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APELAO CVEL N 152.887.

0/1- 00 Tribunal de
Justia de So Paulo
Apelante: a Municipalidade de So Paulo e o MM.Juiz ex
officio
Apelado: o Ministrio Pblico de So Paulo, pela Promotoria
de Justia da Infncia e Juventude do Foro Regional I Santana
Parecer da Procuradoria de Justia de Interesses Difusos
e Coletivos
Egrgio Tribunal de Justia

Colenda Cmara Especial

Eminentes Desembargadores

Trata-se

de

Mandado

de

Segurana,

impetrado pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo,


julgado procedente pela r.sentena de fls.55/59, para o fim de
se impor aos Secretrios Municipais de Assistncia Social e
de Transportes, a obrigao de fornecer criana RFN,
portadora de distrofia muscular progressiva, transporte
1

especializado, a fim de que possa comparecer a ABDIM


Associao Brasileira de Distrofia Muscular, e receber o
tratamento mdico, fisioterpico e pedaggico de que
necessita.
Inconformada com tal r.sentena, recorre a
Municipalidade de So Paulo, alegando ilegitimidade passiva
ad causam do Secretrio Municipal de Assistncia Social,
bem como necessidade de a empresa So Paulo Transporte
S.A. (SPTrans) figurar no plo passivo da ao.
No mrito, sustenta que o servio de
transporte gratuito a pessoas portadoras de deficincia,
institudo pelo Municpio de So Paulo (Programa ATENDE),
no se trata de servio pblico essencial, mas sim de servio
de utilidade pblica, podendo, assim, ser prestado de acordo
com as prioridades da Administrao, em favor apenas
daqueles que, aps terem sido cadastrados e avaliados,
demonstrarem portar grave deficincia fsica, que os
impossibilite de usar o transporte coletivo comum. A
concesso da tutela neste caso, infringiria, ainda, o direito
dos demais deficientes, que teriam seguido o procedimento
legal, sendo aceitos como usurios do sistema, mas se
encontrando, no momento, a espera de efetivo atendimento.
Contra-Razes oferecidas pelo Ministrio
Pblico s fls.82/86.
a sntese do necessrio. Passo a opinar.
2

I- Preliminares de ilegitimidade passiva do Secretrio de


Assistncia e Desenvolvimento Social e de litisconsrcio
necessrio com a SPTrans

De acordo com os dados constantes destes


autos, com o disposto na lei municipal 11.037/1991, com o
disposto no Decreto Municipal n 36.071/96 (vide docs.em
anexo) e, ainda, de acordo com dados que podem ser
colhidos junto

aos

sites

da Secretaria Municipal

de

Transportes, da Secretaria Municipal de Assistncia e


Desenvolvimento Social, e do SPTrans, pode-se verificar que
h entre estes trs entes, solidariedade quanto obrigao
de fornecer criana RFN, portador de grave deficincia
fsica, o transporte especial de que necessita.
A concesso de vaga em um veculo
especial do programa ATENDE, para o transporte do menor
ABDIM, se trata de um ato complexo, que envolve aqueles
trs entes, pois compete Secretaria Municipal dos
Transportes o gerenciamento do sistema de transportes
urbanos municipais, includo aquele destinado a pessoas
portadoras de deficincia (art.1 da Lei n 11.037/91 e art.2

do Decreto 36.071/96), tendo a mesma delegado a SPTrans,


sociedade de economia mista, a execuo deste servio, pelo
que a pessoa necessitada deve se dirigir aos postos da
SPTrans, situados nas Sub-Prefeituras desta Capital, para
requerer e demonstrar o preenchimento dos requisitos
necessrios para tanto.
A SPTrans quem defere ou no a vaga,
procedendo ao cadastramento do interessado, agindo, no
entanto, por mera delegao da Secretaria Municipal dos
Transportes e sob sua responsabilidade. O transporte
propriamente dito destes passageiros vem sendo realizado,
por sua vez, por empresas contratadas pela SPTrans.
No entanto, a concesso de vaga em
veculo do servio ATENDE, no se restringe apenas uma
questo

