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DIOGO FREITAS DO AMARAL

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Vol. II


Com a colaborao de LINO TORGAL

ALMEDINA

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO - VOL. II

AUTOR: DIOGO FREITAS DO AMARAL

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OUTUBRO, 2001
DEPSITO LEGAL:93223/95

Toda a reproduo desta obra, por fotocpia ou outro qualquer processo, sem prvia
autorizao escrita do Editor, ilcita e passvel de procedimento judicial contra o infractor.

PREFACIO

Quinze anos volvidos sobre a 1a edio do volume I do meu Curso de Direito Administrativo,
vem agora a lume o respectivo volume II, que abrange os princpios gerais do Direito
Administrativo, bem como as trs mais importantes formas de exerccio do poder
administrativo - o regulamento, o acto administrativo e o contrato administrativo.
Esta matria correu durante anos impressa em folhas policopiadas (Direito Administrativo,
volumes II e III), e dela s no incluo no presente trabalho o captulo sobre a
responsabilidade da Administrao, por estar para breve nova legislao acerca do assunto.
Tambm fica relegada para o volume III deste Curso a parte respeitante s garantias dos
particulares e, em especial, ao contencioso administrativo, cuja reforma iminente
desaconselha nesta oportunidade uma publicao que em breve ficaria desactualizada.
Apesar destas restries, a matria agora dada estampa corresponde, no essencial, ao
corao da teoria geral do Direito Administrativo - e a utilidade da sua publicao justifica-se
por si mesma.
No se pense, todavia, que o contedo deste volume U se limita a reproduzir, nas suas linhas
essenciais, a substncia do que j constava dos dois volumes de lies policopiadas acima
referidos. Na verdade, a matria foi toda repensada, revista e remodelada de uma ponta
outra. As inovaes so bastantes e no se confinam s notas bibliogrficas, nem s
actualizaes de legislao e jurisprudncia: ha novos conceitos, ha importantes debates
doutrinais, h extensas referencias (dantes inexistentes) ao Direito Comunitrio, sobretudo
em matria contratual, e h ainda, de um modo geral, uma tentativa de aproximao entre os
pontos de vista, tradicionalmente to afastados, das escolas de Lisboa e de Coimbra.
A minha concepo geral do Direito Administrativo continua a dever os seus alicerces
fundamentais obra fundadora do Prof. Marcelo Caetano, de quem tive a sorte de ser aluno e
tenho a honra de ser discpulo. Mas, sem prejuzo dessa influncia matriz, h que reconhecer
o mrito - e muitas vexes o bem fundado - de vrios contributos devidos a outros nomes

ilustres da mesma rea cientfica, nomeadamente da escola conimbricence. Onde a sntese me


pareceu possvel, no hesitei em superar teses e antteses. O leitor julgar se o fiz, ou no,
deforma cientificamente bem conseguida.

A publicao do presente volume no teria sido possvel, pelo menos nesta altura, se eu no
tivesse podido dispor da inteligente, competente e eficaz colaborao, de alto valor, do meu
Assistente e colaborador, Dr. Lino Torgal, que foi meu aluno no curso de mestrado da
Universidade Catlica, e prepara agora o doutoramento sob a minha orientao na
Universidade Nova de Lisboa.

Para ele vo os meus agradecimentos muito sinceros.

Lisboa, Maio de 2001.

DIOGO FREITAS DO AMARAL

PARTE II

O PODER ADMINISTRATIVO E OS DIREITOS DOS PARTICULARES


CAPITULO I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

O PODER ADMINISTRATIVO

1. A separao dos poderes

Vamos agora estudar o poder administrativo. E comearemos, naturalmente, por alguns


conceitos fundamentais.
O primeiro conceito de que temos de partir para estudar o poder administrativo o conceito
de separao dos poderes1. Que significa ele?

1 A bibliografia portuguesa e estrangeira sobre este tema vastssima. Entre ns, cf., por
exemplo, ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, policopiado Porto, s/d, mas 1980, pp.
21-35; Idem, Sentido e Limites da Funo Legislativa no Estado Contemporneo, in A
Feitura das leis, II, INA, 1986, pp. 433 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, 1998, pp. 242 e segs.; JORGE
MIRANDA, Cincia Poltica, policopiado, Lisboa, 1992, pp. 91 e segs.;
SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos,
Coimbra, 1987, pp. 25 e segs.; RUI MACHETE, Contencioso Administrativo, in Estudos de
Direito Pblico e Cincia Poltica, Lisboa,
p.10

A expresso separao dos poderes tanto designa uma doutrina poltica como um principio
constitucional.
Corresponde, desde logo, doutrina poltica que teve e tem por objecto a estruturao do
poder poltico do Estado2 e que, como sabido, foi primeiro desenvolvida por Locke e
subsequentemente celebrizada por Montesquieu 3. Consistia e

1991, pp. 185 e segs.; NUNO PIARRA, A Separao dos Poderes como Doutrina e
Principio Constitucional, Coimbra, 1988; Idem, A Separao de Poderes na Constituio de
1976. Alguns Aspectos, in (org. Jorge Miranda) Nos 10 anos da Constituio, Lisboa, 1987,
pp. 143 e segs.; Idem, Separao dos poderes, in Polis, 5, Lisboa-S. Paulo, cols. 682-714;
JORGE REIS NOVAIS, Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987,
pp. 82 e segs.; Idem, Separao de Poderes e Limites da Competncia Legislativa da
Assembleia da Repblica, Lisboa, 1997; MARIA DA GLRIA DIAS GARCIA, Da justia
Administrativa em Portugal. Sua Origem e Evoluo, Lisboa, 1994, pp. 280 e segs.;
MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva da Lei. A Causa da lei na Constituio Portuguesa
de 1976, Porto, 1992, pp. 85-173; e PAULO OTERO, A "desconstruo" da Democracia
Constitucional, in (org. Jorge Miranda), Perspectivas Constitucionais. Nos 20 anos da
Constituio de 1976, II, Coimbra, 1997, pp. 610-628.

Na doutrina estrangeira, cfr., tambm entre tantos outros, E. GARCA DE ENTERRA / T.R.
FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I,
8 ed., Madrid, 1997, pp. 26-30; JEAN RIVERO /JEAN WALINE, Droit administratif, 15"
ed. Paris, 1994, pp. 18 e segs.; WOLFF / BACHOF / STOBER, Vewaitungsrecht, l, li' ed.,
Munique, 1999, pp. 213 e segs.; e STANLEY DE SMITH / RODNEY BRAZIER,
Constitutional and Administrative Law, 8a ed., Londres, 1999, pp. 17 e segs..

2 Antes dos autores liberais, o tema da separao dos poderes foi estudado a propsito da
questo da titularidade do poder, quer dizer, "da questo, inicial a qualquer organizao
poltica, de saber (onde) se situa a sede originria do direito de ordenar" - v. ROGRIO
SOARES, Direito Administrativo, p. 22. Sobre o assunto, v., desenvolvidamente, NUNO

PIARRA, A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional, pp. 31 e


segs.. V. tambm FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas, I, Coimbra, 1997,
pp. 180-181.

3 V., de novo, NUNO PIARRA, A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio
Constitucional, pp. 63-139. Para uma sntese de outras concepes doutrinais, cfr. JORGE
MIRANDA, Cintia Poltica, pp. 102 e segs..

p.11

consiste tal doutrina, basicamente, numa dupla distino: a distino intelectual das funes
do Estado; e a distino poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes entendendo-se que para cada funo deve existir um rgo prprio, diferente dos demais, ou
um conjunto de rgos prprios. Por seu intermdio, visaram originariamente os autores
liberais (sobretudo Locke), no "simplesmente (...) alcanar a mais perfeita organizao
estrutural para o exerccio da soberania, mas antes (...) criar condies institucionais de
respeito da esfera individual" 4.

A separao dos poderes , depois, um princpio constitucional caracterstico da forma de


governo democrtico-representativa e pluralista ocidental, e que a distingue da forma de
governo democrtico-popular de matriz comunista, a qual lhe contrape o princpio da
unidade e da hierarquia dos poderes do Estado 5. Tal princpio obteve a sua primeira
consagrao positiva importante na Constituio dos EUA, votada no Congresso de Filadlfia
de 1787. E, pouco tempo depois, teve tambm presena de destaque na legislao
constitucional francesa do perodo revolucionrio. Assim, o artigo 16. da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789, afirma solenemente que "toda a
sociedade, em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao
dos poderes, no tem constituio" 6. Direitos fundamentais e princpio da separao dos
poderes constituam, pois, o critrio e o contedo essencial da Constituio moderna 7.

4 V. SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 25.

5 V. NUNO PIARRA, Separao dos poderes, loc. cit., col. 683.

6 Anteriormente s Revolues americana e francesa, o princpio figurava j nas


Constituies do protectorado de Cromwell e nas Constituies setecentistas das colnias da
Nova Inglaterra como, v. g., a de Massachussets de 1780.

7 V. NUNO PIARRA, Separao dos poderes, loc. cit.. col. 695.


p.12

Aprofundemos esta segunda vertente da separao dos poderes.

Em que se traduziu na generalidade das Constituies do mundo ocidental o princpio da


separao dos poderes?

A quinta-essncia do princpio da separao dos poderes difcil de destilar 8. Por outro lado,
o princpio da separao dos poderes no foi consagrado em todas as Constituies dos
sculos XVIII e XIX "da mesma maneira ou com a mesma rigidez" 9.

Didacticamente e simplificando, pode, no entanto, dizer-se que o princpio encontrou uma


traduo no plano do Direito Constitucional, e outra no campo do Direito Administrativo.

No plano do Direito Constitucional, o princpio da separao dos poderes visou retirar ao Rei
e aos seus Ministros a funo de legislar, deixando-lhes apenas a funo poltica e a funo
administrativa. Visou, noutros termos, a separao entre o Legislativo e o Executivo 10. Isto,
para evitar o arbtrio e o despotismo da autoridade e, em ltima anlise, garantir o respeito

plos direitos do cidado - matria que apenas poderia ser tocada por lei geral e abstracta do
Parlamento, e que a autoridade pblica deveria limitar-se a executar. A lei pretendia, como
sublinha Nuno Piarra, "por razes de ser-

8 A expresso de STANLEY DE SMITH / RODNEY BRAZIER, Constitutional an


Aministrative Law, p. 18.

9 V. JORGE MIRANDA, Cincia Poltica, p. 107.

10 E matria a aprofundar na disciplina de Direito Constitucional. Entre tantos, sobre a


complexa evoluo das relaes entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo do Estado
Liberal de Direito ao Estado Social de Direito de nossos dias, cfr. ROGRIO SOARES,
Direito Administrativo, p. 21-35, e NUNO PIARRA, A Separao dos Poderes como
Doutrina e Principio Constitucional, pp. 143 e segs..

p.13

teza e segurana jurdicas, ser a exclusiva portadora dos critrios jurdicos de soluo de
litgios, pretendia possuir absoluta determinabilidade, de tal maneira que os rgos
encarregados de a executar vissem reduzido o desempenho da sua funo a uma actividade
automtica ou fonogrfica" 11. Portanto, "o motivo da separao entre os dois poderes
(legislativo e executivo) o da defesa da comunidade dos homens livres pela entrega do
poder de fazer leis prpria comunidade: o que acaba por significar o prprio parlamento"
12. A separao dos poderes foi, doutra forma, invocada para garantir o predomnio absoluto
do parlamento-legislador 13.

No campo do Direito Administrativo, o princpio da separao dos poderes visou a separao


entre a Administrao e Justia, isto , retirar Administrao pblica a funo judicial e

retirar aos Tribunais a funo administrativa - uma vez que at a existia uma certa confuso
entre as duas funes e os respectivos rgos 14.

Assim, em Frana, foi esse o propsito da lei de 16-24 de Agosto de 1790, ao estabelecer
completa autonomia funcional entre os juizes, de um lado, e os agentes da Administrao, do
outro 15. Efectivamente, a se referiu, como vimos no vol. I deste Curso, que "as funes
judicirias so distintas e permanecero separadas das funes administrativas. Os juizes

11 V. NUNO PIARRA, A Separao de Poderes na Constituio de


1976...., loc. cit., p. 151.

12 V. ROGRIO SOARES, Principio da legalidade e administrao constitutiva, in BFDC,


Coimbra, 1981, p. 171.

13 V. NUNO PIARRA, A Separao de Poderes na Constituio de


1976...., loc. cit., p. 152.

14 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo dos particulares,


Coimbra, 1988, p. 20 e segs..

15 V. RUI MACHETE, Contencioso Administrativo, loc. cit., p. 189.


p.14

no podero, sob pena de alta traio, perturbar de qualquer maneira as operaes dos corpos
administrativos nem convocar perante si os agentes da administrao por motivo atinente s
funes destes". No mesmo sentido, estatuiu-se depois, na lei de 7-14 de Outubro de 1790,
que as reclamaes de incompetncia relativamente a corpos administrativos no so do

conhecimento dos tribunais, devendo ser levadas ao monarca, chefe da administrao geral.
Por sua vez, o artigo 3. da Constituio de 3 de Setembro de
1791 afirmava no poderem os tribunais conhecer das funes administrativas ou citar
perante eles administradores em razo das suas funes.

Isto resultou da desconfiana do poder revolucionrio face aos tribunais judiciais, que
representavam ainda a continuao do "Antigo Regime", pois estavam nas mos da nobreza.
Efectivamente, conscientes do papel oposicionista desempenhado plos "parlamentos" no
perodo do Antigo Regime, os revolucionrios franceses vo procurar obviar ao aparecimento
de uma situao similar, retirando aos rgos judiciais competncia para decidir dos litgios
em matria administrativa 16. Pode, pois, dizer-se que, "neste contexto, o princpio da
separao era concebido como uma mquina de guerra dirigida contra os tribunais judiciais,
cuja introduo indiscreta no andamento da administrao se temia" 17.

Note-se, porm, que aquilo que a legislao revolucionria francesa vai consagrar, como
observa Vasco Pereira da Silva, "no , apenas, a separao entre a funo administrativa e a
funo judicial, impedindo que os tribunais exeram tarefas administrativas ou as entidades
administrativas tarefas jurisdicionais, mas tambm a impossibilidade de os tribunais

16 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo dos particulares,


p. 22.

17 V. PROSPER WEIL, O Direito Administrativo, Coimbra, 1977, p. 127.

p.15

conhecerem dos litgios entre a Administrao e os particulares" 18. Dela resultou, noutros
termos, o princpio da iseno judicial da aco do Estado 19.

Entre ns, a separao entre a Administrao e a Justia foi introduzida atravs dos decretos
n.0 22, 23 e 24, de 16 de Maio de 1832 20. No relatrio que antecedia a parte dispositiva dos
mesmos, observava Mouzinho da Silveira: "(...) A mais bela e til descoberta moral do sculo
passado foi, sem dvida, a diferena de administrar, e julgar".

Naturalmente que, num Curso de Direito Administrativo, a segunda direco referida do


princpio da separao dos poderes aquela que interessa aprofundar21.

Pois bem: sendo certo que a Constituio portuguesa de


1976 acolhe o princpio da separao dos poderes (cfr. artigos 2. e 111.), quais so os
corolrios actuais deste prin-

18 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo


dos particulares, p. 18-19.

19 V. MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia Administrativa em Portugal, p. 306.

20 Sobre a justia administrativa em Portugal no perodo do Estado Liberal de Direito, cfr.,


desenvolvidamente, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia Administrativa em Portugal,
pp. 379 e segs..

21 Sem embargo de se reconhecer que o tema das relaes entre o Poder Legislativo e o
Poder Executivo coloca questes gerais de grande interesse dogmtico. V., por exemplo,
entre ns, sobre a questo da existncia, ou no, na Constituio de um domnio reservado
administrao contra as ingerncias do Parlamento, NUNO PIARRA, A reserva de
administrao, in OD, 122 (1991), II, pp. 325 e segs. e III-IV, pp. 571 e segs.; BERNARDO
AYALA, O (Dfice de) Controlo Judicial da Margem de Livre Deciso Administrativa,

Lisboa, 1995, pp. 39 e segs.; JORGE REIS NOVAIS, Separao de Poderes e Limites da
Competncia Legislativa da Assembleia da Repblica, Lisboa, 1997; e GOMES
CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp. 646 e segs.. Sobre este problema, na
jurisprudncia, v. especialmente os Acrdos do TC n. 1/97 e n. 24/98.
p.16

cpio 22, na parte que tem a ver com as relaes entre a Administrao e a Justia?

So, em sntese, os seguintes:

i) A separao dos rgos administrativos e judiciais. - Isto significa que tm de existir


rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa, e rgos judiciais
dedicados ao exerccio da funo jurisdicional.

A separao das funes tem de traduzir-se numa separao de rgos;

II) A incompatibilidade das magistraturas. - No basta, porm, que haja rgos diferentes:
necessrio estabelecer, alm disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar
funes em rgos administrativos e judiciais (cfr. artigo
216., n. 2, da CRP). Como j dizia Mouzinho da Silveira, no seu relatrio, "as magistraturas
administrativas so incompatveis com as judicirias, e as suas funes no se podem
acumular em caso algum" 23.

iII) A independncia recproca da Administrao e da Justia. - Tambm aqui Mouzinho


afirmou o princpio fundamental. Dizia ele, no relatrio j citado, que "a autoridade
administrativa independente da judiciria: uma delas no pode sobrestar na aco da outra,
nem pode pr-lhe embarao ou limite".

Este terceiro corolrio, da independncia recproca da Administrao e da Justia, desdobrase, por sua vez, em dois

22 Numa perspectiva histrica, cfr., por todos, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia
Administrativa em Portugal, passim.

23 A regra no se aplica, porm, aos rgos prprios de administrao da justia. Por


exemplo, o Conselho Superior da Magistratura, que rgo de administrao da justia e que
desempenha funes materialmente administrativas, integra como titulares um conjunto de
magistrados de carreira.

p.17

aspectos: a independncia da Justia perante a Administrao;

e a independncia da Administrao perante a Justia. Analisemo-los sucessivamente.

- A independncia da Justia perante a Administrao significa que a autoridade


administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria, nem pode invadir a sua esfera de
jurisdio decidindo questes da competncia dos tribunais. Para assegurar este postulado
bsico, existem, fundamentalmente, dois mecanismos jurdicos: por um lado, o sistema de
garantias de independncia da magistratura (cfr. artigos 203. e 216. da CRP)24; e, por
outro, a regra legal de que todos os actos praticados pela Administrao pblica em matria
da competncia dos tribunais judiciais so nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados de
usurpao de poder - cfr. CPA, artigo
133., n.0 2, alnea a).

- A independncia da Administrao perante a Justia significa, hoje, no uma proibio


absoluta de o juiz condenar, intimar, orientar ou impor comportamentos Administrao (cfr.
o artigo 268., n. 4, da CRP, onde, alm do mais, se prev a possibilidade de os tribunais
determinarem Administrao a prtica de actos administrativos legalmente devidos), mas,
apenas, o que bem diferente, uma "proibio funcional de o juiz afectar a essncia do
sistema de administrao executiva - no pode ofender a autonomia do poder administrativo
(o ncleo essencial da discricionaridade, quando a lei confere aos rgos da Administrao
poderes prprios de apreciao ou de deciso) nem a autoridade caracterstica do acto
administrativo (em especial, a sua fora de caso decidido, passado o prazo de impugnao)"
25.

24 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 579 e segs..


25 V. VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), 2." ed., Coimbra, 1999, p.
94.
p.18

Por outro lado, a referida independncia significa tambm que os tribunais comuns no so os
tribunais competentes para conhecer dos litgios em que esteja em causa a actuao da
Administrao pblica no exerccio de uma actividade de gesto pblica. Efectivamente,
dispe-se no artigo 212., n. 3, da CRP que cabe aos tribunais administrativos "o julgamento
das aces e dos recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes
das relaes jurdicasadministrativas". Mas esta regra conhece excepes - v.g., a
impugnao judicial de coimas faz-se hoje em dia perante os tribunais judiciais; e tambm as
indemnizaes devidas por expropriaes por utilidade pblica so arbitradas plos tribunais
judiciais.

2. O poder administrativo: caracterizao

Das consideraes antecedentes resulta, pois, que a Administrao pblica , nos nossos dias,
um poder. um poder pblico, faz parte daquilo a que se costuma chamar os poderes
pblicos.

Mas que poder a Administrao pblica? Ser o poder executivo?

Se s houvesse Administrao pblica estadual, se toda a administrao fosse administrao


do Estado, poderia chamar-se poder executivo ao poder administrativo. Porm, como vimos
j, no assim. Existem outras administraes pblicas para alm da estadual: as autarquias
locais, as regies autnomas, as associaes pblicas - e estas no emanam do Estado, no
pertencem ao Estado, no so administrao estadual.

Portanto, falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias locais e
essas outras entidades que foram referidas, inadequado. Assim, antes prefervel utilizar a
expresso poder administrativo, que compreende de um

p.19

lado o poder executivo do Estado, e do outro as entidades pblicas administrativas no


estaduais.

Certos autores, como Marcello Caetano, falam a este respeito na concepo da


"administrao pblica em sentido formal", que seria assim um terceiro sentido a acrescer
queles dois que logo desde o incio ns detectmos. Vimos que se falava em administrao
pblica num sentido orgnico ou subjectivo, e num sentido material ou objectivo 26. Aparece
agora um terceiro sentido, que o sentido formal - a administrao pblica como poder.

Diz Marcello Caetano: "a administrao pblica no nos aparece hoje em dia na maior parte
dos pases como uma forma tpica da actividade do Estado, mas antes como uma das
maneiras por que se manifesta a sua autoridade. A administrao deixa de se caracterizar
como funo para se afirmar como poder. E mais adiante continua: "o sistema dos rgos
administrativos recebe pois da lei a faculdade de definir a sua prpria conduta para a
realizao dos fins que lhe esto designados e de impor generalidade dos cidados o
respeito dessa conduta. A Administrao um verdadeiro poder, porque define, de acordo
com a lei, a sua prpria conduta e dispe dos meios necessrios para impor o respeito dessa
conduta e para traar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relao"27.

Concordamos com esta concepo. A Administrao pblica , efectivamente, uma


autoridade, um poder pblico - o poder administrativo.

Mas em que consiste o poder administrativo? Quais so as suas manifestaes e as suas


principais consequncias?

26 V. o volume I deste Curso, p. 32 e segs..

27 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, pp. 15-16.


p.20

3. Manifestaes do poder administrativo

As principais manifestaes do poder administrativo so basicamente quatro:

- o poder regulamentar;

- o poder de deciso unilateral;

- o privilgio da execuo prvia;

- o regime especial dos contratos administrativos.

Analisemo-las.

a) O poder regulamentar. - A Administrao pblica, num sistema administrativo de tipo


francs, como o nosso, tem o poder de fazer regulamentos (cfr. CRP, artigos 199., alnea
c), 227., n. 1, alnea d), e 241o) - aquilo que chamamos "poder regulamentar" e outros
autores denominam de faculdade regulamentaria.

Diferentemente, num sistema administrativo de tipo britnico, a Administrao pblica no


tem poder regulamentar normal: s pode fazer regulamentos nos casos em que o poder
legislativo - o Parlamento ou o Congresso - expressamente lhe confira essa competncia e,
quando isso suceda, os regulamentos so a encarados como delegated legislation 2S.

No assim no sistema de tipo francs, e no assim designadamente em Portugal, onde, por


fora da prpria Constituio, a Administrao pblica tem o poder de fazer regulamentos.

Por seu turno, estes regulamentos que a Administrao tem o direito de elaborar so
considerados como uma fonte de direito: colocado abaixo da lei, do ponto de vista da

28 Sobre a origem histrica e funes da delegated leislation, cfr. STANLEY DE SMITH /


RODNEY BRAZIER, Constitutional an Administrativ Law, pp. 338 e segs..

p.21

hierarquia das fontes de direito, o regulamento , no obstante, uma fonte de direito


autnoma.

Enquanto no sistema de tipo britnico, onde a Administrao pblica no considerada como


poder, os regulamentos, nos casos especiais em que a Administrao os possa fazer, so
encarados como uma forma de legislao delegada, e portanto tm natureza legislativa,
embora por delegao do Parlamento. entre ns o regulamento no tem natureza legislativa tem uma natureza especfica, sui generis, o que significa que uma fonte diferente da lei.

Porque que a Administrao pblica goza de poder regulamentar?

Adiante responderemos de forma mais desenvolvida a esta questo 29. Por ora, sublinhe-se,
em sntese, que isso sucede justamente porque, como poder, goza da prerrogativa de definir
unilateral e previamente, em termos genricos e abstractos, em que sentido que vai
interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, f-lo justamente elaborando regulamentos.

b) A segunda manifestao tpica do poder administrativo o poder de deciso unilateral.

Enquanto no regulamento a Administrao pblica nos aparece a fazer normas gerais e


abstractas, embora inferiores lei, aqui a Administrao pblica aparece-nos a decidir casos
individuais e concretos.

Perante um caso concreto, individualizado, perante o problema do Sr. A ou da empresa B, a


Administrao pblica tem o poder de definir unilateralmente o direito aplicvel a esse caso
concreto.

Este poder um poder unilateral, quer dizer, a Administrao pblica pode exerc-lo por
exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter o acordo (prvio ou a posteror) do
interessado.

29 V. infra, Captulo II, 2..


p.22

E aqui estamos ns a encarar a Administrao naquilo que ela tem de mais especfico e
caracterstico, que a possibilidade de traar a sua conduta ou a conduta alheia. Para usar a
terminologia de Marcello Caetano, ela tem a possibilidade de traar a sua prpria conduta ou
a conduta alheia independentemente do recurso aos tribunais.

Compare-se isto com o que se passa quando um particular quer levar algum a adoptar um
dado comportamento a que ele se julga com direito. Por exemplo, o credor perante o devedor:
se o devedor no paga, o credor, para ver definido o seu direito de crdito contra o devedor,
tem de recorrer ao tribunal, e tem de obter deste uma sentena que reconhea esse seu direito.

A Administrao no: perante um caso concreto, ela tem por lei o poder de definir
unilateralmente o direito aplicvel. E esta definio unilateral obrigatria para os
particulares. Por isso, a Administrao um poder.

Por exemplo, a Administrao que unilateralmente determina o montante do imposto


devido por cada contribuinte. Claro que ao faz-lo se limita a aplicar a lei fiscal ao caso
concreto, mas a Administrao que declara quanto h a pagar, e f-lo unilateralmente, no o
faz por acordo com o particular, o que alis seria certamente difcil de conseguir... E
justamente porque isso seria difcil ou impossvel que a Administrao, em nome do
interesse colectivo, recebe da lei o poder de definir unilateralmente o direito aplicvel. E ela
que liquida certos impostos a cobrar aos contribuintes; que confere ou recusa as autorizaes
e as licenas de que os particulares porventura caream, nos termos da lei, para

desenvolverem as suas actividades privadas; que unilateralmente aplica sanes disciplinares


aos seus funcionrios quando entender que eles cometeram alguma infraco disciplinar; e
assim sucessivamente.

p.23

Portanto, e ao contrrio dos particulares, que nas suas relaes privadas no podem definir
unilateral e autoritariamente o direito, a Administrao declara o direito no caso concreto, e
essa declarao tem valor jurdico e obrigatria, no s para os funcionrios subalternos,
mas tambm para todos os particulares.

Os particulares devem obedincia aos actos administrativos plos quais nos casos concretos a
Administrao pblica define o direito. Pode a lei exigir, e regra geral exige (cfr. artigos
100. e segs. do CPA), que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes de esta
tomar a sua deciso final: por exemplo, em processo disciplinar o arguido tem o direito de ser
ouvido antes de a Administrao definir que pena se prope aplicar-lhe. Mas a deciso da
Administrao uma deciso unilateral: ela ouve o arguido, mas depois decide como
entende.

Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta (cfr. CPA, artigos 158. e segs.), aos
particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos hierrquicos contra as
decises da Administrao pblica. Mas estas garantias administrativas impugnatrias s
vm, por definio, depois de a deciso j existir, e ela existe como deciso unilateral; por
outro lado, o julgamento dessas mesmas reclamaes e recursos novamente feito atravs de
deciso unilateral da Administrao.

Por ltimo, a lei permite que os interessados impugnem as decises unilaterais da


Administrao pblica perante os tribunais administrativos, a fim de obterem a sua anulao
ou declarao de nulidade no caso de as mesmas serem ilegais e lesarem posies jurdicas

subjectivas. Mas a verdade que esse recurso contencioso s possvel depois de a deciso
ter sido tomada unilateralmente pela Administrao. Quer dizer:

a Administrao decide, e s depois que o particular pode


p.24

recorrer da deciso. E no a Administrao que tem de ir a tribunal para legitimar a deciso


que tomou: o particular que tem de ir a tribunal para impugnar a deciso tomada pela
Administrao.

Note-se que o princpio da deciso administrativa prvia - "de acordo com o qual, salvo
disposio legal expressa em contrrio, a Administrao s poderia ser accionada perante um
tribunal administrativo depois de ter sido instada a pronunciar-se sobre o assunto em litgio"
30 - no constitui trao essencial do contencioso administrativo portugus no seu conjunto.

Deixando de lado o recurso contencioso propriamente dito, os particulares que necessitem de


proteco jurisdicional no so obrigados a esperar ou a provocar actos administrativos s
para poderem aceder justia administrativa" 31. Por um lado, o legislador constitucional
no s consagra - no n. 4 do artigo 268. - o direito fundamental de acesso aos tribunais
administrativos, seja por via de recurso, seja por via da aco, como tambm delimita - no n.
3 do artigo 212. - o domnio da justia administrativa em termos de relao jurdica, e no
apenas, como se fazia tradicionalmente, a partir das categorias da actividade da
Administrao e, concretamente, a partir do acto administrativo32. Por outro lado, nos nossos
dias "desapareceu o mito do acto administrativo como nico momento em que se resumem e
se exprimem todas as vicissitudes das relaes entre a Administrao e o particular, entre o
Estado e a Sociedade" 33.

A questo deve ser aprofundada na disciplina de Contencioso Administrativo.

Esta uma das mais importantes manifestaes do poder administrativo, porventura a mais
importante. Chamamos-lhe poder de deciso unilateral. Outros autores chamam-lhe "auto-

30 V. VIEIRA DE ANDRADE, Justia Administrativa (Lies), p. 91.

31 V. VIEIRA DE ANDRADE, Justia Administrativa (Lies), p. 91.

32 V. VIEIRA DE ANDRADE, Justia Administrativa (Lies), p. 67.

33 V. RUI MEDEIROS, Estrutura e mbito da aco para o reconhecimento de um direito ou


de um interesse legalmente protegido, in RDES, 1989, p. 70.

p.25

- tutela declarativa" porque, nos termos que ficam expostos, a Administrao pblica tem o
direito de fazer justia por suas mos (auto-tutela), nos casos da sua competncia, atravs da
declarao do direito (auto-tutela declarativa).

c) O privilgio da execuo prvia. - Alm do referido, a lei d Administrao pblica a


faculdade de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais constitutivas de
deveres ou encargos que tiver tomado e que no sejam por aqueles voluntariamente
cumpridas. Efectivamente, nos termos do artigo 149., n. 1, do CPA, "o cumprimento das
obrigaes e o respeito pelas limitaes que derivam de um acto administrativo podem ser
impostos coercivamente pela Administrao sem recurso prvio aos tribunais, desde que a
imposio seja feita pelas formas e nos termos previstos no presente Cdigo ou admitidos por
lei".

Comparemos de novo com o que se passa no direito civil. O credor obtm do tribunal uma
sentena declarativa condenatria; mas, obtida a sentena, de duas uma: ou o devedor cumpre
ou no cumpre; se no cumpre, o credor, embora munido j de uma sentena que declara o
seu direito, no pode impor pela fora essa sentena ao devedor; tem, antes, com base nesse
ttulo executivo, de desencadear o processo executivo, e de novo recorrer aos tribunais, para
que eles imponham coactivamente o direito declarado (cfr. Cdigo Civil, artigos 817. e
segs., e Cdigo de Processo Civil, artigos 801. e segs.).

Ora, a Administrao pblica tambm est, em regra, como se viu, dispensada de, nesse
segundo momento (momento executivo), recorrer aos tribunais. Teoricamente, poderia
conceber-se um sistema em que a Administrao tivesse o poder de definir unilateralmente o
direito, mas, depois, na fase executiva, fosse obrigada a recorrer, na generalidade dos casos, a
tribunal para conseguir a imposio forada dessa decla26

rao aos particulares recalcitrantes. essa a perspectiva hoje adoptada por alguns
administrativistas portugueses34.

No assim, como vimos: a Administrao tem, no apenas o poder de definir


unilateralmente o direito, mas tambm, salvo nalgumas matrias35, o poder de promover por
si prpria a execuo forada desse direito, se o particular no se conformar voluntariamente
com a definio feita.

As coisas passam-se assim: a Administrao pblica decide unilateralmente; a partir desse


momento, pode exigir do particular que cumpra o dever ou encargo que lhe foi eficazmente
definido; o particular tem por lei o dever de obedecer definio que a Administrao fez; se
no cumprir, a Administrao tem o direito de executar coactivamente (sem recurso prvio
aos tribunais) a declarao que ela prpria efectuou, embora s o possa fazer pelas formas e
nos termos previstos no CPA ou na lei (cfr. artigo 149., n. 2).

Entretanto, o particular tem, depois disso, o poder de recorrer aos tribunais para impugnar a
definio feita, pedindo a anulao do acto administrativo. Mas este recurso no tem
normalmente efeito suspensivo, o que significa que, enquanto vai decorrendo o processo
contencioso em que se discute se o acto administrativo legal ou ilegal, o particular tem de
cumprir o acto; se no o cumprir, a Administrao pblica pode impor coactivamente o seu
acatamento.

Isto quer dizer, portanto, que a Administrao dispe, nos termos que foram expostos, de dois
privilgios: por um lado, na fase declaratria, o privilgio de definir unilateralmente o direito
no caso concreto, sem necessidade de uma declarao judicial; por outro lado, na fase
executria, o privilgio de, por via de regra, executar o direito por via admi-

34 V. infra, Cap. II, 3., VII.

35 V. CPA, artigo 155..

p.27

nistrativa, sem qualquer interveno prvia do tribunal. o poder administrativo na sua


mxima pujana: a plenitude potestatis.

No mbito do Direito Fiscal, costuma chamar-se a este princpio solve et repete, ou seja,
"paga primeiro e protesta depois", ou, como outros dizem, "submete-te e apresenta a conta".

d) A quarta manifestao do poder administrativo consiste no regime especial dos contratos


administrativos. - A forma tpica de agir da Administrao pblica , ainda nos nossos dias, o
acto administrativo, a deciso unilateral que declara autoritariamente o direito e que,
impondo um dever ou um encargo, pode ser depois imposta pela fora por via administrativa.

Essa a manifestao tpica do poder administrativo, aquilo que h de mais caracterstico


no Direito Administrativo.

Por vezes, contudo, e actualmente de forma cada vez mais frequente 36, a lei considera que,
em certas matrias, no possvel ou conveniente que a Administrao pblica actue por via
unilateral e autoritria. H certos comportamentos que s se conseguem atravs do acordo
dos interessados: e ento a lei prev que, nesses casos, a Administrao lance mo da figura
do contrato. Simplesmente, entendeu-se que, para certos efeitos, no convinha que a
Administrao pblica se servisse da figura do contrato civil ou comercial - e ento criou-se a
figura tpica do contrato administrativo, que tambm estudaremos mais adiante.

O que um contrato administrativo? Como diz a lei, "um acordo de vontades pelo qual se
constitui, modifica ou extingue uma relao jurdica administrativa" (cfr. CPA, artigo 178.,
n. 1)37.

36 V. o artigo 179., n. 1, do CPA.

37 V. infra.
p.28

E outra vez, nesta matria, como prprio do Direito Administrativo, esse regime diferente
do regime do direito privado para mais e para menos. Para mais, porque a Administrao
pblica, para poder garantir a satisfao do interesse pblico, fica a dispor de prerrogativas ou
privilgios de que as partes nos contratos civis no dispem (por exemplo, o poder de
modificao unilateral do contedo das prestaes do seu co-contratante; ou o poder de
rescindir o contrato por convenincia do interesse pblico); para menos, porque a
Administrao pblica fica sujeita a restries e a deveres especiais, que no existem nos
contratos civis (por exemplo, o dever de fazer preceder a celebrao do contrato de um
procedimento administrativo tendente escolha do co-contratante).

De novo aqui verificamos, pois, um conjunto de manifestaes tpicas do poder


administrativo: porque, mesmo quando actua atravs do contrato a Administrao conserva
na sua mo um certo nmero de privilgios que representam o afloramento do poder
administrativo no mbito da figura do contrato.

Estas, pois, as principais manifestaes do poder administrativo.

4. Corolrios do poder administrativo

a) O primeiro, cujo alcance j se referiu anteriormente, traduz-se na independncia da


Administrao perante a Justia. Existem vrios mecanismos jurdicos para assegurar o
respeito deste corolrio.

Em primeiro lugar, os tribunais comuns so incompetentes para se pronunciarem em termos


efinitivos38 sobre as questes administrativas (ressalvadas as excepes legais).

38 V. Cdigo de Processo Civil, artigo 97., n. 1: "Se o conhecimento do objecto da aco


depender da deciso duma questo que seja

p.29

Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um tribunal judicial
uma questo administrativa que indevida e erradamente nele esteja a decorrer (v. Cdigo de
Processo Civil, artigos 115. e segs.).

b) Segundo corolrio do poder administrativo o foro administrativo, ou seja, a entrega de


competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no aos tribunais judiciais
mas aos tribunais administrativos. A existncia de um foro administrativo uma das
caractersticas fundamentais que decorrem da concepo da Administrao pblica como
poder.

O foro administrativo nasceu historicamente como um privilgio da Administrao. Como


vimos, quis "assegurar-se ao poder Executivo um espao de manobra em face dos outros
poderes e, particularmente, do poder judicial. Para que o juiz no v, no controlo da
Administrao, colocar-se na veste do administrador e realizar uma segunda administrao com atentado ao princpio da separao dos poderes - h-de ter-se o cuidado de se lhe deixar
apenas a verificao da legalidade dos actos administrativos" 39.

Hoje, porm, ele subsiste por razes da especializao funcional - porque se entende que
prefervel que haja tribunais cujos juizes estejam especializados no conhecimento das
questes de Direito Administrativo -, e no para privilegiar a Administrao pblica.
Todavia, a verdade que no regime jurdico actual do contencioso administrativo ainda h
vrias disposies que se explicam pela ideia de privilgio concedido Administrao
pblica, e no pela ideia de uma ordem jurisdicional especializada em razo da matria 40.

da competncia do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na


deciso at que o tribunal competente se pronuncie".
39 V. ROGRIO SOARES, Administrao Pblica e Controlo Judicial, in
RLJ, n. 3845, p. 227.

40 V. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, IV, Lisboa, 1988, pp. 128 e segs..
p.30

c) Terceiro corolrio a existncia de um Tribunal de Conflitos, que existe em Frana e em


Portugal (cfr. o artigo 209., n. 3, da CRP), mas no existe em nenhum sistema de tipo ingls
ou de administrao judiciria.

O que um tribunal de conflitos?

um tribunal superior, de funcionamento intermitente (s quando surge um conflito), de


composio mista, normalmente parietria, e que se destina a decidir em ltima instncia os
conflitos de jurisdio que surjam entre os tribunais administrativos e os tribunais comuns41.

Qualquer questo de fronteira em que esteja em causa a competncia dos tribunais judiciais
ou dos tribunais administrativos s pode ser decidida por um tribunal de composio mista,
parietria, onde estejam representados tanto os tribunais judiciais como os tribunais
administrativos, de tal forma que a deciso seja uma deciso que se imponha, com igual
autoridade, quer aos tribunais judiciais quer aos tribunais administrativos 42.

a esse rgo que se chama Tribunal de Conflitos.

41 Ou conflitos de jurisdio entre o STA e o Tribunal de Contas - cfr. artigo 1., n. 3, da


Lei n. 98/97, de 26 de Agosto.

42 V. sobre a matria MARCELLO CAETANO, Manual, 1, pp. 37-38;


VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), p. 106 e seg.. V. ainda
ANTNIO DAMASCENO CORREIA, Tribunal de Conflitos, Coimbra, 1988.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO

5. Enumerao

Como lembra Vital Moreira, "as constituies no se restringem "constituio poltica" em


sentido restrito, ou "constituio do Estado", em sentido prprio. Elas no so hoje somente o
estatuto da pessoa colectiva Estado, definindo as suas atribuies, a sua organizao, a
competncia dos seus rgos. Cada vez mais, as constituies inserem as "ttes de chapitre"
dos demais ramos do direito. Sob ponto de vista material - ou seja, quanto ao seu objecto - o
direito constitucional, alm do (...) direito do Estado (...) em sentido estrito, abrange tambm
princpios essenciais dos ramos infra-constitucionais do direito. Em maior ou menor medida
os vrios compartimentos do direito, tanto (...) do direito pblico, como mesmo do direito
privado, tm as suas bases na Constituio" 43.

E, justamente, prossegue o mesmo Autor, "se existe um ramo do direito pblico com uma
presena significativa na Constituio esse - a par do direito penal - o direito

43 V. VITAL MOREIRA, Constituio e Direito Administrativo (A "Constituio


Administrativa" Portuguesa), in AB UNO A OMNES. 75 Anos da Coimbra Editora,
Coimbra, 1998, p. 1141.

p.32

administrativo. A "constituio administrativa" o direito constitucional administrativo, ou o


direito administrativo constitucional. nela que se encontram as bases do direito
administrativo. Sendo direito constitucional formal (e tambm material) as normas
constitucionais administrativas so direito administrativo material" 44.

As vrias Constituies portuguesas sempre foram, em maior ou menor medida, fonte de


Direito Administrativo: a de 1976 no foge regra, e vai at bastante longe nesse sentido 46.
Pode dizer-se mesmo que ela representou "uma verdadeira "revoluo administrativa"", posto
que "nunca at ento a administrao tinha tido tanta ateno constitucional" 47.
Efectivamente, "para alm de um captulo especialmente dedicado ao tema (artigos 266. a
272.), abundam no texto constitucional as disposies com incidncia directa na
administrao pblica"48.

De entre essas disposies, vamos agora analisar aquela que se refere aos princpios
constitucionais da actividade administrativa material - a do artigo 266. 49.

44 V. VITAL MOREIRA, Constituio e Direito Administrativo..., loc. cit., p. 1141-1142.

45 V. FREITAS DO AMARAL, Direitos Fundamentais dos Administrados, in (org. Jorge


Miranda) Nos Dez Anos da Constituio, Lisboa, 1987, p. 11.

46 V. tambm sobre esta matria JORGE MIRANDA, A Administrao Pblica nas


constituies portuguesas, in OD, 120. (1988), II/IV, pp. 607-617.

47 V. VITAL MOREIRA, Constituio e Direito Administrativo..., loc. cit., p. 1145.

48 V. VITAL MOREIRA, Constituio e Direito Administrativo..., loc. cit., p. 1145.

49 Sobre a matria, cfr., entre ns, SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo,
Lisboa, 1982, I, pp. 227 e segs.; Idem, Os Princpios Constitucionais da Administrao
Pblica, in Estudos sobre a Constituio, III, Lisboa, 1979; ESTEVES DE OLIVEIRA,

Direito Administrativo, I, Coimbra, 1980, pp. 287 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3a ed., Coimbra,

p.33

Antes de prosseguir, convm ter presente a distino entre regras e princpios conhecida j
das disciplinas de Introduo ao Direito e de Direito Constitucional. As diferenas bsicas
so, recorde-se, as seguintes:

enquanto as regras "so normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem
ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepo (direito definitivo), os
princpios "so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo
com as possibilidades fcticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem ou exigem
algo em termos de "tudo ou nada"; impem a optimizao de um direito ou de um bem
jurdico, tendo em conta a "reserva do possvel", fctica e jurdica" 50. Por outro lado,
enquanto a "convivncia dos princpios conflitual (...), a convivncia das regras
antinmica" - "os princpios coexistem, as regras antinmicas excluem-se"51.

O primeiro princpio referido no artigo 266. da CRP o Principio de prossecuo do


interesse pblico.

este o princpio motor da Administrao pblica. A Administrao actua, move-se,


funciona para prosseguir o interesse pblico. O interesse pblico o seu nico fim.

Mas a Administrao no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira; tem de


faz-lo dentro de certos

1993, sub artigo 266.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo,
I, 2 ed., Lisboa, 1999, pp. 81 e segs.; FAUSTO DE QUADROS, "Principio Gerais", 1 do
estudo colectivo Procedimento Administrativo, in DJAP, VI, pp. 502-508; JOO CAUPERS,
Introduo ao Direito Administrativo, Lisboa, 2000, pp. 61 e segs.; FREITAS DO AMARAL
et alli, Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, sub artigos 3 e segs.; ESTEVES
DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, sub artigos 3 e segs.; PAULO OTERO, Direito
Administrativo (Relatrio de uma disciplina apresentado no concurso para professor
associado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), Lisboa,
1998, pp. 379 e segs.; MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado,
Coimbra, 1996, pp. 167-187. V. tambm L. S. CABRAL DE MONCADA, Os Princpios
Gerais de Direito e a Lei, in Estudos de Direito Publico, 2001, pp. 367 e segs. (maxime, 375377).

50 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 1123.


51 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 1035.
p.34

limites, com respeito por determinados valores, no interior de um quadro definido por dados
parmetros. Surgem assim mais dois princpios: o Principio da legalidade, que manda
Administrao obedecer lei, e o princpio do respeito plos direitos e interesses legalmente
protegidos dos particulares, que obriga a Administrao a no violar as situaes
juridicamente protegidas dos particulares.

Dentro dos limites assim fixados sua aco, a Administrao pblica muitas vezes
investida pela lei de um espao de autonomia que corresponde quilo que se denomina como
poder discricionrio. No se trata de um poder arbitrrio, mas de um poder legal, jurdico,
regulado e condicionado por lei.

O exerccio do poder discricionrio , com efeito, condicionado pela ordem jurdica. Como
deve ser ele exercido? Diz-nos a CRP, no n. 2 do referido artigo 266., que esse poder deve
ser exercido com igualdade, proporcionalidade, justia, imparcialidade e boa f: daqui
decorrem, pois, o princpio da igualdade, o princpio da proporcionalidade, o princpio da
justia, o princpio da imparcialidade, e o princpio da boa f.

Eis, pois, a chave do estudo que vamos empreender, o qual tem por objecto uma das partes
mais importantes de toda a teoria geral do Direito Administrativo.

Analisaremos, assim, os pontos seguintes:

- princpio da prossecuo do interesse pblico;

- princpio da legalidade;

- princpio do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares;

- poder discricionrio da Administrao;

- princpio da justia (sentido amplo);

- princpio da igualdade;

- princpio da proporcionalidade;

- princpio da boa f;

- princpio da justia (sentido restrito);

- princpio da imparcialidade.

p.35

6. O princpio da prossecuo do interesse publico

52

Noo. - J dissemos que o primeiro princpio a examinar o princpio da prossecuo do


interesse publico.

Dele se faz eco o artigo 266., n. 1, da CRP, que diz o seguinte: "a Administrao pblica
visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito plos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidados".

Deixemos a segunda parte desta disposio, que tem j a ver com outro princpio, e
concentremo-nos sobre a primeira parte.

O que o "interesse pblico"?

Trata-se, sem dvida, de um conceito "cuja evidncia intuitiva no facilita em muito a


definio" 53.

No obstante, h que tentar concretiz-lo o mais possvel.

Numa primeira aproximao, pode definir-se o interesse pblico como o interesse colectivo,
o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum - na terminologia que vem
j desde So Toms de Aquino, o qual definia bem-comum como "aquilo que necessrio
para que os homens no apenas vivam, mas vivam bem" (quod homines non soium vivant,
sed bene vivant) 54.

Num sentido mais restrito, pode, com Jean Rivero, caracterizar-se o interesse pblico como
sendo o que representa a esfera das necessidades a que a iniciativa privada no pode
responder e que so vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus
membros 55.

52 V. ROGRIO SOARES, interesse pblico, legalidade e mrito, Coimbra, 1955, passim.


Por ltimo, vieira DE ANDRADE, Interesse pblico, in DJAP, V, p. 275 e segs

53 V. SRVULO CORREIA, Os Princpios Constitucionais da Administrao Publica, loc.


cit., p. 662.

54 Sobre esta noo, v., de modo mais desenvolvido, FREITAS DO AMARAL, Histria das
Ideias Polticas, I, pp. 175-176.

55 V. JEAN RIVERO, Direito Administrativo, Coimbra, 1983, p. 14.


p.36

Esta noo de interesse pblico traduz, portanto, uma exigncia - a exigncia de satisfao
das necessidades colectivas.

Segundo Rogrio Soares, pode distinguir-se o interesse pblico primrio dos interesses
pblicos secundrios: o interesse pblico primrio aquele cuja definio e satisfao
compete aos rgos governativos do Estado, no desempenho das funes poltica e
legislativa: o bem comum nacional; os interesses pblicos secundrios so aqueles cuja
definio feita pelo legislador, mas cuja satisfao cabe Administrao pblica no
desempenho da funo administrativa. Exemplos: a segurana pblica, a educao, a sade
pblica, a cultura, os transportes colectivos, etc. 56.

Corolrios. - O princpio da prossecuo do interesse pblico em Direito Administrativo tem


numerosas consequncias prticas, das quais importa citar aqui como mais importantes as
seguintes:

1) a lei que define os interesses pblicos a cargo da Administrao: no pode ser a


Administrao a defini-los, salvo se a lei a habilitar para o efeito, deferindo-lhe competncia para concretizar certo tipo de conceitos indeterminados 57;

56 V. ROGRIO SOARES, Interesse pblico, legalidade e mrito, p. 99 e segs. No mesmo


sentido, cf. VIEIRA DE ANDRADE, Interesse pblico, loc. cit., p. 277. Com referncias de
direito comparado, cfr. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo II, p. 228231.

57 Como referiremos adiante, a concretizao de certos conceitos indeterminados, traduzindo


uma verdadeira interveno constitutiva dos rgos administrativos na concretizao dos
pressupostos que formam a hiptese legal, demonstra que a Administrao pode, em certa
medida, co-determinar o prprio interesse pblico que lhe cabe realizar. V., tambm, VIEIRA
DE ANDRADE, Interesse pblico, loc. cit., p. 280.

p.37

2) A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel: o que ontem foi
considerado conforme ao interesse pblico pode hoje ser-lhe contrrio, e o que hoje tido por
inconveniente pode amanh ser considerado vantajoso. No possvel definir o interesse
pblico de uma forma rgida e inflexvel, ne varietur;

3) Definido o interesse pblico pela lei, a sua prossecuo pela Administrao obrigatria
58;

4) O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas e a


competncia dos respectivos rgos: o chamado Principio da especialidade, tambm
aplicvel s pessoas colectivas pblicas59;

5) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante
de qualquer acto da Administrao. Assim, se um rgo da Administrao praticar um acto
que no tenha por motivo principalmente determinante o interesse pblico posto por lei a seu
cargo, esse acto estar viciado por desvio de poder, e por isso ser um acto ilegal, como tal
anulvel contenciosamente 60;

6) A prossecuo de interesses privados em vez do interesse pblico, por parte de qualquer


rgo ou agente administrativo no exerccio das suas funes, constitui

58V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 53 e 55; e MARIA JOO


ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado, p. 171.

59 Sobre este princpio, v. MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado,
pp. 199-202.

60 V. MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado, PP. 171-172.


p.38

corrupo, e como tal acarreta todo um conjunto de sanes, quer administrativas quer
penais, para quem assim proceder;

7) A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige da Administrao pblica que adopte


em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis, do ponto de vista
administrativo (tcnico e financeiro): o chamado dever de boa administrao.

1. Idem: o "dever de boa administrao"

O princpio da prossecuo do interesse pblico, constitucionalmente consagrado, implica,


alm do mais, a existncia de um dever de boa administrao, quer dizer, um dever de a
Administrao prosseguir o bem comum da forma mais eficiente possvel.

O dever de boa administrao, ou o princpio da eficincia, est expressamente previsto na


alnea c) do artigo 81. da CRP para o sector pblico empresarial. Mas o artigo 10. do CPA,
parte final, estende-o a toda a actividade da Administrao Pblica61. A ideia , pois, a de
que a actividade administrativa deve traduzir-se em actos cujo contedo seja tambm
inspirado pela necessidade de satisfazer da forma mais expedita e racional possvel o
interesse pblico constitucional e legalmente fixado 62.

61 "A Administrao Pblica - reza o artigo 10. do CPA - deve ser estruturada de modo a
aproximar os servios das populaes e de forma no burocratizada, a fim de assegurar a
celeridade, a economia e a eficincia das suas decises".

62 Sobre o princpio da eficincia ao nvel da Administrao Pblica, v., por todos, PAULO
OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo, II, Lisboa, 1995, p. 638 e seg..
V. tambm ESTEVES DE OLIVEIRA

p.39

Tem sido discutida a relevncia jurdica deste dever de boa administrao. Em nossa opinio,
ele um dever jurdico, mas um dever jurdico imperfeito, porque no comporta uma
sano jurisdicional. No possvel ir a tribunal obter a declarao de que determinada
soluo no era a mais eficiente ou racional do ponto de vista tcnico, administrativo ou
financeiro, e portanto deve ser anulada: os tribunais s podem pronunciar-se sobre a
legalidade das decises administrativas, e no sobre o mrito dessas decises. O dever de boa
administrao , pois, um dever imperfeito. Mas existe, apesar disso, como dever jurdico. Na
verdade, h vrios aspectos em que esse dever assume uma certa expresso jurdica: 1)
Existem recursos graciosos, que so garantias dos particulares, os quais podem ter por
fundamento vcios de mrito do acto administrativo; 2) A violao, por qualquer funcionrio
pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar, e leva
imposio de sanes disciplinares ao funcionrio responsvel; 3) No caso de um rgo ou
agente administrativo praticar um facto ilcito e culposo de que resultem prejuzos para
terceiros, o grau de diligncia e de zelo empregados pelo rgo ou agente contribuem para
definir a medida da sua culpa e,
consequentemente, os termos e limites da sua responsabilidade. Estes trs aspectos
significam, portanto, que o dever de boa administrao existe, e que a sua violao tem
algumas consequncias jurdicas - ainda que no todas aquelas que so normalmente
inerentes violao dos deveres jurdicos perfeitos.

Cumpre, no entanto, reconhecer que certos deveres especficos que antes se pensava e dizia
integrarem o dever geral

62 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 132; MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies
de Direito Administrativo, I, pp. 114-115; e L. S. CABRAL DE MONCADA, Direito Pblico
e Eficcia, in Estudos de Direito Pblico, Coimbra, 2001 (mas 1997), pp. 164 e segs..
p.40

de boa administrao tm de ser vistos hoje como verdadeiros deveres jurdicos decorrentes
de princpios gerais da actividade administrativa e, designadamente, dos princpios da
proporcionalidade e da imparcialidade. A necessidade de a Administrao tomar decises
equilibradas (isto , decises que satisfaam o interesse pblico sem sacrifcio intolervel dos
interesses particulares conflituantes), por exemplo, no um mero dever sem sano constitui um dever jurdico que resulta do princpio da proporcionalidade, cujo desrespeito
representa uma ilegalidade susceptvel de invalidao judicial63. Por outro lado, o dever de a
Administrao ponderar todos os interesses relevantes para a soluo de certo caso no
igualmente um dever imperfeito - uma exigncia do princpio da imparcialidade cuja
inobservncia gera ilegalidade 64.

Admitir isto no significa, note-se, que os tribunais possam controlar o mrito da aco
administrativa - j dissemos que no podem65. Significa somente que certos parmetros
outrora considerados fora do mundo jurdico esto hoje dentro dele. A tendncia recente do
Direito administrativo portugus foi no sentido da transformao de certos padres de mrito
em padres de juridicidade 66.

8. O princpio da legalidade

Como vimos, a Administrao pblica existe para prosseguir o interesse pblico: o interesse
pblico o seu norte,

63 V. infra.

64 V. infra.

65 V. infra.

66 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Dever da Fundamentao Expressa de Actos


Administrativos, Coimbra, 1991, p. 383, em nota. V. ainda JOO CAUPERS, Introduo ao
Direito Administrativo, pp. 65-66.

41

o seu guia, o seu fim. Mas a Administrao no pode prosseguir o interesse pblico de
qualquer maneira, e muito menos de maneira arbitrria: tem de faz-lo com observncia de
um certo nmero de princpios e de regras.

Designadamente, e em especial, a Administrao pblica tem de prosseguir o interesse


pblico em obedincia lei: o que se chama o princpio da legalidade 67.

Este princpio , sem dvida, um dos mais importantes princpios gerais de direito aplicveis
Administrao pblica, e que, alis, se encontrava consagrado como princpio geral do
Direito Administrativo antes mesmo que a Constituio o mencionasse explicitamente.

Hoje, este princpio encontra-se formulado no nosso texto constitucional, dizendo o artigo
266., n. 2, o seguinte:

"os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei (...)".

O princpio da legalidade era tradicionalmente definido, por exemplo, por Marcello Caetano,
da seguinte forma:

"nenhum rgo ou agente da Administrao pblica tem a

67 O texto das rubricas n. 8 a 12 segue de perto o nosso artigo Princpio da Legalidade, in


Polis, 3, cols. 976-995. V., para maiores desenvolvimentos, Autores e obras a citados na
bibliografia. Posteriormente publicao deste artigo importa destacar a obra fundamental de
SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos,
Lisboa, 1987, pp. 15-340, e a sntese de VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico
Administrativo, in Contencioso Administrativo, Braga,
1986, pp. 35-48. V. tambm MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva de Lei, pp. 387 e segs.
e 473 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, pp.
81-89; DAVID DUARTE, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao: para uma
Concretizao do Princpio da Imparcialidade Administrativa como Parmetro Decisrio,
Coimbra, 1997, pp.
337-344; e Rui MACHETE, Algumas notas sobre a chamada presuno da legalidade dos
actos administrativos, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Pedro Soares
Martmez, I, Coimbra, 2000, p. 37 e segs..
p.42

faculdade de praticar actos que possam contender com interesses alheios seno em virtude de
uma norma geral anterior" 68.

Se bem repararmos nesta definio, verificamos que ela consistia basicamente numa
proibio: a proibio de a Administrao pblica lesar os direitos ou os interesses dos
particulares, salvo com base na lei. Ou seja, por outras palavras, o princpio da legalidade
aparecia ento encarado como um limite aco administrativa, limite esse estabelecido no

interesse dos particulares. O princpio da legalidade, por conseguinte, por um lado era um
limite, por outro era estabelecido no interesse dos particulares.

A doutrina mais recente entende o princpio da legalidade de outra maneira. Podemos aqui
defini-lo, de acordo com as concepes mais modernas, da seguinte forma: os rgos e
agentes da Administrao pblica s podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites
por ela impostos.

Quais so as principais diferenas entre esta maneira de definir o princpio da legalidade e a


anterior?

So basicamente trs.

Em primeiro lugar, o princpio da legalidade aparece agora definido de uma forma positiva, e
no j de uma forma negativa. Diz-se o que a Administrao pblica deve ou pode fazer, e
no apenas aquilo que ela est proibida de fazer.

Em segundo lugar, verifica-se que o princpio da legalidade, nesta formulao, cobre e abarca
todos os aspectos da actividade administrativa, e no apenas aqueles que possam consistir na
leso de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princpio da legalidade
visa tambm proteger o interesse pblico, e no apenas os interesses dos particulares.

Em terceiro lugar, na concepo mais recente, a lei no apenas um limite actuao da


Administrao: tambm o

68 MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 30.

p.43

fundamento da aco administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, no h um poder livre
de a Administrao fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrrio,
vigora a regra de que a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faa.

Por outras palavras, a regra geral - em matria de actividade administrativa - no o princpio


da liberdade, o princpio da competncia. Segundo o princpio da liberdade, que constitui a
regra no Direito privado, pode fazer-se tudo aquilo que a lei no probe; segundo o princpio
da competncia, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite. H duas expresses latinas
que traduzem estes dois princpios. Para o princpio da liberdade, permissum videtur m omne
quod non prohibitum, ou seja, "considera-se permitido tudo o que no estiver proibido". Para
o princpio da competncia, quae non sunt premissa prohibita inteiliguntur, ou seja, "o que
no for permitido considera-se que proibido". Em suma, e parafraseando Orlando de
Carvalho, pode dizer-se que, hoje, a actividade administrativa "jamais produto de uma
faculdade permissiva, de um licere, de um Drfen; mas sempre e s de uma faculdade
concedente, de um posse, de um Knnen"69 .

Porqu esta diferena entre a formulao tradicional, de que se fazia eco ainda Marcello
Caetano no seu Manual de Direito Administrativo, e a formulao mais recente? Tal
diferena o resultado de uma longa evoluo histrica dos sistemas polticos e do Direito
pblico na Europa, desde o sculo XVIII at actualidade.

69 V. ORLANDO DE CARVALHO, Contrato Administrativo e Acto Jurdico Pblico (2.


edio), in Escritos. Pginas de Direito, I, Coimbra, 1998, P. 185.
p.44

9. Idem: evoluo histrica

70

Numa primeira fase, encontrvamo-nos na poca da monarquia absoluta, que configurava


aquilo a que se chama o Estado de policia: o Poder absoluto, no est limitado pela lei, nem
plos direitos subjectivos dos particulares, e traduz, portanto, uma situao de arbtrio. Este
arbtrio do Poder manifesta-se quer na possibilidade de lesar direitos dos particulares sem que
contra essa leso haja remdios jurdicos suficientes, quer na possibilidade de dispensar
alguns particulares (e no outros) do cumprimento dos deveres legais, quer ainda no direito
de o prncipe ou o rei outorgar privilgios a certos particulares a seu bel-prazer.

Esta situao conheceu ainda uma certa atenuao antes da Revoluo Francesa, na medida
em que a doutrina distinguiu, nessa altura, entre o Estado e o Fisco, ou, melhor dizendo, entre
o Estado-soberano e o Estado-fisco: o Estado-soberano estava isento de obedincia lei, mas
o Estado-fisco, para efeitos patrimoniais, devia obedincia lei e as decises ilegais que
tomasse podiam ser jurisdicionalmente apreciadas.

Com a Revoluo Francesa, entra-se numa segunda fase, que a fase do Estado de Direito
liberal (sculo XIX). Nesta fase estabelece-se o princpio da subordinao lei: a
Administrao pblica fica submetida lei. A lei aparece, portanto, como um limite da aco
administrativa: esta no pode praticar quaisquer actos que contrariem as normas legais. o
princpio da legalidade na sua primeira configurao, ou seja, na sua formulao negativa
(tambm conhecido como princpio do primado da lei): a lei (parlamentar) um limite
aco administrativa.

