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UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE UNESC

ESPECIALIZAO EM PRTICA JURDICA E PREPARAO PARA A


MAGISTRATURA ESTADUAL

LUCAS FORGIARINI

A APLICAO DA MEDIDA DE INTERNAO PELO TRIBUNAL DE


JUSTIA DE SANTA CATARINA PARA O ADOLESCENTE AUTOR DE ATO
INFRACIONAL, APS O ADVENTO DA SMULA 492 DO STJ

CRICIMA, NOVEMBRO DE 2013.

LUCAS FORGIARINI

A APLICAO DA MEDIDA DE INTERNAO PELO TRIBUNAL DE


JUSTIA DE SANTA CATARINA PARA O ADOLESCENTE AUTOR DE ATO
INFRACIONAL, APS O ADVENTO DA SMULA 492 DO STJ

Monografia apresentada Diretoria de Ps-graduao da


Universidade do Extremo Sul Catarinense UNESC, para
obteno do ttulo de especialista lato sensu
Orientadora: Prof Esp. Morgana Cardozo Farias

CRICIMA, NOVEMBRO DE 2013.

DEDICATRIA

Dedico este trabalho aos meus pais,


Antonio Carlos e Carlene, pelo incentivo,
segurana e apoio durante a realizao
desta especializao, e, especialmente
pelo amor que sempre me concederam.
Dedico, tambm, minha irm Luisa, pela
amizade e companheirismo dispensado.
Dedico,

ainda,

minha

namorada

Isabelle, com quem aprendi o verdadeiro


sentido do amor e do companheirismo
recproco.
Dedico, por fim, querida Dr Miriam, por
ser esse exemplo de profissional e pelos
seus ricos ensinamentos dirios.

Ns somos culpados de muitos erros, de


muitas faltas.
Mas nosso maior crime abandonar as
crianas, negligenciando a fonte da vida.
Muitas coisas de que ns precisamos
podem esperar: A criana no pode.
Exatamente agora o tempo em que
seus ossos esto sendo formados, seu
sangue est sendo feito e seus sentidos
esto sendo desenvolvidos.
Para

ela

no

podemos

amanh. Seu nome hoje.

Gabriela Mistral

responder

RESUMO

O presente trabalho de concluso de especializao tem por escopo


analisar se o Tribunal de Justia de Santa Catarina, em seus recentes julgados,
vem aplicando a Smula 492 do Superior Tribunal de Justia, a qual prev que
o ato infracional anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz
obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao do
adolescente. Para tanto, a presente pesquisa dividiu-se em trs etapas.
Primeiramente, buscou-se analisar, de forma breve, o histrico do direito da
criana e do adolescente, inclusive a transio da doutrina da situao
irregular para a doutrina da proteo integral, e, no fim, abordou-se a
positivao dos direitos das crianas e dos adolescentes, na Constituio
Federal/1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90). Em
seguida, estudou-se brevemente o procedimento de apurao de ato
infracional e suas garantias processuais: o princpio da reserva legal; a garantia
da inimputabilidade penal e a discusso sobre a necessidade de reduo da
maioridade penal, e, ao final do captulo, abordaram-se as medidas
socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente:
advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servios
comunidade; liberdade assistida; insero em regime de semiliberdade; e
internao. Por derradeiro, foi trazida baila a Smula 492 do Superior
Tribunal de Justia e suas implicaes jurdicas, bem como os
posicionamentos doutrinrios a respeito dela; tendo, ao fim, colacionado
julgados do Tribunal de Justia Catarinense a respeito do assunto, com o
propsito de analisar se o citado rgo jurisdicional vem aplicando a Smula
492 do Superior Tribunal de Justia para os atos infracionais equiparados ao
crime de trfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33). Para realizao do
trabalho foi precedida pesquisa bibliogrfica, com consulta a obras e material
coletado via internet, bem como pesquisa jurisprudencial e legal, adotando-se o
mtodo dedutivo.
Palavras-chaves: Direito da Infncia e Juventude. Ato infracional. Anlogo
ao crime de trfico de drogas. Aplicao da Smula 492 do STJ pelo
Tribunal de Justia Catarinense.

SUMRIO
1. INTRODUO ............................................................................................... 8
2. DA PROTEO JURDICA CRIANA E AO ADOLESCENTE ................ 10
2.1 UM BREVE HISTRICO DOS DIREITOS DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE............................................................................................... 10
2.2

GRANDE

TRANSIO

DO

DIREITO

DA

CRIANA

DO

ADOLESCENTE DA DOUTRINA DA SITUAO IRREGULAR PARA A


DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL ...................................................... 15
2.3

POSITIVAO

DOS

DIREITOS

DAS

CRIANAS

DOS

ADOLESCENTES NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E NO ESTATUTO


DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEI N. 8.069/90).................................. 17
2.3.1 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988 ................................................................................................................. 18
2.4 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS CRIANA E AO
ADOLESCENTE............................................................................................... 21
3. ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI O PROCEDIMENTO DE
APURAO DE ATO INFRACIONAL E SUAS GARANTIAS .......................... 25
3.1 GARANTIAS PROCESSUAIS .................................................................... 25
3.1.1 O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL ...................................................... 25
3.1.2 GARANTIA DA INIMPUTABILIDADE PENAL E A DISCUSSO SOBRE A
NECESSIDADE DE REDUO DA MAIORIDADE PENAL ............................ 27
3.2 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ....................................................... 29
3.2.1 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA ADVERTNCIA (ECA, ART. 112, I)
......................................................................................................................... 30
3.2.2 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA OBRIGAO DE REPARAR O
DANO (ECA, ART. 112, II) ............................................................................... 31
3.2.3 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA PRESTAO DE SERVIOS
COMUNIDADE (ECA, ART. 112, III) ................................................................ 32
3.2.4 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA LIBERDADE ASSISTIDA (ECA,
ART. 112, IV).................................................................................................... 33
3.2.5 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA INSERO EM REGIME DE
SEMILIBERDADE (ECA, ART. 112, V) ............................................................ 33

3.2.6 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA INTERNAO (ECA, ART. 112, VI)


......................................................................................................................... 34
4. APLICAO DA MEDIDA DE INTERNAO PELO TRIBUNAL DE
JUSTIA DE SANTA CATARINA PARA O ADOLESCENTE AUTOR DE ATO
INFRACIONAL APS O ADVENTO DA SMULA 492 DO STJ ...................... 38
4.1 SMULA 492 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ........................... 38
4.2 JULGADOS DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA CATARINENSE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRFICO DE
ENTORPECENTES (LEI 11.343/2006, ART. 33) E A APLICAO DA SMULA
492 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ................................................. 39
5. CONCLUSO.............................................................................................. 47
REFERNCIAS ................................................................................................ 49

1. INTRODUO

A presente monografia tem como objetivo a pesquisa terica


jurdica sobre a aplicao da Smula 492 do STJ nos julgamentos do Tribunal
de Justia de Santa Catarina, cujo documento versa sobre a no
obrigatoriedade da aplicao da medida socioeducativa de internao a
adolescente autor de ato infracional anlogo ao trfico de drogas.
O objetivo analisar como o Tribunal de Justia Catarinense vem
se manifestando no proferimento de acrdos que dizem respeito a
procedimentos de apurao de ato infracional, nos quais o adolescente
cometeu o delito anlogo ao crime de trfico de drogas, aps o advento da
Smula 492 do STJ, que preconiza que o ato infracional anlogo ao trfico de
drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida
socioeducativa de internao do adolescente.
Vale ressaltar que sero abordadas normas de direito da infncia e
juventude, principalmente referente ao procedimento de apurao de ato
infracional, concedendo maior enfoque a este, tendo em vista que maiores
desdobramentos acerca da matria extrapolariam os limites deste trabalho.
Para que seja possvel atingir o objetivo do estudo far-se-
necessria a diviso deste em trs momentos, a saber: inicialmente se
abordar, brevemente, o histrico do direito da infncia e juventude, assim
como discorrer sobre a maior transio do direito da criana e do adolescente:
da doutrina da situao irregular para a doutrina da proteo integral, alm
da positivao dos direitos das crianas e dos adolescentes na Constituio
Federal/1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90). Ainda
no mesmo captulo, estudar-se- os direitos fundamentais assegurados
criana e ao adolescente.
No segundo captulo discorrer-se- sobre o adolescente em
conflito com a lei e o procedimento de apurao de ato infracional, bem como
suas garantias processuais: o princpio da reserva legal e a garantia da
inimputabilidade penal e a discusso sobre a necessidade de reduo da
maioridade penal, para, ao fim, ser explicitado quanto s medidas
socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente:

advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios


comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade e
internao.
J, no terceiro captulo se abordar a Smula 492 do Superior
Tribunal de Justia: suas consequncias legais, bem como os posicionamentos
contrrios e favorveis ao aludido documento.
Por derradeiro, verificar-se-o julgados do egrgio Tribunal de
Justia Catarinense no que pertine s demandas de apurao de ato
infracional equiparados ao crime de trfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006,
art. 33), aps o advento da Smula 492 do Superior Tribunal de Justia.
Quanto metodologia empregada, foi utilizado o mtodo dedutivo,
partindo do geral para o especfico, sendo, a pesquisa, desenvolvida por meio
de leis, doutrina e jurisprudncia.
O trabalho se encerrar com a concluso, onde so apresentados
pontos controvertidos a respeito do tema principal do presente trabalho.

10

2. DA PROTEO JURDICA CRIANA E AO ADOLESCENTE

No captulo inicial ser abordado, em primeiro lugar, um breve histrico


da conquista dos direitos da criana e do adolescente, at chegar transio
da doutrina da situao irregular para a doutrina da proteo integral. Ao
final, discorrer-se- sobre os principais direitos garantidos atualmente a estes
sujeitos.

2.1 UM BREVE HISTRICO DOS DIREITOS DA CRIANA E DO


ADOLESCENTE

Antigamente, na poca do Brasil Imprio e Brasil Colnia, as crianas e


os adolescentes eram protegidos basicamente pelas entidades ligadas s
associaes civis e religiosas, por meio de aes filantrpicas oriundas da
aristocracia rural e mercantilista ou ainda por algumas aes realizadas pela
coroa portuguesa (VERONESE, 1999, p. 17-18).
No Brasil Colnia e Imprio o atendimento e a legislao eram
voltados criana abandonada, geralmente com o atendimento
por instituies privadas, voltadas para a igreja, imperando a
fase filantrpica assistencial, como modelos herdados de
Portugal, calcados nas Santas Casas de Misericrdia (dotadas
do sistema de rodas de expostos), ou, a partir de 1726, com a
casa dos expostos (DANDREA, 2005, p. 19).

