1

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA.

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD. A PROPSITO DE
LAS MODIFICACIONES OPERADAS POR LA LEY
30076

I.

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

El proceso de determinacin de la pena es, ciertamente,

complejo. Bien se sabe que ella admite dos instancias: la legal y la
judicial. La determinacin legal se realiza
aunque huelgue decirlo en abstracto, e incide en el tipo de
pena y en el marco previsto (mnimo y mximo) en el Cdigo Penal
1

para cada delito . La ley tambin establece circunstancias

modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas que
tienen por virtud atenuar o agravar las penas fjadas en abstracto
para cada hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma
parte especial (p. ej. las formas agravadas de los delitos de
homicidio, robo y trfco ilcito de drogas) o a la parte general del
Cdigo Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o
la omisin impropia). La instancia de determinacin judicial o de
individualizacin de la pena, por el contrario, no se realiza en
abstracto, sino que atiende a las especifcidades del caso concreto:
mira tanto al delito cometido (injusto) como a la culpabilidad del
autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo
legislador establece, sobre todo, en el artculo 46 del Cdigo Penal.
Como se puede ver, la fase de concrecin o individualizacin de la
pena no se abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea
debe respetar los lmites legales previamente establecidos
(mnimos y mximos de la pena bsica, y las circunstancias
modificativas), as como valorar en el caso concreto los factores
propuestos por el legislador para la dosifcacin de la pena
(naturaleza de la accin, medios empleados, importancia de los
deberes infringidos, extensin de los daos, etc.). Y para redundar
en la complejidad de la determinacin judicial de la pena, el
2

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la

Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura.
Profesor en la Maestra en Derecho Penal de la PUCP. Miembro del Estudio Or Guardia.
1
Vid. BOLDOVA PASAMAR, Aplicacin y determinacin de la pena. p. 220., quien seala:
() la ley, al prever
un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstraccin y no puede
tener en cuenta todos los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias
de tiempo, lugar, medios utilizados, caractersticas personales de la persona
responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un caso concreto.

rgano jurisdiccional deber atender, como seala PRADO

SALDARRIAGA, a la funcin preventiva de la pena y a las exigencias
de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y
2

proporcionalidad . Ya sin incidir en normas de carcter procesal

que habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habr
menos margen de discrecionalidad, pero tambin menos mbito
3

para la arbitrariedad ; a lo que se aade el deber de motivacin de

las sentencias y el derecho al recurso, que reduce, igualmente, las
cotas de arbitrariedad.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecamos de un
procedimiento de determinacin judicial de la pena, toda vez
que no se contaba con normas que regulasen los pasos a seguir
4

para la determinacin de la pena concreta . En efecto, las

previsiones de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal antes
de
la
ltima modificacin, si bien establecan importantes
criterios para la determinacin y fundamentacin de la pena, no
contenan reglas sobre el momento y modo de aplicacin de las
agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor
an, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la
concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a
la vez.
Por si fuera poco, an hoy, tenemos una multiplicidad de normas
dispersas por toda la parte general del Cdigo Penal a las que
el Juez necesariamente tiene que acudir para determinar la pena:
omisin impropia (art. 13 in fne); error de prohibicin vencible
(art. 14); error de comprensin culturalmente condicionado (art.
15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21);
imputabilidad restringida (art. 22); complicidad secundaria (art.
25); agravante por prevalimiento del cargo (46-A); reincidencia
(46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48); delito masa
3

(art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carcter

procesal, que afectan igualmente a la determinacin de la pena
concreta, v. gr. confesin sincera
(art. 161 CPP) y terminacin anticipada
(art. 471 CPP).

PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurdicas del delito

en el Per, p. 100.
3
BUSTOS RAMREZ /HORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho Penal.
Parte General, p. 539.
4
La tcnica legislativa, en este punto, adoleca de problemas de gran
calado; como seala PRADO
SALDARRIAGA, el Cdigo penal nacional posee una limitada, obscura y dispersa
normatividad sobre la
determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se
encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artculos aislados de la Parte
General, as como en asistemticas normas de la Parte Especial. Es ms, tambin
coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la legislacin
procesal penal vigente, vid. PRADO SALDARRIAGA, Determinacin judicial de la pena y
Acuerdos Plenarios, pp. 119-120.

En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a sealar

que la pena ser atenuada o disminuida prudencialmente, sin
sealar de manera expresa si la reduccin se realizar incluso
hasta lmites inferiores o por debajo del mnimo legal. Y si bien
algunos autores pueden hacer una interpretacin favor rei,
entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por
debajo del mnimo
sin que sealen algn lmite, con lo cual, al menos en teora, la
pena privativa de
libertad podra ser reducida hasta los dos das, esto no niega
el hecho de las
defciencias con que se ha regulado una materia tan importante
como las penas.
Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse
positivamente la intencin de la Ley 30076 y sus antecedentes,
los Anteproyectos del 2004 y del
2009 de establecer un nuevo procedimiento de determinacin
judicial de la pena de carcter secuencial, pues ello reduce los
niveles de indeterminacin. Desde luego, no se ha pretendido
llegar a un sistema prximo a la pena tasada, o a un sistema que
4

busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al

grado de culpabilidad), pero s acoger un sistema que, dejando un
margen de discrecionalidad al Juez para la valoracin del injusto y
la culpabilidad (pues el sistema de tercios siempre deja un
margen para que el Juez proceda a individualizar la pena), y
de otros criterios de poltica criminal (p. ej. necesidad de pena),
contenga reglas claras y sistemticas de determinacin judicial de
la pena. Por lo dems, esto servira tambin al fn informador de
la norma penal: ms all de un pretendido efecto disuasivo de la
pena, el potencial agente debe conocer cul sera la consecuencia
jurdica de su conducta criminal.
Este sistema, previsto en el artculo 45-A del Cdigo Penal, tiene
como fuente las normas sobre determinacin de la pena del
5

E Dicho ordenamiento, segn VELSQU

Cdigo penal colombiano.
,
Z
adopta un sistema de cuartos que no es ms que un
procedimiento en el que la determinacin de la pena se desarrolla
en base a niveles o pasos sucesivos:

1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en

funcin al marco punitivo abstracto (tipo bsico), y las
circunstancias especfcas o genricas que lo modifiquen
(ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio
culposo; y tentativa, respectivamente).

VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1092 y ss.

2.

Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en

el segundo nivel, a dividir el marco penal resultante en
cuatro partes, para, luego, determinar el marco penal
concreto segn concurran o no las circunstancias
agravantes o atenuantes de los artculos 55 y 58 del
Cdigo penal colombiano [circunstancias similares a las que
nosotros tenemos en el artculo 46 del Cdigo penal vigente].

3.

En el tercer nivel, se procede a la individualizacin

judicial propiamente dicha, para lo cual se ha de atender a la
mayor o menor gravedad de la conducta, al dao real o
5

potencial creado, a la intensidad del dolo, a la

preterintencin o la culpa concurrentes, a la necesidad de
pena, al mayor o menor grado de aproximacin al momento
consumativo, etc.
4.

El cuarto y ltimo nivel, a operar cuando sea el caso, se

corresponde con las rebajas de la pena fnal en aplicacin de
normas procesales de preacuerdo y allanamiento, propias de
la justicia negociada.

De manera similar a lo dispuesto en la legislacin de nuestro

vecino del norte, el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004 ya
haba implementado un sistema de cuartos. No obstante, se
podan plantear algunos problemas, toda vez que, a diferencia de
la legislacin colombiana, muchas de nuestras atenuantes
privilegiadas no establecan claramente la proporcin en que se
disminuye la pena abstracta. En efecto, por citar algunos
ejemplos, mientras en el Cdigo penal colombiano la tentativa
se sanciona con pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor
de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para la
conducta punible consumada, entre nosotros el Juez reprimir la
tentativa disminuyendo prudencialmente la pena; si en aquel,
todo exceso en una causa de justificacin se sanciona con una
pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la
mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta
punible, en nuestro Cdigo penal se seala, en el artculo 21, que
el Juez podr disminuir prudencialmente la pena hasta lmites
inferiores al mnimo legal; si en la legislacin colombiana, la
pena se rebajar en la mitad tratndose del error de prohibicin
vencible, aqu el legislador simplemente seala que se
atenuar la
pena
.

Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema

de determinacin judicial de la pena colombiano constitua el
primer nivel, a saber, determinar el marco penal abstracto, ya que,
6

como acabamos de ver, nuestras atenuantes privilegiadas de la

parte general no establecen la proporcin en que se ha de mover
el marco penal del tipo bsico. El Anteproyecto de 2009, ms all
de haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que
en s no representa una diferencia fundamental, aadi algunas
reglas para el caso de concurrencia de circunstancias atenuantes
o agravantes cualificadas, sistema que, palabras ms palabras
6

menos, fgura hoy en el inc. 3 del artculo 45-A del Cdigo Penal .
Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dnde se
ha de extender el espacio punitivo ante la concurrencia de
atenuantes privilegiadas [no parece suceder lo mismo con las
agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente seala el
quantum agravatorio] que no indiquen la proporcin por
debajo del mnimo hasta donde procede la reduccin de la pena.
Una opcin, sera entender que podra reducirse hasta el mnimo
previsto para las penas privativas de libertad, esto es, dos das. De
ser este el caso, sera aconsejable modificar de una vez el artculo
29 del Cdigo Penal y elevar la duracin mnima de este tipo de
pena, pues existe consenso en repudiar penas privativas de
libertad de cortsima duracin. Otra opcin sera concretar, en
una prxima reforma, la proporcin en que se ha de disminuir las
penas en los casos de tentativa, error de prohibicin vencible,
complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc.
II.
FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA
(ART. 45 CP)
Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso
del artculo 45 debera ser regulado como una circunstancia
agravante en el artculo 46. Esto porque si bien las situaciones de
abuso del cargo, posicin econmica, formacin, poder, ofcio,
profesin o funcin que ocupe en la sociedad pueden incrementar
el desvalor de la conducta o en la culpabilidad del autor,
incidiendo, de este modo, en
6

Art. 45-A inc. 3: Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y

agravantes cualificadas, la
pena concreta se determina de la siguiente manera:
7

a) Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por

debajo del tercio
inferior;
b) Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina
por encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes,
la pena concreta se
determina dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente al delito.

la cuantifcacin de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir

en estos casos a la clusula de excepcin que busca evitar la
doble valoracin o bis in idem, esto es, la que est contenida en
el primer prrafo del artculo 46 CP (siempre que no estn
previstas especfcamente para sancionar el delito y no sean
elementos constitutivos del hecho punible). Por lo dems, el
legislador vuelve a incorporar estos supuestos en la agravante
del artculo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo dicho
anteriormente, nos parece ms acertada.
Los dems criterios de fundamentacin y determinacin, vale
decir, las carencias sociales que hubiese sufrido el agente (inc.
1), su cultura y sus costumbres (inc.
2) y los intereses de la vctima, de su familia o de las
personas que de ella dependen (inc. 3) se corresponden con el
texto anterior a la modificacin y, a pesar de los cambios
operados en cuando al sistema de determinacin judicial, creemos
que siguen surtiendo sus efectos tanto para la individualizacin de
la pena dentro de la parte correspondiente (tercio inferior, tercio
superior o tercio intermedio), como para determinar la aplicacin
de un sustitutivo (conversiones) o una medida alternativa
(suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo
condenatorio, etc.). No otra parece la solucin si se pasan estos
factores por el tamiz de los principios de culpabilidad,
proporcionalidad y necesidad.
III.