70 Sobre toda a matria desta rubrica, v. especialmente ROGRIO SOARES, Direito Pblico
e Sociedade Tcnica, Coimbra, 1969, passim.

p.45

Por outro lado, e de harmonia com a doutrina liberal, o princpio da legalidade aparece nesta
fase dirigido proteco dos direitos dos particulares: para garantia dos particulares que se
estabelece o princpio da submisso da Administrao pblica lei. Por que que, nesta fase,
o principio da legalidade e
apenas um limite da aco administrativa, e no tambm o prprio fundamento dessa aco
administrativa? Porque todo este perodo marcado pela ideia que inicialmente o
caracterizou, ou seja, pela ideia de monarquia limitada.

Existe uma monarquia, cuja legitimidade uma legitimidade histrica, tradicional,


consuetudinria, mas que a dada altura aceita a necessidade de uma limitao pela soberania
popular representada no Parlamento.

H, assim, dois poderes do Estado, autnomos, cada um com a sua legitimidade prpria: o
Poder Executivo, encabeado pelo rei e seus ministros, tem uma legitimidade hereditria,
decorrente da tradio monrquica; o Parlamento, por seu lado, tem uma legitimidade
democrtica, decorrente do
voto popular.

Dentro desta concepo, a Administrao pblica est s ordens do soberano, depende


hierarquicamente dele, e por isso pode fazer tudo aquilo que ele lhe ordenar, excepto o que
for proibido atravs de lei votada no Parlamento.

No Estado de polcia (monarquia absoluta), a Administrao pblica dependia do rei, a aco


administrativa tinha por fundamento a vontade e o poder do soberano, e no conhecia limites
legais. No Estado liberal (monarquia limitada), a Administrao pblica continua a depender
do rei e a ter por fundamento a vontade real e o poder monrquico, mas encontra-se limitada
negativamente pela lei no interesse dos particulares: pode fazer tudo o que o rei ordenar,
contanto que no ofenda direitos dos particulares seno com base numa lei anterior.
p.46

Depois, os tempos evoluem e a monarquia liberal do sculo XIX d origem, na Europa, a trs
regimes diferentes:

por um lado, surgem os regimes autoritrios de direita, as ditaduras de tipo fascista do sculo
XX; por outro, os regimes comunistas; por outro ainda, as democracias modernas de tipo
pluralista e ocidental.

Ora, o princpio da legalidade vai assumir uma conotao diferente em cada um desses tipos
de regime.

Nos regimes autoritrios de direita substitui-se a noo de Estado de Direito pela noo de
Estado de legalidade, que consiste na ideia de que a Administrao pblica deve obedecer
lei, mas a lei deixa de ser a expresso da vontade geral votada no Parlamento representativo
da Nao, para passar a ser toda e qualquer norma geral e abstracta decretada pelo Poder,
inclusive pelo Poder Executivo. Os governos adquirem a possibilidade de fazer leis, a que se
chama na terminologia jurdica decretos-lei. Portanto, aqui, o princpio da legalidade j no
necessariamente a subordinao do Poder Executivo ao Parlamento, mas sobretudo a
subordinao da Administrao pblica ao Governo.

Por outro lado, o princpio da legalidade aparece caracterizado fundamentalmente como


proteco do Estado; um princpio que visa garantir o Estado e os interesses objectivos da
Administrao pblica; s a ttulo reflexo ou secundrio que protege tambm os
particulares. Da que certos autores - por exemplo, na Itlia fascista, o administrativista
Enrico Guicciardi - tenham construdo todo o sistema de garantias dos particulares contra os
actos ilegais da Administrao na base da ideia de que o particular, quando recorre para o
tribunal administrativo de um acto ilegal, no est a defender o seu interesse particular, mas
sim a comportar-se como um zelador do interesse colectivo.

Neste tipo de regime, a legalidade aparece-nos ainda como limite da aco administrativa,
mas apenas como um limite relativo, e no j como um limite absoluto.

p.47

Quanto aos regimes comunistas, viriam a dar uma interpretao muito prpria ao princpio da
legalidade. Mantiveram-no, certo - como princpio que exige a subordinao da
Administrao pblica lei -, mas entendiam que o objectivo da construo do socialismo,
conduzida sob a direco do partido nico (ou hegemnico), que devia comandar a
interpretao e aplicao das leis; as leis deviam ser interpretadas e aplicadas de acordo com
as directivas e instrues formuladas pelo partido, com vista construo do socialismo.

Assim se chegou noo de legalidade socialista, que no consistia necessariamente na


legalidade que resultaria de uma interpretao puramente jurdica das leis em vigor, mas era a
legalidade que resultava da interpretao vivificada e norteada pelo objecto da construo do
socialismo, tal como era entendido e aplicado pelo Partido Comunista. Nesta ptica, o
princpio da legalidade socialista no era mais um limite, quer absoluto, quer relativo, aco
da Administrao: era, sim, um instrumento dessa aco administrativa, ou melhor, um
instrumento do poder administrativo ao servio dos fins de natureza poltica consagrados na
Constituio do respectivo pas e definidos, em cada momento, pelo partido nico.

Finalmente, nos regimes democrticos de tipo ocidental, vigora o Estado social de Direito.
Neste, o princpio da legalidade sofre algumas alteraes importantes relativamente ao
entendimento que dele se tinha no Estado liberal. Naturalmente que prximo do princpio
da legalidade tal como ele foi concebido a seguir Revoluo Francesa nos regimes liberais,
mas sofre
algumas transformaes.

A primeira que a ideia de subordinao lei completada pela ideia de subordinao ao


Direito, no sentido de que no existe apenas um dever de obedincia lei, como lei ordinria,
antes existe sobretudo um dever de obedincia a mais qualquer coisa do que lei ordinria. A
Administrao pblica deve respeitar a lei ordinria, sem dvida, mas deve
p.48

respeitar tambm: a Constituio, o Direito Internacional que tenha sido recebido na ordem
interna, os princpios gerais de Direito enquanto realidade distinta da prpria lei positiva e
ordinria, os regulamentos em vigor, e ainda os actos constitutivos de direitos que a
Administrao pblica tenha praticado e os contratos administrativos e de direito privado que
ela tenha celebrado, pois uns e outros constituem tambm uma forma de vinculao da
Administrao pblica que equiparada legalidade. Por isso, Maurice Hauriou falava j no
de legalidade, mas de bloco legal, para significar todo este conjunto de fontes que vo para
alm da simples lei positiva ordinria. Modernamente, alguns Autores exprimem esta ideia de
sujeio administrativa ao Direito atravs da formulao do Principio da juridicidade 71.

Por outro lado, neste regime e nesta fase histrica, o princpio da legalidade no visa apenas a
proteco dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos dos particulares, como
tambm no visa apenas a proteco dos interesses objectivos da Administrao e do Estado visa simultaneamente garantir o respeito das normas aplicveis, quer no interesse da
Administrao, quer no interesse dos particulares.

Enfim, a legalidade aparece-nos aqui no apenas como um limite da aco administrativa,


mas como o verdadeiro fundamento da aco administrativa; nestes regimes e nesta fase
histrica, a Administrao pblica s pode agir se e na medida em que a norma jurdica lho
permitir. Isto porque o Poder

71 V., entre ns, VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo loc. cit.,
p. 41. No mesmo sentido, referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p. 895, que "o princpio da legalidade aponta

para um princpio de mbito mais abrangente: o princpio da juridicidade da administrao,


pois todo o direito - todas as regras e princpios da ordem juridico-constitucional portuguesa serve de fundamento e pressuposto da actividade da Administrao".

p.49

executivo deixa de ser considerado um poder com legitimidade prpria, como era no tempo
da monarquia, e passa a ser um simples poder constitudo, cuja autoridade derivada da
Constituio e da lei, pelo que se deve subordinar lei e ao Direito.

Aqui e agora, o Poder Executivo no pode invocar como


fundamento da sua aco nem a autoridade monrquica, baseada numa legitimidade histrica
anterior lei, nem qualquer outro ttulo de legitimidade prpria, autnoma, exterior lei. O
Poder Executivo tambm no pertence ao ditador (ao Fhrer ou ao Duce), nem ao partido
nico. O Poder Executivo deriva a sua existncia e a sua legitimidade da Constituio e da lei
e, por conseguinte, em ltima anlise, da soberania popular. Por isso, a lei passa a ser tambm
o fundamento, e no j apenas o limite, da aco administrativa.

De tudo resulta que, na actualidade e no direito portugus, so duas as funes do princpio


da legalidade: por um lado, ele tem a funo de assegurar o primado do poder legislativo
sobre o poder administrativo, porque o primeiro emana da soberania popular e a representa,
enquanto o segundo meramente detentor de uma autoridade derivada e secundria; por
outro lado, desempenha tambm a funo de garantir os direitos e interesses legalmente
protegidos dos particulares, que o Estado social de Direito no pode deixar de respeitar e
proteger em toda a linha 72.

72 Atribuindo-lhe, noutros termos, uma tripla funo: garantstica (tutela de posies


jurdicas subjectivas dos particulares); legitimadora (a legalidade como instrumento de
indirizzo poltica da Administrao); e de racionalizao (definio dos interesses e dos

critrios de deciso administrativa) - SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., pp.


17 e segs. e 188 e segs.. Em sentido semelhante, cfr. BERNARDO AYALA, O (Dfice de)
Controlo judicial..., p. 78 e segs., e, mais recentemente, PAULO OTERO, Direito
Administrativo..., p. 379.
p.50

10. Idem: contedo, objecto e modalidades

a) Contedo. - Conforme deixmos entender, na fase histrica actual e no quadro dos regimes
democrticos, ou seja, no mbito do Estado social de Direito, o contedo do princpio da
legalidade abrange no apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material,
mas a subordinao da Administrao pblica a todo o bloco legal (Hauriou), a saber: a
Constituio; a lei ordinria; o regulamento; os direitos resultantes de contrato administrativo
e de Direito privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos, e, no lugar adequado
que for o seu, os princpios gerais de Direito, bem como o Direito Internacional que vigore na
ordem interna.

A violao, por parte da Administrao pblica, de qualquer destas sete categorias de normas
ou actos implica violao da legalidade e constitui, por conseguinte, ilegalidade.

b) Objecto. - Por seu turno, o princpio da legalidade tem por objecto todos os tipos de
comportamento da Administrao pblica, a saber: o regulamento; o acto administrativo; o
contrato administrativo; os simples factos jurdicos.

Qualquer destas formas de aco administrativa tem necessariamente de respeitar a


legalidade. A violao da legalidade por qualquer desses tipos de actuao gera ilegalidade com todas as consequncias jurdicas da decorrentes (v.g., invalidade ou ilicitude,
responsabilidade civil, etc.).

c) Modalidades. - O princpio da legalidade comporta duas modalidades: a preferncia de lei


e a reserva de lei.

A preferncia de lei (ou legalidade-limite) consiste em que nenhum acto de categoria inferior
lei pode contrariar o bloco de legalidade, sob pena de ilegalidade.

A reserva de lei (ou legalidade-fundamento) consiste em que nenhum acto de categoria


inferior lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade.

p.51

A respeito da reserva de lei, convm ainda acrescentar o seguinte :

ao invs do que sucedia no perodo liberal, hoje, por fora das transformaes verificadas
aps as guerras mundiais do sculo XX a nvel, quer do tipo de actividade desenvolvido pela
Administrao (deixou de ser meramente "agressiva" para passar tambm a ser
"constitutiva") quer dos fins da lei (que deixaram de ser apenas a garantia da liberdade e
propriedade dos cidados), a reserva de lei um problema que se coloca, sobretudo, no
quadro constitucional e no no campo administrativo - est em causa a delimitao de
fronteiras da competncia legislativa do Parlamento e do Governo 74.

Por outro lado, tambm ao contrrio do que se verificava no perodo do Estado liberal, a lei
deixou de ser um conceito material, quer dizer, referido ao estatuto de liberdade dos
particulares e, desse modo, capaz de traar as fronteiras entre a funo legislativa e a funo
administrativa 75.

Ainda assim, a reserva de lei continua a ter relevo no campo administrativo, isto , a
propsito das relaes entre o Legislador e a Administrao. Estando constitucionalmente

vedada ao Governo a interveno legislativa em determinadas matrias (v. artigo 161 e 162
da CRP), da decorre a inadmissibilidade de a Administrao regular as matrias reservadas
mediante regulamentos independentes (admissveis so apenas os regulamentos executivos),
e o "imperativo dirigido ao legislador para disciplinar no essencial essas matrias. A reserva
de lei implica, portanto, uma especial densidade normativa da lei (...)" 76.

Por outro lado, "se no possvel definir, com base na reserva legal, um conceito material de
lei (...), sempre se pode afirmar que pertence lei, em exclusivo, a determinao, pelo menos,
dos interesses pblicos que constituem o fim da actividade administrativa, bem como a
repartio de atribuies e competncias plos entes e rgos da Admi-

73 Trata-se de um ponto cujo aprofundamento tem sido tradicionalmente feito na disciplina


de Direito Constitucional.

74 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., p. 38.

75 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, locc. cit., p. 38.

76 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc cit., p. 39.


p.52

nistrao - em especial no que toca prtica de actos jurdicos que correspondem ao


exerccio de poderes de autoridade" 77.

Em sntese, pode dizer-se, com Vieira de Andrade, que o princpio da reserva de lei, alm de
significar que a actuao da Administrao dever ter sempre a lei como pressuposto,
funciona tambm "como critrio de regulao da intensidade da normao legislativa: da

intensidade mnima postulada pela reserva de funo (competncia e fim) intensidade


mxima exigida pela reserva parlamentar (vinculao, no essencial, do contedo)" 78.

11. Idem: excepes ao princpio da legalidade

A maior parte da doutrina administrativa entende tradicionalmente que o princpio da


legalidade comporta trs excepes: a teoria do estado de necessidade; a teoria dos actos
polticos; o poder discricionrio da Administrao.

Por ns, contudo, entendemos que nenhuma destas trs alegadas excepes ao princpio da
legalidade o verdadeiramente. Se no, vejamos.

a) A teoria do estado de necessidade79 diz-nos que, em circunstncias excepcionais, em


verdadeira situao de necessidade pblica - como, por exemplo, em estado de guerra, em
estado de stio ou em caso de grave calamidade natural -, a Administrao pblica, se tanto
for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para
circunstncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o
sacrifcio de direitos ou interesses dos particulares. Claro que posteriormente ter de indemni-

77 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo,loc. cit., p. 39.

78 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., p. 40.

79 Abordaremos esta matria mais adiante.

p.53

zar os particulares cujos direitos assim tiverem sido sacrificados: mas pode sacrificar-lhes os
direitos e interesses sem seguir a forma normal de processo, o due process of law 80.

A teoria do estado de necessidade aceite pela doutrina e jurisprudncia de todos os pases


democrticos. E est tambm, as mais das vezes, legislativamente consagrada em preceito a
se. Assim sucede entre ns desde a publicao do CPA. O artigo
3. n. 2, deste diploma determina, com efeito, que os "actos administrativos praticados em
estado de necessidade, com preterio das regras estabelecidas neste Cdigo, so vlidos
desde que os seus resultados no pudessem ter sido alcanados de outro modo, mas os
lesados tero o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da
Administrao". D-se assim cobertura legal ao estado de necessidade relativamente ao no
cumprimento de preceitos do mesmo Cdigo. Nessas situaes, est fora de dvida que o
estado de necessidade no constitui excepo ao princpio da legalidade:
a prpria lei que o consagra. Mas, e fora delas?

No obstante a formulao literal do preceito, parece-nos, com Marcelo Rebelo de Sousa, que
o regime muito amplo do CPA "visa englobar o estado de necessidade como um todo, o que
converte o respectivo regime num regime legal excepcional, que o mesmo dizer
projectando, tambm ele, o princpio da legalidade" 81.

Deve pois ler-se o artigo 3., n. 2, do CPA como legitimando qualquer actuao
administrativa em estado de necessidade, mesmo que os preceitos legais preteridos tenham a
sua sede fora do Cdigo.

b) Tambm a teoria dos actos polticos no em rigor uma excepo ao princpio da


legalidade. Segundo ela, os actos

81 V. MARCELLO CAETANO, Manual, II, p. 1281 e segs.

81 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, Manual II, pag.


1281 e ss.
p.54

de contedo essencialmente poltico, os actos materialmente correspondentes ao exerccio da


funo poltica - chamados actos polticos ou actos de governo -, no so susceptveis de
recurso contencioso perante os tribunais administrativos.

Ora, quanto a ns, no correcto dizer que quando se praticam actos polticos no se deve
obedincia Constituio e lei. O que acontece que para esses casos no h uma sano
jurisdicional; pode haver outra, mas sano jurisdicional no h. No possvel,
designadamente, ir a tribunal obter a anulao de um acto poltico ilegal, pois o contencioso
administrativo s versa sobre actos administrativos, no versa sobre actos polticos82. Mas se
esses actos forem ilegais pode haver outras sanes (por exemplo, responsabilidade civil),
pelo que no h a uma excepo ao princpio da legalidade.

c) Quanto, finalmente, ao poder discricionrio da Administrao, tambm se nos afigura que


no constitui, de modo nenhum, uma excepo ao princpio da legalidade, mas - bem
diferentemente - um modo especial de configurao da legalidade administrativa.

Com efeito, s h poderes discricionrios a onde a lei os confere como tais. E, neles, h
sempre pelo menos dois elementos vinculados por lei - a competncia e o fim. Alm de que
existem hoje importantes regras jurdicas que enquadram e condicionam normativamente o
exerccio do poder discricionrio - por exemplo, a obrigao de fundamentar, o princpio da
justia, o princpio da imparcialidade, o princpio da igualdade, o princpio da
proporcionalidade, etc..

No h, assim, no poder discricionrio da Administrao, qualquer excepo ao princpio da


legalidade.

82 V. artigo 4., n. 1, alnea a), do ETAF.

p.55

12. Idem: natureza e mbito do princpio da legalidade

Um dos problemas mais complexos e interessantes que se pem a respeito da natureza do


princpio da legalidade, na fase histrica actual em que nos encontramos e no tipo de regime
em que vivemos, o seguinte: a Administrao pblica deve obedincia lei, no sentido
amplo que atrs referimos, em todos os casos e manifestaes tpicas do poder
administrativo, ou, pelo contrrio, deve obedincia legalidade apenas quando esteja em
causa o sacrifcio de direitos ou interesses dos particulares?

Isto pe-nos perante uma distino, que a doutrina alem tem vindo a fazer com grande
insistncia, entre administrao agressiva e administrao constitutiva (ou prestadora de
servios).

De facto, por vezes a Administrao pblica aparece-nos como autoridade, como poder, a
impor sacrifcios aos particulares; a esta administrao chama a doutrina alem administrao
agressiva, porque ela "agride" os direitos e interesses dos particulares. Quando probe,
quando expropria, quando nacionaliza, quando d uma ordem, quando revoga uma licena,
quando recusa uma autorizao - em todos estes casos, a Administrao pblica est, no
fundo, a agredir a esfera jurdica dos particulares, est a sobrepor-se aos direitos e interesses
dos particulares, sacrificando-os.

Pelo contrrio, noutros casos, a Administrao pblica aparece-nos como prestadora de


servios ou como prestadora de bens, nomeadamente quando funciona como servio pblico:
no servio pblico escolar, assegurando educao aos cidados; ou no servio de segurana

social, atravs das prestaes que a Previdncia ou o Servio Nacional de Sade fazem aos
cidados que delas beneficiam; ou ainda quando a Administrao pblica concede subsdios
exportao, ou subvenes para minorar os efeitos de um temporal, etc.
p.56

Aqui, a Administrao no aparece a agredir a esfera jurdica dos particulares, mas, pelo
contrrio, a proteg-la, a benefici-la, a ampli-la 83.

Ora bem. Uma determinada corrente de opinio, representada na Alemanha sobretudo por
Jesch, entende que o princpio da legalidade cobre todas as manifestaes da actividade
administrativa, quer se trate de administrao agressiva, quer de administrao constitutiva
ou de prestao. Em ambas as hipteses, a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe
permitir que faa.

Uma outra corrente, representada sobretudo por Wolff, entende que o princpio da legalidade,
na sua formulao moderna, s se aplica administrao agressiva. Quanto administrao
de prestao, que particularmente importante nos domnios do desenvolvimento econmico
e social, a o princpio da legalidade aplicar-se- na sua formulao tradicional, meramente
negativa. Isto , quando se tratar de agredir a esfera jurdica de um particular, a
Administrao pblica s pode fazer aquilo que a lei lhe permite; quando se tratar de efectuar
prestaes no mbito do desenvolvimento econmico ou da justia social, a a Administrao
pblica poder fazer tudo o que entender conveniente, desde que no contrarie nenhuma
proibio legal. Rogrio Soares refere, sugestivamente, que, para esta doutrina, dispensandose a legalidade como fundamento das prestaes aos particulares, como se valesse o
princpio "a cavalo dado no se olha o dente")84.

Que pensar do problema luz do nosso Direito?

Quanto a ns, entendemos que, em face do direito portugus, o princpio da legalidade cobre
todas as manifestaes

83 Para um enunciado e explicao de outras classificaes hoje tambm frequentemente


utilizadas na doutrina germnica, cfr. MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito
Privado, p. 97 e segs.

84 V. ROGRIO SOARES, Principio da legalidade e administrao constitutiva, loc. cit., p.


175.

p.57

da Administrao pblica, inclusive as da administrao constitutiva ou de prestao, e no


apenas as da administrao agressiva.

a) Por um lado, porque para a aponta claramente a letra do prprio artigo 266.. n. 2, da
CRP que, sem distinguir entre tipos de actividade administrativa, consigna que "os rgos e
agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei";

b) Por outro lado, porque, alm desse argumento literal extrado da prpria Constituio,
nesse sentido depem tambm os princpios gerais.

Na realidade, preciso ter presente que tambm na esfera prpria da chamada "administrao
constitutiva ou de prestao" podem ocorrer violaes dos direitos dos particulares, ou dos
seus interesses legalmente protegidos, por parte da Administrao pblica. No s quando a
Administrao, partida, vai actuar como autoridade que podem ocorrer violaes de direitos
ou interesses legalmente protegidos; tambm na administrao de prestao isso pode
acontecer e acontece. Por exemplo, a Administrao pode interpretar mal a lei e violar um

direito subjectivo de natureza econmico-social de um particular ou de uma empresa; pode


no mesmo campo recusar o reconhecimento de um direito ou de um interesse legtimo num
caso em que a lei o imponha; pode privar algum de direitos j adquiridos, etc. Portanto,
mesmo na esfera prpria da chamada "administrao constitutiva ou de prestao" podem
ocorrer violaes de direitos ou interesses legalmente protegidos de particulares, o que exige
que tambm nessa esfera se entenda que o princpio da legalidade deve funcionar em toda a
sua plenitude.

Doutro prisma, a administrao constitutiva ou de prestao nem sempre pode beneficiar


todos os particulares, ou
p.58

benefici-los todos por igual: as medidas de fomento, a atribuio de crdito bonificado, os


subsdios, etc., tm de ser concedidos segundo critrios selectivos, pois no se pode subsidiar
ou conceder crdito a toda a gente, tem de se escolher aqueles que meream essas
concesses, dentro das limitaes financeiras que sempre existiro. Ora, quem selecciona uns
afasta outros, e aqueles que sejam preteridos tm de poder socorrer-se da lei para defender os
seus direitos ou os seus interesses legalmente protegidos. A lei tem de estabelecer critrios,
tem de ser o fundamento em que a Administrao se baseia para agir nestes domnios. No se
pode admitir que nesta rea a Administrao faa tudo o que quiser, salvo o que porventura
esteja proibido na lei.

Mais: para se assumir como prestadora de bens e servios, a Administrao pblica precisa
muitas vezes de sacrificar os direitos ou os interesses dos particulares85. Para funcionar como
uma Administrao moderna, prestadora de servios, activamente empenhada no
desenvolvimento econmico e na justia social, a Administrao pblica pode precisar - ou
pode entender que precisa - de impor a mobilizao de certas pessoas individuais; de
estabelecer a expropriao de terras; de decretar a nacionalizao de empresas; de determinar
a requisio de bens ou de direitos; de instituir monoplios, exclusivos, privilgios especiais;
ou, por ltimo, de reservar ao sector pblico o exerccio de certas actividades econmicas (o
que foi feito entre ns com as leis de delimitao de sectores, como sabido).

Em todas estas situaes, se verdade que a Administrao pblica est a reunir as condies
ou a usar os meios que lhe parecem necessrios para promover o desenvolvimento econmico
ou realizar a justia social, no menos verdade que est simultaneamente a sacrificar certos
direitos de parti-

85 V. Estevas DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, p. 298.

p.59

culares: quando expropria, est a sacrificar o direito de propriedade; quando nacionaliza, est
a sacrificar direitos de accionistas em relao a certas empresas; quando estabelece
monoplios ou exclusivos, est a sacrificar a liberdade de comrcio e indstria; e assim
sucessivamente.

Por consequncia, a ideia de administrao constitutiva ou de prestao, ao servio do


desenvolvimento econmico e da justia social, no dissocivel da ideia de sacrifcio de
direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares86.

E h mais ainda: para realizar uma administrao constitutiva ou de prestao necessrio


quase sempre que a Administrao empregue dinheiros pblicos sados do Oramento do
Estado. Mas o emprego de dinheiros pblicos, a realizao de despesas pblicas, tem de se
fazer custa da aplicao de receitas pblicas. Ora as receitas pblicas, salvo o caso dos
emprstimos, so cobradas autoritariamente atravs de sacrifcios econmicos impostos aos
cidados. O imposto e a taxa so prestaes econmicas que autoritariamente a
Administrao pblica impe aos particulares no interesse geral da colectividade. Justamente
por isso, em todos os pases nenhuma despesa pblica pode ser realizada sem que, alm do
respectivo cabimento oramental, haja uma lei que autorize essa despesa, ou que pelo menos

autorize a actividade administrativa no desenvolvimento da qual se realiza essa despesa. Quer


dizer:

para que a Administrao pblica possa dar um passo, possa actuar fazendo despesas, ela tem
de dispor previamente de uma lei administrativa que a tanto a autorize e de uma lei financeira
que igualmente lhe permita faz-lo; o princpio da legalidade desdobra-se na necessidade de
respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira. No possvel, pois,
conceber uma administrao constitutiva ou de

86 V. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, pp. 298-300.


p.60

prestao sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade (administrativa e
financeira).

Resumindo e sintetizando as consideraes anteriores, entendemos que, no domnio das


actividades de administrao constitutiva ou de prestao, prescindir da submisso ao
princpio da legalidade, na sua acepo moderna, seria abandonar uma das mais importantes e
das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que a de que s a lei deve poder
definir o interesse pblico a cargo da Administrao. Quem tem de definir o interesse pblico
a prosseguir pela Administrao a lei, no a prpria Administrao; mesmo no quadro da
administrao constitutiva ou de prestao, mesmo quando se trata de conceder um direito,
ou de prestar um servio, ou de fornecer bens aos particulares, a Administrao s o deve
poder fazer porque, e na medida em que, est a prosseguir um interesse pblico definido pela
lei.

Numa palavra: o princpio da legalidade, na sua formulao moderna, deve cobrir no apenas
a zona da administrao agressiva, mas tambm a da administrao constitutiva ou de
prestao.

esta tambm, no essencial, a posio da doutrina portuguesa dominante 87.

87 V., por exemplo, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, pp. 292 e segs.;
VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., p. 40-41; e
MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 85-86. Tambm
para SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 298 (e v. tambm pp. 208-209,
em nota), "no nosso Direito, no so possveis os actos administrativos praeter legem, mesmo
no campo da administrao de prestao. Os actos administrativos esto sujeitos a uma
reserva total de norma jurdica".

p.61

13 O princpio do respeito plos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares

Vamos analisar agora o princpio do respeito plos direitos e interesses legalmente protegidos
dos particulares.

Comearemos por fazer duas observaes preliminares. Por um lado, no nos parece feliz a
expresso "interesses legalmente protegidos" utilizada pela parte final do n. 1 do artigo 266.
da CRP. um neologismo destinado a designar o que na generalidade dos pases se chama
interesses legtimos. No obstante, h que reconhecer que a expresso est generalizada tanto
na lei ordinria (e designadamente no CPA) como a nvel constitucional - ademais, a reviso
constitucional de
1997 estendeu-a a outros preceitos para alm dos artigos 266. e 268. (v. o artigo 20., n. 1).
Adopt-la-emos, por isso, tambm aqui, indistintamente com a de interesse legtimo.

Por outro lado, quando se diz na Constituio que a Administrao pblica deve respeitar os
direitos e interesses dos cidados, esta terminologia tambm no feliz - quer porque no
esto em causa apenas os direitos dos cidados portugueses mas de todos os indivduos
(sejam eles cidados portugueses, estrangeiros, ou aptridas88), quer porque, alm disso,
esto em causa os direitos e interesses legalmente protegidos das pessoas colectivas, e no
apenas dos indivduos89. Ou seja: esto em causa os direitos e interesses legalmente
protegidos de todos os sujeitos de direito. Assim sendo, referir-nos-emos a particulares, em
vez de falar em cidados, pois a expresso particulares abrange no s os indivduos, mas
tambm as pessoas colectivas.

Qual o sentido do artigo 266., n. 1, da CRP? Ele significa, fundamentalmente, que a


prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco administrativa, nem tem um
valor ou alcance ilimitado. H que prosseguir, sem dvida, o interesse pblico, mas
respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os interesses legalmente

88 V. CRP, artigo 15..

89 V. CRP, artigo 12., n. 2.


p.62

protegidos dos particulares. Est aqui retratada a essncia do Direito Administrativo, que se
caracteriza pela necessidade permanente de conciliar as exigncias do interesse pblico com
as garantias dos particulares.

Durante muito tempo, pensou-se que a nica forma de assegurar o respeito plos direitos
subjectivos e plos interesses legalmente protegidos dos particulares seria proclamar e
garantir o princpio da legalidade. Respeitando a legalidade, a Administrao pblica
automaticamente respeitaria os direitos e interesses dos particulares. Foi assim, como vimos,

que o princpio da legalidade nasceu como limite aco da Administrao pblica; a sua
funo era a de proteger os direitos e interesses dos particulares.

Hoje, porm, vai-se mais longe. Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar
essa funo, o certo que se concluiu entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da
lei por parte da Administrao pblica para que simultaneamente se verifique o respeito
integral dos direitos subjectivos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares.
Assim, desde o sculo passado at actualidade, outros mecanismos jurdicos - para alm do
princpio da legalidade - foram sendo concebidos e postos em prtica, a fim de conferir uma
proteco autnoma aos direitos subjectivos e aos interesses legalmente protegidos dos
particulares, para alm dos casos em que a violao da legalidade ofende simultaneamente
esses direitos e interesses.

Essas outras formas de proteco, que existem para alm do princpio da legalidade, so
muito numerosas. Destacaremos as mais relevantes:

a) Estabelecimento da possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do acto


administrativo, quando da execuo daquele possam resultar prejuzos de difcil reparao
para o particular (cfr. LEPTA, artigos 76. e segs.);

p.63

b) Extenso do mbito da responsabilidade da Administrao por acto ilcito culposo, no


apenas aos casos em que o dano resulte de acto jurdico ilegal, mas tambm aos casos em que
o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem tcnica e de prudncia
comum que devam ser tidas em considerao pela Administrao pblica (cfr. D.L. n.
48051,
artigo 6.);

c) Extenso da responsabilidade da Administrao aos


danos causados por factos casuais, bem como por actos lcitos que imponham encargos ou
prejuzos especiais e anormais aos particulares (cfr. D.L. n. 48051, artigo
9.);

d) Concesso aos particulares de direitos de participao


e informao, no procedimento administrativo, antes de tomada a deciso final (cfr. CPA,
artigos 100. e
segs.);
e) Imposio do dever de fundamentar em relao aos actos administrativos que afectem
directamente os interesses legalmente protegidos dos particulares (cfr. CPA,
artigo 124.);

j) Abertura aos particulares de uma via contenciosa no fundada em ilegalidade para obter o
reconhecimento de um direito subjectivo ou de um interesse legtimo (cfr. LEPTA, artigo
69.);

g) Imposio expressa do limite do respeito plos direitos, liberdades e garantias dos cidados
s actividades de natureza policial, inclusivamente quando tiverem por objecto a preveno
de crimes contra a segurana do Estado (cfr. CRP, artigo 272., n. 3);

h) Alargamento constitucional da responsabilidade civil da Administrao aos casos em que o


dano a indemnizar consista apenas em violao de direitos, liberdades ou garantias do
cidado (cfr. CRP, artigo 22.);
p.64

i) Concesso do direito de acesso dos particulares ao Provedor de Justia, a fim de prevenir e


reparar injustias, sobretudo quando no consistam simultaneamente em ilegalidades (cfr.
CRP, artigo 21.).

Eis uma lista, no exaustiva, de vrias solues que sucessivamente foram sendo consagradas
quer pelo Direito Constitucional quer pelo Direito Administrativo, e que visam ir mais alm,
na proteco dos direitos subjectivos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares,
do que seria possvel caso se adoptasse apenas a tcnica do princpio da legalidade como
nica forma de garantia desses mesmos direitos e interesses.

V-se, assim, que o princpio do respeito plos direitos subjectivos e interesses legalmente
protegidos dos particulares limita e subordina a Administrao pblica muito para alm da
limitao que para ela constitui o princpio da legalidade.

14. Idem: a distino entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido 90

Em Direito Administrativo, qual a diferena entre os conceitos de "direito subjectivo" e


"interesse legalmente protegido"?

89 Na doutrina portuguesa, v. MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito


Administrativo, I, pp. 91-101; VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies),
pp. 72 e segs.; Rui MACHETE, A garantia contenciosa para obter o reconhecimento de um
direito ou interesse legalmente protegido, in Estudos de Direito Publico e Cincia Poltica,
Lisboa, 1991, pp. 423 e segs.; e Rui MEDEIROS, Estrutura e mbito da aco para o
reconhecimento de um direito..., loc. cit., pp. 11-26. V. ainda L. F. COLAO ANTUNES,
Para uma tutela jurisdiciional dos interessesDifusos, in BFDUC, 1984, p. 191

p.65

a) Na esteira da concepo tradicional, temos sustentado que a seguinte: tanto na figura do


direito subjectivo como na do interesse legtimo existe um interesse privado reconhecido e
protegido pela lei.

Porm, no direito subjectivo essa proteco directa e imediata, de tal modo que o particular
tem a faculdade de exigir Administrao um ou mais comportamentos que satisfaam
plenamente o seu interesse privado e, bem assim, o poder de obter a sua plena realizao em
juzo em caso de violao ou no cumprimento. No interesse legtimo, ao invs, porque a
proteco legal, sendo imediata , no entanto, indirecta, de segunda linha - o interesse
protegido directamente um interesse pblico -, o particular no pode exigir Administrao
que satisfaa o seu interesse, mas apenas que no o prejudique ilegalmente - e, em caso de
ilegalidade, o particular no poder realizar plenamente o seu interesse em tribunal, mas, tosomente, eliminar os actos ilegais que o tenham prejudicado.

Por outras palavras, no direito subjectivo, o que existe um direito satisfao de um


interesse prprio; no interesse legtimo, o que existe apenas um direito legalidade das
decises que versem sobre um interesse prprio. No primeiro caso, o particular tem o direito
a uma deciso final favorvel ao seu interesse; no segundo caso, o particular apenas pode
pretender que uma eventual deciso desfavorvel ao seu interesse no seja tomada
ilegalmente 91.

90 Negando a distino, cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso


administrativo dos particulares, pp. 84-121.

91 Sobre a figura do direito subjectivo, cfr., por exemplo, MENEZES CORDEIRO, Tratado
de Direito Civil Portugus, I, tomo 1, Coimbra, 1999, PP. 105 e segs..
V., com exemplos, o nosso Direito Administrativo, II, Lisboa, 1988, p. 86-98.
p.66

Exemplo de um direito subjectivo: se a lei disser que ao fim de cinco anos de servio o
funcionrio tem direito a uma diuturnidade, isso significa que o funcionrio pode legalmente
exigir o pagamento dessa diuturnidade, e que o Estado tem a obrigao jurdica de fazer o
respectivo pagamento ao funcionrio. Mais: significa que, se o Estado no pagar a
diuturnidade devida ao funcionrio, ele pode legalmente usar dos meios adequados para obter
a efectiva realizao desse pagamento a que tem direito.

Exemplo de um interesse legtimo: imagine-se que a lei estabelece que para preencher um
lugar de professor catedrtico tem de se realizar um concurso pblico, ao qual podem
concorrer todos aqueles que reunam determinadas condies legais; suponhamos que
concorrem trs pessoas, mas que uma delas no se encontra nas condies legais exigveis
para concorrer, e que o jri a escolhe precisamente a ela para o provimento do cargo.
Qualquer dos outros dois candidatos ficou prejudicado realmente, porque a deciso que
nomeou um candidato que no preenchia as condies legais foi ilegal. Esses dois candidatos
podem recorrer da deciso, e tm direito a obter a sua anulao plos tribunais. Isto significa
que qualquer deles tem direito ao cargo? Claro que no. Significa apenas que eles podem
remover um obstculo ilegal satisfao do seu interesse e significa, em segundo lugar, que
tero uma nova oportunidade para tentar conseguir realizar esse interesse. Mas a
Administrao, por sua vez, isto , o jri, no tem a obrigao jurdica de nomear este ou
aquele; reabre a apreciao da situao, ter de afastar o candidato que no tem condies
legais (quando no, repetiria a ilegalidade cometida da primeira vez), mas tem a possibilidade
de escolher entre os outros aquele que lhe parecer mais apto para ocupar o cargo;
nenhum deles tem direito a ser escolhido, mas todos tm apenas o direito de no ser
preteridos ilegalmente.

b) Sem prejuzo da distino acabada de explicar, pensamos ser necessrio, hoje, introduzir
algumas adaptaes a essa posio.

que, como observa Vieira de Andrade, as recentes transformaes operadas no mbito da


actividade administrativa (que se alargou e diversificou), e no entendimento do princpio da

legalidade (transformado em princpio da juridicidade), mostram-nos existirem posies


jurdicas subjectivas

p.67

que se devem qualificar como direitos (e no como interesses legtimos ou indirectamente


protegidos), apesar de no terem ma tutela plena em face da Administrao ou de no serem
imediatamente accionveis por o seu contedo depender de densificao ou de concretizao
administrativa92. Exemplo da primeira situao so os direitos condicionados, categoria na
qual aquele A. agrupa os direitos enfraquecidos - aqueles que, por fora da lei ou de acto
administrativo com base na lei, "podem ser sacrificados atravs do exerccio legtimo de
poderes de autoridade administrativa (por exemplo, o direito de propriedade face ao poder de
expropriao ou ao poder de planeamento, o prprio direito do funcionrio ao vencimento
face ao poder disciplinar de suspenso ou os direitos do concessionrio face ao poder de
resgate da concesso)" -, e os direitos comprimidos, ou seja, aqueles direitos "limitados por
lei em termos de necessitarem de uma interveno administrativa que permita o seu
exerccio" - por exemplo, a liberdade de circulao automvel dependente da obteno da
carta de conduo, ou a liberdade de exerccio da profisso que dependa da inscrio numa
ordem profissional93. Por sua vez, ilustram a segunda realidade os direitos que o mesmo
Autor apelida de direitos "prima facie", ou seja, direitos (interesses individualizados
protegidos directamente por uma norma) cujo contedo, para se tornar preciso, carece de
concretizao (v.g., certos direitos genricos a prestaes de tipo ou montante varivel) ou
densificao administrativa (v.g., o prprio direito proteco policial, em face da escolha
administrativa dos meios).

Quer dizer, tal como sucede na figura dos interesses legtimos, divisam-se hoje cada vez mais
exemplos de direitos subjectivos cujos titulares no beneficiam de uma tutela plena em face
da Administrao, e direitos subjectivos cujo contedo

92 VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), p. 76.

93 VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), pp. 76-77.


p.68

no est a priori precisamente determinado. Parece, pois, que dever admitir-se que a
"variedade" (Vieira de Andrade) existente entre as figuras do direito subjectivo e do interesse
legtimo ou legalmente protegido, no que respeita determinabilidade e individualizao
dos respectivos contedos, bem como intencionalidade e intensidade da proteco
normativa, tende hoje a ser no uma variedade categorial, mas sim de grau - "a definir em
cada hiptese por interpretao das normas aplicveis" 94.

c) Por outro lado, deve ter-se presente que, ao lado dos direitos subjectivos e dos interesses
legtimos, existem outros tipos de situaes jurdico-pblicas (de vantagem) dos particulares
em face da Administrao, a que globalmente se poder chamar interesses simples (Vieira de
Andrade).

- A se incluem, desde logo, o que alguma doutrina chama interesses diferenciados ocasionais
(Vieira de Andrade) ou interesses reflexamente protegidos (Marcelo Rebelo de Sousa). Estes
interesses diferem dos interesses legtimos que acima referimos, porque no so objecto de
qualquer inteno normativa de proteco - nem mesmo indirecta. A legalidade vigente, por
outras palavras, no visa tutel-los nem em primeira nem em segunda linha 95. "Um exemplo
clssico o dos importadores de certo produto, que podem ser beneficiados com a proibio
de importao por concorrentes seus, na aplicao da legislao visando salvaguardar a sade
pblica. Se o desiderato da lei fosse garantir a concorrncia, a estaria a proteger, em primeira
linha, um interesse geral, e, indirectamente, mas ainda de forma imediata, interesses privados
dos concorren-

94 V. VIEIRA DE ANDRADE, A justia Administrativa (Lies), p. 79.

95 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo,

I, p. 98.

p.69

tes Mas, se o principal interesse protegido a sade pblica (e o secundrio o de cada


cidado sade), o interesse dos importadores concorrentes no protegido por lei, em
termos imediatos. E, no entanto, eles ganham ou perdem com a interdio ou a permisso de
importar" 96.

Como observa Marcelo Rebelo de Sousa, nestes casos,


"o nico poder de efectivao jurisdicional que reconhecido o de impugnar a ilegalidade
de comportamento de outrem, se ela existir, invocando, para o efeito, interesse na verificao
dessa ilegalidade e na destruio do acto ilegal" 97. No existe, porm, ao contrrio do que
sucede com o interesse legtimo, aco de responsabilidade civil do seu violador, pois
nenhuma lei visou contemplar imediatamente o interesse s reflexamente protegido 98.

- Depois, cumpre tambm mencionar aqueles interesses que no pertencem a pessoas


individualmente consideradas:
os interesses semi-diferenciados" e os interesses difusos.

Os primeiros compreendem os "interesses colectivos" - enquanto interesses de associaes de


defesa de interesses gerais dos associados -, e os "interesses locais gerais" - enquanto
interesses da generalidade dos residentes de determinada circunscrio, relativamente aos
bens do domnio pblico (CPA, artigos 53., n. 1, in fine e n. 2, alnea b), e 160.) 100.

96 MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I,


p. 98.

97 MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I,


p. 99.

98 MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, p. 99.

99 A expresso de VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa


(Lies), p. 77-78.

100 V. VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), p. 78. E v. tambm


ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO
p.70

Os interesses difusos, enfim, so aqueles interesses desprovidos de radicao subjectiva, isto


, que cabem a um grupo muito vasto de pessoas, no sendo desse modo divisveis por
sujeitos determinados101. Noutra formulao, so interesses de um certo pblico, na medida
em que se referem a uma generalidade de indivduos, mas no so interesses pblicos em
sentido estrito, precisamente porque lhes falta a formalizao organizatria 102. A sua
relevncia substantiva hoje em dia reconhecida pela CRP (artigos 60., 66. e 78.) e pela
lei (CPA, artigos 60., 66. e 78.).

15. Idem: alcance da distino

Perspectivadas globalmente, no h, hoje em dia, diferenas muito significativas de regime


jurdico entre as figuras do direito subjectivo e do interesse legtimo.

No significa isto, no entanto, que exista sob esse aspecto uma equiparao absoluta dos
direitos subjectivos aos interesses legtimos: por exemplo, a proibio da retroactividade das
leis restritivas, ou certas limitaes actividade policial, valem apenas para direitos,
liberdades e garantias e direitos de natureza anloga (cfr. artigos 17., 18. e 272. da CRP);
por outro lado, continua a ser evidente que, enquanto nos direitos subjectivos "clssicos"
(v.g., direito do funcionrio ao vencimento ou obteno de uma diuturnidade) os
respectivos titulares beneficiam de uma tutela plena em face da Adminis-

DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, sub artigo 53., anotaes VIII e


segs..

101 V. COLAO ANTUNES, A Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo,


Coimbra, 1988, passim; e RUI MEDEIROS, Estrutura e mbito da aco para o
reconhecimento de um direito..., loc. cit., pp. 21-26.

102 V. VIEIRA DE ANDRADE, Interesse publico, loc. cit., p. 278.

p.71

trao, nos interesses legtimos, diferentemente, os particulares apenas podem esperar que
aquela, ao prosseguir determinado interesse pblico, no os prejudique ilegalmente.

O que significa to-s que no existem (suficientes) traos de regime jurdico especficos de
todos os direitos subjectivos ou de todos os interesses legtimos que tornem a distino entre
ambos cientificamente absoluta.

Note-se alis que o CPA hoje equipara expressamente o estatuto revogatrio dos actos
constitutivos de interesses legalmente protegidos ao estatuto revogatrio dos actos

constitutivos de direitos (CPA, artigo 140., n. 1, alnea b)); por outro lado, vem sendo
doutrinal e jurisprudencialmente entendido que a responsabilidade civil do Estado e de outras
pessoas pblicas prevista no artigo 22. da CRP vale tanto para os casos em que ocorre uma
violao de um direito subjectivo como para aqueles em que se verifica a violao de um
interesse legalmente protegido 103.

Neste sentido, Vieira de Andrade props j que as figuras do direito subjectivo e do interesse
legtimo fossem cientificamente agregadas numa nica categoria de posies
jurdicassubjectivas, a qual, essa sim, contraposta agora categoria dos interesses simples,
evidencia resultados interessantes em termos de diferenas de regime jurdico no seio das
situaes jurdico-pblicas (de vantagem) dos particulares em face da Administrao 104.
Efectivamente, a distino releva, por exemplo, a propsito:

1) Da determinao da obrigatoriedade de fundamentao de actos administrativos (CPA,


artigo 124., 1,

103 V. RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos
legislativos, Coimbra, 1992, pp. 110-120 (maxime, p. 113).

104 V. VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), p. 79.


p.72

alnea a)), a qual existe apenas para actos que neguem, restrinja ou afectem por qualquer
modo direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos;

2) Da determinao da legitimidade de revogao de actos administrativos, a qual no livre,


mas condicionada, para actos constitutivos de direitos subjectivos ou de interesses legalmente
protegidos (CPA, artigos 140. e

141.);

3) Da legitimidade para a propositura da aco de reconhecimento legalmente prevista e


regulada nos artigos
69. e 70. da LPTA, circunscrita aos titulares de direitos subjectivos ou de interesses
legalmente protegidos;

4) Da legitimidade para a propositura da aco de indemnizao para efeitos de


responsabilidade civil, quer por acto de gesto pblica, quer por acto de gesto privada da
Administrao Pblica, tambm restrita aos titulares de direitos subjectivos ou de interesses
legalmente protegidos.

Trata-se manifestamente de uma sugesto vlida, embora nos parea que esta matria esteja
ainda carecida de maior aprofundamento dogmtico.

O pas onde tradicionalmente o interesse prtico da distino entre direito subjectivo e


interesse legtimo maior a Itlia; por isso que se encontra sobretudo na doutrina italiana
o tratamento aprofundado e desenvolvido desta distino terica 105. E que em Itlia a
distino
105 Sobre a distino entre direito subjectivo e interesse legtimo, ver, em Itlia, ZANOBINI,
Corso di Diritto Amministratvo, vol. I. 8a ed., 1958, p. 181 e segs.; LANDI e POTENZA,
Manuale di Diritto Amministratvo, T ed., 1983, p. 142 e segs.; e M. S. GIANNINI, Diritto
Administrativo, vol. I, Milo, 1970, p. 506 e segs.

p.73

relevante para efeitos de competncia contenciosa: assim, no direito italiano se se est perante
a violao de um direito subjectivo de um particular ele tem de recorrer aos tribunais

judiciais, que so (nesse pas) os tribunais competentes para conhecer de quaisquer violaes
de direitos subjectivos dos particulares pela Administrao; se, pelo contrrio, se est perante
a violao de um interesse legtimo, ento a competncia pertence aos tribunais
administrativos, pois estes tribunais que so (a) os competentes para apreciar as violaes
dos interesses legtimos. Isto na prtica significa que um particular, quando tiver sido
ofendido por um acto da Administrao pblica, a primeira coisa que tem de saber se
aquela ofensa a ofensa de um direito subjectivo ou de um interesse legtimo; v-se assim
como fundamental em Itlia ter uma noo clarssima da distino entre direito subjectivo e
interesse legtimo, pois se no se fizer a distino correctamente corre-se o risco de pr o
processo num tribunal incompetente e, eventualmente, de perder a proteco jurisdicional
para a situao jurdica do particular. O mesmo no sucede - felizmente - entre ns.

16. O poder discricionrio da Administrao: preliminares

J vimos que a Administrao est subordinada lei nos termos do princpio da legalidade.

Mas a verdade que a lei no regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela
Administrao pblica: umas vezes pormenoriza, outras vezes no associa situao jurdica
por si definida uma nica consequncia jurdica, antes habilita a Administrao a determinar
ela prpria essa mesma consequncia. Ou, por outras palavras: a regulamentao legal da
actividade administrativa umas vezes precisa, outras vezes imprecisa.

Vejamos, com dois exemplos, as situaes extremas que possvel encontrar a este respeito.

106 V., entre tantos, L. MAZZAROLLI, Ciustizia Amministrativa, in (org. L. Mazzarolli, G.


Pericu, A. Romano, F. A. Roversi Mnaco, F. G. Scoca) Diritto Amministrativo, II, 2.' ed.,
Bolonha, 1998, pp. 1796-1819.
p.74

Primeiro exemplo: consideremos o chamado acto tributrio, isto , o acto pelo qual a
Administrao fiscal faz a liquidao dos impostos directos e declara ao contribuinte qual o
montante que ele tem de pagar, a ttulo de um determinado imposto.

Nesta matria de impostos, como se sabe, as leis definem a incidncia do imposto, a matria
colectvel, a taxa devida, etc.. A Administrao fiscal o que tem a fazer apenas apurar o
rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que da resultar
aplicar a percentagem correspondente taxa do imposto em causa.

E um trabalho que podia praticamente ser feito por computador: um trabalho mecnico,
lgico, matemtico. Por um lado, so operaes de verificao da realidade - quanto ganhou,
quanto desconta, etc.. Por outro lado, so operaes matemticas - somar, subtrair, calcular a
percentagem, etc..

Em casos como este, a lei regula todos os aspectos da aco administrativa. A Administrao
desempenha tarefas puramente mecnicas, at chegar a um resultado que o nico resultado
legalmente possvel.

A liquidao de um certo imposto a uma certa pessoa num certo ano tem de dar sempre um
determinado montante, uma determinada quantia, face da lei: no pode ser mais um
cntimo, nem menos um cntimo. Pode ter havido erros, mas esses erros devem ser
rectificados. S h uma soluo legalmente possvel, que a soluo matematicamente
correcta. No h outra.

Aqui, ns dizemos que a lei vincula totalmente a Administrao. Ela no tem a possibilidade
de efectuar qualquer escolha. O acto administrativo um acto vinculado.

Trata-se, sem dvida, de um acto de autoridade, de uma manifestao do poder


administrativo, porque uma deciso unilateral que define o direito no caso concreto, e o
define

p.75

em termos que so obrigatrios, quer para as autoridades administrativas, quer para os


particulares e designadamente para o seu destinatrio, mas um acto vinculado. A lei regula
em todos os aspectos aquilo que a Administrao deve fazer.

Segundo exemplo, este no plo oposto: a nomeao de um governador civil, nos termos do
artigo 3. do D.L. n. 252/92, de 19 de Novembro. O Governo, atravs do Conselho de
Ministros, e por proposta do Ministro da Administrao Interna, pode escolher os
governadores civis, que so, como j sabemos, magistrados administrativos. De acordo com
aquela disposio legal, o Governo pode, de facto, escolher qualquer cidado portugus,
desde que seja maior, para desempenhar as funes de governador civil. Ou seja, a nomeao
um acto discricionrio em bastantes aspectos. No o em todos, porque o Governo no
pode nomear estrangeiros, nem menores, nem incapazes em virtude de uma anomalia
psquica;
mas pode nomear qualquer portugus, maior e no pleno gozo dos seus direitos.

Aqui estamos na situao oposta anterior. A lei praticamente nada diz, nada regula, e atribui
uma significativa margem de autonomia Administrao pblica. esta que tem de decidir
segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse
pblico. Ser melhor escolher para Governador Civil um militar ou um civil? Um indivduo
mais velho ou mais novo? Um homem de partido ou um independente? Um natural do
distrito para onde vai ser nomeado ou uma pessoa de fora do distrito? Com experincia
administrativa anterior ou sem ela?

Tudo isso so factores que o Governo dever ponderar sem estar vinculado a nenhum critrio
especfico que a lei tenha previamente estabelecido. Aqui a lei no pormenoriza o sentido da
actuao da Administrao Pblica.
p.76

Temos, portanto, num caso actos vinculados, no outro actos discricionrios.

Vinculao e discricionaridade so, assim, as duas formas tpicas pelas quais a lei modela a
actividade da Administrao pblica.

Para a definio dos conceitos mencionados podem adoptar-se, e tm sido adoptadas pela
doutrina, duas perspectivas diferentes: a perspectiva dos poderes da Administrao ou a
perspectiva dos actos da Administrao. De novo deparamos aqui com a diferena entre a
perspectiva da teoria da organizao e a teoria da actividade. Se nos colocarmos na teoria da
organizao, analisaremos os poderes; se nos colocarmos na teoria da actividade,
analisaremos
os actos.

Focando antes de mais a primeira perspectiva - a dos poderes -, julgamos hoje correcto dizerse: o poder vinculado quando a lei no remete para o critrio do respectivo titular a escolha
da soluo concreta mais adequada; e ser discricionrio quando o seu exerccio fica entregue
ao critrio do respectivo titular, que pode e deve escolher o procedimento a adoptar em cada
caso como o mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela norma que o
confere 107.

Se adoptarmos a segunda perspectiva - a dos actos -, diremos, de uma forma mais


simplificada, que os actos so vinculados quando praticados pela Administrao no exerccio
de poderes vinculados, e que so discricionrios quando praticados no exerccio de poderes
discricionrios.

Mas importa desde j fazer aqui uma preveno da maior importncia. que, em bom rigor,
no h actos totalmente vinculados, nem actos totalmente discricionrios. Os actos

107 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 214.

p.77

administrativos so sempre o resultado de uma mistura ou combinao, em doses variadas,


entre o exerccio de poderes
vinculados e o exerccio de poderes discricionrios.

O que quer dizer, por outras palavras, que quase todos


os actos administrativos so simultaneamente vinculados e discricionrios. So vinculados
em relao a certos aspectos, e
discricionrios em relao a outros.

por isso que, se em relao a cada poder, em concreto faz sentido perguntar se ele um
poder vinculado ou um poder discricionrio, j em relao aos actos da Administrao no
faz grande sentido perguntar se so vinculados ou discricionrios. O que faz sentido indagar
em que medida so vinculados e em que medida so discricionrios.

Por exemplo, no caso do acto tributrio (liquidao do imposto), a vinculao quase total,
mas, mesmo assim, ainda h uma pequena zona em que existe discricionaridade: que a lei
da normalmente um prazo Administrao pblica para praticar esses actos, e dentro desse
prazo a Administrao pode escolher livremente o momento, o dia e a hora, em que pratica o
acto. uma margem mnima de discricionaridade, mas existe.

No segundo exemplo (nomeao do Governador Civil),


a autonomia conferida ao Governo bastante ampla. Mas a lei estabelece diversas
condicionantes: por exemplo, diz que a competncia para nomear Governadores Civis
pertence ao Conselho de Ministros, por proposta do Ministro da Administrao Interna. O
aspecto da competncia para a prtica do acto um aspecto vinculado: se for o Primeiro
Ministro a nomear um Governador Civil ou se for o Ministro da Defesa a exonerar um
Governador Civil, o acto ser ilegal, por incompetncia da autoridade que o praticou. Neste
aspecto o acto era vinculado. A competncia sempre vinculada, mesmo nos actos
discricionrios. Em segundo lugar, como s podem ser nomeados Governadores Civis
portugueses maiores de 18 anos, se o
p.78

Governo nomear um estrangeiro, ou se nomear um menor, o acto ilegal. Porque era


vinculado quanto a esse aspecto. Em terceiro lugar, o fim do acto administrativo sempre
vinculado. A norma que confere um poder discricionrio confere-o para um certo fim: se o
acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a inteno de prosseguir o fim que a
norma visou, este acto legal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a
lei conferiu o poder discricionrio, o acto ilegal. Porque o fim sempre vinculado no poder
discricionrio. Finalmente, a referida deciso administrativa tem de respeitar directivas
dimanadas de certos princpios gerais de Direito vinculativos da actividade da Administrao
(proporcionalidade, igualdade, imparcialidade, etc.) - v.g., entre dois nomes elegveis para o
lugar, o Governo no pode dizer que preteriu um deles por se tratar de uma testemunha de
Jeov (seria uma violao do princpio da igualdade).

Portanto, a discricionaridade no total.

Por isso dizamos que, em rigor, no h actos totalmente vinculados, nem actos totalmente
discricionrios. Todos os actos administrativos so em parte vinculados e em parte
discricionrios. Assim, quando na linguagem corrente se fala em actos vinculados, est-se no

fundo a pensar em actos predominantemente vinculados (ou ento est-se a pensar nos
aspectos em que tais actos so vinculados); e quando se fala em actos discricionrios, est-se
no fundo a pensar em actos predominantemente discricionrios (ou ento est-se a pensar nos
aspectos em que tais actos so discricionrios) 108.

108 Resulta da doutrina exposta no texto que, ao contrario daquilo que foi durante muito
tempo a jurisprudncia constante do STA, um mesmo acto pode estar ferido,
simultaneamente, de violao de lei e de desvio de poder (v. infra, a teoria dos vcios do acto
administrativo).

p.79

17. Idem: natureza

Como resulta das consideraes antecedentes, para haver descricionaridade necessrio que
a lei atribua Administrao
poder de escolha entre vrias alternativas diferentes de deciso quer o espao de escolha
esteja apenas entre duas decises contraditoriamente opostas (V.G., conceder ou no uma
autorizao) quer entre vrias decises escolha numa relao disjuntiva

(V.G.,

nomeao de um funcionrio para um determinado posto de uma lista nominativa de cinco


109).

Mas importa agora apur-lo, essa escolha livre? Melhor: pode o 'rgo (competente)
escolher livremente qualquer uma das vrias solues conformes com o fim da lei?

Em lies anteriores entendamos, com Afonso Queir, que sim, isto , que "o poder
discricionrio (...) consiste (...) numa outorga de liberdade, feita pelo legislador
Administrao numa intencional concesso do poder de escolha, ante a qual se legitimam,
como igualmente legais, igualmente correctas de lege lata, todas as decises que couberem

dentro da srie, mais ou menos ampla daquelas entre as quais a liberdade de aco
administrativa foi pelo legislador confinada 110.

Porm, hoje, reponderando a questo, entendemos que se deve responder negativamente


questo posta.

Efectivamente, o processo de escolha a cargo do rgo administrativo no est apenas


condicionado pelo fim legal - em termos de se poder afirmar serem indiferenciadamente
admissveis face da lei todas as solues que o respeitem. A realidade de nossos dias
demonstra, antes, que tal processo ainda e sobretudo condicionado e orientado por ditames
que

109 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, trad. de J.


Baptista Machado, 6 ed., s/d, Lisboa, p. 218.

110 V. AFONSO QUEIR, Os limites do poder discricionrio das autoridades


administrativas, Coimbra, 1966, p. 8.
p.80

fluem dos princpios e regras gerais que vinculam a Administrao Pblica (designadamente,
igualdade, proporcionalidade e imparcialidade), estando assim o rgo administrativo
obrigado a encontrar a melhor soluo para o interesse pblico - demonstra, noutros termos,
que o poder discricionrio no um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder
jurdico.

Ou seja, na discricionaridade, como acentua Engisch, apesar de a norma abrir


Administrao a faculdade de escolha entre vrias alternativas de facto possveis, "o exerccio
do poder de escolha deve ir endereado a um escopo e resultado da deciso que o "nico

ajustado", em rigorosa conformidade com todas as directrizes jurdicas, e particularmente


legais, que so de tomar em conta, ao mesmo tempo que se procede a uma cuidadosa
pesquisa e a uma cuidadosa considerao de todas as "circunstncias do caso concreto"" 111.
Em sentido prximo, diz entre ns Vieira de Andrade, na esteira de Rogrio Soares112, que
"a discricionaridade no uma liberdade (...), mas sim uma competncia, uma tarefa,
corresponde a uma funo jurdica. A Administrao no remetida para um arbtrio, ainda
que prudente, no pode fundar na sua vontade as decises que toma. A deciso administrativa
tem de ser racional, porque no pode ser fruto de emoo ou capricho, mas, mais que isso,
tem de corresponder soluo que melhor sirva o interesse pblico que a lei determinou. A
discricionaridade no dispensa, pois, o agente de procurar uma s soluo para o caso: aquela
que considere, fundadamente, a melhor do ponto de vista do interesse pblico" 113.

111 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento jurdico, pp. 219 e 220.


112 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo,
p. 64.
113 VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., pp. 46-47;
v. tambm O Dever da Fundamentao Expressa..., pp. 367 e segs., onde este Autor
acrescenta: as concepes finalistas ou causalistas

p.81

Portanto, a lei, ao conferir a determinado rgo um poder discricionrio, no contemporiza


com qualquer escolha que respeite o seu fim, antes deliberadamente pretende e espera que
seja procurada e perfilhada aquela que, ponderados todos os factos e as circunstncias que
apenas in concreto podem ser descobertos, e observados os imperativos que decorrem dos
princpios da proporcionalidade, da igualdade, da boa f e da imparcialidade, o rgo
administrativo
tiver por ajustada 114.

" claro que - como sublinha Vieira de Andrade - a melhor


soluo do ponto de vista do agente no necessariamente uma nica deciso possvel
deduzvel em abstracto da lei: sempre h-de ficar para a Administrao uma margem de
apreciao e de deciso, sob pena de se negar o poder discricionrio" 115.

Mas isso no exclui o carcter jurdico da discricionaridade, sendo alis hoje claro que a
execuo das leis (seja pelo funcionrio administrativo, seja pelo juiz), envolve uma certa
"criao" por parte do aplicador na definio da regra de deciso do caso concreto 116.
Efectivamente, os rgos executores do Direito so "comissionados para procurar o que de
direito, o que conveniente e o que a medida justa no caso concreto, por modo a empenhar
a sua responsabilidade

113 tinham razo de ser na poca em que se entendia que o poder discricionrio era livre
(juridicamente indiferente) dentro dos limites da lei, isto , desde que se determinasse pelo
fim legal, escolhendo uma soluo dentro da srie que este fim delimitava. Perdem, no
entanto, sentido quando se submete o exerccio dos poderes discricionrios a outros padres
jurdicos, alguns deles considerados at agora meras regras de boa administrao: a
racionalidade, a justia, a imparcialidade e a proporcionalidade" (pp. 382-383).