No decorrer da histria brasileira, ao passar para o regime republicano,


as crianas-adolescentes passaram a ser tratadas sob um novo enfoque, como
traz a autora Veronese (1999, p. 21):
Com o advento da Repblica, as transformaes scio-polticas
e econmicas tambm se refletiram sobre a prestao de
assistncia. O problema exigia providncias oficiais por parte
dos organismos governamentais. Tornara-se visvel que a ao
fundamental da iniciativa privada filantrpica, na assistncia
caritativa da igreja e no trabalho de alguns homens pblicos
no era suficiente.

Segundo Rizzini (1997, p. 25), nessa fase em que a criana deixou


de ocupar um papel secundrio dentro da famlia e tambm na sociedade, para

11

ser vista como um ser humano em desenvolvimento, e que caso a sociedade


quisesse homens de bem seria a etapa em que se poderia mold-los, sob
pena de se tornarem viciosos inteis.
Sendo assim, comeam a ser criadas polticas com o escopo de
garantir o pleno desenvolvimento desses indivduos, o que anteriormente se
dava somente por meio da iniciativa privada.
A partir dos anos 20, a caridade misericordiosa e privada
praticada por instituies religiosas tanto nas capitais como nas
pequenas cidades cede lugar s aes governamentais como
polticas sociais. A sua expanso ocorrer entre as duas
ditaduras (Estado Novo, de 1937 a 1945 e a Ditadura Militar, de
1964 a 1984), quando aparecem os dois primeiros cdigos de
menores: o de 1927 e o de 1979. (PASSETI, 2000, p. 350).

O bom desenvolvimento das crianas foi tratado como um fator


primordial para o progresso do pas. Uma vez que, se bem educados, tornarse-iam teis futuramente ao Brasil e simbolizavam esperana de bons tempos;
j, ao contrrio, se acabassem abandonadas sem estrutura familiar eram
considerados um risco para a ordem social (RIZZINI, 1997, p. 27-28).
Ainda nessa esteira, o autor Custdio (2009, p. 14) entende que os
operadores do direito tambm deram importncia infncia, pois com a
Proclamao

da

Repblica

abolio

da

Escravatura,

crianas

empobrecidas passaram a circular pelos centros urbanos das cidades, com o


objetivo de procurar subsistncia, tirando a tranqilidade das elites sociais da
poca.
Em relao ao referido momento do direito da infncia e juventude,
leciona Rizzini (1997, p. 190):
Os juristas logo ganham terreno mostrando mais desenvoltura
que os mdicos para defender publicamente suas idias
atravs da imprensa, sem deixar de respald-las na
experincia adquirida pelos pases cultos alm dos
exemplos da Inglaterra e da Frana, elegem-se os Estados
Unidos como pas que mais dignamente vinha tratando do
problema da criminalidade, sobretudo infantil. [...] Tendo-se
conscincia do significado social da infncia (futuro da nao) e
sendo do conhecimento corrente que a criana facilmente
moldvel (para o bem ou para o mal), sabendo-se ainda que
existiam crianas criminosas e que, na verdade, o nmero

12

delas parecia aumentar assustadoramente, assim como os


mdicos e os filantropos, tambm, os juristas viram na criana
uma esperana rumo reforma civilizatria.

Seguindo tal conjuntura histrica, aprovado o conhecido como


Cdigo Mello Matos, no ano de 1927, por meio do qual o governo consolida a
matria referente aos direitos e deveres inerentes criana e ao adolescente.
Passeti (1999, p. 355), ao discorrer sobre a o referido cdigo afirma
que esta legislao a primeira a responsabilizar a situao de abandono e
propor a aplicao de corretivos necessrios quando do comportamento
delinquencial de crianas e adolescentes.
Ainda sobre tal normativa, Saraiva (2003, p. 34) assevera que, nessa
poca, marcada pelo surgimento dos grandes aglomerados urbanos, que se
iniciou a preocupao com o crescimento da delinqncia juvenil, com o
abandono do chamado carter penal indiferenciado, adotando doravante
carter tutelar.
A tnica predominante desta legislao menorista era corretiva,
isto , fazia-se necessrio educar, disciplinar, fsica, moral e
civicamente as crianas oriundas de famlias desajustadas ou
da orfandade. O cdigo institua uma perspectiva
individualizante do problema do menor: a situao da
dependncia no decorria de fatores estruturais, mas do
acidente da orfandade e da incompetncia de famlias
privadas, portando culpalizava de forma quase que exclusiva a
desestrutura familiar.

Nessa conjuntura de disciplinar a infncia/adolescncia criou-se uma


justificativa at mesmo para a prtica de legalidade do trabalho infantil. Souza
(2006, p. 267) afirma que havia uma tendncia em relacionar o trabalho infantil
como forma de evitar a criminalidade ou dito como melhor trabalhar do que
roubar.

[...] A idia de que o trabalho enobrece as crianas representa


uma viso discriminatria, denotando que a marginalidade j
estaria inserida culturamente nas populaes mais pobres,
mitos que encontravam razes no ultrapassado pensamento
positivista da criminologia. Nesse sentido, o trabalho cumpre
um papel disciplinador, sob a ordem da moral, como forma de
evitar a ociosidade e os desejos do mal (SOUZA, 2006, p.
267).

13

Por outro turno, Custdio (2009, p. 17) considera que a principal


caracterstica

da

poltica

trazida

pelo

Cdigo

de

Menores

foi

institucionalizao como via necessria para a soluo dos problemas


considerados como essenciais organizao social. Criticando tal postura, o
mencionado jurista assevera que:

De todo modo, ao longo desse perodo, foi frequente o


reconhecimento da incapacidade do Estado em prover uma
poltica assistencial mesmo mnima, mas que no deixava de
exercer papel de represso, controle e vigilncia aos grupos
estigmatizados pelo iderio elitista. Alm disso, estimulou a
insero de crianas no trabalho pelos artifcios de
aprendizagem e da profissionalizao, pois se interessava mais
pelos interesses econmicos do que qualquer necessidade
social (CUSTDIO, 2009, p. 17).

Em virtude de a populao estar descontente com os problemas


relativos infncia e juventude, criou-se, no ano de 1964, a Fundao Nacional
do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), com o escopo de identificar e solucionar
os desajustes das instituies estatais de atendimento criana e o
adolescente, juizados de menores e policiais.
No dia 10 de outubro de 1979, promulgado o Cdigo de Menores,
tambm conhecido por Doutrina do Menor em Situao Irregular, uma vez
que teria sido esta a ideologia inspiradora daquela legislao.
Ao lecionar acerca da Doutrina do Menor em Situao Irregular,
Veronese (2006, p. 13-14) acrescenta:
A doutrina da situao irregular constitua um sistema em que o
menor de idade era objeto tutelado pelo Estado, sobrelevando
a responsabilidade da famlia. Em seu art. 2, considerava o
menor em situao irregular aquele que se encontrava em seis
situaes distintas, quais sejam: o menor abandonado (em
sade, educao e instruo); a vtima de maus tratos ou
castigos imoderados; os que se encontravam em perigo moral;
os privados de assistncia judicial; os desviados de conduta; e,
por fim, o autor da infrao penal.

J Custdio (2009, p. 20) entende que o novo Cdigo no veio


representar uma ruptura em relao ao modelo anterior, uma vez que
observou-se a permanncia dos mitos em torno da profissionalizao

14

redentora, das perspectivas limitantes de compreenso do menor como infrator


subproduto, bem como da insistncia em ligar a idia de que a excluso social
consiste em uma situao social anmala.
O jurista Joo Batista Costa Saraiva, com muita propriedade, extrai do
trabalho de Mary Beloff, as principais caractersticas da Doutrina da Situao
Irregular:

a) as crianas e os jovens aparecem como objetos de


proteo, no so reconhecidos como sujeitos de direitos, e,
sim, como incapazes. Por isso as leis no so para toda a
infncia e adolescente, mas sim para os menores.
b) Utilizam-se categorias vagas e ambguas, figuras jurdicas
de tipo aberto, de difcil apreenso desde a perspectiva do
direito, tais como menores em situao de risco ou perigo
moral ou material, ou em situao de risco, ou em
circunstncias especialmente difceis, enfim estabelece-se o
paradigma da ambigidade.
c) Neste sistema o menor que est em situao irregular; so
suas condies pessoais, familiares e sociais que o convertem
em um menor em situao irregular e por isso objeto de uma
interveno estatal, tanto ele como sua famlia.
d) Estabelece-se uma distino entre as crianas bem nascidas
e aqueles em situao irregular, entre criana e menor, de
sorte que as eventuais questes relativas quelas sero objeto
do Direito de Famlia e destes dos Juizados de Menores.
e) Surge a idia de que a proteo da lei visa aos menores,
consagrando o conceito de que estes so objetos de proteo
da norma.
f) Esta proteo freqentemente viola ou restringe direitos,
porque no concebida desde a perspectiva dos direitos
fundamentais.
g) Aparece a idia de incapacidade do menor.
h) Decorrente deste conceito de incapacidade, a opinio da
criana faz-se irrelevante.
i) Nesta mesma lgica se afeta a funo jurisdicional, j que o
Juiz de Menores deve ocupar-se no somente de questes
tipicamente judiciais, mas tambm de suprir as deficincias de
falta de polticas pblicas adequadas. Por isso se espera que o
Juiz atue como um bom pai de famlia em sua misso de
encarregado do patronato do Estado sobre estes menores
em situao de risco ou perigo moral ou material. Disso resulta
que o Juiz de Menores no est limitado pela lei e tenha
faculdades ilimitadas e onipotentes de disposio e interveno
sobre a famlia e a criana, com amplo poder discricionrio.
j) H uma centralizao do atendimento.
k) Estabelece-se uma indistino entre crianas e adolescentes
que cometam delito com questes relacionadas com as
polticas sociais e de assistncia, conhecido como seqestro
e judicializao dos problemas sociais.

15

l) Deste modo se instala uma nova categoria, de menor


abandonado/delinqente e se inventa a delinqncia juvenil.
m) Como conseqncia deste conjunto, desconhecem-se todas
as garantias reconhecidas pelos diferentes sistemas jurdicos
no Estado de Direito, garantias estas que no so somente
para pessoas adultas.
n) Principalmente, a medida por excelncia que adotada
pelos Juizados de Menores, tanto para os infratores da lei
penal quanto para as vtimas ou protegidos, ser a privao
de liberdade. Todas estas medidas impostas por tempo
indeterminado.
o) Consideram-se as crianas e os adolescentes como
inimputveis penalmente em face dos atos infracionais
praticados. Esta ao protetiva resulta que no lhes ser
assegurado um processo com todas as garantias que tm os
adultos e que a deciso de priv-los de liberdade ou de
aplicao de qualquer outra medida no depender
necessariamente do fato cometido, mas sim, precisamente, da
circunstncia de a criana ou o adolescente encontrar-se em
situao de risco.

