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A priso de Guantnamo

como uma prtica


desconfirmadora dos
direitos fundamentais
Recebimento do artigo: 11/05/2009
Aprovado em: 23/06/2009

Mara Regina de Oliveira


So Paulo, SP, Brasil
mararegi@terra.com.br

Sumrio
1 Introduo. 2 A pragmtica jurdica e
as noes de validade e imperatividade
normativa. 3 A priso de Guantnamo como
uma nova norma-origem desconfirmadora
dos direitos fundamentais. 4 Concluso 5
Referncias Bibliogrficas.

Resumo
A insero dogmtica dos direitos fundamentais nos sistemas jurdicos positivos no garante a sua concretizao
prtica e efetiva. Eles sempre correm o
risco de serem pervertidos, no seu sentido de verdade, quando so confrontados com a permanente instabilidade das
decises poltico-jurdicas contingentes,
que podem ser conflitivas com a sua natureza estabilizante, humanitria e universal. A priso de Guantnamo mostra
esta perverso, desde que analisada sob
o prisma da pragmtica jurdica, na medida em que desafia a autoridade das
normas protetoras dos direitos fundamentais, no plano internacional.
Palavras-chave
Direitos fundamentais, linguagem, poder,
interao, desconfirmao da autoridade,
legitimidade, violncia, senso comum.
Revista Mestrado em Direito

Mestre e Doutor em Filosofia do Direito


pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo. Professora de Filosofia do Direito e
Lgica Jurdica da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Professora Doutora
da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo.

Abstract
The dogmatic insertion of fundamental rights
in the positive legal system does not guarantee its
effectiveness. They always have the risk of being
perverted in their sense of truthfulness, when
confronted with the ongoing instability of the
political decisions, which may be conflicting with
its stabilizing nature, humanitarian and universal
character. The prison at Guantnamo Bay shows
this perversion, when examined in the light of
pragmatic legal theory of international law, since it
challenges the authority of fundamental rights in
an international perspective.

Key words
Fundamental rights. Language. Power. Interaction.
Authority undermining. Legitimacy. Violence.
Common sense.
Osasco, ano 9, n. 2, p. 131-153

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1 Introduo
Na verdade, entre a universalidade do direito e as liberdades singulares, a
relao permanece abstrata e, no espao dessa abstrao, desencadeiam-se
formas muito reais de violncia que acabam por consumar a ciso entre
tica e direito no mundo contemporneo: aquela degradada em moral do
interesse e do prazer, esse exilado na abstrao da lei ou confiscado pela
violncia ideolgica. 1

Neste trabalho, pretendemos retomar algumas instigantes reflexes filosficas


desenvolvidas por Tercio Sampaio Ferraz Jr, em um brilhante artigo intitulado Dos
Direitos humanos: reconhecidos, mas positivados, analisando aspectos gerais da
controversa priso norte-americana de Guantnamo, tendo em vista o problema
dos direitos fundamentais, no contexto do direito internacional, sob o prisma da
comunicao normativa, que envolve um tratamento pragmtico de temas complexos e atuais2.
Logo no incio deste texto, o autor faz um alerta zettico-filosfico sobre os
riscos de banalizao do tema dos direitos fundamentais, se tomarmos dois parmetros tpicos do sculo XIX, que abordam o problema de forma unilateral, quer
seja recorrendo a expresses vazias e moralizantes do sculo XIX, que ignoram a
complexidade e a diversidade scio-cultural do sculo XXI, quer seja negando os
direitos humanos e fundamentais, em nome de um positivismo cientificista radical,
de forma incompatvel com a contempornea importncia que o tema ganha no
campo do Direito Constitucional e no dilogo internacional entre as naes, ou seja,
nas suas convenes, tratados e declaraes. Neste sentido, apesar da sua relevncia
poltica e jurdica, o crescente individualismo fragmentado das sociedades complexas globais, que espelha a desagregao de valores universais dificulta, em termos
reais e no apenas tericos, a efetivao de concreta de seus ideais humanitrios
nas instituies e prticas sociais3.
Esclarece o autor que, a partir do sculo XX, com o aumento da complexidade
social, estimulado pelo capitalismo, este esvaziamento dos padres ticos , por
assim dizer, ocultado pelo fenmeno da positivao do direito. O direito passa a ter
validade, passa a existir, atravs de um complexo ato decisrio (legislativo, judicial
e administrativo), que tambm pode definir a sua eventual revogao, numa perspectiva extremamente dinmica e contingente em termos funcionais e pragmticos.
1

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 537.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 517-537.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 527.

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Neste sentido, afirma que todas as valoraes, normas e expectativas de comportamento tm de ser filtradas atravs de processos decisrios antes de poder adquirir
a validade jurdica.4 Como a positivao exige a interferncia decisria do poder
sobre a objetivao de certos valores em detrimento de outros, torna-se claro que o
risco da arbitrariedade da deciso grande, j que o direito positivado, embora continue a garantir expectativas, alberga, na sua estrutura, uma instabilidade resultante
do conflito permanente dos valores sociais entre si e destes com a prpria realidade
social em permanente e veloz transformao.
Neste contexto de positivao, em que se legaliza a mudana no direito, a renncia a uma ordem jurdica invarivel, extrapositiva, como a do direito natural,
torna-se inevitvel. Todavia, ela compensada no interior do prprio sistema
positivado, pela insero de normas constitucionais de valor superior, que se diferenciam das demais, e que reconhecem um cerne fixo que lhes garanta certa estabilidade. Assim, diz o autor:
Muitos constitucionalistas afirmam, por exemplo, que h um certo
nmero de direitos, os do homem enquanto pessoa, que no so constitudos, isto , no so outorgados pela constituio, mas por ela reconhecidos e garantidos. Eles seriam pilares bsicos do mundo jurdico,
mesmo os positivistas mais radicais, no deixam de postular a existncia de direitos fundamentais.5

Apesar desta insero dos direitos fundamentais nos sistemas positivos, o elemento de natural instabilidade da deciso poltico-jurdica est em potencial conflito
com sua natureza estabilizante. Valores fundamentais como a proteo vida, a
liberdade, democracia podem ser permanentes, na medida em que forem smbolos de preferncias abstratas de aes, mas no como critrios genricos de deciso
poltica entre conflitos de valores, nas situaes fticas concretas, que envolvem
escolhas polticas complexas.
Ainda que os chamados direitos do homem, em princpio, expressem valores
fundamentais e inalienveis da vida poltica, estabelecendo o seu fim ltimo, eles
tm de ser concebidos de forma abstrata, para deixar em aberto diversas possibilidades de deciso concreta. Estas se consolidam graas valorao ideolgica, que, em
termos funcionais, hierarquiza os valores tornando-os rgidos na forma, mas discutveis no plano tcnico-instrumental que envolve aspectos lingusticos semnticos
e pragmticos de alta relevncia.6 A ideologia metavalorativa, pois no objetiva
4

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 527.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 530.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacida-

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orientar as aes, mas avaliar os prprios critrios valorativos das aes. Assim,
no pensamos na ideia de justia em si, mas no sentido liberal, comunista, socialista da mesma. Ela neutraliza a valorao, j que ela perverte o carter reflexivo
do valor, retirando-lhe o sentido de smbolo aberto, que poderia provocar conflitos
significativos.
Na viso realista do autor, isto significa, de fato, a possibilidade de perverso e a
castrao do seu sentido de verdade, na medida em que eles deixam de ter um valor
tico e verdadeiro, em si mesmos e passam a ser verdadeiros porque funcionam
num determinado contexto scio-poltico, podendo ser alterados tambm por deciso e desconfirmados, desde que haja interesses poltico-financeiros. Nas palavras
de Tercio:
Nos sistemas polticos atuais, muitas vezes, se desenvolve uma espcie
de perverso dos valores dominantes, pela inverso de fins e meios na
poltica. Assim, o poder dado aos polticos para que realizem aqueles
valores, mas o objetivo da sua atividade passa a ser o fim real de sua
ao. Com isso, pervertem-se os valores que so neutralizados e instrumentalizados, o perigo da manipulao ideolgica est na perda de
contato com a prpria complexidade do sistema, que pode, no limite
tornar-se totalmente indeterminvel.