de

transporte,

atendendo,

tambm,

uma

necessidade muito mais abrangente e ampla, que a


incluso social do deficiente, na medida em que permite a ele
o acesso a servios pblicos de sade de que necessita, e
sem os quais pode vir a ter sua vida abreviada, ou o seu
quadro de sade extremamente agravado.
Por esta razo, a Secretaria Municipal da
Assistncia e Desenvolvimento Social tambm responsvel

direta, pela correta prestao do servio ATENDE a todos


que dele necessitem.
Realmente, conforme esclarecido no site
de tal Secretaria, compete-lhe o comando da poltica de
assistncia social na Cidade de So Paulo, na qual se insere,
dentre outros, o servio de atendimento a pessoas portadoras
de deficincia.
Em cada uma das 31 Sub-Prefeituras da
Capital,

existe,

inclusive,

Centros

de

Referncia

em

Assistncia Social, que so os servios por meio do qual tal


Secretaria atende a populao.
Assim, o Secretrio Municipal da Assistncia
Social no pode se esquivar de responsabilidade pelo no
atendimento do menor RFN, por se inserir dentre as funes
da Secretaria que dirige, a incluso social e o atendimento da
pessoa portadora de deficincia.
Competia-lhe, assim, zelar para que tal
negativa de atendimento ao menor RFN no tivesse ocorrido,
assim como lhe compete zelar pelo correto cumprimento da
r.sentena a quo.
Em suma, os trs entes aqui analisados so
responsveis solidrios pela prestao do servio ATENDE,
5

o que significa que no h entre eles litisconsrcio


necessrio, mas sim facultativo, podendo o Autor ajuizar a
ao contra um ou contra todos, exigindo de cada qual ou de
todos, o cumprimento da obrigao por inteiro.

Assim, muito embora a SPTrans, como


prestadora de servios pblicos delegados, pudesse ter
constado do plo passivo deste mandado de segurana (art.
5, LXIX c/c o art. 1, 1, da Lei n 1.533/51), a sua no
incluso no capaz de gerar qualquer nulidade ou prejuzo
para a ao ou mesmo para o menor.

Como

sociedade

de

economia

mista

vinculada e subordinada Secretaria de Transportes


Municipais, competir SPTrans dar cumprimento
condenao,

por

ordem

do

Secretrio

Municipal

de

Transportes.
Quanto ao Secretrio de Assistncia e
Desenvolvimento Social, como se viu, pelas razes expostas,
dever permanecer no plo passivo do processo, de forma a
garantir o cumprimento da condenao, assumindo uma
responsabilidade que efetivamente lhe pertence.
6

II- Mrito
Com efeito, est comprovado nos autos, que
a criana RFN, de apenas 7 anos de idade (fls.09),
portadora de gravssima deficincia fsica, consistente em
distrofia muscular progressiva, doena gentica incurvel,
que leva a um enfraquecimento progressivo e irreversvel dos
msculos esquelticos, necessitando comparecer duas vezes
por semana na ABDIM, Associao especializada em distrofia
muscular, que presta seus servios de forma gratuita (fls.19),
para receber os atendimentos mdicos, fisioterpicos,
respiratrios e outros de que necessita, e sem os quais ter,
inevitavelmente, o agravamento mais rpido de seu estado
clnico (fls.10/22).
Ao contrrio do alegado, RFN tentou obter o
servio de transporte ATENDE, mas o mesmo lhe foi negado
sob a alegao de que no possuiria perfil (fls.10 e 13).
Conforme ainda informado pela genitora do
menor, e pela prpria mdica da ABDIM, RFN no tem
condies de se utilizar do transporte pblico, pelo risco
de traumas graves, uma vez que no tem fora muscular
suficiente para subir num nibus e se manter seguro em
freadas bruscas e curvas fechadas (fls.22), andando com
dificuldades, sentindo cansao e dores nos ps, no
7

