponde a uma das hipteses de concorrncia ilcita,


que consiste em todas as formas de concorrncia sancionadas pela lei. A outra forma de
concorrncia ilcita prevista pelo ordenamento jurdico brasileiro a infrao contra a
ordem econmica.104
Por concorrncia desleal entenda-se imitao de um produto, falsa alegao
sobre o concorrente com o intuito de confundir o cliente. No Brasil este direito est
includo na legislao de propriedade industrial.105

103

Processo n. 0015039-28.2003.8.26.0068, 6 Vara Cvel Foro de Barueri. Deciso disponvel em:


http://www.conjur.com.br/2007-ago-25/tomar_forma_ideia_protegida_direito_autoral.
Acesso
em
06.11.2012.
104
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 194.
105
HANSON, Dennis. GOMES, Maria Helena Teixeira da Silva Gomes. Indstrias Criativas e sua
Relao com a Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.aedb.br/seget/artigos07/11_Inds%20criat%20e%20pro%20inte.pdf. Acesso em 06.01.2012.
p. 6.

49

O art. 195 da LPI elenca as hipteses em que se configura o crime de


concorrncia desleal, porm estas no so as nicas formas de ocorrncia de
concorrncia desleal, apesar de serem as nicas sujeitas represso penal. Outras
hipteses que configurem concorrncia desleal geram direito indenizao, conforme
art. 209 da LPI (represso civil).
O que venha a ser lealdade ou deslealdade na concorrncia
resulta da conformidade ou no do comportamento do
competidor ao padro esperado. Assim, no se apura s o dolo
do competidor especialmente no caso de um crime de
concorrncia desleal mas a existncia de deslealdade.
(...)
Para que se configure deslealdade na concorrncia o parmetro
no legal, mas ftico. preciso que os atos de concorrncia
sejam contrrios aos usos honestos em matria industrial ou
comercial (Conveno de Paris, art. 10-bis) ou a prticas
comerciais honestas (TRIPs, art. 39) - sempre apurados
segundo o contexto ftico de cada mercado, em cada lugar, em
cada tempo.106

A grande vantagem da concorrncia desleal para o design de moda a


possibilidade de proteo de designs no registrados, ou seja, no necessria prvia
proteo da criao para que seu criador possa ser vtima de concorrncia desleal.
comum na jurisprudncia o reconhecimento de concorrncia desleal no caso em que
exista a possibilidade de confuso, ou seja, quando o consumidor pode acreditar que
determinado produto ou servio provm de determinada pessoa, quando na realidade
provm de outra.
Alm disso, no h nenhum requisito especfico para que determinado bem
imaterial seja protegido pela concorrncia desleal, uma vez que ela no visa proteger o
bem em si, mas sim o comportamento leal dos concorrentes.107 Assim no h que se
falar em requisitos de novidade ou originalidade, o que favorvel proteo do design
de moda, que muitas vezes dotado apenas de novidade relativa.
Ademais, a cpia, no mercado da moda, usada frequentemente como forma de
promoo de um agente desse mercado s custas do prestgio de outro, com o objetivo
de criar confuso entre eles, situao em que ocorre a concorrncia desleal em sua
vertente parasitria.

106

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:


http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 258.
107
BARBOSA, Denis Borges. A Concorrncia Desleal e sua Vertente Parasitria. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf. Acesso em: 07.10.2012.
p. 11.

50
A cpia servil, ou seja, a imitao dos elementos caractersticos
de um produto ou servio ou estabelecimento, do aviamento de
uma empresa, quando feita em seus aspectos tcnicos ou
funcionais, necessrios para o funcionamento de um negcio
semelhante, ou para a elaborao de um produto ou prestao
108
de um servio a chamada concorrncia parasitria.

No entanto, para que seja configurada a concorrncia desleal, necessrio que as


partes de fato sejam concorrentes, ou seja, atuem no mesmo segmento de mercado, ao
mesmo tempo e no mesmo local, diferentemente de outros direitos de Propriedade
Industrial, como as marcas, patentes, caso em que o padro de direito, no levando em
considerao a existncia de concorrncia entre as partes.109

5.

Trade Dress

Trade dress is the form of IP that specifically protects the look or form of a
product if the public has come to recognize that look as coming from a particular
source.110 Ou seja, trade dress, ou conjunto-imagem, um conjunto de caractersticas
distintivas relativas a um produto ou servio que lhes confere individualizao,
diferenciando-os dos demais inseridos no mesmo segmento de mercado.111
Por meio do trade dress reconhece-se que o design de um produto, ou seja, sua
aparncia como um todo, pode passar ao consumidor uma mensagem equivalente a de
uma marca.112 Importa notar que o trade dress protege apenas elementos estticos,
somente quando estes elementos indicam a fonte de um determinado produto ou
servio.113
108

BARBOSA, Denis Borges. A Concorrncia Desleal, e Sua Vertente Parasitria. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf. Acesso em 18.02.2013.
109
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Disponvel em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 260.
110
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 49.
111
BHERING, Phillippe. A aplicao do trade dress na indstria da moda. Disponvel em:
http://www.bheringadvogados.com.br/port/artigos/PHB_TradeDress_Moda200806.pdf.
Acesso
em
06.03.2012.
112
PAUL, Joanna. The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design Piracy Prohibition Act is the
New Black. Disponvel em:
http://www.kentlaw.iit.edu/Documents/Academic%20Programs/Honors%20Scholars/2009/Joanna-Paulpaper.pdf. Acesso em: 30.10.2012. p. 8.
113
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 51.