Nesta perspectiva, nosso intento mostrar, como exemplo concreto deste risco
de perverso dos direitos fundamentais, no mundo globalizado contemporneo,
aspectos gerais da priso norte-americana de Guantnamo, em que as relaes de
meio/fim se tornam discutveis e obscuras, em que a violncia passa a ser um fim
em si mesmo. A nosso ver, ela pe em dvida as hierarquias do direito, a participao do governo norte-americano no reconhecimento da comunidade internacional, baseada no respeito aos princpios fundamentais da organizao democrtica,
em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada
pela Organizao das Naes Unidas. Para tanto, vamos ampliar esta viso funcionalista com ferramentas tericas que envolvem discusses filosficas no campo da
pragmtica jurdica, que tornam possvel reavaliar concepes sistmicas tradicionais e ampliar a idia de sistema jurdico unitrio piramidal, nos moldes kelsenianos,
para uma concepo sistmica mais complexa, circular, interativa e plural, que bem
se adapta complexidade normativa do mundo globalizado atual.

de, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 530.
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2 A pragmtica jurdica e as noes de validade e


imperatividade normativa
Ao contrrio da viso kelseniana, que destaca o aspecto sinttico da linguagem
normativa, a pragmtica jurdica apreende o discurso como uma interao comunicativa reflexiva em que ambos os comunicadores figuram, ao mesmo tempo, como
emissores e receptores. Neste sentido, podemos afirmar que a situao comunicativa normativa, em seu modelo ideal, composta por pelo menos trs elementos:
o editor normativo que comunica a mensagem (norma jurdica), e dois receptores
sociais em conflito que a recebero.
As mensagens normativas comunicadas expressam um aspecto-cometimento
monolgico, que estabelece uma relao complementar entre os comunicadores,
ou seja, os coloca como autoridade (editor normativo) e sujeito (receptores sociais).
Na maioria das vezes, o cometimento expresso de forma digital, aparecendo nas
expresses obrigatrio, proibido, permitido. Todavia, ele pode estar
implcito no uso da linguagem e tambm pode aparecer de modo no verbal, isto
, de forma analgica, tendo em vista os vrios aspectos ritualsticos presentes no
mundo jurdico. Temos inmeros exemplos destas metacomunicaes, como a toga
do juiz e sua posio de destaque numa audincia, as solenidades processuais e as
governamentais. J o relato possui uma estrutura dialgica e diz respeito ao contedo da mensagem comunicada que basicamente comporta uma descrio da ao e
de suas condies bem como das sanes.7
O carter prescritivo do discurso jurdico instaura uma relao complementar,
que manifesta uma espcie de controle do emissor sobre o receptor. Atravs das
normas jurdicas, ele se coloca como autoridade perante os receptores e espera
que estes assumam as suas posies de sujeitos. Por isso diz-se que a situao comunicativa normativa guarda algumas peculiaridades com relao a outras formas
de discurso. Ao contrrio das outras formas de discurso, em que a chamada regra
do dever de prova diz que o emissor sempre pode ser questionado em relao aos
fundamentos da mensagem que comunica, o editor normativo entra fortalecido
na situao comunicativa, pois, ainda que sua posio seja a de emissor, ele est
isento deste dever de prova. As expectativas que os receptores sociais possam ter
com relao a ele so irrelevantes, sendo que a eles cabe a justificao da eventual
recusa de uma mensagem. O chamado nus da prova invertido. Suas decises,
que visam no eliminar, mas apenas encerrar os conflitos do ponto de vista jurdico,
tambm tm fora contraftica, pois prevalecem ainda que de fato os receptores
7

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
p. 53-55.

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sociais no as acatem enquanto tal. Uma vez que a situao comunicativa instaurada, os conflitos da comunicao passam a serem institucionalizados, sendo que os
receptores sociais no mais podem mais sair da situao sem que o prprio emissor
se manifeste.
Todavia, no podemos deixar de mencionar que esta supremacia do editor normativo, que comunica normas jurdicas, que devem prevalecer sobre as demais
normas sociais, garantida graas institucionalizao desta relao de autoridade,
que se torna metacomplementar. Atualmente, a institucionalizao de normas, ou
seja, a configurao jurdica da sua relao de autoridade vem dependendo de sua
insero na prpria instituio do Estado, que garante o consenso suposto e annimo de terceiros. As normas so reconhecidas como jurdicas devido a seu grau de
institucionalizao, de sua insero em sistemas normativos que representam por
pressuposio, o consenso annimo e global de terceiros.8
Neste sentido, observamos que tanto o relato como o cometimento das mensagens normativas, do ponto de vista da pragmtica, implicam em relaes de poder
entendidas, como controles de seletividade do editor normativo em relao aos endereados sociais. Neste sentido, a supremacia do editor normativo garantida pela
institucionalizao do controle da seletividade das reaes dos endereados sociais,
que identificam a norma estatal como sendo juridicamente vlida em detrimento
das demais. Com relao ao contedo, este controle de seletividade garantido por
meio dos chamados ncleos significativos, que podem ser generalizados socialmente, atravs da ideologia.
Dada a imensa reflexibilidade do discurso normativo, sabemos que esta predefinio da relao metacomplementar, estabelecida pelo editor normativo, de forma
contraftica, no esttica e nem imutvel, devendo ser conquistada ao longo
de todo o processo comunicativo. Assim, analisaremos como a relao de mando/
obedincia , por assim dizer, construda, atravs de um curioso jogo que envolve
relaes de poder. Neste sentido, a pragmtica tem de preocupar-se com as possveis reaes que os chamados emissores possam ter com relao comunicao
de uma mensagem normativa. A autoridade necessita da cooperao do sujeito
ao longo da interao, para que a relao se constitua enquanto tal. Os receptores
podem confirmar a mensagem normativa (obedecer ao relato e o cometimento da
norma), podem rejeitar a mensagem (desobedecer ao relato da norma) ou podem
desconfirmar a mensagem (ignorar o relato e o cometimento da norma).
A rejeio, que em termos jurdicos equivale conduta ilcita (realizao da con8

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, tcnica, deciso,


dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, p. 106.