conseguindo subir, tendo sua genitora informado que quando


o leva ao supermercado o mesmo quer voltar no colo (fls.19).
Segundo ainda informado pela mdica da
ABDIM, em breve o paciente necessitar de cadeiras de
rodas, pois a doena progressiva (fls.22).
Em virtude da falta de transporte, at a
concesso da liminar, RFN no estava indo receber o
atendimento mdico de que necessitava para sobreviver com
um mnimo de dignidade, j que pertence a uma famlia
humilde, no tendo sua genitora condies de lev-lo para tal
atendimento (fls.10, 12/14 e 20).
E o que pior, RFN possui um irmo com o
mesmo problema, que vem sendo levado pelo servio
ATENDE a ABDIM, pelo fato de j estar andando com
cadeiras

de

rodas

(fls.12/21),

sendo

que

ABDIM

disponibilizou a RFN a prestao de servios nos mesmos


horrios reservados a seu irmo, o que significa que o veculo
da Prefeitura no ter que fazer novos trajetos para levar
RFN a ABDIM, podendo atend-lo de forma econmica, nos
mesmos dias e horrios disponibilizados a seu irmo.
Mas no s.

Quando o veculo adaptado do ATENDE


vai pegar o irmo de RFN, encontra-se vazia ou s com
mais uma pessoa, possuindo espao, portanto, para
levar RFN (fls.20).
Portanto, o Poder Pblico Municipal neste
caso, est descumprindo, flagrantemente, a Constituio
Federal e o ordenamento jurdico vigente, inclusive o Decreto
Municipal 36.071, que instituiu a prestao do servio
ATENDE neste Municpio.
Realmente, este ltimo determina que sero
usurios do servio ATENDE as pessoas portadoras de
deficincia

fsica

que

no

apresentem

condies

de

mobilidade e acessibilidade autnoma aos meios de


transporte convencionais ou que

manifestem grandes

restries ao acesso e uso de equipamentos urbanos (art.5


em anexo).
Ora,

menor

RFN,

conforme

se

demonstrou, preenche estas condies, no conseguindo


subir

em

um

nibus

comum,

ou

nele

se

segurar,

manifestando, ainda, grandes restries ao acesso e uso de


equipamentos urbanos, quadro este que se agrava ainda
mais pelo fato de possuir apenas 7 anos de idade,

necessitando, sempre, de ajuda e acompanhamento de um


adulto.
Ao assim agir, deixando de conceder vaga
em veculo especial ao menor RFN, sob a alegao de que
seu estado fsico ainda lhe permitiria andar, quando certo
que no tem ele condies de se utilizar do transporte pblico
municipal convencional, e o prprio Decreto Municipal lhe
garante este direito, est o Poder Pblico Municipal
assumindo atitude negligente e discriminatria, deixando de
cumprir deveres constitucionais e legais expressos, que lhe
impem assegurar, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade e ao respeito da criana (proteo integral),
colocando-a salvo de toda forma de negligncia e
discriminao, assegurando-lhe todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhe facultar o desenvolvimento fsico,
mental, moral e social, em condies de liberdade e
dignidade (art.227, caput, da CF e art.4 do ECA).
Est, ainda, o Municpio, descumprindo a
obrigao constitucional que lhe foi imposta, pelo art.227, II,
da CF, de dar atendimento especializado a pessoas
portadoras de deficincia, mediante a facilitao de seu
acesso aos bens e servios coletivos.
Ora, neste caso, o Municpio est agindo em
sentido

diametralmente

oposto

tais

mandamentos

10

constitucionais e legais, pois no s no est facilitando o


acesso do menor aos servios de sade, como est
impedindo tal acesso, quando no s tinha a possibilidade,
como a obrigao legal de faz-lo.
Descumpre, ainda, o Municpio, o disposto
no artigo 196 da CF, segundo o qual A sade direito de
todos e dever do estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de
outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Tambm restaram violados neste caso, os
seguintes artigos da Constituio Federal: a) 198, II, segundo
o qual as aes e servios pblicos de sade devem garantir
atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; b) 23, I,
segundo o qual compete de forma concorrente Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, cuidar da
sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das
pessoas portadoras de deficincia; e c) 30, VII, que imps
especificamente ao Municpio, prestar os servios de
atendimento sade da populao, com a cooperao da
Unio e do Estado.

