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CUADERNOS DE
INVESTIGACIN
PRESENTACIN
El Instituto de Investigacin Jurdica pone a disposicin de la
comunidad universitaria de la Facultad, la publicacin
denominada Cuadernos de Investigacin, cuya finalidad
es servir de espacio de opinin especializada de los
profesores integrantes de los diversos centros de
investigacin, respecto a determinados tpicos de relevante
actualidad que permitan ser abordados multidisciplinariamente
desde diferentes perspectivas jurdicas, con el propsito de
incentivar al estudiante de derecho en la observacin, anlisis
crtico y discusin acadmica de la realidad, en aras de
fomentar la investigacin jurdica de profesores y estudiantes.
RESUMEN
La reciente expedicin de la sentencia del Tribunal Constitucional constituye
un valioso aporte en la determinacin del alcance del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad sexual. Sin embargo,
los operadores judiciales debern prestar particular atencin a la existencia o
no del consentimiento por parte los (las) menores debido a la existencia de
mltiples vicios que anulan la voluntad.
OPININ
Una reciente sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, recada en el
expediente 00008-2012-PI/TC, en la cual se declara la inconstitucionalidad del
inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal, ha generado un debate sobre el rol
que el Estado debe asumir en relacin con la edad mnima del consentimiento
sexual. Un anlisis superficial de la materia evidenciara que, cualquier
decisin estatal en esta materia, supone una intervencin en el mbito
constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. No obstante, la tutela de otros bienes de relevancia jurdica
constitucional legitimara, al parecer, el establecimiento de una edad mnima
para el consentimiento sexual.
En ese sentido, en el caso particular de la proteccin estatal frente a actos de
violacin sexual, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sido
enftico al sostener que el deber de garante que asume el Estado faculta a la
adopcin de medidas frente a actos que incluso deberan permanecer, en
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principio, en la esfera privada de la personalidad . Inclusive el TEDH ha
TEDH. Caso M.C vs. Bulgaria. Sentencia de 4 de diciembre de 2003, prr. 150.
Del mismo modo, el Comit de los Derechos del Nio (CDN) , ha puesto
relevancia en la gradualidad en el otorgamiento de derechos en beneficio de
los nios y de las nias, lo cual incluye, aunque no se mencione de manera
expresa, la libertad sexual o la posibilidad de elegir con quin mantener
relaciones sexuales. Sin embargo, el referido Comit ha adoptado una postura
intermedia que intenta conciliar la autodeterminacin sexual como derecho
frente al inters legtimo de los Estados de prevenir ciertas conductas
delictivas que utilizan a los menores de edad, como suele ocurrir con la trata
de personas y la explotacin sexual. Es as que el Comit de los Derechos del
Nio ha recomendado no considerar una edad tan baja para el consentimiento
sexual (13 aos), toda vez que ello permitira que los nios y las nias sean
vulnerables a casos de explotacin sexual, por lo que recomend al Estado de
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Espaa que revise su legislacin en la materia .
Del mismo modo, en el caso de Mxico, el Comit ha observado con
preocupacin que la edad mnima para contraer matrimonio en numerosos
Estados de Mxico sea de 14 aos para las nias y 16 para los varones, con
el consentimiento previo de los padres, y que la edad de consentimiento
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sexual para las nias y los varones es 12 aos .
Como se ha indicado, el reconocimiento de la libertad sexual de adolescentes
mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, no posibilita por s solo el
ejercicio de la prostitucin o de la comisin de la trata de personas, pero s
Cfr. TEDH. Caso X e y vs. Pases Bajos. Sentencia de 26 de marzo de 1985, prr. 27.
CDN. Observacin General No. 4, Comit de los Derechos Nio, La salud y el desarrollo
de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, U.N.
Doc. CRC/GC/2003/4 (2003), prr. 9.
4
CDN. Observaciones finales sobre Espaa. CRC/C/OPSC/ESP/CO/1. Documento de 17
de octubre de 2007, prrs. 23 y 24.