Portanto, medidas para a concretizao dos direitos das crianas e dos


adolescentes clamavam por uma ruptura significativa dos pensamentos da
poca, o que veio a correr, com a grande transformao do direito da criana e
do adolescente, que a mudana da Doutrina da Situao Irregular para a
Doutrina da Proteo Integral, assunto que ser debatido no prximo
subcaptulo.

2.2

A GRANDE

TRANSIO

DO

DIREITO

DA

CRIANA

DO

ADOLESCENTE DA DOUTRINA DA SITUAO IRREGULAR PARA A


DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL

Como de comum consenso entre os juristas, o desenvolvimento


terico e civilizatrio, bem assim as aes e experincias humanitrias,
contriburam do tratamento da infncia como situao irregular para o advento
da viso protecionista da doutrina da proteo integral, a qual veio a
garantir/assegurar direitos fundamentais em favor das crianas e dos
adolescentes.
A Doutrina da Situao Irregular se baseava, sucintamente, como
aquela em que as crianas e os adolescentes passavam a ser objeto da norma,

16

no momento que se encontravam em estado de patologia social (Saraiva,


2003, p. 44):
A Doutrina da Situao Irregular foi a ideologia inspiradora do
Cdigo de Menores, Lei 6.697, de 10.10.1979.
[...] O Cdigo de Menores inclua praticamente 70% da
populao infanto-juvenil brasileira nesta condio, permitindo
que mais tarde se afirmasse que quem estava em situao
irregular era o Estado Brasileiro.
Por esta ideologia, os menores tornam-se interesse do direito
especial quando apresentam uma patologia social, a
chamada situao irregular, ou seja, quando no se ajustam ao
padro estabelecido.
A declarao da situao irregular tanto pode se derivar de sua
conduta pessoal (caso de infraes por ele praticadas ou
desvios de conduta), como da famlia (maus-tratos) ou da
prpria sociedade (abandono). Haveria uma situao irregular,
uma molstia social, sem distinguir, com clareza, situaes
decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam.

Nesse

passo,

mostrou-se

necessria

uma

mudana

de

fase/pensamento dos direitos da infncia e da juventude, no momento em que


se observou que esses seres humanos seriam tambm sujeitos de direitos.
Para melhor compreender do que se trata a Doutrina da Proteo
Integral, necessrio colacionar o entendimento de alguns estudiosos da rea.
Para o jurista Liberati (2007, p. 13), a referida fase do direito infanto-juvenil:
[...] tem como referncia a proteo de todos os direitos
infanto-juvenis, que compreendem, ainda, um conjunto de
instrumentos jurdicos de carter nacional e internacional,
colocados disposio de crianas e adolescentes para a
proteo de todos os seus direitos. (LIBERATI, 2007, p. 13).

Antnio Carlos Gomes da Costa ensina que essa doutrina declara o


valor intrnseco da criana como ser humano, alm da necessidade de
respeit-la a sua condio de pessoa em desenvolvimento, reconhecendo nela
valor prospectivo da infncia e da juventude, como portadora
da continuidade do seu povo e da espcie e o reconhecimento
da sua vulnerabilidade, o que torna as crianas e adolescentes
merecedores de proteo integral por parte da famlia, da
sociedade e do Estado, o qual dever atuar atravs de polticas

17

especficas para promoo e defesa de seus direitos (apud

LIBERATI, 2007, p. 14).


Sobre o assunto, Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula e Jurandir
Norberto Marura, lecionam que

[...] a proteo integral tem, como fundamento, a concepo de


que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos, frente
famlia, sociedade e ao Estado. Rompe com a idia de que
sejam simples objetos de interveno do mundo adulto,
colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e
qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes
da condio peculiar de pessoas em desenvolvimento (apud
LIBERATI, 2007, p. 14-15).

Assim, verifica-se que a transformao da doutrina da situao


irregular para a doutrina da proteo integral colocou as crianas e
adolescentes como titulares dos direitos garantidos a todos os seres humanos,
bem como garantiu a eles aqueles oriundos da sua condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento.
No prximo captulo ser discorrido sobre a positivao da j to
mencionada doutrina da proteo integral nas legislaes ptrias, iniciando-se
pela promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
para, na sequncia, abordar os principais direitos garantidos criana e ao
adolescente na sua legislao especfica: o Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n. 8.069/90).

2.3

POSITIVAO

DOS

DIREITOS

DAS

CRIANAS

DOS

ADOLESCENTES NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E NO ESTATUTO


DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEI N. 8.069/90)

Uma vez que o presente estudo possui o escopo de abordar, com mais
propriedade, a questo do adolescente autor de ato infracional, neste captulo
discorrer-se- sobre a positivao dos direitos das crianas e dos adolescentes
na legislao ptria, especialmente na Carta Magna de 1988, e, posteriormente
no Estatuto da Criana e do Adolescente: a Lei 8.069, do ano de 1990.

18

Contudo, no se desconhece a existncia de anteriores leis normativas


inerentes matria, tais como o Cdigo de Menores (Decreto n. 5083/1926) e
o Novo Cdigo de Menores (Lei n. 6697/1979).

2.3.1 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE


1988

A Constituio Federal de 1988 incorporou ao ordenamento jurdico


nacional, em carter de norma constitucional, os princpios basilares da
Doutrina da Proteo Integral, presentes especialmente em seus artigos 227
e 228, antecipando-se Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado


assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em
geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer
circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de
relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas
sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas
relacionadas com a proteo infncia e juventude.
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito
anos, sujeitos s normas de legislao especial.

Para Saraiva (2003, p. 60), o nosso pas foi o primeiro pas da Amrica
Latina a incluir em sua legislao nacional os termos previstos na Conveno
das Naes Unidas de Direito da Criana. Leciona, ainda, que fez mais, ao
incorporar seus principais valores no prprio texto da Constituio Federal.
Sobre o assunto, leciona Custdio (2009, p. 26):

19

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil e suas


respectivas garantias democrticas constituram a base
fundamental do Direito da Criana e do Adolescente, interrelacionando os princpios e diretrizes da teoria da proteo
integral, e, por conseqncia, provocaram um reordenamento
jurdico, poltico e institucional sobre todos planos, programas,
projetos, aes e atitudes por parte do Estado, em estreita
colaborao com a sociedade civil, nos quais os reflexos se
(re) produzem sobre o contexto scio-histrico brasileiro.

Pereira (1999, p. 14) ensina que ao vigorar a Doutrina da Proteo


Integral pode-se afirmar que [...] a proteo, como prioridade absoluta, no
mais obrigao exclusiva da famlia e do Estado: um dever social.
Acerca de tal disposio, o jurista Luciano Alves Rossato (2010, p. 74),
preceitua que:
Em verdade, o art. 227 representa o metaprincpio da
prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente,
tendo como destinatrios da norma a famlia, a sociedade e o
Estado. Pretende, pois, que a famlia se responsabilize pela
manuteno da integridade fsica e psquica, a sociedade pela
convivncia coletiva harmnica, e o Estado pelo constante
incentivo criao de polticas pblicas. Trata-se de uma
responsabilidade que, para ser realizada, necessidade uma
integrao, de um conjunto devidamente articulado de polticas
pblicas. Essa competncia difusa, que responsabiliza uma
diversidade de agentes pela promoo da poltica de
atendimento criana e ao adolescente, tem por objetivo
ampliar o prprio alcance da proteo dos direito infanto
juvenis.

O art. 4 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente)


contempla e reproduz o princpio da absoluta prioridade no asseguramento da
efetivao dos direitos do infante/juvenil:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em
geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer
circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de
relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas
sociais pblicas;

20

d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas


relacionadas com a proteo infncia e juventude.

Por corolrio, nota-se que o paradigma acima delineado no advm


apenas da norma contida na Constituio Federal (art. 227) ou no Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 4), mas decorre, de igual forma, do uso da
razo, uma vez que os direitos sociais no esto unicamente previstos em lei,
mas tambm, e principalmente, na aplicao do conjunto axiolgico que
sustenta o ordenamento jurdico de nosso pas, tendo como base e com maior
prevalncia os princpios fundamentais estabelecidos na Carta Magna.
Apesar da importncia da prioridade absoluta, a doutrinadora Veronese
sustenta que, a fim de alcanar materialmente os direitos positivados em favor
das crianas e dos adolescentes, mostra-se necessrio o exerccio de outros
dois princpios previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente, quais sejam,
o da participao e da descentralizao1.
A implementao deste primeiro princpio descentralizao
deve resultar numa melhor diviso de tarefas, de empenhos,
entre a Unio, os Estados e os Municpios, no cumprimento
dos direitos sociais. No que tange participao, esta importa
na atuao sempre progressiva e constante da sociedade em
todos os campos da ao. (VERONESE, 1999, p. 101).

Segundo Custdio (2009, p. 37), o princpio da descentralizao deve


estar acompanhado da participao popular, assim podendo ser reivindicada a
permanncia e amplitude das aes voltadas ao campo da infncia e
juventude.

Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90): Art. 86. A poltica de atendimento dos
direitos da criana e do adolescente far-se- atravs de um conjunto articulado de aes
governamentais e no-governamentais, da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos
municpios.
Art. 87. So linhas de ao da poltica de atendimento:
I- polticas sociais bsicas;
II- polticas e programas de assistncia social, em carter supletivo, para aqueles que dele
necessitem;
III- servios especiais de preveno e atendimento mdico e psicossocial s vtimas de
negligncia, maus-tratos, explorao, abuso, crueldade e opresso;
IV- servio de identificao e localizao de pais, responsvel, crianas e adolescentes
desaparecidos;
V- proteo jurdico-social por entidades de defesa dos direitos da criana e do adolescente.
[...] (BRASIL, 2013).

21

Ao lecionar em relao ao oramento dos rgos pblicos para a rea


infantil/juvenil, o jurista Custdio (2009, p. 37) esclarece que:
A experincia histrica brasileira demonstrou que a
concentrao de recursos pblicos nas esferas mais elevadas
sempre apresentou altos custos, baixo nvel de eficincia,
demora no atendimento e, como se no fossem suficientes,
ainda dava margem para o desvio de recurso, o clientelismo e
a corrupo.

Nesse sentir, mostra-se to primordial a efetivao dos referidos


princpios, havendo a descentralizao de recursos e tarefas entre os entes
pertencentes federao, bem como a participao de todos os cidados na
sugesto/reivindicao e controle das polticas pblicas, pois so de
responsabilidade da sociedade tambm as aes dispensadas s crianas e
aos adolescentes.