114 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento jurdico, p. 220.

115 VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit. p. 47.

116 VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit, p. 47.


p.82

e a sua "melhor cincia e conscincia", sim, mas ao mesmo tempo tambm por um modo
criativo e talvez mesmo inventivo" 117. A sua deciso sempre fundada nos critrios

indicados pela lei, mas a concreta definio da fisionomia relevante do caso exige uma
reconstruo que tenha em conta os dados da realidade de facto 118.

Em suma, na discricionaridade, a lei no d ao rgo administrativo competente liberdade


para escolher qualquer soluo que respeite o fim da norma, antes o obriga a procurar a
melhor soluo para a satisfao do interesse pblico de acordo com princpios jurdicos de
actuao.

A discricionaridade no uma liberdade mas um poder-dever jurdico.

Do exposto resulta que nos parece hoje que certas situaes que antes considervamos como
de discricionaridade imprpria - em geral, aquelas em que um poder jurdico conferido por lei
Administrao houver de ser exercido em termos tais que o seu titular no se deva
considerar autorizado a escolher livremente entre vrias solues possveis, mas antes
obrigado a procurar a nica soluo adequada que o caso comporta - representam exemplos
de verdadeira autonomia por parte da Administrao. Tais situaes eram trs: a liberdade
probatria, a discricionaridade tcnica e a justia burocrtica "119.

Para melhor explicitar o sentido da nossa actual posio, consideremos o caso da


discricionaridade tcnica.

Como sabido, casos h em que as decises da Administrao s podem ser tomadas com
base em estudos prvios de natureza tcnica e segundo critrios extrados de normas tcnicas.
Por exemplo, uma Cmara Municipal decide fazer uma captao de guas de um certo rio
para abastecimento da populao: vai faz-lo por empreitada ou concesso? Na margem
direita ou na margem esquerda? Pelo processo tcnico a ou b? Tudo isto so questes
tcnicas, a que os engenheiros e econo-

117 KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 252.

118 Assim, BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador,


Coimbra, 1983, pp. 119-120.

119 V. o nosso Direito Administrativo, II, pp. 168 e segs.

p.83

mistas dos servios municipais respondero mediante os seus estudos e pareceres; e a deciso
final que a Cmara tomar ser essencialmente uma deciso de contedo tcnico. Estaremos
ento perante uma hiptese de discricionaridade propriamente dita?

Antes entendamos que no, dizendo, no fundo, que a Administrao no tem aqui liberdade
de escolha entre vrias solues igualmente possveis: fazer a captao das guas na margem
esquerda ou na margem direita no so, por hiptese, duas solues tecnicamente idnticas,
do ponto de vista das respectivas vantagens e inconvenientes; num dado local e num dado
momento, s uma delas ser a boa soluo; e esta que a Administrao est obrigada a
procurar encontrar. Pode enganar-se;
mas tem de procurar a soluo acertada. Assim lho impe (como vimos a seu tempo) o dever
de boa administrao.

Pelo que ficou antes exposto, pensamos hoje que sim, posto que a discricionaridade no
equivale a uma livre escolha entre vrias solues legalmente possveis. Equivale, antes,
obrigao de escolher a soluo mais acertada.

Claro que as decises tcnicas tomadas pela Administrao no podem ser alteradas ou
substitudas por outras (supostamente mais correctas do ponto de vista tcnico) por parte dos
tribunais. Como veremos, os tribunais, mesmo os tribunais administrativos, no podem anular

uma deciso da Administrao com o fundamento de que tal deciso no tecnicamente a


mais acertada, e muito menos podem substituir decises tcnicas por outras que se lhes
afigurem mais convenientes ao interesse pblico. No h controle jurisdicional de mrito.
Assim, se ao concurso de adjudicao da empreitada das obras de captao de guas
concorrem duas empresas, e uma prope que a captao seja na margem direita e a outra
preconiza a margem esquerda, a opo que a Cmara Municipal fizer por uma ou outra
margem no pode ser contenciosamente impugnada pelo concorrente preterido com o
fundamento de que a opo pela margem oposta era tecnicamente mais correcta. Os
concorrentes a quem no tenha sido feita a adjudicao podem recorrer da deciso tomada
alegando qualquer ilegalidade cometida pela Administrao no processo de deciso (falta de
pareceres tcnicos, vcios formais na deliberao camarria, ausncia de fundamentao,
escolha do concorrente que apresentou preos mais elevados, erro de facto, desvio de poder);
o que no POdem obter do tribunal que se pronuncie sobre o acerto ou desacerto das opes
tcnicas subjacentes deciso administrativa em causa. Isto, salvo um caso limite: o de uma
deciso administrativa tomada com
p.84

base em erro manifesto, ou segundo um critrio ostensivamente inadmissvel, ou segundo um


critrio manifestamente desacertado 121. Nestes casos, entende-se que a Administrao
exorbita dos seus poderes e sai abertamente do campo da discricionaridade para entrar no da
pura e simples ilegalidade, motivo por que o tribunal administrativo pode anular a deciso
tomada pela Administrao - embora no possa nunca substitui-la por outra que repute mais
adequada. Entendemos hoje que as hipteses de erro manifesto de apreciao correspondem,
dogmaticamente, a situaes de desrespeito do princpio da proporcionalidade, na sua
vertente da adequao 122.

18. Idem: fundamento e significado

Cabe agora interrogarmo-nos sobre o fundamento e o significado do poder discricionrio da


Administrao. Porque que em certos casos a lei regula o exerccio dos poderes

administrativos com grande mincia, com grande pormenor, e noutros casos remete a deciso
para o rgo administrativo que se torna, desse modo, no "legislador do caso concreto" 122.

No seria uma exigncia lgica do princpio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente
regulado pela lei e que no fosse deixada nenhuma margem de discricionaridade aos rgos
da Administrao?

a) A verdade que isso seria, no plano prtico, impossvel, e mesmo inconveniente. H casos
em que a lei pode regular todos os aspectos - como sucede, por exemplo,

121 V. o acrdo do S.T.A.-1, de 28-7-77, caso do Dr. S Couto, in AD., 196, p. 421, e
jurisprudncia citada na p. 436. Sobre a matrIA, no plano terico, cfr. DOMINIQUE
LAGASSE, L'erreur manifeste d'apprciation en Droit Administratif - essai sur ls limites du
pouvoir discrtionnaire de l'Administration, Bruxelas, 1986.

122 V. infra.

p.85

nos impostos - e nesses casos a actuao da Administrao Pblica uma actuao mecnica,
dedutiva; uma actuao que se traduz na mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto,
por meio de operaes lgicas, inclusive por operaes matemticas. Mas na maioria dos
casos o legislador reconhece Que no lhe possvel prever antecipadamente todas as
circunstncias em que a Administrao vai ter de actuar: nem lhe possvel
consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o interesse pblico.

Rogrio Soares, referindo-se aos novos domnios da aco administrativa, exprime esta ideia
numa sntese feliz observando que, hoje, as leis "no podem ser a figurao abstracta, at ao

milmetro, do que ir ser cada um dos actos administrativos, que apenas lhe acrescentam
tempo, lugar e destinatrios concretos; no podem ser leis-acto-administrativo-feito-nasnuvens, espera de que o administrador as puxe Terra. Nestes novos domnios, o papel da
lei o de ser um instrumento director e ordenador duma deciso que cabe ao 2. poder" 123.

A lei, para voltarmos ao exemplo de h pouco, no pode dizer quem sero os melhores
governadores civis para cada distrito, em cada momento, na histria do nosso Pas. Isso
uma questo que as leis no podem regular, e que portanto tm de deixar necessariamente ao
critrio da Administrao pblica. Outro exemplo, tambm j acima referido: uma Cmara
Municipal resolve fazer uma captao de guas de um certo rio, para assegurar melhor o
abastecimento de gua populao da sede do concelho. Que processos tcnicos utilizar?
Que solues deve adoptar: vai fazer a captao na margem direita ou na margem esquerda
do rio? Como que vai fazer o transporte da gua captada:
subterraneamente, por tnel ou conduta adutora, ou por canal ao ar livre? Tudo isso so
questes que a lei no pode prever, tem de deixar escolha da Administrao pblica,
confiando em que os rgos com-

122 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 242.


123 V. ROGRIO SOARES, Administrao Publica e Controlo Judicial, loc cit., pp. 226 e
segs., p. 229.
p.86

tentes tero os conhecimentos tcnicos e a honestidade necessrios para escolher, em cada


caso, a melhor soluo para o interesse pblico.

E s mencionadas razes prticas acrescem razes jurdicas. E que o poder discricionrio visa
antes de tudo, assegu- rar o tratamento equitativo dos casos individuais124. "No - diz
Vieira de Andrade - um mal necessrio que deva ser reduzido ao mnimo, antes desempenha
um papel positivo e indispensvel, quer para a realizao do interesse pblico, quer para

defesa adequada dos interesses dos particulares" 125.' Ou como sublinha Engisch: "o
autntico "poder discricionrio" atribudo pelo direito e pela lei quando a deciso ltima
sobre o justo (correcto, conveniente, apropriado) no caso concreto, deferida concepo
(em particular, valorao) individual da personalidade chamada (...) a decidir em concreto,
e isto no apenas porque no possvel excluir um "resto" de insegurana, mesmo atravs de
regras, por mais minuciosas que estas sejam, mas porque se considera ser melhor soluo
aquela em que, dentro de determinados limites, algum olhado COMO pessoa consciente da
sua responsabilidade, faa valer o seu prprio "ponto de vista" (sublinhado nosso)126.

Juridicamente, o poder discricionrio fundamenta-se, afinal, quer no princpio da separao


dos poderes, quer na

124 V. HARTMUT MAURER, Droit administratif allemand, p. 130.

125 V. VIEIRA DE ANDRADE, O dever de fundamentao expressa, p. 377.

126 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p 242. (E o Autor acrescenta:


a concepo subjectiva do que recto no (...) algo que infelizmente no pode (pelo menos
quando haja que Ser 1 valoraes) ser completamente excludo - mas e antes um elemento
positivo, e que como tal deve ser afirmado, da cultura jurdica" (p, 252) i - sendo que "para
impedir que esta ideia de "justia pessoal" se no desvirtue bastar, num Estado de Direito,
que exista uma cincia jurdica evoluda e existam funcionrios (...) educados na
imparcialidade, na objectividade e na incorruptibilidade" (p. 254).

p.87

Prpria concepo do Estado Social de Direito, enquanto Estado Prestador e constitutivo de


deveres positivos para a Administrao, que no prescinde, antes pressupe, uma margem de
autonomia jurdica 127.

a conjugao desta dupla ordem de razes que justifica, pois, uma abertura no grau de
densidade das normas, atravs do qual se confere Administrao competncia para
assegurar uma melhor adequao da deciso s circunstncias CONCRETAS.

b) E qual o significado do poder discricionrio? Representar uma excepo ao princpio da


legalidade? Ser que poder discricionrio significa poder arbitrrio?

claro que no. Como dissemos, s h poder discricionrio quando, e na medida em que, a
lei o confere.

Na poca do Estado de polcia, o poder discricionrio era um poder inato, derivava da


legitimidade monrquica do Rei absoluto, ou porventura mesmo, segundo certas concepes,
do direito divino dos Reis.

Hoje, o poder discricionrio, como todo o poder administrativo, no um poder inato, um


poder derivado da lei:
s existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura.

Mas mais: para alm de s existir com fundamento na lei, o poder discricionrio s pode ser
exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, s pode ser exercido para o fim com que a lei o
confere, e deve ser exercido de acordo com certos princpios jurdicos de actuao.

Por ltimo, o poder discricionrio controlvel jurisdicionalmente: h meios jurisdicionais


para controlar o exerc-

127 V. SRVULO CORREIA, legalidade e Autonomia..., p. 488.

128 V. PAULO OTERO, Conceito e fundamento..., p. 195.

p.88

cio do poder discricionrio. Porventura no to intensos como aqueles atravs dos quais se
controla o exerccio dos poderes vinculados, mas ainda assim suficientemente intensos e
consistentes para se poder falar num controlo jurisdicional do exerccio do poder
discricionrio.

Por todas estas razes, o poder discricionrio no uma excepo ao princpio da legalidade,
mas sim uma das formas possveis de estabelecer a subordinao da Administrao lei.

19. Idem: evoluo histrica

Em duas palavras, pode afirmar-se que a evoluo histrica se caracterizou aqui pelo
progresso constante da ideia de subordinao do poder discricionrio da Administrao a
limites legais, e ao controlo jurisdicional do respeito por esses limites.

Vamos ver como.

Sabemos que, na primeira fase do Estado de polcia, o poder administrativo era totalmente
discricionrio: nem tinha fundamento na lei nem a lei estabelecia quaisquer limites ao seu
exerccio. Era o reino do arbtrio do Poder.

Na segunda fase do Estado de policia, subsiste o poder do Monarca e de todos aqueles que
com ele colaboram como poder inato, no fundado na lei, antes deduzido de uma

legitimidade histrica, mas com ele faz contraponto o princpio da legalidade, concebido
como conjunto de limitaes ao poder real.

Nesta segunda fase, distinguem-se duas formas de administrao (em sentido material ou
objectivo): a administrao pura, e a administrao contenciosa.

A regra geral era a de que a actividade administrativa correspondia ao figurino da


administrao pura, que se traduziria em prosseguir o interesse pblico de acordo com a
vontade soberana do Rei absoluto. Pelo contrrio, a administra-

p.89

o seria contenciosa na medida em que devesse respeitar os


direitos patrimoniais dos particulares.

A esta distino entre administrao pura e administrao contenciosa correspondia aquela


outra distino, de que falmos mais atrs, entre Estado-soberano e Estado-fisco: a
administrao pura era aquela que era desenvolvida pelo Estado-soberano; a administrao
contenciosa era aquela que era desenvolvida pelo Estado-fisco.

Daqui resultava que as matrias de administrao pura eram decididas livremente pelo poder
administrativo, e as respectivas decises no estavam sujeitas a nenhum controlo
jurisdicional, apenas podiam ser fiscalizadas pelo controlo exercido pelo superior hierrquico.
Pelo contrrio, as matrias de administrao contenciosa eram decididas pelo poder
administrativo dentro dos limites legalmente estabelecidos, e as respectivas decises estavam
sujeitas ao controlo dos tribunais (quer tribunais administrativos, quer tribunais judiciais).
Vistas as coisas do lado dos particulares, s as ofensas aos seus direitos adquiridos de
natureza patrimonial eram susceptveis de garantia jurisdicional: um particular s podia

dirigir-se a um tribunal para fazer valer a sua posio subjectiva face Administrao se
pudesse invocar a seu favor uma ofensa de direitos adquiridos de natureza patrimonial.

O domnio da administrao pura, era, pois, enorme - e a zona da administrao contenciosa,


muito restrita.

Entre ns, a primeira machadada que foi dada neste sistema, j depois das reformas de
Mouzinho da Silveira, foi desferida pelo Cdigo Administrativo de Costa Cabral em
1842, cujo artigo 280. pela primeira vez abriu a possibilidade de os particulares recorrerem
para os tribunais administrativos dos actos administrativos que fossem violadores das leis ou
regulamentos administrativos. Passou a entender-se, portanto, que um acto que violasse uma
lei ou um regulamento administrativo podia ser contenciosamente impugnado plos particu-

p.90

lares, mesmo que no tivesse ofendido um direito subjectivo de caracter patrimonial. Foi uma
primeira interveno na esfera que at a era da administrao pura.

Em 1850, novo avano teve lugar: no Regulamento do Conselho de Estado estabeleceu-se


que tal Conselho teria competncia, no apenas para o julgamento das questes de
administrao contenciosa, mas tambm para aqueles casos, em que os actos das autoridades
administrativas fossem atacados com fundamento em incompetncia ou excesso de poder.

Era mais um passo - e bem importante, por sinal -, no sentido de rodear o poder discricionrio
de limites legais cada vez mais fortes, e de sujeitar a observncia desses limites, a controlo
jurisdicional. No fundo, ao admitir o recurso contencioso contra os actos da Administrao
feridos de incompetncia ou excesso de poder, a nossa lei estava j a reconhecer, em 1850,

que a competncia e o fim so sempre aspectos vinculados no acto administrativo - como


dissemos acima.

Novo progresso se verificou a seguir com o Cdigo Administrativo de 1896. Neste, foi
abolida a distino entre administrao pura e administrao contenciosa. Estabeleceu-se que
os recursos dos particulares para os tribunais administrativos passavam a poder ter um dos
seguintes fundamentos:
- ofensa a direitos adquiridos: mas agora, no j no sentido de apenas incluir aqui os direitos
patrimoniais, antes no sentido de considerar todos os direitos fundados em leis ou
regulamentos administrativos;

- incompetncia;

- excesso de poder;

- violao de lei.

Ento o que que restava para a discricionaridade, o que restava como domnio do poder
discricionrio? O C-

p.91

digo Administrativo de 1896, no seu artigo 326., dispunha que os tribunais administrativos
no poderiam nunca julgar rea "da convenincia ou inconvenincia das deliberaes
administrativas". E aqui estabelecia-se uma distino muito importante entre a legalidade dos
actos administrativos e a sua convenincia. A legalidade dos actos podia ser controlada
pelos tribunais, a sua convenincia no.

Com o Cdigo de 1896, d-se um enorme progresso no sentido do aumento da vinculao da


Administrao pblica e portanto, no sentido da diminuio da esfera da discricionaridade e
da submisso desta ao controlo jurisdicional.

Como comentava Afonso Queir, "de uma administrao discricionria, inteiramente livre na
prossecuo do bem pblico, passou-se para a admisso de um mero poder de apreciao
discricionria da convenincia ou inconvenincia dos actos administrativos, a exercer nos
limites da lei" 129

Esta evoluo no parou aqui e continuou no sculo XX. Em 1930, publicado um


importante diploma, o Decreto n. 18017, de 28 de Fevereiro, em cujo artigo 1, 2, n. 2, se
vem esclarecer definitivamente que na expresso excesso de poder se inclui o vcio do
"desvio do poder", e este definido como "o exerccio de faculdades discricionrias
fora do seu objecto e fim".

Este tambm um passo importante, porque a doutrina


e a jurisprudncia hesitavam sobre se na noo de excesso de poder se inclua ou no o
desvio de poder, isto , o exerccio do poder discricionrio para um fim diferente do fim
legal, e este diploma veio dizer que sim. O desvio de poder uma forma tpica de ilegalidade
do acto discricionrio, ou melhor, do exerccio de poderes discricionrios - e ficou assim
definitivamente incorporado no nosso direito.

129 V. AFONSO QUEIR, O poder discricionrio da Administrao, Coimbra, 1944, p. 219.


p.92

Leis posteriores vieram depois aperfeioar este conjunto de mecanismos citados, mas o
essencial estava adquirido: entre a segunda metade do sculo XIX e a primeira metade do

sculo XX, o poder discricionrio foi por assim dizer "legalizado": primeiro, deixou de ser
um poder inato da Administrao, passando a ser um poder conferido pela lei; depois, foi
objecto de limitaes legais, designadamente quanto competncia e quanto ao fim; e, por
ltimo, o seu exerccio foi submetido ao controlo jurisdicional dos tribunais administrativos.

Finalmente, a CRP de 1976 veio acentuar a subordinao do poder discricionrio ao Direito,


ao determinar que o seu exerccio tem de ser sempre conforme com as directrizes de vrios
princpios gerais que j elencmos (artigo 266.).

Eis, pois, a evoluo histrica do poder discricionrio no nosso Pas, que alis acompanhou
em termos sensivelmente idnticos a evoluo que se verificou noutros pases europeus.

20. Idem: mbito

Cabe agora analisar quais os aspectos que a discricionaridade pode abranger, na actuao da
Administrao pblica.

J sabemos, alis, que a competncia e o fim so sempre aspectos vinculados no acto


administrativo: ento, o que que pode ser discricionrio num acto da Administrao?

Iremos enunciar os aspectos que podem ser discricionrios, o que no significa que todos
estes aspectos sejam sempre discricionrios (tambm podem ser vinculados pela lei).

Pois bem, os aspectos que podem ser de discricionaridade so os seguintes:

1) O momento da prtica do acto. - A Administrao ter, nesses casos, a faculdade de


praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor entender;

p.93

2) A deciso de praticar ou no um certo acto administrativo. - Muitas vezes este aspecto


vinculado, mas tambm pode ser discricionrio;

3) A determinao dos factos e interesses relevantes para a deciso. - Num nmero cada vez
maior de casos, sobretudo nos "modernos campos de interveno social e econmica", as
normas jurdicas" apresentam uma estrutura porosa", quer dizer, o legislador no define ou
programa abstractamente (por impossibilidade de o fazer) os pressupostos (os ndices da
existncia de um interesse pblico 131) de que depende a actuao administrativa 132.
Assim, a hiptese legal (o prprio interesse pblico, afinal) tem de ser concretizada em cada
caso pelo agente, para determinar, em regra atravs de avaliaes prprias, se se verificam os
pressupostos reais de aplicao da medida estabelecida (ou de escolha da soluo
adequada)133;

4) A determinao do contedo concreto da deciso a tomar. - Trata-se daquilo que


designado por "discricionaridade de escolha" de uma entre vrias condutas positivas
possveis, "quer elas se encontrem preditas em alternativa na norma ("discricionaridade
optativa"),

130 Fenmeno que SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 479, designa como
"discricionaridade de deciso", isto , "deixar ao rgo titular do poder a deciso sobre se
determinados efeitos preditos pela norma sero ou no produzidos no caso concreto".

131 V, ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 50.

132 V. sobre este aspecto VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo,


loc. cit., p. 44; Idem, O ver a fundamentao expressa..., P 367. V. tambm PAULO OTERO,
Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, Lisboa, 1992, p. 199.

133 V. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa, p. 367.


p.94

quer o legislador se limite a estabelecer um ncleo mnimo identificador do gnero de


medida, deixando ao executor a inveno do contedo completo do acto
(discricionaridade criativa)134;

5) A forma a adoptar para o acto administrativo;

6) As formalidades a observar na preparao ou na prtica do acto administrativo;

7) A fundamentao ou no da deciso. - Em muitos casos, a lei impe a fundamentao do


acto administrativo mas no a impe sempre (cfr. CPA, artigo 124.). Ento, naqueles casos
em que ela no imponha tal obrigao, discricionria a deciso de fundamentar o acto;

8) Por fim, a faculdade de apor, ou no, no acto administrativo condies, termos, modos e
outras clusulas acessrias (cfr. CPA, artigo 121.), bem como a determinao do respectivo
contedo.

So estes os aspectos fundamentais em que se pode manifestar a discricionaridade no acto


administrativo 135.

21. Idem: limites

O poder discricionrio da Administrao pode ser limitado juridicamente por duas formas
diferentes: ou atravs do

134 V. SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 479. No mesmo sentido, v.


PAULO OTERO, Conceito e fundamento..., p 201;e BERNARDO AYALA, O (Defidte de)
Controlo Judicial..., p. 134-135.

135 V. alm das obras j citadas nesta rubrica, MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 490491, e ANDR GONALVES PEREIRA, ob. d., p. 263 e segs..

p.95

estabelecimento de limites legais, ou atravs da chamada auto-vinculao.

a) Os limites legais so aqueles que resultam da prpria lei. Os aspectos h pouco referidos
so aspectos em que a lei pode conferir discricionaridade Administrao ou pode no a
conferir, impondo em vez disso uma vinculao. Assim, a lei estabelece mais ou menos
limitaes, conforme entender. Alm disso, tambm os princpios constitucionais relativos ao
exerccio da actividade administrativa (CRP, artigo 266, n. 1) condicionam qualquer
deciso administrativa discricionria.

b) Por outro lado, pode haver limites que decorram de auto-vinculao. Com efeito, no
mbito da discricionaridade que a lei confere Administrao, esta pode exercer os seus
poderes de duas maneiras diversas:

- pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe parecer mais
ajustada ao interesse pblico. Nesta hiptese, a Administrao reserva-se o direito de apreciar

casuisticamente as circunstncias e os condicionalismos de cada caso concreto - e ser em


funo dessas circunstncias e condicionalismos que a Administrao tomar a sua deciso;

- mas a Administrao pode proceder de outra maneira:

na base de uma previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experincia
sedimentada ao longo de vrios anos de exerccio dos seus poderes, a Administrao pode
elaborar normas genricas em que enuncie os critrios a que ela prpria obedecer na
apreciao de cada tipo de casos.

Estas normas genricas podem ter a natureza de regulamentos, ou podem ser normas
genricas de outro tipo, mas
p.96

correspondem sempre ideia de que a Administrao anuncia previamente os critrios de


acordo com os quais vai exercer o seu poder discricionrio. Deste modo se satisfaz o
principio da igualdade de tratamento.

Nestes casos, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que a Administrao, embora


tivesse nos termos da lei um poder discricionrio, decidiu auto-vincular-se, e a autovinculaao a que ela se submeteu obriga-a. Donde resulta que se a Administrao depois de
se ter auto-vinculado, praticar um acto que contrarie as normas que ela prpria elaborou e a
que ela prpria decidiu submeter-se, esse acto ser ilegal porque viola normas estabelecidas
pela Administrao que constituem uma auto-vinculao do seu poder discricionrio. Se a
Administrao faz normas que no tinha a obrigao de fazer, mas fez, ento deve obedincia
a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade - o princpio da inderrogabilidade
singular dos regulamentos137.

Mas ateno: pelo facto de a Administrao estar vinculada ao respeito das normas que ela
prpria elaborou, ela no fica absolutamente impedida de fundamentadamente mudar de
critrio na apreciao de casos semelhantes. O interesse publico eminentemente varivel e
pode exigir hoje uma dada orientao, e impor tempos depois uma linha de actuao diferente
ou at contraria as normas antes estabelecidas. No seria razovel que em nome da legalidade
e da igualdade, a Administrao ficasse para sempre amarrada de ps e mos a critrios
genricos de deciso que um dia foram acertados mas depois se tornaram anacrnicos. Por
isso mesmo,
Alis, o CPA (Artigo 123, n.o 1, b)) no impe Administrao o dever de

decidir de

modo idntico os casos semelhantes", nem sequer a obrigao de resolver da mesma maneira
a interpretao e aplicao dos mesmos princpios ou preceitos legais" Partindo do princpio
de que a Administrao, nesses casos, se conformar com a "prtica habitualmente

136 J o nosso poeta Antnio Ferreira, na "Castro", dizia em termos bem sugestivos: "deve
lei o que a faz obedincia"

137 V. infra.

p.97

seguida", o Cdigo admite que ela "decida de modo diferente", mas nesse caso ter de
explicar as razes que a levaram a mudar de critrio. a obrigao de fundamentar os actos
administrativos que "decidam de modo diferente da prtica habitualmente seguida na
resoluo de casos semelhantes, ou na interpretao e aplicao dos mesmos princpios ou
preceitos legais".

Por outro lado, cumpre chamar a ateno para o seguinte: a possibilidade de auto-vinculao
da Administrao pblica no ilimitada. Primeiro, a Administrao no pode auto-vincular-

se com desrespeito do artigo 112., n. 5, da CRP, quer dizer, o instrumento normativo


atravs do qual se auto-vincula no pode cumulativamente ter eficcia externa e interpretar,
integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos preceitos legais que conferem um
poder discricionrio 138. Depois, pode haver casos em que a lei queira que a Administrao
exera efectivamente caso a caso o seu poder de apreciao das circunstncias concretas. Se
portanto for de concluir, por interpretao da lei, que esta quer que a Administrao decida
aquele tipo de casos mediante uma ponderao concreta, casustica, das circunstncias e
condicionalismos de cada situao particular, ento a a auto-vnculao da Administrao
ser ilegal: nestes casos, s o exerccio casustico do poder discricionrio ser legal.

Conclumos, por conseguinte, que, nos casos em que exista, o poder discricionrio s pode
ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a
Administrao se tenha validamente imposto a si mesma 139.

Mas como garantir a observncia e o respeito plos limites do poder discricionrio? o


problema do controlo do seu exerccio.

138 V., sobre este aspecto, BERNARDO AYALA, O (Dfice de) Controlo Judicial P. 175. e
nota 329.

139 Sobre a auto-vinculao administrativa, cfr. Por ltimo, entre ns David Duarte, Alguns
problemas relativos auto-vinculao administrativa, in JA, n. 6, Novembro-Dezembro
1997, pp. 3-12.
p.98

22. Idem: controlo do seu exerccio

Modalidades. - A actividade da Administrao est sujeita a vrios tipos de controlos, que


podem ser classificados por um lado, em controlos de legalidade e controlos de mrito, e, por
outro, em controlos jurisdicionais e controlos administrativos.

Os controlos de legalidade so aqueles que visam determinar se a Administrao respeitou a


lei ou a violou;
os controlos de mrito so aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da
Administrao, independentemente da sua legalidade (e, portanto, apurar se foram
financeiramente convenientes ou inconvenientes, socialmente oportunas ou inoportunas,
tecnicamente correctas ou incorrectas, etc., etc.).

Os controlos jurisdicionais so aqueles que se efectuam atravs dos tribunais; Os controlos


administrativos so aqueles que so realizados por rgos da Administrao.
Como se cruzam estas classificaes? Da forma seguinte:

- o controlo de legalidade em princpio tanto pode ser feito plos tribunais como pela prpria
Administrao mas em ltima anlise compete aos tribunais;

- o controlo de mrito s pode ser feito, no nosso pas pela Administrao.


Com efeito, os tribunais administrativos em Portugal no podem apreciar o mrito de uma
deciso administrativa; Os tribunais podem somente exercer o controlo de legalidade: pelo
contrrio, a Administrao pode, em princpio, exercer sobre os seus prprios actos um
controlo de legalidade e um controlo de mrito.

E o que em rigor o mrito dos actos administrativos?

p.99

Costuma-se dizer que no mrito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia
de justia e a ideia de
Convenincia 140. O que a justia de um acto administrativo? a adequao
desse acto necessria harmonia entre o interesse especfico que ele deve prosseguir, e os
direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares
eventualmente afectados pelo acto 141.

Quanto convenincia do acto, a sua adequao ao interesse pblico especfico que


justifica a sua prtica ou a necessria harmonia entre esse interesse e os demais interesses
pblicos eventualmente afectados pelo acto.

Note-se que a justia dos actos administrativos, que anteriormente pertencia ao respectivo
mrito , passou, entretanto, para o campo da legalidade: o que resulta do artigo 266 n 2 da
CRP ao proclamar como princpio geral de direito princpio da justia. A violao deste
passou assim a constituir
uma ilegalidade 143.

Com isto, a CRP de 1976 operou uma pequena-grande revoluo no Direito portugus (e em
particular no Direito Administrativo). E que durante dcadas ensinou-se nas nossas
Faculdades de Direito - alias como em toda a Europa - que o nico princpio fundamental que
se aplicava actuao da Administrao Pblica era o principio da legalidade. Se a
Administrao violasse a lei, o acto que praticava era ilegal; se

140 o que resultava do prprio texto do artigo 21 da LOSTA, hoje revogado V. FREITAS
DO AMARAL et alli, Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p. 288.
141 V. FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza do recurso hierrquico,
I, Lisboa, 1981, pp. 199-201.

142 Idem, Idem. M V. sobre este ponto, mais desenvolvidamente, Freitas DO


AMARAL, A evoluo do Direito Administrativo em Portugal nos ltimos 10 anos, in
Contencioso Administrativo - Breve curso constitudo por lies proferidas na Universidade
do Minho, Braga, 1986, p. 10-12.
p.100

no violasse a lei, mesmo cometendo uma injustia, o acto era legal e como tal, no podia ser
objecto de impugnao junto de um tribunal administrativo.

Este ensinamento terico ministrado nas Faculdades de Direito, sob o signo ntido do
positivismo (todo o direito est na lei), teve repercusso, em pleno perodo do Estado Novo,
num diploma fundamental de Direito Administrativo portugus dessa poca: trata-se da Lei
Orgnica do Supremo Tribunal Administrativo (LOSTA), de 1956, a qual determinava o
seguinte no seu artigo 21.: "Sempre que a lei permita que de um mesmo acto seja interposto
recurso para o Supremo Tribunal Administrativo e para outra entidade, entender-se- que ao
tribunal reservado, em exclusivo, o conhecimento da legalidade do acto recorrido
ficando para a outra entidade apenas a apreciao da sua justia e convenincia".
O que significava que a nica coisa que se podia fazer, perante um tribunal administrativo,
era discutir se o acto recorrido era legal ou ilegal, mas nunca se o acto era justo ou injusto.
Ou seja: a apreciao da justia ou injustia de um acto administrativo - equiparada por lei
apreciao da respectiva convenincia ou inconvenincia - estava atribuda exclusivamente
prpria Administrao Pblica, sem nenhum controle jurisdicional desse aspecto. O que tinha
como consequncia que ou a prpria Administrao entendia revogar os actos injustos que
praticasse dentro da legalidade (nomeadamente, no mbito dos seus poderes discricionrios),
ou eles tornavam-se contenciosamente inatacveis, no podendo os tribunais anul-los por
injustos. A legalidade, definida pelo Poder, prevalecia pois sobre a justia. E os tribunais,
teoricamente encarregados de fazer justia, s podiam fazer cumprir a legalidade. Era o
positivismo jurdico ao servio de uma concepo autoritria do Estado. Era o Estado de
legalidade, em lugar do Estado de Direito.

Ora, esta perspectiva que muda radicalmente na ordem jurdica portuguesa e no nosso
Direito Administrativo, a partir da CRP de 1976.

Se, face do artigo 266., n. 2, a Administrao Pblica est obrigada a respeitar o princpio
da justia, e se este aparece como algo de diferente do princpio da legalidade, temos que
concluir necessariamente, ser possvel atacar perante os tribunais no apenas o acto ilegal,
porque viola o princpio da legalidade, mas tambm o acto injusto, porque viola o princpio
da justia. E ento a apreciao da justia ou da injustia de uma deciso da Administrao
Pblica passa a caber na competncia dos
nossos tribunais administrativos, e os cidados ficam mais protegidos nos

p.101

seus direitos na medida em que no tm apenas a seu favor o conjunto


das leis ditadas pelo Poder, mas tambm todos os valores que integram o conceito de justia,
que est fora e acima do seu poder.
por isso que a doutrina entende que a CRP, no seu artigo 266.. revogou o artigo 21. da
LOSTA: toda uma tradio de muitos'

anos que se extingue, e de facto uma nova era

que se inicia. A verdade que se diga que o Supremo Tribunal j desde 1984 tinha afirmado,
num caso de bastante significado que um acto administrativo que violasse o princpio da
justia podia ser impugnado contenciosamente e anulado. E de facto anulou um acto
praticado por um Ministro, no porque o considerasse ilegal, e mas porque o considerou
injusto. Foi o caso de Antnia de Jesus Aurlio, funcionria pblica, que se sentiu
injustamente agravada por uma deciso ministerial e que recorreu, tendo conseguido ganhar o
processo no Supremo Tribunal Administrativo, num caso em que manifestamente o Governo
tinha violado o princpio da boa f144.

Por outro lado, como acima referimos 145, algumas directrizes antes includas na esfera da
convenincia do acto administrativo so tambm hoje padres jurdicos da actividade
administrativa. o que sucede com certas manifestaes dos princpios da proporcionalidade
e da imparcialidade, consagrados no artigo 266., n. 2, da CRP. A sua violao passou
igualmente a constituir uma ilegalidade.

mbito. - Como que estes vrios controlos incidem sobre o poder discricionrio da
Administrao?

144 V. o acrdo do STA-P, de 6-6-84 (Cons.0 Antnio da Costa Mesquita), in AD, 289, p.
62. Afirmou o nosso STA que "autorizar um funcionrio (...) a ausentar-se e, depois, porque a
autorizao era ilegal, extrair dessa ausncia efeitos perniciosos para o autorizado, no e uma
actuao justa. convico (...) razovel de um destinatrio normal, tem a Administrao de
responder como "pessoa de bem". Se o no fizer, viola a boa f, ofende a justia, e o tribunal
anula-lhe o acto praticado injustamente".

145 V. supra, n. 7.
p.102

Os poderes conferidos por lei Administrao ou so vinculados, ou discricionrios, ou como sucede normalmente - so em parte vinculados e em parte discricionrios.

O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controlos
de legalidade.

O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto
dos controlos de mrito.

Quando os poderes utilizados sejam em parte vinculados e em parte discricionrios, o seu


exerccio ilegal (isto , contrrio lei, em toda a medida em que houver vinculao)
susceptvel de controlo de legalidade; e o seu mau uso (isto , inconveniente, em toda a
medida em que houver discricionaridade) susceptvel de controlo de mrito.

A legalidade de um acto administrativo - ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do


acto com a lei aplicvel - pode ser sempre controlada plos tribunais administrativos, e pela
Administrao. O mrito de um acto administrativo - ou seja, a conformidade dos aspectos
discricionrios do acto com a convenincia do interesse pblico - s pode ser controlado pela
Administrao.

Impugnao de actos discricionrios. - Com que fundamento pode ser atacado um acto
administrativo discricionrio?

O artigo 19. da LOSTA declara o seguinte: "o exerccio de poderes discricionrios s pode
ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio do poder (...)".

Depois da publicao da LOSTA em 1956, o Direito Administrativo portugus evoluiu


muito. E hoje h consenso entre os autores e na jurisprudncia no sentido de considerar
ultrapassado o disposto no citado artigo 19..

Com efeito, entende-se hoje pacificamente que os actos discricionrios, por isso que so
sempre tambm em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser

p.103

atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vcios do acto administrativo.


Assim:

- podem ser impugnados com fundamento em incompetncia, pois, como j vimos, a


competncia do rgo
sempre vinculada;

- podem ser impugnados com fundamento em vcio de forma, nomeadamente por preterio
de formalidades essenciais que devessem ser observadas antes de tomada a deciso e, em
particular, por falta de fundamentao;

- podem ser impugnados com fundamento em violao da lei, designadamente por ofensa de
quaisquer limites impostos ao poder discricionrio, por lei ou auto-vinculao da Administrao e, de modo muito especial, por violao dos princpios
constitucionais da igualdade, proporcionalidade, boa f, justia e imparcialidade (v. infra);

- e podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer defeitos da vontade,


nomeadamente erro de facto, que o mais frequente.

Ao dizer quanto acabamos de dizer, temos conscincia de que estamos a enumerar outros
tantos aspectos de vinculao do poder administrativo, e no de discricionaridade. Mas
supomos ser agora mais claro, luz do que ficou exposto, o que anteriormente afirmramos,
ou seja, que no h em rigor controlo jurisdicional do exerccio do poder discricionrio, mas
sim:

- por um lado, controlo administrativo de mrito sobre o bom ou mau uso do poder
discricionrio;

- e, por outro lado, controlo jurisdicional de legalidade sobre o acatamento ou no das


prescries legais no exerccio de poderes administrativos que, para alm desses aspectos
vinculados, sejam poderes discricionrios.
P.104

O "desvio de poder" no , pois, como normalmente se diz, a nica ilegalidade possvel no


exerccio de poderes discricionrios - , sim, apenas, a ilegalidade tpica do exerccio de
poderes discricionrios fora do seu fim. Mas h outras.

Da que se nos afigure v a tentativa da doutrina de melhorar e reforar o controlo do


exerccio do poder discricionrio atravs do alargamento do mbito, ou da facilitao da
prova, do "desvio de poder". Quanto a ns, esse caminho estril e revelar-se-
inevitavelmente infrutfero: na verdade, o desvio de poder ser sempre um vcio
correspondente discrepncia entre o fim efectivamente prosseguido pela Administrao e o
fim legal; e os casos de divergncia comprovada entre o fim real e o fim legal sero sempre,
fatalmente, em escasso nmero.

A nica forma ampla e eficaz de criar condies para um controlo efectivo do exerccio do
poder discricionrio da Administrao est, muito diferentemente, no aumento do nmero de
vinculaes legais, isto , de aspectos vinculados no exerccio de poderes administrativos.

No outro o sentido da evoluo legislativa e jurisprudncial, no nosso Pas como no


estrangeiro, ao permitir gradualmente os seguintes progressos na reduo do poder
discricionrio e na sujeio da Administrao ao controlo jurisdicional:

- admisso do erro de facto como fundamento do recurso contencioso;

- estabelecimento do controlo jurisdicional sobre a existncia ou inexistncia dos


pressupostos de facto da competncia;

- imposio legal da obrigao de fundamentar os actos administrativos;

- sujeio do exerccio dos poderes administrativos a certos princpios gerais de direito, uns
de caracter formal

p.105

ou procedimental (como, por exemplo, o princpio da audincia prvia ou da eficincia), e


outros de natureza material (como, por exemplo, os princpios da igualdade, da
proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f, de que falaremos um pouco mais
adiante).

De tudo isto se pode concluir, a nosso ver, que o reforo do controlo jurisdicional do poder
discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala pelo canal do desvio
de poder, mas antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e
violao de lei (abrangendo os princpios constitucionais) no plano do exerccio de poderes
discricionrios.

O que se torna necessrio no permitir aos tribunais que controlem o mrito da aco
administrativa, mas sim, para alm de reforar os controlos administrativos de mrito, sujeitar
progressivamente novos aspectos da actividade da Administrao a princpios e critrios
jurdicos que a vinculem, de tal modo que os tribunais os possam abranger - sem qualquer
entorse ao princpio da separao dos poderes - no mbito de um normal controlo
jurisdicional de legalidade.

23. Idem: figuras afins: a) Interpretao de conceitos indeterminados

Abordemos agora um problema complexo que tem sido bastante discutido entre ns e alm
fronteiras 146, a saber, a

146 V. entre outros, SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., PP. 469 e segs.; F.
AZEVEDO MOREIRA, Conceitos Indeterminados: sua sindicabilidade contenciosa, in
Revista de Direito Pblico, Ano I, Novembro de 1985, n. 1; ROGRIO SOARES,
Administrao Pblica e Controlo judicial, loc. cit., pp. 226 e segs.; VIEIRA DE
ANDRADE, O Dever da Fundamentao Expressa..., pp. 361-378; PAULO OTERO,
Conceito e fundamento..., PP 196 e segs.; ANTNIO FRANCISCO DE SOUSA, A
Discricionaridade Admip.106

relao entre a discricionaridade e a interpretao de conceitos jurdicos indeterminados. No


dizer de Maurer, "poder discricionrio e conceito indeterminado formam seguramente o
domnio mais controverso do Direito administrativo" 147.

Conceitos indeterminados, recorde-se, so aqueles "cujo contedo e extenso so em larga


medida incertos" 148, ou, noutra formulao, que no permitem "comunicaes claras quanto
ao seu contedo", seja por "polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou
esvaziamento" 149. A sua utilizao pelo legislador hoje em dia frequentssima. assim

administrativa, Lisboa, 1987; Idem, "Conceitos indeterminados" no Direito Administrativo,


Coimbra, 1994; MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Sobre a Discricionaridade Tcnica in
RDES, Janeiro - Setembro 1994, n.0 1-2-31 pp. 33 e segs.; BERNARDO AYALA, O (Dfice
de) Controlo Judicial... p. 121 e segs. e 150 e segs.; DAVID DUARTE, Procedimentalizao,
Participao e fundamentao: ..., pp. 349 e segs.; MARIA FRANCISC PORTOCARRERO,
Notas sobre Impugnao variaes em Matria de Discricionaridade. As Propsito de
Algumas Novidades Terminolgicas e da Importao de Construes Dogmticas pelas
nossas Doutrina e Jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo, in JRIS ET DE
JURE. Nos 20 anos da Faculdade de Direito UCP - Porto, Porto, 1999, pp. 643-715; Idem,

Discricionaridade e conceitos imprecisos: ainda far sentido a distino? - Ac. do STA de


20.11.1997 P. 39512, in CJA, n. 10, Julho-Agosto 1998, pp. 26-46.

Na doutrina estrangeira v. por exemplo, alm do Cap. VI da obra de ENGISCH j vrias


vezes citada, HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaiungsrecht, 10' ed., Munique, 1995,
pp. 118 e segs. (na ed. francesa Droit Administratif Allemand, Paris, 1994, pp. 124 e segs.);
E. GARCA DB ENTERRA / T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, l, pp.
433;
e segs.; JEAN RIVERO / JEAN WALINE, Droit administratif, pp. 72 e segs.t e ERNST
FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Allemand, pp. 146 e seg4.

147 HARTMUT MAURER, Droit administratif allemand, p. 145.

148 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 208.

i,

149 V. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, 114 Coimbra, 1985, pp. 11761177; e GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador,
Coimbra, 1982, pp. 430 e segs..

p.107

a lei precisa de se abrir mudana das concepes sociais e s alteraes da vida trazidas
pela sociedade tcnica , isto , precisa de adaptar-se e de se fazer permevel aos seus prprios
fundamentos tico-sociais150.

O que importa saber se a interpretao de conceitos indeterminados uma actividade


vinculada ou discricionria e por conseguinte, sindicvel, ou no, plos tribunais.

a) Em lies anteriores, sustentmos que a interpretao de conceitos jurdicos


indeterminados uma figura afim da discricionaridade, quer dizer, uma realidade conceitual e
regimentalmente distinta desta.

Conceitualmente diferente, porquanto o que est ali em causa descobrir, com o auxlio de
pistas fornecidas pela prpria norma, o "nico" sentido possvel da lei, e no tornar relevante
a vontade da Administrao. A interpretao da lei, dizamos, , toda ela, uma tentativa de
descobrir a vontade do legislador, ou a vontade da lei, e, por isso, a Administrao, a, est
vinculada, est obrigada a descobrir qual o sentido da lei, no dispe de um poder
discricionrio 151.

E regimentalmente diversa, uma vez que, havendo vinculao, existe, ao contrrio do que
sucede com a discricionaridade, controlo judicial - quer dizer, o tribunal pode posteriormente
proceder tambm determinao do conceito.

No tnhamos, porm, essa tese como absoluta. Como escrevemos, do entendimento da


interpretao de conceitos indeterminados como vinculao "ressalvam-se (...) os casos
excepcionais em que a lei tenha expressamente pretendido conferir Administrao, atravs
de um conceito vago e

150 V. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitmador, p. 113.

151 V. Direito Administrativo, II, p. 129 e segs..

p.108

Indeterminado um poder discricionrio ou uma margem de liberdade probatria" 152.

b) Uma mais ntida percepo da heterogeneidade de conceitos indeterminados leva-nos hoje


a afirmar de modo mais desenvolvido que estes no tm efectivamente todos a mesma feio,
e, designadamente, que alguns deles so claramente, um instrumento de que a lei se serve
para atribuir discricionaridade Administrao 153.

H, de facto, que distinguir situaes.

i) Assim, temos de um lado, o caso daqueles conceitos indeterminados cuja concretizao


envolve apenas operao de interpretao da lei e de subsuno. Conceitos legais existem, na
verdade, cuja indeterminao somente "condicionada pela linguagem, e portanto,
solucionvel atravs de raciocnios teortico-discursivos" 154. A lei que os prev no atribui
pois qualquer autonomia vontade do decisor. Exemplificando: quando a lei diz que no
devem ser autorizadas manifestaes pblicas durante o "perodo nocturno ou quando diz que
o "funcionrio pblico" deve ser urbano no trato, ou ainda que em caso de "casamento" ele
goza de uma licena especial de dez dias - ntido que o preenchi mento administrativo
destes conceitos se resolve no plano da interpretao da lei, seja por aplicao de regras de
experin cia comum, seja por aplicao de conhecimentos jurdicos

152 V. Direito Administrativo, II, p. 166.

153 Sobre as tcnicas normativas de atribuio de discricionaridade Administrao, cfr


entre ns, DAVID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao: (...), pp.
349-371

154 So aqueles conceitos que ENGISCH denomina como conceitos descritivos e Rogrio
SOARES, de diferente perspectiva, designa de conceitos classificatrios..

155 V. SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 474.

p.109

Assim tambm a vivel ao tribunal refazer posteriormente


A deciso administrativa, ainda que apenas para a anular no caso de no se identificar com
aquela que o tribunal tomaria se dispusesse de competncia para praticar ou ordenar a prtica
do acto156.

2) Doutro lado, temos a situao daqueles conceitos indeterminados cuja concretizao apele
j para "preenchimentos valorativos" por parte do rgo administrativo aplicador do Direito
157.

Porm, nesta sede, devem distinguir-se duas hipteses:

- Em primeiro lugar, existem conceitos cuja concretizao no exige do rgo administrativo


uma valorao eminentemente pessoal mas sim uma valorao objectiva. Quer dizer, ele
"deve procurar e determinar as valoraes preexistentes num sector social "dirigente",
"relevante"." 158. Saber, por exemplo, se os combates de boxe em recintos ao ar livre so
compatveis com os "bons costumes" questo que a lei no quer ver respondida atravs de
uma valorao eminentemente pessoal do rgo administrativo. A lei aqui antes de opinio
de que h concepes morais dominantes pelas quais o rgo se deve deixar orientar.
"Decisivas - diz Engisch - so as circunstncias do caso concreto tendo em conta as
concepes dos correspondentes sectores populacionais"" 159, ou seja, "aqueles sectores da
populao cujo juzo

156 v. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc cit., p. 45.

157 Com esta horrorosa expresso, di-lo expressivamente ENGISCH, Introduo ao


Pensamento Jurdico, p. 213, quer-se dizer que o volume normativo destes conceitos tem de
ser preenchido caso a caso, atravs de actos de valorao".

158 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 236.

159 - SCHRDER, apud KARL ENGISH, Introduo ao Pensamento jurdico, p. 237.

p.110

tico aceite como vlido por cada ordem estadual e jurdica" 160. "O rgo aplicador do
Direito - afirma o mesmo Autor - tem de "averiguar" quais so as concepes ticas
efectivamente vigentes. A sua prpria valorao do caso to-s um elo na srie de muitas
valoraes igualmente legtimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais ele,
sendo caso disso, a dever corrigir" 161. Pois bem: como refere Engisch, as decises
singulares "atravs dos quais estes conceitos objectivo-normativos carecidos de
preenchimento valorativo so "concretizados" tm o significado de algo como uma espcie de
interpretao destes conceitos; ao mesmo tempo que tambm a determinao da valorao
correspondente ao caso concreto revela certo parentesco com a "subsuno"" 162. E, pois,
possvel admitir-se tambm aqui a fiscalizao judicial da actividade administrativa concreta
normalmente reveladora do sentido de tais conceitos indeterminados objectivo-normativos.
- Em segundo lugar, temos aquelas hipteses em que claramente o legislador remete para a
Administrao "a con160 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 237.
161 V. KARL ENGISCH, introduo ao Pensamento Jurdico, p. 239.

162 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 239-240. Como bem


especifica este A., "os conceitos normativos objectivos conservam uma (...) vantagem (...)
que frequentemente os conceitos descritivos perdem: atravs das valoraes para que eles
remetem, podem adaptar-se elasticamente configurao particular das circunstncias do
caso concreto e ainda a qualquer mudana das concepes valorativas. precisamente por isso
que eles so os pontos de apoio e os veculos de um "Direito equitativo" e so to
benquistos nos tempos de hoje. (...). Assim, o juiz ou o funcionrio administrativo que tm de
referir e subsumir um caso concreto a um conceito normativo-objectivo precisam de realizar
uma concretizao especfica"; esta concretizao "determina a ideia fundamental, carecida
de preenchimento valorativo, atravs da pesquisa da valorao conforme ao esprito da poca,
mas sem retirar essa determinao do conceito como tal" (pp. 240-241).

p.111

venincia de fazer um juzo baseado na sua experincia e nas convices, que no


determinado mas apenas enquadrado por critrios jurdicos" Quer dizer, a Administrao
tem a de, considerando as circunstncias de interesse publico, descobrir, segundo o seu
critrio, a soluo mais adequada 164. Consideremos, por exemplo, o disposto no artigo 8.
do DL n 252/92: "sempre que o exijam circunstancias excepcionais' e urgentes de interesse
pblico, o Governador Civil pode praticar todos os actos ou tomar todas as providencias
administrativas indispensveis, solicitando, logo que lhe seja possvel, a ratificao pelo
rgo normalmente competente. Como ntido, a lei aqui no define de modo preciso os
pressupostos de facto de que depende o agir administrativo. O que so circunstncias
excepcionais e urgentes e interesse pblico? Perante um motim de 50 pessoas em desordem
na praa principal de uma vila, pode ou no o governador civil do distrito usar os poderes que
lhe advm do citado artigo 8 do D L n 252/92? Pensamos, hoje, que s a Administrao
est em condies de saber se um dado caso concreto ou no, um caso em que se verificam
circunstncias excepcionais e urgentes de interesse pblico e se, por conseguinte esse caso
exige ou no, a tomada de providncias excepcionais como as que o artigo 8. do D.L. n.
252/92 faculta. Trata-se pois de um caso em que o espao de conformao da Administrao
no se cinge fixao dos efeitos da deciso ("tomar todas as providncias administrativas

indispensveis ), antes se alarga igualmente determinao das prprias condies da deciso


("circunstncias excepcionais e urgentes de interesse pblico"), quer dizer, estende-se ainda
"determinao dos

163 V. SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 474.

164 V ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 61.

165 Modificmos assim a nossa opinio em face do que escrevemos


no I volume deste Curso, p. 342.

p.112

factos e interesses relevantes, apreciao e ponderao dos


factos e interesses considerados na perspectiva do interesse pblico" 166.

Ponderemos agora o artigo 13 da Lei do Jogo (D.L. n. 422/89, de 2 de Dezembro, alterado


pelo D.L. n. 10/95 de 19 de Janeiro). Diz-se a que: "tendo em conta o interesse pblico, o
prazo da concesso pode ser prorrogado por iniciativa do Governo ou a pedido fundamentado
das concessionrias que tenham cumprido as suas obrigaes, estabelecendo-se as condies
da prorrogao em decreto-lei". Condio fundamental da prorrogao do prazo de uma
concesso , assim, o facto de nisso convir o interesse pblico. Este , porm, um conceito
indeterminado. Ao fazer depender a prorrogao do prazo da concesso de uma zona de jogo
do "interesse pblico", o que o legislador fundamentalmente pretendeu foi que a
Administrao pudesse, avaliando a actuao passada e presente de um concreto
concessionrio, isto , o modo como ela contribuiu e contribui para a realizao daquele
interesse em determinada zona de jogo, estimar se a explorao do exclusivo do jogo por um

perodo de tempo adicional , ou no, a situao que melhor acautelar no futuro esses
mesmos interesses. Caso essa estimativa, essa prognose, essa "operao de futurologia", seja
positiva, ento estar aquela habilitada a, dispensando por essa via a realizao de concurso
pblico, prorrogar o prazo da concesso adjudicando-a, desse modo, directamente, ao actual concessionrio 167.

Vejamos ainda um outro exemplo indicado por Rogrio Soares. Suponha-se que certo
preceito diz que ""em caso

166 V. VIeiRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo loc. at., p. 44.

167 Sobre o juzo de prognose inerente valorao de conceitos indeterminados, cfr.


SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 474.

p.113

de inundao grave a Administrao pode usar os seguintes meios..."". Aqui, "saber se houve
inundao ou no, matria vinculada. Avaliar, porm, da gravidade s pode ser feito por um
especial agente, numa especial ligao com os factos _ isto , trata-se de matria
discricionria. E comporta solues diferentes, consoante o interesse cardial da
Administrao em causa: uma inundao grave para um interesse pblico de segurana
pessoal pode j no o ser em face dum interesse pblico de defesa sanitria ou pecuria, etc."
168.

Este tipo de conceitos indeterminados - observa Engisch _ "autorizam o rgo aplicador do


Direito a considerar como vinculante e "justa" a valorao por ele pessoalmente tida como
justa. Nestes termos, cientemente se conformam com uma pluralidade de sentidos. Eles
esperam uma tomada de posio individual, confiando em que seguir honestamente uma

linha de orientao pessoal de molde a assegurar melhores decises do que o tactear


inseguro na procura de pontos de vista "objectivos" 169.

Ora, essa operao "determinadora" no pode ser, como sublinha Vieira de Andrade,
naturalmente "considerada de mera subsuno lgica, em termos de existir um nica soluo
legal, j contida na norma e apenas extrada pelo aplicador: fora dum ncleo duro do conceito
[170], s atravs de um esforo reconstrutivo e criativo se pode reconduzir a situao de facto
ao pressuposto normativo-abstracto, existindo sempre, nessa medida, uma valorao
autnoma (complementar) do agente e, portanto, algo que corresponde ou se aproxima de
uma escolha (embora orientada) entre alternativas" 171.

168 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 60.


169 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 241-242.
170 Sobre as "zonas" dos conceitos indeterminados, cfr., entre ns,
SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, , p. 182.

171 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Dever da Fundamentao Expressa...,


P 367; e ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 60,
p.114

Pois bem: porque "no se lhe pede um trabalho de subsuno, uma tarefa declarativa de
coincidncia com um esquema dado", mas se exige "uma tenso criadora do direito do caso
concreto" 172, deve naturalmente entender-se que esta actividade que, por desejo do
legislador, sofre um influxo autnomo da vontade do agente administrativo, deve escapar ao
controlo do juiz, embora este tenha o dever de verificar se a soluo encontrada obedeceu s
exigncias externas postas pela ordem jurdica.

c) S em concreto, por interpretao da lei, se pode determinar a que tipo se reconduz certo
conceito indeterminado174.

d) Em suma: se a concretizao administrativa de conceitos indeterminados traduz muitas


vezes o exerccio de uma actividade de interpretao da lei - inconfundvel com o exerccio
de poderes discricionrios -, noutras (conceitos discricionrios na classificao de Engisch, e
conceitos-tipo na terminologia de Rogrio Soares), porm, traduz o exerccio de verdadeira
discriconaridade, sendo que, quando assim sucede, o tribunal no pode reapreciar o acto da
Administrao para' lhe substituir outro 175. Se o fizesse, estaria a exercer a funo
administrativa, e no j a funo jurisdicional: haveria dupla administrao
(Doppelverwaitung), a qual seria contrria ao princpio da separao dos poderes e, portanto,
inconstitucional.

172 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 64.

173 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 64.

174 Para um enunciado de vrios critrios, meramente indicativos, a adoptar em caso de


dvida, cf., por exemplo, BERNARDO AYALA, O (Dfice de) Controlo judicial..., pp. 126129.

175 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 64.

p.115

24. Idem, idem: b) Remisso da lei para regras extra-jurdicas

Frequentemente, a lei remete de modo expresso nos seus dispositivos para normas extrajurdicas.

Quando assim sucede, deve entender-se que no estamos no terreno da discricionaridade, mas
sim no campo da vinculao. Porque, ao remeter para normas extra-jurdicas, a lei f-las suas,
incorpora-as na ordem jurdica e portanto torna-as juridicamente obrigatrias, em termos tais
que a violao dessas normas para todos os efeitos uma violao da lei que para elas
remete. H uma vinculao jurdica a normas extra-jurdicas, sendo estas relevantes e obrigatrias para a Administrao porque a lei as fez suas,
as incorporou na ordem jurdica, e imps Administrao que as respeitasse.

Seja o caso, por exemplo, do D.L. n. 48 051, de 21 de Novembro de 1967, diploma que
regula a responsabilidade civil extra-contratual da Administrao por prejuzos causados aos
particulares por actos de gesto pblica. O artigo 6. deste diploma define o conceito de acto
ilcito nos seguintes termos: "Para os efeitos deste diploma, consideram-se ilcitos os actos
jurdicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princpios gerais aplicveis, e
os actos materiais que infrinjam estas normas e princpios ou ainda as regras de ordem
tcnica ou de prudncia comum que devam ser tidas em
considerao".

Quer dizer: este diploma vem declarar que se consideram actos ilcitos da Administrao
aquelas operaes materiais pelas quais a Administrao viole regras de ordem tcnica, ou
regras de prudncia comum, que devam ser tidas em considerao.

A lei subordina a Administrao a normas tcnicas e a normas morais. Umas e outras no so


normas jurdicas, mas a lei remete para elas, e torna-as juridicamente relevantes, e
obrigatrias.

p.116

H quem diga que estamos aqui perante um caso de discricionaridade, mas no: estamos
perante um caso de vinculao. A Administrao est legalmente vinculada a respeitar as
regras tcnicas e as regras morais para que a lei remete, porque a prpria lei a submeteu a
essas normas, de tal forma que, se a Administrao as no respeitar, sofrer uma sano
jurdica, semelhante que sofreria se violasse directamente uma norma jurdica.

No estamos, pois, no domnio da discricionaridade, mas sim no da vinculao. Claro que se


trata de uma vinculao que s indirectamente jurdica, pois em primeira linha uma
vinculao a normas tcnicas ou morais; mas nem por isso deixa de ser uma vinculao
jurdica; e no , de toda a maneira, um caso de discricionaridade.

25. O princpio da justia: generalidades

176

Falar no princpio da justia implica falar na ideia ou no ideal de justia, que uma das
noes mais difceis de definir e estudar. Mas ao mesmo tempo uma ideia ou um ideal to
importante e to natural na conscincia humana, que desde h muitos sculos os homens tm
procurado encontrar o significado do que ou do que deve ser a justia.

No podemos, infelizmente, no contexto da cadeira de Direito Administrativo do 2 ano do


curso de Direito, fazer uma indagao aprofundada e exaustiva acerca do conceito de justia,
que ter melhor cabimento na disciplina de Filosofia do Direito. Mais modestamente, o que
temos de averiguar aqui a questo de saber em que sentido est

177 A exposio subsequente segue de perto um estudo que elabormos para o volume de
estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Ehrhardt Soares que ser brevemente
publicado. V., por ltimo, sobre o princpio da justia no Direito Administrativo, DAVID
DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao:..., pp. 327-333.

p.117

utilizada a palavra "justia" no artigo 266., n. 2, da CRP. Mas, para isso temos de ter uma
ideia, ainda que sucinta sobre o prprio conceito de Justia o que por sua vez, nos obrigar a
fazer uma breve anlise daquilo que ao longo da Histria do pensamento Ocidental se foi
entendendo acerca da Justia. Esta matria no era tradicionalmente estudada (nem sequer
aflorada) na cadeira de Direito Administrativo, mas, actualmente, os administrativistas tm
sobre os seus ombros o pesado encargo de estudar o conceito de justia, sob pena de no
entenderem e de no poderem aplicar o Artigo 266, n 2, da CRP, que ordena aos rgos e
agentes administrativos que, no exerccio das suas funes, actuem com respeito
pelo princpio da justia 177.

Vamos fazer o nosso estudo de acordo com o seguinte plano. primeiro, faremos uma breve
sntese da evoluo histrica do conceito de justia; depois, procuraremos determinar o
significado actual desse conceito e os critrios que dele decorrem; de seguida, tentaremos
apurar o sentido e o alcance do princpio da justia, tal como se encontra consagrado no
artigo 266., n. 2, da CRP, como princpio aplicvel Administrao; finalmente,
estudaremos autonomamente os vrios princpios secundrios que se deduzem do princpio
da justia.