11

Da mesma forma, assegura o art. 7,


caput, do ECA, que a criana e o adolescente tm direito a
proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas
sociais

pblicas

que

permitam

nascimento

desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas


de

existncia,

assegurando,

ainda,

seu

art.11,

atendimento integral sade da criana e do adolescente,


com acesso universal e igualitrio s aes e servios para
promoo,

proteo

recuperao

da

sade,

estabelecendo, de forma especfica, os seus 1 e 2 que:


1 - A criana e o adolescente portadores de
deficincia recebero atendimento especializado;
2 - Incumbe ao Poder Pblico fornecer
gratuitamente
medicamentos,
relativos

ao

queles

que

prteses

tratamento,

necessitarem
outros

os

recursos

habilitao

ou

reabilitao.
Est, ainda, o Municpio, descumprindo a
Lei n 8.080/90, que dispe sobre as condies para
promoo, proteo e recuperao da sade, estabelecendo,
em seu art.2, caput, ser a sade direito fundamental de
todo ser humano, devendo o Estado (em sentido amplo)
12

prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio;


no 1 do mesmo artigo, que o dever do Estado de garantir
a sade consiste na formulao e execuo de polticas
econmicas e sociais que visem reduo de riscos de
doenas e de outros agravos e no estabelecimento de
condies que assegurem acesso universal e igualitrio s
aes e aos servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.
Realmente, em se tratando de deficiente
fsico, carente e ainda menor de idade, no tem RFN outra
forma de receber o servio de sade de que necessita, se
no for transportado pelo servio ATENDE do Municio,
constituindo-se este, portanto, absolutamente essencial para
garantir-lhe o direito vida, sade e a condies dignas de
sobrevivncia.
Alis,

no

tem

nenhum

cabimento,

alegao de que se trataria de servio de utilidade pblica, e


no de servio essencial.
Ora, se a proteo da vida e da sade, no
so servios pblicos essenciais, o que mais seria ?
Tratam-se de direitos fundamentais do ser
humano, e superiores a qualquer outro, competindo ao
Municpio proteg-los, com absoluta prioridade e de forma
igualitria.

13

Observe-se que a CF atribui ao Municpio a


prestao dos servios de transporte coletivo, considerandoo, expressamente, essencial (art. 30, V, da CF).
Ou seja, se at o transporte coletivo por si
s, considerado servio essencial, com muito mais razo
deve assim ser considerado, quando dele depende o
exerccio do direito vida e sade de pessoa necessitada,
como ocorre neste caso.
Quanto s demais pessoas portadoras de
deficincia, que se encontrariam na fila aguardando a
oportunidade de se utilizar do servio ATENDE, no s no
foi produzida nenhuma prova neste sentido, como consta dos
autos exatamente o oposto, ou seja, que o veculo adaptado
costumava ir pegar o irmo de RFN vazio (fls.20), o que
significa que no haveria excesso de demanda desatendida.
Mesmo porque, caso existam outros na
mesma situao de RFN, tero o mesmo direito de vierem a
ser atendidos pelo Municpio, podendo propor, se necessria,
a ao competente para obrig-lo a tanto.
Quem est aqui desrespeitando o princpio
da igualdade, o Poder Pblico Municipal, que est deixando
de conceder a RFN, o mesmo direito que foi concedido ao
seu prprio irmo, quando certo que ele tambm necessita
do servio.

14

Evidentemente que, diante de todas as


normas legais e constitucionais que obrigam o Municpio a
atender o menor neste caso, no h que se falar em
discricionariedade administrativa, mas sim em ato vinculado,
que deve ser cumprido pelas autoridades coatoras, sob pena
de arbitrariedade, competindo ao Poder Judicirio impor-lhes
esta obrigao, sua funo precpua.
Como ensina HELY LOPES MEIRELLES,
poder discricionrio no se confunde com poder arbitrrio.
Discricionariedade e arbtrio so atitudes inteiramente
diversas.