2.4 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS CRIANA E AO


ADOLESCENTE

Conforme j exposto anteriormente, a Constituio da Repblica


Federativa do Brasil do ano de 1988, em seu artigo 227, previu os direitos
criana e ao adolescente, a saber: vida, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
Para fins de haver a efetivao dos direitos ditos fundamentais
previstos constitucionalmente, o legislador infraconstitucional promulgou, em 13
de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), com o
objetivo de tratar minuciosamente desses direitos, alm de elencar os
procedimentos necessrios para se gozar das aludidas garantias.
Dessa forma, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo
3, dispe que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de
que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

22

Por conseguinte, o diploma legal da infncia e da juventude, em seu


artigo 7, prev que A criana e o adolescente tm direito vida e sade,
mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento
e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
Alm disso, registra-se que a citada lei no se omitiu, nem mesmo, em
relao queles seres humanos que ainda no chegaram ao mundo, eis que
convoca o Poder Pblico a implementar polticas sociais bsicas que lhe
garantam o nascimento sadio (PEREIRA, 2008, p. 235).
No que se refere ao assunto, Custdio (2009, p. 45) leciona que:
No que se refere garantia do direito vida, registre-se a
proteo desde a concepo da criana, uma vez que o Direito
da Criana e do Adolescente adota a teoria concepcionalista no
reconhecimento dos direitos fundamentais. Assim, o Sistema
nico de Sade deve assegurar gestante o atendimento pr
e perinatal, encaminhando-a aos diferentes nveis de
atendimento, obedecendo aos princpios da regionalizao e
hierarquizao do sistema.

J no que diz respeito ao direito liberdade, ao respeito e dignidade,


cuja previso est inserida nos artigos 15 a 18 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, Pereira (2008, p. 138) entende que:
Recuando na histria, estes valores surgem como um reflexo
da capacidade de tolerncia do ser humano e de aceitao de
si mesmo e do meio onde vive. A histria humana , antes de
tudo, a histria dos adultos e reflete a opo permanente entre
valores diversos em diferentes pocas, sobretudo, aps o final
da Idade Mdia.

Da doutrina, ainda, extrai-se que a liberdade a ser dispensada ao


infante/juvenil consiste na mesma garantida aos adultos. Apesar disso,
ressalta-se que a liberdade no implica necessariamente a satisfao plena
dos desejos, mas estabelecer um espectro de proteo capaz de garantir o
desenvolvimento integral do sujeito como detentor de sua prpria histria,
valores e cultura (CUSTDIO, 2009, p. 48).
Por outro lado, quanto ao direito ao respeito, consoante se retira do
artigo 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente, consiste na inviolabilidade
de sua integridade fsica, psquica e moral, abrangendo a preservao da

23

imagem, identidade, autonomia, ideias e crenas, dos espaos e objetos


pessoais.
Pereira (2008, p. 145) declara que o respeito, direito fundamental da
criana e do jovem, vincula sua condio de ser dependente de outras
pessoas, o que no importa dizer que por estarem em condio de
desenvolvimento fsico e psquico no sejam providos de razo, mas sim que
merecem ser respeitados como as outras pessoas.
Por derradeiro, em relao ao direito fundamental da convivncia
familiar e comunitria, assegurado nos artigos 19 a 24 do Estatuto da Criana e
do Adolescente, pelo fato de que no ambiente familiar mais propcio para
sua formao e integrao comunitria.
Ao explicar o interesse inserto no artigo 192 da mencionada lei, o jurista
Slvio Rodrigues (apud CURY, 2003, p. 99), disserta que:
A norma apresenta-se como uma declarao de princpios,
uma orientao para o legislador ordinrio, ordenando-lhe o
mister de seguir o propsito do constituinte.
O artigo em comentrio proclama alguns direitos da criana e
do adolescente derivados daquela orientao constitucional.
Diz que a criana ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio de sua famlia ou excepcionalmente em
famlia substituta.
O direito consignado no art. 19 do Estatuto, em rigor,
inexigvel a no ser de seus pais, naturais ou adotivos; na
verdade, o exerccio de tais direitos pelo menor abandonado
depender, sempre, da vontade de terceiro que pleitear sua
adoo, sua guarda ou sua tutela, pois a prpria lei que
declara que a colocao em famlia substituta far-se-
mediante guarda, tutela ou adoo (art. 28). Ora, nas trs
hipteses que grifei o recolhimento do menor em seu novo lar
depende da iniciativa do guarda, do tutor ou do adotante.

Para complementar, consoante leciona Paulo Lcio Nogueira (1991, p.


119):
[...] verdade que muitas vezes h conflitos e desajustes entre
pais e filhos, no s em virtude de desvios de condutas destes
como dos prprios pais, que levam vida irregular, sem ter
2

Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e
comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias
entorpecentes.

24

condies de orientar os prprios filhos, os quais,


abandonados, acabam por ser internados. Deve, haver,
portanto, um acompanhamento tambm da famlia do menor
problemtico, para verificao das deficincias que influem na
sua conduta, e utilizao de programas de auxlio na sua
integrao.

Lanadas essas breves premissas sobre os direitos assegurados s


crianas e aos adolescentes, passa-se, no prximo captulo, a ser discorrido
quanto questo do adolescente em conflito com a lei aquele que comete
ato infracional.

25

3. ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI O PROCEDIMENTO DE


APURAO DE ATO INFRACIONAL E SUAS GARANTIAS

Nesse captulo, ser abordado o tema relacionado ao adolescente em


conflito com a lei ou seja, das pessoas, ainda menores de idade, que
cometem algum tipo de crime ou contraveno penal (o que chamado no
direito penal juvenil como ato infracional), sendo apurado judicialmente por
meio da respectiva ao de apurao de ato infracional.
Analisar-se- as principais garantias processuais dos juvenis: o
princpio da reserva legal e da inimputabilidade penal, para depois se passar a
delinear um breve estudo sobre as medidas socioeducativas, delineando as
principais caractersticas de cada uma delas.

3.1 GARANTIAS PROCESSUAIS

3.1.1 O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL

O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 103, estabelece


que Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou
contraveno penal.
Conforme traz Liberati (2006, p. 61), a Lei 8.069/90 sinalizou sua
integrao com o ordenamento jurdico ptrio, ao estabelecer que a conduta
infracional praticada por crianas e adolescentes necessitar estar adequada
quela figura tpica, descrita na lei, como crime ou contraveno penal.
Ao discorrer sobre a previso legal de ato infracional, Rossato (2010, p.
307), discorre que:
Verifica-se que a estrutura do ato infracional segue a do delito,
sendo um fato tpico e antijurdico, cuja estrutura pode ser
assim apresentada:
a) Conduta doloso ou culposa, praticado por uma criana ou
adolescente;
b) resultado;
c) nexo de causalidade;
d) tipicidade (adotando, o Estatuto, a tipicidade delegada,
tornando-se emprestada da legislao ordinria, a definio
das condutas ilcitas);

26

e) inexistncia de causa de excluso da antijuridicidade.


Mas, no basta a prtica de conduta tpica e antijurdica para a
caracterizao do ato infracional. H necessidade, tambm,
que os agentes somente respondam pelos atos que praticaram
na medida de suas culpabilidades, uma vez que possuem
capacidade valorativa e liberdade da vontade para aderir ao
ilcito ou no, e com a possibilidade de terem diferentes graus
de participao.
O adolescente, portanto, somente responder pelo seu ato se
demonstrada a ocorrncia de conduta tpica, antijurdica e
culpvel.

Na mesma linha, o jurista Saraiva (2010, p. 83) afirma que somente h


ato infracional, se houver figura tpica penal que o preveja. Logo, para o
adolescente ser submetido ao cumprimento de uma medida socioeducativa,
dever haver manifestao de Poder do Estado por meio do Juiz de Direito,
reconhecendo a antijuridicidade e culpabilidade na conduta praticada pelo
adolescente.
Sobre o assunto, o mesmo autor assinala os requisitos necessrios
para aplicao de medida socioeducativa, inclusive exemplificando tal
entendimento:
A aplicao das medidas socioeducativas, que so as sanes
a que se submete o adolescente autor de ato infracional, tem
como pressuposto que o agir infracional do adolescente, cujo
sancionamento reclama o Ministrio Pblico, mesmo que se
considere seu carter exemplarmente educativo, seja um agir
tpico, antijurdico e culpvel. Sem tipicidade, sem
antijuridicidade, sem culpabilidade (do ponto de vista da
reprovabilidade da conduta e agir diverso do adotado), no
pode existir medida socioeducativa. Faz-se inconstitucional a
violao de garantia fundamental da cidadania, estendida a
crianas e adolescentes no solo ptrio, por expressas
disposies contidas no art. 5 da Carta Magna.
Assim, por exemplo, para haver consumo de substncia txica
passvel de configurar o tipo penal previsto na Lei Antitxico, e
consequentemente haver ato infracional, h que a mencionada
substncia estar listada entre aquelas relacionadas pelo
Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia
como proibida e ilegal. Tambm assim o simples fato de o
jovem andar na rua no constitui ato infracional, ao contrrio,
seu recolhimento seria uma violao do seu direito de ir e vir,
passvel de ser protegido por hebeas corpus, que uma
garantia constitucional, de contedo processual penal, a qual
pode o jovem socorrer-se, podendo impetr-lo em nome
prprio ou algum faz-lo em seu favor, cabendo, a toda
evidncia, o seu deferimento de ofcio pelo juzo. (SARAIVA,
2010, p. 84-85).

27

Portanto, denota-se que o Estatuto englobou, em um s conceito ato


infracional a prtica de crime e/ou contraveno penal por criana e
adolescente, tendo que haver os mesmos elementos configuradores do direito
penal (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) para configurao do ato
infracional.

3.1.2 GARANTIA DA INIMPUTABILIDADE PENAL E A DISCUSSO SOBRE


A NECESSIDADE DE REDUO DA MAIORIDADE PENAL

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil/1988 estabeleceu, no


artigo 228, que So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s normas da legislao especial. O Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei 8.069/90) veio regulamentar tal previso, quando disps em
seu artigo 104, que So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s medidas previstas nesta Lei.
O jurista Rossato (2010, p. 308) declara que tal norma assegura aos
adolescentes o direito de serem submetidos a um tribunal especial, regido por
uma legislao especial e presidido por um juiz especial, o Juiz da Infncia e
da Juventude.
Sabe-se que a referida norma, constantemente, alvo de discusso,
ante os ilcitos graves praticados atualmente pelos adolescentes, gerando
movimento parlamentar no sentido da reduo da maioridade penal.
Acerca do tema, Saraiva (2002, p. 22) esclarece que no se pode
confundir inimputabilidade penal com impunidade, eis que este clamor social
surge da equivocada sensao de que nada acontece quando o menor de
dezoito anos autor de infrao penal.
Seguramente a noo errnea de impunidade se tem revelado
no maior obstculo plena efetivao do ECA, principalmente
diante da crescente onda de violncia, em nveis alarmantes. A
criao de grupo de extermnio, como pseudodefesa da
sociedade, foi gerada no ventre nefasto daqueles que no
percebem que exatamente na correta aplicao do ECA que
est a salvaguarda da sociedade.