Evoluo histrica. - Em sntese 178, pode dizer-se resultarem de uma breve anlise das
vrias concepes apresentadas e defendidas ao longo da Histria sobre a justia os seguintes
tpicos:

- Desde que o homem comeou a pensar e a reflectir sobre si prprio, sobre o Mundo e sobre
a vida, o ideal de justia andou sempre associado reflexo do ser humano. A justia uma

177 O mesmo repete hoje o artigo 6. do Cdigo do Procedimento Administrativo (1991),


que, no entanto, nada adianta acerca do conceito de justia.

178 Remetemos o leitor interessado neste ponto para o nosso estudo


acima citado.

p.118

ideia que acompanha a histria da humanidade desde o incio da


reflexo do homem sobre o Mundo;
- Primeiro, a justia surge associada ideia de represso do mal, nomeadamente do castigo
dos crimes, porque toda e qualquer sociedade, quando comea a dar os primeiros passos, tem
que garantir aos seus membros a paz e a segurana e, portanto, natural que se ocupe do
problema da represso dos crimes que sejam cometidos;

Depois, a justia aparece como uma funo do Estado e da lei, a quem compete dizer o que
justo e o que no justo. E, por isso, a justia aparece-nos como justia legal, como justia
que consta da lei, e actuar justamente actuar de acordo com o que a lei diz ser justo;

Mas Aristteles salta para fora dos limites da lei e apresenta-nos a ideia de que, para se ser
justo, preciso, para alm do respeito pela lei, respeitar a igualdade. E, desde Aristteles, a
igualdade aparece como o grande critrio da justia, para alm daquilo que a prpria lei possa
dizer sobre o justo e o injusto 179. Com Plato, abandona-se a concepo da justia
individual, a justia no plano dos comportamentos individuais, e atinge-se concepo da
justia como critrio da organizao geral do Estado e da sociedade, passando-se a falar em

Estado justo, e sociedade justa, ou, como se diria tambm mais modernamente em
Constituio justa; Com S. Toms de Aquino surge a ideia de justia supralegal uma justia
que orienta a elaborao das leis e que, se no for respeitada por elas, permite ao cidado
criticar a lei, contest-la, procurar alter-la e, nos casos mais extremos, desobedecer-lhe;

E assim deparamos com trs planos em que a ideia de justia pode funcionar:

a) A justia enquanto valor ou conjunto de valores includos na leis - a justia legal;

b) A justia como critrio ou conjunto de critrios que obriga os homens para alm do que
consta das leis - a justia extra -legal;

179 V., por ltimo, JOS ALLEN S. M. FONTES, Smula de uma Leitura do conceito de
justia no Livro V da tica Nicomaqueia e Aristteles in AB VNO Ad OMNES, pp. 1443 e
segs..

p.119

c) E, finalmente, a justia como valor ou conjunto de valores que so anteriores e superiores


lei e que, portanto, devem orientar a elaborao das leis plos governantes, e permitem aos
cidados critic-las e, eventualmente, desobedecer-lhes - a justia supra-legal.

Significado actual. 180 - Mas o que significa, hoje, a justia?

Encontrar uma definio sempre a parte mais difcil de qualquer construo terica. No
vamos fugir dificuldade, mesmo sabendo que tal definio no perfeita e pode ser
criticada de muitos ngulos.

A "justia" pode ser definida, em nosso entender, como o conjunto de valores que impem ao
Estado e a todos os cidados a obrigao de dar a cada um o que lhe devido em funo da
dignidade da pessoa humana.

Expliquemos os vrios elementos desta definio:

a) A justia um conjunto de valores. No julgamos conveniente tomar posio sobre se so


valores estabelecidos pela lei divina, ou pelo direito natural, ou pela razo humana, ou pela
conscincia universal, ou pelo sentimento jurdico colectivo, ou por qualquer outra fonte
normativa ltima. Isso depender das opes filosficas e intelectuais de cada um. O nosso
conceito de justia pretende ser suficientemente abrangente para poder ser adoptado como
instrumento de interpretao e crtica do direito positivo. Numa reflexo filosfica
aprofundada seria necessrio ir mais longe, e tentar determinar a fonte ltima donde emanam
os valores em que a justia consiste;

b) Os valores que integram o conceito de justia impem uma obrigao, e impem-na quer
ao Estado quer aos cidados: trata-se, pois, de uma obrigao que o Estado deve

180 V., por ltimo, ANTNIO BRAZ TEIXEIRA, A ideia de Justia no Pensamento
Contemporneo, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Pedro S. Martinez,
Coimbra, 2000, p. 37 e segs..
p.120

cumprir para com os seus membros, e que cada cidado deve cumprir para com os seus
concidados;
c) Em terceiro lugar, a obrigao que decorre da justia a obrigao de dar a cada um o que
lhe devido. Tanto os gregos como os romanos usaram uma frmula prxima desta suum
cuique tribuere (dar a cada um o que seu). A ideia parece-nos certa, mas a frmula no

inteiramente feliz: pois se algo j de algum - j "seu" - a obrigao de lhe "dar" existe, e
conforme justia, mas no esgota toda noo de justia. Tanto ou mais importante do que
dar a cada um o que j lhe pertence, dar a cada um o que lhe deva pertencer segundo um
critrio de justia. Por isso usamos a frmula, que se nos afigura mais correcta, de dar a cada
um o que lhe devido - o que abrange no apenas o que j seja seu, mas tambm o que a
justia exija que passe a ser seu. Isto muito importante para abarcar as dimenses modernas
da justia, nomeadamente a justia social: quando o Estado assegura aos cidados mais
desfavorecidos direitos sociais como o direito sade, segurana social, habitao,
educao - no est a dar-lhes algo que eles j possua mas sim algo que lhes falta, e que a
justia impe que lhe deva ser dado;

d) O critrio geral orientador acerca do que, em nome da justia, ou no devido a cada um,
julgamos que h--de ser definido em funo da dignidade da pessoa humana. Acolhemos
assim, neste ponto, a proposta formulada entre ns por Castanheira Neves, e que remonta
pelo menos concepo dos esticos, representada por Ccero, tendo sido depois acolhida e
doutrinada plos doutores da Igreja, a partir, nomeadamente, de S. Toms de Aquino. A ideia
de "respeito pela dignidade humana" hoje, no entanto, patrimnio comum dos humanistas, e
no tem necessariamente uma conotao religiosa.

p.121

Critrios da justia. - Uma vez definido o conceito de


justia, incluindo o seu critrio geral orientador, importa ora apurar quais so os critrios
especficos que decorrem da noo de justia.

Se ela um conjunto de valores que orientam os homens, quais os critrios especficos dessa
orientao?

Entendemos que esses critrios variam consoante se trate da justia colectiva ou da justia
individual.

No plano da justia colectiva, cremos ser pacfico o entendimento de que o principal critrio
da justia, como forma de organizao de um Estado justo e de uma sociedade justa, o
respeito dos Direitos Humanos. Um Estado, um regime poltico, uma Constituio, uma
sociedade, dir-se-o justos se respeitarem todos e cada um dos direitos do homem - no
apenas os direitos de natureza pessoal e poltica, mas tambm os direitos de natureza
econmica, social e cultural. Nem sempre se entendeu assim ao longo da Histria, mas
actualmente verifica-se um consenso amplo sobre este ponto.

No plano da justia individual, julgamos serem de aceitar as duas principais ideias de


Aristteles - a igualdade e a proporcionalidade -, mas cumpre acrescentar ainda a boa f. Isto
significa que quem actuar contra os valores da justia, apurados por aplicao de qualquer um
daqueles critrios, estar a actuar injustamente; estar, pois, a cometer uma injustia.

O princpio da justia no artigo 266. da Constituio. - Debrucemo-nos agora sobre o artigo


266., n. 2, da Constituio portuguesa. Nele se diz, como vimos j acima, o seguinte: "Os
rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no
exerccio das suas funes, com respeito plos princpios da igualdade, da proporcionalidade,
da justia, da imparcialidade e da boa f".

p.122

Da anlise literal deste preceito podem tirar-se, de imediato, trs concluses:

- a justia, tal como est tratada neste artigo, algo que est para alm da legalidade, uma vez
que o preceito dissocia o respeito pela lei do respeito pelo princpio da justia (deve respeitarse a legalidade e tambm a Justia);

- no artigo 266., n. 2, a CRP no trata de todo o problema da justia, mas apenas do dever
de actuar com justia que se impe Administrao Pblica. Assim, ficam de fora muitos dos
aspectos que vimos fazerem parte de uma teoria integral da justia _ nomeadamente, tudo
aquilo a que chammos justia colectiva (a organizao do Estado, da sociedade, o prprio
problema de saber se a Constituio justa ou injusta, e ainda a justia que deve ser aplicada
nas relaes privadas dos cidados - na famlia, na empresa, no comrcio...);

- quando a CRP diz que a Administrao Pblica deve respeitar o princpio da igualdade, o
princpio da proporcionalidade, o princpio da justia e o princpio da boa f est a desdobrar
a ideia de justia em algumas noes que sempre foram consideradas, desde Aristteles,
como fazendo parte essencial do conceito de justia - nomeadamente, a ideia de igualdade e
ideia de proporcionalidade: ser justo tratar de modo igual o que igual e no agir
excessivamente para alm da medida adequada. E, por isso, entendemos que o princpio
fundamental consagrado no artigo 266., n. 2, o principio da justia, sendo que os
princpios da igualdade, da proporcionalidade e da boa-f so sub-princpios que se integram
no princpio justia. Vejamo-los agora sucessivamente.

''

p.123

26. Idem: o princpio da igualdade


181

Como sabido, o princpio da igualdade constitui um dos elementos estruturantes do


constitucionalismo moderno, assumindo, a, desde os seus primrdios, um lugar de destaque.

Na verdade, o princpio da igualdade dos homens surge expressamente consagrado logo no


Virginia Bill of Rights, de 1776, e na Constituio de Massachussets, de 1780.

Da mesma forma, em Frana, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,


"a fonte das Constituies liberais portuguesas" 182, continha, logo no seu artigo 1, a
clebre frmula ls hommes naissent et demeurent libres et gaux en droit"183.

O constitucionalismo portugus teve, igualmente, desde o incio, percepo da importncia


fundamental do princpio da igualdade. significativo que o artigo 11 das Bases da
Constituio aprovadas pelas Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes da Nao
Portuguesa, em 9 de Maro de 1821, tenha proclamado solenemente o princpio de que "a lei
igual para todos". O princpio manteve-se ao longo de todo o nosso constitucionalismo 184.
, por isso, sem surpresas que,

181 muito vasta a bibliografia relativa ao princpio da igualdade. V, alm das obras que de
seguida citamos, a bibliografia citada por JORGE Miranda, Manual de Direito
Constitucional, IV, 2a ed., Coimbra, 1993, nota 4 de pp. 198 a 201; e MARCELO REBELO
DE SOUSA, O Concurso publico na Formao do contrato administrativo, Lisboa, 1994, pp.
23-25, em nota.
182 V. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, p. 205. V. MARIA DA
GLRIA FERREIRA PINTO, Princpio da Igualdade: frmula Vazia ou Frmula Carregada
de Sentido? separata do Boletim do Ministrio da Justia, n. 358, 1987, p. 26. Da mesma A,
v., por ltimo, Principe d'galit: de 1'uniformit la diffrenciation..., in Direito e Justia,
XII. 999, tomo 3, pp. 67-89.

184 V. artigo 9 da Constituio de 1822; artigo 145, 12 da Carta Constitucional de 1826;


artigo 10 da Constituio de 1838; artigo 3, n 2, da Constituio de 1911; artigo 5 da
Constituio de 1933.
p.124

na actual Constituio, se proclama inequivocamente, no n. 1 do seu artigo 13, que "todos


os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei".

O sentido do princpio da igualdade no tem sido, no entanto, uniforme ao longo dos


tempos185. Assim, mesmo sem referir perodos anteriores ao constitucionalismo liberal, o
princpio da igualdade comeou por ser entendido e interpretado, no sculo passado, numa
perspectiva exclusivamente formal: a igualdade cumpria-se numa igual aplicao da lei a
todos os cidados. Numa frmula sinttica, sistematicamente repetida, escrevia Anschtz: as
leis devem ser executadas sem olhar s pessoas186. O princpio da igualdade traduzia-se, por
isso, numa pura exigncia de generalidade da lei, confundindo -se com o princpio de
prevalncia da lei187. Hoje, porm, ponto assente que igualdade e generalidade no so
sinnimos, no constituindo o princpio da igualdade uma simplj "refraco do princpio da
legalidade" 188. O princpio da igualdade no se circunscreve obrigao de os rgos
administrativos e jurisdicionais aplicarem a lei de modo igual envolvendo ainda, como sua
componente essencial, uma ideia de igualdade na prpria lei ou atravs da lei 190.

Seja como for, se a fora expansiva do princpio o eleva, nos nossos dias, a um princpio
oponvel inclusivamente ao prprio legislador, a verdade que,

185 V. uma boa sntese dessa evoluo no Ac. do TC n. 549/91 in DR, II, n. 280, de 4 de
Dezembro de 1997, pp. 14 893.

186 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp. 388-389.

187 V. MARIA DA GLRIA FERREIRA PINTO, Princpio da Igualdade - Frmula Vazia


ou Frmula Carregada de Sentido, cit., p. 26.

188 V. GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente e Vinculao do Legislador, p. 381.

189 V. F. ALVES CORREIA, O Plano Urbanstico e o Principio da Igualdade, Coimbra,


1989, p. 401.

190 V. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, p. 219;

p.125

Como ontem, o princpio da igualdade constitui um importante limite que no s os tribunais


como as prprias autoridades administrativas devem observar na sua actividade.

No surpreende, pois, tambm, a sua incluso no artigo


266., n. 2, da CRP e, bem assim, no artigo 5., n. 1, do CPA. Diz-se aqui: "Nas suas
relaes com os particulares, a Administrao Pblica deve reger-se pelo princpio da
igualdade, no podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou
isentar de qualquer dever nenhum administrado em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua,
territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao
econmica ou condio social".

A igualdade impe que se trate de modo igual o que juridicamente igual e de modo
diferente o que juridicamente diferente, na medida da diferena. Ou seja, como vem sendo

reconhecido pela doutrina 191 e pela jurisprudncia 192, que o princpio da igualdade se
projecta fundamentalmente em duas direces:

- proibio de discriminao;

- obrigao de diferenciao.

a) Uma medida discriminatria, e , por conseguinte, proibida por violao do princpio da


igualdade, se estabelece uma identidade ou uma diferenciao de tratamento para a

191 V., entre ns, por ltimo, MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies e Direito
Administrativo, I, p. 122-125. Em data menos recente, v., alm da bibliografia j citada,
JOO MARTINS CLARO, O Principio da Igualdade, org. de J. Miranda), Nos Dez Anos da
Constituio, Lisboa, 1987, pp. 29 e segs..

192 Para uma sntese geral da jurisprudncia constitucional portuguesa sobre o princpio da
igualdade, cfr. MARTIM DE ALBUQUERQUE, Da Igualdade. Introduo Jurisprudncia,
Coimbra, 1993, passim; e JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, pp.
224-229.

p.126

a qual, luz do objectivo que com ela se visa prosseguir, no existe justificao material
bastante.

Esquematicamente, o iter cognitivo a seguir para averiguar se uma medida

administrativa ou no discriminatria sinteticamente, o seguinte:

- primeiro, perscruta-se, atravs da interpretao, o fim visado pela medida administrativa;

- depois, isolam-se as categorias que, para realizar tal fim, so, nessa medida, objecto de
tratamento idntico ou diferenciado;

- finalmente, questiona-se se, para a realizao do fim tido em vista, ou no razovel, luz
dos valores dominantes do ordenamento, proceder quela identidade ou distino de
tratamento: se razovel, no h violao do princpio da igualdade; se no , ento temos
violao do princpio da igualdade.

b) Por sua vez, a obrigao de diferenciao parte da ideia de que a igualdade no uma
igualdade absoluta e cega.

O princpio da igualdade manda tratar por igual as situaes que forem juridicamente
idnticas, mas, como vimos aceita tratamento desigual para as situaes que forem diferentes.
Da que haja, na prpria Constituio e nas leis, previso da adopo de medidas
administrativas especiais ( proteco em relao aos mais desfavorecidos, em relao a
classes mais pobres da sociedade, ou em relao queles gneros ou tipos de pessoas que pela
sua situao fsica ou social carea de uma proteco mais forte, designadamente a proteco
especial infncia, juventude, terceira idade, aos trabalhadores, etc. 193. tambm ao
abrigo desta noo que se tem defen

193 V. JORGE Miranda, Manual de Direito Constitucional IV


pp. 210-211.

p.127

dido sobretudo a partir dos EUA, a ideia de "proteco das minorias", que se apresenta como
ideia muito forte nas actuais democracias ocidentais, e de que decorre a necessidade de tratar
desigualmente o que deve ser igual mas ainda desigual (as chamadas discriminaes
positivas).

27. Idem: o princpio da proporcionalidade

Generalidades. - O princpio da proporcionalidade constitui uma manifestao constitutiva do


princpio do Estado de Direito (artigo 2. da CRP). Na verdade, est fortemente ancorada a
ideia de que, num Estado de Direito democrtico, as medidas dos poderes pblicos no
devem exceder o estritamente necessrio para a realizao do interesse pblico 195.

Historicamente, a "rea de eleio" do princpio da proporcionalidade foi o Direito de Polcia


196. Assim, "na Alemanha, embora apenas na expresso de um princpio de necessidade,
detecta-se-lhe o rasto at se chegar ao direito prussiano de polcia do final do sculo XVII
(...) e citam-se os ensinamentos de Cari Gottlieb Suarez ao futuro rei Frederico Guilherme III,
em 1791/2" 197.

Todavia, "numa linha de aproximao de todo o ordenamento vigente ao Direito justo, o


princpio expandiu-se a outros ramos do Direito Administrativo e, no obstante as criticas que
lhe foram dirigidas por alguns autores, foi inclu-

195 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp. 259 e segs.. V. VITALINO


CANAS, Principio da proporcionalidade, in DJAP, VI, Lisboa, 1996, p. 600.

196 V. Rui MEDEIROS, A Deciso de Inconstitucionalidade. Os Autores, contedo e os


Efeitos da Deciso de Inconstitucionalidade da Lei, Lisboa, p. 698.

197V. VITALINO CANAS, Principio da proporcionalidade, loc. cit., p. 591.

p.128

sivamente acolhido no Direito Constitucional. Entre ns, semelhana do que sucede no


Direito Comparado, onde se tende hoje a reconhecer que o princpio da proporcionalidade
no uma inveno do juiz constitucional retirada do seu "chapu mgico", pode tambm
dizer-se que o princpio
da proporcionalidade (...) tem dignidade de princpio constitucional" 198.

Por outras palavras, "a facilidade de contaminao sucessiva de domnios materiais mais
extensos permitiu que o princpio da proporcionalidade abandonasse a sua funo localizada
de princpio sectorial, para assumir a natureza de princpio geral de direito, a que nenhuma
rea do direito interno, nem nenhum acto (legislativo, regulamentar, judicial, administrativo,
poltica stricto sensu, porventura at ( reviso constitucional) est imune"199.

Doutra banda, como recorda Rui Medeiros, "poucas ideias jurdicas receberam nas ltimas
dcadas uma prosperidade e uma difuso to grande no Direito Comparado como a ideia de
proporcionalidade. Mesmo sem referir a expanso do princpio fora do Velho Continente ou o
seu acolhimento pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e pelo Tribunal
Administrativo da Organizao Internacional do Trabalho, o princpio da proporcionalidade
constitui um dos domnios do actual ius commune europaeum. A jurisprudncia comunitria,
ao receber o modelo alemo do controlo da proporcionalidade, teve um papel decisivo na
difuso e divulgao dessa tcnica de controlo" 201.

198 V. RUI MEDEIROS, A Deciso de Inconsttucionalidade, pp. 698-699


199 V. VITALINO CANAS, Principio da proporcionalidade, loc. cit., p. 636
200 V., com indicaes, RUI MEDEIROS, A Deciso de Inconstitucionalidade, p. 702.

201 V. MARIA LUSA DUARTE, A Teoria dos Poderes Implcitos e Delimitao de


Competncias entre a Unio Europeia e os Estados-Membros Lisboa, 1997, pp. 540 e segs. ;

p.129

Conceito. - O que vem ento a ser o princpio da proporcionalidade que, estando consagrado
em vrios preceitos da CRP (cfr. artigos 18., n. 2, 19., n. 4, 22., n 1), depois
especificamente enunciado no artigo 266, n. 2, da CRP e no n. 2 do artigo 5. do CPA
como padro de toda a actividade administrativa 202?

A proporcionalidade o princpio segundo o qual a limitao de bens ou interesses privados


por actos dos poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins concretos que tais
actos prosseguem bem como tolervel quando confrontada com aqueles fins.

A definio evidencia as trs dimenses essenciais do princpio:

- adequao;

- necessidade;

- equilbrio.

A adequao significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se
prope atingir. Procura-se deste modo verificar a existncia de uma relao entre duas
variveis: o meio, instrumento, medida, soluo, de um lado;

o objectivo ou finalidade, do outro 203.

No Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, de 21 de Junho de 2000, depois de se


afirmar que "compete aos jris dos concursos da funo pblica, no respeito dos princpios e
preceitos legais (...), adoptarem os critrios e frmulas de avaliao que melhor se adaptarem
ao tipo de concurso em causa e s caractersticas da categoria a prover, estando o poder de
controlo do tribunal limitado ocorrncia de erros grosseiros na actuao do jri ou
adopo, pelo mesmo, de critrios manifesta-

202 Diz o n. 2 do artigo 5. do CPA: "As decises da Administrao que colidam com
direitos subjectivos ou interesses legalmente Protegidos dos particulares s podem afectar
essas posies em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar".

203 V. VITALINO CANAS, Princpio da proporcionalidade, loc. cit., p. 621.

p.130

mente inadequados", entendeu-se que "no configura adopo de critrio manifestamente


inadequado o relevo dado, na ponderao do factor "qualificao e experincia
profissionais", no mbito da avaliao curric lar, ao tempo de servio de funes na carreira
administrativa (...) conjugado com outros aspectos tidos por relevantes, designadamente a
variedade das reas em que aquelas funes se desenvolveram (...)"204.

Pode, no entanto, dizer-se que j ser desadequado que, no mbito de um concurso de pessoal
para o preenchimento de um lugar de telefonista no quadro de determinado Ministrio, se
eleja como critrio i avaliao das candidaturas "a prtica pelo candidato de desportos
radicais.

Outro exemplo: "haver violao do princpio da adequao quando a expropriao se


apresentar como um meio manifestamente incapaz para atingir a utilidade pblica pretendida"
205.

A necessidade significa que, para alm de idnea para o fim que se prope alcanar, a medida
administrativa deve ser dentro do universo das abstractamente idneas, a que lese em menor
medida os direitos e interesses dos particulares. Como se escreve num acrdo recente do
Supremo Tribunal Administrativo, "a Administrao est obrigada, ao actuar
discricionariamente perante os particulares, a escolher de entre varias medidas que satisfazem
igualmente o interesse pblico, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurdica
daqueles". O centro das preocupaes desloca-se para a ideia de comparao: a operao
central a efectuar na verdade a comparao entre uma medida idnea e outras medidas
tambm idneas 207. O objectivo de tal comparao ser a escolha da medida menos lesiva.
Do ponto de vista do princpio da proporcionalidade a medida administrativa necessria
assim a medida menos lesiva 208.

204 Processo 38663.

205 MARGARIDA CABRAL, Poder de Expropriao e Discricionaridade, \ Revista jurdica


do Urbanismo e do Ambiente, n. 2, 1994, p. 123
206 Ac. do STA de 10 de Outubro de 1998, Processo 28610.

207 V. VITALINO CANAS, Principio da proporcionalidade, loc. cit., p. 62

208 . VITALINO CANAS, Princpio da proporcionalidade, loc. cit., p. 62

p.131

Mo Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 19 de Maro


1999 depois de se recordar que "o princpio da proporcionalidade reclama o princpio da justa
medida na prossecuo do interesse pblico, com vista a evitar o excessivo gravame para a
esfera jurdica dos administrados (..)", entendeu-se ser ilegal, por exceder manifestamente a
gravidade da falta cometida, o "despacho que pune com a pena de demisso, ao abrigo do n.
1 do art. 26. Estatuto Disciplinar, "uma mdica que, sem qualquer anterior punio
disciplinar, exerceu, durante certo perodo do internato complementar (...), tambm funes
de Tcnica de explorao Postal dos CTT, por contrato, assim afrontando a proibio de
acumulao resultante de incompatibilidade directamente estabelecida nos 4 do artigo 9. e
n. 2 do artigo 10. do D.L. n. 310/82, de 3/8, na redaco dada pelo D.L. n. 90/88, de
18/3" 209.

No que toca ao regime jurdico das expropriaes, pode ilustrar-se a ideia de necessidade
com a exigncia que a lei faz de que a Administrao tente previamente obter os bens por via
contratual210.

Finalmente, a vertente do equilbrio (ou da proporcionalidade em sentido estrito) exige que os


benefcios que se esperam alcanar com uma medida administrativa adequada e necessria
suplantem, luz de certos parmetros materiais, os custos que ela por certo acarretar.
"Procura avaliar-se - diz Vitalino Canas - se o acto praticado, na medida em que implica uma
escolha valorativa, isto , o sacrifcio de certos bens a favor da satisfao de outros,
correcto, vlido luz de parmetros materiais"211.

Por exemplo, no Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, de


24 de Outubro de 1991, entendeu-se que o "despacho do Secretrio de Estado da
Administrao Local e do Ordenamento do Territrio (...) que ordena o embargo do ltimo
piso de um edifcio de cinco andares e manda notificar o particular embargado para proceder
sua demolio" no viola o princpio da proporcionalidade, "nas vertentes da indispen-

209 Processo n. 30896.

210 V. MARGARIDA CABRAL, Poder de Expropriao e Discricionaridade, loc cit., p. 124

211 V. VITALINO CANAS, Princpio da proporcionalidade, loc. cit., p. 628.

p.132

sabilidade e do equilbrio ou razoabilidade (...), pois alm dos interesses particulares h que
atentar na salvaguarda dos valores estticos e arquitectnicos que interessam a toda a
comunidade, estando ainda em causa a confiana das populaes na poltica governamental
de no pactuar com a passiva violao do plano de urbanizao aprovado para a zona" 212

Em suma, se uma medida concreta no for simultaneamente adequada, necessria e


equilibrada ao fim tido em vista com a sua adopo, ela ser ilegal por desrespeito do
principio da proporcionalidade.

Aplicao em relao com o princpio da igualdade. - Na aplicao do princpio da


proporcionalidade, define-se, primeiro o fim que se pretende alcanar com a medida em
causa apura-se, depois, a relao entre a medida que se idealiza tomar e o fim pretendido:
ser ela adequada para o realizar?
Das vrias adequadas, ser a menos lesiva para os interesses particulares? E ser que o fim a
prosseguir justifica materialmente determinado sacrifcio de interesses particulares
conflituantes com o interesse pblico?

A ideia de proporcionalidade , pois, inconfundvel com a de igualdade. "Embora ambas


visem assegurar a justa medida e o equilbrio dos actos do Estado, pressupondo uma base
comum de racionalidade, materialmente correm em direco distintas" 214. Como sintetiza

Vitalino Canas, o juzo sobre razoabilidade das discriminaes (ou da parificao do


tratamento), tpico do exame do respeito pelo princpio da igualdade, baseia-se na apreciao
ou na comparao de dois tipos

212 Processo n. 26570.

213 V. tambm os exemplos referidos por MARGARIDA CABRAL, de Expropriao e


Discricionaridade, loc .cit., p. 129 e segs..

214 V. VITALINO CANAS, Princpio da proporcionalidade loc p. 603-604.

p.133

legais na sua relao com a tenso entre base factual e resultado visado. O princpio da
proporcionalidade preocupa-se antes com a verificao de se o sacrifcio de certos bens ou
"interesses adequado, necessrio e tolervel, na relao com os bens e interesses que se
pretende promover 215.

Assim, uma deciso administrativa pode violar o princpio da proporcionalidade sem


simultaneamente ferir o princpio da igualdade, e vice-versa.

Exemplo de medida violadora da proporcionalidade sem ofensa simultnea da igualdade: um


doente com uma doena rara contagiosa e desconhecida pode ser obrigado ao isolamento com
vista a salvaguardar a sade pblica, sem que isso viole o princpio da igualdade. Mas poder
haver desrespeito pela proporcionalidade se, por exemplo, o tipo concreto de isolamento
passar por rigores desnecessrios, como a proibio de telefonemas 216.

Exemplo de medida violadora da igualdade sem concomitante desrespeito da


proporcionalidade: pretendendo-se combater a evaso fiscal, submete-se os advogados a
fiscalizao mais apertada do que a imposta aos mdicos em profisso liberal. No se
vislumbra, primeira vista, motivo razovel na distino e tratamento diferente das duas
categorias, considerando o objectivo da medida 217.

28. Idem: o princpio da boa f 218

Generalidades. - Originrio da dogmtica e do direito privados, o princpio da boa-f


exprime, hoje, inquestiona-

215 V. VITALINO CANAS, Princpio da proporcionalidade, loc. cit., P 604.

216 V. VITALINO CANAS, Principio da proporcionalidade, loc. cit., P 605.

217 V. VITALINO CANAS, Princpio da proporcionalidade, loc. cit., P. 605.

218 Sobre a boa f no direito administrativo, cfr., entre ns, MENEZES CORDEIRO, Da
Boa F no Direito Civil, I, Coimbra, 1984, pp. 383

p.134

velmente, um vector geral de todo o ordenamento jurdico. Prova acabada do que vem de se
dizer o facto de recentemente, com a reviso constitucional de 1997, ejj princpio ter sido
expressamente inscrito na Constituio formal entre os princpios vinculantes da
Administrao Pblica (cfr. artigo 266., n. 2). Alis, e j um ano antes, o legislador

ordinrio, atravs do D.L. n. 6/96, de 31 de Janeiro (diploma que procedeu reviso do


CPA), havia dado u significativo passo em frente no sentido da sua expressa com sagrao no
nosso ordenamento jurdico ao introduzir no CPA um artigo expressamente dedicado boa
f. Nos termos do artigo 6.-A, n. 1, "no exerccio da actividade administrativa e em todas as
suas formas e fases, a Administrao Pblica e os particulares devem agir e relacionar-se
segundo as regras da boa f". O respeito pela boa f realiza-se atravs da ponderao dos
"valores fundamentais do direito, rele-

e segs.. V. tambm MARCELO REBELO DE SOUSA, O Concurso Pblico p. 52; MARIA


DA GLRIA GARCIA, A Responsabilidade Civil do Estado e demais Pessoas Colectivas
Pblicas, Lisboa, 1997, p. 86; e DIOGO FREITAS DO AMARAL / RUI MEDEIROS,
Parecer, in (org. Azeredo Perdigo Advogados) "Obras Pblicas. Do Pagamento do Prmio
pela Concluso Antecipada da Empreitada", Coimbra, 2001, pp. 82-85. Na doutrina
estrangeira, entre tantos, v. JESUS GONZALEZ PEREZ, El Principio General de Buena F
en el Derecho Administrativo, 3 ed., 1999; FBIO MERUSI,;
Principio di Buona Fede nel Diritto Amministrativo, in Scriti per Mrio Ntj II, Milo, 1991,
pp. 117 e segs..

219 V. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F..., I, pp. 371 e segs., especial p. 395. O Autor
sublinha as virtualidades da aplicao da boa f em domnios no civis, embora critique a
falta de desenvolvimento sistemtico do instituto nesses campos. Note-se que a aplicao da
boa f ao Direito Administrativo j mereceu h muito tempo a aceitao da jurisprudncia.
So emblemticos os Acrdos do STA, de 6 de Junho (
1984 (in AD, n 289, p. 62), e de 11 de Fevereiro de 1988 (in B n. 374, p. 301).

p.135

vantes em face das situaes consideradas", concedendo-se especial importncia "confiana


suscitada na contraparte a actuao em causa" e ao "objectivo a alcanar com a actuao
empreendida" (n. 2 do artigo 6.-A)220.

Como tivemos j a oportunidade de comentar a este propsito, a ideia geral desta


autonomizao foi satisfazer a necessidade premente de criar um clima de confiana e
previsibilidade no seio da Administrao Pblica" 221.

Ou seja, hoje, "tambm a Administrao Pblica est obrigada a obedecer bonafide nas
relaes com os particulares Mais: ela deve mesmo dar, tambm a, o exemplo aos
particulares da observncia da boa f, em todas as suas vrias manifestaes, como ncleo
essencial do seu comportamento tico. Sem isso nunca se poder afirmar que o Estado (e com
ele outras entidades pblicas) pessoa de bem. E a manuteno, na opinio pblica de um
Estado Democrtico, da conscincia de que o Estado pessoa de bem, em lugar de se
transformar no modelo de pessoa sem escrpulos no cumprimento da lei e dos princpios
meta-jurdicos que o regem, ou sem normas ticas e irresponsvel no seu comportamento
quotidiano, condio sine qua non da prpria credibilidade das instituies pblicas" 222.

220 Antes, a doutrina publicista era j praticamente unnime em reconhecer que o princpio
da boa f se encontrava incito quer no princpio do Estado de Direito (artigo 2.) quer no
princpio da justia (artigo
266., n. 2). V. nesse sentido FREITAS DO AMARAL, Direitos fundamentais dos
administrados, in J. Miranda (org..) Nos Dez Anos da Constituio, Lisboa, 1987, p. 20.

221 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


47.

222 V. FAUSTO DE QUADROS, O concurso pblico na formao do contrato


Administrativo, in ROA, 1987, p. 725.
p.136

Concretizao. - O princpio da boa f, sendo embora "dotado de elevado grau de abstraco"


223, est longe de ser uma "frmula vazia pseudonormativa" 224.
A sua concretizao possibilitada atravs de dois princpios bsicos: o princpio da tutela da
confiana legtima e o princpio da materialidade subjacente. Quer dizer, a boa f de mina a
tutela das situaes de confiana e procura assegurar a conformidade material - e no apenas
formal - das condutas aos objectivos do ordenamento jurdico 225.

Desenvolvamos, sucessivamente, cada um destes tpicos

a) A ideia da proteco da confiana est h bastante tempo subjacente a uma srie de


institutos bem conhecidos do Direito Administrativo. Pense-se, por exemplo, nos itens
fixados no artigo 140. do CPA para revogao dos actos administrativos (vlidos)
constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos ou no dever de, em
consequncia de uma modificao unilateral por imperativo de interesse pblico do contedo
de um contrato administrativo, a Administrao repor o respectivo equilbrio financeiro (cfr.
Art.
180., alnea a), do CPA).

Mas vale, evidentemente, noutros mbitos226 e, especificamente , em sede de formao de


contratos administrativos.

Na verdade, entre as primeiras atitudes que a administrao

223 V. MENEZES CORDEIRO, A boa f nos finais do sculo XXf ROA, 1996, pp. 877 e
ss..

224 V. KARL LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, Lisl

1989, p. 264.

225 V. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, II, pp. 1 e segs. e 1252 e segs..
Sobre a tutela da confiana no Direito administrativo, v. especialmente FEDERICO
CASTILLO BLANCO, La Proteccin Confiama en el Derecho Administrativo, Madrid,
1998.

i,

226 V. exemplos em DAVID DUARTE, Procedimentao, participao e fundamentao:...,


p. 331. .

p.137

toma no incio de um procedimento administrativo tendente formao de um contrato e as


posies finais que acaba por assumir posteriormente. a Administrao no pode mudar
injustificadamente de critrio, no pode dar o dito por no DITO no pode negar o que j
havia prometido, no pode formular novas exigncias que no apresentou em tempo
oportuno, no pode querer culpar o particular por atitudes Que ela prpria o autorizou a
tomar, ou por actividades que incitou a iniciar antes mesmo de formalizar o contrato, etc..
nesta zona, na zona que separa a boa f da m f - que se situa a maior parte das vezes o reino
do abuso do poder e do puro arbtrio administrativo. Um tal comportamento, sendo injusto,
desde logo ofensivo da norma constitucional que impe o respeito da boa f.

A tutela da confiana no , no entanto, arvorada em princpio absoluto, ocorrendo apenas em


situaes particulares que a justifiquem. So, na verdade, quatro os pressupostos jurdicos de
tutela da confiana. Desde logo, a existncia de uma situao de confiana, traduzida na boa
f subjectiva ou tica da pessoa lesada. Em segundo lugar, exige-se uma justificao para
essa confiana, isto , a existncia de elementos objectivos capazes de provocarem uma
crena plausvel. Igualmente necessrio o investimento de confiana, isto , o

desenvolvimento efectivo de actividades jurdicas assentes sobre a crena consubstanciada.


Por ltimo, surge a imputao da situao de confiana, implicando a existncia de um autor
a quem se deva a entrega confiante do tutelado 227.

227 Sobre esta arrumao dos pressupostos da tutela da confiana, cfR MENEZES
CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, II, pp. 1243 e s- V. tambm BAPTISTA
MACHADO, Tutela da confiana e "venire contra Factum proprium", in RLJ, n 3725,
1984, p. 171-172; MARCELO Rebelo DE SOUSA, O concurso pblico..., pp. 27 e segs.; e
MANUEL A. DA FRADA, Uma "Terceira Via" no Direito a Responsabilidade civil,
Coimbra, 1997, 102 e segs..
p.138

Note-se que, tal como se refere na Teoria Geral do Direito Civil, entendemos que no existe
entre estes vrios requisitos uma hierarquia e que no so todos eles em absoluto
indispensveis: a falta de um pode ser compensada pela intensidade especial que assumam
alguns - ou algum - dos restantes.

b) Por sua vez, o princpio da materialidade subjacente fruto do combate histrico ao


formalismo, entendido este
como submisso rgida dos casos a decidir s proposies legais tidas por aplicveis 229.

Atravs da aplicao deste princpio, a boa f requer que o exerccio de posies jurdicas se
processe em termos da verdade material, ou seja, no bastando apurar se tais condutas
apresentam uma conformidade formal com a ordem jurdica mas impondo-se, antes, uma
ponderao substancial dos valores em jogo.

A primazia da materialidade subjacente, desvalorizando excessos formais, vem cobrir todas


as situaes em que exigncias formais desrespeitadas no devam implicar uma deciso

negativa, nomeadamente se as finalidades que a forma protege chegaram a atingir-se 230.


Isso pode suceder, como observa David Duarte, "quando, por exemplo, praxes e costumes
internos (ou mesmo circulares) requerem exigncias formais e com base nelas que o decisor
indefere uma pretenso, no fazendo uma valorao dirigida preeminncia dos aspectos
materiais da questo" 231.

228 V. MENEZES CORDEIRO, Tratado..., I p. 188


229 v. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F em Direito Civil, II, p 1252

230 V. David Duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, p. 332.

231 V. David Duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, p. 332.

p.139

29. Idem: o princpio da justia em sentido estrito

O princpio da justia, alm de ser um princpio composto ou um "princpio de princpios",


isto , um princpio aglutinador de subprincpios que encontram traduo autnoma noutros
preceitos constitucionais e legais - como o caso da igualdade, da proporcionalidade e da boa
f -, tambm, residualmente, um princpio com uma "capacidade irradiante"232 prpria,
isto , um princpio directamente constitutivo de regras jurdicas que se venham a apresentar
como consequncia imediata e irrecusvel daquilo que vimos constituir o seu cerne.

O seu contedo est, pois, aberto evoluo dos tempos.

30. O princpio da imparcialidade 233

Noo e regime. - Tomada a expresso letra, imparcial significa o contrrio de parcial e,


portanto, ser imparcial no tomar o partido de uma das partes em contenda. Se h duas
partes em contenda e vem um terceiro procurar separ-las, ou dizer quem tem razo, esse
terceiro, para ter autoridade e ser respeitado plos contendores, tem de ser imparcial - o que
significa que tem de estar numa posio fora e acima das partes (como se dizia em latim,
super partes).

232 A expresso de SRVULO CORREIA, Contencioso Administrativo e Estado de


Direito, in RFDUL, XXXVI, Lisboa, 1995, p. 447.

233 Sobre este princpio, cfr., entre ns, VIEIRA DE ANDRADE, A Imparcialidade da
Administrao como Principio constitucional, in BFDC, Coimbra, 1974, pp. 233 e segs.;
BAPTISTA MACHADO, Lies de Introduo ao Direito Pblico, in Obra Dispersa, II,
Braga, 1993, pp. 349 e segs.. Mais desenvolvidamente, v. MARIA TERESA DE MELO
RIBEIRO,
O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, 1995; e
VID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao: ..., Pssim.
p.140

A origem desta noo de imparcialidade vem do Direito Processual e da prtica dos tribunais.
Comeou por se exigir a imparcialidade do juiz. E no por acaso que a esttua que costuma
representar a justia uma figura humana que tem na mo uma balana com dois pratos e
uma venda nos olhos. Ora, se a balana, naturalmente, procura representar a ideia de
igualdade, a venda nos olhos procura representar a ideia de que a justia deve ser cega, isto ,
no deve determinar-se em funo da amizade ou da inimizade para com qualquer das partes.

Dispe-se hoje no artigo 6. do CPA que, "no exerccio da sua actividade, a Administrao
Pblica deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relao".

Densificando esta ideia, pode dizer-se que o princpio da imparcialidade significa que a
Administrao Pblica deve tomar decises determinadas exclusivamente com base em
critrios prprios, adequados ao cumprimento das suas funes especficas no quadro da
actividade geral do Estado, no tolerando que tais critrios sejam substitudos ou distorcidos
por influncia de interesses alheios funo, sejam estes interesses pessoais do funcionrio,
interesses de indivduos, de grupos sociais, de partidos polticos, ou mesmo interesses
polticos concretos do Governo234. Ou, numa formulao mais sinttica, o princpio da
imparcialidade impe que os rgos e agentes administrativos ajam de forma isenta e
equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situaes que devem decidir ou sobre
as quais se pronunciem sem carcter decisrio 235.

O princpio da imparcialidade tem duas vertentes:

234 V. VIEIRA DE ANDRADE, A imparcialidade da Administrao como princpio


constitucional, loc. cit., pp. 224 e 225.

235 V. Ac. do STA - Pleno da 1a Seco - de 16 de Novembro de 1995, in AD, n. 411, pp.
372 e segs. e, em especial, 376.

p.141

- negativa;

- positiva.

Vejamos.

a) Vertente negativa. - A imparcialidade traduz desde logo a ideia de que os titulares de


rgos e os agentes da Administrao Pblica esto impedidos de intervir em procedimentos,
actos ou contratos que digam respeito a questes do seu interesse pessoal ou da sua famlia,
ou de pessoas com quem tenham relaes econmicas de especial proximidade, a fim de que
no possa suspeitar-se da iseno ou rectido da sua conduta.

Este dever de no intervir em certos assuntos para no haver suspeita de parcialidade depois
aprofundado pela lei ordinria (cfr. CPA, artigos 44. a 51.).

Analisemos esse regime.

O diploma distingue dois tipos de situaes: as situaes de impedimento e as situaes de


suspeio.

Os casos qualificados como situaes de impedimento so mais


graves do que os qualificados como situaes de suspeio.

A grande diferena que existe entre uns e outros esta: havendo uma situao de
impedimento, obrigatria por lei a substituio do rgo ou agente administrativo
normalmente competente por outro que tomar a deciso no seu lugar. Portanto, a pessoa que
se encontra legalmente na situao de impedida de participar na deciso de um determinado
caso substituda por outra pessoa, em relao qual no ha motivos de impedimento, e que
pode, portanto, com imparcialidade,
pronunciar-se sobre o assunto.

Nas situaes de suspeio, a substituio no automaticamente


obrigatria, a substituio apenas possvel, tendo de ser requerida pelo prprio rgo ou
agente que pede escusa de participar naquele procedimento, ou pelo particular que ope uma
suspeio quele rgo ou agente
e pede a sua substituio por outro.

Quais so os casos de impedimento e quais so os casos de suspeio. A lista longa, como


se pode ver no n. 1 do artigo 44. do Cdigo do Procedimento Administrativo, que enumera
as situaes de impedimento. Os principais casos de impedimento so os seguintes:

p.142

- No pode intervir na resoluo de um determinado caso o rgo ou agente que tenha


interesse pessoal nesse caso;

- No pode intervir qualquer rgo ou agente se no caso a decidir tiver interesse pessoal o seu
cnjuge, algum parente ou afim em linha recta (avs, pais, filhos, netos, sogros, genros,
noras), algum parente ou afim at ao 2 grau da linha colateral (irmos, cunhados), ou alguma
pessoa que com ele viva em economia comum. Tambm no pode intervir na resoluo de
um caso qualquer rgo ou agente, se houver para resolver ao mesmo tempo um
caso semelhante em que ele ou as pessoas atrs indicadas estejam directamente interessados;

- No pode intervir o rgo o agente que, no mesmo procedmento, e antes de se encontrar na


posio em que est hoje (de rgo com competncia para decidir), j tenha intervindo como
perito (opinio tcnica), como mandatrio (advogado da parte) ou emitindo um parecer
(juridico, clnico, tcnico etc)

-nfim, no pode intervir o rgo ou agente contra quem esteja


intentada uma aco judicial proposta por quem tenha interesse no caso.

Menos numerosos so os casos de suspeio:

- Haver certas relaes familiares mais afastadas (parentesco em terceiro grau da linha
colateral - tios, sobrinhos);

- Haver entre o rgo ou agente que deveria decidir e o particular que requer a deciso uma
relao de crdito ou dbito

- Ter o rgo ou agente recebido ddivas da parte de qualquer interessado;

- Haver inimizade grave ou grande intimidade entre o rgo ou agente e o particular;

- Em geral, haver sempre motivo de suspeio quando se verifique qualquer circunstncia


pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da iseno ou rectido da conduta do rgo ou
agente administrativo.

O Cdigo diz que qualquer rgo ou agente da Administrao que se encontre numa destas
situaes no pode intervir no procedimento administrativo. E os nossos tribunais
administrativos, postos perante casos concretos, j tm entendido que esta expresso deve ser
interpretada letra. A lei diz "no podem intervir no procedimento", devendo entender-se no
sentido mais estrito e rigoroso da expresso: "no podem

p.143

intervir no procedimento de qualquer forma". Contudo, em nossa opinio, esta interpretao


no a mais correcta: s devem considerar-se proibidas as intervenes que se traduzam em
deciso ou acto que influencie significativamente a deciso em certo sentido; sero lcitas as
intervenes moralmente neutras, como as que se limitam a mandar agendar o assunto "para a
prxima reunio da cmara", ou "consultem-se os servios", e actos semelhantes. Neste
sentido, v., hoje, o disposto no n. 2 do artigo 44. do CPA.

Como se processa a questo do impedimento.

O rgo ou agente tem o dever jurdico de se considerar impedido sempre que esteja numa
das situaes que a lei prev como situaes de impedimento; e deve comunic-lo
imediatamente ao seu superior hierrquico ou ao rgo colegial a que pertena ou de que
dependa. E estes rgos, conforme os casos, tomaro a deciso sobre se h ou no h
impedimento (CPA, artigo 45.).

Se no h impedimento, morre ali o problema e o rgo ou agente em causa tem legitimidade


para decidir a questo sobre a qual se suscitou a dvida; se for declarado que h
impedimento, ento ele imediatamente substitudo, e -o, em princpio, por aquele que a lei
designar como seu substituto legal, salvo se, como diz o artigo 47. do CPA, o superior
hierrquico resolver avocar a deciso da questo. Tratando-se de rgo colegial, este
funcionar sem o membro impedido (CPA artigo 47, n 2).

Em caso de suspeio, as coisas passam-se de forma ligeiramente diversa. Perante uma


situao que a lei considera de suspeio, a lei d ao rgo ou agente administrativo o direito
de pedir escusa de interveno naquele procedimento, assim como d aos particulares
interessados no Procedimento o direito de oporem suspeio ao rgo normalmente
competente, pedindo a sua substituio. Quer num caso quer no outro, o Orgo competente,
segundo a lei, decidir se h ou no fundamento para a suspeiao. Se no houver, o rgo ou
agente em causa continua em funes e fica legitimado para intervir no procedimento; se
houver, feita uma declarao de suspeio, e segue-se a substituio do rgo ou agente por

aquele que o deva substituir no exerccio da competncia A artigo 50, que remete para o
regime do impedimento).
Finalmente, quais as sanes que a lei impe para o desrespeito deste conjunto de normas
sobre garantias da imparcialidade?

Por um lado, todos os actos administrativos e contratos da Administrao Pblica em que


intervenha um rgo ou agente
impedido de
p.144

intervir, ou em relao ao qual tenha sido declarada suspeio, sero anulveis (CPA, artigo
51., n. 1). So actos ilegais, feridos de uma anulabilidade, o que permite lev-los a tribunal
e obter a sua anulao. Por outro lado, todo o rgo ou agente administrativo que no
comunique a quem de direito uma situao de impedimento em que se encontre comete falta
disciplinar grave (CPA, artigo 51., n. 2). Finalmente, fora j do Cdigo do Procedimento
Administrativo, h uma outra sano prevista no artigo 8., n. 2, da Lei n. 27/96, de 1 de
Agosto. Essa lei impe a perda de mandato a todos os membros de rgos autrquicos que
violem as garantias de imparcialidade da Administrao previstas na lei. Basta violarem uma
vez para que o Ministrio Pblico possa propor uma aco de perda de mandato e se siga
naturalmente, como sano, a perda efectiva do mandato. Estranhamente, a lei no estabelece
nenhuma sano deste tipo para os restantes rgos da Administrao Pblica (membros do
Governo, dirigentes de institutos pblicos, etc.).

b) Vertente positiva. - A imparcialidade aparece-nos, depois, como significando o dever, por


parte da Administrao Pblica, de ponderar todos os interesses pblicos secundrios e os
interesses privados equacionveis para o efeito de certa deciso antes da sua adopo236.
Neste segundo plano, devem considerar-se parciais os actos ou comportamentos que
manifestamente no resultem de uma exaustiva ponderao dos interesses juridicamente
protegidos237.

Esta "obrigao de ponderao comparativa implica um aprecivel limite discricionaridade


administrativa, no s pela excluso que comporta de qualquer valorao de interesses
estranhos previso normativa, mas principalmente porque o real poder de escolha da
autoridade pblica s subsiste onde a proteco legislativa dos vrios interesses seja de igual
natureza e medida. Nesta vertente positiva da imparcialidade encontrar o juiz administrativo
a via para anular os actos que se demonstre terem sido praticados sem a pondera-

236 V. MARCELO RBELO DE SOUSA, O concurso pblico..., p. 41.

237 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, O concurso pblico..., p. 59.

p.145

o de interesses nos termos mencionados" 238. o que sucede quando, numa adjudicao,
se verifica a ausncia de uma adequada ponderao dos interesses tutelados 239.

A ausncia de ponderao dos diferentes interesses em jogo - a qual, na maioria dos casos,
detectada pela fundamentao 240 - , pois, o vcio em que o princpio da imparcialidade
aparece a suportar, ao lado dos restantes princpios jurdicos, a injuno de racionalidade
decisria, caracterizando-se justamente, por reflectir a deciso que no sustentada numa
ponderao. A ausncia de ponderao , portanto, um vcio da deciso que traduz a
realizao de um processo de deciso aleatrio, no qual no so ponderados os interesses 241
em jogo.

Imparcialidade e e justia. - Poderemos reconduzir a noo de imparcialidade noo de


justia, ou trata-se de noes diversas, com significados autnomos, e que se movimentam
cada uma no seu plano?

Em nossa opinio, o princpio da imparcialidade no uma mera aplicao da idea de justia.

Vimos que a imparcialidade probe que os rgos da Administrao intervenham em certos


procedimentos administrativos para evitar a suspEIta de que estejam a actuar com
parcialidade. Ora, um rgo da Administrao pode violar as garantias da imparcialidade,
intervindo num procedimento em que a lei o probe de intervir e, no entanto, tomar uma
deciso em si mesma justa; o contrrio tambm verdadeiro - pode um rgo em relao ao
qual no h motivo para

239 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, O concurso pblico..., p. 60.

240 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, O concurso pblico..., p. 60.


241 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, p. 255.
242 V. DAVID DUARTE, ProcedimentaliZAo, participao e fundamentao:.., p. 456.

p.146

suspeitar da sua imparcialidade praticar um acto afectado de parcialidade. Sendo assim, o


princpio da imparcialidade no pode ser tido como corolrio do princpio da justia, mas
antes como aplicao de uma ideia diferente, que a proteco da confiana dos cidados na
Administrao Pblica do seu pas.

Independentemente de as decises da Administrao serem justas ou no, a lei pretende que


os cidados possam ter sempre confiana na capacidade de a Administrao tomar decises
justas. Ou seja: "o princpio da justia diz respeito tutela das situaes criadas pela prpria
Administrao e valorao da substancialidade dessas e outras situaes, enquanto a
imparcialidade concerne a todo o processo de criao de deciso e ao momento da sua

preparao selectiva" 242. Bem andou, pois, o legislador constituinte ao autonomizar as duas
figuras no artigo 266., n. 2, da CRP.

242 V. DAVID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao:.., p. 334.

CAPITULO II

O EXERCCIO DO PODER ADMINISTRATIVO

1 INTRODUO

31. Modos de exerccio do poder administrativo

Para levarem a cabo a sua misso, as entidades que, no seu conjunto, integram a
Administrao Pblica exercem o poder administrativo de maneiras juridicamente diversas:
h vrios modos de exerccio do poder administrativo.

Vejamo-los brevemente um por um, deixando naturalmente de lado as actuaes


desenvolvidas ao abrigo do Direito Privado, as quais, como bem se compreende, no
traduzem exerccio do poder administrativo.

a) Desde logo - e em primeiro lugar - sucede com frequncia que os rgos administrativos
competentes se vem confrontados com a necessidade de completar ou desenvolver os
comandos genricos contidos na lei, com vista a viabilizar a sua aplicao aos casos
concretos.

p.148

Quando isso acontece, a Administrao Pblica edita normas jurdicas (regras de conduta
gerais e abstractas) que, tendo fundamento na lei, vo justamente tornar possvel a sua
aplicao s situaes concretas que ocorrem no dia a dia.

Assim, a primeira forma de exerccio do poder administrativo consiste precisamente na


emanao de regulamentos administrativos plos rgos competentes para o efeito.

b) Mas o exerccio do poder administrativo no se esgota na emanao de normas de conduta


gerais e abstractas.

Efectivamente, e por outro lado, a Administrao muitas vezes solicitada a resolver


situaes especficas, problemas individuais, casos concretos. E, quando tal sucede, ela actua
de outra forma, no j editando regras de conduta gerais e abstractas, mas, antes, procedendo
aplicao da lei e dos regulamentos s situaes da vida real - actividade esta que se
consubstancia na prtica de actos administrativos.

O acto administrativo , portanto, uma segunda forma de desempenho da funo


administrativa, ou um segundo modo de exerccio do poder administrativo.

c) Para alm destes dois modos, cumpre referir o contrato administrativo.

Com efeito, h casos em que a Administrao, em vez de actuar unilateralmente, impondo


pela via de autoridade as suas decises, celebra acordos bilaterais com entidades privadas.

Quando, por exemplo, a Administrao Pblica assina com uma empresa privada um contrato
de empreitada de obras pblicas, est precisamente a recorrer a esta terceira modalidade de
exerccio do poder admnistrativo. Do mesmo modo se passam as coisas quando recruta um

funcionrio, ou quando d em concesso a um particular um servio pblico, uma obra


pblica ou um bem do domnio pblico.

p.149

Aqui, portanto, a Administrao no faz normas gerais a bstractas, nem toma decises
concretas de modo unilateral:
Actua em colaborao com os particulares, na base de um
contrato.

d) Finalmente, a Administrao Pblica pode tambm actuar atravs da prtica de meras


operaes materiais, cuja caracterstica comum reside no facto de no produzirem quaisquer
alteraes na ordem juridica.

As meras operaes materiais no produtoras de efeitos jurdicos correspondem a uma quarta


forma de exerccio do poder administrativo. Quando, por exemplo, a Administrao Pblica
procede s operaes fsicas de demolio de um imvel que ameaava runa - porque, por
hiptese, o particular no acatou a sua determinao no sentido de proceder ele prprio a essa
demolio - realiza um conjunto de operaes materiais que em nada alteram a definio do
direito que foi feita em momento anterior, atravs do acto administrativo que ordenou tal
demolio. Tambm quando a Administrao Pblica resolve promover um colquio para
proporcionar aos seus quadros uma melhor formao tcnica, realiza um conjunto de
operaes que no provocam alteraes na ordem jurdica. Em qualquer destes casos,
estamos perante operaes materiais, por contraposio aos actos jurdicos.

Resumindo, temos, pois, que o regulamento administrativo, o acto administrativo, o contrato


administrativo e as operaes materiais correspondem aos quatro modos paradigmticos de
exerccio do poder administrativo.

E - dir-se- agora - deles emergem quatro teorias jurdicas, a saber:

- a teoria do regulamento administrativo;

- a teoria do acto administrativo;

p.150

- a teoria do contrato administrativo;

- a teoria da actividade tcnica da Administrao

No presente captulo, estudaremos as trs primeiras teorias indicadas. O estudo da quarta


teoria, por se tratar de matria cuja elaborao doutrinal se encontra entre ns em estado
ainda algo embrionrio, ficar para uma prxima edio deste livro 243.

O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO

32. Noo

Os "regulamentos administrativos so as normas jurdicas emanadas no exerccio do poder


administrativo por um rgo

243 Mencione-se, no entanto, existir j em Portugal um estudo desenvolvido sobre a matria.


Estamos a referir-nos valiosa tese de mestrado, de CARLA AMADO GOMES, Contributo
para o estudo das operaes materiais

da Administrao Publica e do seu controlo jurisdicional, Coimbra, 1999 maxime, pp. 197264.

244 Sobre a matria, cfr., entre ns, Marcelo Caetano, manual I pp. 95 e segs.; AFONSO
QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 409 e segs.; Idem, Teoria dos
Regulamentos in RDES, Ano XXVII, pp. 1-19, e ano I (2 srie), pp. 5-32; Rogrio Soares,
Direito Administrativo, pp. 74-76 e 79-82; MARQUES Guedes Lisboa, O Processo
Burocrtico, Lisboa , 1969, pp. 50-52; SRVULO CORREIA Noes de... p.p 95 e ss.
Idem, Legalidade e Autonomia..., pp. 198 e ss. Estevas de Oliveira, Direito Administrativo, I,
pp. 102 e segs.; vieira DE Andrade
Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., pp. 58-68; Idem Autonomia Regulamentar e
Reserva de Lei, im Estudos em homenagem ao Prof Afonso Queir, I, Coimbra, 1987;
GOMES CANOtilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, 1998,
pp.731-741; Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, V, Coimbra, 1987, pp 205213; Idem Regulamento, in Polis, cols. 266-278; VITAL Moreira Administrao Autnoma e
Associaes Publicas, Coimbra, 1997, p. 194; Gomes CanoTILHO e VITAL MOREIRA,
Constituio da Republica Portuguesa Anotada, PP 501-502 e 513-516; PAULO OTERO, O
Poder de Substituio em Direito Administrativo, II, passim (maxime, pp. 604 e ss. Manuel
Afonso VAZ, Lei e Reserva de Lei, pp. 483 e segs.; Joo Raposo Regulamento
Administrativo, in Cdigo do Procedimento in AINA , pp 77;
Eseg.

p.152

da Administrao ou por outra entidade publica ou privada para tal habilitada por lei.

Antes de analisar a definio dada, convm referir duas notas prvias.

Por um lado, deve lembrar-se que os regulamentos administrativos constituem, para empregar
a expresso de Vieira de Andrade, "o nvel inferior do ordenamento jurdico administrativo"
245 -, sendo os nveis superiores sucessivamente

segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVO, Introduo ao Estudo do


Direito , 3 ed., 1994, pp. 119-123; J. M. COUTINHO DE ABREU, Sobre os regulamentos
administrativos e o Principio da legalidade, Coimbra, 1987 passim; LUS FBRICA,
"Regulamento Administrativo", 5 do estudo colectivo (coord. Fausto de Quadros)
Procedimento Administrativo, in DJAP, VI, pp. 502-508; J. M. FERREIRA DE ALMEIDA,
Regulamento Administrativo, in DJAP, VII, pp. 194-205; LUS P. PEREIRA COUTINHO
Regulamentos Independentes do Governo, in Jorge Miranda (org.) Perspectivas
Constitucionais. Nos 20 Anos da Constituio de 1976, III, Coimbra, 1998, pp. 979 e segs.;
FREITAS DO AMARAL et et allii Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, sub
artigos 114 e segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA PEDRO GONALVES / PACHECO DE
AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, sub artigos 114 e segs.; e LUS S.
CABRAL DE MONCADA Lei e Regulamento, indito, Lisboa, 1999.

Na doutrina estrangeira, cfr., entre tantos, HELY LOPES MEIRELLES Direito


Administrativo Brasileiro, 24 ed., S. Paulo, 1999, pp. 161 e segs; CELSO BANDEIRA DE
MELLO, Curso de Direito Administrativo, 11 ed. S. Paulo, 1999, pp. 238 e segs.; GARCIA
DE ENTERRIA / T.R. FER NANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, pp. 167 e segs.;
ALDO SANDULLI, Manuale di Diritto Administrativo, I, pp. 28 e segs.; WOLFF t
BACHOF / STOBER, Vewaitungsrecht, I, pp. 326-334 e 351-363; ERNST FORSTHOFF,
Trait de Droit Administratif Allemand, pp. 217 e segs.; FRIT OSSENBHL, Rechtsquellen
una Rechtsbindungen der Venvaltung, in H.- ERICHSEN, Allgemeines Verwaitungsrecht,
pp. 125-148; HARTMLB MAURER, Allgemeines Verwaiungsrecht, pp. 326 e segs. (na ed.
francesa Droit Administratif Alemanha, pp. 352 e segs.); ANTONIOLLI / KOJA ,
Allgemeines Verwaitungsrecht, pp. 150-176.

.i

245 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo p. 58.

p.153

ocupados, como sabido, pelas normas e princpios constitucionais 246, pelas normas de
direito internacional e de direito comunitrio, e pela lei ordinria. Os regulamentos so, pois,
uma fonte - mas uma fonte secundria - do Direito Administrativo.

Note-se, porm, que as normas jurdicas tradicionalmente designadas como regulamentos no


esgotam, de acordo com a nossa lei, o nvel administrativo. Efectivamente, os artigos 26., n.
1, alnea i), e 51., n. 1, alnea e), do ETAF contrapem as normas regulamentares a "outras
normas emitidas no desempenho da funo administrativa. E, na verdade, ao lado dos
regulamentos, surgem por vezes autonomizados como fontes de direito administrativo os
estatutos das entidades corporativas, as normas contidas em convenes jurdicas celebradas
entre rgos administrativos, e os regimentos dos rgos colegiais 247.

Por outro lado, cumpre sublinhar que os regulamentos constituem um produto da actividade
da Administrao indispensvel ao funcionamento do Estado moderno 248. Em primeiro
lugar, porque permitem ao Parlamento, por razes de tempo e por razes materiais,
desonerar-se de tarefas que considera incmodas, ou em face das quais se sente pouco
apetrechado 249; em segundo lugar, porque possibilitam uma adaptao rpida do tecido
normativo a mltiplas situaes especficas da vida que, por razes vrias, sobretudo
tcnicas, se encontram hoje em dia em constante mutao; enfim, e

246 Sobre o "direito administrativo constitucional", cfr., por ltimo, entre ns, PAULO
OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo I, p. 122 e segs; e VITAL
MOREIRA, Constituio e Direito Administrativo..., loc. cit., pp. 1141 e segs..