51

Embora reconhecido pela doutrina, o trade dress no est previsto no


ordenamento jurdico brasileiro. O conceito surgiu nos Estados Unidos, em 1992, no
julgamento do caso Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc, no qual a rede e fast food Taco
Cabana alegou que a Two Pesos copiou indevidamente todos os elementos visuais de
seu estabelecimento, tendo a Suprema Corte americana reconhecido a originalidade das
lojas da Taco Cabana, condenando a concorrente alterar a fachada e outras
caractersticas de seu restaurante.114
A primeira deciso judicial aplicando o trade dress indstria da moda foi o
caso Wal-Mart Stores v. Samara Brothers, Inc, julgado pela Suprema Corte dos Estados
Unidos em 2000. Neste caso, o Wal-Mart contratou um designer para desenvolver uma
linha de roupas semelhantes s desenvolvidas pela Samara Brothers, Inc, que atuava no
ramo de vesturio infantil. O designer contratado pelo Wal-Mart tirou fotos da coleo
original e produziu uma coleo com apenas pequenas alteraes. Assim, a Samara
Brothers, Inc. apresentou ao contra o Wal-Mart, alegando violao de trade dress no
registrado. Foi a deciso da Suprema Corte norte-americana:
We hold that, in an action for infringement of unregistered
trade dress under 43(a) of the Lanham Act, a products design
is distinctive, and therefore protectible, only upon a showing of
secondary meaning. The judgment of the Second Circuit is
reversed, and the case is remanded for further proceedings
consistent with this opinion.115

No Brasil tambm h deciso judicial que reconhece a existncia de trade dress


no design de moda, em ao ajuizada por Bonpoint SAS em face de Boutique Monne
So Paulo Ltda.:
MARCAS E PATENTES. UTILIZAO INDEVIDA. PELA
R, DE CONJUNTO-IMAGEM DESENVOLVIDO PELA
AUTORA. CONCORRNCIA DESLEAL OCORRNCIA
EVIDENTE REPLICAO, PELA R. DO CONJUNTO
DOS DESENHOS INDUSTRIAIS PRODUZIDOS PELA
AUTORA. PROCEDNCIA DO PEDIDO DE ABSTENO
DA PRTICA. SENTENA MANTIDA. RECURSO
IMPROVIDO. INDENIZAO. RESPONSABILIDADE
CIVIL DANOS CONSECTRIOS DA REPRODUO
INDEVIDA
DE
DESENHO
INDUSTRIAL.
DESNECESSIDADE DA PRODUO DE PROVA DO
PREJUZO. LESO INSITA PRPRIA PRATICA
MENSURAO DOS DANOS. ENTRETANTO. A TER
114

BHERING, Phillippe. A aplicao do trade dress na indstria da moda. Disponvel em:


http://www.bheringadvogados.com.br/port/artigos/PHB_TradeDress_Moda200806.pdf.
Acesso
em
06.03.2012.
115
Wal-Mart Stores, Inc. V. Samara Brothers, Inc. (99-150) 529 U.S. 205 (2000) 165 f.3d 120.
Disponvel em: http://www.law.cornell.edu/supct/html/99-150.ZO.html. Acesso em: 06.11.2012.

52
LUGAR EM SEDE DE LIQUIDAO SENTENA
MANTIDA RECURSO IMPROVIDO.
(...)
De um lado, a inicial d conta de demonstrar, a partir de mero
exame visual, a clara imitao de conjunto-imagem perpetrada
pela requerida atravs da singela reproduo de modelos
anteriormente criados pela requerente. (...)116

O trade dress relevante para proteo do design de moda no sentindo de que a


LPI protege apenas eventuais melhorias nas peas de vesturio, por meio de modelos de
utilidade, e algumas outras caractersticas estticas, revestidas de novidade, por meio do
desenho industrial.117 Por meio do trade dress, no entanto, possvel proteger peas
inteiras ou at mesmo colees completas, desde que associadas como originrias de um
determinado produtor (secondary meaning). Dessa forma, considera-se a criao como
um todo, protegendo ao mximo o designer e sua obra.
Porm, a grande dificuldade da proteo do design de moda por meio do trade
dress consiste no fato de no existir nenhuma espcie de registro ou certificado que
comprove esta proteo. Via de regra, o reconhecimento do trade dress ocorre por meio
de deciso judicial, se a parte provar ao tribunal que os consumidores reconhecem o
produto, por meio de suas caractersticas estticas, como desenvolvido por ela.118

116

Apelao Cvel com Reviso n. 5940034700 TJSP , Relator: Vito Guglielmi, Data de Julgamento:
02.10.2008, 6 Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 08.10.2008. Disponvel em:
http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TJSP/IT/CR_5940034700_SP_02.10.2008.pdf.
Acesso em 07.10.2012.
117
BHERING, Phillippe. A aplicao do trade dress na indstria da moda. Disponvel em:
http://www.bheringadvogados.com.br/port/artigos/PHB_TradeDress_Moda200806.pdf.
Acesso
em
06.03.2012.
118
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 49.