28

Todo o questionamento que feito por estes setores parte da


superada doutrina que sustentava o velho Cdigo de Menores,
que no reconhecia a criana e o adolescente como sujeitos,
mas como meros objetos do processo. Da crerem ser
necessrio reduzir a idade de imputabilidade penal para
responsabiliz-los. Engano ou desconhecimento.
A circunstncia de o adolescente no responder por seus atos
delituosos perante a Corte Penal no o faz irresponsvel. Ao
contrrio do que sofismtica e erroneamente se propala, o
sistema legal implantado pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente faz estes jovens, entre 12 e 18 anos, sujeitos de
direitos e responsabilidades e, em caso de infrao, prev
medidas socioeducativas, inclusive com privao de liberdade,
com natureza sancionatria e prevalente contedo pedaggico.
(SARAIVA, 2002, p. 22).

Saraiva (2002, p. 19), ao lecionar sobre o assunto, afirma que de


tempos em tempos retorna com fora no Pas, em alguns setores da
sociedade, a idia de reduo da idade de responsabilidade penal para fazer
imputveis os jovens a partir dos 16 anos (h quem defenda menos).
Contudo, o renomado jurista entende que tal modificao
inconstitucional, uma vez que o direito previsto no artigo 228, da Constituio
Federal, se constitui em clusula ptrea, haja vista o seu carter de direito e
garantia individual.
Nesse sentido, traz o entendimento de alguns operadores do Direito:
Demais a pretenso de reduo viola o disposto no art. 41 da
Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana, onde
est implcito que os signatrios no tornaro mais gravosa a
lei interna de seus pases, em face do contexto normativo da
Conveno. A propsito, cumpre esclarecer, a Conveno em
si mesma no estabelece distino entre criana e
adolescente, vez que fixa, em seu art. 1, que se entende por
criana (a Conveno, pois, no estabelece diferena entre
criana e adolescente), todo o ser humano menor de dezoito
anos de idade. O texto da Conveno se faz Lei interna de
carter constitucional luz do pargrafo segundo do art. 5 da
CF.
Nesta mesma linha de raciocnio, o eminente Magistrado
paulista Dr. Lus Fernando Camargo de Barros Vital, versando
sobre a insusceptibilidade de reduo da idade de
responsabilidade penal e a presso neste sentido realizada por
alguns setores, notadamente da mdia, movidos pela emoo e
pelo casusmo, pronuncia-se: Neste terreno movedio em que
falta a razo, s mesmo a natureza ptrea da clusula
constitucional (art. 228) que estabelece a idade penal, resiste
ao assdio do conservadorismo penal. A inimputabilidade

29

etria, muito embora tratada noutro captulo que no aquele


das garantias individuais, sem dvida um princpio que
integra o arcabouo de proteo da pessoa humana do poder
estatal projetado naquele, e assim deve ser considerado
clusula ptrea. (SARAIVA, 2002, p. 19-20).

Na mesma esteira, Rossato (2010, p. 310) cita os juristas Alice


Bianchini e Luiz Flvio Gomes como tambm contrrios reduo da
maioridade penal, pois, alm de violadora da Constituio Federal, se revela
como uma medida caracterstica do direito penal emergencial e simblico.
Para concluir, o mesmo autor leciona que proibido o retrocesso
social, de modo que normas infraconstitucionais devero respeitar um padro
normativo j existente, com fundamento no alcance das normas subtradas.
Lanadas algumas consideraes sobre as principais garantias
processuais dos adolescentes em conflito com a lei princpio da reserva legal
e da inimputabilidade penal, passa-se uma breve anlise das medidas
socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente e quais
suas principais caractersticas.

3.2 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) elencou as


medidas socioeducativas aos adolescentes autores de atos infracionais, por
meio do rol taxativo previsto no artigo 1123.

Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao
adolescente as seguintes medidas:
I - advertncia;
II - obrigao de reparar o dano;
III - prestao de servios comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - insero em regime de semiliberdade;
VI - internao em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as
circunstncias e a gravidade da infrao.
2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado.

30

Para Rossato (2010, p. 330), medida socioeducativa pode ser definida


como uma medida jurdica aplicada em procedimento adequado ao
adolescente autor de ato infracional.
A estudiosa Ana Paula Motta Costa (2005, p. 83) explica que as
primeiras quatro medidas socioeducativas so executadas em meio aberto, e
que equivaleriam, no sistema penal adulto, s penas alternativas. Enquanto, as
duas

ltimas

semiliberdade

internao,

privativas

de

liberdade,

corresponderiam, respectivamente, aos regimes semi aberto e fechado.


cedio que a medida socioeducativa deve ter como escopo a
reeducao do adolescente infrator, objetivando a sua adequao s condutas
legais sociais tanto permissivas como aquelas proibitivas, buscando, dentre
as medidas socioeducativas existentes, a que melhor possa trazer benefcios e
condies de sucesso na sua ressocializao.
Isto , a finalidade da aplicao de medida socioeducativa no
punitiva ou retributiva, mas sim educativa e ressocializante, conforme lio
trazida por Gersino Gerson Gomes Neto (2000, p. 48):
Estabeleceu o Estatuto inmeras medidas, que intitulou de
scio-educativas e que visam resgatar a cidadania dos
adolescentes em conflito com a lei. E, este compromisso de
resgate s pode ser alcanado atravs da educao, a
compreendida, no s a educao escolar, mas aquela voltada
socializao, formao do carter, aquela desenvolvida 24
horas por dia, onde a convivncia sadia, a troca de experincia
e o interagir produzem mais efeitos do que a simples preleo,
o transmitir verbal de conhecimentos ou mesmo o aprendizado
atravs do padecimento imposto pela aplicao da punio.

No prximo item, ento, analisar-se- cada uma das medidas


socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, assim
como suas principais particularidades.

3.2.1 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA ADVERTNCIA (ECA, ART. 112,


I)

3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento


individual e especializado, em local adequado s suas condies.

31

A primeira das medidas socioeducativas previstas no Estatuto a da


advertncia, sendo aplicada pelo juiz no processo de conhecimento, na forma
do artigo 1154, ao passo que poder se dar por meio da audincia de
apresentao perante o representante do Ministrio Pblico, ou decorrente de
procedimento de apurao de ato infracional, por meio do qual se garante o
contraditrio ao representado.
Para Liberatti (2012, p. 119), traduz-se a medida de advertncia num
ato de autoridade, solene e revestido de formalidades legais, que exigem, para
sua aplicao, a ocorrncia da materialidade e indcios suficientes da autoria.
Rossato (2010, p. 333) entende ser esta a mais branda das medidas
socioeducativas,

consistindo

na

admoestao

(repreenso)

verbal

do

adolescente, necessitando para sua aplicao dos seguintes requisitos: a)


prova da materialidade e indcios suficientes da autoria; b) desnecessidade de
acompanhamento posterior do adolescente; c) admoestao verbal conduzida
pelo Juiz da Infncia e da Juventude; e d) reduo a termo da advertncia.

3.2.2 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA OBRIGAO DE REPARAR O


DANO (ECA, ART. 112, II)

Estabelece o artigo 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente que


Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade
poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova
o ressarcimento do dano ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima.
Rossato (2010, p. 335) entende que tal medida tem por finalidade
realizar a compensao da vtima, por meio da restituio do bem, do
ressarcimento ou ainda de outras formas, tendo como requisitos: a) prova da
autoria e da materialidade da infrao; b) gerenciamento realizado pelo prprio
Poder Judicirio; e c) reparao do dano, extingue-se a medida.
Ao lecionar sobre a medida em comento, Liberatti (2012, p. 121),
discorre as seguintes questes:

A advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assinada.

32

A reparao do dano consiste na restituio ou ressarcimento


do dano causado pela prtica do ato infracional. Portanto, tem
carter sancionatrio-punitivo pela prtica de ato indesejvel
pela sociedade e considerado ilcito penal pela ordem jurdica.
Caracterizada pela coero e pelo processo educativo que
desencadeia nas partes envolvidas, a medida socioeducativa
consistente em obrigao de reparar o ano ser imposta em
procedimento contraditrio, onde sero assegurados ao
adolescente os direitos constitucionais da ampla defesa, da
igualdade processual, da presuno de inocncia, etc.
inclusive com a imprescindvel assistncia tcnica de
advogado.

3.2.3 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA PRESTAO DE SERVIOS


COMUNIDADE (ECA, ART. 112, III)

A medida socioeducativa em exame est prevista no artigo 117 do


Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), veja-se:
Art. 117. A prestao de servios comunitrios consiste na
realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo
no excedente a 6 (seis) meses, junto a entidades
assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos
congneres, bem como em programas comunitrios ou
governamentais.

Para Rossato (2010, p. 335), quando aplicada a medida socioeducativa


da prestao de servios comunidade ao adolescente em conflito com a lei,
este realizar, de forma gratuita, tarefas de interesse geral, observando suas
aptides.
Sobre a medida socioeducativa em questo, leciona Jos Batista Costa
Saraiva (2009, p. 162):
A exemplo da prestao de servios comunidade prevista
para o imputvel como pena alternativa pelo Cdigo Penal, a
medida socioeducativa correspondente pressupe a realizao
de convnios entre o Programa de Execuo de Medidas ou os
agentes executivos das medidas com os demais rgos
governamentais ou comunitrios que permitam a insero do
adolescente em programas que prevejam a realizao de
tarefas adequadas s aptides do adolescente infrator.

33

Segundo Liberatti (2012, p. 125), a prestao de servios


comunidade ser mais efetiva na medida em que houver o adequado
acompanhamento do adolescente pelo rgo executor e o apoio da entidade
que recebe a utilidade real do trabalho realizado.

3.2.4 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA LIBERDADE ASSISTIDA (ECA,


ART. 112, IV)

Estabelece o artigo 118 do Estatuto da Criana e do Adolescente que


A liberdade assistida ser adotada sempre que se afigurar a medida mais
adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.
Sobre a medida socioeducativa em exame, o jurista Liberatti (2012, p.
127) discorre:

Na realidade, a medida concretiza-se pelo acompanhamento


do infrator em suas atividades sociais (escola, famlia,
trabalho). Mrio Volpi lembra que a interveno educativa da
medida se manifesta no acompanhamento personalizado,
garantindo-se os aspectos de: proteo, insero comunitria,
cotidiano, manuteno de vnculos familiares, freqncia
escola, insero no mercado de trabalho e/ou cursos
profissionalizantes e formativos.
A forma de execuo da medida revela sua natureza: como a
medida imposta pelo juiz ao adolescente que foi considerado
autor de ato infracional, sua natureza sancionatrio-punitiva,
complementada pelo seu inerente contedo pedaggico.

Segundo Rossato (2010, p. 337), a medida de liberdade assistida a


medida socioeducativa por excelncia. Por meio dela, o adolescente
permanece junto sua famlia e convivendo com a comunidade, ao mesmo
tempo em que estar sujeito a acompanhamento, auxlio e orientao.