247V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, P 58; e AFONSO


QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 394-398.

248 Como sublinha HARTMUT MAURER, Droit Administrativa lemand, p. 65.

249 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 75.


p.154

no que toca aos regulamentos dos entes autnomos, porque viabilizam, de forma mais
adequada do que a lei, a tomada em considerao das diferentes especificidades regionais,
locais ou corporativas250.

A noo de regulamento apresentada encerra trs elementos essenciais: um elemento de


natureza material; outro de natureza orgnica; e um terceiro de natureza funcional. Vejamos.

a) Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurdicas.


Quando se afirma que o regulamento tem natureza normativa, estamos a encar-lo enquanto
regra de conduta d' vida social, dotada das caractersticas da generalidade e abstraco, que,
como se sabe, so elemento definidor da norma jurdica.

A caracterstica da generalidade

significa que o comando regulamentar se aplica a uma pluralidade de destinatrios, definidos


atravs de conceitos ou categorias universais; por seu turno, a caracterstica da abstraco
traduz-se na circunstncia de o comando regulamentar se aplicar a uma ou mais situaes
definidas plos elementos tpicos constantes da previso normativa, isto , tambm por
conceitos ou categorias universais.

Enquanto comando abstracto que , o regulamento no se esgota normalmente numa


aplicao; pelo contrrio, aplicar-se- sempre que em concreto se verificarem as situaes
tpicas que nele se encontram previstas.

Diferentemente se passam as coisas com o acto administrativo.

que o acto

administrativo est, em princpio, vocacionado para se aplicar a um nico destinatrio - um


indiv-

250 V. HARTMUT MAURR, Droit Administratif Allemand, p. 65.

p.155

duo uma pessoa colectiva, uma empresa - e para resolver uma situao concreta, consumindo
nela os seus efeitos jurdicos.

Assim, se a Administrao defere ou indefere um requerimento que lhe foi dirigido por um
estudante, com vista a obter uma certa bolsa de estudo, est a decidir um caso concreto
relativo a um destinatrio determinado; mas j quando a Administrao, atravs de
regulamento, fixa as condies de concesso de bolsas de estudo aos alunos economicamente
menos favorecidos, ignora partida quais so ou sero os destinatrios efectivos desse
comando, que ir ser aplicado de todas as vezes que se tratar da concesso ou recusa dos
benefcios nele previstos - e, nessa medida, esse comando de natureza geral e abstracta251.

Mas, para alm de norma que , o regulamento uma norma jurdica: quer isto dizer que o
regulamento administrativo no um mero preceito administrativo (no sentido em que a
doutrina alem utilizava esta expresso): trata-se de uma verdadeira e prpria regra de direito,
que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaa de coaco e cuja violao leva,
em geral, aplicao de sanes, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar.

b) Do ponto de vista orgnico, o regulamento , por via de regra, ditado por um rgo de uma
pessoa colectiva pblica integrante da Administrao pblica.

Mas no s. Sendo o poder regulamentar um poder caracterstico da funo administrativa e


sendo esta funo, por vezes, exercida quer por pessoas colectivas pblicas que no integram
a Administrao (v.g., o Parlamento) quer por entes de direito privado - tambm essas outras
entidades Podem exercer, a ttulo excepcional, poderes regulamentares.

251 Sobre a diferena entre norma e acto, ver mais adiante.


p.156

Como sabido, certos rgos inseridos em pessoas colectivas pblicas que no integram a
Administrao Pblica executam tarefas materialmente administrativas. Ora, no seu mbito
necessitam amide de elaborar regulamentos - imagine-se, por exemplo, o regulamento de
acesso dos cidados em geral ao Plenrio da Assembleia da Repblica. Por outro lado, sucede
tambm frequentemente que certos servios, obras ou bens pblicos esto concedidos a
pessoas colectivas privadas e que a lei ou o acto ou contrato de concesso de acordo com a
lei, sujeita os utentes desses servios (obras ou bens pblicos s normas regulamentares por
eles fixadas 252. Pois bem, tambm os regulamentos de uns e outros desses rgos se
subordinam, entre outras regras, ao regime procedimental dos regulamentos (externos)
constante dos artigos 114. e segs. do CPA. (cfr., quanto s concessionrias, o artigo 2., n.
3, do CPA)
O mesmo ocorre em relao aos regulamentos das pessoas colectivas (privadas) de utilidade
pblica que, por lei, disponham da faculdade de elaborar regulamentos. E esse, por exemplo,
o caso das federaes desportivas detentoras do estatuto de utilidade pblica desportiva. Na
realidade, de acordo com o artigo 22., n. 1, da Lei n. 1/90, de 13 ( Janeiro (Lei de Bases do
Desporto), "o estatuto de utilidade pblica desportiva o instrumento por que atribuda a
uma federao desportiva a competncia para o exerccio, dentro do respectivo mbito de
poderes regulamentares, disciplinares e outros de natureza pblica, E segundo o n. 1 do
artigo 8. do D.L. n. 144/93, de 26 de Abril, alterado pelo D.L. n. 111/97, de 9 de Maio,
diploma que desenvolve os princpios da lei anteriormente referida, "tm natureza pblica os
poderes das federaes exercidos no mbito da regulamentao e disciplina das competies
desportivas, que sejam conferidos pela lei para a realizao

252 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2 parte), p. MARCELLO


CAETANO, Manual, II, p. 1110; e FREITAS DO Amaral A utilizao do domnio pblico
plos particulares, Lisboa, 1965, p. 15.

253 V. ESTEVES DE OLIVERA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo


do Procedimento Administrativo, p. 72.

p.157

obrigatria de finalidades compreendidas nas atribuies do Estado e envolvam, perante


terceiros, prerrogativas de autoridade ou a prestao de apoios ou servios legalmente
determinados". As federaes desportivas com o estatuto de utilidade pblica desportiva so
pois inequivocamente, como bem diz Vital Moreira, instncias "de auto-regulao pblica do
desporto" 254. Neste sentido j se pronunciou tambm o Tribunal Constitucional. No seu
Acrdo n. 472/89 admite-se expressamente "a possibilidade de, por via de lei, se dar a
"atribuio de poderes e funes pblicas a entidades privadas", incluindo a "outorga de
faculdades normativas", pelo que as correspondentes normas, apesar de emitidas por
entidades privadas, (devem) ser consideradas como normas pblicas - incluindo para efeitos
de sujeio ao controle de constitucionalidade -, "porque justamente produzidas no exerccio
desse poder pblico devolvido ou delegado no ente privado"" 255.

c) Em ltimo lugar, e como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento emanado
no exerccio do poder administrativo.
Este aspecto sobretudo relevante naqueles casos em que o rgo considerado no
exclusivamente rgo da Administrao - como sucede com o Governo e com as assembleias
legislativas regionais que, para alm de rgos administrativos, so tambm, como se no
ignora, rgos polticos e legislativos (cfr. CRP, artigos 197. a 201. e 227. e 229.,
respectivamente). Assim, s se pode tratar de regulamento administrativo nestes casos
quando o Governo ou as assembleias legislativas regionais tiverem actuado no desempenho

das suas atribuies administrativas, no j quando tiverem actuado como rgos legislativos
(a norma jurdica ser ento um acto legislativo).

254 V. VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes pblicas' P 556. V.


ainda JOS MANUEL MEIRIM, A disciplina das federaes Desportivas no contencioso
administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n 4, Julho/Agosto 1997, pp. 22-23.

255 VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas P. 556.


p.158

Porque se trata do exerccio do poder administrativo, deve ter-se presente que a actividade
regulamentar uma actividade secundria, dependente e subordinada face actividade
legislativa - essa primria, principal e independente. Com efeito, e como j sabido da
disciplina de Direito Constitucional, enquanto a funo legislativa e a funo poltica so
funes primrias - dependem apenas da Constituio -, a funo administrativa e a funo
jurisdicional so funes secundarias, j que se submetem simultaneamente Constituio e
ao exerccio das funes poltica e legislativa 256.

Enquanto norma secundria que , o regulamento administrativo encontra, pois, na


Constituio e na lei o seu fundamento e parmetro de validade.

Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei ilegal; e se entrar em relao


directa com a Constituio violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecer de
inconstitucionalidade 257.

33. Espcies

As espcies de regulamentos administrativos podem Ser


apuradas luz de quatro critrios fundamentais: um primeiro que atende sua relao com a
lei; um segundo, que atende ao seu objecto; um terceiro, que atende ao mbito da sua
aplicao e um quarto, que atende projeco da sua eficcia.

a) Do ponto de vista da relao dos regulamentos administrativos face lei, h que distinguir
duas espcies: os regulamentos

256 V. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I, pp 45 e ss; e segs.; e


MARCELO REBELO DE SOUSA, Estado, in DJAP, IV, p. 219.

257 Sobre a relao entre os conceitos de inconstitucionalidade e ilegalidade, cfr., entre ns,
JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, pp. 323-332.

p.159

complementares ou de execuo, e os regulamentos independentes ou autnomos 258.

Como a prpria designao sugere, os "regulamentos complementares ou de execuo" so


aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurdica constante de uma lei. E, nessa
medida, completam-na, viabilizando a sua aplicao aos casos concretos.

Suponhamos que uma lei estabelece que os alunos economicamente desfavorecidos podero
beneficiar de bolsas de estudo a conceder plos Servios Sociais da Universidade, nos termos
que estes, mediante regulamento, venham a definir. evidente que aquela norma s poder
ter efectiva aplicao aos casos concretos da vida real aps a elaborao de um regulamento
complementar, que estabelea as condies em que os interessados podem usufruir de tais

benefcios, os montantes das bolsas a atribuir, o elenco dos documentos que ho-de
acompanhar o pedido da bolsa, etc., etc..

Esta tarefa de pormenorizao, de detalhe e de complemento do comando legislativo que


caracteriza os regulamentos complementares ou de execuo.

Como se est a ver, estes regulamentos so o desenvolvimento, operado por via


administrativa, da previso legislativa, tornando possvel a aplicao do comando primrio s
situaes concretas da vida - tornando, no fundo, possvel a pratica dos actos administrativos
individuais e concretos que so seu natural corolrio.

Os regulamentos complementares ou de execuo podem, por sua vez, ser espontneos ou


devidos. No primeiro caso, a

258 Distinguindo cinco espcies de regulamentos (execuo, complementares, delegados,


independentes e autnomos), cfr., entre ns, AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos
(V parte), pp. 8-16, e, na esteira deste Autor, ainda que com modulaes, VIEIRA DE
ANDRADE Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., p. 62.
p.160

lei nada diz quanto necessidade da sua complementarizao. todavia, se a Administrao o


entender adequado e para tanto dispuser de competncia, poder editar um regulamento de
execuo. No segundo, a prpria lei que impe Administrao a tarefa de desenvolver a
previso do comando legislativo.
Enfim, estes regulamentos complementares ou de execuo so, tipicamente, regulamentos
"secundum legem", sendo portanto ilegais se colidirem com a disciplina fixada na lei, de que
no podem ser seno o aprofundamento.

Independentes ou autnomos so, diferentemente, aqueles regulamentos que os rgos


administrativos elaboram no exerccio da sua competncia, para assegurar a realizao das
suas atribuies especficas, sem cuidar de desenvolver ou completar nenhuma lei em
especial 259. Quer dizer, so regulamentos em que a lei se limita a definir a competncia
subjectiva e objectiva, sem necessidade de definio do contedo dos comandos normativos a
emitir pelo regulamento (liberdade de definio do contedo normativo) 260.

o que se passa, por exemplo, com os regulamentos que as autarquias locais podem elaborar
no mbito da prossecuo das suas atribuies, exemplificativamente enunciado no artigo
13., n. 1, da Lei n. 159/99, de 14 de Setembro, competncia regulamentar essa com assento
constitucional CRP, artigo 241.).

Tais regulamentos no vm, assim, complementar qualquer lei anterior, eventualmente


carecida de regulamentao

259 Distinguindo os regulamentos independentes (que tm a Ver com a liberdade de criao


em relao lei) dos regulamentos autnomos (que tm a ver com a autonomia regulamentar
e se opem aos regulamentos estaduais), cfr. VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e
Associaes Publicas, p. 187, nota 266.

260 Assim, VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, p. 186.

p.161

por via administrativa: a sua misso , antes, estabelecer autonomamente a disciplina jurdica
que h-de pautar a realizao das atribuies especficas cometidas pelo legislador aos entes
pblicos considerados.

Os regulamentos independentes so, afinal de contas, expresso da autonomia com que a lei
quer distinguir certas entidades pblicas, confiando na sua capacidade de autodeterminao e
no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que tm
de lidar.

A classificao em apreo est hoje claramente reflectida no artigo 112., n.0 7 e 8, da CRP,
onde se l o seguinte:

"7. Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja
determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.

8. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar


[regulamentos complementares ou de execuo] ou que definem a competncia subjectiva e
objectiva para a sua emisso [regulamentos independentes ou autnomos]".

Chama-se ainda a ateno para o facto de estes preceitos, introduzidos na Reviso


Constitucional de 1982, terem vindo, por um lado, consagrar a distino entre estas duas
espcies de regulamentos e, por outro, terem formulado exigncias formais importantes em
relao a cada uma delas (cfr. infra).

Assim, desde 1982:

- exige-se, para a validade de qualquer regulamento complementar, que ele indique


expressamente a lei que visa regulamentar;

- e exige-se, para a validade de qualquer regulamento independente, que ele indique


expressamente a lei ou as leis que atribuem especificamente competncia (subjectiva e
objectiva) para a emisso do regulamento, ou seja, as leis de habilitao (cfr. infra).

162

b) Quanto ao objecto, h que referir fundamentalmente os regulamentos de organizao, os


regulamentos de funcionamento, e os regulamentos de polcia.

Esta classificao assenta naquela outra classificao de normas administrativas em normas


orgnicas, funcionais e procedimentais, que estudmos logo na Introduo261.

Os regulamentos de organizao so aqueles que procedem distribuio das funes plos


vrios departamentos e unidades de uma pessoa colectiva pblica, bem como repartio de
tarefas plos diversos agentes que a trabalham. Versam, pois, sobre a organizao da
"mquina administrativa".

Quanto aos regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma
com os anteriores, so aqueles que disciplinam a vida quotidiana dos servios pblicos. Os
regulamentos que procedem em particular fixao das regras de expediente denominam-se
regulamentos procedimentais.

Por seu turno, os regulamentos de polcia so aqueles que impem limitaes liberdade
individual com vista a evitar que, em consequncia da conduta perigosa dos indivduos,
produzam danos sociais. Entre os inmeros exemplos de regulamentos de polcia, podem
referir-se os regulamentos de trnsito, os regulamentos sobre a instalao e funcionamento
de indstrias insalubres, ou ainda os regulamentos sobre utilizao de material elctrico 262.

Os regulamentos de polcia assumem grande relevncia no domnio da administrao local,


cumprindo a esse propsito distinguir entre as posturas - que so regulamentos locais de

polcia, independentes ou autnomos - e os regulamentos policiais - que, diversamente, so


regulamentos locais, de polcia, mas complementares ou de execuo.

261 V. supra, vol. I, p.127 e segs..

262 V. estes exemplos em SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo I, p.


112.

163

c) Quanto ao mbito da sua aplicao, h que distinguir entre regulamentos gerais, locais e
institucionais.

Os regulamentos gerais so aqueles que se destinam a vigorar em todo o territrio


continental; os regulamentos locais so aqueles que tm o seu domnio de aplicao limitado
a uma dada circunscrio territorial ( o caso dos regulamentos aplicveis nas regies
autnomas - regulamentos regionais -, ou no mbito das autarquias locais - regulamentos
autrquicos). finalmente, os regulamentos institucionais so os que emanam de institutos
pblicos ou associaes pblicas, para terem aplicao apenas s pessoas que se encontram
sob a sua jurisdio.

d) Por ltimo, os regulamentos dividem-se, quanto projeco da sua eficcia, em


regulamentos internos e externos.

So regulamentos internos os que produzem os seus efeitos jurdicos unicamente no interior


da esfera jurdica da pessoa colectiva pblica de que emanam.

So regulamentos externos aqueles que produzem efeitos jurdicos em relao a outros


sujeitos de direito diferentes, isto , em relao a outras pessoas colectivas pblicas ou em
relao a particulares.

Assim, por exemplo, h regulamentos de organizao que so internos; mas todos os


regulamentos de polcia so externos.

Esta classificao tem um precedente histrico, que a velha distino da doutrina germnica
entre os regulamentos Administrativos e os regulamentos jurdicos263. Considerava-se que
s os regulamentos de tipo relacional tinham carcter jurdico ou, pelo menos, que s esses
eram juridicamente relevantes. porm, entende-se que tambm os regulamentos de

263 V. sobre o tema, por exemplo, FORSTHOFF, Droit Administrativa Alemanha, p. 218 e
seg.
164

organizao e de funcionamento podem ter, e muitas vezes tm, eficcia jurdica externa. A
classificao que h a fazer nos nossos dias, a dos regulamentos em internos e externos.
Levantam-se, a respeito desta classificao, dois problemas a que importa aqui aludir:

1) O primeiro respeita aos regulamentos institucionais que visem disciplinar o


comportamento dos utentes de um servio pblico, isto , dos particulares que travam com a
pessoa colectiva pblica em causa relaes jurdicas duradoiras de utilizao. Diz-se que
estes particulares, por serem utentes de um dado servio pblico, esto sujeitos a uma
peculiar forma de subordinao Administrao Pblica, encontrando-se por isso em
relaes especiais de poder (que so diferentes das relaes gerais em que todo o cidado
participa face ao Estado) 264, ou seja, relaes em que se admite que certos direitos dos
particulares podem ser objecto de limitaes mais intensas que as que vigoram para a
generalidade dos cidados, desde que as mesmas sejam estabelecidas exclusivamente por

causa da especial dependncia em que o particular se encontra. Seria o caso dos alunos em
relao s escolas, dos doentes em relao aos hospitais, dos presos em relao s prises,
etc.265 Ora bem, estes regulamentos institucionais que regulam relaes especiais de poder
so regulamentos internos ou externos? H quem entenda que so internos, por no se
dirigirem a todos os cidados, em geral, mas apenas a alguns em especial

264 V. sobre o tema HARThUr MAURER, Droit Admiinistrative Alemanha, pp. 117-120;
entre ns, cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso, pp. 628-629, e, por ltimo, LUS S.
CABRAL DE MONCADA, As Relaes Especiais de Poder no Direito Portugus, in Revista
Jurdica da Universidade Moderna, n. 1, 1998, p. 181 e segs..

265 V. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, p. 121.

266 V. supra, vol. I, pp. 630-631.

p.165

precisamente uns quantos que, por acto de admisso, ingressaram no interior de um crculo
restrito de pessoas sujeitas jurisdio prpria de certas autoridades administrativas,
submetidas a formas particulares de disciplina, etc.. Quanto a ns porm, no assim. Os
regulamentos de que se fala so externos, pois no projectam a sua eficcia apenas na esfera
jurdica de uma pessoa colectiva pblica ou, atravs do dever de obedincia hierrquica, nos
funcionrios pblicos ao seu servio: produzem tambm efeitos em relao a pessoas que so
sujeitos de direitos distintos da pessoa colectiva pblica em causa. Os alunos, os doentes, os
presos - no so elementos da Administrao, mas particulares que usam os seus servios;
no so meros "sbditos ou administrados", mas autnticos cidados, ainda que sofrendo esta
ou aquela limitao ou enfraquecimento dos seus direitos. Da que os referidos regulamentos
sejam, em face deles, externos, podendo ser por eles impugnados contenciosamente, se acaso
forem ilegais e ferirem, de forma constitucionalmente incomportvel, direitos subjectivos ou
interesses legtimos de qualquer indivduo nessa situao 267.

2) O segundo problema a examinar o de saber se so internos ou externos os regulamentos


que a Administrao elabora para disciplinar a actuao dos seus prprios funcionrios
pblicos. H quem entenda que estes regulamentos tem carcter interno, e quem os veja antes
com natureza externa. Por ns, julgamos que se impe distinguir: se se trata de regulamentos
aplicveis aos funcionrios na sua qualidade de funcionrios, com o fim de disciplinar apenas
a organizao ou o funcionamento do servio, tais regulamentos so internos - note-se,
todavia, em relao a estes, que eles Podem assumir "relevo indirecto na ordem externa ao
denun-

267 V HARTMUT MAURER, Droit Administratif Allemand, p. 118.


166

ciarem sintomas de ilegalidade ou de violao do princpio da igualdade de tratamento" 268;


se, porm, se tratar de regulamentos aplicveis aos funcionrios na sua qualidade de cidados,
sujeitos de uma relao jurdica de emprego com a Administrao, com o fim de disciplinar
essa relao e os direitos ou os deveres recprocos que a integram, ento esses regulamentos
sero externos.

A questo da qualificao de um regulamento como interno ou externo tem ainda outra


projeco prtica importante. que, e ao contrrio do que se passa com os regulamentos
externos, no vale para os regulamentos internos o Principio da inderrogabilidade singular
dos regulamentos (cr. infra)269.

34. Distino entre regulamento e lei

Como se distinguem entre si a lei e o regulamento administrativo? E que importncia prtica


tem o saber fazer a distino?

Critrios da distino. - Antes de mais, necessrio ter conscincia do relativismo da


delimitao entre a lei e o regulamento. Quer dizer, um tal limite no ditado por postulados
tcnico-jurdicos de valor absoluto, antes resulta, em certo momento histrico, do tipo de
organizao poltico-administrativa de cada Estado 270. Nestes termos, de "aplicao
prtica

268 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., p. 61.

269 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico administrativo loc. cit., p. 61.

270 Assim, SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, i P97

167

incerta qualquer distino apriorstica" entre ambas as figuras 271. Seja como for, vrios
foram sendo os critrios propostos pela doutrina para fazer a distino, e vamos dar aqui
deles breve notcia.

Um primeiro critrio, de que partia a escola clssica francesa (Carr de Malberg), assenta na
diferena entre princpios e pormenores - lei caberia a formulao dos princpios, ao
regulamento a disciplina dos pormenores. Mas o critrio vago, pois no permite traar com
rigor a distino entre princpios e pormenores; alm de que, como bom de ver, nada
impede que haja pormenores numa lei e princpios num regulamento.

Um segundo critrio - inicialmente utilizado pela escola alem de Direito Pblico e, entre
ns, sustentado por Marcelo Caetano 272 -, reconhecendo haver algumas afinidades no plano
material entre o regulamento e a lei, considera possvel distingui-los porque ao regulamento
falta a novidade, que caracterstica da lei. Os regulamentos complementares ou de execuo

so, caracteristicamente, normas secundrias que completam ou desenvolvem leis anteriores,


sem as quais no podem ser elaboradas; e os regulamentos independentes ou autnomos,
embora no se destinem a regulamentar determinada lei em especial, so feitos para a "boa
execuo das leis" em geral, isto , visam a "dinamizao da ordem legislativa" no seu
conjunto.

Mas este critrio encerra tambm uma dificuldade - precisamente, a dos regulamentos
independentes ou autnomos. Estes no pressupem na sua base nenhuma lei, a no ser a lei
de habilitao. E, ao contrrio do que dizia Marcelo Caetano, no se destinam boa execuo
das leis j existentes nem dinamizao da ordem legislativa. So eles prprios

271V. MARQUES GUEDES, O Processo Burocrtico, p. 50.


272 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 96-98.
168

inovadores, criam direito; to inovadores que, no mbito da Administrao autnoma, podem


ser diferentes, e contraditrios, de municpio para municpio ( o caso, por exemplo das
posturas de trnsito). Marcelo Caetano no consegue em suma, oferecer qualquer nota
material distintiva do regulamento independente face lei.

Um terceiro critrio baseia-se

na identidade material entr"


lei e regulamento - substancialmente, os regulamentos so leis273. Assim, a distino entre
ambos s pode ser feita no plano formal e orgnico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento
so materialmente normas jurdicas; a diferena vem da diferente posio hierrquica dos
rgos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de uma e outro (a lei
pode revogar o regulamento; o regulamento no' pode revogar a lei e, se a contrariar, ilegal)
274.

Quanto a ns, entendemos, hoje, luz dos dados do nosso direito positivo, que este ltimo o
critrio correcto.

A nossa Constituio no fornece qualquer critrio de definio da fronteira material entre o


domnio legislativo e o domnio regulamentar. Teoricamente, como explicam Gomes
CanoTILHO e Vital Moreira, em cada rea normativa deve haver uma parte legislativa e uma
parte regulamentar. Mas a proporo em que isso acontece depende essencialmente da lei.
Ela tanto pode esgotar a regulamentao da matria, consumindo o regulamento (pois no
existe reserva de regulamento como pode, diferentemente, limitar-se a diferir para
regulamento de certa entidade a tarefa de regulamentao material do assunto. Entre esses
dois extremos existem mltiplas possibilidades 275.

273 Neste sentido, entre tantos, cfr. ANTONIOLLI KOJA, Allgeme Venvaltungsrecht, p.
155.

274 Assim tambm HARTMUT MAURER, Droit Administratf Alemand p. 64.

275 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio pp. 501-502.

169

Apenas por aspectos orgnicos e formais , pois, possvel estabelecer a destrina entre lei e
regulamento. Portanto, luz do direito positivo vigente, lei todo o acto que provenha de um
rgo com competncia legislativa e que assuma a forma de lei, ainda que o seu alcance seja
estritamente individual ou contenha disposies de carcter regulamentar 276; regulamento
todo o acto dimanado de um rgo com competncia regulamentar e que revista a forma de
regulamento, ainda que seja independente ou autnomo e, por conseguinte, inovador 277.

Importncia de distino. - A utilidade prtica da distino entre lei e regulamento cifra-se


basicamente em trs pontos:

a) Fundamento jurdico: a lei, em regra 278, baseia-se unicamente na Constituio; o


regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir competncia para a sua emisso
(cfr. artigo 112, n. 7, da CRP);

b) legalidade: em regra 279, uma lei contrria a outra lei revoga-a, ou ento coexistem ambas
na ordem jurdica

276 A favor tambm da ideia da consagrao na nossa Constituio de um conceito formal de


lei, v., entre outros, MARCELO REBELO DE SOUSA, O Valor jurdico do Acto
Inconstitucional, I, Braga, 1989, p. 309, remetendo para outros lugares de obras suas e outros
autores; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 502; Rui
MEDEIROS, nsaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos, p. 17 e
ss.; e DAVID DUARTE, "Lei-Medida e Democracia Social", in Scientia Juridica, Tomo XLI,
1992, n. 238-240, p. 337 e segs..

277 J neste sentido, cfr. MARQUES GUEDES, O Processo Burocrtico P. 51.

278 V, no entanto, os fenmenos da parametricidade interposta e da parametricidade


pressuposta: GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional PP. 814-819.

279 Excepo: as leis de valor reforado (cfr. Constituio, artigos


112 n0 3, 280, n. 2, alnea a), e 281, n. 1, alnea b)), caracterizadas
precisamente pela inverso da regra da eficcia derrogatria da lei posterior. V., entre ns,
GOMES CANOTILHO, A Lei do Oramento e a Teoria da lei, in Estudos em homenagem ao
Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro Coimbra, 1979, p. 583 e segs.; Idem, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 684 e segs..

170

com diversos domnios de aplicao; um regulamento contrrio a uma lei ilegal;

' c)

Impugnao contenciosa: a lei s pode ser impugnada contenciosamente com fundamento em


inconstitucionalidade (ou, excepcionalmente, em ilegalidade "sui generis": v.g., contradio
de um decreto legislativo regional com o estatuto poltico-administrativo d uma regio
autnoma - cfr. artigos 280., n. 2, alnea b), 281., n. 1, alnea c), e 282., n.o 1 e 2 / CRP);
o regulamento ilegal , em regra, impugnvel contenciosamente junto dos tribunais
administrativos com fundamento em ilegalidade propriamente dita (ou, excepcionalmente,
em ilegalidade "sui generis v.g., contradio de um regulamento de uma freguesia com o
regulamento de um municpio). Excepcionalmente, o regulamento pode ser, no entanto,
impugnado directamente perante o Tribunal Constitucional v. infra).

35. Distino entre regulamento e acto administrativo

Vejamos agora como se distingue o regulamento do acto administrativo e qual a importncia


da distino.

Regra geral. - Por via de regra, a distino fcil de fazer, e reconduz-se distino entre
norma jurdica e acto jurdico.

171

Tanto o regulamento como o acto administrativo so comandos jurdicos unilaterais emitidos


por um rgo competente no exerccio de um poder pblico de autoridade:

mas o regulamento, como norma jurdica que , uma regra geral e abstracta, ao passo que o
acto administrativo, como acto jurdico que , uma deciso individual e concreta.

Tal como sucede relativamente lei, existem, excepcionalmente, regulamentos que pelo seu
contedo o no so, disciplinando um ou vrios casos concretos, e antes o so por revestirem
a forma que a lei para eles fixa 280. Exemplo: deciso administrativa de fuso de duas
autarquias locais tomada sob a forma regulamentar 281. Os regulamentos meramente formais
so tratados no plano processual e no plano da tutela jurdica dos seus destinatrios como se
de regulamentos propriamente ditos se tratasse282.

A norma jurdica geral, isto , define os seus destinatrios por meio de conceitos ou
categorias universais, sem individualizao de pessoas, e abstracta, isto , define as
situaes da vida a que se aplica tambm por meio de conceitos ou categorias. Pelo contrrio,
o acto administrativo individual, isto , reporta-se a uma pessoa ou a algumas pessoas
especificamente identificadas, e concreto, isto , visa regular uma certa situao bem
caracterizada.

Na maior parte dos casos, a distino feita nestes termos e fcil de aplicar. Por vezes,
contudo, torna-se muito difcil.

Consideremos as trs dificuldades principais:

1) Comando relativo a um rgo singular (Presidente da Repblica, por exemplo): norma, e


no acto, se dispuser em funo das caractersticas da categoria abstracta e

280 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos regulamentos ( parte 1, p. 2.


281 V. HARTMUT MAURER, Droit Administratif Allemand, p. 64.

282 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos regulamentos (1 parte), p. 2.


172

no da pessoa concreta titular do cargo; ser acto no caso contrrio;

2) Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determinveis (a


disposio que promove ao posto imediato todos os actuais funcionrios da Direco Geral
X, por exemplo): norma, e no acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas,
tais como "promoo", "actuais", "funcionrios", etc.; ser acto se contiver a lista nominativa
dos
indivduos abrangidos, devidamente identificados;

3) Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter
aplicao imediata numa nica situao concreta (por exemplo, a ordem dada por certa
Cmara Municipal aos habitantes de certa povoao para que hoje, por ter nevado, limpem a
rua em frente das suas casas): grande parte da doutrina considera haver aqui acto
administrativo; para ns, diferentemente, h norma, porque existe generalidade 283; o que
no h "vigncia sucessiva" (Marcelo Caetano), mas essa caracterstica, ao contrrio da
generalidade, no essencial ao conceito de norma jurdica 285.

283 Contra: AFONSO QUEIR, Teoria dos regulamentos (1a parte), p. 2;

284 Contra, MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 435-438. Discordamos desta posio


porque, de um lado, h ou pode haver normas gerais e abstractas editadas apenas para fazer
face a situaes nicas concretas (, alis, normalmente, o caso das disposies transitrias e
de normas retroactivas) e, de outro lado, porque a execuo instantnea to-pouco
caracterstica geral dos actos administrativos, havendo-os numerosos que so actos de
execuo continuada ou duradoira (v. adiante).

285 Consideramos nestas lies como abstraco a indicao das situaes da vida a que a
norma pretende aplicar-se por meio de conceitos ou categorias universais, podendo isso
acontecer quer quando a norma visa disciplinar uma pluralidade indeterminada de situaes
da vida a que a norma pretende aplicar-se por meio de conceitos ou categorias universais,
podendo isso acontecer quer quando a norma visa disciplinar uma pluralidade indeterminada
de situaes do mesmo tipo ("sempre que no futuro acontecer que..."), quer quando a norma
visa regular uma nica situao concreta num momento dado. Se nesta ltima hiptese no
pudesse utilizar-se o conceito de abstraco, por se entender que incompatvel com o de
situao concreta da vida, ento votaramos claramente no sentido de a abstraco no ser um
elemento essencial do conceito de norma jurdica. Para ns, o essencial deste conceito est na
generalidade, isto , na no identificao dos destinatrios.
173

Importncia da distino. - Qual a utilidade da distino entre regulamento e acto


administrativo? Ela manifesta-se sobretudo nos pontos seguintes:

a) Interpretao e integrao: o regulamento interpretado, e as suas lacunas so integradas,


de harmonia com as regras prprias da interpretao e integrao das normas jurdicas; para o
acto administrativo, h outras regras especficas aplicveis em matria de interpretao e
integrao - as regras prprias da interpretao e integrao do acto administrativo;

b) Vcios e formas de invalidad: tambm podem no coincidir. Nesta matria, o paradigma


aplicvel ao regulamento o das leis; o modelo seguido no acto administrativo, ainda que
com grande nmero de particularidades, o do negcio jurdico;

c) Impugnao contenciosa: para alm de os regulamentos poderem ser considerados ilegais


em quaisquer tribunais, ao contrrio do que sucede com o acto administrativo (que apenas
pode ser declarado ilegal nos tribunais administrativos - cfr. infra), os termos da impugnao

contenciosa de regulamentos e de actos administrativos so diferentes, quanto legitimidade,


aos prazos, s regras processuais, etc..

174

36. Fundamento do poder regulamentar

O fundamento do poder regulamentar pode ser encarado sob um triplo ponto de vista: prtico,
histrico e jurdico 286.

Do ponto de vista prtico, o poder regulamentar funda-se, por um lado, no distanciamento do


legislador face aos casos concretos da vida social e, por outro, na impossibilidade da previso
absoluta ou na inconvenincia de previso completa por parte do legislador, em termos que
aconselham ou tornam muitas vezes necessrio que a Administrao intervenha, num
segundo momento, a fim de criar normativamente as condies de aplicao da lei aos casos
da vida. Efectivamente luz dos fins que visa prosseguir, a lei deixa frequentemente espaos
em branco: esses espaos, intencional ou involuntariamente deixados em branco pelo
legislador, constituem o fundamento prtico do poder regulamentar, na medida em que levam
necessidade de a Administrao Pblica as preencher.

Quanto ao fundamento histrico do poder regulamentar dir-se-, sucintamente, que ele


repousa na impossibilidade da aplicao rigorosa do princpio da separao de poderes, tal
como foi concebido plos teorizadores do Estado Liberal. Esse princpio, se tivesse sido
plena e acriticamente aplicado teria levado a que a Administrao no pudesse editar normas
jurdicas, dado que a emisso da norma jurdica haveria de ser atributo exclusivo do poder
legislativo. Tal no sucedeu, todavia, por impossibilidade prtica; e da que logo nos anos
imediatamente subsequentes Revoluo Francesa haja sido reconhecido por lei

Administrao (e, sobretudo, pela Constituio do Ano VIII) o poder de, dentro de certos
limites

286 . AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, p. 441


segs.

175

emanar regras jurdicas, ainda que secundrias ou de grau inferior ao das leis. Historicamente,
portanto, o poder regulamentar resulta dessa impossibilidade prtica de aplicao, na sua
pureza, do princpio da separao dos poderes.

Enfim, do ponto de vista jurdico, o fundamento do poder regulamentar tem variado


conforme as pocas. No perodo da Monarquia absoluta e no da Monarquia liberal, o
fundamento jurdico do poder regulamentar era o poder administrativo prprio do Monarca,
assente na legitimidade dinstica.

No Estado Liberal de Direito, tal fundamento decorria quase sempre de uma delegao ou
autorizao dada caso a caso pelo Parlamento ao Governo. Este sistema correspondia
maneira mais fcil de conciliar as exigncias tericas que atribuam a faculdade de emanar
normas jurdicas gerais e abstractas ao Poder legislativo, com as exigncias prticas, que
reivindicavam a necessidade imperiosa de consentir alguma capacidade normativa rpida ao
Poder executivo. E ainda como sequela deste perodo que na Gr-Bretanha e nos Estados
Unidos da Amrica se qualificam os regulamentos administrativos como delegated legislation
(legislao delegada).

Finalmente, no Estado Social de Direito, o fundamento jurdico do poder regulamentar reside


na Constituio e na lei, em homenagem ao princpio da legalidade, na sua verso actual 287.
H, porm, que no confundir duas coisas (e isto vale sobretudo para a nossa ordem jurdica):

uma o fundamento do poder regulamentar em geral, e este radica na Constituio, dizendose, por isso, que o poder regulamentar no deriva da lei, antes assenta originariamente na
prpria Constituio; outra o fundamento de cada regulamento em particular, atravs da
exigncia de lei prvia para o exerccio do poder regulamentar, dizendo-se por isso que se a
lei no

287 V supra Captulo I.


176

cria o poder regulamentar, desempenha a funo de habilitao legal necessria para se dar
cumprimento ao princpio da primariedade ou da precedncia de lei. Como veremos de
seguida, face da Constituio no so admissveis regulamentos desprovidos de fundamento
legal, mesmo que se reclamem da ordem jurdica em geral ou dos princpios gerais de
direito288.

Exceptuam-se, de acordo com o consenso da doutrina nacional e estrangeira, dois casos em


que - ao contrrio da regra geral - o poder regulamentar existe mesmo sem que a Constituio
ou a lei o prevejam, tendo portanto um funda mento diverso.

So eles:

a) Regulamentos internos. - Entende-se unanimemente que os rgos das diferentes pessoas


colectivas pblicas que compem a Administrao tm, por natureza, o poder de fazer
regulamentos internos. Onde efectivamente a Administrao se encontra perante um
problema organizatrio, onde se ponha um desafio ao seu poder de conformao da mquina
administrativa, no funcionam as exigncias atrs apontadas289. Qual o fundamento para
este entendimento?

Segundo alguns autores (Merkl, Forsthoff, Afonso Queir), esse poder deriva de um "direito
prprio" da Administrao, ou de um "poder inerente, institucional", ou ainda de um "poder
geral de soberania" pertencente Administrao Pblica

".

Discordamos, porm, destas doutrinas - porque a soberania um atributo do poder poltico, e


no do poder administrativo; e todas as outras frmulas utilizadas plos autor citados (direito
prprio, poder inerente, poder institucional nada significam nem adiantam.

288 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p 514.

281) Assim, ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 75.

177

Quanto a ns, o fundamento jurdico do poder de fazer regulamentos internos o poder de


direco, prprio do superior hierrquico: pura e simplesmente, quem pode dar ordens
concretas e individuais, deve tambm poder formular instrues genricas, se tal for
necessrio para uniformizar a aco dos servios administrativos.

b) Regimentos de rgos colegiais. - Entende-se igualmente que os rgos colegiais


existentes no seio da Administrao Pblica tm o poder de, independentemente de norma
constitucional ou legal expressa que o autorize, elaborar e aprovar os seus prprios
regulamentos de organizao e de funcionamento, regulamentos esses a que no Direito
pblico portugus se d a denominao tradicional de regimentos.

Qual o fundamento deste poder?

De novo surgem aqui as mesmas vozes proclamando "poderes inerentes", "direitos prprios",
e expresses semelhantes. E de novo nos parece que tais expresses constituem frmulas
vazias, que nada explicam.

Quanto a ns, o fundamento jurdico do poder dos rgos colegiais de fazerem o seu
regimento o poder de auto-organizao dos rgos colegiais, que uma condio "sine qua
non" do seu bom funcionamento.

Qualquer rgo colegial pode decidir como vai proceder neste ou naquele debate, nesta ou
naquela votao: e quem pode faz-lo em concreto, tambm h-de poder faz-lo em norma
geral e abstracta.

Acresce que os rgos colegiais no so susceptveis de subordinao hierrquica 290, pelo


que no poderia funcionar quanto a eles o poder regulamentar interno do superior hierrquico
baseado no seu poder de direco.

290 DDesenvolvidamente, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Conceito e natureza do


recurso hierrquico I, p. 131-133, e a doutrina estrangeira citada na nota (2) da p. 131.
178

37. Limites do poder regulamentar

Os limites do poder regulamentar so, desde logo, aqueles que decorrem do posicionamento
dos regulamentos na hierarquia das fontes de direito 291:

a) Em primeiro lugar, os princpios gerais de Direito 292 - ou seja, e nas palavras de Afonso
Queir, "um conjunto de mximas ou directrizes jurdicaspr-estaduais, autnomas em
relao s decises do legislador constituinte e cuja validade e obrigatoriedade no depende
do facto de serem acolhidas na constituio escrita de um Estado que se diga Estado de
Direito" 293. So normas que "constituem um ncleo muito reduzido do universo jurdico" isto , e fundamentalmente, "preceitos ou mximas ligados Ideia de Direito e ao Princpio
da Justia" 294;

b) Em segundo lugar, a Constituio - que, como sabemos e melhor veremos adiante, contm
vrias regras sobre competncia e forma dos regulamentos administrativos, cuja
inobservncia gerar inconstitucionalidade dos mesmos.

Por outro lado, sendo certo que a

Lei Fundamental, reserva o tratamento de certas matrias lei, evidente que a sua invaso
por via de regulamentos independentes determina, outrossim, a inconstitucionalidade dos
mesmos.

Finalmente, nas matrias que no se encontram constitucionalmente reservadas a

tratamento legislativo, se um regula mento administrativo estabelecer uma disciplina


contrria

291 Seguimos de perto a sistematizao de AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (1


parte), p. 17 e segs.

292 V., desenvolvidamente, AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, p. 291


e segs..

293 V. AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, p. 292.

294 V. AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, p. 293

p.179

a princpios ou normas constitucionais padecer de inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade directa dos regulamentos fiscalizada nos termos gerais: fiscalizao


concreta incidental, e abstracta directa 295-296.

c) Depois, os princpios gerais do Direito Administrativo _ ou seja, e recorrendo de novo


lio de Afonso Queir, ja no "princpios imediatamente deduzveis da Ideia de Direito, de
"conclusiones" de tal Ideia, (...) mas de princpios que da Ideia de Direito derivam
mediatamente, sendo a sua textura influenciada plos ingredientes espacio-temporais, pela
situao cultural, pela concepo do homem e do mundo, pelo fundo tico da comunidade
considerada e pela consequente valorao ou peso relativo dos interesses no crculo de
cultura em que esses princpios regem" 297. Dois exemplos de princpios deste cariz (entre
tantos outros possveis 298): o princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos ou o
princpio da indisponibilidade dos bens da Administrao a ttulo gratuito.

Estes princpios podem ser revogados por normas legais, pois tm a mesma posio
hierrquica delas, mas no podem ser derrogados directamente plos regulamentos299. "A
no observncia desta vinculao - di-lo Queir - importa "violao de lei" e consequente
anulabilidade ou no aplicao dos regulamentos" 300.

295 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 516.


296 Sobre estes conceitos, cfr. JORGE MIRANDA, Manual, II,
PP 354 e segs..
297 V. AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 308-309.
298 V. AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, p. 310.
299 V. AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, pp. 435
e segs..

300 V. AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, p. 436.

p.180

d) Em seguida, a lei (princpio da legalidade).

O regulamento no pode contrariar um

acto legislativo j que a lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos - a vertente do
princpio da legalidade que, como vimos, se costuma designar como Principio da preferncia
de lei.

Em consequncia, , entre ns, e desde 1982, expressamente proibida a existncia de


regulamentos delegados em qualquer das suas manifestaes tpicas: regulamentos
derrogatrios modificativos, suspensivos e revogatrios301. o que decorre linearmente do
artigo 112., n. 6, da CRP, onde se dispe que "nenhuma lei pode criar outras categorias de
actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficcia externa,
interpretar, integrar, modificar ou suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos".
Exemplo de regula mento delegado derrogatrio: o artigo 25. do D.L. n. 51/8 estabelecia
que nenhum banco se poderia constituir com um capital social inferior a 1,5 milhes de
contos, mas que, por decreto regulamentar, poderia ser elevado o capital social mnimo.
Outro exemplo mais recente: o n. 2 do artigo 6 do D.L. n. 555/99, de 16 de Dezembro,
prev a possibilidade de, por regulamento municipal, se dispensarem de licena ou
autorizao obras de edificao ou de demolio que por lei delas carecem 302.
No confundir a figura dos regulamentos delegados com o fenmeno da deslegalizao, essa,
sim, constitucionalment admissvel303. A deslegalizao consiste na retraco do domnio da
lei, ampliando o espao aberto a fontes infralegislativa,

301 Sobre estas vrias modalidades, cfr. GOMES CANOTILHO, Dire, Constitucional..., p.
733.

302 Neste sentido, v. PEDRO MELO / PEDRO AMARAL E Almeida Regime Jurdico da
Urbanizao e da Construo (Breve comentrio ao decreto-lei n. 555/99, de 16 de
Dezembro), Lisboa, 2000, p. 7, nota 2.

303 V. JORGE MIRANDA, Manual, V, p. 209-213.

181

nomeadamente os regulamentos304. Como explicam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a lei


deslegalizadora cumpre assim duas funes: (a) funo de abaixamento de grau, mediante a
revogao da disciplina previamente existente, operao absolutamente indispensvel, pois
sem a sua existncia prvia no sero admissveis actos regulamentares com disciplina
inovadora ou contrria a uma anterior normao legal; (b) funo devolutiva, porque a lei
deslegalizante , simultaneamente, uma lei que autoriza a emisso de uma disciplina material
atravs de regulamentos 305. Todavia, a deslegalizao encontra limites nas matrias
constitucionalmente reservadas lei306. Exemplo de deslegalizao: o D.L. n. 36/77, de 28
de Janeiro, revogou o D.L. n. 73/76, de 27 de Janeiro, que fixava o preo de venda da batata
de consumo, e a Portaria n. 46/77, da mesma data, fixou o novo preo.

O princpio da legalidade seria contudo puramente formal se, em matrias importantes ainda
no reguladas por lei, o regulamento pudesse adiantar-se na respectiva disciplina jurdica307.
Da que, alm da prevalncia ou preferncia de lei, ele se manifeste igualmente sob outra
vertente muito importante: o Principio da reserva de lei.

Significa isto duas coisas.

Em primeiro lugar, que o poder regulamentar se no pode desenvolver naquelas reas que
constitucionalmente estejam reservadas lei (Principio da reserva material de lei) 308. Os
nicos

304 V. assim GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 512; v. ainda


GARCA DE ENTERRA / T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, l, p. 269.

305 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 512.

306V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 739; v., em Espanha, GARCA


DE ENTERRA / T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho mimstrativo, I, pp. 270-272.

307 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 734; HARTUT MAURER, Droit


Administrativa Alemanha, p. 108.

308 V. artigos 164 e 165 da CRP.


182

regulamentos que nas matrias reservadas lei se admitem so os regulamentos de execuo


309 - ou, porventura, nem isso, como sucede em matria de restries aos direitos
fundamentais, de tipificao legal dos crimes e das respectivas penas, e de definio dos
limites essenciais dos impostos (casos de reserva integral ou reserva absoluta de lei)310. No
domnio da reserva de lei parlamentar, o Governo s pode, portanto, sob pena de
inconstitucionalidade, editar normas inovadoras sob a forma de decretos-lei e mediante
autorizao da Assembleia da Repblica311.

Em segundo lugar, o princpio da reserva de lei significa que o exerccio de qualquer


actividade administrativa regulamentar tem de ser precedido de uma lei habilitante
(precedncia de lei). Este ponto , no entanto, controverso 312. Com efeito, tem sido
especialmente discutida a questo de saber se podem ser, ou no, emitidos regulamentos
independentes directamente fundados na Constituio 313. A nosso ver, deve-se responder

negativamente. Decorre do n. 8 do artigo 112. da CRP que os regulamentos "devem indicar


expressamente as leis que visam regulamentar ou [as leis] que definem competncia
subjectiva e objectiva para a sua emisso". Ora

309 Assim, AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2 parte), 17.


310 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio.. p. 502. V. ainda LUS P.
PEREIRA COUTINHO, Regulamentos Independentes do Governo, cit., p. 1043 e segs..

311 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2 parte), p.


Sobre a questo de saber se a autonomia regulamentar das autarquias locais envolve a
possibilidade de regulao de matrias pertencentes reserva de lei parlamentar, cfr. VITAL
MOREIRA, Administrao autnoma E Associaes Pblicas, pp. 186 e segs..

312 Para uma perspectiva histrico-comparatstica, cfr. LUS P. PEREIRA COUTINHO,


Regulamentos Independentes do Governo, cit., pp. 981-10074

313 V., por ltimo, LUS P. PEREIRA COUTINHO, Regulamentos Independentes do


Governo, cit., pp. 1022-1043.

183

Parece-nos evidente que esta dupla exigncia constante da letra do mencionado preceito
desautoriza claramente a emanao de regulamentos totalmente independentes, isentos de
fundamento legal prvio. Pelo contrrio, os regulamentos independentes tambm esto
sujeitos ao princpio da legalidade, o que significa no existir exerccio do poder
regulamentar sem fundamento jurdico numa especfica lei anterior. A Constituio impe,
assim, um pressuposto legal, no sentido da exigncia de uma lei prvia para actuao do
poder regulamentar314. Por outro lado, reconhecer ao Governo uma competncia

regulamentar absolutamente independente equivaleria a tornar (em larga medida)


desnecessria a admissibilidade da emanao de decretos-lei.

Em suma, a Constituio, a partir da reviso constitucional de 1982, inviabilizou a hiptese,


que certa doutrina aceitava, de regulamentos independentes no baseados em nenhuma
concreta lei de habilitao 315; assim, deve entender-se que s pode haver regulamentos
independentes se uma lei expressamente habilitar certo rgo administrativo (competncia
subjectiva) a fazer um regulamento sobre certa matria administrativa (competncia
objectiva) - entre a Constituio e o regulamento independente tem de estar sempre o
legislador (interpositio legislatoris) 316.

E, devendo todos os regulamentos - e portanto tambm os independentes - mencionar as


concretas leis que os habilitam, a preterio do dever e citao da lei de habilitao

314 V., assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 513.

313 Contra: AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (1 parte), p. 11 e segs.;


SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, p. 105 e segs., e Legalidade e
Autonomia..., 204 e segs.; PAULO OTERO, O Poder de Substituio..., II, pp. 614-616; e J.
M. FERREIRA DE ALMEIDA, Regulamento Administrativo, p. 199.
184

equivale ausncia de um elemento formal constitucionalmente necessrio, pelo que tais


regulamentos padecem de inconstitucionalidade formal317.

e) Constitui tambm limite ao poder regulamentar a disciplina jurdica constante dos


regulamentos editados por rgos que se situem num plano superior ao do rgo que editou o
regulamento.

O poder de emisso de regulamentos est, entre ns, repartido entre o Governo e mltiplos
rgos dos entes pblicos que constituem o aparelho administrativo318. Ora, embora,
pertenam ao mesmo nvel, encontramos entre os regulamentos uma subordinao
hierrquica ou, pelo menos, uma ordem de preferncias de aplicao 319.

Assim, os regulamentos do Governo prevalecem sobre todas as outras normas


administrativas, mesmo posteriores em caso de conflito, sem prejuzo da competncia
regulamentar especial dos rgos das regies autnomas, quando a leis gerais no reservem
para o Governo a sua regulamentao (cfr. artigo 227., alnea d), 2a parte, da CRP): efectiva-

316 Neste sentido, cfr., tambm, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, p.


115; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 513 e segs.; GOMES
CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 737; VITAL MOREIRA, Administrao
Autnoma e Associaes Pblicas, p. 186 MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA
GALVO, Introduo ao Estudo do Direito, pp. 122; COUTINHO DE ABREU, Sobre os
Regulamentos Administra tidos, p. 78; MANUEL AFONSO VAZ, Lei de Reserva de Lei, p.
489 e segs.; MARIA LCIA AMARAL, Reserva de Lei, in Polis, col. 432; e LUS P.
PEREIRA COUTINHO, Regulamentos Independentes do Governo, loc. cit. pp. 1028 e segs..
,

317 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 516.

318 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo loc. cit., p. 68


;

319 V. VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo' loc. cit., p. 68.

185

mente, se tal reserva de regulamentao no ocorrer, deve admitir-se, uma vez que no se
estabelece na Constituio qualquer relao de supremacia dos regulamentos nacionais
relativamente aos regulamentos regionais, que os regulamentos regionais podem revogar os
regulamentos nacionais 320.

Quanto s autarquias locais, a regra a de que prevalecem os regulamentos emanados da


autarquia de grau superior (cfr. artigo 241. da CRP). Nestes termos, um regulamento de
freguesia deve obedincia a um regulamento municipal, e este, por sua vez, dever
obedincia a um regulamento regional (se houver regio).

Por outro lado, dentro de cada autarquia, os regulamentos tm o mesmo valor, resolvendo-se
o eventual conflito pela prevalncia da norma posterior;

f) Em sexto lugar, constitui limite do poder regulamentar a proibio de o regulamento dispor


retroactivamente321.

A esta limitao escapam, naturalmente, os regulamentos em relao aos quais a lei haja
concedido Administrao a faculdade de regular retroactivamente. Constitui igualmente
excepo o caso de o regulamento administrativo que se pretenda aplicar retroactivamente
consagrar um regime mais favorvel para os particulares;

g) Por ltimo, o poder regulamentar est sujeito a limites de competncia e de forma. Sendo a
Constituio e a lei que determinam a competncia dos rgos, sofrer de
inconstitucionalidade ou ilegalidade orgnica um regulamento editado por um rgo que no
disponha de poderes para tal.

Da mesma maneira, tendo poderes para editar regulamentos, o rgo competente est
vinculado s formas e

320 Sobre o ponto, cfr. RUI MEDEIROS / JORGE PEREIRA DA SILVA, Estatuto PollticoAdministrativo da Regio Autnoma dos Aores Anotado, Cascais, 1997, p. 97.

321 V. PROSPER WEIL, O Direito Administrativo, p. 63.


186

formalidades que, para a actividade regulamentar, tenha sido constitucional ou legalmente


fixadas

38. Competncia e forma

Vamos ver agora quem so os titulares do poder regulamentar - quem que tem competncia
para fazer regula mentos -, e a que forma ou formas devem submeter-se os regulamentos
administrativos.
a) Regulamentos do Governo. - Em relao competncia regulamentar da pessoa colectiva
Estado, interessa referir a competncia regulamentar do Governo. A este rgo supremo da
Administrao Pblica compete, nos termos do arat
199., alnea c), da CRP, "fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis" -, e,
bem assim, nos termos da alnea g) do mesmo preceito, "praticar todos os actos e tomar todas
as providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico-social e satisfao
das necessidades colectivas".

Em relao ao exerccio da competncia do Governo, a regra a de que ela h-de ser actuada
pelo Ministro da pasta respectiva, s intervindo o Conselho de Ministros quando a lei
expressamente o preveja.

Portanto, cada Ministro, em princpio, que dever ditar os regulamentos administrativos


necessrios boa execuo das leis ou satisfao das necessidades colectivas - o que
decorre tambm do disposto no artigo 201., n. 2, alnea a), da CRP, quando estabelece que
compete aos ministros executar a poltica definida para os seus ministrios.

Excepcionalmente, o Conselho de Ministros pode dispor de competncia regulamentar: desde


logo, aquela que por lei lhe haja sido atribuda; depois, aquela outra que decorrer

p.187

da circunstncia de um assunto ser levado a Conselho de Ministros e o Conselho de Ministros


entender que deve pronunciar-se sobre ele (com as limitaes que j se conhecem)322. Qual
a forma dos regulamentos do Governo? H vrias formas possveis, consoante o rgo que
actua. Em primeiro lugar, e como forma solene de regulamento do Governo, temos o decreto
regulamentar.

Revestem necessariamente esta forma, por fora do artigo


112., n. 6, da CRP, entre outros, os regulamentos independentes do Governo. O sentido da
obrigatoriedade constitucional da forma de decreto regulamentar para os regulamentos
independentes o de submeter estes a um regime mais exigente (promulgao do Presidente
da Repblica e referenda do Governo), impedindo, deste modo, que o Governo e a
Administrao recorram a regulamentos independentes, em vez de utilizarem directamente
um instrumento legislativo, com o objectivo de se furtarem aos requisitos e controlos
especficos da produo legislativa, tal como sucederia se pudessem emitir regulamentos
independentes sob qualquer forma (resolues, despachos genricos, portarias, etc.) 323.

Como segunda forma possvel de regulamento do Governo, temos a resoluo do Conselho


de Ministros. Note-se, no entanto, que estas resolues no tm necessariamente a natureza
de regulamentos: podem ser materialmente regulamentos, mas tambm podem corresponder
materialmente a actos administrativos.

Quando o regulamento dimanado de um ou mais ministros em nome do Governo, estamos


perante a portaria, figura que no expressamente autonomizada pela Constituio.

322 V. supra vol. I, p. 251.

323 Nestes termos, cf. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA,Constituio..., p. 513


188

Tem uma forma jurdica prpria, especial, prescrita por lei Ao contrrio do que sucede com
o decreto regulamentar E como a resoluo, raramente aprovada em Conselho de Ministros
324.

Quando o regulamento dimana de um ministro em nome do seu ministrio, e no em nome do


Governo da Repblica, estamos perante o despacho normativo.

Finalmente, tambm os despachos simples podem conter matria regulamentar, embora no


seja adequado que o faam..

b) Regies Autnomas. - Quanto s regies autnomas? tanto a assembleia legislativa


regional como o governo regional dispem de poder regulamentar 325.

A competncia regulamentar das Regies Autnomas est enunciada no artigo 227., n. 1,


alnea d), da CRP. Cumpre-lhes: "regulamentar a legislao regional e as leis gerais
emanadas dos rgos de soberania que no reservem para este o respectivo poder
regulamentar".

De acordo com o artigo 232., n. 1, da Lei Fundamental, compete exclusivamente


assembleia legislativa regional regulamentar as leis gerais emanadas dos rgos de soberania
que no reservem para estes o respectivo poder regulamentar. Aquele rgo pode tambm,
segundo os estatutos de ambas as regies, emanar regulamentos de execuo de decretos
legislativos regionais.

324 Como notam MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVo Introduo ao


Estudo do Direito, p. 121.

325 V. Rui MEDEIROS / JORGE PEREIRA DA SILVA, Estatuto Poltico -Administrativo


da Regio Autnoma dos Aores Anotado, pp. 89-98 e 161-1 JORGE PEREIRA DA SILVA,
Algumas Questes sobre o Poder Regulamentar Regional, m Jorge Miranda (org.)
Perspectivas Constitucionais. Nos 20 Anos da Constituio de 1976, I, Coimbra, 1996, pp.
813-868; PAULO OTERo O Poder de Substituio em Direito Administrativo, II, pp. 606607; Idem
A Competncia Delegada no Direito Administrativo Portugus, Lisboa, 198 pp. 41 e segs..

p.189

Segundo o artigo 231., n. 5, da CRP, compete exclusivamente ao governo regional a


matria relativa sua organizao e funcionamento. A competncia regulamentar do governo
regional por excelncia, porm, a de elaborar os regulamentos necessrios execuo dos
decretos legislativos regionais326.

A CRP no define a forma que devem revestir os diversos actos dos rgos de governo
prprio das regies. Fazem-no, no entanto, os seus estatutos poltico-administrativos.

Os artigos 34, n. 1, do Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma dos Aores e


41., n. 1, do Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma da Madeira estendem a
forma de decreto legislativo regional aos regulamentos da assembleia legislativa regional de
adequao das leis gerais provindas dos rgos de soberania que no reservem para estes o
respectivo poder regulamentar.

Trata-se de uma soluo constitucionalmente duvidosa 327:

por um lado, ela permite, desde logo, que os regulamentos regionais de legislao nacional se
subtraiam ao disposto no artigo 112., n. 7, no invocando a lei precedente; alm disso, tais
"decretos simultaneamente regulamentares e legislativos, ao assumirem fora formal de lei,
deixam de estar subordinados prpria lei que regulamentam e, mesmo sem a derrogarem,
servem amide para estabelecer adaptaes em relao ao regime contido nessa lei. As
normas estatutrias criam uma categoria especial de regulamentos que no deve estrita
obedincia s "leis gerais emanadas dos rgos de soberania"" 328.

326 V. Rui MEDEIROS / JORGE PEREIRA DA SILVA, Estatuto Poltticoi-Administrativo


da Regio Autnoma dos Aores Anotado, p. 162

327 Sobre este problema, cfr. RUI MEDEIROS / JORGE PEREIRA DA


Silva, Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma dos Aores Anotado PP. 129132.

328 v RUI MEDEIROS / JORGE PEREIRA DA SILVA, Estatuto Poltico-Administrativo da


Regio Autnoma dos Aores Anotado, p. 130.
p.190

Os regulamentos do governo regional assumem, nos termos dos artigos 61., n. 1, do


Estatuto dos Aores e 70 n. 1, do Estatuto da Madeira, a forma de decreto regulamentar
regional.

c) Autarquias locais. - Quanto s autarquias locais, j


se viu que elas dispem de poder regulamentar, directamente
atribudo pelo artigo 241. da CRP 329. Como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira,
o poder regulamentar vai incito na autonomia local, sendo a sua forma de "legislao", ou
seja, de regular por via de normas as questes da sua competncia 330. O poder regulamentar
autnomo permite responder s especificidades locais e materiais, s quais nem o legislador
nem os regulamentos governamentais estariam em condies de responder331. Permite por
outras palavras, confiar responsabilidade prpria de grupos sociais a regulao dos assuntos
que lhes dizem respeito e que eles esto em condies de avaliar melhor que ningum332.
Os regulamentos locais existem, pois, para, atravs de medidas adequadas, ordenar a vida
local por forma a uma mais correcta satisfao das necessidades colectivas da
respectiva comunidade 333.

329 Sobre os regulamentos das autarquias locais, cf., por todos SRVULO CORREIA,
Legalidade e Autonomia..., pp. 261-280; cf. GOMES CANOTiLHO e VITAL MOREIRA,
Constituio..., p. 895PAULO OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo
pp. 608-611; e A. CNDIDO DE OLIVEIRA, Direito das autarquias, Coimbra, 1993, pp.
291-295.

330 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p.

331 Assim, VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Publicas, p. 183.

332 V. VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas,, p. 183.

333 Assim, CNDIDO DE OLIVEIRA, Direito das autarquias locais, p. 291

p.191

Note-se que a concesso do poder regulamentar a uma autarquia habilita todos os seus
regulamentos, que s tm de invocar a lei que concede o poder regulamentar -334. Os
poderes regulamentares das autarquias no exigem, assim, uma lei prvia individualizada
para cada caso. Normalmente, os regulamentos locais so regulamentos independentes, em
que a lei habilitante a que define as atribuies de cada categoria de autarquias locais, bem
como o rgo competente para os emitir335 (definio da competncia subjectiva e objectiva,
nos termos do artigo 112., n. 8, 2a parte, da CRP).