SISTEMA DE TERCIOS

El famante artculo 45-A del Cdigo Penal introduce, como ya se

haba adelantado, un nuevo sistema de individualizacin de la
pena. Aun cuando a algunos lo pudieran considerar innecesario,
nos parece un acierto el hecho de que se destinen los dos primeros
8

prrafos de este dispositivo a reglas bsicas vinculadas al deber de

motivacin de los fallos, as como al ne bis in idem.
a) Concrecin de la pena en delitos donde no concurran
circunstancias modificativas cualificadas o privilegiadas
El caso ms simple, en nuestro criterio, sera aquel donde no
concurren circunstancias de agravacin cualificada ni atenuantes
privilegiadas. Aqu, se ha de proceder a dividir el marco penal
abstracto del tipo penal (sea este un delito simple o en su forma
agravada) en tres partes, obtendremos as un tercio inferior, un
tercio intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para
determinar en qu tercio se ha de individualizar la pena (pena
concreta) debemos atender a la concurrencia de las circunstancias
de atenuacin y agravacin genricas, esto es, las previstas en
el artculo 46 CP. De este modo, si no existen circunstancias
atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias
atenuantes, la pena concreta se determinar dentro del tercio
inferior. Cuando concurran circunstancias de agravacin y de
atenuacin, la pena concreta se determina dentro del tercio
intermedio. La pena se determinar dentro del tercio superior
cuando solo concurran circunstancias agravantes.
Finalmente, ubicado el tercio correspondiente, el Juez proceder a
individualizar la pena en atencin al alcance o entidad del injusto
cometido, para lo que ha de atender a valorar los factores
previstos en el artculo 45 CP (v. gr. las carencias sociales que
hubiese sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; y los
intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen) y 46 CP [en el paso anterior, se constataba la
concurrencia de la circunstancia, sin llegar a ponderar o valorar su
entidad].
De ser el caso, no obstante, habra que tener en cuenta la posible
aplicacin de una reduccin de la pena ya individualizada en
atencin a las normas de la confesin sincera, terminacin
9

anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u

otras de similar naturaleza.
b) Concrecin de la pena en delitos con
circunstancias modifcativas cualificadas o privilegiadas
En este supuesto, se ponen de manifesto problemas de tcnica
legislativa. El inc. 3 del artculo 45-A pretende indicar cmo se
determinar la pena concreta cuando concurran atenuantes
privilegiadas o agravantes cualificadas. Y as, seala que
tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se
determina por debajo del tercio inferior [lit. a)]; tratndose de
circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por
encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece producirse
un alejamiento de la frmula colombiana, pues en aquel sistema,
segn
lo anotado anteriormente, las circunstancias modificativas
cualificadas o
privilegiadas deban ser tomadas en cuenta antes de proceder a
dividir el marco punitivo en cuatro.
En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal
abstracto siempre se habr de dividir en tres desde un principio,
sea que concurran o no circunstancias agravantes cualificadas o
atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la pena a imponer por
ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el supuesto
simple o bsico, incrementar la pena hasta en una mitad por
encima del mximo legal] se ha de ubicar dentro del tercio
superior o hasta en una mitad por encima del mximo legal. A
propsito de esto, no pareciera aplicable la interpretacin de que
el extremo mximo de la pena abstracta constituira el nuevo
mnimo del marco penal agravado [en el ejemplo propuesto,
agravado por reincidencia], pues no tendra objeto que el
legislador aluda al tercio superior [art.
45-A, inc. 3, b)], sino que hubiera bastado con sealar que la pena
se fjara por encima del mximo legal. Para qu aludir al tercio
superior si la pena agravada no podra ubicarse dentro de dicho
lmite, sino que desbordaran totalmente los lmites de la pena
bsica? Ms all de este razonamiento de orden gramatical,
10

consideramos preferible que el Juez tenga un margen de accin

amplio para poder ajustar la pena en funcin a los principios de
culpabilidad, proporcionalidad y estricta necesidad; de lo
contrario, estaramos ms prximos a un sistema de la pena
tasada.
Determinado as que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio
superior o por encima hasta donde opere la agravante cualificada,
o en el tercio inferior o hasta donde opere la atenuante
privilegiada, entendemos que se debe proceder a individualizar la
pena, para lo cual se ha de atender a los mismos criterios
sealados en el caso anterior, esto es, a las circunstancias de
agravacin y atenuacin genrica del artculo 46 del CP y a los
factores de fundamentacin y determinacin de la pena (art. 45
CP).
Igualmente, se habr de tener en cuenta la posible aplicacin de
normas procesales que tengan por virtud una reduccin de la
pena ya individualizada. Sera el caso, conforme ya fuera
mencionado, de los benefcios por confesin sincera o terminacin
anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente).

S parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3

del artculo 45-A. Seala que en los casos de concurrencia
de
circunstancias
atenuantes [privilegiadas] y agravantes
[cualificadas], la pena concreta se determina dentro de los lmites
de la pena bsica correspondiente al delito. Esto, ms que una
compensacin, como ocurre en otros ordenamientos, supone
simplemente una anulacin de ambas circunstancias; lo que sera
ms criticable cuando la atenuante privilegiada puede reducir la
pena en una proporcin o cantidad mayor que el incremento de la
agravante cualificada. Claro que mientras no se defna o precise
los lmites hasta donde se puede reducir la pena en las atenuantes
privilegiadas, la determinacin de la pena seguir estando
librada, en alguna medida, al albur judicial o, segn cmo se le
mire, al prudente arbitrio del Juez.
11

IV.

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN Y AGRAVACIN

GENRICAS (ART.

46 DEL CP) CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN

Las circunstancias de atenuacin previstas en el primer inciso

del artculo 46 CP
guardan inocultables semejanzas en fondo y forma con las
circunstancias atenuantes previstas en el Cdigo penal
colombiano.
Inc.
1.
a)
La
carencia
antecedentes penales.

de

Esta circunstancia de atenuacin parecera apuntar al delincuente

primario. No obstante, el tenor literal de la norma podra dar
cabida a aquellos condenados que hayan quedado rehabilitados o
que hayan cancelado definitivamente sus antecedentes (art. 69 in
fne). Si bien podra pensarse que este no es el sentido de la
norma, tambin podra considerarse que la estimacin de la
atenuante, en estos casos, obedecera al hecho de que el agente,
varios aos despus de su condena, no perpetr un injusto penal.
Con todo, no deja de tener razn VELSQUEZ cuando ve en esto un
criterio con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la
7

culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su buena conducta .

Inc. 1. b) El obrar por mviles nobles o
altruistas.

VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1107-1108.