3.2.5 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA INSERO EM REGIME DE


SEMILIBERDADE (ECA, ART. 112, V)

A medida socioeducativa em exame est prevista no artigo 120 do


Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), veja-se:

34

Art. 120. O regime de semi-liberdade pode ser determinado


desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto,
possibilitada
a
realizao
de
atividades
externas,
independentemente de autorizao judicial.
1 So obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao,
devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos
existentes na comunidade.
2 A medida no comporta prazo determinado aplicando-se,
no que couber, as disposies relativas internao.

Para Rossato (2010, p. 339), a semiliberdade pode ser aplicada por


sentena, na ao socioeducativa, ou como forma de transio para o meio
aberto. No pode ser aplicada em cumulao remisso.
Acerca das caractersticas da medida consistente na insero em
regime de semiliberdade, leciona Liberatti (2012, p. 129):
O regime de semiliberdade caracteriza-se pela privao parcial
da liberdade do adolescente considerado autor de ato
infracional. A ele pode ser imposta tal medida pela autoridade
judiciria, por sentena terminativa do processo, observado o
devido processo legal.
A privao parcial de liberdade do adolescente autor de ato
infracional decorre do objetivo da medida em estudo: sua
funo punir o adolescente que praticou ato infracional.
verdade, porm, que todas as medidas socioeducativas
incluindo a insero em regime de semiliberdade tm
natureza sancionatrio-punitiva, com verdadeiro sintoma de
retribuio ao ato praticado, executada com finalidade
pedaggica.
Geralmente a dinmica dessa medida se constitui de dois
momentos distintos: (a) execuo de atividades externas na
relao de trabalho e escola, durante o dia, mantendo ampla
relao com os servios e programas sociais e de formao;
(b) acompanhamento com o orientador e/ou tcnicos sociais
durante o perodo noturno, quando o adolescente dever
recolher-se entidade de atendimento. Nessa oportunidade, os
tcnicos acompanhamento o desenvolvimento do adolescente
e informaro ao juiz o progresso e as dificuldades durante a
execuo da medida.

3.2.6 DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA INTERNAO (ECA, ART. 112,


VI)

Prev o artigo 121 do Estatuto da Criana e do Adolescente:

35

Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade,


sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
1 Ser permitida a realizao de atividades externas, a
critrio da equipe tcnica da entidade, salvo expressa
determinao judicial em contrrio.
2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua
manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada,
no mximo a cada seis meses.
3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao
exceder a trs anos.
4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o
adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.
5 A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de
idade.
6 Em qualquer hiptese a desinternao ser precedida de
autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
7o A determinao judicial mencionada no 1o poder ser
revista a qualquer tempo pela autoridade judiciria.

Segundo o jurista Del-Campo (2009, p. 183), a "medida de internao,


a mais grave das medidas socioeducativas, regida pelos princpios da
excepcionalidade, da brevidade e do respeito condio peculiar da pessoa
em desenvolvimento, que nada mais so do que consequncia do art. 227,
3, V, da Constituio Federal".
O rol taxativo das hipteses para aplicao da medida de internao
encontra-se descrito no artigo 122, do Estatuto da Criana e do Adolescente,
veja-se:
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada
quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa
ou violncia a pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida
anteriormente imposta.
1o O prazo de internao na hiptese do inciso III deste
artigo no poder ser superior a 3 (trs) meses, devendo ser
decretada judicialmente aps o devido processo legal.
2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao,
havendo outra medida adequada.

36

Quanto reiterao no cometimento de infraes graves (ECA; art.


122, II; no caso, o trfico de drogas), o colendo Superior Tribunal de Justia, no
Habeas Corpus n. 260449/SP, j se manifestou sobre o assunto:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
UTILIZAO DO REMDIO CONSTITUCIONAL COMO
SUCEDNEO DE RECURSO. NO CONHECIMENTO DO
WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL
EQUIPARADO AO CRIME DE TRFICO ILCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 122 DA LEI N. 8.069/90. ROL
TAXATIVO. INTERNAO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Constituio da Repblica define, no art. 105, incisos I, II e
III, o rol de competncias do Superior Tribunal de Justia para
o exerccio da jurisdio em mbito nacional.
2. luz desse preceito, esta Corte de Justia e o Supremo
Tribunal Federal no vm mais admitindo a utilizao do
habeas corpus como substituto de recurso ordinrio, tampouco
de recurso especial, nem como sucedneo da re-viso criminal,
sob pena de se frustrar sua celeridade e desvirtuar a essncia
desse instrumento constitucional.
3. Ora, a existncia de recurso prprio para a anlise da
questo obsta o conhecimento do presente writ. De ressaltar
que, uma vez constatada a existncia de ilegalidade flagrante,
nada impede que esta Corte defira ordem de ofcio, como
forma de refrear constrangimento ilegal.
4. Nos termos da orientao deste Superior Tribunal de Justia,
a internao, medida socioeducativa extrema, somente est
autorizada nas hipteses taxativamente elencadas no art. 122
do Estatuto da Criana e do Adolescente.
5. Na hiptese, o ato infracional cometido pelo adolescente,
anlogo ao crime de trfico ilcito de drogas, embora seja
socialmente reprovvel, desprovido de violncia ou grave
ameaa pessoa. No h, portanto, como subsistir, na
espcie, a medida excepcional imposta, porquanto a conduta
perpetrada pelo paciente e suas condies pessoais no se amoldam s hipteses do art. 122 do ECA.
6. Os antecedentes do adolescente no justificam a adoo da
medida de internao, visto que no preenchido o requisito
quantitativo reconhecido pela jurisprudncia dominante, no
sentido de que somente ocorre reiterao de conduta
infracional pelo menor, quando, no mnimo, so praticadas trs
ou mais infraes graves anteriores, o que no o caso dos
autos.
7. O contexto social em que est inserido o adolescente, a
prtica anterior de outros dois atos infracionais e a natureza da
droga apreendida em seu poder justificam a aplicao da
medida socioeducativa de semiliberdade.
8. Habeas corpus no conhecido, mas concedida a ordem de
ofcio para que seja aplicada a medida de semiliberdade ao

37

paciente (Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19.03.2013,


disponvel em www.stj.jus.br).

Isto , para configurao do requisito presente no inciso II, do art. 122,


do ECA, necessrio, nos termos da jurisprudncia majoritria do Superior
Tribunal de Justia, a prtica anterior de mais de dois atos infracionais.

38

4. APLICAO DA MEDIDA DE INTERNAO PELO TRIBUNAL DE


JUSTIA DE SANTA CATARINA PARA O ADOLESCENTE AUTOR DE ATO
INFRACIONAL APS O ADVENTO DA SMULA 492 DO STJ

4.1 SMULA 492 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

No dia 13 (treze) de agosto de 2012, o Superior Tribunal de Justia


editou a Smula 492, a qual preconiza que o ato infracional anlogo ao trfico
de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida
socioeducativa de internao do adolescente.
Com o propsito claro de dar cumprimento s disposies do Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), a smula do STJ acima descrita,
objetiva coibir o entendimento mais conservador do Poder Judicirio de aplicar
a medida mais rigorosa, da internao, para aquele ato infracional que seria
alvo de medida mais branda. Pois, costumeiramente, o Poder Judicirio vinha
aplicando internao aos adolescentes que praticaram o ato infracional anlogo
ao trfico de drogas.
Conforme dito no captulo anterior, o Estatuto da Criana e do
Adolescente em seu artigo 122 delimitou taxativamente as hipteses em que se
pode aplicar a internao. So elas: a) tratar-se de ato infracional cometido
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; b) por reiterao no
cometimento de outras infraes graves; e c) por descumprimento reiterado e
injustificvel da medida anteriormente imposta.
Portanto, aplicar internao para adolescente que praticou trfico de
drogas, sem anterior aplicao de outra medida, desautorizada por lei,
preconizando, nada mais, o princpio da excepcionalidade estabelecido pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente a que deve dar efetivo cumprimento.
Por outro turno, ROCHA (2012), discorre sobre a existncia de
posicionamento contrrio referida normatizao do Superior Tribunal de
Justia:
Mesmo assim, surpreendentemente, vozes da comunidade
jurdica se levantam contra a Smula 492, alegando que ela
uma porta aberta para o aumento do trfico.

39

Ora, parece claro que o trfico muito maior que os


adolescentes. No o adolescente que produz a droga, que
entra com ela no Pas, que a distribui nacionalmente ou que faz
a gesto de uma das maiores indstrias do mundo. No o
adolescente que corrompe as instituies do Estado para impor
o seu negcio.

Sobre o ato infracional em questo, traz importante contribuio o


jurista CABETTE (2012):
preciso ter conta que mesmo em se tratando do trfico de
drogas, crime de suma gravidade e at equiparado a hediondo
(art. 2, da Lei 8.072/90 c/c art. 5, XLIII, CF), fato que essa
prtica delitiva no conta com o elemento de violncia ou da
grave ameaa. bem verdade que no entorno do trfico h
muita violncia, mas a conduta especfica de traficar drogas
no passa de um comrcio ilcito que, em si, no comporta
violncia alguma. A falta desses elementos de violncia ou da
grave ameaa tem sido interpretada pela jurisprudncia do
STJ, que at agora se cristaliza na Smula 492, como bice
decretao da medida de internao pelo E. Juzo da Infncia e
Juventude nos termos do artigo 122, I, da Lei 8.069/90.

Passa-se, na sequncia, a anlise de como o Tribunal de Justia de


Santa Catarina vem se posicionando acerca do tema, aps a edio da Smula
492 pelo STJ.

4.2 JULGADOS DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA CATARINENSE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRFICO DE
ENTORPECENTES (LEI 11.343/2006, ART. 33) E A APLICAO DA
SMULA 492 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Consoante se observa dos julgados abaixo, o Tribunal de Justia de


Santa Catarina entendeu prudente a aplicao da medida de Internao para
adolescente autor dos atos infracionais equiparados aos crimes de trfico/uso
de drogas, apesar de no haver o cometimento de outras infraes graves por
parte dele (o que configuraria a hiptese prevista no inciso II do art. 122, do
Estatuto da Criana e do Adolescente), e, em corolrio, pode-se considerar que
deixou de ser aplicada a Smula 492 do colendo Superior Tribunal de Justia.