Segundo a Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, o poder regulamentar das autarquias pertence,


no que toca autarquia paroquial, assembleia de freguesia (artigo 17., n. 2, alnea j)) e, no
que toca autarquia municipal, assembleia municipal (artigo 53., n. 2, alnea a)).

A Cmara Municipal tem tambm, nos termos, entre outros preceitos, das alneas a), m), q),
s), ) do artigo 64., n. 1 da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, competncia para aprovar
regulamentos.

Tambm os Conselhos de Administrao dos Servios Municipalizados dispem de


competncia regulamentar, nos termos do artigo 170., n. 1, do Cdigo Administrativo.

Os regulamentos das autarquias assumem formas muito diversificadas consoante o seu


objecto. Os mais tpicos so as posturas336.

d) Finalmente, tm, nos termos das respectivas leis orgnicas ou estatutos, competncia
regulamentar os institutos pbli-

334 V. VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas P. 187.

335 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio.... p. 895.

336 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, pp. 101-103.


p.192

cos337 e associaes pblicas-338, ou melhor, os seus rgos dirigentes, no existindo forma


especial para os regulamentos deles emanados.

39. Processo de elaborao dos regulamentos

Tal como sucede em alguns pases - designadamente nos Estados Unidos da Amrica e em
Espanha339 -, tambm entre ns a lei contm vrias regras sobre a tramitao procedimental
da elaborao dos regulamentos externos da Administrao Pblica (cfr. CPA, artigos 114. e
segs.) 340

A razo de ser bsica desta regulamentao foi o de, como acentua Lus Fbrica, ser
dificilmente justificvel desde logo face CRP (cfr. n. 4 do artigo 267.), que restringe a
garantia de participao dos particulares ao procedimento de formao dos actos
administrativos, que entre a lei e o acto administrativo, cada qual com um procedimento
formalizado, pblico, empenhado na legitimao das decises tomadas, surja um domnio
regulamentar caracterizado pela informalidade, pelo secretsmo e, acima de tudo, pela afir-

337 V., especialmente, SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia


pp. 259-261.

338 V., especialmente, VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma


Associaes Pblicas, pp. 180-194.

339 V. os traos gerais desses sistemas em Joo RAPOSO, O Regulamento Administrativo,


pp. 78-83.

340 Sobre a questo da bondade ou no de incluso no texto daquele diploma de regras com
esse jaez, cfr. por todos, LUS Fbrica Regulamento Administrativo, 5 do estudo colectivo
Procedimento Administrativo, in

DJAP, VI, pp. 503-508.

341 Sobre o regime dos artigos 114 e segs., cfr., desenvolvidamente, ESTEVES DE
OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo, p. 510.

p.193

mao de um poder burocrtico, com evidente dficit de legitimao - tanto mais que tais
"terrenos intermdios" tm vindo a ganhar progressivo relevo, quantitativo e qualitativo 342.

No artigo 115. do CPA consagra-se expressamente o


direito de petio em matria regulamentar. Estabelecem-se, neste contexto, dois deveres
essenciais: para o particular, o dever de fundamentar a sua petio; para a Administrao, o
dever de informar os particulares do destino dado s peties formuladas ao abrigo do n. 1,
bem como dos fundamentos da posio que tomar em relao a elas 343. Atenta, porm, a
autonomia da Administrao em matria de exerccio do poder regulamentar, da
inobservncia desse dever no se podem retirar consequncias, maxime para efeitos de
eventual impugnao contenciosa 344. Na verdade, no existindo, a este propsito, o dever
de tomar uma deciso sobre as peties dos particulares, no pode, por natureza, seguir-se a
formao de acto tcito de indeferimento por virtude da mera preterio do dever
instrumental de publicitar os motivos da posio
tomada 345.

No artigo 116, o CPA impe que todo o projecto de regulamento deve ser acompanhado de
uma nota justificativa fundamentada. Visa-se com esta norma "proporcionar ao rgo com
competncia regulamentar o conhecimento de todos os aspectos merecedores de ponderao
previamente adopo de determinada disciplina regulamentar, e, por outro,

342 V. LUS FBRICA, "Regulamento Administrativo", 5 do estudo colectivo


Procedimento Administrativo, p. 505.

343 V. JOO RAPOSO, O Regulamento Administrativo, loc. cit., p. 85.

344 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


215.

345 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


215.
p.194

uma vez publicado o regulamento, ajudar a esclarecer dvidas de interpretao das


respectivas normas" 346.

Os artigos 117 e 118 do CPA, que consagram, respectivamente, os princpios da audincia


dos interessados e apreciao pblica dos projectos de regulamento 347, ressentem-se da
deciso governamental de remeter para lei posterior a regulamentao dos casos e dos termos
em que aqueles princpios tero aplicao348. Na verdade, existindo, como vimos, boas
razes para que o princpio constitucional da participao dos particulares em matria
regulamentar ficasse" desde logo - isto , desde a entrada em vigor do CPA estabelecido em
termos exequveis, o legislador, ponderadas algumas dificuldades prticas decorrentes dessa
soluo, preferiu fazer depender de lei a publicar a aplicao daqueles preceitos, tornandoos, por conseguinte, inexequveis por si mesmos 349. Os mais importantes preceitos deste
Captulo os dos artigos 117. e 118. - ficaram portanto em regime de pendncia ou
intermediao legislativa 350, e assim continuam ainda hoje.

Refira-se, contudo, que a necessidade de submeter o projecto regulamentar a apreciao


pblica se encontra prevista legalmente em casos especiais como, por exemplo em matria de
operaes de loteamento e obras de urbanizao e quanto a projectos de planos municipais de
ordenamento do territrio.

346 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


216.

347 Sobre as especificidades da aplicao destas regras procedimentais aos entes da


Administrao autnoma, cfr. VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes
Pblicas, pp. 192-194.

348 V. JOO RAPOSO, O Regulamento Administrativo, loc. cit., p


349 V. JOO RAPOSO, O Regulamento Administrativo, loc.cit., p. 86
350 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo
do Procedimento Administrativo, p. 510.

p.195

40. Publicao

Dos regulamentos haver naturalmente que dar conhecimento a todos os seus destinatrios
potenciais. Na verdade, o princpio da publicidade dos actos de contedo genrico dos rgos
de soberania, das regies autnomas e do poder local uma exigncia do princpio do Estado
de direito democrtico - noutros termos: indispensvel que os cidados conheam e tenham
fcil acesso ao direito vigente e fiquem a saber das principais decises dos rgos do poder
poltico 351. Vejamos como.

Nos termos da alnea h) do n. 1 do artigo 119. da CRP, so publicados no Dirio da


Repblica "os decretos regulamentares e os demais decretos e regulamentos do Governo, bem
como (...) os decretos regulamentares regionais". Parece seguro que a referncia genrica a
"demais decretos e regulamentos do Governo" abrange no apenas os diplomas do Conselho
de Ministros mas tambm os de cada um dos membros do Governo (V.g., as portarias
ministeriais) 352. J no nos parece, todavia, que a expresso se deva entender como
abrangendo tambm os regulamentos internos, bastando para estes a adequada divulgao no
servio a que se apliquem.

A falta de publicidade dos regulamentos referidos na alnea h) do n. 1 do artigo 119. e de


"qualquer acto de contedo genrico dos rgos de soberania, das regies autnomas e do
poder local", determina a sua ineficcia jurdica (cfr. Artigo 119., n. 2, da CRP). Quer
dizer: os actos carecidos de publicidade so perfeitos (vlidos) mesmo sem ela, sendo
Ela apenas requisito de eficcia (no obrigatoriedade e no

351

v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio.... . 547-548.

352

V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 550.

p.196

oponibilidade em relao a terceiros), mas no requisito de


validade 353.

Quanto aos regulamentos autrquicos, so publicados no boletim prprio da autarquia,


quando exista, ou em EDITAL afixado nos locais do estilo, conforme dispe o artigo 91. Lei
n. 169/99, de 18 de Setembro.

41. Vigncia dos regulamentos: incio

Os regulamentos que devam ser publicados no "dirio da Repblica" iniciam a sua vigncia
na data que neles venha fixada ou, faltando tal fixao, cinco dias aps a publicao
(descontado o dia em que ocorra) para o Continente e dez dias depois para as Regies
Autnomas da Madeira e Aores (cfr. artigo 2. da lei n. 74/98, de 11 de Novembro.

Os regulamentos autrquicos, que, como se disse, se sujeitam ao regime de publicidade


fixado no artigo 91. da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, iniciam a sua vigncia na data
que neles se estipular para o efeito.

42. Idem: modificao e suspenso

Tal como veremos suceder relativamente ao acto administrativo, tambm um regulamento


pode ser modificado E temporariamente suspenso.

353 V. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio... p. 550


354 Sobre as principais inovaes introduzidas por este diploma V. MARIA DOS
PRAZERES BELEZA, Publicao, Identificao e Formulrio dos Diplomas: Breve
Comentrio lei n. 74/98, de 11 de Dezembro, in , legislao n. 22 -Junho de 1998, pp. 57
e segs..

p.197

De acordo com o princpio do paralelismo das competncias a modificao e a suspenso dos


regulamentos cabe quer aos rgos que os elaboraram, quer aos rgos hierarquicamente
superiores com poder de superviso, quer ainda aos rgos que, nos termos da lei, assumam
poderes tutelares com esse contedo, relativamente aos que os hajam editado.

A modificao e a suspenso dos regulamentos por parte dos rgos de que dimanam deve
respeitar, de acordo com o princpio do paralelismo das formas, um processo idntico ao da
sua elaborao, com excepo naturalmente das que no tenham razo de ser para o acto
suspensivo ou modificativo 355.

Por outro lado, a modificao e a suspenso dos regulamentos, tal como a sua revogao,
podem tambm ser efectuadas pelo legislador, segundo o princpio de que nada vedado
lei, no que toca criao de normas, ressalvando-se os limites constitucionais 356.

Tal como sucede relativamente revogabilidade dos regulamentos de execuo (cfr. CPA,
artigo 119., n. 1), no h seno um limite modificabilidade e suspensividade dos
regulamentos: quando elaborados em consequncia de expressa obrigao imposta pela lei
Administrao, esta no pode modific-los sem, concomitantemente, editar novas regras e,
por maioria de razo, no poder, pura e simplesmente, suspend-los.

43. Idem: inderrogabilidade singular

A Administrao pode modificar, suspender ou revogar os regulamento anterior por via geral
e abstracta.

355

V Afonso Queir, Teoria dos Regulamentos 2 Parte p. 25

356 AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2 parte), p. 25. ;

v AFONSO

QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2 parte), p. 25.

p.198

O que Administrao no permitido fazer, no que toca a regulamentos externos,


derrog-los sem mais em casos isolados, mantendo-os em vigor para todos os restantes. ca
Os regulamentos externos obrigam no s os particulares como a prpria Administrao que
os elaborou 357. Chama-se a isto o Principio da inderrogabilidade singular dos regulamentos,
expresso do princpio geral legem patere quam ipse fecisti. Por fora dele, o regulamento

que derroga outro para um caso concreto e individual no um regulamento: um acto


administrativo e um acto administrativo ilegal por violao de regulamento.

A que se deve esta proibio, que parece contrariar o princpio de que quem pode o mais
pode o menos?

Com efeito, parece contraditrio permitir a derrogao para todos os casos possveis, de um
regulamento com carcter geral e, inversamente, impedir a sua derrogao para um caso s
359. Ou, parafraseando Afonso Queir, como se pode entender que dois actos da
Administrao, um geral e outro particular, praticados pela mesma autoridade e com a mesma
forma, tenham um valor jurdico diferente? 360

Existem vrias respostas possveis para esta questo 361.

A que nos parece mais convincente a que radica a explicao da regra da inderrogabilidade
singular dos regulamentos no principio da legalidade da Administrao. Ou seja: a
Administrao est, efectivamente, submetida a todo o ordenamento jurdico e, portanto,
tambm s regras que ela prpria elabora. Logo, os regulamentos no teriam sentido ou
funo se a Administrao, por qualquer dos seus rgos, a comear

357 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2a parte), p. 26

358 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2a parte), p. 26

359 V. GARCA DE ENTERRA / T. R. FERNNDEZ, Curso


Derecho Administrativo, I, p. 195.

360 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2a parte), 27.


361 Para um resumo da doutrina espanhola, cfr. GARCA DE ENTERA / T. R.
FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I, pp. 195

p.199

pelo que os editou, os pudesse sucessivamente deixar de observar. que, enquanto o


legislador tendencialmente uma autoridade livre - uma autoridade que, salvas as limitaes
de ordem constitucional ao seu poder de livre conformao e os princpios jurdicos
fundamentais, "conserva todo o seu poder de regular a mesma matria com outras normas
gerais ou mediante "normas" singulares" 362 -, a Administrao, essa dizemo-lo com Afonso
Queir, est sujeita ao princpio da legalidade, "o qual s lhe permite agir nos termos da lei
geral e naqueles que ela mesma fixe, segundo habilitao legal,
em termos genricos" 363.

Por fora do princpio da legalidade, a Administrao no pode, pois, contraditar, em casos


singulares, isto sem justificao material vlida, o regulamento que ela prpria haja
elaborado. Ela no dispe de um dispensing power como o teve o monarca num passado j
distante, anterior ao moderno Estado de Direito 364.

A regra da inderrogabilidade singular dos regulamentos


justifica-se tambm por fora do princpio da igualdade: aplicar um regulamento a todos os
casos possveis menos a um ou dois pode redundar em situaes de desigualdade sem
fundamento material bastante 365.

44. Idem: termo

Os regulamentos podem cessar a sua vigncia por:

- caducidade;

- revogao;

- deciso contenciosa.

362V. AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2 parte), p. 27.


363 V. AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2a parte), p. 28.
364 Assim, AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos (2 parte), p. 28. V., porm,
GARCA DE ENTERRA / T. R. FERNNDEZ, Curso e Derecho Administrativo, I, pp.
195-196.
p.200

Analisemo-las sucessivamente

1 Caducidade. - So casos em que o regulamento caduca


isto , cessa automaticamente a sua vigncia, por ocorrerem determinados factos que ope
legis produzem esse efeito jurdico. Os principais casos de caducidade so:

a) Se o regulamento for feito para vigorar durante certo


perodo (regulamento temporrio), decorrido esse perodo o regulamento caduca;

b) O regulamento caduca tambm se forem transferidas as atribuies da pessoa colectiva


para outra autoridade administrativa, ou se cessar a competncia regulamentar do rgo que
fez o regulamento. Esta regra bsica pode conhecer duas excepes: por um lado, no caso de

a competncia passar para um outro rgo da mesma pessoa colectiva, o regulamento


mantm-se em vigor; por outro, se uma pessoa colectiva extinta mas outra lhe sucede por
determinao legal, o regulamento continua em vigor;

c) O regulamento cessa ainda a sua vigncia por caducidade quando for revogada a lei que se
destinava a executar sem que esta tenha sido substituda por outra 366. No caso de
substituio da lei, subsistir o regulamento at que um novo regulamento seja elaborado na
parte em que se mostrar materialmente conforme disciplina instituda pela lei nova367.

E assim por fora do princpio da eficincia administrativa.

2 Revogao. - O regulamento tambm deixa de vigorar noutro tipo de casos, em que um acto
voluntrio dos poderes

366 V. HARTMUT MAURER, Droit Adiministrative Allemand, p. 353.

367 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, p. I1


J. M. FERREIRA DE ALMEIDA, Regulamento Administrativo, loc cit. p. 20

p.201

pblicos impe a cessao dos efeitos, total ou parcial368, do regulamento. So eles:

a) Revogao, expressa ou tcita, operada por outro regulamento, de grau hierrquico e forma
idnticos;

b) Revogao, expressa ou tcita, por regulamento de autoridade hierarquicamente superior


ou por regulamento de forma legal mais solene;

c) Revogao, expressa ou tcita, por lei369.

Note-se que, nos termos do n. 1 do artigo 119. do CPA, expressamente proibida a


revogao de regulamentos de execuo no acompanhada de emisso simultnea de novo
regulamento. Pretende-se com esta regra evitar vazios em matria regulamentar que
inviabilizem a efectiva aplicao das leis 370 ou, por outras palavras, evitar que a
Administrao se torne senhora da oportunidade da aplicao da lei e que se criem vazios
jurdicos prejudiciais para a unidade e coerncia do ordenamento jurdico 371.

368 Do ponto de vista tcnico-jurdico, a revogao parcial designa-se derrogao - espcie


que se contrape, dentro do gnero, abrogao, ou seja, revogao total. Derrogat legi,
aut abrogatur; derrogatur legi, quum pars dettrahihibur; abrogatur legi, quum prorsus toilitur como lapidarmente escreveu j em tempos ancestrais Modestino, Digesto, D. 50.16.102. "A
lei derroga-se ou abroga-se; derroga-se quando se suprime uma parte; abroga, quando de todo
se suprime" - original em latim e traduo colhidos apud

CASTRO MENDES, Introduo

ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, P. 117.

369 V. sobre o ponto, PAULO OTERO, Direito Administrativo..., p. 409.

370 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


221.

371 Assim, ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE


AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 535.

p.202

Por outro lado, exige o n. 2 do mesmo artigo 119, que nos regulamentos se faa sempre
meno especificada das normas revogadas, exigncia esta que pretende combater a prtica
das revogaes implcitas no domnio da actividade regulamentar da Administrao Pblica
372. Esta prtica realmente de proscrever em homenagem segurana jurdica, j que
revogao tcita coloca sempre inmeras dvidas quanto
sua extenso 373.

Deciso contenciosa. - Enfim, os regulamentos deixam de vigorar, total ou parcialmente,


sempre que um tribunal para tanto competente declare a respectiva ilegalidade, os declare
nulos ou os anule, no todo ou em parte.

matria a estudar em sede de Contencioso Administrativo 374.

372 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


221.

373 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / Pacheco DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 537.

374 V., por exemplo, o nosso Direito Administrativo, IV, Lies Lisboa
1988, pp. 263 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Justia Administrativa (lies( , pp. 100 e
segs.; JOO CAUPERS, Direito Administrativo, pp. 177 e ESTEVES DE OLIVEIRA, A
impugnao e anulao contenciosa dos regulamentos, in RDP, I, n. 2, pp. 7 e segs.; Idem,
Direito Administrativo, , 151T JOO RAPOSO, Sobre o contencioso dos regulamentos
administrativos RDP, IV, n. 7, 1990, pp. 27 e segs.; J. M. FERREIRA DE Almeida

Regulamento Administrativo, pp. 203-205; e FERNANDO ALVES CORREIA Impugnao


de Normas, inm CJA, n. 16, Julho / Agosto 1999, pp. 16 e segs..

3.

O ACTO ADMINISTRATIVO

CONCEITO, NATUREZA E ESTRUTURA

45. Origem e evoluo do conceito de acto administrativo

Originariamente, o conceito de acto administrativo foi construdo com base em consideraes


de natureza jurisdcional: ele delimitava certos comportamentos da Administrao em funo
da fiscalizao da actividade administrativa plos tribunais375.

375 V. MASSIMO S. GIANNINI, Atto amministrativo, in EdD, IV, PP 159-160. Como a


informa este A., a primeira vez que se ter empregado o conceito acto administrativo foi em
1810 no Repertoire de jrisprudence Cuyot, tendo sido seu Autor Merlin. Ao conceito fazia-se
corresponder o seguinte entendimento: "un arrete, une decision de Wthont administrative, ou
une action, un fait de l'administration qui a rapport i fonctons" (p. 159). WOLFF / BACHOF
/ STOBER, Verwaitungsrecht, 1, v 20, nformam, por seu turno, que o conceito estudado e
desenvolvido na Alemanha desde 1826.
p.204

Sob esta perspectiva, , porm, necessrio recortar


fases diferentes, que correspondem a outras tantas finalidades distintas e at, em certo
sentido, opostas da categoria do acto administrativo.

A primeira coincide com os primrdios da Revoluo Francesa. A, a noo de acto


administrativo surge para delimitar as aces da Administrao Pblica excludas por lei da
ffiscalizao dos tribunais judiciais. Como sabemos j 376, os legisladores interpretaram o
princpio da separao de poderes como implicando a absoluta absteno dos tribunais
judiciais de intervir na actividade administrativa. As queixas que esta actividade suscitasse da
parte dos particulares deveriam ser apreciadas e resolvidas por rgos da prpria
Administrao, agindo, no como superiores a quem se recorresse por via hierrquica, mas
como juizes da legalidade do acto impugnado". Foi, recorde-se, a lei de 16 do Fructidor do
Ano III (de 3 de Setembro de 1795) - na sequncia da lei de 16-24 Agosto de 1790 - que, de
harmonia com esta interpretao do princpio da separao dos poderes, subtraiu os actos adn
nistrativos jurisdio dos tribunais judiciais.

Assim, o que se pretendeu de incio com a noo


doacto administrativo foi identificar as actuaes da Administrao Pblica sobre as quais os
tribunais judiciais no se podiam pronunciar. Tratava-se, pois, de um conceito que
funcionava ao servio da independncia da Administrao perante o Poder Judicial 378.

376 V. supra Captulo I, 1..

377 V. MARCELLO CAETANO, Tendncias o Direito Administrativo Europeu, in Estudos


de Direito Administrativo, Lisboa, 1974, p. 431.

378 Sobre a interpretao heterodoxa do princpio da separao de poderes feita pelos


revolucionrios franceses, cfr., resumidamente, SABINO CASSESE, Le Bas del Dritto
Amministrativo, Milo, 1997, pp. 54 e segs.; entre ns, v. SRVULO CORREIA,
Contencioso Administrativo, Lisboa, 1990, pp. 21 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA,
Para um contencioso

p.205
Na segunda fase, que comea a partir do ano VIII (Consttuio do Frimrio, de 15 de
Setembro de 1799 - responsvel pela criao do Conselho de Estado), a noo de acto
administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto , para definir as
actuaes da Administrao Pblica submetidas ao controle dos tribunais administrativos submetidas, precise-se, no plano da estrita destruio jurdica: tratava-se, no essencial, de
aniquilar actos ablativos que exorbitavam das fronteiras que a superioridade da lei assinava
Administrao Pblica 379. O acto administrativo passou assim a ser um conceito ao servio
do sistema de garantias dos particulares380.

Em resumo, o conceito de acto administrativo apareceu como modo de delimitar certos


comportamentos da Administrao em funo da fiscalizao da actividade administrativa
plos tribunais, tendo, dessa perspectiva, primeiro servido
como garantia da Administrao, e, depois, como garantia dos
particulares.

Por esta razo que ainda hoje muitos autores, sobretudo em Frana, incluem a teoria do acto
administrativo no captulo relativo ao
contencioso administrativo.

No se passa o mesmo em Itlia e na Alemanha, onde o acto administrativo estudado como


figura de direito substantivo, no como figura de direito processual, e a propsito da teoria da
actividade administrativa (como se est a fazer neste Curso ou a propsito da teoria da
relao jurdica, como espcie do facto jurdico.

administrativo dos particulares, pp. 17 e segs.; Idem, Em busca do acto administrativo


perdido, Coimbra, 1996, pp. 11-28.

379 V. JOO CAUPERS, Imposies Administrao Publica, in Cadernos


de Justia Administrativa, n. 16, Julho/Agosto 1999, p. 49.

380 Sobre a evoluo do conceito de acto administrativo no direito francs, v entre outros,
JEAN RiVERO / JEAN WALINE, Droit adminitratf pp 119 e segs., e LAUBADRE /
VENEZIA / GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, l, 13 ed, Pans, 1994, p. 279 e segs;
FRANoiS BURDEAU, Histoire du droit administratif Paris, 1995, passim.

381 V. em Itlia, por exemplo, ALDO SANDULLI, Manuale di Diritto

p.206

Ainda hoje o conceito de acto administrativo desempenha esta importante funo de delimitar
comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa, designadamente atravs do meio
processual do recurso contencioso de anulao.

Isto resulta muito claro da actual redaco do artigo


268., n. 4, da Constituio de 1976: " garantido aos adr nistrados tutela jurisdicional
efectiva dos seus direitos ou inte resses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o
reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos
admnistrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da prtica de
actos adn nistrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas".
Como se v, o acto administrativo aparece aqui, antes de mais, a delimitar os
comportamentos da Administrao que so susceptveis de recurso contencioso para fins de
garantia dos particulares382.

Mas o conceito de acto administrativo no preenche apenas a mencionada funo. A par dela,
cumpre tambm Uma funo substantiva e uma funo procedimental 383. Que significam
estas?

Atitministratvo, pp. 607 e segs.; e na Alernanha, entre outros, WOLFI` BACHOF /


STOBER, Verwaltungsrecht, 2, pp. 13 e segs.; FORSTHOFF, Trat de droit adminstratf
allemand, pp. 309 e segs.; HANS-UWE ERICHSEN, in Erichsen (org.), Allgemeines
Verwaltungsrechi, pp. 241 e segs.; HARTMUT MAURER, Allgemenes Venvalungsreclit,
pp. 174 e segs.; HEIKo FABER, Verwaltungsrecht, pp. 172 e segs..
382 Sobre as repercusses da reviso constitucional de 1997 na redaco do actual artigo
268.', n.' 4, da Constituio, cfr., por exemplo, MARIA DA GLORIA F. P. DIAS GARCIA,
Do Conselho de Estado ao Actual Supremo Tribunal Administrativo, Lisboa, 1998, pp. 128129; e ANTNIO
DUARTE DE ALMEIDA / CLUDIO MONTEIRO / JOS LUis MOREIra DA SILVA, A
caminho da plenitude da justia administrativa, in jA, n.' 7, janeiro /Fevereiro 1998, pp. 3 e
segs.

383 V., desenvolvidamente, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca.... pp. 454 e segs..

p.207

Que, por um lado, atravs do acto administrativo, os rgos da Administrao Pblica


concretizam - aplicam e transpem para a vida real - os preceitos jurdicos gerais e abstractos,
constantes da lei, do regulamento e das outras fontes do Direito Administrativo, conformando
juridicamente as situaes concretas da vida em funo daquilo que se dispe nesses
preceitos384. Como nota Srvulo Correia, "o acto administrativo um instrumento jurdico
de composio de interesses pblicos e privados ou meramente pblicos atravs da
configurao imperativa de situaes inter-subjectivas. Como tcnica de criao de efeitos
jurdicos, o acto administrativo impregna a relao jurdica administrativa sobre a qual incide,
a qual passa a ter o contedo do acto administrativo entre os seus prprios elementos" -385.

A realizao, num caso concreto, da medida geral e abstractamente estabelecida na norma


jurdica, vinculada ou discricionariamente, , pois, a funo substantiva da categoria do acto
administrativo 386.

E, por outro lado, esta a funo procedimental: quando a Administrao estiver perante uma
situao de facto ou de direito que lhe demande a prtica de um acto com as caractersticas
correspondentes s da noo de acto administrativo constante do artigo 120. do CPA (noo
esta que adiante analisaremos detidamente), deve ater-se disciplina neste diploma fixada
para o preparar, praticar, e exteriorizar; e, bem assim, quando estiver perante um acto j
praticado com essas caractersticas, deve tambm actuar, em sede da sua manuteno,
revogao, e execuo, conforme se determina

384 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


CdiGo do Procedimento Administrativo, p. 540.
385 SRVULO CORREIA, A impugnao de actos administrativos, in Cadernos de Justia
Administrativa, n. 16, Julho/Agosto 1999, p. 12.

386 ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 540.
p.208

no CPA387. Por outras palavras, como diz V. Pereira da Silva o acto administrativo releva
"do ponto de vista procedmental, dado que se trata de uma forma de actuao que praticada
no decurso de um procedimento (que pode ser mais ou menos extenso, consoante os casos,
mas que, como regra, ter de existir), no qual os particulares so chamados a participar (...)"
388. Em suma, o acto administrativo est, normalmente, ligado noo de procedimento.

46. Concepes doutrinais acerca do conceito

acto administrativo

Entre meados e fins do sculo XIX surge o conceito de acto administrativo com a funo que
descrevemos - primeiro em Frana, depois na Alemanha, na Itlia e na generalidade dos
pases que sofreram a influncia do sistema administrativo de tipo francs.

Mas as concepes tericas acerca do conceito de acto administrativo tm variado muito, e


ainda hoje no so coincidentes, de pas para pas, e de autor para autor. As divergncias
provm, umas vezes, das diferenas de contedo dos vrios direitos nacionais; outras vezes,
das diferenas de concepes ou de sistema dos vrios autores; e outras, ainda, das
diferenas de redaco ou formulao que se verificam mesmo entre aqueles que
visivelmente pretendem exprimir ideias iguais ou muito semelhantes.

Assim, h quem entenda que so actos administrativos apenas os actos jurdicos, e quem
entenda que o podem ser tambm as operaes materiais ou os meros factos involuntrios
387 V. ESTVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,
Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 549.
388 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., p. 435.

p.209

naturais; h quem pense que so actos administrativos apenas os actos organicamente


administrativos, isto , praticados por rgos da Administrao, e h quem diga que o podem
ser tambm os actos materialmente administrativos, ou seja, os actos praticados sobre matria
administrativa por rgos no administrativos do Estado (legislativos, polticos, judiciais) ou

por particulares; h quem defenda que possvel construir uma noo material de acto
administrativo e h quem defenda que isso impossvel; h quem sustente que s acto
administrativo o acto que versa sobre uma situao individual num caso concreto e h quem
sustente, sobretudo em Frana, que tambm o so os regulamentosw.

Como se v, so muitos os problemas de delimitao do conceito de acto administrativo. E


outros tantos so os problemas que se pem quanto caracterizao dos traos essenciais do
acto administrativo e da sua natureza jurdica. Vamos primeiro proceder delimitao do
conceito. Depois, veremos a natureza jurdica desta figura. Procuraremos ter sempre presente
que a principal funo deste conceito no nosso direito - como, alis, na generalidade dos
outros direitos - a de recortar, de entre os comportamentos da Administrao, aqueles que
ho-de ser submetidos ao controle jurisdicional a cargo dos tribunais administrativos,

389 Sobre a evoluo do conceito de acto administrativo no direito portugus, v.


MARCELLO CAETANO, Manual, I, pp. 427-428, e ROGRIO SOARES, Direito
Administrativo, pp. 51 e segs.. Para uma variada gama de definies diversas, v., em
Espanha, GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, I (W ed., 1987), p. 373 e
seg., nota 12. O estudo desenvolvido e aprofundado do problema pode ver-se, entre nos, em
VASCO PEREIRA DA SILVA, Em usca..., pp. 573 e segs, de cujas opnies nos afastamos,
contudo, em vrios pontos: cfr. FREITAS DO AMARAL, Apreciao a dissertao de
doutoramento do Mestre Vasco Pereira da Silva, "Em busca do acto administrativo perdido",
Lisboa, 1995, in Direito e Justia, X, 1996, t. 2, pp. 255 e segs..
p.210

que so hoje, entre ns, verdadeiros tribunais inseridos na organizao do poder judicial (cfr.
Constituio, artigo 209., n. 1, alnea b), e 212.).

47. Definio de acto administrativo

Comearemos por indicar os elementos do conceito acto administrativo por ns perfilhado.


Trata-se de um:
- acto jurdico;
- um acto unilateral;

- um acto de um rgo administrativo;

- um acto materialmente administrativo;

- um acto decisrio;

- um acto que versa sobre uma situao inividual e concreta;

Se agora juntarmos estes elementos numa definio, poderemos dizer o seguinte: o "acto
administrativo" o acto juridico unilateral praticado, no exerccio do poder administrativo,
por um rgo da Administrao ou por outra entidade publica ou privada para tal habilitada
por lei, e que traduz uma deciso tendente a produzir efeitos jurdicos sobre uma situao
individual e concreta.

Esta definio, que uma definio doutrinria, corresponde, no essencial, noo legal de
"acto administrativo que actualmente temos no artigo 120. do CPA. Diz-se que, "para os
efeitos da presente lei, consideram-se actos admiinistrativos as decises dos rgos da
Administrao que ao abrigo de normas de direito pblico visam produzir efeitos' jurdicos
numa situao individual e concreta"390.

390 Especificamente sobre este conceito, cfr., entre ns, FREITAS AMARAL, O Regime do
acto administrativo, in O Cdigo do Procedimento Administrativo, 1992, pp. 101 e segs;

MARCELO REBELO DE SOUsa Regime do acto administrativo, in Dirieto e Justia, VI, pp.
39 e segs; Paulo

p.211

Analisemos agora a nossa definio, referindo cada um dos seus elementos, para vermos o
que cabe no conceito de acto administrativo e o que fica excludo desse conceito.

48. Anlise da definio: a) Acto jurdico

Em primeiro lugar, o acto administrativo um acto jurdico, ou seja, uma conduta voluntria
produtora de efeitos jurdicos. Dentro dos factos jurdicos em sentido amplo figuram vrias
realidades e, nomeadamente, os actos jurdicos391. O acto administrativo , pois, um acto
jurdico.

Alguns autores, na esteira de Zanobini, consideram necessrio ou conveniente explicitar, na


prpria definio de acto administrativo, que este pode consistir numa declarao de vontade,
de desejo, de conhecimento ou de juzo 392. Parece-nos, porm, que todas essas modalidades
se encontram abrangidas na noo de acto jurdico, pelo que s complicaria mais a definio
sobrecarreg-la com tantas especificaes. At porque, metodologicamente, uma definio
correcta no se faz pela enumerao individualizada das espcies em que a figura se
desdobra, mas pela referncia ao gnero que a todas engloba.

OTERO, Acto Administrativo, 4. do estudo colectivo Procedimento Administrativo, in


DJAP, VI, p. 540; VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., PP. 624 e segs.; e ESTEVES

DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do


Procedimento Administrativo, pp. 546 e segs..

391 Sobre o conceito e classificaes dos factos jurdicos, cfr., entre ns, por exemplo,
MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relao jurdica, II, Coimbra, 1992 (7
reimpresso), p. 1 e segs.; INOCNCIO GALVO TELS, Manual dos Contratos em Geral,
reimpresso, pp. 13-15. Na doutrina Administrativa portuguesa, cfr. ROGRIO SOARES,
Direito Administrativo, PP 3 e segs; SRVULO CORREIA, Noes de Direito
Administrativo, I, p. 258 e gs; e ESTEVES DE OLIVEIRA, Direio Administrativo, I, pp. 373
e segs..

392 V. ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, I, p. 243; no mesmo sentido, VASCO


PEREIRA DA SILVA, Em busca..., pp. 690-691.
p.212

Sendo o acto administrativo u acto jurdico, so-lhe em regra aplicveis os princpios gerais
de direito referenta aos actos jurdicos em geral.

Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio, isso
significa que fica de fora do conceito, sob este aspecto:

1) os factos jurdicos involuntrios;

2) as operaes materiais, posto que apenas traduzem de factos os efeitos jurdicos


determinados por um acto administrativo;

3) as actividades juridicamente irrelevantes.

Da resulta que nenhuma destas categorias de factos o


actividades susceptvel de recurso contencioso perante os tribunais administrativos nem
est, por outro lado, subordinada ao regime procedimental e substantivo da figura do acto
administrativo constante do CPA - salvo, em parte, no que respeita s operaes materiais:
estas devem conformarcom os princpios e normas daquele diploma que concretizam
preceitos constitucionais, j que eles se aplicam a toda e qualquer actuao administrativa e,
portanto, tambm acttividade tcnica (cfr. artigo 2., n. 5, do CPA) 393.

49. Idem: b) Acto unilateral

Em segundo lugar, o acto administrativo um acto unila teral. Reporta-se esta caracterstica a
uma classificao conhecida dos actos jurdicos em actos unilaterais e actos bilaterais394.

393 Sobre este preceito, v. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO


DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 76.

394 V., entre ns, por exemplo, CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, 4
edio, Coimbra, 1995 (mas 1962), pp. 517-520;
p.213

Ao dizer que o acto administrativo unilateral, pretende referir-se que ele um acto jurdico
que provm de um autor cuja declarao perfeita inependentemente do concurso de
vontades
de outros sujeitos.

O acto administrativo no se confunde, designadamente,


com o contrato. Este um acto bilateral, ao passo que o acto administrativo um acto
unilateral: nele se manifesta a vontade da Administrao Pblica, a qual no necessita da
vontade de mais ningum, e nomeadamente no necessita da vontade de qualquer particular,
para ser perfeita 395.

Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao de um particular


interessado, mas essa aceitao funciona apenas como condio de eficcia do acto - no
integra o contedo do prprio acto, nem condio da sua existncia ou perfeio. Por
exemplo, o acto de nomeao de um funcionrio pblico um acto unilateral, no um
contrato; como tal, fica perfeito pela declarao de vontade da Administrao Pblica. A
aceitao do interessado necessria, isso sim, como condio de eficcia da nomeao - ou
seja, necessria para que a nomeao produza os seus efeitos tpicos -, mas a nomeao, em
si, existe como acto perfeito, independentemente de o particular declarar que aceita ou no.
Se aceitar, ela torna-se eficaz - isto , produz os seus efeitos; se no aceitar, ela mantm-se
ineficaz, mas nem por isso deixou de ser uma nomeao.

O que acaba de se referir no quer dizer que no haja actos bilaterais em Direito
Administrativo. H, designadamente, os contratos administrativos (cfr. CPA, artigos 178. e
segs.), mas estes so uma figura distinta da do acto administrativo, e que estudaremos
adiante.

394PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3 edio, Coimbra, 1985, pp. 379 e segs; e
MENEZES CORDEIRO, Tratado..., 1-1, PP 253 e segs.

395 V. FORSTHOFF, Droit Administratif Allemand, pp. 333 e segs..

p.214

Como explica Srvulo Correia, a distino entre acto administrativo dependente de


colaborao do particular e contrato administrativo faz-se do seguinte modo: "se, no plano
estrutural, a manifestao de vontade do particular surge como requisito de existncia, est-se
perante um contrato. Pelo contrrio, o acto ser unilateral quando aquela mani festao
apenas constituir um requisito de legalidade (actos dependentes de requerimento) ou de
eficcia (actos sujeitos a consentimento) da definio da situao juridicoadministrativa"396..

O acto administrativo , pois, um acto unilateral: a Administrao Pblica manifesta a sua


vontade prpria - e isso basta para que o acto exista e esteja completo, correspondendo ao
tipo legal em que se enquadra.
Ficam, pois, fora do conceito de acto administrativo todos os actos bilaterais da
Administrao e, nomeadamente, todos os contratos por ela celebrados, sejam ou no
contratos administrativos.

50. Idem: c) Exerccio do poder administrativo ;

Em terceiro lugar, caracterstico do acto administrativo que ele deve ser praticado no
exerccio do poder administrativo ("puissance publique").

S os actos praticados no exerccio de um poder pblic isto , ao abrigo de normas de direito


pblico, para o desempenho de uma actividade administrativa de gesto pblic - s esses
que so actos administrativos 397.

Daqui resulta, em consequncia, que:

1) No so actos administrativos os actos jurdicos prat

396 V. SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 350.


397 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo pp. 89-91; ESTEVES
DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, pp. 386 e seg.; e SRVULO CORREIA, Noes
de Direito Administrativo, , p. 263 e segs.

p.215

cados pela Administrao Pblica no desempenho de actividades de gesto privada: esses


actos so actos de direito privado, no so actos administrativos. E o que muito claramente
estabelece o ETAF (cfr. artigo
4. n. 1, alnea)398. Por exemplo, no um acto administrativo a denncia de um contrato
de arrendamento jurdico-privado celebrado pela Administrao com um particular. Todavia,
muito embora no sejam actos administrativos, so-lhes aplicveis, como j sabemos, "os
princpios gerais da actividade administrativa constantes do (...) Cdigo e as normas que
concretizam preceitos constitucionais" (v. o n. 5 do
artigo 2. do CPA) 399.

2) Tambm no so actos administrativos, por no traduzirem o exerccio do poder


administrativo, os actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que
praticados por rgos da Administrao (ETAF, artigo 4., n. 1, alneas a) e b)) 400. ,
designadamente, o que sucede com a referenda ministerial da promulgao presidencial de
um decreto (acto de poltica interna), ou ainda "com a actividade dos agentes diplomticos,
que, na sua representao do Estado com outros entes soberanos, produzem actos que exor-

398 Tenha-se contudo presente que os actos plos quais a Administrao Pblica qualifica
certos bens seus como bens do domnio pblico, assim como os actos plos quais ela delimita

esses bens em confronto com bens particulares, no podem ser apreciados plos tribunais
administrativos (ETAF, artigo 4., n. 1, alnea e)).

399 Sobre as vinculaes jurdico-pblicas que impendem sobre a actividade de direito


privado da Administrao Pblica, cfr., entre ns, MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga
Para o Direito Privado, pp. 167 e segs..

400 Segundo o Tribunal Constitucional, a Admnistrao no pode praticar actos


jurisdicionais, os quais esto reservados ao Poder Judicial: v por exemplo, o acrdo n.
178/86, publicado no DR, I, de 23-6-86.
p.216

bitam do Direito Administrativo" 401 e esto sujeitos ao Direito Internacional.

51. Idem: d) Acto praticado por um rgo administrativo

Em quarto lugar, o acto administrativo um acto praticado


por um rgo administrativo. Que significa esta expresso?

Significa que se trata de um acto praticado ou por une rgo da Administrao Pblica em
sentido orgnico ou, por outro lado, por um rgo de uma pessoa colectiva privada ou por um
rgo do Estado no integrado no poder execu tivo, por lei habilitados a praticar actos
administrativos.

Vejamos estas vrias situaes.

Em primeiro lugar, so actos administrativos os actos dimanados de rgos da Administrao


em sentido orgnic ou subjectivo, quer dizer, os actos praticados plos rgos das pessoas
colectivas pblicas que compem a Administrao Pblica.

Note-se, no entanto, que no qualquer funcionario pblico ou agente administrativo que


pode praticar actos admi nistrativos: de entre a grande massa de ndivduos que actuam ou
trabalham ao servio das pessoas colectivas pblicas, s um pequeno nmero deles tem o
poder jurdico de praticar actos administrativos, poder esse que lhes advm directamente da
lei ou que lhes conferido mediante delegao de poderes402. Os indivduos que por lei ou
delegao de podere tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da
Administrao; as nossas leis denominam-nos tambm autoridade

401 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 90.


402 V. sobre esta figura, vol. 1 deste Curso, p. 589 e segs e 661 e segs..

p.217

administrativas. Trata-se, como dissemos de um nmero


restrito de pessoas: na frmula expressiva de Oto Mayer, as autoridades administrativas "so
a aristocracia da Administrao Pblica"404.

Em segundo lugar, so tambm administrativos, por fora


da lei, certos outros actos jurdicos unilaterais que decidem situaes individuais e concretas.

a) So em primeiro lugar, administrativos certos actos praticados por rgos de pessoas


colectivas que no se integram na Administrao Pblica em sentido orgnico. Como

sabemos j, determinadas pessoas colectivas privadas - nomeadamente as pessoas colectivas


de utilidade pblica e as sociedades de interesse colectivo - colaboram intimamente com a
Administrao Pblica na prossecuo das atribuies desta. Por fora disso, a lei atribui-lhes
amide competncia para praticar actos administrativos. Estes, como se diz no ETAF para as
pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas concessionrias, so
contenciosamente recorrveis (artigo 51., alneas c) e d)). Por outro lado, o artigo 2., n. 3,
do CPA estende o mbito de aplicao deste diploma aos "actos praticados por entidades
concessionrias no exerccio de poderes de autoridade".

Assim, na exacta medida em que tais entidades possam por lei praticar tais actos, estes sero
administrativos e, por conseguinte, esto sujeitos quer a impugnao contenciosa junto dos
tribunais administrativos, quer ao regime procedimental e substantivo delineado no CPA.

403 O mesmo sucede em Frana: cfr. FRANCIS-P. BNOIT, L droit


admmistratiffranais, Paris, 1968, p. 522.

404Citado por GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo,


I. I, p.377, em nota.
p.218

b) Por outro lado, so tambm, por fora da lei, actos administrativos, embora no provenham
de rgos da Adnininistrao Pblica em sentido orgnico, certos actos jurdicos-pblicos
praticados por rgos do Estado no pertencentes ao poder executivo, ou seja, rgos
integrados no poder modrador, no poder legislativo ou no poder judicial.

O artigo 26., n. 1, alneas b), c) e d), do ETAF admit recurso de actos de vrios rgos do
Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial para o
Supremo Tribunal Administrativo 405 /406.

Por outro lado, nos termos do n. 1 do seu artigo 2., do CPA aplica-se directamente "aos
actos em matria adminis trativa praticados plos rgos do Estado que, embora no
integrados na Administrao Pblica, desenvolvam funes materialmente administrativas".
Todavia, deve entender-se embora a lei no o diga - que a mencionada aplicao mesmo com
adaptaes, pode no ter lugar se a isso se opuserem princpios mais fortes, decorrentes da
natureza, dos fins ou das exigncias prprias da misso fundamental dos poderes do Estado
que praticarem tais actos407.

405 Algumas das entidades referidas neste preceito so manifestamente rgos do poder
administrativo, ainda que independentes, pelo que no precisavam de figurar nesta lista: o
caso do Provedor de Justia, ( Conselho Superior de Defesa Nacional, do Procurador-Geral
da Repblica e do Conselho Superior do Ministrio Pblico

406 Mas, por outro lado, o mesmo ETAF exclui da jurisdio dos
tribunais administrativos, os "actos em matria administrativa dos tribbunais judiciais" e os
"actos relativos ao inqurito e instruo criminal e ao exerccio da aco penal" (cfr. artigo
4., n. 1, alneas c) e d)).

407 Os deveres de lealdade e solidariedade institucional do pessoal que presta servio na


Presidncia da Repblica ou no Parlamento, por exemplo, podero muitas vezes ter de
prevalecer sobre a aplicao pura e simples do estatuto de funcionrio pblico.

p.219

Discutiu-se durante muito tempo o problema de saber se estes actos materialmente


administrativos, mas organicamente provindos de rgos de outros poderes do Estado, eram
ou no actos administrativos e, como

Tal sujeitos a recurso contencioso para os tribunais administrativos 410. por exemplo o
Presidente da Repblica demite ilegalmente um funcionrio da Presidncia; a mesa da
Assembleia da Repblica promove ilegalmente um funcionrio dos seus servios
admimistrativos; um juiz aplica uma pena disciplinar a um funcionrio judicial. Ser Possvel
aos interessados recorrer contenciosamente destas decises ilegais? Sero elas actos
administrativos?

Inicialmente, prevaleceu a ideia de que esses actos no eram administrativos: primeiro,


porque no provinham de rgos da Administrao, e segundo, e consequentemente, porque
no fazia sentido submeter tais actos fiscalizao dos tribunais administrativos. Na verdade,
estes eram ento concebidos como rgos do Poder Executivo, fazendo parte da
Administrao, e portanto era inadmissvel que tribunais pertencentes ao Poder Executivo
pudessem apreciar e eventualmente anular com base em ilegalidade actos praticados por
rgos de outros poderes do Estado.

Mas as concepes foram evoluindo: de um lado, comeou a parecer intolervel num Estado
de Direito que actos jurdicos de diversos rgos do Estado no pudessem ser objecto de
recurso contencioso para garantia dos particulares; de outro lado, comeou primeiro a
duvidar-se, e depois a contestar-se aberta e convictamente, que os tribunais administrativos
fossem mesmo rgos do Poder Executivo, e surgiram as primeiras aproximaes a uma
viso mais "judiciria" desses tribunais.

De tudo resultou que certas leis, como, actualmente, j vimos, o ETAF, foram admitindo
recurso contencioso contra determinadas categorias de actos administrativos emanados de
rgos no administrativos
do Estado.

Por ltimo, cabe referir que no so actos administrativos, por no provirem de um rgo da
Administrao Pblica

408 Sobre esta matria, cfr., entre ns, o estudo de jurisprudncia critica de ESTEVES DE
OLIVEIRA, Reflexo sobre o conceito de acto administrativo:
apontamento para o estudo do regime jurdico substantivo e contencioso dos actos
materialmente administrativos praticados por rgos polticos, parlamentares e jurisdicionais
e por entes privados, in RDA, 1982, pp. 285 e segs..
p.220

ou de um rgo legalmente habilitado a praticar actos administrativos, os actos praticados por


indivduos estranhos Administrao Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgo
desta. o caso dos "usurpadores de funes pblicas": o falso mdico, o falso juiz, o falso
notrio, etc..

Nestes casos, se um indivduo sem qualquer vncul com a Administrao se faz passar por
rgo desta e pretend praticar actos administrativos, trs consequncias jurdicas decorrem
da: a primeira que tais actos no valem como actos administrativos (no provindo de um
rgo administrativo falta-lhes um elemento essencial para que sejam actos admi nistrativos,
pelo que so inexistentes) 409; a segunda que o autor deste tipo de actos pratica o crime da
usurpao de funes, ficando sujeito a responsabilidade penal 410; e a terceira que o mesmo
indivduo se constitui em responsabilidade civil nos termos gerais de direito, para com as
vtimas do seu embuste, cabendo-lhe indemnizar todos os prejuzos que por esse facto tiver
causado a outrem411.

52. Idem: e) Acto decisrio

Inovando em relao s definies tradicionais, o artigo


120. do CPA veio acrescentar mais um elemento definio de acto administrativo, cujo
sentido e alcance importa agora apurar: o acto administrativo, diz esse preceito legal, i uma
deciso proveniente de um rgo administrativo.

409 V., neste sentido, MARCELLO CAETANO, Manual, II. 9 ed


1972, p. 624-625; ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, pp 431 e segs.
410 V. Cdigo Penal de 1982/1995, artigo 358..
411 V. MARCELLO CAETANO, Manual, II, p. 624.

p.221

H duas interpretaes possveis, primeira vista, para aluso da expresso deciso na


definio legal de acto administrativo: Ou se pretendeu apenas dizer, segundo a tradio
anglo-saxnica, que o acto administrativo e uma deciso no sentido de que resolve um caso
individual e concreto em vez de adoptar uma norma geral e abstracta. Com efeito os juristas
anglo-saxnicos distinguem entre o ruie-making (feitura de normas) e o deasion-making
(tomada de decises em casos individuais e concretos). E, se assim for, este elemento da
definio do acto administrativo confundir-se-a com aqueloutro da "produo de efeitos
jurdicos numa situao individual e concreta", de que falaremos a seguir;

(2) Ou se quis ir mais longe, recortando entre a massa dos actos da Administrao uma
categoria nova, denominada deciso, o que implica que nem todos os actos jurdicos
praticados no exerccio de um poder administrativo e que visem produzir efeitos jurdicos
numa situao individual e concreta so actos administrativos, s o sendo de entre esses, os
que corresponderem a um conceito estrito de deciso, quer dizer, a uma estatuio ou
determinao sobre uma certa situao jurdico-administrativa.

Inclinamo-nos, hoje, para a segunda interpretao por


duas ordens de razes.

Literalmente, a expresso "deciso" corresponde melhor aos

significados de "estatuio", "determinao", "prescrio" do que aos de "declarao" ou


"pronncia". 412 Certo, a etimologia

412 v referncia ao Dicionrio de Morais em ESTEVES DE OLVEIRA / PEDRO


GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p.
550.
p.222

no a chave definitiva para determinar o significado jurdic de certa expresso. Porm,


tambm verdade que as expresses jurdicas no devem abstrair, mngua de razes
especificas da etimologia das palavras, transformando-as em representao de coisas
essencialmente distintas daquelas que a gene ralidade das pessoas nelas v representado.

Teleologicamente, por outro lado, s tem sentido subimeter aos regimes procedimental e
substantivo do acto adm nistrativo do CPA - cujo escopo fundamental , a par de garantir a
conveniente prossecuo do interesse pblico, assegurar uma proteco adequada das
posies jurdicas dos particulares - condutas administrativas susceptveis de definir, por si
ss, imediata ou potencialmente, a esfera jurdica dos particulares, ou, por outras palavras,
condutas idneas para "produzir uma transformao jurdica externa" 413.

Exclumos, pois, do conceito de acto administrativo vrios actos jurdicos da Administrao


que, no sendo deciso stricto sensu (actos preparatrios como, por exemplo, chamar algum
ao procedimento para se pronunciar, optar por ouvir peritos, pedir a emisso de pareceres,
solicitar a uma equipa
de misso a realizao de estudos tcnicos com vista decidir sobre se se deve realizar ou
no certa obra pblica num determinado local, ordenar a juno de provas414), eram
tradicionalmente tidos como tais. Mas no vemos, hoje, nenhuma razo decisiva para o
continuar a fazer. Repete-se o argumento decisivo: existindo os conceitos jurdicos para
servir finalidades prticas, parece pouco adequado, cientfica e metod logicamente,

considerar como administrativos actos jurdicos (do tipo das requisies, das propostas, das
informaes, dos

413 V. ROGRIO SOARES, Acto Administrativo, in Scenta Iuridica tomo XXXIV, n.0
223-228, 1990, p. 30.

414 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo


do Procedimento Administrativo, p. 553.

p.223

pareceres prprio sensu, etc.) a que no tem sentido aplicar-se, por no tocarem as esferas
jurdicas dos particulares, o regime substantivo e procedimental (e, bem assim, processual),
da categoria do acto administrativo.

Esta posio no corresponde de resto, a qualquer novidAde doutrinal, quer no estrangeiro


415 quer na doutrina nacional.
Rogrio Soares, designadamente, ha muito que distine no mbito dos actos jurdicos da
Administrao, os actos Administrativos dos actos instrumentais416; Vieira de Andrade e
Mario Esteves de Oliveira, da mesma Escola de Coimbra seguem igualmente essa orientao
417; e tambm desde 1982 Srvulo Correia perfilha um conceito restrito de acto
administrativo 418 / 419.

Aos actos jurdicos no decisrios e que desenvolvem


apenas uma "funo auxiliar" em relao aos actos administrativos podemos portanto chamar,
na esteira de Rogrio Soares, actos instrumentais. Estes so, pois, "actos jurdicos

415 V., por exemplo, MASSIMO S. GlANNINI, Atto amministrativo,


EdD, IV, pp. 165-166.

416 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 100. Mais recentemente, Acto


Administrativo, loc. cit., pp. 28 e segs..

417 V VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa dos


actos Administrativos, pp. 91, 92 e 362; e ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO
GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Admnistrativo, pp.
552-553.

418 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I,


pp. 228-289. Como escreve o A.: "no vemos razo para no congregar na categoria dos
actos auxiliares quer aqueles actos que, sendo jurdicos, nunca deixam de ser internos, quer
os actos externos cujo efeito jurdico no consiste na definio de uma situao jurdica entre
a Administrao e terceiros (ou uma coisa), como por exemplo sucede com os actos de
publicao ou de notificao".

419 Para um apanhado dos vrios conceitos de acto administrativo


da doutrina portuguesa, cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., PP 613 e segs..
p.224

menores, no produtores de efeitos jurdicos directos no ordenamento geral. Muito embora


tenham autonomiafun cional, e por isso no se reduzam a simples elementos de " acto, os
seus efeitos s se manifestam atravs da influncia que exercem sobre um [acto
administrativo] de que so pressuposto (...)" 420.

Duas notas mais. Por um lado, so decises tanto as pronncias da Adnistrao proferidas em
inteira subordinao lei como as que revelam a presena de uma opo discricionria dos
respectivos autores.

Por outro lado, tanto deciso a pronncia agressiva da esfera jurdica dos particulares (v.g.,
a deciso de expropriar um terreno), como a atributiva de vantagens ou prestaes (v.g., a
atribuio de uma licena ou autorizao). Tambm o segundo tipo de casos, a
determinao unilateral da Administrao que estabelece se, de acordo com a lei ou
regulamento aplicvel, o particular tem direito (e em que medida referida prestao 421.
Claro, por exemplo, que o destinatrio de uma autorizao administrativa no fica obrigado a
desenvolver a actividade autorizada. Pode no o fazer Mas isso em nada afecta o carcter
decisrio do acto, uma vez que este j ntroduziu a alterao na esfera jurdica particular:
autorizou o exerccio de um direito ou de uma faculdade que at a no poderia ter lugar 422.

420 V, ROGRIO SOARES, Acto Administrativo, in Polis col. 103


421 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECo
AMORM, Cdigo do ProcedimentoAdministrativo , p. 552-553.
422 V. FILIPA CALVO, Os actos precrios e os Actos Provisrios no Direito
administrativo Porto, 1998, p. 26, em nota.

p.225

53. Idem: f) Acto produtor de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta

Finalmente, o acto administrativo visa a "produo de efeitos jurdicos numa situao


individual e concreta". Que quer com isto dizer-se?

Este ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino
entre os actos administrativos que tm contedo indivdual e concreto, e as normas jurdicas
emanadas da Administrao Pblica, nomeadamente os regulamentos, que, como vimos j,
tm contedo geral e abstracto.

Tem havido dvidas na doutrina sobre a melhor maneira de referir esta caracterstica do acto
administrativo como acto necessariamente debruado sobre uma situao individual e
concreta.

Marcello Caetano, nas primeiras edies do seu Manual de Direito Administrativo, definia o
acto administrativo como sendo aquele que, alm de outros elementos, consistia na aplicao
da lei a um caso concreto 423. Mas ele prprio, nas ltimas edies do Manual, criticou esta
definio, dizendo que ela era incorrecta, na medida em que no abrangia todas as hipteses
de actos administrativos424. Com efeito, se, nalguns casos, designadamente nos actos
administrativos vinculados, do que se trata de aplicar a lei aos casos concretos, j nos casos
de actos discricionrios, em rigor, no se trata de aplicar a lei ao caso concreto, mas, antes, de
exercer poderes legais. Porque a lei, por definio, no poder discricionrio, no contm em si
mesma a soluo legal aplicvel ao caso concreto. Trata-se de exercer um poder legal para
resolver um caso concreto, mas a soluo do caso no resulta de um mecanismo lgico de
aplicao da Lei - isto , de ajustamento de um modelo abstracto a uma hiptese concreta
susceptvel de nele ser subsumida -, resulta, sim, da deciso escolhida pela Administrao
para aquele caso.

Foi justamente em funo deste aspecto que Marcello Caetano abandonou a definio de acto
administrativo como "acto de aplicao

423 V., por exemplo, a 7 edio do Manual, 1965, p. 235 e segs.

424 V. a 10a edio do Manual, I, p. 435.

p.226

da lei ao caso concreto", optando pela ideia de "produo de efeitos jurdicos num caso
concreto" 425.

Mas ainda aqui pode haver dificuldades. H autores que afirmam

que o acto administrativo aquele que produz efeitos jurdicos num caso concreto. Ora, esta
maneira de dizer tambm no correcta, porque basta, por exemplo, que um acto
administrativo esteja sujeito a uma condio suspensiva para no produzir efeitos jurdicos
at que se verifique a condio - e nem por isso deixa de ser, ab intio, um acto
administrativo.

O que interessa no o facto de o acto, uma vez praticado, estar ou no a produzir efeitos: o
que interessa que ele vise ou tend produzir efeitos, ainda que de momento no os esteja a
produzir por estar, por exemplo, sujeito a uma condio suspensiva ou a um termo inicial.
Parece, pois, mais correcto dizer que o acto administrativo aquele que tende a produziir
determinados efeitos jurdicos.

Enquanto vrios autores se contentam com a referncia da noo de acto administrativo a um


caso concreto, ns, pela nossa parte, preferimos reportar o acto administrativo ideia de
situao individual e concreta, como alis se faz hoje no CPA, no j citado artigo 120..

E porqu? Para frisar, mais nitidamente, o contraste entre os actos normativos - leis,
regulamentos, etc.. Se a norma jurdica se define como regra geral e abstracta, o acto
administrativo deve definir-se como deciso individual e concreta.

As caractersticas geral ou individual tm a ver, como se sabe, com os destinatrios dos


comandos jurdicos; pelo outro lado, as caractersticas abstracto ou concreto tm a ver com
situaes da vida que os comandos jurdicos visam regular.

Resumindo: as normas so comandos gerais e abstractos; os actos administrativos so


comandos individuais e concretos

425 Sobre a evoluo do pensamento de MARCELLO CAETANO nesta matria, cfr.


MARCELO REBELO DE SOUSA, O Acto Administrativo no Ensino do Professor Marcello
Caetano, in Administrao Pblica e Direito Administrativo em Porttugal, Lisboa, 1992, pp.
5-25.

p.227

por norma o acto administrativo versa sobre uma situao individual e concreta426: por isso,
um (pretenso) acto administrativo que no contenha em si mesmo a individualizao do
destinatrio a que se aplica e do caso sobre que versa no deve valer, perante a ordem
jurdica, como acto administrativo ou plo menos como acto vlido e eficaz 427.

'O Direito uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicao
prtica: por isso, entendemos que a referncia, na definio de acto administrativo, a
produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual e ainda mais importante e
significativa do que a referncia ao caso concreto. Se uma das duas tivesse que ser suprimida,
a primeira que devia, a nosso ver, ser mantida.

O mesmo entendiam, em tempos j distantes, Duguit e Jze, para quem o acto administrativo
ou se destinava a "criar uma situao juridica subjectiva" ou funcionava como "condio de
aplicao a um indvduo de determinados poderes ou de um estado legal" 428. E o mesmo
entendia tambm, j mais recentemente, para referir outro ilustre nome da cincia
jusadmmistrativista europeia, Forsthoff, para quem "o acto administrativo se aplica a uma
situao particular e concreta; ele ou a regula ou a cria. No contm disposies gerais" 429.

Ficam, portanto, fora do conceito de acto administrativo os actos normativos de carcter


material: quer os actos legis-

426 Exceptuam-se os actos reais e os actos multipolares.

427 Coerente e correctamente, o artigo 123., n. 2, alnea b), do CPA exige, como requisito
essencial, que do acto administrativo (que tenha um destinatrio ou destinatrios) conste
sempre "identificao adequada do destinatrio ou destinatrios. A identificao adequada
pressupe, em princpio a indicao do nome e morada respectivos.

428 Passagens citadas por MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 428


(os sublinhados so nossos)
429 V. ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Allemand,
P. 315
p.228

lativos (v. Constituio, artigo 112., n. 1), quer os regulamentos, que so actos normativos
praticados por rgos da prpria Administrao Pblica

Em Frana no se pensa assim. A doutrina gaulesa elabora um conceito mais amplo de acto
administrativo e depois distingue, dentro do acto administrativo, os actos regulamentares
(ddsions rgiementaires) e os actos individuais e concretos (actes individueis ou actes
particuliers). Isto, porque a lei francesa assim o impe 430.

Em Portugal, a lei no segue esse caminho: distingue-se por um lado, os actos genricos da
Administrao e, por outro, os actos individuais e concretos: e s estes so considerados actos
administrativos431.

54. Idem, idem: os chamados actos colectivos plurais e gerais

A distino entre actos genricos ou normativos e actos administrativos j foi explicitada e


comentada.

Na maioria dos casos no uma distino difcil de fazer Mas, por vezes, surgem
dificuldades prticas de aplicao. Vamos examinar algumas.

a) Em primeiro lugar, deparamos com os chamados "actos colectivos", isto , os actos que
tm por destinatrio um conjunto unificado de pessoas.

430 V., por exemplo, JEAN RIVERO /JEAN WALINE, Droit admt. tratif, cit., p. 84; e
MARTINE LOMBARD, Droit Administratif, pp. 1 segs..