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duta proibida), assim como a confirmao, que equivale a conduta lcita (realizao
da conduta devida), no afeta a complementaridade da relao, tendo em vista o
fato de que se desobedece autoridade que primeiro se reconhece. De fato, o problema da manuteno da metacomplementaridade, nos termos da pragmtica, no
se reduz imputao da sano sobre determinados comportamentos, que est presente no relato das normas jurdicas, pois se relaciona com a terceira possibilidade
de reao dos endereados sociais, que no aparece na anlise de Kelsen. Trata-se da
chamada desconfirmao da autoridade da lei, que no se enquadra na dicotomia
lcito/ilcito. Ela ocorre quando o endereado deixa de assumir a relao complementar estabelecida no cometimento. Ela perigosa porque destri a fico do
consenso geral presumido, mostrando que nem todos reconhecem a autoridade
e que nem todos, de fato, assumem a posio de sujeitos.
A reao de desconfirmao no se confunde com a de rejeio, pois implica
numa desobedincia s normas jurdicas que no diz respeito ao simples descumprimento do aspecto-relato das normas jurdicas, pois ignora o aspecto-cometimento
da mensagem normativa. O endereado passa a assumir um comportamento de
questionamento da autoridade da lei, em que claramente no existe, por parte
dele, nenhuma convico de estar praticando qualquer ilicitude. Por isso, muito
comum que as atitudes desconfirmadoras, ao contrrio das atitudes de rejeio que
buscam a total discrio, no temam a visibilidade, ou at tirem vantagem dela. Elas
aparecem como fenmenos mundiais, violentos ou no, ou seja, nos chamados atos
de desobedincia civil, no crime organizado, nas organizaes terroristas e tambm
nas chamadas rupturas revolucionrias.
A noo de validade da norma, na teoria pragmtica, tambm est diretamente
relacionada possibilidade de neutralizao das possveis reaes desconfirmadoras. A validade no tem, nesta perspectiva, qualquer conotao ontolgica. Como
o discurso normativo interao, a validade constitui uma propriedade desta interao. Ela est ligada ao controle da interao normativa, que constri o discurso
normativo, tendo em vista a sua capacidade de terminar conflitos.9
Ela expressa atravs da ideia de imunizao, e se dirige para as reaes dos
endereados que possam questionar a autoridade do editor normativo. A imunizao faz com que a autoridade sustente a sua mensagem normativa e a sua posio
superior, sem ter que dar explicaes, sendo adquirida por meio de outro discurso
normativo. Nestes termos, a validade uma relao pragmtica entre normas, em
que uma imuniza a outra contra reaes do endereado, garantindo-lhe o aspecto
cometimento meta-complementar. A prpria imunizao se define como
9

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1979, p. 104.

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um processo racional (fundamentante) que capacita o editor a controlar as possveis reaes do endereado, eximindo-se de crtica, portanto, capacidade de garantir a sustentabilidade (no sentido pragmtico de
prontido para apresentar razes e fundamentos do agir) da sua ao
lingstica.

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Como exemplo, poderamos mencionar a hiptese de termos uma norma X cujo


contedo estabelecesse: Compete autoridade H instituir o imposto M. Esta
norma imunizaria uma outra norma J que prescrevesse: obrigatrio o pagamento do imposto M. Atravs do relato da norma X (imunizante), o cometimento
da norma J (imunizada) fica fortalecido e se torna juridicamente vlido. Trata-se de
uma imunizao condicional, que mais elstica, na medida em que o decididor
ser responsvel pelo correto emprego dos meios em est ligado, mas no prpria
finalidade a ser atingida. Assim, a norma imunizante determina o antecedente
(ser o legislador de tributos), a partir do qual o consequente possvel, atravs
do esquema: quem pode o se...ento.... Mesmo que consequncias, na realidade
ftica, sejam negativas para os endereados (recesso, inflao, m distribuio de
renda etc.) o editor no ser responsvel por elas, e a metacomplementaridade da
relao no ser atingida.
A imunizao finalista concretiza-se com a delimitao do relato, pois a norma
imunizante fixa um determinado contedo para a norma imunizada. Como exemplo, poderamos citar uma norma imunizante B que prescrevesse: Todo trabalhador tem direito a um salrio mnimo que garanta a ele e a sua famlia condies de
sobrevivncia; a norma imunizada C estabelece: o salrio mnimo desta regio
ser Y. Neste caso, o importante so os efeitos a atingir, sendo que as condies
necessrias so deixadas em aberto. Por isso, ela menos adequada para a constituio de sistemas hierrquicos, na medida em que o simples estabelecimento de fins
no justifica os meios utilizados.10
Assim, observa-se que os sistemas jurdicos apresentam relaes entrecruzadas
de coordenao vertical e horizontal. Por isso, ao contrrio do modelo kelseniano,
no se pode falar que o fundamento de validade de uma norma inferior esteja
numa superior, na medida em que a norma pode ser imunizada por outras normas de mesma hierarquia. Ambas so utilizadas de forma concomitante, embora
possam ocorrer hipteses em que uma norma se submeta s tcnicas de validade
condicional, mas no as de validade finalista. Isto ocorreria se uma norma fosse
editada por um rgo competente, do ponto de vista formal, mas incompetente
rationale materiare. Neste sentido, para que ela seja vlida, preciso que seja imuni10

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 111.

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zada, nos dois aspectos.

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De fato, a relao de validade muito mais complexa do que a simples relao


sinttica trabalhada por Kelsen. Ela se estabelece atravs das duas tcnicas de validao, que constituem procedimentos imunizantes, que especificam como o editor
normativo ir executar aquilo que lhe compete, a fim de que o seu discurso possa
ser imunizado contra eventuais crticas, para que, ao mesmo tempo, determinadas
reaes possam ser exigidas por parte dos destinatrios. A imunizao constitui
uma relao entre o aspecto-relato de uma norma e o aspecto-cometimento da outra, de modo que o relato da norma imunizante sustente o cometimento da norma
imunizada contra as reaes do endereado, garantindo-lhe o aspecto cometimento
metacomplementaridade da relao no ser atingida.11
A validade torna o comportamento exigvel, na medida em que a mensagem do
editor normativo passa ser caracterizada como juridicamente vlida em oposio
s mensagens desconfirmadoras que, assim como as mensagens de rejeio, passam
a serem qualificadas como juridicamente invlidas. Neste sentido, a imunizao
propicia a aplicao do esquematismo binrio lcito/ilcito, reafirmando a relao
de autoridade imposta, s reaes desconfirmadoras dos endereados sociais. J a
efetividade, est relacionada no com o tornar o comportamento exigvel, mas
com o tornar o comportamento obedecvel.
Vimos que a validade, do ponto de vista pragmtico, refere-se a uma relao
interacional de imunizao entre normas e os prprios comportamentos comunicantes. Assim, a validade no tem uma forma linear entre a norma C e norma D,
mas circular, na medida em que tambm implica no movimento oposto, ou seja, a
influncia da norma D sobre a norma C.
Assim, a invalidade no constituiria uma anormalidade no sistema, ou seja,
como se houvesse uma quebra de um elo numa cadeia linear. Ela tambm constitui
uma configurao relacional especfica, ao lado da prpria validade e que, portanto,
vai ser trabalhada por esta cadeia circular.
As relaes de validade estabelecem uma srie normativa que, se for examinada regressivamente, encontra uma norma primeira chamada de norma origem.
As demais normas que compem a srie so denominadas normas derivadas. A
norma-origem imunizante com relao s normas derivadas, mas ela prpria no
sofre imunizao de nenhuma outra. Por isso, ela no vlida nem invlida, mas
apenas efetiva na medida em que se firmar por meio de uma obedincia tranquila.
Uma norma-origem bastante conhecida a prpria Constituio Federal, presente
11

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 111.