40

Ementa:
APELAO
/
ESTATUTO
DA
CRIANA
E
DO
ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANLOGOS AOS
CRIMES DESCRITOS NO ART. 28, CAPUT, E ART. 33,
CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/06, ALM DO ART. 12 DA
LEI N. 10.826/03 TODOS C/C ART. 103 DO ECA. SENTENA
DE PROCEDNCIA EM PARTE DA REPRESENTAO.
APLICAO
DA
MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA
DE
INTERNAO. RECURSO DA DEFESA.
SUBSTITUIO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAO POR OUTRA MAIS BRANDA INVIABILIDADE.
APREENSO DE 2 (DUAS) PISTOLAS, 72 (SETENTA E
DUAS) MUNIES CALIBRE .32, 16 (DEZESSEIS)
MUNIES CALIBRE .380, 7 (SETE) MUNIES CALIBRE
.38, 17 (DEZESSETE) MUNIES CALIBRE 9MM, 1 (UM)
TIJOLO DE MACONHA PESANDO 778,7G E 2 (DUAS)
PORES DE MACONHA PESANDO 96.8G. ADOLESCENTE
QUE MANTINHA EM SUA RESIDNCIA OBJETOS ILCITOS
E DE EXTREMA GRAVIDADE, COMO ARMAS E DROGAS,
ALM DE RDIOS COMUNICADORES E CARTAS COM A
SIGLA DO GRUPO FORMADO POR TRAFICANTES
CATARINENSES
(PGC).
MEDIDA
APLICADA
AO
ADOLESCENTE QUE LEVA EM CONTA A SUA CAPACIDADE
DE CUMPRI-LA, AS CIRCUNSTNCIAS E A GRAVIDADE DA
INFRAO (EXEGESE DO ART. 112, 1, DO ECA).
INTERNAO QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA AO
CASO. MANUTENO DA REPRIMENDA QUE SE IMPE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
"[...] A aplicao da medida socioeducativa de internao
mostra-se adequada, tendo em mira a gravidade do ato
infracional e para que o infrator tome conscincia da
reprovabilidade social que pesa sobre o uso e, modo especial,
sobre o trfico de substncias entorpecentes. Recurso
desprovido (Apelao Cvel n. 70054586854, Stima Cmara
Cvel, relator Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j.
18-7-2013)". (Apelao / Estatuto da Criana e do Adolescente
n. 2013.036180-5, de Joinville. Rel Des Marli Mosimann
Vargas, j. 13.08.2013).

Extrai-se, ainda, da fundamentao do referido acrdo:


No entanto, como bem asseverou o douto Procurador de
Justia em seu parecer "ainda que as condutas do adolescente
no estejam inseridas no rol previsto no art. 122 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, necessrio observar a gravidade
da infrao, como determina o artigo 112, 1, do m encionado
Estatuto:
"Art. 112. [...] 1 A medida aplicada ao adolesce nte levar em
conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a
gravidade da infrao.
[...] "In casu, considerando o alto grau de reprovabilidade da
conduta, a natureza dos delitos praticados, demonstrando uma
personalidade pouco preocupada com o respeito s normas
sociais e legais, e demais circunstncias do presente
procedimento de apurao de ato infracional, apesar do fato de

41

W. R. N. ser 'infrator primrio' [fl. 38], tenho que dentre as


medidas cabveis a internao a mais adequada. [...].

Ementa:
APELAO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL.
COMPETNCIA MATERIAL DAS CMARAS CRIMINAIS.
ARTS. 96, I, A, DA CF E 83, II, DA CESC C/C ATO
REGIMENTAL N. 18/1992. RECURSO CONHECIDO.
REPRESENTAO ATINENTE PRTICA DO ATO
INFRACIONAL ANLOGO AO TRFICO DE DROGAS E
ASSOCIAO PARA O TRFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35
DA LEI N. 11.343/06). PROCEDNCIA DA REPRESENTAO SOMENTE QUANTO AO ATO INFRACIONAL
EQUIPARADO AO TRFICO COM A IMPOSIO DA
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DA LIBERDADE ASSISTIDA.
RECURSO DO MINISTRIO PBLICO.
ATO EQUIVALENTE ASSOCIAO PARA O TRFI-CO.
AUSNCIA DE DESCRIO MNIMA DA CONDUTA
ASSOCIATIVA. INPCIA PARCIAL DA REPRESENTAO.
RECONHECIMENTO DE OFCIO.
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICVEL PELO ATO
EQUIPARADO AO TRFICO DE DROGAS. HISTRICO DE
ANTERIORES IMPOSIES DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS, INCLUSIVE COM ANOTAO DE FUGA NO DIA
SEGUINTE AO INGRESSO EM CASA DE SEMILIBERDADE.
INCIDNCIA DA MEDIDA DE INTERNAO RECOMENDVEL. HOMENAGEM AO ENUNCIADO DA SMULA
492 DO STJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao / Estatuto
da Criana e do Adolescente, de Tubaro. Rel. Des. Rodrigo
Collao, j. 18.07.2013).
Extrai-se, ainda, da fundamentao do referido acrdo:
Nessa toada, em que pese o entendimento do magistrado
sentenciante pela aplicao da medida socioeducativa de
liberdade assistida, as circunstncias acima expostas
recomendam a imposio de medida mais severa, com vistas
integral proteo da adolescente e efetividade de sua
almejada recuperao.
Isso porque, ainda que somente exista uma imposio de
medida socioeducativa decorrente de sentena com anlise de
mrito, certo que a representada porta um considervel rol de
antecedentes infracionais, inclusive com a anotao de uma
fuga no dia seguinte ao seu ingresso no regime de
semiliberdade (fl. 139).
[...] Logo, necessrio reconhecer a expressiva quantidade de
entorpecentes apreendidos que, aliada as circunstncias
anteriormente expostas, recomenda a imposio de medida
socioeducativa mais gravosa.
Diante disso, revela-se mais adequada a imposio da medida
socioeducativa de internao, a qual deve ser mantida pelo
prazo mnimo de seis meses, nos termos do art. 121 do ECA.

Ementa:

42

APELAO CRIMINAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO


ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME
DE TRFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
11.343/06). PROCEDNCIA DA REPRESENTAO EM
PRIMEIRO GRAU. INSURGNCIA DOS REPRESENTADOS.
ADOLESCENTE L. QUE MANIFESTA SEU CONFORMISMO
COM A SENTENA EM DESACORDO COM MANIFESTAO
DA DEFESA TCNICA QUE INTERPE RECURSO.
RECURSO QUE DEVE SER CONHECIDO PRIVILEGIANDO O
PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. SMULA 705 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE AUTORIA.
PLEITO
DE
ABSOLVIO.
IMPOSSIBILIDADE.
DEPOIMENTO
DO
POLICIAL
QUE
EFETUOU
A
ABORDAGEM FIRME E COERENTE NO SENTIDO DE QUE
OS ADOLESCENTES DISPENSARAM A DROGA QUANDO
SE APROXIMAVA. APREENSO DE 6,2GR DE CRACK
FRACIONADAS E EMBRULHADAS EM INVLUCRO
PLSTICO LEITOSO COMO USUALMENTE EM CASOS
ANLOGOS DE VENDA DESTE MATERIAL, ALM DE
CERTA
IMPORTNCIA
EM
DINHEIRO.
NO
COMPROVAO DO ALEGADO NOS INTERROGATRIOS
DA ORIGEM LCITA DO VALOR, BEM COMO DA
EXISTNCIA DA OUTRAS PESSOAS NO LOCAL.
REPRESENTADOS CONHECIDOS NO MEIO POLICIAL POR
ENVOLVIMENTO COM O TRFICO DE DROGAS NO LOCAL
DA ABORDAGEM E EM OUTRO BAIRRO ONDE A PRTICA
DE TAL DELITO CONSTANTE. PRINCPIO DO IN DUBIO
PRO REO QUE NO PODE SER APLICADO. PEDIDO
ALTERNATIVO
PARA
APLICAR
DE
MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA MENOS GRAVOSA. MEDIDA DE
INTERNAO QUE SOMENTE PODE SER APLICADA NAS
HIPTESES TAXATIVAMENTE PREVISTAS NO ART. 122,
DA LEI N 8.069/90. ATO INFRACIONAL GRAVE, MAS SEM
VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA A PESSOA. REITERAO
DA PRTICA DE OUTRAS INFRAES GRAVES NO
DEMONSTRADA ANTE A INEXISTNCIA DE SENTENA
CONDENATRIA COM TRNSITO EM JULGADO EM DOIS
PROCESSOS
ANTERIORES.
DESCUMPRIMENTO
REITERADO
E
INJUSTIFICVEL
DE
MEDIDA
ANTERIORMENTE IMPOSTA.
MEDIDA GRAVOSA E
EXCEPCIONAL QUE FAZ-SE NECESSRIA. PRECEDENTE
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA EM CASO
ANLOGO. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO. (Apelao / Estatuto da Criana e do
Adolescente n. 2013.024778-7, de Chapec. Rel Des Cinthia
Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 04.06.2013).

Extrai-se, ainda, da fundamentao do referido acrdo:


[...] Neste cenrio verifica-se que a aplicao da medida de
internao no decorre unicamente da existncia de outros
processos onde se apuram atos infracionais praticados pelos
apelantes, at porque para incidncia deste inciso II, do art.
122, da Lei 8.069/90, haveria a necessidade de, pelo menos,
dois processos com sentena condenatria transitada em
julgado o que inexiste, como supra descrito.

43

Infelizmente, a medida mais gravosa faz-se necessria, pois


ela se mostra a nica eficiente e suficiente para a
ressocializao dos adolescentes infratores. [...]

Nos casos abaixo, o Juzo de 1 grau aplicou a medida de internao


adolescente pela prtica do ato infracional anlogo ao crime previsto no art. 33
da Lei 11.343/2006, tendo o Tribunal de Justia de Santa Catarina a substitudo
por uma medida mais branda. A Corte Catarinense aplicou, como fundamento
para modificao da medida socioeducativa, a Smula 492 do Superior
Tribunal de Justia.

Ementa:
APELAO.
ESTATUTO
DA
CRIANA
E
DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO
DELITO DE TRFICO DE ENTORPECENTES. APLICAO
DE INTERNAO. RECURSO DEFENSIVO.
PRETENDIDA A IMPROCEDNCIA DO PEDIDO LANADO
NA
REPRESENTAO.
IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DEVIDAMENTE
DEMONSTRADAS. ADOLESCENTES FLAGRADOS EM
PODER DE TRS PORES DE COCANA, TRAVANDO A
NEGOCIAO. CONFISSO JUDICIAL POR UM DOS
REPRESENTADOS.
RELATOS
UNSSONOS
E
HARMNICOS DOS AGENTES PBLICOS, CONFORTADOS
PELO TESTEMUNHO DOS USURIOS, TUDO SOB O CRIVO
DO CONTRADITRIO. CONJUNTO PROBATRIO SLIDO.
PROCEDNCIA MANTIDA.
MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA.
INTERNAO.
IMPOSSIBILIDADE. NO CONFIGURAO DE NENHUMA
DAS HIPTESES DO ART. 122 DO ECA. REITERAO NO
COMETIMENTO DE OUTRAS INFRAES GRAVES (ART.
122, INCISO II). EXIGNCIA DA CONJUGAO DE DUAS
CONDUTAS ANTERIORES AO FATO EM APURAO.
ORIENTAO PREDOMINANTE NO STJ. INEXISTNCIA.
CIRCUNSTNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A
APLICAO DA SEMILIBERDADE AO ADOLESCENTE AO
QUAL J FOI APLICADA MEDIDA MAIS BRANDA, SEM
SUCESSO, E DE PRESTAO DE SERVIOS
COMUNIDADE AO PRIMRIO. MEDIDAS MAIS ADEQUADAS
S CONDIES PECULIARES DOS ADOLESCENTES.
EFETIVAO EM CONJUNTO COM A MEDIDA PROTETIVA
DE ACOMPANHAMENTO PSICOLGICO (ECA, ART. 101, V).
SENTENA REFORMADA NO PONTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelao
/Estatuto da Criana e do Adolescente n. 2012.082576-0, de
Presidente Getlio. Rel. Des. Leopoldo Augusto Brggemann, j.
26.03.2013, disponvel em www.tjsc.jus.br).