4311 Ver o ETAF, artigos 26. e 51.. Sobre o conceito de "norma jurdica" segundo o
Tribunal Constitucional, ver, por exemplo, o Acrdo n. 26/85, no DR, I, de 26-4-85, e o
acrdo n. 156/86 DR, II, de 26-7-86. Na doutrina publicista, cfr., por ltimo, Gomes
CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 822 e segs..

p.229

Um exemplo: quando o Governo toma a deciso de dissolver um rgo colegial, sujeito ao


seu poder de superintendncia ou tutela, est a praticar um acto colectivo ou seja, um acto
que tem por objecto um conjunto unificado de pessoas - todos os membros do rgo que foi
objecto de dissoluo.

Este acto um acto genrico ou um acto administrativo? Entendemos que um acto


administrativo. Tal acto no uma norma: no se trata, a, de formular regras gerais e
abstractas. A regra geral e abstracta dir: "sempre que se verifiquem as circunstancias tais e
tais, o Governo pode dissolver os rgos tais e tais.
Mas quando o Governo, por aplicao dessa norma no exerccio dos poderes por ela
conferidos, dissolve um determinado rgo colegial, a estamos perante um acto
administrativo, um acto individual e concreto, no obstante dirigir-se a um conjunto de
pessoas.
que, vistas bem as coisas, os destinatrios do acto de dissoluo so os membros do rgo
colegial e no a instituio: esta no fica extinta, apenas perde aqueles titulares, recebendo a
seguir outros que os substituiro.

Em rigor, portanto, sob a aparncia externa de um acto dirigido a vrias pessoas, o que na
realidade existe na ordem jurdica so tantos actos administrativos quantas as pessoas
abrangidas pela dissoluo.

b) Vm depois os actos plurais. Os "actos plurais" so aqueles em que a Administrao


PUblica toma uma deciso aplicvel por igual a varias pessoas diferentes.
Um exemplo: um despacho ministerial nomeia vinte funcionrios pblicos para vinte vagas
que existem numa determinada direco-geral.

Tambm neste caso, sob a aparncia de um nico acto administrativo, o que existe, na
realidade, so vrios actos administrativos: so tantos actos administrativos quantos os

p.230

funcionrios nomeados. No se trata, pois, em rigor, de um acto de nomeao de vinte


funcionrios, mas sim de vintf nomeaes de outros tantos funcionrios.

Aqui tambm no h qualquer norma jurdica, o que existe um conjunto, um feixe de actos
administrativos indivi duais e concretos. A nomeao de vinte funcionrios no uma norma
jurdica geral e abstracta, um conjunto de vintl nomeaes de funcionrios pblicos e, por
conseguinte, Um conjunto de vinte actos administrativos, sujeitos ao regim estabelecido no
CPA.

c) Em terceiro lugar, aparecem os chamados actos gerais A designao presta-se a alguma


confuso com os actos genricos, mas trata-se de realidades diferentes.

Os "actos gerais" so aqueles actos que se aplicam de imediato a um grupo inorgnico de


cidados, todos bem determinados, ou determinveis no local.

Por exemplo, juntam-se vinte pessoas a ver uma determinada montra, numa rua da Baixa de
Lisboa. Vem um agente da polcia e diz: "fazem favor de dispersar!". Trata-se de uma ordem
policial dada em termos gerais a vinte pessoas, mas sabe-se perfeitamente a quem se aplica.

Ora bem, estes actos gerais tambm no devem ser considerados como actos genricos. No
so normas jurdicas. so ordens concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas, ou
imediatamente determinveis. So um feixe de actos administrativos, que se reportam a
vrias situaes individuais e concretas.

Na nossa jurisprudncia, j se apreciou, a respeito deste problena uma questo complexa: em


1963, foi levado ao Supremo Tribunal Administrativo um caso sobre o qual se pronunciou a
1a Seco e, depois o Tribunal Pleno, mediante recurso, em 1965 432.

432 V. STA-1, 26-7-63, OD, 96, p. 309, e STA-P, 14-1-65,


39, p. 431.

p.231

Fora publicado um decreto-lei que impunha que todos os produtores


de leite da Ilha da Madeira se concentrassem numa nica empresa. tratava-se de um diploma
com um claro objecvo de reorganizao industrial.
Discordantes e inconformados, os produtores resolveram recorrer e, no Supremo, levantou-se
a questo de saber se se tratava de uma norma genrica ou de um conjunto de actos
administrativos enfeixados num nico diploma. O Supremo Tribunal Administrativo
entendeu ento que estava em presena de um conjunto de actos individuais e concretos, e
no de uma norma jurdica, porque (disse) tratava-se de uma ordem imposta a um conjunto de
pessoas perfeitamente determinveis, para execuo imediata e instantnea: eram os actuais
produtores de leite da Ilha da Madeira, os quais ficavam imediatamente com a obrigao de
se concentrarem numa certa empresa. O Supremo entendeu que se tratava de actos
administrativos e no de uma norma e, por isso, admitiu o
recurso.

. Ao faz-lo, o Supremo Tribunal Administrativo agiu pressionado

pela circunstncia de, ao tempo, o direito portugus no admitir recurso contencioso dos
regulamentos da Administrao central: negar a possibilidade de recorrer daquele decreto-lei
era impedir os interessados de se defenderem nos tribunais contra uma alegada ilegalidade
que os prejudicava grandemente. Hoje, porm, uma vez que tambm os regulamentos do
poder central so susceptveis de impugnao directa perante os tribunais administrativos
(cfr. LEPTA, artigo 63.), o problema no pode
deixar de ser visto a outra luz.

Em nossa opinio, o citado Decreto era claramente uma norma jurdica, e no um acto
administrativo ou um conjunto unificado de actos administrativos, porque era um diploma
que estabelecia uma regra de conduta geral e abstracta: impunha determinada obrigao a
todos os produtores de leite da Ilha da Madeira. Os destinatrios e a situao em que se
encontravam eram definidos por conceitos universais (produtores, leite, etc.), sem qualquer
individualizao ou identificao de nomes e

moradas.

E o facto de os destinatrios do decreto serem todos os actuais produtores de leite (argumento


que o Supremo Tribunal Administrativo considerava decisivo) nada prova: pois no se dirige
a grande maioria das leis a todos os actuais cidados portugueses, ou a todos os actuais
comerciantes, ou a todos os actuais funcionrios pblicos, etc., etc.?

Mesmo que se considerasse no haver neste caso abstraco, por se estar perante uma
situao concreta, a verdade que havia generalidade,
p.232

e, como j dissemos noutro lugar, esta suficiente para a caracteriza de um dado comando
como norma jurdica.

Diferentemente, se um determinado comando administrativo no permite a identificao dos


seus destinatrios individualizadamente - ou no permite que se proceda a essa
indivdualizao n loco - e se dirige a categorias, a classes, ou grupos de sujeitos - mesmo
restritos (por exemplo, "comerciantes", "funcionrios", "automobilistas", "estudantes") -
norma, um comando geral, um acto genrico no um acto geral, isto , um feixe de
decises concretas e individuais 433.

Nesses termos, no ficar, como sabemos, sujeito ao regime (procedimental e substantivo) do


acto administrativo, mas' antes, ao regime procedimental do regulamento, que consta dos
artigos 114. e segs. do CPA434. E no se submete ao regime de impugnao contenciosa
dos actos administrativos mas ao dos regulamentos.

55. Importncia do acto adinistrativo no estudo do Direito Administrativo

Com as consideraes antecedentes fica completa a explicao da definio que demos do


conceito de acto administrativo.

do acto administrativo assim definido que vamos passar a tratar daqui por diante. Ele , a
nosso ver, uma figra central, fundamental e paradigmtica do Direito Administra-

433 V. FREITAS DO AMARAL, O regime do acto administrativo, loc. pp. 102-103.

434 V. tambm neste sentido, MARCELO REBELO DE SOUSA, O regiime do Acto


Administrativo, loccit., p. 172.

p.233

tivo 435, no obstante existirem, evidentemente, relaes jurdicasadministrativas no


conformadas por acto administrativo. Na verdade, como escreve Srvulo Correia, "apesar de
assistirmos nos dias de hoje a uma diversidade dos modos de conduta administrativa com
perda de peso relativo do acto administrativo, ningum minimamente conhecedor das
realidades ousar negar que este ainda, de longe, em Portugal como nos outros "sistemas de
Direito Administrativo", a forma mais utilizada no exerccio jurdico da funo
administrativa. Pode afirmar-se que, ao referenciar-se um acto administrativo determinado
como centro de um litgio jurdico administrativo, nada mais se faz que enveredar pelo modo
mais seguido de densificar para esse caso a clusula geral da relao jurdica administrativa
como esteio material ou substantivo da jurisdio administrativa" 436.

O acto administrativo - como acto unilateral de autoridade praticado pela Administrao para
decidir situaes individuais em casos concretos - , efectivamente, a grande novidade que o
Direito Administrativo traz ordem jurdica. De facto, normas jurdicas e contratos j eram,
h muito tempo, figuras habituais no mundo do direito; e o direito privado conheceu desde

sempre a figura do acto jurdico unilateral. Agora, repete-se, o acto unilateral de autoridade,
esse, que uma figura tpica do Direito Administrativo, e para reagir contra ele - se for
ilegal, se violar posies jurdicas subjectivas dos particulares - que existe um remdio
especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos
particulares ou os seus interesses legtimos, que o recurso contencioso de anulao.

433 V. tambm ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PAchECO DE


AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 540; e WOLFF / BACHOF /
STOBER, Venvaltungsrecht, 2, pp. 13.14.

434SRVULO CORREIA, A impugnao de actos administrativos, in CJA, "n 16,


Julho/Agosto 1999, p. 12.
p.234

Esta parelha - acto administrativo / recurso contencioso de anulao - , pois, uma pedra
angular do Direito Administrativo. O Direito Administrativo nasceu precisamente como
dissemos, para garantir aos particulares a possibilidad de recorrerem aos tribunais contra os
actos administrativos ilegais que os prejudicassem. E embora actualmente o Direito
Administrativo tenha uma funo muito mais ampla e diversificada - quer como garantia de
recurso contra outros comportamentos, quer como sistema que comporta outras garantias para
alm do recurso contencioso -, no h dvida que o recurso contencioso contra os actos
administrativos continua a ser a arma jurdica mais utilizada plos particulares face s
ilegalidades da Administrao.

Na sua dissertao de doutoramento j vrias vezes citada Vasco Pereira da Silva contesta o
entendimento tradicional do acto administrativo como figura central e paradigmtica do
Direito Admimistrativo (Em busca do acto administrativo perdido Almedina, Coimbra, 1996,
pois Segundo este autor, a doutrina clssica deve ser repudiada, porque:

a) O acto administrativo como "acto de autoridade" uma medida marcadamente autoritria,


prpria das pocas do Estado Liberal e do Estado autoritrio, mas inadequada ao "Estado
social e democrtico de Direit"

b) O acto administrativo j no hoje, ou no deve ser, a figura central da dogmtica do


Direito Administrativo, devendo ser substitudo nessa funo pelo conceito de "relao
jurdica administrativa";

c) Consequentemente, o "recurso contencioso de anulao" tambem no pode ser hoje a nica


ou a principal garantia jurisdicional dos particulares, havendo agora que considerar - em p
de igualdade com ele - as aces para o reconhecimento de direitos ou interesses legtimos
(bem como as demais aces existentes no contencioso administrativo v.g. sobre contratos
administrativos e responsabilidade civil da Administrao).

Que pensar destas opinies? Pela nossa parte, no as perfilhamos, no essencial.

No exacto, antes de mais, que o conceito de acto administrativo prprio do Estado Liberal
fosse um conceito autoritrio: os trs exemplos dados por Vasco Pereira da Silva (Otto
Mayer, Hauriou e Guiccif

p.235

no so de autores liberais. Bem diversas eram, e Vasco Pereira da Silva no as considerou,


as definies que Duguit, Magalhes Collao (estes sim, autores liberais) davam do conceito
de acto administrativo.

Por outro lado, a figura do acto administrativo - como acto unilateral de autoridade da
Administrao - completamente independente dos regimes polticos vigentes nos vrios
pases: o conceito de acto administrativo o mesmo nos regimes pr-liberais, autoritrios e
democrticos. O seu regime jurdico e as garantias dos particulares contra os actos ilegais
que variam conforme o Estado seja mais ou menos liberal, mais ou menos democrtico.

O facto de haver actos de autoridade em regimes polticos liberais e democrticos no deve


ser motivo de estranheza, porquanto a onde haja Estado ter sempre de haver Poder, e o
Poder exprime-se sempre como autoridade, por meio de normas e actos concretos que
traduzem necessariamente a supremacia do Estado sobre os cidados (ressalvado o respeito
devido aos direitos fundamentais destes).

A liberdade e a democracia no prescindem da autoridade do Estado, sob pena de


degenerarem rpida e inevitavelmente em anarquia. Chamar aos actos de autoridade,
legtimos e necessrios em democracia, actos autoritrios, fazer um jogo de palavras que s
pode levar confuso das ideias - porque atribuir-lhes uma conotao negativa que eles no
merecem, e que s pode enfraquecer a legtima e necessria afirmao da autoridade do
Estado democrtico.

Alis, definido como o definimos, o acto administrativo nada tem de autoritrio: esta
acusao a dada altura transferida por Vasco Pereira da Silva para o conceito mais forte de
"acto definitivo e executrio". Mas tambm quanto a este ponto no em grande parte
procedente a tese de Vasco Pereira da Silva.
Outra ordem de consideraes a respeitante ao papel do acto administrativo na dogmtica
do Direito Administrativo moderno. Vasco Pereira da Silva tem alguma razo quando
sustenta que o acto administrativo no pode ser o conceito central da nossa disciplina, em
termos de se fazer dele o pivot em torno do qual gira e se constri toda a teoria geral
do Direito Administrativo. J no tem razo, parece-nos, quando d a entender que Marcello
Caetano e ns prprios preconizamos tal concepo.

437 Veja-se a crtica em DIOGO FREITAS DO AMARAL, Apreciiao da dissertao.... pp.


265-276.

p.236

Marcello Caetano - que, na sequncia do seu Tratado elementar de 1944, adoptou a tcnica da
"relao jurdica" para construir a teoria geral do Direito Administrativo portugus, muito
antes, portanto de Vasco Pereira da Silva - evoluiu a partir de 1968 (8a ed. do Manual para
um plano de exposio do Direito Administrativo que de modo nenhum se pode considerar
confinado ao "acto administrativo" (Introduo, Organizao Administrativa, Actividade
Administrativa, e Garantias da Legalidade e dos Administrados). O mesmo se diga, mutatis
mutandis, do plano do nosso Curso de Direito Administrativo.

Por ltimo, tenha-se presente que, se a doutrina clssica do Direito Administrativo europeu
continental, incluindo a portuguesa, deu um maior relevo e extenso ao estudo e explanao
das figuras do acto administrativo e do recurso contencioso de anulao, no foi por partir de
concepo "autoritria" do Direito Administrativo, mas, pelo contrrio motivada por uma
preocupao liberal ou democrtica de garantia dos particulares: estudou-se e ensinou-se
mais desenvolvidamente as figuras que poderiam ser potencialmente mais perigosas para os
direitos individuais dos cidados (acto definitivo e executrio) ou que melhor o poderiam
proteger contra as agresses da sua esfera jurdica (recurso contencioso de anulao).

No se esquea, entretanto, que o maior relevo e extenso dado ao "acto administrativo"


tambm decorre de, no Direito Civil, a teoria da norma jurdica, a teoria do contrato e a teoria
da responsabilidade estarem muito mais desenvolvidas do que a teoria do acto jurdico
unilateral (algo incipiente), motivo pelo qual os administrativistas tiveram de aprofundar mais
a teoria do acto administrativo do que as teorias do regulamento, do contrato administrativo
ou da responsabilidade da Administrao 438.

56. Natureza jurdica do acto administrativo

Mesmo entre os autores que tm idntica viso aCerca do conceito de acto administrativo,
so bastante vivas as divergncias de opinio sobre a sua natureza jurdica

438 Sobre a nossa crtica definio de acto administrativo proposta por VASCO PEREIRA
DA SILVA, cfr. Apreciao da dissertao..., pp 276 e segs..

p.237

Qual a verdadeira natureza do acto administrativo?

Para uns, o acto administrativo tem carcter de negcio jurdico, e deve por isso ser entendido
como uma espcie do gnero negcio jurdico - o negcio jurdico-pblico -, a par da outra
espcie, sua irm, do negcio jurdico privado.

Para outros, o acto administrativo um acto de aplicao do direito, situado no mesmo


escalo e desempenhando funo idntica da sentena judicial.

Para uma terceira corrente de opinio, enfim, o acto administrativo no pode ser assemelhado
- por muitas analogias que porventura existam, em aspectos pontuais - nem ao negcio
jurdico, nem sentena, e portanto deve ser encarado como possuindo natureza prpria e
carcter especfico, enquanto acto unilateral de autoridade publica ao servio de um fim
administrativo.

Em nossa opinio, a posio mais correcta a terceira, embora com matizes que preciso
introduzir-lhe.

Antes de mais, temos para ns que o regime jurdico estabelecido pela lei e adoptado pela
jurisprudncia para o acto administrativo (entre ns e no estrangeiro) no , nos seus traos
essenciais, susceptvel de ser reconduzido em bloco nem ao regime caracterstico do negcio
jurdico, nem ao regime tpico da sentena.

Por um lado, entre o negcio jurdico e o acto administrativo h diferenas de fundo a


assinalar: o negcio jurdico sobretudo uma figura do direito privado, o acto administrativo
pertence ao direito publico; o negcio jurdico assenta no reconhecimento da autonomia da
vontade ao servio de fins particulares livremente escolhidos plos interessados, o acto
administrativo assenta na construo de uma vontade normativa ao servio de fins de
interesse colectivo imperativamente definidos pela lei; o negcio jurdico move-se no campo
da vontade, o acto administrativo situa-se, por via de regra, no campo da legalidade.
p.238

Por outro lado, h tambm diferenas de fundo a sub nhar entre a sentena e o acto
administrativo: se ambos so actos umilaterais de autoridade pblica que tendem a produzir
efeitos juridicos sobre situaes individuais e concretas, a verdade que a sentena
prossegue um fim de justia, ao passo que o acto administrativo visa um fim administrativo; a
sentena traduz o exerccio do poder judicial no desempenho da funo jurisdcional, o acto
administrativo traduz o exerccio do poder executivo no desempenho da funo
administrativa; a sentena visa solucionar um conflito de interesses em litgio, o acto
administrativo visa prosseguir o interesse pblico ainda que com respeito plos direitos
subjectivos e interesses legtimos dos particulares; a sentena pe termo a uma imcerteza de
facto ou de direito, definindo com fora de verdade legal a situao das partes em termos
imodificveis, o acto administrativo exerce competncias conferidas Administrao para
realizar tarefas de interesse geral, definindo a situao dos interessados em termos que, em
princpio, so livremente modificveis no futuro de acordo com as novas exigncias do
interesse publico que porventura surgirem (salvas as excepes legais). Consequentemente, a

interpretao e a aplicao do direito so, na sentena, um fim, ao passo que no acto


administrativo so apenas um meio para alcanar outros fins.

Entendemos, pois, que o acto administrativo, enquantd figura genrica e unitria, no se


deixa reconduzir nem ao negcio jurdico nem sentena, pela mesma razo porque a
actividade administrativa, como vimos439, se distingue claramente tanto da actividade
privada como das demais actividades pblicas, nomeadamente da jurisdicional. O acto
administrativo tem assim uma natureza prpria, especifica privativa, que dele faz uma figura
sui generis na ordem jur-

439 V. o vol. 1 deste Curso, pp. 41-50.

p.239

dica - a figura do "acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim


administrativo".

Dito isto, porm, cumpre observar que o gnero acto administrativo compreende duas
espcies bastante diversas.
Vimos que a Administrao exerce umas vezes poderes discricionrios, outras poderes
vinculados. Da a distino - ainda que relativa ou tendencial - entre actos discricionrios e
actos vinculados. Toda a doutrina tem conscincia desta distino fundamental, embora as
formulaes que dela se fazem variem bastante de autor para autor.
Assim, por exemplo, e dentro da mesma perspectiva, alguns autores distinguem actos
discricionrios e actos vinculados; outros distinguem actos de criao jurdica e actos de
aplicao do direito; outros contrapem actos-subjectivos e actos-condio (Duguit e Jze);
outros distinguem actos negociais e meros actos administrativos (Zanobini) ou actos-negcios
jurdicos e actos de actuao do direito (Kormann);

outros ainda distinguem actos em que a Administrao dispe de um "poder de querer" e


actos em que ela dispe apenas de uma "obrigao de querer" (Pierre Py).

Ora, se bem se reparar, existem certas semelhanas (para alm de todas as diferenas j
apontadas) entre o acto discricionrio e o negcio jurdico, por um lado, assim como entre o
acto vinculado e a sentena, por outro.

Com efeito, o acto discricionrio tem de comum com o negcio jurdico a autonomia dada ao
autor de conformar o contedo da deciso dentro dos limites da lei; e o acto vinculado tem de
comum com a sentena a circunstncia de ambos serem actos de aplicao do direito s
situaes individuais e concretas, sem liberdade (ou com reduzida liberdade) de conformao
do contedo da deciso por parte do rgo de aplicao do direito.

Assim, atendendo ao carcter sui generis do acto administrativo, mas olhando igualmente a
certas semelhanas das suas

p.240
espces mais representativas com o negcio jurdico

e com a sentena, somos levados a

concluir pela formulao das seguintes orientaes:

a) O regime jurdico do acto administrativo o que consta da lei e da jurisprudncia


administrativa, e corresponde natureza sui generis do acto administrativo;

b) Se outra coisa no resultar da sua natureza especfica de actos administrativos, podem


aplicar-se supletivamente aos actos predominantemente discrcionarios as regras prprias do
negcio jurdico como acto intencional, indeterminado;

C) Com idntica ressalva, podem aplicar-se aos actos predominantemente vinculados as


regras prprias da sentena' como acto de aplicao da norma geral e abstracta a uma situao
individual e concreta.

57. Idem: o papel da vontade no acto adnnistrativo

Um dos aspectos em que mais se faz sentir a problemtica analisada no nmero anterior ,
sem dvida, a questo do papel da vontade humana no acto administrativo.

Os

autores que vem no acto administrativo um negocio jurdico tm tendncia a hipervalorizar


o papel da vontade do rgo da Administrao que pratica o acto: se o acto administrativo
um negcio jurdico, funciona nele, em maior ou menor medida, o princpio da autonomia da
vontade; a lei poder formular limites mais ou menos apertados, mas, fora deles ou para alm
deles, a Administrao poder decidir o que entender e como melhor entender.

Pelo contrrio, os autores que veem no acto administrativo um acto semelhante sentena
tm tendncia para minmizar o papel da vontade do rgo administrativo competente: nada
de autonomia da vontade; a vontade pscol-

p.241

gica do agente no conta, o que releva a vontade funcional ou normativa; no interessa o


que se quer, mas o que deve ser querido; no preciso apurar o que se quis ou o que se ter
querido, mas sim se se cumpriu ou no a lei.

Esta discusso terica tem um importante alcance prtico:


a) No plano da interpretao do acto administrativo: se o acto corresponde ao negcio
jurdico, o elemento decisivo da sua interpretao o apuramento da vontade psicolgica

(real) do seu autor. Mas se o acto corresponde sentena, o elemento decisivo da sua
interpretao a lei e o tipo legal de acto que ela manda praticar;

b) No plano da integrao das lacunas do acto administrativo: luz da primeira concepo, as


lacunas devem ser preenchidas pela reconsttuio da vontade hipottica do rgo
administrativo que praticou o acto. J luz da segunda concepo, o preenchimento de
lacunas dever ser feito por deduo do dispositivo legal aplicvel ao tipo de acto em causa;

c) No plano dos vcios da vontade que afectem o acto administrativo: os que encaram o acto
como um negcio jurdico no consideram que os vcios da vontade (v.g., erro, dolo,
coaco) gerem ilegalidade do acto, antes defendem a relevncia directa desses vcios como
verdadeiros vcios da vontade e, portanto, como fonte autnoma de invalidade. Por seu turno,
os que concebem o acto administrativo como sentena defendem que os vcios da vontade
no relevam enquanto tais, mas to-somente na medida em que gerem a ilegalidade do acto.

Pela parte que nos toca, entendemos que importa seguir a linha de orientao intermdia: o
papel da vontade no Direito administrativo no idntico ao papel da vontade no
p.242

negcio jurdico ou na sentena, e por isso reclama uma


considerao prpria e singular, de harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo,
como resulta do que dissemos no nmero anterior.

Porm, para alm disso - e sem prejuzo dessa posio de princpio -, entendemos que, pelas
razes acima expostas, aos problemas da vontade no acto discricionrio se podero aplicar
tendencialmente as regras prprias do negcio jurdico, do mesmo modo que aos problemas
da vontade no acto vinculado se podero aplicar tendencialmente as regras prprias da
sentena.

Nas seces seguintes veremos que consequncias deco' rem, para o regime jurdico do acto
administrativo, dos critrios gerais acabados de formular.
58. Estrutura do acto administrativo

A estrutura do acto administrativo, como alis a qualquer acto jurdico, compe-se de quatro
ordens de elementos - elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais.

Vejamo-los um por um.

1 a) Elemento subjectivos. - O acto administrativo pe em relao dois sujeitos de direito: a


Admnistrao Pblica e um particular ou, em alguns casos, duas pessoas coletivas pblicas
( o que sucede, por exemplo, na autorizao ou na aprovao tutelares) ou duas pessoas
colectivas privadas ( o caso, por exemplo, do acto de resciso por motivo de interesse
pblico de um contrato de cesso de explorao

440 Sobre este ponto, cfr., em especial, ZANOBINI, Corso di drittO amministrativo, vol. I,
p. 244 e segs.

p.243

dum restaurante situado numa rea de servio de uma auto-estrada por um concessionrio de
obras pblicas).

Existem, no entanto, excepes a esta regra: o caso dos actos administrativos multipolares,
direccionados erga omnes, com eficcia em relao a terceiros, susceptveis, pois, de afectar
mltiplos particulares, como sucede, por exemplo, com as decises de construo de uma

central atmica ou de um aeroporto 441; e o caso dos actos reais (v.g., a classificao de um
bem como sendo do domnio pblico) - aqui no h um sujeito destinatrio de uma deciso
administrativa ou melhor, todos os sujeitos so destinatrios, pois o acto dirigido erga
omnes.

Atendendo s situaes tpicas, cumpre referir que um dos sujeitos que o acto relaciona uma
pessoa colectiva pblica que integra a Administrao ou, por vezes, uma pessoa colectiva
privada titular de poderes de autoridade que com ela colabora: dela que o acto emana. Em
rigor, a essa pessoa colectiva pertence a autoria jurdica do acto. Contudo, a lei portuguesa
considera que o autor do acto administrativo , no a pessoa colectiva pblica cujo rgo o
praticou, mas o rgo que tiver praticado o acto 442.

O outro sujeito que, por via de regra, o acto administrativo pe em cena o destinatrio do
acto, que, as mais das vezes, um particular (pessoa fsica ou colectiva), mas tambm pode
ser uma pessoa colectiva pblica, como dissemos.

b) Elementos formais. - Todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma


"forma", isto , um modo

441 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca.... p. 451. Para o A., a teorizao destas
decises com eficcia relativamente a terceiros corresponde a um novo flego da teoria do
acto administrativo (p. 453).

442 V. LEPTA, artigos 26., n. 2, 30., n. 1, alnea a), 34., 36., n.o 1, alnea c), 40., n. l,
etc.
p.244

pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto consiste.

No se deve no entanto confundir a forma do acto administrativo com a forma dos


documentos em que se contem a reduo a escrito de actos administrativos (decreto, portaria,
despacho, alvar, resoluo, etc., etc.). Na verdade, se a grande maioria dos actos
provenientes de rgos singulares so praticados sob forma escrita, j nos rgos colegiais,
exactamente porque so colegiais, as deliberaes so em geral tomadas oralmente, havendo
depois que reduzi-las a escrito (normalmente por meio de acta, assinada pelo presidente e
pelo secretrio do rgo colegial) 443.

Alm da forma do acto administrativo, h ainda a assinalar as formalidades prescritas pela lei
para serem observadas na fase da preparao da deciso (procedimento administrativ ou na
prpria fase da deciso. Consideramos "formalidad todos os trmites que a lei manda
observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa, bem como o
respeito plos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares.

As formalidades, ao contrrio da forma, no fazem parte do acto administrativo, em si mesmo


considerado: soanteriores, contemporneas ou posteriores, mas no so elementos do acto
444. Contudo, como a lei, em regra, permite aos particulares atacar contenciosamente a
inobservncia

443 Resulta da diferena posta em relevo no texto que, se um acto for por lei da competncia
de um rgo colegial e aparecer reduzido a escrito num documento assinado pelo presidente,
constando deste documento que o acto da autoria do rgo colegial, no h ilegalidade Mas
haver ilegalidade se, como tantas vezes acontece na prtica, o presidente aparecer a assinar
um acto como se fosse seu, num caso em que a competncia pertena ao rgo colegial e no
tenha havido delegao de poderes.

444 Contra: MARCELO RBELO DE SOUSA, Regime do Acto Administrativo, loc.cit., p.


45.

p.245

vncia de formalidades atravs da impugnao do acto administrativo a que elas respeitem,


tudo se passa na prtica como se as formalidades fizessem parte do prprio acto: na verdade,
a ilegalidade resultante da inobservncia de formalidades repercute-se no acto administrativo
final do procedimento, e transforma-o em acto ilegal para o efeito de poder ser
contenciosamente impugnado 445.

c) Elementos objectivos. - Os elementos objectivos do acto administrativo so o contedo e o


objecto. Alguns autores preferem falar, respectivamente, em objecto imediato e em objecto
mediato. Parece-nos todavia mais clara e sugestiva a nossa terminologia.

O "contedo" do acto administrativo a substncia da


conduta voluntria em que o acto consiste.

Concretizando, fazem parte do contedo do acto administrativo:

- a deciso essencial tomada pela Administrao (nomear, punir, conceder, expropriar,


revogar, suspender, licenciar, etc.);

- as clusulas acessrias;

- os fundamentos da deciso tomada.

H, pois, que distinguir o contedo principal do contedo acessrio do acto administrativo. O


primeiro, necessrio, aquele que permite identificar o acto; o segundo, facultativo, consiste
nos elementos que a Administrao Pblica pode, suplementarmente, acrescentar aos
elementos que correspondem ao contedo principal, como forma de melhor ajustar este
satisfao de um concreto interesse pblico.

445 V. adiante, a matria relativa ao procedimento administrativo e ao vcio deforma.

P.246

No contedo facultativo incluem-se as clusulas acessrias do acto administrativo, tais como


a condio, o termo, o modo e a reserva de revogao.

Exemplos: a Administrao poder conceder uma autorizao DE explorao de uma


indstria com uma envergadura econmica importante e que se revele til para o
desenvolvimento econmico de dada regio; porm, em virtude de uma previso de altas
emisses poluentes, poder impor ao empresrio a construo de uma estao de tratamento
de resduos, a ttulo de contrapartida da sua instalao" 446 - aqui temos uma clusula modal.
Por outro lado, a Administrao, e este u exemplo de uma condio (potestativa e
resolutiva), pode conceder uma licena de transportador areo, determinando que a mesma
cessar os seus efeitos caso a sociedade licenciada no realize, em tempo razovel um
contrato de seguro de determinado tipo e/ou no aumente o respectivo capital social para
certo montante. Constitui por sua vez um exenplo de uma condio suspensiva a nomeao
de um funcionrio para u posto consular sob condio de o nomeado ser aprovado num exan'
escrito de certa lngua estrangeira. Finalmente, so hipteses de termo por um lado, a
nomeao de um funcionrio a partir de certa data ftura (termo suspensivo) e, por outro
lado, a autorizao para a abertura

dum estabelecimento junto a uma praia durante a poca balnear (termo resolutivo) 447.

A clusula de reserva de revogao aquela que assegura Administrao a possibilidade de


influir sobre o acto por meio da revogao sempre que, de acordo com o seu juzo, tenha
ocorrido uma alterao das circunstncias ou das exigncias do interesse pblico, que
EXISTIAM no momento da emanao do acto 448. Atravs da sua aposio, a Adm

446 V. CARLA AMADO GOMES, A Preveno Prova no Direito do Ambiente. Em


especial, os actos autorizativos ambientais, Coimbra, 2000, p. 73.
447 No artigo 11.' do D. L. n.' 381-A/97, de 30 de Dezembro, diploma que regula o regime
de acesso actividade de operador de redes pblicas de telecomunicaes e de prestador de
servio de telecomunicaes de uso pblico, indicado um rol de condies e modos
aponveis ao acto administrativo de licena.

448 V. ROBIN DE ANDRADE, A Revogao dos Actos Administrativos


2" ed., Coimbra, 1985, pp. 172 e segs., que distingue a reserva ABSOLUTA da reserva
CONDICIONADA; e FILIPA CALVO, Os Actos Precrios..., p. 73

P.247

nistrao no fica, pois, vinculada pela sua prpria deciso, sendo livre de a alterar se o
interesse pblico assim o exigir. A reserva de revogao exclui, por conseguinte, o
nascimento de uma situao de confiana merecedora de proteco.

O "objecto" do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide
(uma pessoa, uma coisa, ou um acto administrativo primrio). Assim, por exemplo, na
expropriao, o contedo do acto a deciso de expropriar, mas o objecto o terreno
expropriado.

d) Elementos funcionais. - Finalmente, o acto administrativo comporta trs elementos


funcionais: a causa, os motivos e o fim.

A causa um elemento que tem sido muito discutido na doutrina e sobre o qual no h
consenso entre os autores. Em Portugal, Marcello Caetano entende que a causa no tem
autonomia449; Afonso Queir identifica-a com o antecedente ou pressuposto fundamental do
acto450; Gonalves Pereira v nela uma relao de adequao entre os pressupostos do acto e
o seu objecto (contedo)451.

Quanto a ns, a "causa" a funo juridico-social de cada tipo de acto administrativo


(vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo tpico imediato de cada acto
administrativo (vertente subjectiva) 452. Por exemplo, a causa da nomeao o
preenchimento de lugares vagos nos quadros do funcionalismo; a causa da expropriao a
obteno de bens indispen-

449 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 480-481.


450 V, AFONSO QUEIR, Causa in DJAP, II, p. 298.
451 V. ANDR GONALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade no acto administrativo, p. 110.

452 Sobre a concepo da causa como funo do acto jurdico, cfr.,


no nosso direito civil, INOCNCIO GALVO TELLES, Manual dos contratos
Em geral, ed., Lisboa, 1965, p. 251.
p.248

sveis para a prossecuo de um determinado interesse pblico que sejam impossveis de


conseguir plos meios normais do mercado; a causa dos subsdios exportao o apoio s
empresas privadas capazes de contribuir para diminuir o dficite da balana comercial; e
assim por diante.
Os "motivos" so todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao a praticar
um certo acto administrativo e dot-lo de um determinado contedo. Na designao de
motivo abrangem-se, claro est, motivos principais e acessrios motivos tpicos e atpicos,
motivos prximos e remotos, motivos imediatos e medatos (ou ulteriores), motivos expressos
e ocultos, motivos legais e ilegais, etc. Em que diferem os motivos da causa?

causa corresponde, como dissemos, ao motivo tpico imediato; os motivos em geral


englobam, alm deste, os chamados motivos mediatos e atpicos.

A lei portuguesa, tradicionalmente, considerava sobretudo importante, em certos actos, o


motivo principalmente determinante 453 . Esta noo assenta na distino entre motivos
determinantes" e "motivos no determinantes", bem como na ideia de que entre os primeiros
ser possvel apurar qual o motivo "principalmente determinante" 454.

Quanto ao "fim", trata-se do objectivo ou finalidade a seguir atravs da pratica do acto


administrativo. H que distinguir aqui entre o fim legal - ou seja, o fim visado pela lei na
atribuio de competncia ao rgo da Administrao - fim efectivo, real, prosseguido de
facto pelo rgo administrativo num dado caso.

453 LOSTA, artigo 19. e seu nico.

454 Ver, adiante, a matria relativa ao desvio de poder.

p.249

59. Idem: elementos, requisitos e pressupostos

Chegados a este momento, importa fixar terminologia.

Em nossa opinio, h que distinguir, em relao ao acto administrativo, entre elementos,


requisitos e pressupostos.

"Elementos" so as realidades que integram o prprio acto, em si mesmo considerado, e que


uma anlise lgica permite decompor. Dividem-se em elementos essenciais - aqueles sem os
quais o acto no existe (ou no pode produzir quaisquer efeitos 455) -, e elementos acessrios
-, que podem ou no ser introduzidos no acto pela Administrao.

"Requisitos" so as exigncias que a Lei formula em relao a cada um dos elementos do acto
administrativo, para garantia da legalidade e do interesse pblico ou dos direitos subjectivos e
interesses legtimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade - sem cuja
observncia o acto ser invalido -, e requisitos de eficcia - sem cuja observncia o acto ser
ineficaz.

"Pressupostos" so as situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade real de


praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado contedo 456.

Por exemplo: a existncia de uma vaga pressuposto do acto de nomeao ou promoo; a


ocorrncia de um acidente de trabalho pressuposto do acto de atribuio de uma penso; a
verificao de uma alterao da ordem pblica pressuposto da interveno policial; etc., etc.

No estudo que vai seguir-se acerca do acto admnistrativo, da maior importncia manter
sempre bem presente esta distino entre elementos, requisitos e pressupostos.

455 V. CPA, artigo 133., n. 1.

456 Referindo tambm a noo de pressupostos situao de facto, em semelhantes aos que
temos utilizado, cfr. GARCIA DE ENTERe T. RAMON FERNANDEZ, Curso e Derecho
Administrativo, vol. I, 51 ed- Madrid, 1989, p. 536-537.
P.250

60. Menes obrigatrias do acto administrativo ;


Pela primeira vez no nosso Direito Administrativo, o CPA enumerou, de forma sistematizada,
o conjunto de menes obrigatrias do acto administrativo. Efectivamente, determinou-se no
artigo 123. daquele diploma o seguinte:

"1. Sem prejuzo de outras referncias especialmente requeridas, dev sempre constar do acto:

a) A indicao da autoridade que o praticou e a meno da delegao ou subdelegao de


poderes, quando exista;
b) A identificao adequada do destinatrio ou destinatrios;
c) A enunciao dos factos ou actos que lhe deram origem, quando
relevantes;
d) A fundamentao, quando exigvel;

e) O contedo ou o sentido da deciso e o respectivo objecto;

f) A data em que praticado;

g) A assinatura do autor do acto ou do presidente do rgo


de que emane.

2. Todas as menes exigidas pelo nmero anterior devem ser enunciadas de forma clara,
precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e
alcance e os efeitos juridicos
do acto administrativo.

Da leitura destes preceitos decorre, pois, que h menes que a lei exige em todo e qualquer
acto administrativo que tenha um destinatrio ou destinatrios bem determinados e que, como
regra, deva ser praticado por escrito - a indicao do autor do acto, a identificao do seu
destinatrio ou destinatrios, o contedo da deciso, a data da deciso, e a assinatura do seu
autor ou do seu representante.
457 Quanto aos actos orais , posteriormente, na sua transcrio ou certificao que se apura,
afinal, se a deciso exteriorizada continha ou no todas as menes exigidas no elenco legal cfr. ESTEVES De OLiVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo
do Procedimento Administrativo, p. 582.

p.251

por outro lado, que h trs menes que s so exigidas quando for caso disso - a meno da
Delegao ou subdelegao de poderes (quando exista); a enunciao dos antecedentes de
facto que originaram o acto administrativo (quando relevantes); e a fundamentao da
deciso (quando
exigida por lei).

A finalidade de todas estas exigncias legais tripla: (


(1) permitir uma correcta identificao de cada acto administrativo; (2) facilitar a respectiva
interpretao (pela enunciao de todos os dados dos quais se possa extrair, com suficiente

clareza, o sentido e alcance do acto); (3) proporcionar aos particulares afectados os elementos
de informao necessrios organizao da sua defesa perante eventuais ilegalidades458.

Quais as consequncias da prtica de um acto administrativo sem alguma das menes


obrigatrias exigidas pela lei no n. 1 do artigo 123. do CPA?

A resposta no a mesma para todas elas.

que, como est bom de ver, nem todas as menes a que se refere o n. 1 "respeitam a
elementos do prprio acto administrativo, no se revelam nele prprio, na deciso, referemse, sim, antes, sua externao ou documentao" 459. No confundir, portanto, "as menes
respeitantes a elementos essenciais do prprio acto e as menes que devem constar do
documento onde ele se revela" 460.

Assim:

a) Por no conterem elementos essenciais, so nulos (cfr. CPA, artigo 133., n. 1) os actos a
que falte: a indicao do

458 V. FREITAS DO AMARAL et alii Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado,


pp. 226-227.

459 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 583.

460 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 583.

p.252

seu autor (alnea a), 1 parte); a identificao adequada do destinatrio ou destinatrios (alnea
b)); o contedo ou o sentid da deciso (alnea e)); e, finalmente, a assinatura do autor do acto
ou do presidente do rgo colegial de que emane (alinea)461;

b) Por estarem feridos de violao de lei ou de vcio de Lei,


forma geradora de anulabilidade, so anulveis os actos a que falte: a enunciao dos factos
ou actos que lhe deram origem, quando relevantes (alnea c)); a fundamentao da deciso,
quando exigvel (alnea d)); ou a data em que so praticados (alnea f)).
' c) Por ocultarem elementos que dificultam a sua integral
compreenso pelo destinatrio ou destinatrios, so irregulares os actos que, praticados ao
abrigo de delegao ou subdelfl gao de poderes, no mencionem a existncia dessas
delegao ou subdelegao de poderes (alnea a), 2a parte) 462.

Como veremos adiante, se o acto for nulo, no pode ser sanado ou convalidado; se for
anulvel, a sanao ou convalidao possvel, mas s nos termos legais; se for irregular
produzir os seus efeitos tpicos, embora possa tambm gerar alguns efeitos diferentes dos
efeitos comuns (e, inclusivamente, os da responsabilidade civil e disciplinar) 463.

461 Como sugestivamente dizem ESTEVES DE OLIVEIRA / PEdro GONALVES /


PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 587, "um acto muito
perfeito, mesmo manuscrito e em papel timbrado, um nada jurdico, se faltar a assinatura do
seu autor"

462 Neste sentido, cfr. FREITAS DO AMARAL et alii Cdigo do Procedimento


Administrativo Anotado, pp. 227; ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDro GONALVES /
PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 583.

463 Sobre a irregularidade, cfr. infra

II ESPCIES

61. Tipologia dos actos administrativos

Vamos comear por uma tipologia geral dos actos administrativos464, ou seja, pela indicao
dos principais tipos de actos administrativos.

Em nossa opinio, os actos administrativos dividem-se antes de mais, em dois grandes


grupos: os actos primrios E os actos secundrios.

Consideramos "actos primrios" aqueles que versam


Pela primeira vez sobre uma determinada situao da vida. Pem-se variados exemplos:
nomear um funcionrio; conce

464 Ver MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 440 e segs; ROGRIO SOARES, Direito
Administrativo, pp. 101 e segs; SRVULO CORREIA, Direito Administrativo, I, p. 456 e
segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, pp. 394 e segs; GARCA DE
ENTERIA / FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1997, segs.;
JACQUELINE MORAND-DEVILLER, Cours de droit c PP. 310 e segs.; ALDO
SANDULLI, Manuale di Diritto Amm PP. 616 e segs.; M. S. GIANNINI, Atto
Amministrativo, m EdE segs; WOLFF / BACHOF / STOBER, Verwaitungsrecht, 2, pp.
ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Aemand, pp. HARTMUT MAURER,

Agemeines Venvalungsrecht, 10 ed., pp. (na traduo francesa de 1994, pp. 214 e segs.); e
ANTNIO emeines Vemalungsrecht, pp. 504 e segs..
p.254

particular uma licena para construir uma casa, ou recus-la; expropriar um terreno privado;
etc.

Assim, quando a Administrao se pronuncia pela pni meira vez sobre uma situao da vida,
a est um acto primrio

Os "actos secundrios", por seu turno, so aqueles que versam sobre um acto primrio
anteriormente praticado: tm por objecto um acto primrio preexistente, ou ento versa sobre
uma situao que j tinha sido regulada atravs de um acto primrio. o caso, por exemplo,
da revogao de um acto administrativo anterior, ou da suspenso de outro acto, etc.

Comearemos por estudar os actos primrios.

Dentro deles, h que distinguir entre actos impositivos e actos permissivos.

62. Actos primrios: a) Actos impositivos

Os "actos impositivos" so aqueles que impem a algum, uma certa conduta ou a sujeio a
determinados efeitos jurdicos.

H que distinguir quatro espcies principais de actos impositivos:


.'v

- os actos de comando;

- os actos punitivos;

- os actos ablativos;

- os juzos.
So "actos de comando" aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta
positiva ou negativa. Assim: se impem uma conduta positiva, chamam-se "ordens"; se
impem uma conduta negativa, chamam-se "proibies". O domnio principal deste tipo de
actos , inequivocamente, o direito de polcia465.

465 V. ERNST FORSTHOFF, Droit Administratif Allemand, p. 330.

p.255

"Actos punitivos" so aqueles que impem uma sano a algum. por exemplo, a aplicao
de uma pena disciplinar em virtude da prtica de um comportamento que consubstancie uma
violao dos deveres do funcionrio pblico.

"Actos ablativos" so aqueles que impem a extino ou a modificao do contedo de um


direito. o caso das expropriaes de terrenos, das nacionalizaes de empresas, das
servides impostas sobre prdios privados (por exemplo, para efeitos da colocao e

montagem de gasodutos de gs natural), da requisio, da ocupao temporria de terrenos,


do abate de rvores ou de animais, etc..

Importa desde logo referir que, como contrapartida da prtica deste tipo de actos, a
Administrao dever compensar os particulares afectados atravs do pagamento de uma
indemnizao pecuniria (cfr. artigo 62., n. 2, da Constituio), a qual no dever ser
meramente nominal, simblica ou irrisria, mas "determinada atravs de uma avaliao
concreta em dinheiro correspondente ao valor que o bem sacrificado tinha no patrimnio do
lesado" 466. Substitui-se uma coisa pelo seu valor monetrio no mercado, de tal modo que a
situao lquida do patrimnio do lesado antes e depois da operao h-de ser a mesma 467.
A justa indemnizao , pois, e em suma, aquela que tem um carcter reequilibrador, em
beneficio do sujeito lesado por actos dos poderes pblicos. Entre ns, "a reconstituio do
equilbrio patrimonial perturbado por um acto legtimo ter de atender doutrina dos artigos
562. ss. do Cdigo Civil" 468.

"Juzos" so os actos plos quais um rgo da Administrao qualifica, segundo critrios de


justia, pessoas, coisas ou actos subme-

466 V. Rui MEDEIROS, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado Por Actos
Legislativos, p. 337.

467 V. GARCA DE ENTERRA / T.R. FERNNDEZ, Curso de Derecho ministrativo, II, p.


298.

468 V. GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado Por actos lcitos,


Coimbra, 1974, p. 324.
p.256

tidos sua apreciao. Como exemplos destes juzos poder citar-se as classificaes, as
graduaes, as valoraes, as notaes, etc..

63. Actos primrios: b) Actos permissivos


"Actos permissivos" so aqueles que possibilitam a algum a adopo de uma conduta ou a
omisso de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados.

Os actos permissivos distribuem-se por dois grandes grupos: (1) os actos que conferem ou
ampliam vantagens; (2) os actos que eliminam ou reduzem encargos.

Dentro da primeira categoria, h a considerar seis espcies principais:

- a autorizao;

- a licena;

- a concesso;

- a delegao;

- a admisso;

- a subveno.

a) A "autorizao" o acto pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o


exerccio de um direito ou de competncia preexistente 469.

Aqui, portanto, a situao a seguinte: algum titular de um direito subjectivo, mas a lei
estabelece que esse direito

469 V. PIETRO GASPARRJ, Autorizzazione (dir.amm.), m EdDf pp. 509-516. V., por
ltimo, enfatizando a nova dimenso (procedimental) do acto autorizativo, CARLA AMADO
GOMES, A Preveno Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os actos autorizativos
ambentais, pp ;
segs. (maxime, 64-72).

p.257

s pode ser exercido mediante autorizao, dada caso a caso pela autoridade administrativa
competente, de modo que o particular tem de dirigir-se Administrao Pblica, requerendo
que lhe seja conferida autorizao para exercer o seu direito. O direito do particular, no a
autorizao que lho confere: ele j titular do direito, mas o respectivo exerccio est
condicionado pela necessidade de obter uma autorizao da Administrao Publica.

O que se diz acerca do exerccio de direitos por particulares vale tambm, mutatis mutandis,
para o exerccio de competncias por autoridades administrativas, o qual tambm pode ser
condicionado a uma autorizao de um rgo administrativo de categoria mais elevada.

Como escreve Rogrio Soares, com a autorizao "considera-se (...) que o exerccio de certos
poderes por um sujeito privado vai potencialmente entrar em conflito com um interesse
pblico e que se torna indispensvel que uma autoridade pese os dois termos da
contraposio para garantir que a satisfao do interesse privado s possa ter lugar se for
possvel equilibr-lo com a realizao de finalidades pblicas. Ou ento que surjam dois

interesses pblicos de grau diverso, cuja possibilidade concreta de conciliao deve ser
averiguada por um certo rgo administrativo" 470.

b) A "licena" o acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a algum o direito de


exercer uma actividade privada que por lei relativamente proibida.

A licena distingue-se da autorizao na medida em que, o caso da autorizao, o particular


j titular do direito e apenas o exerccio desse direito est dependente da autorizao
administrativa. Na licena, o particular no titular de nennum direito face Administrao:
a actividade que ele se

470 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 111.


p.258

prope desenvolver at, em princpio, proibida pela Lei mas a prpria lei admite que, em
certos casos e a ttulo excepcional, a Administrao Pblica possa permitir o exercci dessa
actividade; o acto que a ttulo excepcional permite o exerccio de uma actividade em
princpio proibida (por exemplo, o porte de arma de fogo, ou a explorao de um canal
privado de televiso) chama-se licena.

c) A "concesso" o acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para uma entidade
privada o exerccio de uma actividade pblica, que o concessionrio desempenhar por sua
conta e risco, mas no interesse geral.

Trata-se de uma situao diferente da licena. Na licen a Administrao permite ao


particular o exerccio de uma actividade privada, que, em princpio, proibida, mas que nem
por isso deixa de ser uma actividade privada; na concesso o que se transfere para o
concessionrio o direito de exercer uma actividade publica - por exemplo, a explorao de
um servio pblico, a construo e explorao de uma obra pblica, ou a explorao de um

bem do domnio pblico. Portanto, a actividade que vai ser transferida para a esfera (em
princpio) privada uma actividade pblica, mas que vai ser desempenhada por entidades
privadas. o caso, que j foi apreciado noutra ptica, do "exerccio privado de funes
pblicas".

''t
Como se sugeriu, a concesso pode ser excepcionalmente dada a entes de natureza jurdicopblica. No se trata, alis, de uma soluo de hoje. Efectivamente, a possibilidade de o
concessionrio de obras, bens ou servios pblicos ser um ente pblico era j reconhecida
expressamente por Marcello Caetano, quando dizia: "pode ser concessionrio qualquer
pessoa, singular ou colectiva, de direito pblico ou direito privado, que rena os requisitos
legais e d garantias de idoneidade na colaborao com a Administrao pblica" 471.
Exemplificava o Autor ,

471 V. MARCELLO CAETANO, Manual, II, p. 1107.

p.259
hiptese das concesses dadas a pessoas pblicas com as celebradas entre o Estado e os
municpios relativamente ao servio pblico de energia elctrica mediante aproveitamento
hidrulico (cfr. artigo 51., n. 31 do Cdigo Administrativo). Por outro lado, tambm no
Direito Comunitrio (cfr. Directiva 93/37/CEE, de 18 de Julho) se prev expressamente a
situao de o concessionrio (de obras pblicas) ser ele prprio uma entidade integrante da
Administrao Pblica.

A concesso muito frequentemente formalizada por contrato administrativo (cfr. CPA,


artigo 179.). O que no surpreende. Como ensinava Marcello Caetano, "no h nexo
necessrio entre a transferncia de poderes e determinada forma, isto , nada h que
logicamente imponha ser a concesso s possvel por contrato ou s por acto administrativo

E, assim, se "nuns casos a transferncia precedida de demoradas negociaes tendentes a


precisar os termos em que h-de dar-se, e toma a forma de um acordo de vontades cujos
efeitos foram livremente determinados pelas partes: estamos ento em presena de um ntido
contrato (... ) 473 ; noutros, "a vontade da Administrao manifesta-se singularmente,
operando a transferncia por mera graa, sem interveno constitutiva do concessionrio, que
somente tem a palavra para declarar se sim ou no est disposto a arcar com os encargos da
concesso (...). H aqui um acto administrativo unilateral cuja eficcia depende da aceitao
do particular (...)" 474.
Por outro lado, ao lado das concesses translativas que acabmos de referir - as que se
consubstanciam na transferncia de poderes ou direitos prprios da Administrao para (em
regra) particulares -, costuma tambm por vezes falar-se em concesses consttutivas (v.g.,
atribuio de cidadania, de ttulos, de distines honorficas, etc.), pelas quais se criam ex
novo direitos de natureza pblica ou privada em favor dos beneficirios. Estas "concesses"
constitutivas no so, porm, verdadeiras concesses 475 porquanto os poderes ou direitos
que passam a fazer parte da

472 V. MARCELLO CAETANO, Subsdios Para o Estudo da Concesso de Servios


Pblicos, in Estudos de Direito Administrativo Lisboa, 1974, p. 97.

473 V. MARCELLO CAETANO, Subsdios Para o Estudo da Concesso de Servios


Pblicos, loc. cit., p. 97.

474 V. MARCELLO CAETANO Subsdios Para o Estudo da Concesso de Servios


Pblicos, loc. cit., pp. 97-98.

475 Em sentido diferente, cfr. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, p. 398; e


PEDRO GONALVES, A Concesso de Servios Pblicos
p.260

esfera jurdica do concessionrio no preexistem na titularidade da Administrao, a qual,


portanto, nada concede, porque nada transfere a no ser, metaforicamente, a sua anuncia
criao, modificao ou extino requeridas" 476. Seria mais correcto falar em actos de
atribuio.

d) A "delegao", que j foi tambm estudada, e portaanto apenas se recordar aqui, o acto
pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente em determinada matria,
permit de acordo com a Lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos adm nistrativos sobre
a mesma matria477.

Importa sublinhar que, diferentemente do que acontece com as trs primeiras categorias, aqui
tudo se passa na esfera prpria da Administrao Pblica. No h uma relao entre a
Administrao e o particular, h uma relao entre rgos e agentes da Administrao.

e) A "admisso" o acto pelo qual um rgo da Administrao investe um particular numa


determinada categoria legal, de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres. , por
exemplo, o que acontece com o acto de matrcula num estabelecimento de ensino, atravs do
qual uma pessoa admitida na categoria legal de aluno desse estabelecimento. o que
acontece tambm com os actos de admisso dos utentes nos mais diversos estabelecimentos
pblicos (hospitais, bibliotecas, museus etc.).

Coimbra 1999, pp. 50 e segs.. Sobre a aludida distino entre concesses translativas e
constitutivas, cfr., na doutrina estrangeira, entre outros, GuIDO ZANOBINI, Corso di Diritto
Ammnstrativo, 1, p. 261 e seg.; e ALDO SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo,
1, 14' edio, Napoli,
1984, pp. 602-603.

476 V. MARQUES GUEDES, A Concesso I, p. 123. Sobre a distino, V. tambm, entre


ns, ROGRIO SOARES, Direito Administrativ p. 107-110.

477 V. Curso.... vol. 1, p. 663.


p.261
f) Finalmente, a "subveno" pode ser caracterizada como o acto pelo qual um rgo da
Administrao PUblica atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a cobrir os
custos inerentes prossecuo de uma actividade de interesse pblico `. , por exemplo, o
que sucede com a atribuio pelo Instituto Portugus de Cinema de um subsdio para
financiar a produo de um filme portugus 479.
Estas, pois, as principais categorias dos actos permissivos que conferem ou ampliam
vantagens.

Vamos agora ver os actos permissivos que eliminam ou reduzem encargos.

A, temos sobretudo de considerar duas categorias:

- a dispensa;

- a renncia.
A "dispensa" o acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no
cumprimento de uma obrgao geral. A dispensa pode, por sua vez, revestir duas
modalidades: a iseno e a escusa. A diferena entre estas duas est em que a iseno
concedida pela Administrao a particulares para a prossecuo de um interesse pblico
relevante (por exemplo, isenes fiscais), ao passo que a escusa concedida por um rgo da
Administrao a outro rgo ou agente administrativo a fim de garantir a imparcialidade da
Administrao (v. supra, a matria das garantias da imparcialidade).
Diferente da escusa a "renncia", que consiste no acto pelo qual um Orgo da
Administrao se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel.

478 V. JOO CAUPERS, Introduo ao Direito Adm,


478 V. JOO CAUPERS, Introduo ao Direito Administrativo, p. 185.

479 Sobre o tema das subvenes, cfr., entre ns, MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga
para o Direito Privado, p. 109 e segs..

p.262

A renncia equivale, pois, perda do direito. No confundir, no entanto, esses casos com os
de promessa do no exerccio de um direito: aqui, a Administrao no renuncia ao seu
direito, apenas se limita a prometer que, numa certa situao, no exercer esse direito,
mantendo-se, no entanto, o mesmo na sua titularidade, e podendo portanto ser exercido em
todos os outros casos 480.

64. Idem, idem: as pr-decises

No que respeita especialmente a certas espcies de actos permissivos ampliadores de


vantagens (v.g., a autorizao e l licena), vem a doutrina administrativista aludindo ao
conceit de pr-decises481, o qual abarca duas realidades distintas: os actos prvios e os
actos parciais.

As pr-decises verificam-se sobretudo nos designados procedimentos administrativos


escalonados ou faseados, ou seja nos procedimentos cada vez mais utilizados para resolver

questes especialmente complexas "(...) quer pelo nmero de destinatrios (procedimentos de


massas), quer pelo carcter duradouro das relaes em causa, quer ainda pelo tecnicismo da
deciso (...)" 482, que "podem exigir para uma maior simplificao e acelerao da tarefa
administrativa, decises graduais ou antecipadas em relao ao final do procedimento" Elas
"pretendem, principalmente, diminuir o risco de investimento dos particulares, pois cada uma
delas funciona como

480 Sobre a figura da promessa, cfr. HARTMUT MAURER, D Administratif Allemand, p.


224 e segs..

481 V., entre ns, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca..., p. 642 e FILIPA CALVO,
Os Actos Precrios..., p. 45 e segs..

482 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca..., p. 462.

483 V. FILIPA CALVO, Os Actos Precrios..., p. 45.

p.263

um pr-aviso em relao ao que poder suceder no final do procedimento" 484.

Mas o que so actos prvios e actos parciais?

"Actos prvios" so os actos administrativos plos quais a Administrao resolve questes


isoladas de que depende a posterior deciso da pretenso autorizatria ou licenciatria
formulada pelo particular.

"Actos parciais" so os actos administrativos plos quais a Administrao decide


antecipadamente uma parte da questo final a decidir em relao a um acto permissivo.

Exemplo de acto prvio , no nosso direito administrativo, a "informao prvia" prestada


pelas cmaras municipais no mbito dos procedimentos urbansticos de licenciamento de
obras de urbanizao e de edificao (artigos 14. e segs. do D. L. n. 555/99, de 16 de
Dezembro). Esta informao prvia, que, legalmente, constitutiva de direitos, constitui um
instrumento de segurana dos particulares, diminuindo os riscos de no aprovao do
projecto da obra, cujos custos so normalmente elevados 485. Ela garante, em suma, o seu
destinatrio contra as alteraes supervenientes da regulao urbanstica ou dos critrios de
deciso dos rgos administrativos.

Exemplo de acto parcial temo-lo, no nosso direito administrativo, na licena de estruturas que
"consiste num acto administrativo autorizativo da realizao das escavaes necessrias ao
incio da construo, quando a Administrao j possua elementos suficientes que lhe
permitam concluir apenas pela admissibilidade da implantao das estruturas da construo,
mas ainda no disponha dos elementos necessrios para concluir pela verificao de todos os
pressupostos

484 V. FILIPA CALVO, Os Actos Precrios..., p. 46.


485 V. FERNANDO ALVES CORREIA, As Grandes Linhas da Recente reforma do Direito
do Urbanismo Portugus, Coimbra, 1993, pp. 132.
p.264

normativos da licena de construo" 486. Tambm este tipo de decises tem efeito
vinculativo, "s podendo ser afastada nos termos gerais por aplicao dos preceitos legais que
regulam a revogao e a anulao" 487.

No obstante alguns pontos de contacto, as figuras distinguem-se bem uma da outra. No acto
prvio, a deciso da Administrao, debruando-se sobre questes prvias, no tem qualquer
efeito permissivo: no caso de uma autorizao por exemplo, o particular no pode ainda
exercer o seu direito antes que seja tomada a deciso final; diferentemente no acto parcial, a
deciso da Administrao j uma deciso definitiva sobre uma parte do que foi requerido e
tem, pois desde logo, efeito permissivo, contanto que limitado apenas a parte do que o
particular pretende obter 488.

65. Actos secundrios

"Actos secundrios", como dissemos logo de incio, so aqueles actos administrativos que
versam directamente sobre um primrio anterior e, portanto, indirectamente, sobre a situao
subjacente ao acto primrio. Correspondem quilo que tamb na doutrina se chama actos
sobre actos ou actos de segunda gerao. So actos administrativos que tm por objecto
imediato u outro acto administrativo anterior.

Os actos secundrios distinguem-se em trs categorias:

1) Actos integrativos;

2) Actos saneadores; (

3) Actos desintegrativos.

486 V. FILIPA CALVO, Os Actos Precrios..., p. 53-54.

487 V. FILIPA CALVO, Os Actos Precrios..., p. 53.

488 V. HARTMUT MAURER, Dmit Administraif Allemand, p. 228.

p.265

Por agora, apenas se estudaro aqui os actos integrativos, porque as outras duas categorias s
podem ser bem compreendidas depois de se haver estudado a matria da invalidade do acto
administrativo. Ficam, pois, para mais tarde.

Os "actos integrativos" so os que visam completar actos administrativos anteriores. Dentro


destes, temos que distinguir cinco categorias principais:

- a homologao;

- a aprovao;

- o visto;

- o acto confirmativo;

- a ratificao-confirmativa.

a) A "homologao" o acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de


uma proposta ou de um parecer apresentados por outro rgo.

Muitas vezes acontece na prtica administrativa que um rgo faz uma proposta ou uma
recomendao a outro rgo e depois o segundo, se concorda com a proposta, limita-se a
dizer que "homologa" o parecer ou a proposta. Ora bem: a homologao absorve os
fundamentos e as concluses da proposta. Portanto, quando o rgo competente diz
"homologo", isto significa que faz seu o contedo tanto das concluses como dos
fundamentos do acto homologado.