Se trata de una circunstancia genrica que aporta en cuanto al

menor desvalor del injusto. Para la aplicacin de esta atenuante, la
realizacin de la conducta ha de obedecer a un motivo noble o
altruista, lo que si bien comporta un elemento subjetivo, es ajeno
12

al dolo y a la estructura tpica [subjetiva] del delito; en otras

palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido,
y atendiendo a la regla del primer prrafo del mismo artculo 46
CP, a fn de evitar una doble valoracin, no sera de aplicacin en
el caso del homicidio piadoso.
Inc. 1. c) El obrar en estado de emocin o de
temor excusables.
La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues
se superpone, de alguna manera, con el miedo insuperable como
causa que excluye la culpabilidad y, por ende, la responsabilidad
(art. 20 inc. 7 CP). Ms an si en el propio texto de la ley se seala
que el estado de temor hace excusable la conducta.
Por tanto, si realmente estuvisemos ante un supuesto como el
descrito [temor excusable] se debera excluir la responsabilidad
penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio, el temor no llegara al nivel de
lo excusable, se podra atenuar la pena acudiendo, en este caso,
al artculo 21 del Cdigo Penal. Como se ve, sea en un caso
(excusable) o en otro (no totalmente excusable), el temor, como
circunstancia atenuante del delito, ya estara comprendido dentro
de las normas de la Parte General del Cdigo Penal.
En cuanto al estado de emocin o alteracin del nimo
excusable, podra plantearse lo mismo: habra que acudir al
concepto de grave alteracin de la conciencia del artculo 20,
inc. 1 para eximir de responsabilidad; y cuando ello no sea posible
(estado de emocin que no es grave ni, consecuentemente,
excusable) invocar una reduccin de la pena en virtud del artculo
21 del Cdigo Penal.
Inc. 1. d) La infuencia de apremiantes circunstancias personales o
familiares en la ejecucin de la conducta punible.
Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se
sabe a ciencia cierta si se refere solamente a situaciones de
13

necesidad econmica (v. gr. hurto famlico, necesidad de costear

medicamentos costosos, etc.). Si fuese as, tambin resultara
innecesaria, pues estaramos ante un supuesto de estado de
necesidad justificante (art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime
necesariamente de responsabilidad [el hecho de carecer de
recursos econmicos para afrontar determinadas urgencias no
justifica la realizacin de conducta delictivas, en otras palabras, no
satisface la clusula de adecuacin social], s podra, nuevamente,
atenuarse la pena en virtud del art. 21 del CP. De cualquier modo,
podra echarse mano a esta atenuante para todos aquellos casos
que
no
puedan ser
subsumidos en
dicha
causa
de
justificacin.
Inc.
1.
e)
Procurar
voluntariamente,
despus
consumado el delito, la disminucin de sus consecuencias.

de

Segn VELSQUEZ, esta circunstancia debe ser entendida de

manera amplia, para cobijar toda actividad desplegada con miras
a restablecer las cosas al estado en que se encontraban con
anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos gravosa y
8

penosa la situacin del sujeto pasivo . Sera el caso del autor

de un delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta
auxilio a la vctima.
Inc. 1. f) Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las
consecuencias derivadas del peligro generado.
Esta circunstancia guarda relacin con la prevista en el literal e),
pues una de las formas de procurar la disminucin de las
consecuencias del delito es, justamente, la reparacin de los
daos. Fjese que dentro del concepto de reparacin se incluye la
propia restitucin del bien (art. 93 CP), lo que, en alguna medida,
enerva
las
consecuencias
daosas
del
ilcito.
Consecuentemente, esta circunstancia bien podra haber sido
considerada en el inc. 1. e) del mismo artculo 46 CP.
14

Inc. 1. g) Presentarse voluntariamente a las autoridades

despus de haber cometido la conducta punible, para admitir su
responsabilidad.
El principio de no autoincriminacin, como manifestacin del
derecho de defensa (art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la
posibilidad de que el agente reconozca su responsabilidad en el
hecho cometido. Cuando ello ocurre de manera voluntaria, el
8

VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1110.

autor se hacer merecedor a una atenuacin de la pena. El

fundamento es de ndole poltico-criminal y reside en el hecho de
que la presentacin voluntaria ante las autoridades para admitir su
responsabilidad es tomada por el legislador como una muestra de
9

arrepentimiento y colaboracin con la justicia .

Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido
en la conducta punible.
Esta circunstancia atenuante guardara semejanza, al menos
desde el punto de vista teleolgico, con la norma prevista en el
artculo 22 CP, esto es, la reduccin prudencial de la pena
cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de
veintin, o ms de sesenta y cinco aos al momento de
realizar la conducta punible. Costara entender, fuera de
estos lmites, que la edad del agente
plenamente
imputable pudiera
todava
infuir
en
la
perpetracin delictiva. En
cualquier caso, podra interpretarse que esta circunstancia sera de
aplicacin para aquellos supuestos en los que, a pesar de estar
dentro de esos lmites etarios, no sea de aplicacin el artculo 22
CP: homicidios o lesiones culposas (por conduccin en estado de
ebriedad) reiterados; agente integrante de una organizacin
criminal o que haya incurrido en delito de violacin sexual,
homicidio calificado, feminicidio, extorsin, etc.

15

CIRCUNSTANCIAS

DE

AGRAVACIN

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados

a actividades de utilidad comn o a la satisfaccin de necesidades
bsicas de una colectividad.
El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del
delito, el mismo que est referido a bienes de utilidad comn o al
servicio de todos los ciudadanos (barandas de la berma central,
seales de trnsito, asientos en parques, tapas de alcantarillado,
10

lmparas y torres de alumbrado pblico, etc.) . No ser de

aplicacin esta gravante, como no poda ser menos, si ya fue
objeto de valoracin para la confguracin de una forma agravada,
v. gr. el inc. 10 del segundo prrafo
del artculo 186 CP, esto es, la sustraccin de bienes que
forman parte de la
9
10

VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1111-1112.

VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1114.

infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de

sus equipos o elementos de seguridad, o de prestacin de
servicios pblicos de
saneamiento, electricidad, gas o
telecomunicaciones.
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o
recursos pblicos.
De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de
esta agravante radica en la naturaleza del objeto material del
delito: debe tratarse de un bien o recurso pblico, es decir, de un
bien que est afecto al cumplimiento de los fnes del Estado.
Desde luego, a fn de evitar la vulneracin del ne bis in idem, no
se ha de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde
la naturaleza del bien conforma el tipo (v. gr. delito de peculado,
art. 387 CP) o sirva para la confguracin de una agravante
especfca (forma agravada de usurpacin: sobre bienes del
Estado, art. 204 inc. 4 CP).
16

c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o

mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria.
En la antpoda de la atenuante consistente en obrar por mviles
nobles o altruistas, el legislador reconoce un mayor grado de
injusto en aquel que perpetra el delito movido por razones
despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fn de
obtener una ventaja econmica, por otro. De este modo, el
desvalor de la conducta se ve incrementado por las inaceptables
motivaciones que inspiran la voluntad del agente.
d) Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin
de cualquier ndole.
Por discriminar se puede entender toda distincin, exclusin o
restriccin basada en motivos raciales, religiosos, polticos, de
sexo u otros que tenga por objeto anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos y libertades fundamentales en las esferas poltica,
social y econmica. No obstante, es de tener en cuenta que esto
confgurara, amn de la concurrencia de otros elementos, el delito
de discriminacin previsto en el artculo
323 del Cdigo Penal. Por ello, esta circunstancia de agravacin
genrica parece
dirigida a valorar incrementando el grado de injusto
aquellas conductas delictivas que no queden subsumidas en
aquel, pero en el que la realizacin del tipo obedezca a una
motivacin racial, poltica o de otra ndole. Estamos, pues, ante
una circunstancia que debe ser ajena a la estructura tpica del
delito objeto de agravacin. En cualquier caso, es de sealar que
estamos ante una circunstancia de difcil concrecin, al menos
11

dentro de un estricto respeto del principio de legalidad .

e) Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo
uso pueda resultar peligro comn.
17

En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto

que supone el hecho de realizar la conducta empleando
medios que representen un peligro general, esto es, que
ocasionen un riesgo a un nmero indeterminado de bienes o
personas. De este modo, la agravacin obedece al mayor desvalor
de resultado que entraa el empleo de medios que son idneos
no parece exigirse un peligro concreto para ocasionar daos a
una multiplicidad de intereses individuales o colectivos (v. gr. vida,
integridad fsica, propiedad, medio ambiente, etc.). Entendemos
que esta agravante no es de aplicacin en aquellos delitos
cuyo contenido de injusto est conformado por un peligro comn,
en especial, algunos de los delitos contra la seguridad pblica,
previstos en los artculos 273 y siguientes del Cdigo Penal.
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso
de la condicin de superioridad sobre la vctima o aprovechando
circunstancias de tiempo, modo o lugar, que difculten la
defensa del ofendido o la identifcacin del autor o partcipe.
En atencin al principio de no autoincriminacin, consideramos
que no se debe agravar la pena por el hecho de que el agente
delictivo se oculte o difculte su identifcacin (imaginamos que la
ley se coloca en el supuesto del empleo de pasamontaas,
medias o mscaras). Lo contrario supondra establecer una suerte
de deber de colaboracin del autor o partcipe para el debido
esclarecimiento de
sus propios delitos. Asimismo, es por dems dudoso que el hecho
de que el autor o
11

VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1116.

partcipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que

est dentro del orden natural de las cosas y, por tanto, no parece
revelar un mayor grado de culpabilidad en el agente a travs de
un medio que no parece incidir en un mayor grado de ataque al
bien jurdico protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la
administracin de justicia, deba confgurar una circunstancia
agravante. Todo esto con independencia de que otras
18

legislaciones, como la colombiana y espaola, por citar algunos

ejemplos, s la incluyan como supuestos de agravacin. En
cualquier caso, podra an interpretarse que el ocultamiento, como
circunstancia agravante, es aquel que se realiza sobre la propia
vctima, sin embargo, esta parecera una interpretacin forzada
que no se desprende necesariamente del texto de la norma.
Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale
o aprovecha de su condicin de superioridad sobre la vctima, lo
que podra obedecer a cuestiones tan diversas como la edad o una
especial situacin de incapacidad de la vctima; a la relacin de
dependencia laboral o familiar, etc. Tambin comprende el
legislador, en este acpite, una agravante prxima a la alevosa, ya
que la conducta tpica se ve realizada aprovechando un contexto
(de modo, tiempo o lugar) en el que disminuyen las posibilidades
de defensa de la vctima.
g) Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible,
que las necesarias para consumar el delito.
Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito,
es decir, pueden o no concurrir en un caso concreto; no son, pues,
necesarias para la consumacin del hecho punible. En este caso,
el agente no se contenta con la consumacin del delito, sino que
intenta conseguir un resultado ms grave, por ejemplo, a travs de
la obstaculizacin de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende
fuego a un automvil y luego se evita la accin de los bomberos o
el uso de extintores).
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su
cargo, posicin econmica, formacin, poder, ofcio, profesin o
funcin.
El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de
ciertos deberes que se desprenden de algn cargo, funcin, ofcio
o profesin. El legislador incluye tambin el abuso de posicin
econmica, de formacin o de poder, circunstancias
19

con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habr de ser

especialmente cuidadoso en exigir la constatacin de un abuso de
dicha situacin, formacin o poder.
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la
ejecucin del delito.
El mayor desvalor de esta circunstancia de agravacin genrica
parece fundamentarse en la mayor capacidad de agresin al bien
jurdico; en algunas fguras esto es ms claro, pues consigue
limitar la posibilidad de defensa de la vctima. En cualquier caso,
tambin se trata de una circunstancia agravante especfca
presente en diferentes fguras penales (hurto en su forma
agravada, por mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese
el caso, la disposicin ahora analizada no podra ser tomada
nuevamente en cuenta a los efectos de individualizar la pena.
j) Ejecutar la conducta punible valindose de un
inimputable.
En este caso estaramos ante un supuesto de autora mediata.
Aparentemente, el legislador comprende en este supuesto tanto al
menor de dieciocho aos, como a aquel que por una grave
anomala psquica carece de capacidad de culpabilidad. En el caso
de los menores, era comnmente aceptada la agravacin de la
pena tratndose del delito de trfco ilcito de drogas, toda vez que
12

se pona en serio riesgo la vida, salud y desarrollo del menor ,

cuestionndose su aplicacin en otras fguras penales. No
obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta
circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos
en los que se prevn como circunstancias de agravacin
especfca. En cualquier caso, consideramos que el mayor grado de
injusto podra verifcarse en el hecho de que se instrumentaliza a
otra persona para la perpetracin del hecho punible, pudiendo
constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne sobre
el ejecutor inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos
podemos estar ante un modus operandi donde el agente acta a
buen recaudo o sobre seguro una suerte de alevosa,
20

entendemos que
podra
encontrarse
en
anteriormente.

el
lo

fundamento de

esta

circunstancia solo

sealado

12

GONZLEZ RUS, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico.

Delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, p. 565.

Por otro lado, no deja de tener razn VELSQUEZ cuando considera

que el trmino inimputable evoca una locucin que solo puede
13

ser defnida por un funcionario judicial en sede de culpabilidad .

No obstante, al parecer el legislador ha querido utilizar una
palabra que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a
pesar de que en otros apartados del Cdigo Penal se hace mencin
expresa tanto al menor de edad como al inimputable (v. gr. arts.
152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece mejor opcin la propuesta por el
Profesor VELSQUEZ: aludir simplemente a la causa que origina
dicha situacin jurdica, esto es, a que la agravante se confgura
cuando el agente se vale de un menor de edad o de una
persona que
sufre de
una anomala psquica (oligofrenia,
esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o
parcialmente desde el interior de un lugar de reclusin por quien
est privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio
nacional.
Ntese que esta circunstancia no alude a la comisin de un delito
mientras cumple una condena a pena privativa de libertad, con lo
cual, aparentemente, esta agravante alcanzara tambin a quien la
perpetra desde un establecimiento penitenciario en el que se
encuentra sometido a una prisin provisional. En cualquier caso,
pareciera que este fenmeno [la comisin o planeacin de delitos
desde los establecimientos penales] responde sobre todo a
problemas de corrupcin, infraestructura, falta de personal y
presupuesto, etc., cuyos pasivos debieran ser asumidos por el
Estado.
21

l) Cuando se produce un dao grave al equilibrio de los

ecosistemas naturales.
Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente
con los delitos ambientales, eventualmente podra ser producto
de la comisin de otros delitos como los de peligro comn por
incendio o explosin (art. 273 CP), atentado contra la seguridad
comn (art. 281 CP), etc.
m) Cuando para la realizacin de la conducta punible se han
utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o
procedimientos de similar eficacia destructiva.
13

VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124.

Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o

similares podra estar comprendido, como circunstancia agravante,
en lo que se estipula en el artculo 46 inc. 2 lit. e), esto es, se
tratara de medios cuyo uso podran generar un peligro comn. Si
fuese as, este inciso resultara innecesario. De no ser as, habra
que entender que el legislador hace referencia al empleo de
instrumentos o procedimientos que, ms que un peligro
comn, generan o exacerban el sufrimiento o padecimiento de
la vctima. Lo que, asimismo, debera diferenciarse de la
circunstancia agravante prevista en el artculo 46, inc. 2 lit. g),
vale decir, hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta
punible, que las necesarias para consumar el delito.
V.

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
14

Como se sabe, y siguiendo en este punto a ZUGALDA ESPIN

el
principio de que no hay pena sin culpabilidad si bien no fundamenta
la pena, s opera como lmite al poder punitivo del Estado en tanto
que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por
presupuesto la culpabilidad del autor por el hecho o que exceda
en su medida del lmite de la gravedad de la misma. As, de
conformidad con este mismo autor, podemos decir que la incidencia
del principio de culpabilidad en el sistema de responsabilidad penal
se da en dos niveles:
22

a.

A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las

exigencias: i) de culpabilidad por el hecho, ii) de dolo o
imprudencia, as como la proscripcin de la responsabilidad
objetiva; y iii) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).

b.

A nivel de individualizacin de la pena, el principio de

culpabilidad determina el quantum de la pena que es lcito
imponer al autor culpable, en el sentido de que
las
necesidades de prevencin no pueden justificar en ningn
caso la imposicin de una pena que supere la adecuada a la
gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho.

De esto, resulta interesante analizar si la reincidencia y

habitualidad son respetuosas del principio de culpabilidad. Para
eso debemos previamente hacer
14

ZUGALDA ESPINAR, El principio de culpabilidad en las reformas penales, pp. 10941095.

referencia a estos institutos. Claro que una definicin de validez

general resultara difcil, pues los conceptos de reincidencia y
habitualidad estn de alguna manera condicionados por la peculiar
manera en que cada legislacin ha regulado estos institutos,
cuando lo ha hecho claro, est [lo que lamentablemente es el
caso de nuestro ordenamiento jurdico].
Solo para efectos prcticos podramos decir que nuestro legislador
los ha confgurado como supuestos de agravacin de la pena ante
casos de reiteracin delictiva. Quizs sea esta la principal
diferencia con la fgura del concurso real, pues esta ltima
establece criterios o reglas para la determinacin de la pena en el
caso de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que
ello importe una agravacin de la pena. Es decir, en el concurso
real se procede a sumar las penas fjadas por el juez para cada
hecho punible, mientras que en la reincidencia o habitualidad se
incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena
abstracta o conminada.
23

Desde luego, podramos remontarnos hasta los romanos que

prevean penas corporales para quienes volvan a cometer delitos;
a la Espaa antigua, donde un segundo hurto poda ser sancionado
hasta con la muerte; o, an hoy en da, como se constata en el
derecho anglosajn, donde la regla del three strikes and you are
out, pone sobre el tapete la conveniencia poltico criminal de
agravar la pena a quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta
vez. Podramos preguntarnos, por ejemplo, cules son los efectos
benefciosos que acarrea un mayor tiempo en prisin cuando
todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y
congestin de los establecimientos penitenciarios. Qu buscamos
cuando encerramos a un hombre en un establecimiento
penitenciario? Qu pretendemos conseguir cuando encerramos a
un ser humano bajo los cuatro muros de una prisin? Vista la
realidad, nada que se aproxime a una fnalidad preventiva. Y quien
vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de
libertad no ms que simple retribucin, debe asumir que el
juicio de desaprobacin por el injusto cometido no puede
prescindir de la proporcionalidad de la sancin.
Ms all de la indiscutible calidad profesional y moral del actual
Jefe del Inpe, Dr. Prez Guadalupe, nada hace pensar que el
gobierno
de
turno
est
interesado
en
incrementar
sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de
la
infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones
laborales del personal
penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por
todo aquel que considere plausible cualquier poltica del Estado
dirigida a incrementar las penas (como en la reincidencia o
habitualidad), incrementar los supuestos de prisin preventiva o
hacer cada vez ms inaccesible los benefcios penitenciarios.
15