Discricionariedade

liberdade

de

ao

administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbtrio


ao contrria ao excedente da lei. Ato discricionrio, quando
autorizado pelo Direito, legal e vlido; ato arbitrrio
sempre ilegtimo e invlido. (in DIREITO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO, Malheiros Editores 33 edio 2007
pginas 118/119).
Nesse sentido, decidiu a Segunda Turma do
Egrgio STF, em v.acrdo relatado pelo MINISTRO CELSO
DE MELLO que O direito pblico subjetivo sade
representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada
generalidade das pessoas pela prpria Constituio da
Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente
tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e
15

implementar - polticas sociais e econmicas idneas que


visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores
do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia
farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm
de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas
as

pessoas

representa

conseqncia

constitucional

indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que


seja a esfera institucional de sua atuao no plano da
organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de
incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave
comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA
NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM- LA
EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta
Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos
que

compem,

no plano institucional,

a organizao

federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em


promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder
Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento
de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
Fundamental do Estado.... Precedentes do STF. (RE-AgR
271286

RS

RIO

GRANDE

DO

SUL
16

AG.REG.NO

RECURSO

Relator(a):

Min.

EXTRAORDINRIO

CELSO

DE

MELLO

Julgamento: 12/09/2000 - rgo Julgador: Segunda Turma


-Publicao DJ 24-11-2000 PP-00101

EMENT VOL-

02013-07 PP-01409
- Parte(s) AGTE. : MUNICPIO DE PORTO ALEGRE
ADVDA.
AGDA.

CANDIDA
:

DIN

SILVEIRA
ROSA

SAIBERT
VIEIRA

ADVDOS. : EDUARDO VON MHLEN E OUTROS


ADVDOS. : LUS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA E
OUTROS.
No mesmo sentido, decidiu a Primeira
Turma, daquela mxima Corte de Justia que O art. 196 da
Constituio Federal estabelece como dever do Estado a
prestao de assistncia sade e garante o acesso
universal e igualitrio do cidado aos servios e aes para
sua promoo, proteo e recuperao. O direito sade,
como est assegurado na Carta, no deve sofrer embaraos
impostos por autoridades administrativas, no sentido de
reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. (RE 226835 / RS RIO GRANDE DO SUL - RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. ILMAR GALVO - Julgamento: 14/12/1999
-Publicao - DJ 10-03-2000 PP-00021

EMENT VOL-

01982-03 PP-00443 -

17

Parte(s) RECTE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


-ADVDOS. : PGE-RS - CARLOS HENRIQUE KAIPPER E
OUTROS

-RECDA.

ROSEMARI

PEREIRA

DIAS

-ADVDOS. : LVARO OTVIO RIBEIRO DA SILVA E


OUTROS.
No mesmo sentido, vem se manifestando o
Egrgio Superior Tribunal de Justia (REsp 577.836/SC, Rel.
Ministro

LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

21.10.2004, DJ 28.02.2005 p. 200; REsp 700.853/RS, Rel.


Ministro

FRANCISCO FALCO, Rel. p/ Acrdo Ministro

LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ


21.09.2006 p. 219; REsp 442693 / RS ; RECURSO
ESPECIAL 2002/0071199-4

- Relator(a) - Ministro JOS

DELGADO (1105) - rgo Julgador - T1 - PRIMEIRA TURMA


-

Data

do

Julgamento

17/09/2002

Data

da

Publicao/Fonte -DJ 21.10.2002 p. 311).


Assim sendo, por todas as razes expostas,
opina esta Procuradoria de Justia seja negado provimento
ao recurso da Municipalidade e ao recurso oficial, mantendose a r.sentena de Primeira Instncia em toda a sua
integridade, por medida de JUSTIA.
So Paulo, 12 de setembro de 2007.
DORA BUSSAB CASTELO
18

Promotora de Justia designada na Procuradoria de Justia


de Interesses Difusos e Coletivos

19