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em cada Estado.
Neste contexto de anlise, o grande mrito da pragmtica jurdica est no fato
de ela ter demonstrado que, ao contrrio do que pensa a tradio jurdica, ilusrio pensarmos que as Constituies seriam as nicas normas-origem presentes no
sistema, o qual possuiria um nico fundamento de validade. Na verdade, ao contrrio da viso de Kelsen, a pragmtica mostra que os sistemas normativos possuem
vrias normas-origem, que constituiriam cada qual a sua srie normativa prpria.
Assim, na maioria das vezes, se forem comparadas, veramos que elas so conflitantes. Assim, uma norma derivada, de uma determinada srie, seria invlida se fosse
comparada com a norma-origem que imuniza a outra srie normativa. Por isso, a
invalidade no uma figura anormal, mas uma resposta coerente e previsvel dentro
de uma determinada situao. Embora se possa pressupor que a validade de uma
norma no depende da sua efetividade e vice-versa, no se pode deixar de reconhecer que a inefetividade da norma derivada compromete a efetividade da normaorigem, de modo que o sistema globalmente modifique a sua regulao, podendo,
inclusive, chegar ao limite de uma nova situao. Esta modificao na regulagem
pode ocorrer atravs de uma reinterpretao da norma-origem, por uma edio de
uma nova norma-origem que revogue a anterior, ou mesmo por uma reao externa que implante um novo ciclo de validades, num novo sistema.12
Embora o sistema no apresente uma unidade lgica, ou seja, uma nica norma
fundamental, nos moldes propostos por Kelsen, isto no significa que ele constitua
um caos desordenado. Ele no unitrio, mas pode ser coeso. Sua coeso ser garantida por mudanas de padro de funcionamento, fornecidas pela dogmtica jurdica, que sero responsveis pela manuteno da imperatividade do sistema como
um todo. Por isso, nem todas as normas-origem sero mantidas dentro de um
mesmo corpo normativo, mas somente aquelas que puderem ser calibradas. Neste
sentido, a imperatividade calibra a relao entre validade e efetividade.13
A imperatividade uma qualidade pragmtica da norma que exprime uma relao de estabilizao entre o aspecto-cometimento de uma norma e o aspecto-cometimento de outra. Por tocar diretamente no jogo de poder, esta relao permanece camuflada nas valoraes ideolgicas do discurso normativo. A imperatividade
tambm no uma qualidade da norma em si mesma, mas uma propriedade designada atravs da prpria interao. Nestes termos, uma norma ser imperativa quando ela puder impor um comportamento independentemente do concurso ou da
12

13

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 143.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 142.

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desconfirmadora dos direitos fundamentais

colaborao do endereado, portanto, a possibilidade de produzir efeitos imediatos,


inclusive sem que a verificao da sua validade o impea.
Neste sentido, a valorao ideolgica possibilita uma estabilizao da relao
autoridade/sujeito, como uma espcie de confirmao ltima da meta-complementaridade, que desconfirma outras possibilidades. Ela confere rigidez ao status
quo, fixando os limites de variao, e, ao mesmo tempo, protegendo-a de eventuais
desqualificaes, mesmo que isto implique num comprometimento de sua coerncia lgica.
A ideologia, que identifica a qualidade imperatividade do sistema normativo,
metacomunicativa, na medida que constitui um discurso que incide sobre os j
existentes discursos normativos. Ela calibra o sistema normativo na medida em que
determina, particularmente, que tipo de autoridade deve ser aceita como legtima,
e quais so as normas que constituem cadeias vlidas. Isto torna o sistema jurdico
um sistema de controle de expectativas comuns e mtuas, o qual fortalecido por
meio de uma deciso ideolgica, que constitui uma relao metacomplementar entre editor e endereado.14
Do ponto de vista do editor normativo oficial, a norma-origem emitida pelo
endereado desconfirmador invlida, pois a imunizao de suas mensagens normativas, vistas como juridicamente vlidas, lhe possibilita ignorar a prpria reao
desconfirmadora a ele dirigida, e, ao mesmo tempo, enquadrar o comportamento
de seu adversrio como ilcito. Neste caso, reafirma-se o padro legalidade, atravs
da possibilidade de se imputar sanes a estes comportamentos.
A seguir, vamos apontar vrios elementos desta teoria que ajudam a equacionar
o problema da priso de Guantnamo, em face do Direito Internacional, como
sendo um conflito de imperatividades normativas.

3 A priso de Guantnamo como uma nova norma-origem


desconfirmadora dos direitos fundamentais
A proibio de ameaar a integridade fsica considerada como um dos primeiros direitos fundamentais de proteo ao abuso do Estado, reconhecido pelo direito
positivo. Basta lembrarmos que a famosa Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789, qualifica a vida como um direito natural a ser preservado,
considerado o fim de toda a associao poltica. Neste sentido, diz Tercio Sampaio
Ferraz Jr, o problema dos direitos humanos surge com a modernidade, com a rup14

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978 p. 157.

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tura das antigas hierarquias das ordens sociais da Antiguidade, que viam o homem
como parte de uma totalidade csmica ordenada, em que no havia lugar para a
mudana ou desenvolvimento. A partir do cristianismo, a liberdade, como livre-arbtrio, passa a coordenar a vida entre os indivduos em oposio prpria sociedade, o mundo passa a ser um lugar de perigo, de desordem, que deve ser protegido
pelo Estado, que atua de forma ambgua, como guardio e, ao mesmo tempo, como
uma ameaa prpria vida.15
A criao da Organizao das Naes Unidas, conhecida pela sigla ONU, em
1945, como sucessora da ineficaz Liga das Naes, aps o trmino da Segunda
Guerra Mundial, em pleno apogeu no fenmeno da positivao do direito, visou
fortalecer a imperatividade do Direito Internacional, enquanto dever ser normativo, na proteo do desenvolvimento social, proteo aos direitos humanos, paz
mundial entre os pases, evitando a guerra e promovendo o dilogo pacfico entre
os pases. A importante Corte Internacional de Justia (CIJ) tem jurisdio global,
com sede na cidade holandesa de Haia, e visa institucionalizar disputas entre os pases e possveis violaes das convenes pelas naes que as ratificaram. Existem,
tambm, como rgos judicantes internacionais, o Tribunal Internacional de Justia
(TJI) e o Tribunal Penal Internacional (TPI). Com relao ao relevante tema da tortura, entendida, historicamente, a partir da modernidade, como a forma mais bsica
de abuso de poder estatal e violao dos direitos fundamentais temos as conhecidas
Convenes de Genebra (1863, 1929, 1949 e 1977), que estabelecem, de forma minuciosa, a obrigao de tratar os prisioneiros de guerra, humanamente, proibindo a
tortura ou quaisquer atos de presso psicolgica.
A ONU foi tambm responsvel pela expedio da Conveno contra a tortura
ou outras cruis de degradantes tratamentos e punies. Tido como um dos principais documentos legais que visam proteo dos Direitos Humanos, data de 10
de dezembro de 1984, quando foi adotada pela Resoluo n. 39/46 da Assemblia
Geral das Naes Unidas.
Do ponto de vista da pragmtica jurdica, esta conveno validada, no aspecto
condicional e finalstico, pela prpria Carta das Naes Unidas, que, no relato de
seu art. 55, visa estabelecer meios legais para alcanar a finalidade de liberdade, justia e paz entre os povos, elementos estes que definem a sua fundao. validada,
tambm, pelo famoso artigo 5 da Declarao Universal de Direitos, que determina
que ningum pode ser submetido tortura ou a cruel, desumano e degradante tratamento ou punio. No relato de seu artigo primeiro, esta conveno define, do
15

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar, privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas. 1. ed. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 519521.