Lo cierto es, como seala DIEZ RIPOLLS, que las energas de la

comunidad se han desplazado del afn por lograr la inclusin
social de los desviados, al inters por garantizar la exclusin social
de los delincuentes. Naturalmente siempre se encontrarn
24

argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en

este caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y as,
algunos encuentran una mayor culpabilidad que se funda en la
obstinacin del acusado en vulnerar bienes jurdicos a pesar de
haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las
consecuencias de cometer un delito.
Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar
rebelda y desprecio al bien jurdico protegido, tambin pueden
revelar, en la lnea de lo sostenido por
16
PATRICIA
, a un agente con difcultades para cambiar o
ZIFFER
superar las
condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron
el comportamiento delictivo; tambin pueden mostrar a un
individuo que carece de los sufcientes frenos inhibitorios que lo
inclinan al delito, en otras palabras, se estara frente a un
individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la
reincidencia y habitualidad tambin pueden mostrar las
falencias
de
la organizacin social y de los sistemas de
ejecucin penal; con lo cual, la solucin, lejos de una agravacin
de la pena, oscila entre la atenuacin o el establecimiento de
medidas de seguridad o tratamiento teraputico.
Sin embargo, no son pocos los autores que justifcan estas
agravantes; algunos no tienen problema en reconocerlas como
manifestacin del derecho penal del
enemigo. As, POLAINO-17 considera que la habitualidad constituye un
ORTS
factor de

25

desestabilizacin incomparablemente mayor que impide que los

ciudadanos afectados puedan confiar tranquilamente en la
vigencia de la norma y que, por ello, han de ser combatidos por
el ordenamiento jurdico de forma especialmente
drstica, con una reaccin asegurativa
ms eficaz.

15

DIEZ RIPOLLS, La poltica penal en la encrucijada, p. 96.

ZIFFER, Lineamientos de la determinacin de la pena, p. 157.
17
POLAINO-ORTS, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, p. 226.
16

Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las

agravantes de reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta
que la reiteracin delictiva no solo pondra en evidencia un alto
grado de capacidad criminal, sino tambin, en muchos casos, una
grave desadaptacin social o psicolgica frente a las cuales la
agravacin de la pena privativa de libertad resulta totalmente
ineficaz.
Con todo, como ya se sabe, el Tribunal Constitucional otorg
legitimidad a las agravantes de reincidencia y habitualidad. En
efecto, en sentencia recada en el Exp. n0014-2006-PI/TC, indic
que la fgura de la reincidencia no vulneraba los principios de ne
bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Postura que no
18

comparto,
pues un mismo hecho es valorado tanto para
fundamentar una primera condena como para fundamentar la
agravante por
el
subsecuente delito; lo que importa
indudablemente una doble valoracin que afecta el principio ne bis
in idem en sentido material. Adems, no se aprecia cmo un delito
anterior puede aportar al desvalor del injusto del nuevo delito;
esto parecera conformar, ms bien, una peticin de principio. Y
en cuanto a la mayor peligrosidad del agente que se hace residir
en una pluralidad delictiva, tampoco queda claro la necesidad
preventiva de una sancin agravada que vaya ms all del
mximo de la pena abstracta, pues, por el contrario, como
sealamos anteriormente, parecen advertirse ms bien problemas
de adaptacin social o psicolgica en los que la
agravacin de la pena resultan
inoperantes.
Ahora bien, tal como lo haba advertido el Acuerdo Plenario 12008/CJ-116, la reincidencia
y
habitualidad
fueron

configuradas tanto como circunstancias comunes (dentro de

los criterios de determinacin de la pena del ya antiguo art. 46
CP, incs. 12 y 13) como circunstancias cualificadas en los arts. 46B y 46-C. El Acuerdo consider que estas agravantes solo deban
apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues
justamente el sentido de la reincorporacin de estas instituciones
al derecho penal nacional era permitir agravar la pena por
encima del marco punitivo de la pena conminada. Este criterio de
interpretacin del Acuerdo resultaba cuestionable, pues como
circunstancia comn, vale decir, como criterio de determinacin
de la pena dentro del antiguo art. 46, la reincidencia y
habitualidad servan para dosificar la pena dentro del marco
punitivo
de la pena conminada conjuntamente con los dems criterios de
determinacin
18

Para ms precisiones, vid. OR SOSA, Eduardo, El pasado criminal como factor de

agravacin de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal
Constitucional. Exp. N 0014-2006-PI-TC, pp. 77-90.

judicial de la pena, esto es, era tomado como un criterio ms para

determinar el grado de culpabilidad del autor. En cambio, como
circunstancia cualificada, la reincidencia y habitualidad toman el
pasado criminal del agente como nico criterio para desbordar el
19

marco punitivo de la pena abstracta .