5
CDN. Observaciones finales sobre Mxico. E/C.12/MEX/CO/4. Documento de 9 de junio
de 2006, prr. 40.
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CENTRO DE INVESTIGACIN EN
DERECHO DE LA FAMILIA Y EL MENOR
PROFESORA FTIMA CASTRO AVILS
RESUMEN
La autora, profesora integrante del Centro de Investigacin en Derecho de la
Familia y el Menor, analiza desde un enfoque de la doctrina y normativa
internacional correspondientes a la especialidad que es objeto de estudio de
dicho Centro, los efectos de la expulsin del tipo penal de violacin sexual de
menores de 14 a 18 aos de edad del ordenamiento penal peruano.
OPININ
En la sentencia bajo comento el Tribunal Constitucional estim que conforme
a determinados elementos normativos y fcticos que operan en el
ordenamiento jurdico peruano, los menores de edad entre 14 y menos de 18
aos pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual como parte de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para fundamentar dicha
posicin cit lo sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la cual ha sostenido que los nios y las nias ejercen sus derechos de manera
progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonoma personal.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional consider que no se acredit la
vulneracin de los derechos fundamentales de los menores de edad entre 14
aos a menos de 18, porque no han sido privados de su derecho a la
informacin, a la salud y a la intimidad; ya que la impugnada disposicin
penal no impidi a dichos adolescentes acercarse libremente a los
establecimientos de salud para solicitar informacin vinculada a la actividad
sexual, ni prohibi a los rganos estatales competentes a cumplir con su
obligacin de establecer sistemas de informacin dirigidos a adolescentes.
La consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley es dejarla
sin efecto, pero como es materia penal y por el principio de retroactividad
benigna, va a surtir efectos en procesos penales en trmite y en procesos
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Por ejemplo, que un adulto de cuarenta aos sostenga una relacin sexual
con una adolescente de catorce o quince aos de edad, por muy reconocido
que se encuentre su derecho a la libertad sexual, su proceso de desarrollo
evolutivo no siempre le permitir emitir un consentimiento vlido ante la
seduccin de un adulto; es decir los casos de las grandes diferencias de
edades podran correr la suerte de un abuso de poder.
Qu criterio deber aplicar el juzgador para conocer si ese consentimiento
no est afectado por la intimidacin o influido por el engao del adulto que
pretende aprovecharse de la inexperiencia del o de la adolescente o de su
situacin de vulnerabilidad?
No olvidemos que el sistema penal tiene que ser coherente, de un lado el
delito de trata de personas reconoce como unos de sus elementos el fraude,
el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, aspectos
que tambin podran estar presentes en una relacin asimtrica que nos
llevara a presumir que tiene como origen cualquiera de los mencionados
elementos.
Adems se considera como agravante del delito de trata de personas que la
vctima tenga entre catorce y menos de dieciocho aos de edad, para lo cual
se seala una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte
aos, justamente el mismo tramo de edad que estableca para el delito de
violacin sexual.
En conclusin, la libertad sexual del adolescente no tiene el mismo
contenido para el adolescente que para el adulto, ya que el ejercicio de ese
derecho cuenta con una proteccin especial por la consideracin del inters
superior del nio, teniendo en cuenta que el adolescente se encuentra en
pleno desarrollo, lo que implica que el Estado debe garantizar que el ejercicio
de ese derecho tenga una adecuada proteccin y no vulnere otros derechos
como el derecho a su desarrollo integral. Nadie puede desconocer que una
relacin de pareja temprana, muchas veces niega al adolescente la
posibilidad de estudiar y de prepararse para la vida por las responsabilidades
que implica, si especialmente se trata de una mujer.
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CASTILLO ALVA, Jos Luis (2002) Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, Lima.
Gaceta Jurdica, p. 298.
2 En la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp. N
2425-2003-Caete, fundamento que es irrelevante el consentimiento de la misma si fuera el caso, dada su
minora de edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual.
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