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A priso de Guantnamo como uma prtica


desconfirmadora dos direitos fundamentais

ponto de vista semntico, o que devemos entender pelo termo tortura:


Para os fins da presente conveno, o termo tortura significa qualquer ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou
mentais, so intencionalmente causados a uma pessoa com os fins de,
nomeadamente, obter dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou
confisses, a punir por um ato que ela ou uma terceira pessoa cometeu ou se suspeita que tenha cometido, intimidar ou pressionar essa ou
uma terceira pessoa, ou por qualquer outro motivo baseado numa forma de discriminao, desde que esta dor ou esses sofrimentos sejam
infringidos por um agente pblico ou qualquer outra pessoa agindo a
ttulo oficial, a sua instigao, ou com o seu consentimento expresso
ou tcito. Este termo no compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanes legtimas, inerentes a essas sanes ou
por elas ocasionados.

Seu artigo 2 acrescenta:


Os Estados partes tomaro as medidas legislativas, administrativas, judiciais ou quaisquer outras que se julguem eficazes para impedir que
atos de tortura sejam cometidos em qualquer territrio sob a sua jurisdio.
Nenhuma circunstncia excepcional, qualquer que seja, quer se trata
de estado de guerra ou de ameaa de guerra, de instabilidade poltica
interna ou de outro estado de exceo, poder ser invocada para justificar a tortura.

A crise de legitimidade da poltica norte-americana de interveno no Oriente


Mdio resultou nos trgicos atentados terroristas, do famoso 11 de setembro de
2001, em Nova Iorque e Washington D.C. Estes figuraram como uma grave violao aos direitos fundamentais dos 2.974 civis inocentes mortos no World Trade
Center e, tambm, como uma forma contundente e bastante violenta de desconfirmao da autoridade americana, na sua interveno poltica nos territrios do
Oriente Mdio, nem sempre generosa aos desfavorecidos locais, nem sempre respeitosa e afinada aos padres religiosos islmicos mais tradicionais. Eles figuram
como manifestaes ostensivas da crise de institucionalizao da autoridade metacomplementar americana, no plano poltico-jurdi,co-religioso, em pases da regio. A suposta autoria de grupos ligados rede terrorista Al Qaeda, tida como
liderada por Osama Bin Laden, foi abertamente assumida e divulgada nos meios
de comunicao. Como vimos, no tpico anterior, a reao desconfirmadora, por
desintegrar a codificao binria lcito/ilcito, no teme a sua visibilidade social e
poltica e nem a aplicao da sano, na medida em que visa desafiar o aspectocometimento normativo, que estabelece a relao autoridade/sujeito, em termos
interativos, Nestes termos, diz Tercio Sampaio Ferraz Jr.:
O terrorismo uma forma de ao poltica que se alimenta de um jogo
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de foras, de violncia contra a ordem instituda. Contra a ordem e o


respaldo que esta confere fora instituda e concentrada, o terrorismo usa a fora aleatria e difusa, como forma de legitimao, conquistando a simpatia geral dos terceiros ressentidos, que se encontram
numa posio de idntica fragilidade.16

144

Todavia, inegvel que a contrarreao americana, que, numa interao democrtica, deveria transformar esta desconfirmao numa rejeio ilcita, punvel por
lei, parece tirar proveito poltico excessivo do fato ocorrido, para reafirmar uma
interveno extralegal em pases do Oriente Mdio, aumentando ainda mais a crise
de legitimidade em torno de suas aes.
Ao invs dos Estados Unidos desconfirmarem esta desconfirmao dos atos
terroristas atravs de normas jurdicas, nos limites da chamada violncia razovel,
considerada jurdica, optaram por uma contrarreao normativa informal bastante
violenta, que no encontra validade pragmtica em normas do direito internacional,
quer seja do ponto de vista condicional, quer seja do ponto finalstico. A chamada
violncia legal aquela instituda por lei, correspondente a certos procedimentos
institucionalizados que pressupem o consenso de terceiros e o respeito a valores
socialmente aceitos, como predominantes.17 A histria tem nos mostrado que a
internacionalizao normativa dos direitos fundamentais, do ponto de vista pragmtico, vem sendo enfraquecida pela poltica blica norte-americana em pases do
Oriente Mdio.18
A declarao da guerra ao Afeganisto, base do regime islmico fundamentalista
Talib, defensor da Al-Qaeda, foi sucedida pela construo do campo de deteno
de baa de Guantnamo. A operao recebeu o nome de Liberdade Duradoura, e
tornou possvel ao exrcito americano fazer centenas de prisioneiros, apresentados
ao mundo como os assassinos bem mais treinados e ferozes do planeta, determinando, deste modo, que as convenes de Genebra no se aplicam aos ento
chamados combatentes inimigos.
Guantnamo Bay um controverso campo de deteno operado pela Joint Task
Force Guantnamo, desde janeiro 2002, na base naval da baa de Guantnamo,
Cuba, visando supostamente investigar a participao de suspeitos nos ataques de
11 de setembro. Desde o comeo da guerra no Afeganisto, mais de 775 suspeitos
16

17

18

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 245-246.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 73.
No podemos deixar de mencionar, tambm, a atitude norte-americana desconfirmadora da
autoridade do Conselho de Segurana da ONU, que no deu aval para a tomada de medidas de
fora contra o Iraque.

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A priso de Guantnamo como uma prtica


desconfirmadora dos direitos fundamentais

foram mantidos presos, destes, 420 foram libertados sem qualquer incriminao.
At maio de 2008, constatou-se que mais de 270 ainda permaneciam sob custdia
por tempo indeterminado. A priso consiste em trs campos distintos: O primeiro,
chamado de Campo X-RAY, foi desativado em abril de 2002, o Campo Delta e o
Campo Iguana, ainda esto em funcionamento. Desde ento, a imprensa tem divulgado vrias evidncias, fruto de relatos de ex-detentos, de que os procedimentos de
investigao violam vrios dispositivos do direito internacional, utilizando prticas
informais de tortura abusiva, no plano fsico e psicolgico e a aberrante deteno
por tempo indeterminado.
O filme Caminho para Guantnamo, de 2006, uma mistura de documentrio
e drama, dirigido pelo ingls Michael Winterbottom, mescla atores e cenas reconstitudas, com depoimentos reais e contundentes cenas documentais.19 Ele tem o
dom de nos inserir, sensorialmente, no infernal e violento espao da guerra. feito
a partir do relato de trs jovens prisioneiros britnicos ( Ruhal Ahmed, Shafiq Rasul
e Asif Iqbal), conhecidos na mdia como Tipton Three, capturados de forma
aleatria e indevida no Afeganisto, em outubro de 2001, depois de uma infeliz e
inoportuna primeira visita ao Paquisto/Afeganisto, sem a devida conscincia da
situao alarmante e catica da regio. O filme funciona bem, do ponto de vista
didtico, para mostrar a perspectiva interna daqueles jovens que ficaram presos
em Guantnamo, por vinte e seis meses, desde a sua formao em 2002. O poder
dramtico da imagem faz uma reconstruo primorosa dos campos e exibe toda o
terrvel arsenal de tortura no Campo X-Ray, em que se praticava o impedimento
vexatrio da liberdade de culto religioso, posies estressantes e desconfortveis,
associadas exposio extrema ao calor e ao frio, com a possibilidade mnima de
movimentao, em torno de apenas cinco minutos por semana. Qualquer ato considerado como insubordinao era reprimido com uso severo da fora fsica.
No Campo Delta, melhor estruturado em termos materiais, a tortura adquire
um carter ainda mais sofisticado. Havia o confinamento solitrio, por mais de trs
meses, a privao do sono, a exposio msica excessiva, a temperaturas extremas
e tambm a cheiros desagradveis, posies desconfortveis, com defecao in loco.
Todavia, o mais importante que a pelcula nos ajuda a constatar que o principal
abuso lingustico-jurdico, desconfirmador dos direitos fundamentais, protegidos
pelo direito norte-americano e internacional, era o de deturpar o princpio bsico
da democracia, arraigado na chamada presuno da inocncia de todo e qualquer
19

O diretor Michael Winterbottom ganhou o prmio de melhor diretor, no Festival de Berlim de


2006. O ttulo original do filme The Road to Guantnamo, usamos a verso em DVD da Sony
Pictures, para a escrita deste artigo. Sua primeira exibio no Reino Unido foi no Channel 4 em
9 de maro de 2006, onde foi visto por 1,6 milhes de pessoas.