Esta solucin, la que postulaba la eliminacin de la reincidencia
y habitualidad como criterios de dosifcacin o individualizacin de
la pena, es la que ha prevalecido; y, as, la Ley 30076 solo
reconoce a la reincidencia y habitualidad como circunstancias de
agravacin cualificada, sin que se las regule como circunstancias
de agravacin genrica en el segundo inciso del artculo 46
vigente.
a) Reincidencia
El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genrica y
real. Es genrica, por cuanto el legislador no exige que el segundo
delito sea de igual o semejante naturaleza, bastar con que se
trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se exige que se
haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por el primer
delito. En este punto, hemos de criticar el hecho de que la Ley
30076 ample el mbito de aplicacin de la reincidencia, pues si

antes el legislador tomaba como presupuesto el cumplimiento

[total o parcial] de una condena a pena privativa de libertad, hoy
este se extiende a cualquier tipo de pena. En la misma lgica
de aplicar esta agravante cualificada a las faltas, el legislador
sigue extendiendo esta fgura a delitos de bagatela.
El horizonte temporal para confgurar la agravante de reincidencia
por el segundo delito es de cinco aos contados a partir del
cumplimiento total o parcial de la pena impuesta por el primer
delito (no desde la condena, pues esto habra hecho inoperativa
esta institucin para los delitos ms graves, como el homicidio o
el robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del texto anterior,
la Ley 30076 excepta del plazo de cinco aos para la
confguracin de una agravante por reincidencia a los delitos
de parricidio, asesinato, homicidio calificado por condicin del
agente, feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves
por violencia familiar, secuestro, trata de personas, violacin
sexual de menor, hurto agravado, robo agravado, receptacin
agravada, etc. Vale decir, en estos casos no
interesar
determinar
el
tiempo
transcurrido
entre
el
cumplimiento de la primera
19

En este sentido, cfr. ALCCER POVIS, Eduardo, El reincidente como enemigo:

aproximacin al tema, pp.
256-257.

condena y el segundo delito, pues as hayan pasado diez, veinte o

treinta aos, la recada en estos delitos se ver sancionada con la
aplicacin de esta agravante cualificada.
En la reincidencia bsica, el juez aumenta la pena hasta en una
mitad por encima del mximo de la pena conminada. En la
reincidencia cualificada segn la naturaleza del delito cometido
(asesinato, robo agravado, violacin de menor, etc.), el juez
aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
mximo de la pena conminada. El texto anterior sealaba como
lmite mximo la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 12008/CJ-116 ya se haba encargado de poner como tope mximo
los 35 aos. La Ley 30076 omite toda referencia a un lmite
mximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la
interpretacin hecha por el citado Acuerdo. Fjese lo
desproporcionado que puede resultar esto. Dentro de la lista de
delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada est

el hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un

subsecuente delito de hurto mediante destreza o escalamiento, al
menos formalmente, podra ser sancionado con una pena entre 10
y 35 aos, cuando el mximo estipulado para
este delito se cifra en los seis aos de pena privativa
de la libertad.
Comparto la opinin de T en el sentido de que la reincidencia
20
E cualificada
BENAVEN

resulta aplicable cuando la primera y segunda condenas se

corresponden con los mismos delitos mencionados en el
segundo prrafo del artculo 46-B, esto es, asesinato,
lesiones graves a menores o por violencia familiar, secuestro,
violacin de menor, robo agravado, etc. En otras palabras,
parece
conveniente
tomarlo como un supuesto de
reincidencia [cualificada] especfca, en el que ambos delitos
son los mismos y, por tanto, de idntica gravedad. Postulamos
pues una interpretacin restrictiva de esta agravante
cualificada, a pesar de que la redaccin de la norma, en este
punto, es imprecisa. De estar ante un delito distinto, as se
encuentre incluido dentro de la lista de delitos confguradores
de una reincidencia cualificada, entendemos que se debe
apreciar solo el supuesto de reincidencia
b

s
i
c
a
.

20

BENAVENTE CHORRES, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal

peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, pp. 151-152.

b) Habitualidad
En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de
concurrir para que se confgure esta agravante son los
siguientes: la comisin de al menos tres hechos punibles, que
se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que
hayan sido perpetrados en un lapso de 5 aos sin que medie
condena sobre alguno de ellos (como seala el Acuerdo
Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos descartar
para la confguracin de esta agravante los supuestos de
delito continuado y concurso ideal, casos en los cuales
deben sujetarse estos a sus propias reglas.

La habitualidad s resulta compatible con el concurso real, de

ah que el Acuerdo 12008/CJ-116 estableca como regla que los efectos punitivos
de la agravante por habitualidad solo se aplicaban en el tercer
delito cometido en el lapso de 5 aos y luego se sumaban la
pena resultante a las penas concretas correspondientes a los
otros delitos de concurso real, claro est, observando los
lmites fjados por los arts.
50 y 51, esto es, la pena total no deba ser superior al doble
del mximo conminado para el delito ms grave, ni mayor de
35 aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en
concurso corresponda cadena perpetua, solo se aplicaba esta
sancin excluyndose las dems.
En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio
por encima del mximo de la pena conminada del tercer
delito. En la forma cualificada, segn se trate de delitos de
acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad
por encima del mximo de la pena conminada hasta los
35
aos,
sin
que
sean aplicables los benefcios de
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional.
En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo
ampla los supuestos de habitualidad cualificada a otros
delitos (parricidio, receptacin agravada, marcaje y otros), sino
que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la
persona o el patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal
o plazo en el que se pueden cometer tres o ms faltas para
confgurar dicha agravante no es de cinco, sino de tres aos.
Ms criticable resulta el hecho de que en los supuestos de
reincidencia y habitualidad de las faltas, segn el modificado
artculo 440 inc. 3 del Cdigo Penal, deba reprimirse con
pena privativa de libertad del delito aplicable, y que, estos
mismos casos, segn el inc. 5 del mismo artculo, se
sujeten a las normas de

prescripcin del artculo 80 del Cdigo Penal. En buena

cuenta, para el legislador, una pluralidad de faltas cambia la
naturaleza del injusto cometido.

CONCLUSIONES

1) Conforme a lo establecido en el artculo 46-B del Cdigo

Penal, en el caso de reincidencia, el Juez podr aumentar la
pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fjado
para el tipo penal, sin embargo, tiene la libertad de
imponer, entre el mnimo de la pena y el nuevo mximo
ms grave.
2) Se fja como lmite temporal para la aplicacin de la
reincidencia hasta cinco aos.
3) La habitualidad se alcanza slo en el tercer delito, que es
el nico que sufre una agravacin en su penalidad.
4) Si es que se supera los 35 aos computando la agravante,
la pena a imponerse no puede superar los 35 aos. Igual
consecuencia ocurrir cuando exista cadena perpetua en
cuyo caso slo se aplicar sta.
5) Cuando concurran dos o ms circunstancias agravantes o
cualifcadas, deben valorarse todas, pero en ningn caso la
pena podr ser superior a 35 aos.

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