53

CONCLUSO

O mercado da moda de grande relevncia para a economia brasileira,


movimentando grandes quantias e gerando empregos. Tal mercado baseado em
trabalho intelectual, de modo que suas criaes merecem ser protegidas como forma de
garantir e preservar a constante inovao necessria no setor. Embora seja evidente que
a cpia seja menos prejudicial ao mercado da moda do que a outros mercados baseados
em Propriedade Intelectual, no h que se falar que ela seja benfica ou que incentive a
inovao. Ao contrrio, a cpia, principalmente na atualidade, em que a tecnologia
permite a produo de verses rpidas e baratas de designs apresentados recentemente
ao pblico, pode acabar por retirar do mercado pequenos e mdios designers, que no
tm como competir com as grandes magazines de fast fashion. Alm disso, a cpia pode
acabar por desvalorizar certas grifes, que perdem seu status de exclusividade.
No que diz respeito proteo das criaes de moda, o sistema jurdico brasileiro
protege o design de moda de maneira indireta. Embora no exista nenhuma lei
especfica de proteo ao design de moda, o sistema de Propriedade Intelectual
brasileiro eficiente na proteo de diversos aspectos da criao de moda.
No obstante o registro de desenho industrial constitua a forma mais bvia de
proteo ao design de moda, outros institutos de Propriedade Intelectual podem ser
utilizados para este fim.
Elementos suficientemente distintivos do design de moda podem ser registrados
como marcas perante o INPI, como algumas estampas, padres e logos inseridos nas
criaes. Alm disso, com o surgimento das chamadas marcas tridimensionais, com a
Lei 9.279/96, designs dotados de distintividade, de modo a serem associados a
determinados produtores, podem ser registrados por inteiro como marcas.
A patente, instituto aparentemente pouco relacionado com a criao de moda,
pode proteger processos, tcnicas e mecanismos relevantes ao design de moda, quando
atendidos os requisitos de novidade, atividade inventiva e industriabilidade. At mesmo
o direito autoral, cujo mbito de proteo exclui criaes de carter utilitrio, pode ser
apto para a proteo do design de moda, no caso de algumas estampas, ou de criaes
de carter esttico conceitualmente separadas do objeto utilitrio.

54

Por sua vez, o instituto da concorrncia desleal tambm pode ser eficiente no
combate cpia no mercado da moda, uma vez que tem como objetivo evitar a
confuso quanto origem de determinado produto ou servio, bem como o
enriquecimento ilcito de um agente econmico custa de outro, situaes muito
comuns no mercado da moda.
Indubitavelmente um dos mecanismos mais eficientes para proteo das criaes
de moda o trade dress, ou conjunto imagem, que permite a proteo de peas inteiras
ou mesmo colees completas. No entanto, tal instituto no previsto no ordenamento
jurdico brasileiro, embora j tenha sido reconhecido pelos tribunais, inclusive no que
diz respeito proteo do design de moda. Diante disso, e pelo fato de no haver
nenhuma forma de registro capaz de comprovar a proteo via conjunto imagem,
embora eficiente, no h segurana jurdica no que diz respeito aplicao do trade
dress, que depende sempre de uma ao judicial, cujo resultado sempre incerto.
Por fim, a criao de uma lei especfica para proteo do design de moda, nos
moldes do projeto de lei americano Innovative Design Protection and Piracy
Prevention Act (IDPPPA), no parece ser necessria no Brasil. Isso se d
principalmente por uma diferena bsica entre os sistemas de Propriedade Intelectual
brasileiro e norte-americano: enquanto nos Estados Unidos o desenho industrial
patentevel, no Brasil o mesmo instituto est sujeito a registro.
Assim, enquanto nos Estados Unidos no restaria nenhuma forma de proteo
jurdica ao design de moda, j que apenas em algumas situaes especficas este cumpre
os requisitos necessrios patente, no Brasil, mesmo com certas limitaes, possvel o
registro de diversos designs como desenhos industriais, garantindo sua proteo. O
projeto de lei norte-americano, no entanto, apresenta vantagens em relao ao registro
como desenho industrial exatamente por dispensar o registro para proteo de designs,
que, assim como no caso de obras protegidas por Direito Autoral, estariam
automaticamente protegidos a partir do momento de sua criao.
Parece, no entanto, que alm de no fundamental, a possibilidade de criao de lei
especfica para proteo do design de moda remota, em razo da pouca valorizao do
mercado da moda brasileiro quando em comparao com o norte-americano ou europeu.
Neste sentido, entende-se que mais valor teria para o mercado de moda a
regulamentao legal do trade dress, que permitiria uma proteo muito mais
abrangente e segura das criaes de moda.

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