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suspeito: apesar de se caracterizar como um espao de deteno de suspeitos de


colaborao nos atentados de 11 de setembro, de fato, ela parecia ser o espao de
confirmao e punio de combatidos j previamente assumidos como combatentes ilegais, antes mesmo de uma investigao precisa e sem a existncia de
provas lcitas e concretas. A forma abusiva e perversa com que os interrogatrios
eram conduzidos, baseados em tcnicas de tortura chinesa, presumia a culpa prvia
dos detidos, sem critrio legal preciso, usando a tortura extralegal como mtodo
para obter apenas a confirmao de uma culpa j afirmada como certa. Lembrando,
mais uma vez, de Tercio Sampaio Ferraz Jr., ao falar sobre a fbula O lobo e o
cordeiro, em que o cordeiro, frgil animal tenta impedir, de forma intil, a sua condenao de ser devorado, pela suposta responsabilidade de ter sujado a gua que o
lobo, animal mais forte, iria beber, vemos que:
por mais razes que oferea (o cordeiro), prevalece, ao final, vontade
deste (o lobo), que, contrariado com a fora dos argumentos do cordeiro (estar jusante da posio do lobo, no ter idade para ter sujado
a gua no ano anterior), acaba por generalizar a imputao, diz que se
no foi ele, foi o seu irmo, o seu pai, ou mesmo o seu av!20

este o esprito de lobo que anima os interrogatrios em Guantnamo, que,


a todo custo, tentam forar uma confisso dos cordeiros presos, que, por serem
islmicos e estarem no Afeganisto, em reas prximas ao conflito, poderiam ser
responsabilizados, de forma genrica, pelo ocorrido.
Numa das cenas mais representativas do filme, sobre o abuso de poder, no
Campo Delta, num interrogatrio promovido pela inteligncia americana, mostrase a um dos trs prisioneiros um vdeo de 2000, no Afeganisto, em que aparece
Osama Bin Laden e seus seguidores. A imagem est muito embaada, no d para
distinguir os rostos com preciso, mas a interrogante insiste em afirmar que est
vendo, claramente, o interrogado no meio da massa nebulosa de seguidores.
como se a imputao da pena pudesse ser generalizada a qualquer islmico que
estivesse no Afeganisto, na poca, devido, inclusive a uma certa semelhana fsica
existente entre eles. Por coincidncia, ele estava respondendo a um processo, na
Inglaterra, por fraude e desordem, tendo prestado servios comunitrios ao longo
de todo ano de 2000, a prpria polcia era o seu libi. Vivia em Tipton, neste perodo, e tinha como provar que no estava no Afeganisto, devido ao seu problema
criminal. Aps vinte e seis meses, em maro de 2004, todos foram libertados, sem
qualquer justificativa, pedido de desculpa ou incriminao. Todos vivem no Reino
Unido, at hoje.21
20

21

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 245.
Para detalhes jornalsticos ver o site http://www.guardian.co.uk/world/2004/aug/04/afghanis-

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desconfirmadora dos direitos fundamentais

notrio que, nos termos da pragmtica jurdica, a priso de Guantnamo representa a tentativa de controlar o terrorismo desconfirmador, de forma atpica e
desfuncional, pois, ao invs de fazer uso da chamada violncia razovel, contida
nos limites do Direito Internacional, tambm usa tticas violentas de desconfirmao do Direito Internacional, introduzidas pelo secretrio de defesa americano
Donald Rumsfeld, com a aprovao do Congresso norte-americano. A imprensa divulgou a ocorrncia de greves de fome entre os detentos, em 2006, que um direito
garantido aos presos, pela Declarao de Tquio, mas, em Guantnamo, praticouse a alimentao forada destes grevistas, de forma arbitrria e violenta, atravs de
tubos plsticos, que inseriam o alimento e impediam o vmito posterior.22
Sob a tica da pragmtica jurdica, verificamos a impossibilidade destas regras,
que regulam a criao e o funcionamento destes campos, terem o seu cometimento
imunizados pelo relato de regras internacionais, quer seja num sentido condicional ou quer seja num sentido finalstico, j que estas probem, do ponto de vista
teleolgico e finalstico, a violao dos direitos fundamentais de integridade fsica
em interrogatrios, mesmo numa situao excepcional de estado de guerra. Se confrontadas com a ordem jurdica internacional, vemos que no h subordinao, caracterizando um caso tpico de invalidade pragmtica. Tal apreciao vem sendo
amplamente divulgada pelos rgos de proteo aos direitos humanos, atravs pela
imprensa ao longo de seus quase seis anos de existncia. Mais de 750 prisioneiros
foram trazidos para Guantnamo, desde janeiro de 2002, a maioria deles estava no
Afeganisto, em reas de conflito, logo depois do 11 de setembro, porm muitos
foram capturados nos seus lares ou outros lugares bem longe dos campos de batalha afegos.
Como estes campos continuam em pleno funcionamento, ao longo de quase seis
anos, suas regras, apesar de invlidas, tornaram-se imperativas, pois tm obrigatoriedade ftica, isto , continuam impondo tcnicas de tortura, e produzindo efeitos, independente da falta de colaborao de seus destinatrios. Esta imperatividade
criou, de fato, uma nova norma-origem, que foi institucionalizada e calibrada, ideologicamente, em nome da justificativa emergente de controlar o terrorismo mundial e identificar os colaboradores nos ataques de 11 de setembro, guerra contra o
terrorismo. Ela no , em si, vlida ou invlida, mas apenas efetiva. As regras de
calibrao permitem um ajustamento do sistema, entre o ser da realidade e o dever
ser normativo, neste caso, criando uma srie normativa de exceo, que hierarquiza
certos valores antidemocrticos. Permitem uma mudana de padro, sem que o fun-

22

tan.usa. Sobre a tortura chinesa ver o site http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u418486.shtml.


Para maiores detalhes ver o site http://www.countercurrents.org/us-randall170206.htm.