Retira-se, ainda, da fundamentao do referido acrdo:

44

Por fim, embora no tenha sido alvo do inconformismo da


defesa, ressalta-se que a medida socioeducativa aplicada
internao no pode subsistir.
De acordo com o princpio da excepcionalidade, a internao
somente cabvel quando configurada alguma das hipteses
enunciadas no rol exaustivo do art. 122 do ECA, que assim
dispe:
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada
quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa
ou violncia a pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida
anteriormente imposta.
Convm destacar que somente as hipteses dos incisos I e II
so aplicveis no juzo de mrito da ao socioeducativa,
constituindo a internao, nesse caso, resposta estatal ao ato
infracional praticado. Por seu turno, a internao prevista no
inciso III, limitada a trs meses (ECA, art. 122, 1), uma
forma de regresso, cabvel somente no processo executivo,
como meio de coero para cumprimento das medidas
socioeducativas.
Pois bem.
No se tratando de ato infracional cometido mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa (inciso I), cumpre verificar a
possibilidade de subsuno do caso em exame hiptese do
inciso II do dispositivo retrotranscrito.
Para a configurao da reiterao no cometimento de outras
infraes graves, a orientao predominante no Superior
Tribunal de Justia no sentido de que so necessrios, ao
menos, dois atos infracionais diversos do terceiro em apurao,
o que no se verifica na espcie.

Ementa:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO
INFRACIONAL. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. LEI
N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. INTERNAO. RECURSO
DEFENSIVO. INTERNAO. AUSNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS (ECA, ART. 122). ALTERAO. SEMILIBERDADE
QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA NO CASO CONCRETO.
Ausente qualquer das hipteses previstas nos incisos do art.
122 da Lei n. 8069/90, a medida socioeducativa de internao
deve ser alterada para uma medida mais branda.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao / Estatuto
da Criana e do Adolescente n. 2012.074449-1, de Chapec.
Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 07.03.2013, disponvel em
www.tjsc.jus.br).

Retira-se, ainda, da fundamentao do referido acrdo:


Consoante se infere da sentena, o magistrado aplicou a
medida de internao em razo de j possuir o adolescente
outros registros de atos infracionais, no qual foram aplicadas
medidas socioeducativas. Veja-se (fl. 125 ipsis litteris):
Em consulta ao SAJ, verifico que o referido adolescente possui
diversos outros registros infracionais, j lhe tendo sido

45

aplicadas vrias medidas socioeducativas, todas diversas da


internao, as quais, infelizmente, no surtiram o efeito
almejado.
Desse modo, levando-se em conta a gravidade do delito
narrado na representao, bem como o histrico de infraes
do representado, que encontra-se respondendo, somente neste
incio de ano, a nada menos do que seis PAAI (processos ns.
018.12.009725-4,
018.12.003589-5,
018.12.003132-6,
018.12.002553-9, 018.12.000766-2 e 018.12.002552-0), tenho
que a situao recomenda a aplicao da medida mais ampla
das previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, que a
internao, nos termos do art. 122, II, do ECA.
Todavia, infere-se da certido constante fl. 43 a existncia de
dois atos infracionais anteriores ao fato em apurao, sendo
que ambos foram objeto de remisso e, portanto, no podem
ser utilizados para caracterizar a reiterao, consoante o
disposto no art. 127 da Lei n. 8.069/90. Outrossim, os
processos mencionados pelo togado na sentena, alm
daqueles citados fl. 144, referem-se todos a fatos posteriores
ao ato infracional em anlise, tambm no podendo ser
considerados para justificar a internao com fulcro no inciso II
do art. 122 da referida lei.
Denota-se da certido de fl. 43 que o adolescente infrator teve
contra si somente um procedimento pela prtica de ato
infracional equivalente ao crime de trfico (processo n.
018.09.018545-2), pelo qual ficou sujeito aplicao de
medida de liberdade assistida, no podendo ser utilizado para
caracterizar a reiterao a justificar a sua internao.
Isso porque no se pode apontar ao adolescente a prtica
reiterada de outras infraes graves, porquanto, segundo
orientao do Superior Tribunal de Justia, seguida por este
relator, "para resultar em reiterao de infraes graves (inciso
II do art. 122 do ECA), so necessrias, no mnimo, duas
outras sentenas desfavorveis, com trnsito em julgado, no
podendo ser computadas as remisses" (Habeas Corpus n.
177.317/RS, Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, j. em
29.3.2012).
Ademais, o ato infracional em questo no foi cometido
mediante grave ameaa ou violncia contra a pessoa e no
houve o descumprimento injustificvel de medidas
anteriormente impostas.
Dessarte, por no estar configurada nenhuma das hipteses
previstas no art. 122 da Lei n. 8.069/90 e diante das
peculiaridades do caso concreto, revela-se mais adequada a
imposio da medida socioeducativa de semiliberdade, nos
termos dos art. 120 da referida lei.

Na situao sub judice abaixo, o egrgio Tribunal de Justia de Santa


Catarina fundamentou a aplicao de Internao sob o argumento da
reiterao no cometimento de infraes graves (ECA, art. 122, inciso II).
Ementa:

46

APELAO.
ESTATUTO
DA
CRIANA
E
DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A
TRFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/06). RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA
MAIS
SEVERA
(INTERNAO).
REITERAO NO COMETIMENTO DE INFRAES
GRAVES, INCLUSIVE O MESMO TIPO PENAL. INCIDNCIA
DO ART. 122, II, DO ECA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. (Apelao / Estatuto da Criana e do Adolescente
n. 2012.016445-9, de Chapec. Rel. Des. Ricardo Roesler, j.
30.07.2013, disponvel em www.tjsc.jus.br).
Extrai-se, ainda, da fundamentao do referido acrdo:
[...] Segundo a smula n. 492 do STJ "o ato infracional
anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz
obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de
internao do adolescente".
Contudo, na hiptese, analisando a certido de antecedentes
do representado, verifico que este possui uma vasta ficha de
infraes, na qual consta condenaes pela prtica de atos
equiparados a trfico de drogas, cometido em vrias ocasies.
Afinal, nos autos n. 018.09.017748-4 foi aplicada medida de
prestao de servios comunidade, por delito de trnsito; nos
autos n. 018.09.018545-2 foi aplicada a medida de liberdade
assistida, pela prtica de conduta anloga quela prevista no
art. 33, caput, da Lei de Drogas; nos autos n. 018.10.002754-4
foi aplicada medida de liberdade assistida, pela prtica de ato
equiparado ao trfico; nos autos n. 018.10.013658-0 foi
aplicada medida de internao, pela prtica de ato equiparado
ao trfico; autos n. 018.10.021052-7 foi aplicada medida de
prestao de servios comunidade, pela prtica de ato
equiparado ao desacato; autos n. 018.10.024855-9 foi
aplicada medida de prestao de servios comunidade, por
crime de trfico; nos autos n. 018.10026316-7,foi aplicada
medida de remisso com advertncia, diante da prtica de
ameaa; nos autos n. 018.11.000295-1 foi aplicada medida de
liberdade assistida e prestao de servios comunidade, pela
prtica de infrao equiparada ao trfico; e finalmente nos
autos n. 018.10.027371-5 foi aplicada remisso com liberdade
assistida, tambm pela prtica de ato infracional equiparado ao
trfico (fls. 59-60).
[...] cedio que o adolescente que reiteradamente pratica
conduta equivalente ao trfico de drogas no pode receber
igual tratamento aquele que praticou uma nica vez.
[...] Assim, considero que a medida socioeducativa de
internao efetivamente a mais adequada, tendo em vista a
gravidade da infrao (art. 112, II, do ECA).

Dos julgados transcritos acima, proferidos pelo egrgio Tribunal de


Justia Catarinense, observa-se claramente que a Corte de Justia de Santa
Catarina, dependendo do caso em anlise, utiliza ou no a orientao
emanada pela Smula 492 do Superior Tribunal de Justia.

47

5. CONCLUSO

O trabalho em questo dedicou-se ao estudo da aplicao da Smula


492 do Superior Tribunal de Justia nos julgados proferidos pelo Tribunal de
Justia de Santa Catarina, o que diz respeito aplicao da medida
socioeducativa de internao ao autor de ato infracional equiparado ao crime
de trfico de drogas.
Sabe-se que a adolescncia uma fase marcada pelo desejo de
emancipao e o surgimento de conflitos familiares, especialmente com os
mais prximos os pais/responsveis legais. O propsito dessa atitude a
identificao e autoafirmao enquanto sujeito que existe, pensa e
diferenciado dos pais.
Ademais, as ltimas pesquisas demonstram que o crescente
envolvimento com o trfico de drogas um dos fatores que provocaram um
aumento expressivo no nmero de apreenses de adolescentes em todo o
pas.
A partir dessa conjuntura atual do direito da infncia e da juventude,
conforme se verificou no presente estudo, surgiu a necessidade de edio da
Smula 492 pelo colendo Superior Tribunal de Justia, a qual preconiza que o
ato infracional anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz
obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao do
adolescente.
A referida normatizao oriunda do STJ veio com o objetivo de dar
cumprimento s disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
8.069/90), coibindo o entendimento mais conservador do Poder Judicirio de
aplicar a medida mais rigorosa (internao), para aquele ato infracional que
seria alvo de medida mais branda, eis que os juzes vinham aplicando
internao ao adolescente que praticou o ato infracional equiparado ao crime
de trfico de drogas, no havendo autorizao legal para tanto.
Apesar disso tudo, concluiu-se com o estudo em tela, que o Tribunal de
Justia de Santa Catarina, vem ainda em muitos julgados recentes, deixando
de dar efetividade referida smula, analisando cada caso/adolescente com
uma tica diferenciada.

48

A Corte Catarinense, portanto, em algumas demandas judiciais


apuraes de ato infracional, aplica a medida socioeducativa de internao
para adolescente autor de ato infracional anlogo ao crime de trfico de
drogas, apesar de no haver comprovao da reincidncia na prtica de tal ato
infracional pelo juvenil, assim contrariando expressamente Smula 492 do
STJ.

49

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