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cionamento seja interrompido. Em princpio, estas normas de exceo evocariam, de


forma polmica e perversa, o princpio da efetividade do controle da segurana em
detrimento da legalidade dos princpios fundamentais da vida na sociedade internacional. Apesar de logicamente incoerente, nos moldes da viso sistmica tradicional
de Kelsen, o sistema mantm-se em funcionamento, mas troca de padro. O valor
segurana claramente se colocou acima dos direitos fundamentais. A que preo?
Em 2006, foi positivada, pelo Congresso, a famosa Lei de Comisses Militares,
como forma de desenvolver, em termos hierrquicos, a nova cadeia normativa de exceo de Guantnamo. A comisso militar, ou tribunal militar, composta por entre
cinco e doze oficiais das Foras Armadas americanas, responsvel pelo julgamento
dos rus. No entanto, nos casos em que se busca a pena de morte, a comisso deve
ter pelo menos doze oficiais. Um juiz militar preside as audincias. Para obter a condenao, necessrio o voto favorvel de pelo menos dois teros dos membros da
comisso. Para a pena de morte, que pode ser buscada nos casos em que as aes do
ru resultaram em mortes, todos os doze membros da comisso precisam concordar
com a sentena. A deciso final de aplicar a pena de morte ser tomada pelo presidente dos Estados Unidos. A lei diz que qualquer combatente inimigo est sujeito
a ser julgado pelas comisses militares. Isso exclui cidados americanos, que esto
sujeitos lei domstica dos Estados Unidos. No entanto, residentes nos Estados
Unidos, que no so cidados americanos, esto sujeitos aos tribunais militares.23
Existem dificuldades de calibrao deste novo regramento de exceo desconfirmador de vrios direitos fundamentais. A ordem jurdica internacional, de forma
ostensiva e bem divulgada pela imprensa, tenta reafirmar o padro legalidade, a
ONU, organizaes no governamentais e a Anistia Internacional pedem o fechamento de Guantnamo, tentando neutraliz-la, transformando em rejeio ilcita
das convenes internacionais. Em fevereiro de 2006, um detalhado relatrio da
ONU qualificou, abertamente, como ilegais as suas prticas, justificadas como
necessrias para conter a guerra ao terrorismo e claramente autorizadas. Ele afirma:
O regime legal aplicado a estes detentos fere a autoridade da lei e um grande nmero de direitos fundamentais, que so a essncia das sociedades democrticas.
Eles devem ter o direito a um julgamento justo, por um competente, independente e imparcial tribunal, assim como presuno de inocncia contra priso arbitrria e punio injusta, com direito ao habeas corpus.24
Neste jogo de poder interativo, contam no apenas elementos pragmticos, mas
23

24

Para maiores detalhes ver o site http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u430856.


shtml
Para maiores detalhes ver o site http://www.countercurrents.org/us-randall170206.htm

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desconfirmadora dos direitos fundamentais

tambm semnticos. Os Estados Unidos tentam escapar da qualificao de ilicitude


atravs de artifcios hermenuticos abusivos, na medida em que caracterizam os meros detentos como combatentes inimigos, que, de fato, so apenas suspeitos
sujeitos investigao em Guantnamo. Reafirmam, tambm, de forma curiosa, a
informalizao do territrio de Guantnamo, como um espao da exceo violenta, que indiferente democracia. Alegam que todos eles so terroristas perigosos
e que o campo no estaria sujeito s leis americanas, nem s internacionais, por estar
fora do territrio e da jurisdio americana, Guantnamo estaria sob o acordo internacional feito entre os EUA e Cuba apenas. O governo americano tambm alega
que no usa mtodos de tortura, mas apenas de coao e stress, no suposto
combate ao terrorismo, permitidos pela Lei de Comisses Militares.
Dando continuidade ao jogo interativo complexo, em 12 de junho de 2008, a
Suprema Corte americana tenta, mais uma vez, recalibrar o sistema normativo mundial no padro legalidade, a partir do questionamento jurdico feito por um ex-detento. Reafirmando uma deciso j tomada em 2006, mas que foi invalidada, por
modificaes legais posteriores feitas pelo Congresso americano, ela decide que,
apesar de ficar, fisicamente, em territrio cubano, de fato, ela funciona, juridicamente, como um territrio americano, devendo estar submetida Constituio
americana, adquirindo, os seus detentos, o direito constitucional do habeas corpus,
podendo requerer sua liberdade a cortes federais civis americanas e exigindo que o
governo apresente o conjunto de elementos que justifique a sua deteno.25
Em contrapartida, em agosto de 2008, o chofer de Osama Bin Laden foi condenado a cinco anos de priso pelos tribunais militares. Apesar de estar preso h quase
cinco anos, no existe estimativa de sua libertao, nos moldes legais. O governo americano alega que deve reter todo combatente inimigo, por tempo indefinido, enquanto durar a guerra ao terrorismo. As normas de exceo continuam imperativas.26
Numa leitura jurdica mais radical, no sentido de reafirmar o padro-legalidade,
no mbito da relaes internacionais, o juiz espanhol Baltasar Garzn, responsvel
pela priso de ex-ditador chileno Augusto Pinochet, em 1998, defende que o presidente George W. Bush seja julgado pelo tribunal internacional, por praticar crimes
de tortura contra a humanidade. Ele afirma:
Em 1978, o grupo terrorista italiano Brigadas Vermelhas seqestrou
o ex-primeiro ministro Aldo Moro. Quando um dos seqestradores
foi preso, foi sugerido ao General Alberto Della Chiesa, chefe das for25

26

Para maiores detalhes ver o site http://noticias.uol.com.br/ultnot/afp/2008/06/12/ult34u206893.jhtm


Para maiores detalhes ver o site http://noticias.uol.com.br/ultnot/reuters/2008/08/07/ult729u75517.jhtm

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as anti-terror, que se torturasse o preso para extrair informaes que


poderiam salvar Moro. Chiesa respondeu: a democracia italiana pode
sobreviver perda de Aldo Moro, mas no sobreviver introduo da
tortura. Esse o limite, a resposta que as instituies devem dar.27

4 Concluses
Pela nossa anlise, ficou demonstrado que a simples insero dogmtica dos
direitos fundamentais nos sistemas jurdicos positivos no garante a sua concretizao prtica e efetiva. Eles correm o risco permanente de serem pervertidos e
castrados no seu sentido de verdade, quando so confrontados com a permanente
instabilidade das decises poltico-jurdicas contingentes, que podem ser conflitivas
com a sua natureza estabilizante, humanitria e universal. O exemplo da priso de
Guantnamo mostrou o quanto esta interferncia decisria do poder, sobre determinados valores polticos, pode ser arbitrria, na positivao das normas e estar a
servio da manuteno de relaes de dominao e no a finalidades democrticas
do bem de toda a humanidade. Por ela estar envolvida com o problema do poder,
achamos adequado fazer uma aproximao com as ferramentas tericas da pragmtica jurdica, que, a nosso ver, foram bastante esclarecedoras.
A pragmtica jurdica possibilitou analisar que todo o problema da priso de
Guantnamo, como uma nova cadeia normativa de exceo, desconfirmadora do
direito internacional, expe uma situao atpica e desfuncional, em termos interativos, que mostra que existe uma disputa pelo poder, por detrs da aparente controvrsia jurdica-hermenutica mundial. O que est em jogo uma guerra de
metacomplementaridades normativas, que se desconfirmam entre si, em que se
busca definir o sentido da autoridade jurdica em termos globais, ou seja, quem
deve, em ltima instncia, controlar a seletividade das aes dos sujeitos.
Neste choque pragmtico de imperatividades normativas, presentes em cadeias
normativas diversas, de ideologias humanitrias que priorizam os valores liberdade/legalidade/democracia em contraposio s ideologias da violncia, que do
prevalncia segurana/exceo efetividade, justificadas na guerra ao terror global,
evidente a presena de uma luta pelo poder, que se apresenta como jurdica. Uma
disputa que perverte o sentido tico dos direitos fundamentais, em termos prticos,
pondo em jogo, de certa forma, tambm a sobrevivncia do direito internacional de
terceira dimenso, notadamente, o direito paz e autodeterminao dos povos.
No h dvida de que o terrorismo global e violento dever ser combatido. Ele poderia ter sido minimizado com um trabalho prvio de ordem valorativa, em termos
27

Conferir o site http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u435257.shtml

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A priso de Guantnamo como uma prtica


desconfirmadora dos direitos fundamentais

de legitimidade poltico-jurdica da poltica ocidental no Oriente Mdio. Como vimos, o que garante o sentido da autoridade metacomplementar o controle da seletividade das aes dos sujeitos, que evita o surgimento de reaes desconfirmadoras
subversivas, no plano poltico-ideolgico, e no o puro emprego da fora fsica.
Porm, como justificar, racionalmente, o sentido da violncia, como retaliao a um
ato violento, que reproduz, paradoxalmente, aquilo que visa combater? Questiona-se,
tambm, de forma enftica, a real eficcia deste campo prisional de exceo, para
combater um terrorismo global e difuso que no est contido apenas em pases do
Oriente Mdio, que se multiplica de forma descentralizada, mesmo depois da destruio de sua base militar afeg e opera pela Internet. Recentemente, o jornal Der Spiegel
Online publicou uma interessante reportagem em que, ao especular sobre o futuro da
Al Qaeda, mostra que ela ainda no foi derrotada e deixou de ser uma organizao
de milcias para transformar-se em algo que ningum reconhece e que se expande de
forma cada mais difusa no mundo. Alguns especialistas entendem que existem riscos
cada vez maiores da ocorrncia de novos atentados terroristas sangrentos. O analista
israelense Reuven Paz faz uma afirmao contundente:28
A organizao est mais forte do que era sete anos atrs? Sim, porque
ela continua altamente motivada, capaz de disseminar livremente as
suas doutrinas e mensagens atravs da Internet e ainda consegue angariar apoio. O resto do mundo ainda no encontrou respostas eficientes
para fazer frente a essa alta motivao. A Al Qaeda, atuando diretamente ou atravs de representantes, poderia ainda repetir os terrveis
ataques do 11 de setembro, com efeitos e danos ainda maiores. No entanto, improvvel que isso ocorra no territrio dos Estados Unidos.
O mais provvel que os alvos sejam interesse globais norte-americanos e ocidentais - provavelmente campos de petrleo e a aviao internacional. Por meio de uma guerra de mentes, que continuar por
muito tempo, a Al Qaeda capaz de inflamar o dio e exagerar vitrias
imaginrias, e at mesmo de matar e ferir pessoas, em sua maioria muulmanas, mas ela no pode consolidar um poder real, nem mesmo
no mundo muulmano. Este ltimo ainda no est pronto para uma
revoluo ou uma grande mudana.

Afinal, ser que as torres gmeas no caram sozinhas, ser que levaram com elas
as esperanas democrticas de respeito aos direitos fundamentais, de encontro do
senso comum, do uso da violncia razovel na soluo dos conflitos internacionais?
Haveria um risco deles se transformarem em preceitos que apenas visariam uma
eficcia simblica, ao prescreverem, no campo normativo, valores aceitos universalmente, mas pouco efetivos e cumpridos pelos governos?29 Terminamos este tra28

29

Para maiores detalhes, ver o site http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/derspiegel/2008/09/12/


ult2682u936.jhtm
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 199-200. Corroborando as reflexes crticas deste

Revista Mestrado em Direito

Osasco, ano 9, n. 2, p. 131-153

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Mara Regina de Oliveira

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balho com mais uma citao de Tercio Sampaio Ferraz Jr., que, a nosso ver, resume
bem a problemtica assumida neste trabalho, como hiptese geral:
Neste jogo de fora, o sucesso da violncia no est em dobrar o adversrio, mas provocar-lhe a violncia. Nada mais gratificante para o
terror do que a retaliao como medida da ordem. Contra a violncia
difusa do terror, a retaliao ordenada confere um sentido violncia. Na verdade, um pseudo-sentido, pois confunde sentido com finalidade. (...) A violncia do terror destri o senso comum. Pe-nos sob
o regime do medo, da validade de no importa o que seja, desde que
produza efeitos. Mas a retaliao traz um risco ainda maior. Subjulga
o mundo a uma relao de meios e fins, em que tudo no passa de
uma forma de violncia: do assassino contra a vtima, da vtima contra
este, da quadrilha contra a polcia e desta contra aquela, do rico contra
o pobre e deste contra aquele. A chamada guerra contra o terror
tem explicaes plausveis. Mas no deve ser obscurecida nem pela
simpatia pelos (aparentemente) mais fracos, nem pelos sucessos
da violncia contra a violncia. Sob pena de aceitarmos, como faz o
fabulista de O lobo e o cordeiro, que no mundo humano, o dado da
natureza ( relao forte/fraco: a superioridade) e a regra de preferncia dos mais fortes sobre os mais fracos, sejam assumidas como uma
espcie de inexorabilidade, em que as posies apenas mudam, mas a
relao sempre a mesma.30

Bibliografia
ARENDT, Hannah. Crises da Repblica. 1 edio, So Paulo: Perspectiva, 1973.
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. 1 edio, So Paulo: Perspectiva,
1972.
FERRAZ JUNIOR,Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para
uma pragmtica do discurso jurdico,1 edio, So Paulo: Saraiva, 1973.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica, 1 edio, Rio de Janeiro:
Forense, 1978
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica, 1 edio,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Introduo ao Estudo do Direito, tcnica,

30

artigo, no podemos deixar de mencionar que o novo presidente dos EUA, Barack Obama,
em 22 de janeiro de 2009, cumpriu sua promessa de campanha e ordenou o fechamento de
Guantnamo, em um ano, e a imediata reviso judicial dos duzentos e quarenta e oito presos
ainda mantidos na priso. Prescreveu, tambm, o fechamento de todas as prises secretas mantidas pela CIA.Trata-se da reafirmao do padro legalidade, em oposio s polticas abusivas
do governo Bush, exigindo que os Estados Unidos se submetam legislao internacional. O
documento em ingls pode ser acessado na pgina virtual: http://conjur-s2.simplecdn.net/dl/
guantanamo-obama.pdf.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito: reflexes sobre o
Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 246-247.

Revista Mestrado em Direito

Osasco, ano 9, n. 2, p.131-153

A priso de Guantnamo como uma prtica


desconfirmadora dos direitos fundamentais

deciso, dominao, 4 edio, So Paulo: Atlas, 2003

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FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito: reflexes sobre


o poder, a liberdade, a justia e o direito, 1 edio, So Paulo: Atlas, 2002
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito Constitucional, liberdade de fumar,
privacidade, Estado, Direitos Humanos e outros temas, 1 edio, Barueri, SP: Manole,
2007
OLIVEIRA, Mara Regina de. O Desafio autoridade da Lei: a relao existente entre
poder, obedincia e subverso, 1 edio, Rio de Janeiro: Corifeu, 2006

Websites Consultados
http://www.guardian.co.uk/world/2004/aug/04/afghanistan.usa
http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u418486.shtml
http://www.countercurrents.org/us-randall170206.htm
http://noticias.uol.com.br/ultnot/afp/2008/06/12/ult34u206893.jhtm
http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u435257.shtml
http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/derspiegel/2008/09/12/ult2682u936.jhtm
http://noticias.uol.com.br/ultnot/reuters/2008/08/07/ult729u75517.jhtm
http://conjur-s2.simplecdn.net/dl/guantanamo-obama.pdf

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