E tem importncia sublinhar que no s as concluses, mas tambm os fundamentos, so


abrangidos pela homologao, visto que a lei estabelece, para muitos casos, uma obrigao de
fundamentar. Ora, no caso da homologao, no necessrio acrescentar mais nenhum
fundamento queles que j constam da proposta, porque a homologao fez seus, no apenas
a concluso da proposta, mas tambm os respectivos fundamentos (cfr. CPA, art.124.0, n.
2).

De outras vezes, no se trata de uma proposta, mas sim de um parecer. Quando um rgo
consultivo envia o seu
p.266

parecer para o rgo activo, se este o homologa, isso significa que faz suas as concluses e os
fundamentos do parecer, mas o que fica a ser acto administrativo a homologao. A
homolgao que o acto administrativo principal, no o acto homologado489.

b) A "aprovao" o acto pelo qual um rgo da Admi nistrao exprime a sua concordncia
com um acto anterior praticaddo por outro rgo administrativo, e lhe confere eficcia.

Um exemplo: certos actos praticados por institutos pblicos dependem da aprovao tutelar
do Governo; outros dependem da aprovao posterior de uma Assembleia, Conselho ou
Senado da mesma pessoa colectiva. Estamos aqui perant actos administrativos que s se
tornam eficazes quando sobrevier a aprovao, que dada por outro rgo. Pode ser uma
aprovao tutelar ou no tutelar, depende dos casos.

A aprovao distingue-se da homologao porque, no caso da homologao, antes de esta ser


praticada, no existe nhum acto administrativo: existe apenas uma proposta ou parecer.
Inversamente, no caso da aprovao, antes de esta ser dada, j existe um acto administrativo,
s que no eficaz. Portanto, a aprovao vem apenas conferir eficcia a um acto
administrativo que j existia, s que no eficaz.

Qual que fica aqui a ser o acto principal?

O acto principal o acto aprovado, no o acto de aprovao, pois aquele s precisava de


aprovao para se tornar eficaz (cfr. CPA, artigo 129., alnea a)). A aprovao vem conferirlhe eficcia, mas no o absorve, nem fica (ela, a aprovao) a ser o acto principal naquela
situao. O principal o acto aprovado.

489 V. JOS GABRIEL QUEIR, Homologao, m DJAP, V, pp 90

p.267

E como que se distingue a aprovao da autorizao?


A primeira diferena salta logo vista: que a autorizao um acto permissivo, enquanto a
aprovao um acto integrativo. Mas h mais: na autorizao, permite-se a futura prtica de
um acto ou o futuro exerccio de um direito (exemplo: o acto pelo qual um rgo da
Administrao central, depois de examinar o projecto de obras, permite que uma cmara

municipal licencie uma determinada construo numa zona de proteco), ao passo que na
aprovao concorda-se com um acto j praticado no passado.

Alm disso, a diferena fundamental, do ponto de vista jurdico, a seguinte: enquanto a


aprovao uma condio de eficcia de um acto administrativo, a autorizao uma
condio de validade da prtica do acto.

Assim, um acto sujeito a aprovao que ainda no haja sido aprovado um acto ineficaz; ao
passo que um acto sujeito a autorizao e praticado sem que ela tenha sido dada um acto
invlido.

c) Em terceiro lugar, aparece-nos uma outra figura de actos integrativos que o visto. O que
um visto?

O "visto" o acto pelo qual um rgo competente declara ter tomado conhecimento de outro
acto ou documento, sem se pronunciar sobre o seu contedo (visto meramente "cognitivo")
ou declara no ter objeces, de legalidade ou de mrito, sobre o acto examinado e por isso
lhe confere eficcia (visto "volitivo").

O visto volitivo distingue-se da aprovao porquanto, quem aprova exprime a sua


concordncia com o contedo e a oportunidade do acto aprovado; ao passo que no visto o
rgo que o pratica no manifesta a sua opinio, no adere nem concorda, apenas se limita a
no objectar. o que no Direito Cannico se chama um nihil obsta.

Por vezes, o visto volitivo da competncia de um rgo


p.268

administrativo ou jurisdicional de controle - o caso do visto do Tribunal de Contas 490.

d) O acto confirmativo o acto administrativo pelo qual "o rgo da Administrao reitera e
mantm em vigor um acto administrativo anterior.

Muitas vezes acontece, na prtica, que a Administrao recusa uma licena ou uma
autorizao e, passados tempos o particular vem insistir e pede de novo a mesma coisa.
Ento a Administrao pode confirmar a sua recusa anterior reiteerando a posio
primeiramente tomada. Outras vezes u subalterno que pratica um determinado acto. recusa
uma determinada licena, e o interessado em obter aquilo que recusado interpe um recurso
hierrquico. O superior estuda aquesto e chega concluso de que o subalterno decid bem e,
portanto, reitera aquilo que estava decidido, sem tirar nem pr: no altera nada, apenas
confirma a deciso.

e) Finalmente, temos a ratificao-confirmativa. E dizemos ratificao-confirmativa, porque


h um outro tipo de ratificao, que a ratificao-sanao, que estudaremos mais tarde.

A "ratificao-confirmativa" o acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor


sobre certa matria exprime a concordncia relativamente aos actos praticados, em
circunstnci extraordinrias, por um rgo excepcionalmente competente.

o caso da competncia excepcional atribuda ao Governador Civil pelo artigo 8. do D. L.


n. 252/92 de 19 de Novembro: os actos praticados pelo rgo excepcionalmen competente
ficam sujeitos a ratificao (ratificao-confirmativa) pelo rgo normalmente competente.

490 V. JOS F. TAVARES, O Tribunal de Contas. Do Visto em especial conceito, natureza e


enquadramento na activiidade da administrao Coim bra, 1998, p. 117 e segs..

p.269

Nestes casos, h duas hipteses a considerar: ou o rgo normalmente competente concorda e


ratifica, ou discorda e recusa a ratificao: se ratifica, o acto ratificado, que no era ainda um
acto definitivo, torna-se definitivo (o acto era imediatamente executrio, por motivo de
urgncia, mas no era um acto definitivo); se recusa a ratificao, ento o acto caduca.

Importa no confundir a ratificao confirmativa com outras figuras. Em primeiro lugar, h


que separ-la bem da ratficao-sanao: esta tem por objecto um acto administrativo ilegal,
e destina-se a transform-lo num acto legal; ao passo que a ratificao-confirmativa tem por
objecto um acto legal, e destina-se a conferir-lhe definitividade.

Em segundo lugar, cumpre distinguir claramente a ratificao-confirmativa do acto


confirmatvo: a primeira tem por objecto um acto praticado por um rgo excepcionalmente
competente (por ex., o Governador Civil nas circunstncias do artigo 8. do D. L. n. 252/92),
enquanto o acto confirmativo tem por objecto um acto praticado por um rgo normalmente
competente (por ex., uma deciso tomada por um subalterno com competncia prpria,
depois confirmado pelo respectivo superior hierrquico; ou ento a confirmao de um acto
pelo seu prprio autor).

Em terceiro lugar, importa no confundir a ratificao-confirmativa com a aprovao. claro


que, em sentido amplo, a ratificao-confirmativa uma aprovao (no sentido de que um
acto pelo qual se exprime concordncia com um acto anterior). Mas h uma diferena muito
importante: que no acto sujeito a aprovao o acto primrio definitivo mas no eficaz
enquanto no acto sujeito a ratificao-confirmativa o acto primrio eficaz mas no
definitivo.

E desta diferena resulta uma consequncia jurdica do maior relevo: a aprovao confere
eficcia ao acto primrio, enquanto a ratificao-confirmativa lhe confere definitividade.

66. Actos instrumentais

Consideremos agora a categoria dos actos instrumentais que, como j dissemos acima,
identificam aquelas pronncias
p.270

administrativas que no envolvem uma deciso de autoridade, antes so auxiliares


relativamente a actos administrativos decisrios (passe o pleonasmo). Quer dizer, "a sua
contribuio para a realizao das tarefas administrativas processa-se atravs de um acto
administrativo cuja produo condici nam de modo diverso ou cuja efectiva operatividade
condicionam 491.

Que actos se incluem nesta categoria? Destacam-se duas modalidades principais:

- as declaraes de conhecimento;

- os actos opiniativos.

1) As "declaraes de conhecimento" so actos auxiliares pelos quais um rgo da


Administrao exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos actos ou situaes.

o caso, por exemplo, das participaes (actos plos quais um agente da autoridade participa
um crime de que tome conhecimento), dos certificados e das certides (actos plos quais a
Administrao declara ao pblico quais so os factos ou situaes de que tem conhecimento
oficial por se encontrarem documentados nos seus registos ou nos seus arquivos prprios);

dos atestados; das informaes prestadas ao pblic etc. Todos estes actos correspondem
noo de declarao
de conhecimento.

Estes actos declarativos, em suma, limitam-se a verificar a existncia ou a reconhecer a


validade de situaes que existiam 492. H quem chame aos actos declarativos actos no
inovadores. Contud esta terminologia no parece aceitvel, porque eles introduzem uma certa
dose de inovao na ordem jurdica.

491 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 100.

492 Sobre esta categoria, v. PAULO OTERO, Direito Administrativo.


pp. 428-432.

p.271

Ocupou-se longamente deste assunto Alberto Xavier, na sua dissertao de doutoramento


Conceito e Natureza do Acto Tributrio (Lisboa, 1972). O Autor chama a a ateno para que
toda a eficcia jurdica, pelo mero facto de o ser, intrinsecamente inovadora: da que
tambm o seja a eficcia declarativa. Por outras palavras, os actos meramente declarativos
so actos que produzem efeitos jurdicos novos, designadamente o efeito do reconhecimento
oficial de um direito ou de uma situao jurdica. Ora, o reconhecimento oficial de um
direito, que no existia antes desse acto, passou a existir por efeito da prtica do mesmo,
havendo pois uma alterao na ordem jurdica. Esta alterao no consiste na criao de um
direito que no existisse, mas sim no facto de passar a existir um documento que reconhece
oficialmente a existncia de tal direito. E, portanto, uma inovao de tipo declarativo, no de
tipo constitutivo, mas uma inovao, o que confirma que tambm os actos declarativos so,
a seu modo, inovadores 493.

Estes actos tm, em princpio, eficcia retroactiva. Como se limita a reconhecer direitos ou
situaes que j existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos
ou situaes reconhecidas nasceram.

Assim, por exemplo, uma certido de nascimento passada em 2000 relativamente ao


nascimento de um indivduo em 1974 no vale apenas a partir de 2000: ela cobre todo o
perodo decorrido desde 1974, atestando que o indivduo em causa j existia em qualquer ano
entre 1974 e 2000. A eficcia declarativa deste acto retroactiva, vale desde 1974.

De igual modo, um certificado de licenciatura em Medicina concluda em 1965, emitido em


2000, d cobertura certificatria situao jurdica do licenciado em Medicina desde o
momento em que tal situao se constituiu, e no apenas a partir da data em que o certificado
foi passado. Se se discutir se no ano de 1970 o indivduo em causa j era licenciado em
Medicina, o certificado produzido em 2000 pode ser invocado, vale e eficaz em relao a
1970. A sua eficcia ex tunc, ou retroactiva; no vale apenas para 2000 e anos seguintes.

493 V. ALBERTO XAVIER, Conceito e natureza do acto tributrio, p. 405


e segs.
272

2) "Actos opiniativos" so actos pelos quais um Orgo da


Administrao emite o seu ponto de vista acerca de uma questo tcnica ou jurdica. So, no
fundo, opinies.

Aqui a Adminis trao no resolve problemas, no toma decises, apenas emite opinies; da
a designao de actos opiniativos.

No se deve confundir estes actos com os "actos opinativos" referidos no n. 1 do artigo 186.
do CPA: estes, como adiante veremos a respeito do contrato administrativo, "correspondem a
declaraes unilaterais de vontade jurdica da Administrao, muito embora, serem proferidas
no seio de relaes contratuais (em matria de sua interpretao e validade, e fora, portanto,
dos casos em que, mesmo a, dado Administrao praticar actos administrativos), no
vinculam a contraparte - seno mediante prvia confirmao judicial -, traduzindo-se assim
(...) em opinies do contraente pblico sobre os direitos ou deveres que' entende constiturem
o contedo da respectiva relao contratual". .

Dentro desta categoria de actos, h que distinguir trs modalidades:

- as informaes burocrticas,

- as recomendaes,

- os pareceres

a) "Informaes burocrticas" so as opinies prestadas plos servios ao superior


hierrquico competente para decidir.

indispensvel dizer "informaes burocrticas", para as distinguir das "informaes


prestadas ao pblico", que fazem parte da categoria anterior, como declaraes de
conhecimento.

Uma coisa o acto pelo qual a Administrao prest certas informaes ao pblico, outra
coisa o acto pelo qual o funcionrio estuda um processo e elabora uma informao

494 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 552.

p.273

entrega ao superior hierrquico, para que este possa decidir da forma mais conforme lei e ao
interesse pblico (por exemplo que a construo de determinado edifcio por se mostrar
contrria s regras urbansticas aplicveis deve ser embargada e deve ser ordenada a sua
demolio);

b) "Recomendaes" so actos plos quais se emite uma opinio, consubstanciando um apelo


a que o rgo competente decida de certa maneira, mas que o no obrigam a tal;

c) Os "pareceres", enfim, so actos opiniativos elaborados por peritos especializados em


certos ramos do saber, ou por rgos colegiais de natureza consultiva.

Diferentemente da "informao burocrtica", "que se limita em regra a carrear os dados de


facto e de direito que importam deciso do caso, o parecer apresenta-se (...) como uma
opinio crtica autorizada, em que so aprofundados os mais difceis problemas tcnicos,
jurdicos e polticos e proposta uma soluo final firmada em fundamentos cuidadosamente
apurados, depois de examinados todos os ngulos e possveis incidncias de tal soluo"

67. Idem: dos pareceres em especial

Os pareceres agrupam-se atravs de duas classificaes


muito importantes, que cumpre conhecer.

Por um lado, os pareceres so "obrigatrios" ou "facultativos", conforme a lei imponha ou


no a necessidade de eles serem emitidos; por outro os pareceres so "vinculativos" ou

495 V. BAPTISTA MACHADO, Lies de Introduo ao Direito Publico, in Obra Dispersa,


II, Braga, 1993, p. 261.
p.274

"no vinculativos", conforme a lei imponha ou no a necessidade de as suas concluses


serem seguidas pelo rgo decisrio competente 496.

A regra geral no nosso direito que, "salvo disposio expressa em contrrio, os pareceres
referidos na lei consideram-se obrigatrios e no vinculativos" (CPA, artigo 98. n. 2).

Portanto, quando a lei estabelece a necessidade de ouvir um parecer, sem dizer em que
termos, a regra geral a aplicar em caso de dvida a de que esse parecer obrigatrio e no
vinculativo.

Os casos em que o parecer de um rgo consultivo, o de um especialista, so vinculativos


para o rgo competente para decidir so casos excepcionais. Normalmente, os pareceres,
como se disse, so diligncias procedimentais de feio instrutria e consultiva, a que falta
autonomia (funcional) para, sem mediatizao de um outro acto jurdico (acto final do
procedimento), produzirem efeitos jurdicos numa esfera externa ao rgo emitente 497.
Todavia, quando as concluses do parecer tm necessariamente de ser seguidas pelo rgo
competente para decidir, na realidade quem decide a entidade que emite o parecer. Esta
que ser a verdadeira deciso.

A deciso da segunda entidade apenas uma formalizao de algo que j estava prdeterminado no parecer. Neste ltino caso, sempre que o parecer seja vinculativo, do que se
trata de os dois rgos praticarem o acto administrativo em co-autoria. O acto tem dois

autores: um o rgo consultivo ou o especialista que emita o parecer vinculante, e o outrO o


rgo com competncia para tomar a deciso definitiva mas que obrigado a seguir as
concluses do parecer.

496 Ver, neste sentido, o artigo 98., n. 1, do CPA.

497 V. PEDRO GONALVES, Apontamento sobre a funo e natureza dos pareceres


vinculantes, m CJA, n. O, 1996, pp. 3 e segs..

p.275

Se o parecer obrigatrio mas no vinculativo, a sua


falta gera vicio deforma498.

Os pareceres devem ser sempre fundamentados e concluir


de modo expresso e claro sobre todas as questes indicadas a consulta (CPA, artigo 99., n.
1): assim, um parecer sem concluses, ou apenas com concluses implcitas ou obscuras,
um acto nulo, por ininteligibilidade do respectivo objecto (CPA, artigo 133., n. 2, alnea c),
segunda parte).

Na falta de disposio legal ou de fixao de outro prazo, os pareceres devem ser emitidos no
prazo de 30 dias (CPA, artigo 99., n. 2).

Preceito muito importante para garantir a celeridade da


actividade da Administrao e os direitos dos particulares o do n. 3 do artigo 99. do CPA:
"quando um parecer obrigatrio e no vinculativo no for emitido dentro dos prazos previstos
no nmero anterior, pode o procedimento prosseguir e vir a ser decidido sem o parecer, salvo

disposio legal expressa em contrrio". Ou seja: por via de regra, a lentido da


administrao consultiva no deve bloquear a eficincia da administrao activa.

68. Classicaes dos actos administrativos

Conhecida a tipologia geral dos actos administrativos e dos actos instrumentais, vamos agora
apresentar algumas classificaes de que tais actos so susceptveis.

No apresentaremos aqui, de uma assentada, todas as classificaes possveis, mas apenas


algumas das mais importantes. Outras sero includas posteriormente a propsito do
tratamento de certas matrias com as quais se relacionam

498 V. FREITAS DO AMARAL et alii Cdigo do ProcedimentoAdministrativo Anotado, p.


186; e ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 136.
p.276

mais intimamente (por exemplo, s a propsito da revogao apresentaremos a classificao


dos actos administrativos em"actos constitutivos de direitos" e "actos no constitutivos de
direitos")

Neste lugar e neste momento, apresentaremos as principais classificaes dos actos


administrativos quanto ao autor e quanto ao destinatrio, quanto aos efeitos, e quanto
susceptibilidade de execuo coactiva.

69. Idem: a) Quanto ao autor; decises e delibe raes

Antigamente, e at ao ensino de Marcello Caetano, fazia-se, na Faculdade de Direito da


Universidade de Lisboa, importante distino entre decises e deliberaes. Assim, e
atendendo ao critrio do autor, chamava-se "decises" aos actos administrativos provenientes
de rgos singulares, e "deliberaes" aos actos administrativos provenientes de rgos
colegiais 499.

Actualmente, em nossa opinio, deve adoptar-se um aperspectiva algo diferente. "Decises"


so todos os actos admnistrativos (CPA, artigo 120.). "Deliberaes" so apenas decises
tomadas por rgos colegiais. A razo pela qual reservamos a designao de deliberao para
as decises dos rgos colegiais a de que h regras especiais que regulam o funcionamento
dos rgos colegiais e, em particular, o procedimento especial pelo qual esses rgos tomam
decises, que o processo deliberativo.

499 V. supra, vol. I, p. 598 e segs..

p.277

70. Idem, idem: actos simples e complexos

Ainda quanto ao autor, os actos administrativos podem distinguir-se em actos simples e actos
complexos.

Chamam-se "actos simples", no contexto desta classificao aqueles que provm de um s


rgo administrativo, e "actos complexos" aqueles em cuja feitura intervm dois ou mais
rgos administrativos.

A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que
h uma "complexidade igual" quando o grau de participao dos vrios autores na prtica do

acto o mesmo. A complexidade igual corresponde noo de co-autoria: o caso, por


exemplo, de um despacho conjunto de dois Ministros.

Diz-se que h "complexidade desigual" quando o grau de participao dos vrios


intervenientes no o mesmo. Suponhamos, por exemplo, que o acto de um Ministro deve,
por lei, revestir a forma de decreto. O acto um acto ministerial, um acto de determinado
Ministro, mas tem de revestir a forma de decreto. Ora o decreto implica promulgao pelo
Presidente da Repblica (Constituio, artigo 134., alnea b)) e referenda dessa promulgao
pelo Primeiro-Ministro (Constituio, artigo 140., n. 1). Estes dois rgos intervm na
elaborao daquele acto, mas no so os seus autores - esto numa posio diferente, de
garantes. Eles so co-responsveis pelo acto, mas no so co-autores. O acto da
responsabilidade principal do Ministro: o Presidente da Repblica e o Primeiro-Ministro tm
uma interveno que extrnseca, meramente formal. Assinam, mas no so os autores
materiais do acto.

Esta distino importante por vrias razes. Primeiro, porque, para efeitos de revogao, a
lei diz que esta deve ser feita pelo autor do acto (CPA, artigo 142., n. 1);

Logo, quem tem de tomar a iniciativa da revogao, num


p.278

caso destes, o Ministro, e no, obviamente, o Presidente da Repblica ou o PrimeiroMinistro.

Depois, porque, para efeitos de recurso contencioso, estd deve ser interposto contra o autor
do acto - que , nestes casos, o Ministro competente, e no o Presidente da Repblica ou o
Primeiro-Ministro.

71. Idem: b) Quanto aos destinatrios: actos singulares, colectivos, plurais e gerais

Uma outra classificao distingue os actos administrativos, quanto aos destinatrios, em actos
singulares, colectivos plurais e gerais. J se tomou contacto com esta classifica aquando da
delimitao do conceito de acto administrativo pelo que no ser aqui repetida (cfr. supra).

72. Idem: c) Quanto aos efeitos: actos de execuo instantnea e actos de execuo
continuada

Diz-se "acto de execuo instantnea" aquele cujo cumpr mento se esgota num acto ou facto
isolado.
Pelo contrrio, um acto diz-se "de execuo continuada quando a sua execuo perdura no
tempo. Pode tratar-se de uma actividade de natureza contnua, de um comportamento
constante, ou de uma srie de actos ou factos sucessivos. Em todos estes casos, o acto
administrativo de execuo continuada.

So actos de execuo instantnea, por exemplo, a deciso de encerrar um estabelecimento


comercial, ou uma ordem de despejo dada por uma cmara municipal relativamente aos
inquilinos de um prdio que ameaa runa.
Inversamente, so actos de execuo continuada, por exemplo, uma autorizao para o
exerccio de uma actividade,

p.279

uma licena para a instalao de uma determinada indstria, ou uma concesso de uso
privativo de um bem do domnio pblico. So actos que podem perdurar meses ou anos.

A importncia prtica desta distino decorre da circunstncia de o regime de revogao no


ser o mesmo para ambos os tipos de actos. Nomeadamente, um acto de execuo instantnea

que j tenha sido executado no pode, em princpio, ser revogado. Isto porque, como a seu
tempo melhor se ver, a revogao est, por via de regra, "destinada a paralisar
definitivamente a eficcia actual ou potencial de um acto administrativo, e no a destruir os
efeitos por ele produzidos:

o uso de poderes revogatrios fica, por isso, circunscrito aos actos que tm uma eficcia
duradoura, enquanto eficazes, ou aos actos de eficcia instantnea, enquanto no sejam
executados" 500.

73. Idem, idem: actos positivos e negativos

Consideram-se "actos positivos" aqueles que produzem uma alterao na ordem juridica. Por
exemplo, uma nomeao, uma demisso, uma autorizao: esses actos introduzem uma
modificao na ordem jurdica, tal como existia no momento em que o acto foi praticado.

So "actos negativos" aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alterao na ordem
jurdica. H trs exemplos tpicos destes actos negativos: a omisso de um comportamento
devido, o silncio voluntrio perante um pedido apresentado Administrao por um
particular, e o indeferimento expresso de uma pretenso apresentada.

Qual a relevncia da distino?

500 V. PEDRO GONALVES, Revogao (de actos administrativos), in JAP, VI, p. 311.
p.280

A relevncia reside no facto de, uma vez anulado ou revogado um acto administrativo, as
consequncias serem distintas consoante se trata de um acto positivo ou de um acto negativo:
a destruio de um acto positivo acarreta a eliminao dos efeitos dele decorrentes; a
destruio de um acto negativo implica a necessidade de praticar os actos positivos que por
lei deviam ter sido praticados e no o foram ( o chamado dever de praticar o contrarius
actus).

Um exemplo: suponhamos que a Administrao pratica um acto positivo de demisso de um


funcionrio, atravs da aplicao de uma pena disciplinar. Se ele recorre e obtm a anulao
contenciosa desta demisso, da resulta, necessariamente, que todos os efeitos decorrentes da
sua demisso tm de ser destrudos e eliminados. Se, em consequncia da demisso do
funcionrio, foi nomeado outro para o lugar que tiver ficado vago, a anulao contenciosa da
demisso implica a necessidade de considerar nula a nomeao do sucessor, uma vez que se
for anulada a demisso, o lugar, juridicamente, no est vago e no pode ser preenchido por
um sucessor. Por conseguinte, da anulao do acto positivo decorre a necessidade de eliminar
os efeitos que dele decorreram.

Suponhamos agora um acto negativo: um particular apresenta um pedido de uma determinada


licena e a Administrao recusa ilegalmente conferir essa licena. Anulada esta recusa, o
que se pode fazer de seguida, visto no existirem efeitos, pois que a Administrao se limitou
a nada fazer? O que preciso ento praticar o acto positivo que devia
ter sido praticado, ou seja, praticar o contraris actus: conferir a licena.

As consequncias so, como se v, diferentes consoante o acto seja positivo ou negativo 501.

Certos actos administrativos podem ser simultaneamente positivos e negativos. So os


chamados actos mistos ou acttos de duplo efeito.

501 Sobre esta classificao, cfr. FREITAS DO AMARAL, A execuo das sentenas dos
tribunais administrativos, Lisboa, 1967, p. 72 e segs., e 76 e segs. (na 2 ed., pp. 60 e segs.), e
PROSPER WEIL, Ls consquences "
1'annulation d'un act administratif por excs de powoir Paris, 1952, p. 154/

p.281

Exemplo: um aluno universitrio solicita Administrao uma bolsa de estudo mensal de 100
contos; a Administrao concede-lhe apenas 50 contos. A deciso tomada teve um duplo
efeito: em parte positivo Bolsa de 50 contos - e em parte negativo - recusa de atribuio dos outros 50 contos502.

74. Idem: d) Quanto respectiva localizao no procedimento e hierarquia administrativos:

actos definitivos e no definitivos

Vejamos agora como se classificam os actos administrativos em actos definitivos e no


definitivos. Antes, advirta-se que com esta classificao no visamos delimitar o alcance do
pressuposto processual da recorribilidade do acto administrativo - tal matria s ser estudada
no vol. III deste Curso. Quer dizer, o facto de se qualificar certo acto como no definitivo nos
planos horizontal ou vertical no significa que o mesmo seja contenciosamente irrecorrivel.
Com ela pretendemos apenas esclarecer, para efeitos didcticos, certos aspectos relacionados
com a localizao "horizontal" e "vertical" do
acto administrativo.

Ora bem: quando a Administrao Pblica pratica um acto administrativo, tem de ter-se
presente dois aspectos diferentes.

Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela Administrao Pblica no surge de


repente: sempre precedido por uma srie de formalidades, de actos preparatrios, de
estudos, de pareceres, de projectos, que vo ajudando a formar e a esclarecer a vontade da
Administrao, e que acabam por desembocar numa concluso. O acto administrativo

502 V. HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaiunsrecht, p. 204 (ed. francesa, p. 217).


p.282

definitivo a concluso de todo um processo que se vai desenrolando no tempo - e que se


chama, como veremos, procedimento administrativo.

No termo desse procedimento, a Administrao Pblica pratica um acto, que a concluso


lgica do respectivo processo, que a sua soluo final: a esse acto que se chama acto
definitivo, num certo sentido, que se poder considerar horizontal. Na verdade concebendo o
procedimento administrativo como uma linha horizontal, em que se vo sucedendo os vrios
actos e formalidades, o termo final dessa linha o acto definitivo em sentido horizontal.

Cumpre recordar que certos actos so praticados antes do acto defimitivo; que, em seguida,
praticado o acto definitivo; e que depois deste podem ser praticados outros actos que se
destinam a lev-lo ao conhecimento dos particulares ou a p-lo em execuo. Podem assim
agrupar-se em trs categorias principais os actos horizontalmente no definitivos:

a) Os actos anteriores ao acto definitivo;

b) Os actos transformveis em actos definitivos;

c) Os actos posteriores ao acto definitivo

Exemplo do primeiro caso so os actos preparatrios (v.g., as decises provisrias503);


exemplo do segundo caso so os actos sujeitos a ratificao confirmativa; exemplo da terceira
realidade so os actos meramente confirmativos (504 v.g., a confirmao da deciso de
adjudicao proferida pelo jur de um concurso pblico pela direco do instituto pblico que
abriu esse concurso).

503 V. tambm FILIPA CALVO, Os actos precrios.... p. 30 e nota 22: De facto, o acto
praticado provisoriamente por se verificar incerteza em relao aos pressupostos do "acto
definitivo" [no sentido de acto administrativo que pe fim ao procedimento administrativo] e
haver necessidade de acautelar os interesses em jogo",

504 Sobre a distino entre actos meramente confirmativos e actos


confirmatvos, cfr. o nosso Direito Administrativo, III, Lisboa, 1989, pp. 2 e segs..
'

p.283

Em segundo lugar, temos de ter presente que o rgo que pratica o acto definitivo em sentido
horizontal um rgo da Administrao, situado num certo nvel hierrquico:

pode ser um rgo subalterno, pode ser o rgo superior de uma hierarquia, e pode ser um
rgo independente, no inserido em nenhuma hierarquia. Ora, s so definitivos os actos
praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia, ou sejam
independentes.

Aqui a definitividade do acto j aparece num sentido diferente, no se atendendo ao aspecto


(horizontal) da localizao do acto no procedimento administrativo, mas sim a um aspecto
vertical, qual seja o da posio ocupada pelo rgo que pratica o acto na estrutura hierrquica
da Administrao. Trata-se ento daquilo a que se poder chamar a definitividade vertical do
acto administrativo. O acto verticalmente efinitivo quando praticado pelo rgo que ocupa
a posio suprema na hierarquia ou por um rgo independente; inversamente, o acto no
verticalmente definitivo se for praticado por qualquer rgo subalterno inserido numa
hierarquia.

Como que podemos saber se um acto est ou no sujeito a recurso hierrquico; quando
que podemos saber se um acto ou no verticalmente definitivo?

Atravs da interpretao da lei, porque a lei que nos diz quais so os rgos da
Administrao que tm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos.

Mas podem-se formular algumas regras gerais. Praticam actos verticalmente definitivos:

1) Os rgos mximos de qualquer hierarquia do Estado, designadamente o Governo e os


seus membros;

2) Os rgos do Estado que tenham a natureza de rgos independentes, isto , no


integrados em qualquer hierarquia;

3) Os rgos subalternos que tenham competncia reservada ou


competncia exclusiva 505;

505 Sobre estes conceitos, cfr. vol. I, pp. 612-613.

p.284

4) Os rgos mximos das regies autnomas, autarquias locais institutos pblicos e


associaes pblicas;

5) So ainda verticalmente definitivos os actos praticados por delegao de poderes ou por


subdelegao de poderes, nos casos que a lei os considera definitivos.

So, em princpio, acos verticalmente no definitivos:

1) Os actos praticados por rgos subalternos sujeitos a recurso hierrquico necessrio;

2) Os actos praticados por delegao de poderes ou subdelegao de poderes, quando a lei os


considere como actos no definipivos;

3) Os actos praticados plos rgos mximos de institutos pblicost ou associaes pblicas


quando a lei estabelea, a ttulo excepcional, um recurso tutelar necessrio (CPA, artigo
177., n. 2.

luz das consideraes anteriores, estamos agora habilitados a dar a seguinte noo de
"actos definitivos": estes so os actos administrativos que tm por contedo uma deciso
horizontal e verticalmente final506.

Actos "no definitivos" so, por seu turno, todos aqueles que no contenham uma resoluo
fimal ou que no sejam praticados pelo rgo mximo de certa hierarquia ou por rgo
independent

75. Idem: e) Quanto susceptibilidade de execuo administrativa: actos executrios e no


executrios

Vejamos agora como se distinguem os actos administrativos em executrios e no


executrios.

Antes de mais, importa no confundir executoriedade e execuo: a executoriedade uma


potencialidade jurdica e a execuo um acontecimento da vida real.

506 V. a noo apresentada por MARCELLO CAETANO, Manual p. 443.

p.285

Dito isto, podemos considerar como executrios os actos admiinistrativos simultaneamente


exequveis e eficazes cuja execuo coerciva por via administrativa no seja vedada por lei.
Expliquemo-nos.

Assim e em primeiro lugar, so executrios os actos


execuveis, ou seja, aqueles actos impositivos de deveres ou encargos estruturalmente
susceptveis de execuo coerciva contra os particulares: o caso, v.g., do acto admnistrativo
que ordena o embargo e a demolio de um prdio que ameaa runa. So inexequveis a
generalidade dos actos secundrios e permissivos - o seu contedo no integra nenhum
comando dirigido ao destinatrio, que por incumprimento voluntrio deste lhe possa ser
administrativamente imposto
pela fora.

Em segundo lugar, so executrios os actos eficazes, ou


seja aqueles que produzem actualmente os efeitos caractersticos do seu tipo legal ou outros
que a lei lhes atribui. No o so: os actos sujeitos a condio suspensiva ou termo inicial
(CPA artigo 150., n. 1, alnea a)); os actos sujeitos a aprovao'ou a referendo (CPA, artigo
150., n. 1, alnea c)); os actos sujeitos a visto do Tribunal de Contas (CPA, artigo 150., n.
1, alnea c), por analogia); os actos que ainda no foram objecto de adequada forma de
publicidade ( o caso, por exemplo, das deliberaes dos rgos colegiais ainda no
reduzidas a acta - cfr. CPA, artigo 27., n. 4 - ou dos actos que, devendo-o ter sido, no
foram publicados ou notificados aos destinatrios - CPA, artigo 130., n. 2); os actos
administrativos suspensos, quer por deciso administrativa quer por sentena de um tribunal
(CPA, artigo 150., n. 2, e LEPTA, artigos 76. e seguintes); os actos administrativos dos
quais se tenha interposto reclamao ou recurso com efeito suspensivo (cfr. CPA. artigos
150., n. 1, alnea
163., n.0 1, 170., n.0 1).
p.286

Finalmente, so executrios os actos (exequveis e eficazes) voluntariamente incumpridos


plos particulares cuja execuo coerciva aministrativa seja por lei permitida. No so
executrios, ainda que exequveis e eficazes, os actos tributrios e, em geral, os actos
administrativos de que resulte obrigao de pagar uma quantia em dinheiro. A liquida do
imposto, por exemplo, feita por um acto administra tivo: a Administrao que
normalmente define quanto que cada contribuinte deve pagar; mas se ele no pagar
voluntariamente, a execuo forada daquele acto tem de ser feit atravs dos tribunais,
mediante o chamado "processo das execues fiscais". Como veremos adiante 507, no pode
o Ministrio das Finanas ordenar a um seu funcionrio que se dirija a casa do contribuinte e
que da retire meia dzia de peas de mobilirio, quadros ou jias, para que o imposto seja
efectivamente pago ao Estado: ele tem de promover uma execuo fiscal atravs do tribunal
tributrio competent seguindo determinada tramitao. No h, pois, nestes casos execuo
coerciva por via administrativa.

76. Idem: articulao entre as duas classificaes anteriores

A regra geral esta: todo o acto administrativo definitivo


executrio.

Existem, contudo, duas ordens de excepes a essa regra:

a) Casos de actos definitivos que no so executrios;

b) Casos de actos executrios que no so definitivos.

A primeira ordem de excepes constituda pela lista j mencionada acima, dos actos no
executrios: por exemplo

V. infra.

p.287

o sujeito a aprovao ou a visto, enquanto no lhe for dada a aprovao ou concedido o visto,
um acto definitivo mas no executrio.

Por seu turno, so executrios, mas no definitivos, em primeiro lugar, certos actos
preparatrios (v.g., as decises provisrias). Estes, justamente porque tm a funo de ir
encaminhando o procedimento administrativo at resoluo final, so executrios, "mexem"
com o procedimento, fazem-no andar, produzem logo os seus efeitos: mas no so actos
definitivos, porque definitivo s o acto final que ponha termo ao procedimento.

Integram tambm a segunda excepo os actos sujeitos a ratificao-confirmativa. Por


exemplo, os actos praticados pelo Governador Civil em circunstncias extraordinrias, actos
que esto fora da sua competncia normal e que ficam sujeitos a ratificao posterior pelo
Governo: estes actos no so definitivos enquanto o Governo os no ratificar, mas so desde
logo executrios. Nem faria sentido o contrrio, j que, se a lei d a possibilidade ao
Governador Civil de praticar um acto por motivo de urgncia, para que esse acto entre
imediatamente em vigor e possa ser posto em prtica. Ele ser, portanto, executrio ab initio;
no , porm, definitivo at ser ratificado.
III
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

77. Noo

A actividade administrativa no se esgota na tomada


De decises (decision-making): antes de cada deciso h sempre numerosos actos
preparatrios a praticar, estudos a efectivar, averiguaes a fazer, exames e vistorias a
realizar, informaes e pareceres a colher, etc.. E depois de tomada a deciso novos trmites
h a percorrer: registos, controles, vistos, publicao, notificaes aos interessados, etc..

Quer isto dizer que "a actividade da Administrao pblica , em larga medida, uma
actividade processual" 508: ou seja, a actividade administrativa, sobre cada assunto, comea
num determinado ponto e depois caminha por fases, desenrola-se de acordo com um certo
modelo, avana pela prtica de actos que se encadeiam uns nos outros, e pela observaotde
certos trmites, de certos ritos, de certas formalidades que se sucedem numa determinada
sequncia.

Chama-se a esta sequncia procedimento administrativo ou processo burocrtico, ou processo


administrativo gracioso, ou ainda processo no contencioso.

508 V. MARCELLO CAETANO, Manual, II, p.1263.


509 Do latim procedere - avanar, ir para diante.

p.289

Durante muitos anos a terminologia prevalecente em Portugal foi a de "processo


administrativo gracioso" (expresso oriunda da poca em que os sbditos solicitavam ao Rei
a graa, ou favor, de lhes conceder certos direitos ou mercs);

hoje porm, a designao mais correcta e adequada ao Estado de Direito parece-nos ser a de
procedimento administrativo 510.

Para ns, o "procedimento administrativo" a sequncia juridicamente ordenada de actos e


formalidades tendentes preparao da pratica de um acto da Administrao ou sua
execuo 511.

Analisemos a definio dada.

Primeiro, o procedimento uma sequncia. Quer isto dizer que os vrios elementos que o
integram no se encontram organizados de qualquer maneira: acham-se dispostos numa certa
sequncia, numa dada ordem. Constituem uma sucesso, um encadeamento de actos e
formalidades, que se prolonga no tempo. Isto assim no procedimento administrativo, como
o em qualquer outro processo (legislativo, judicial, etc.).

Segundo, o procedimento constitui uma sequncia juridicamente ordenada. a lei que


determina quais os actos a praticar e quais as formalidades a observar; tambm a lei que
estabelece a ordem dos trmites a cumprir, o momento em que cada um deve ser efectuado,

quais os actos antecedentes e os actos consequentes. o Direito, em ateno a certos fins (j


veremos quais), que regula e desenha a sequncia a adoptar em cada procedimento.

Terceiro, o procedimento administrativo traduz-se numa sequncia de actos e formalidades.


Na verdade, no h nele apenas actos jurdicos ou to-s formalidades: no procedimento
administrativo tanto encontramos actos jurdicos (por

510 Com a adopo desta terminologia no pretendemos negar natureza processual ao


procedimento administrativo: ver infra.
511 V. CPA, artigo 1., n. 1.
p.290

exemplo, a instaurao do procedimento, a suspenso de Um arguido, a deciso final) como


meras formalidades por exemplo, o decurso de um prazo).
Quarto, o procedimento administrativo tem por objecto um acto da Administrao. No
dizemos "um acto administrativo", porque embora a grande maioria dos procedimentos
administrativos se materializem na prtica de actos administrativos, a verdade que h
procedimentos respeitantes a rgulamentos e a contratos administrativos: a expresso "acto da
Administrao" engloba genericamente todas essas categorias O que d carcter
administrativo ao procedimento , precisamente, o envolvimento da Administrao Pblica e
o facto de o objecto dele ser um acto da Administrao.

As disposies da parte III do CPA encontram-se porm primariamente concebidas em


funo do acto administrativo: quer dizer, "o procedimento a regulado antes de mais, o
procedimento de formao do acto administrativo". Em contrapartida, o procedimento da
formao dos regulamentos "encontra-se no na Parte III, mas no Captulo I da parte IV; e o
procedimento correspondente aos contratos administrativos, no Captulo III subsequente,
juntamente com algumas normas substantivas

com uma remisso para o procedimento fixado para a formao dos actos administrativos"
512.

Quinto, o procedimento administrativo tem por finalidade preparar a prtica de um acto ou a


respectiva execuo. Da decorre a distino, que esclareceremos a seguir, entre
procedimentos decisrios e executivos 513 514.

512 V. LUS FBRICA, Regulamento Administrativo, loc cit., p. 505.


513 Sobre o procedimento administrativo nos diferentes pases, entre tantos, MARCELLO
CAETANO, Manual, II, p. 1263 e segs.; ROBERTO DROMI, El proceimento
administrativo, Madrid, 1986; G ISAAC, La procdure administrative non contentieuse Paris,
1968; ALDO S(. DULLI, II procedimento administrativo, Milo, 1959; CARL HERMANN t.
/ FRANZ BECKER, Venvatuungsverfahren im Rechtsstaat, Colnia, 19

p.291

Importa no confundir o procedimento administrativo com o processo administrativo: a


primeira uma noo do mundo

PETER BADURA, Das Verwaitungsverfahren, in Erichsen, Allgemeines Verwaitungsrecht,


W ed., Berlim, 1995, p. 417 e segs.; JAVIER BARNES VASQUEZ (organizao), El
procedimiento administrativo en el Derecho Comparado, Madrid, 1993.

514 Acerca do procedimento administrativo em Portugal, que comeou a ser estudado por
MARCELLO CAETANO a partir da edio do Manual (1951, pgs. 675 e segs.), cfr.
EDUARDO VAZ DE OLIVEIRA, O processo admInistRativo gracioso, Lisboa, 1962; A.L.

DE SOUSA FRANCO, O processo administrativo no contencioso no direito comparado


(policopiado), Lisboa, 1965; ALBERTO XAVIER, O processo administrativo gracioso,
Lisboa
1967; idem Conceito e natureza do acto tributrio, Lisboa, 1972, pgs. 137 e segs.;
MARQUES GUEDES, O processo burocrtico, Lisboa, 1969; RUI MACHETE,
Contribuio para o estudo das relaes entre o processo administrativo Gracioso e o
contencioso, Lisboa, 1969; idem, O processo administrativo gracioso perante a Constituio
portuguesa de 1976, in Democracia e Liberdade", 13,
1980; BAPTISTA MACHADO, Lies de Introduo ao Direito Pblico, in Obra Dispersa,
II, Braga, 1993 (mas 1980), pp. 258-286; ROGRIO SOARES, A propsito dum projecto
legislativo: o chamado Cdigo do Processo Admiinistrativo Gracioso, in Revista de
Legislao e Jurisprudncia, ano 115, pgs. 14,
40, 173, 261, 295, ano 116, pg. 324, e ano 117, pg. 65; Idem, A Administrao Pblica e o
Procedimento Administrativo, in Scienta Juridica, t. XLI,
1992, n.0' 238/240; PAULO FERREIRA DA CUNHA, O procedimento administrativo,
Coimbra, 1987; FAUSTO DE QUADROS / J. M. FERREIRA DE ALMEIDA / PAULO
OTERO / L. SOUSA FBRICA, Procedimento Administrativo, in DJAP, VI, pp. 470 a 479;
GOMES CANOTILHO, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, in RLJ, ano
123., n.0 3794, pp. 135 a 137; 3795, pp. 168 a 171, e 3798, pp. 261 a 270; L. F. COLAO
ANTUNES, A Tutela dos Interesses Difusos no Novo Cdigo do Procedimento dministrativo
Portugus, m Rivista trimestrali di diritto pubblico, IV, 1993, PP 1079 e segs.; JOO
LOUREIRO, O procedimento administrativo entre a ecincia e a garantia dos particulares,
Coimbra, 1996; PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento
Administrativo, Lisboa, 1995, PP 19-90; VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., pp.
301-400; ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,
Cdigo do Procedimento Administrativo, pp. 33-42; e DAVID DUARTE,
Procedimentalizao, participao e fundamentao (...), pp. 19-117.
p.292

jurdico, a segunda uma noo do undo fsico; o procedimento uma sequncia ou


sucesso de actos e formalidades; o processo "o conjunto de documentos em que se traduz

os actos e formalidades que integram o procedimento (CPA, art. 1., n. 2). O "processo"
tambm denominado na prtica, como "dossier" (em ingls, "file)

514

78. Objectivos da regulamentao do procedimento administrativo

O procedimento administrativo - j o dissemos - sequncia juridicamente ordenada. O


Direito interessa-se por ele e regula-o atravs de normas jurdicas, obrigatrias para
Administrao. Porqu?

Como resulta, com clareza, do artigo 267. da Constituio, so os seguintes os grandes


objectivos da regulamentao jurdica do procedimento administrativo:

a) Disciplinar da melhor forma possvel o desenvolvimento da actividade administrativa,


procurando nomeadamente assegurar a racionalizao dos meios a tilizar plos servios 515;

b) Esclarecer melhor a vontade da Administrao, de modo a que sejam sempre tomadas


decises justas quanto ao prprio "procedimento" e no apenas quanto ao "produto
final"5156), teis e oportunas;

c) Salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legtimos dos particulares, impondo


Administrao todas as cautelas para que eles sejam respeitados ou, quando

515 Por todos, JOO LOUREIRO, O procediimento administrativo


124-144.
516 V. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA Constituio..., p
293

hajam de ser sacrificados, para que o no sejam por forma ilegal ou excessiva 517;

d) Evitar a burocratizao e aproximar os servios pblicos das populaes;

e) Assegurar a participao dos cidados na formao das decises que lhes digam respeito.

Estas, pois, em sntese, as principais funes da regulamentao legal do procedimento


administrativo 518.

Repare-se tambm no seguinte trecho de um notvel acrdo do nosso Supremo Tribunal


Administrativo, proferido em 1950:

"Como se sabe, o processo administrativo constitudo por uma srie de actos e formalidades
que precedem e preparam o acto administrativo. Tais formalidades - informaes, pareceres,
inspeces, exames, vistorias -, destinando-se a esclarecer a vontade da Administrao, em
ordem a ser tomada uma deciso justa, til e oportuna, so para os administrados uma
garantia e uma defesa contra a arbitrariedade e a precipitao das resolues administrativas.
(...) A observncia das formas impe-se sobretudo nos casos em que a Administrao tem na
prtica do acto um poder de livre apreciao, sem normas legais que vinculem a sua conduta,
ou seja nos chamados actos discricionrios, visto ser precisamente nesses casos que os
administrados carecem de maiores garantias da conformidade do acto com o fim legal" 519.

Numa palavra: a regulamentao jurdica do procedimento administrativo visa, por um lado,


garantir a melhor

517 V. especialmente JOO LOUREIRO, O procedimento administrativo pp. 161-244.

518 Sobre o ponto, v. PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento


Administrativo, pp. 83 e segs.; DAVID DUARTE, Procedintalizao, participao e
fundamentao:..., pp. 85 e segs.; e RAQUEL
CARVALHO, O Direito Informao Administrativa Procedimental, Porto,
2000 pp. 125 e segs.
519 V. o ac. do STA-1, de 17-2-50, caso de Jos Custdio da Cmara,
01' -l, p.126 e segs.

p.294

ponderao da deciso a tomar luz do interesse pblico e por outro, assegurar o respeito
plos direitos e interesses legtimos dos particulares. Nesta medida, as normas que regulam o
procedimento administrativo so, pois, tpicas normas de Direito Administrativo, por isso que
procuram conciliar exigncias do interesse colectivo com as exigncias dos direitos e
interesses individuais.

79. A codificao administrativa

das normas do procedimento

Desde cedo houve em toda a parte normas avulsas destinadas


A regular aspectos pontuais do procedimento administrativo. E so bem antigas as primeiras
leis que visaram regular um certo tipo de procedimentos administrativos - os procedimentos
disciplinares, ou processos disciplinares -, de modo a assegurar aos presumveis infractores o

direito a serem ouvidos em sua defesa antes de serem punidos (garantia do "direito de defesa"
ou da "audincia do arguido")

No entanto, j no sculo XX, comeou-se a esboar uma tedencia em diversos pases para
fazer publicar leis reguladoras do procedimento administrativo em geral, isto , verdadeiros
"cdigos do procedimento administrativo".

Destacaremos os seguintes:

a Allgemeines erwaitungsverfahrengesetz, austraca, de 1925 (em vigor) 520;

- o Cdigo do Processo Administrativo, polaco, de 1928 (substitudo em 1960 e em 1980);


-o Cdgo do Processo Administrativo, checoslovaco, de 1928 (substitudo em 1955);

-o Cdgo do Processo Administrativo, jugoslavo, de 1930 (substitudo em 1956);

520 V PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo,


pp. 105-130; e DAVID DUARTE, Procedmentalizao, partcipao e fundamentao:....
pp. 60-64.

p.295

- o Federal Administrative Procedure Act, norte-americano, de 1946 (em vigor)521;

- as Regras Gerais do Processo Administrativo, hngaras, de 1957 (em


vigor);

- a Ley de Procedimiento Administrativo, espanhola, de 1992 522;

- a Bundesgesetz ber das Vewaitungsverfahren, Suia, de 1968 (em


vigor);

- a Verwaitungsverfahrengeset, alem, de 1976 (em vigor) 523;

- a Legge n. 241, 7 agosto 1990, italiana (em vigor) 24

- a Lei do Procedimento Administrativo japonesa (Gyosei-tetsuzuki), de 1993;

- o Cdigo do Procedimento Administrativo de Macau, de 1994 525.

Em Portugal, foi a Lei de Meios para 1962 que prometeu, pela primeira vez, a elaborao de
um "cdigo de processo administrativo

521 V. PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo,


pp. 131-168; DAVID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao:..., pp.
64-69; JOO LOUREIRO, O procedimento administrativo..., pp. 72-78.

522 a Ley 30/1992, de 26 de Novembro. Sobre a experincia espanhola, cfr. GARCA DE


ENTERRA / T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, II, pp. 444 e segs.; e
TOMS RAMN FERNNDEZ, in O Cdigo do Procedimento Administrativo, INA, 1992,
pp. 113 e segs..

523 Existe traduo portuguesa de Alberto Andrade de Oliveira, Cdigo do Procedimento


Administrativo Alemo - Traduo e notas, Coimbra, s/d.. Sobre a histria, alcance e domnio
de aplicao deste diploma, cfr. WOLFF / BACHOF / STOBER, Vewaitungsrecht, 2, pp. 283
e segs.; e HARTMUT MAURER, Droit Administratif Allemand, pp. 89 e segs. V. ainda
PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Admiinistrativo, pp.
191-236

524 V., por exemplo, FRANCESCO CARINGELLA, II Procedimento mministrativo, 3 ed.,


Npoles, 1995; v. ainda sobre o modelo procedimental italiano actual, j apelidado de "no
modelo" (Cardi), PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento
Administrativo, p. 237 e segs..

525 Aprovado pelo D. L. n. 35/94/M. Sobre este diploma, cfr. HANG SHU Yl, Reviso do
Cdigo do Procedimento Administrativo de Macau, Reevista Jurdica de Macau, pp. 75-90.
p.296

gracioso"526. Mas essa promessa ficou letra morta, e at ao 25 de Abril de


1974 nunca foi cumprida.

Aps a revoluo, vrios Governos se empenharam em promover a elaborao de


projectos527.

O primeiro, da autoria de Rui Machete, foi publicado em 1980.

O segundo, resultante da discusso pblica a que o primeiro foi submetido, foi apresentado
em 1982 em publicao restrita 528 e vimdo depois a ser divulgado em 1987 529).

Entretanto, em 1987, na nossa qualidade de professor de Direito Administrativo da Faculdade


de Direito da Universidade de Lisboa fomos encarregados pelo Governo de proceder
reviso do projecto de 1980-82 e de apresentar uma verso final para publicao com foral de
lei.
Os seus objectivos, segundo o respectivo relatrio, eram quatro: a) Assegurar uma maior
liberdade individual aos particulares; b) Garantir uma maior eficincia da Administrao pela
uniformizao do formalismo; c) Defender a Administrao das criticas injustas e dos
pedidos de respponsabilidade civil por conduta irregular dos funcionrios d) Assegurar uma
colaborao mais ntima da Administrao com os particulares na fase da formao da
deciso administrativa". Como se V, aparte a alnea c), decorrente da natureza autoritria do
regime politico ento vigente, todos os outros objectivos correspondiam grosso modo aos
actuais.

527 Sobre a histria da codificao do procedimento administrativo em Portugal, cfr.


FREITAS DO AMARAL, Os antecedentes e a elaborao do Cdigo do Procedimento
Administrativo, in Legislao - cadernos de Cincia f Legislao, INA, n.0 9/10, JaneiroJunho de 1994, pp. 9-27, publicado em Procedimiento Administrativo, Ponencias dei I
colquio hispan portugus, Xunta de Galicia, Santiago de Compostela, 1994, pp. 19-3 V.
ainda PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procediiento. Administrativo,
pp. 328 e segs.; e DAVID DUARTE, Procedimentalizaao, yH ticipaao e fundamentao:...,
pp. 74 e segs..

528 Cdigo de Processo Administrativo Gracioso (Projecto), In BMJ, n. 301 (1980), pg. 41
e segs. Contm uma "apresentao" da nossa autoria, por nos ter pertencido a reviso
ministerial do projecto.

529 Projecto do Cdigo do Processo Administrativo Gracioso, ed. do Instituto Nacional de


Administrao, Oeiras, 1982 (policopiado).

u Cdigo de Processo Administrativo Gracioso (Projecto) - 2" vers" (1982), in Boletim do


Ministrio da Justia, 362 (1987), pgs. 11 e segs. ,

p.297

Esta tarefa - na qual fomos coadjuvados por Joo Raposo, Joo Caupers, Joo Martins Claro
e Vasco Pereira da Silva - foi concluda
Em Fevereiro de 1989 e entregue ao Governo. Ouvidos os vrios ministrios e outras
entidades interessadas, fez-se uma reviso final, da nossa autoria, e o primeiro Cdigo do
Procedimento Administrativo portugus viu a luz do dia em 1991, aprovado pelo Decreto-lei
n. 442/91, de 15 de Novembro. O diploma entrou em vigor em 16 de Maio de 1992.

No seu artigo 3., o referido Decreto-lei determinava que o Cdigo fosse "revisto no prazo de
trs anos a contar da data da sua entrada em vigor". Efectivamente assim foi, atravs do
trabalho de uma Comisso Revisora quase idntica que apresentou o projecto final trs anos
antes, e tambm presidida por ns. A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo foi
feita, atravs de algumas dezenas de alteraes, pelo Decreto-lei n. 6/96, de 31 de Janeiro
531 /532.

Actualmente est em preparao nova reviso deste diploma por uma Comisso por ns
presidida, tendo o respectivo relatrio preliminar sido publicado em Maio de 2001 por
iniciativa do Ministrio da Reforma do Estado e da Administrao Pblica.

531 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, e


bibliografia a indicada na p. 27; e JOO CAUPERS, "A Reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo", in Cadernos de Cincia da Legislao, INA, n. 15 Janeiro Maro 96, p. 5-15.

532 Ao contrrio do que alguns previram, a publicao do Cdigo do Procedimento


Administrativo deu lugar a uma das mais pujantes ondas de produo doutrinal no campo do
Direito Administrativo portugus a que algum dia se tinha assistido, quer sob a forma de

conferncias, colquios e artigos, quer sob a forma mais utilitria de cdigos anotados, de
entre os quais destacamos: MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / J.
PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, 2 ed., Coimbra, 1997;
SANTOS BOTELHO / PIRES ESTEVES / CNDIDO DE PINHO, Cdigo do
Procedimento Administrativo Anotado, 3a ed, Coimbra, 1996; e FREITAS DO AMARAL, et
alli Cdigo do Procedinto Administrativo Anotado, 3a ed., Coimbra, 1997.

p.298

80. Natureza jurdica do procedimento administrativo

O principal problema que se discute acerca da natureza jurdica do procedimento


administrativo consiste em saber se este constitui ou no um verdadeiro processo 533.

Confrontam-se a respeito desta questo duas teses opostas:


a) A tese processualista, preconizada por Marcello Caetano, Marques Guedes, Rui Machete e
Alberto Xavier: para os defensores desta tese, o procedimento administrativo um autntico
processo. Claro que h diferenas entre o processo administrativo e o processo judicial: mas
ambos sero espcie
de um mesmo gnero - o processo 534;

b) A tese anti-processualista, seguida no seu ensino (ao que supomos) por Afonso Queir e
expressamente perfilhada por Rogrio Soares: para estes autores, o procedimento no
processo; procedimento administrativo e processo judicial no so duas espcies de um
mesmo gnero, mas sim
gneros diferentes, irredutveis um ao outro 535.

'

Pela parte que nos toca, aderimos sem grandes dvidas primeira concepo.

certo que o procedimento administrativo e o processo judicial so muito diferentes entre si:
todas as diferenas apresentadas plos defensores da tese anti-processualista exis-

533 V. por ltimo, entre ns, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca.. pp. 358 e segs.; e
PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo pp. 4972.

534 V., por todos, desenvolvidamente, ALBERTO XAVIER, O Processo Administrativo


gracioso, passim.

535 V. ROGRIO SOARES, A propsito dum projecto legislativo:


cit., p. 295.

p.299

tem, e no h que neg-las. No temos dvidas de que, como dizem esses autores, o
procedimento administrativo actuado pela Administrao Pblica, enquanto o processo
judicial actuado plos tribunais; no duvidamos de que o primeiro tem por objectivo actos
da Administrao, e o segundo sentenas; nem pomos em dvida que o procedimento
administrativo corresponde ao exerccio da funo administrativa, ao passo que o processo
judicial traduz o exerccio da funo jurisdicional. Tudo isso para ns evidente - e nem
sequer est em discusso.

Todo o problema est em saber se as diferenas apontadas por tais autores so diferenas que
separam duas espcies do mesmo gnero, ou so diferenas que separam dois gneros
opostos. Ou seja: tudo est em saber se ou no possvel reconduzir o procedimento
administrativo e o processo judicial a um gnero comum - o conceito jurdico de processo.

Ora ns consideramos que isso possvel: para ns, como bem notou Alberto Xavier, "o
fenmeno processual revela-se nos vrios sectores da Ordem Jurdica" 536. H processos no
direito privado e h processos no direito pblico. Neste, nomeadamente, "a cada uma das
funes do Estado corresponde um tipo de processo atravs do qual ela se desenvolve" 537:
h assim, pelo menos, um processo legislativo, um processo administrativo e um processo
judicial.

Como diz Benvenuti538, funo a concretizao de um poder, ou seja, a sua transformao


em acto. Como a funo se desenvolve no tempo, ela implica uma srie de actos e factos
sucessivos que constituem "a estrada atravs da qual

536 ( V. ALBERTO XAVIER, O processo administrativo Gracioso, p. 14.


537 V. ALBERTO XAVIER, O processo administrativo gracioso, p. 16.

538 V. FELICIANO BENVENUTI, Funzione amministrativa, procedimento, Psso, na "Riv.


Trim. di Dir. Pubblico", 1952, p. 118-145.

p.300

passa o poder para se concretizar num acto" - isso, justamente, o processo.

O que ento o processo, enquanto gnero susceptvel de se desdobrar em variadas espcies?


O "processo" ser a suceso ordenada de actos e formalidades tendentes formao ou
execuo de uma vontade funcional540. Sempre que a lei pretenda disciplinar a manifestao
de uma vontade funcional - isf , de uma vontade psicolgica individual posta ao servio de
uma pessoa colectiva para prossecuo dos seus fins especificos -, e desde que o faa
ordenando o encadeament sequencial de actos e formalidades para obteno de uma soluo
ponderada e adequada, a teremos um processo.

O procedimento administrativo , pois, um processo tal como o so o processo legislativo e o


processo judicial. Mltiplas diferenas os separam; aproxima-os a circunstncia de todos
serem uma sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes formao e
manifestao de uma vontade funcional ou respectiva execuo.

Problema diverso - em que no entraremos aqui - o de saber que relaes existem entre o
procedimento adnnistrativo e o processo contencioso que tenham por objec o mesmo acto
administrativo.

81. Princpios fundamentais do procedimento administrativo

O procedimento administrativo obedece a um certo nmero de princpios fundamentais541.


Destacam-se os seguintes:

539 Seguimos de perto a transcrio de ALBERTO XAVIER, O processo administrativo


gracioso, pp. 17-18.

540 V. ALBERTO XAVIER, O processo administrativo Gracioso, p. 14

541 V., recentemente Rui MACHETE, princpios gerais do Codigo do Procedimento


Administrativo, in CPA, INA, pp. 39 segs.. Na literatura

p.301

a) Carcter escrito. - Como observava Marcello Caetano, o modo de funcionamento da


Administrao no se compadece com a oralidade 542.

Em regra portanto, o procedimento administrativo tem


carcter escrito; os estudos e opinies tm de ser emitidos por escrito; as discusses e os
consensos tm de ser registados por escrito; as votaes feitas em rgos colegiais tm de ser
consignadas em acta; e as decises individuais ou so tomadas por escrito ou so reduzidas a
escrito. Trata-se de uma exigncia formulada quer em razo da necessidade de as decises
serem suficientemente ponderadas, quer como forma de conservar para o futuro o registo
completo e seguro do que se fez do que se votou ou do que se disse. Mas a regra conhece
excepes. Assim, existe a possibilidade de praticar actos e contratos administrativos orais ou
verbais543. Por outro lado e paralelamente, est hoje em aberto saber se a informao em
suporte de papel pode ser substituda pela veiculada electronicamente atravs da Internet544.

b) Simplificao do formalismo. - Ao contrrio do processo judicial sujeito a um formalismo


bastante rgido, o procedimento administrativo muito menos formalista e mais

estrangeira, v., especialmente, GARCA DE ENTERRA / T. R. FERNANDEZ, Curso de


Derecho Administrativo, II, pp. 452 e segs..

542 V. MARCELLO CAETANO, Manual, II, p. 1271.

543 V. infra.

544 Sobre alguns problemas relacionados com a "abertura da Administrao s inovaes


tecnolgicas da actual "Sociedade de Informao", cfr. LOURENO MARTINS, Os
Tribunais, a Administrao e a Inovao Tecnolgica nas Telecomunicaes, in As
Telecomunicaes e o Direito na Sociedade da Informao, Coimbra, 1999, pp. 313 e segs..
Chamando a ateno para a necessidade de uma disciplina legal que regule os problemas
especficos colocados pela informatizao da deciso administrativa, cfr. PEDRO
GONALVES, O Acto Administrativo Informtico, im Saentia lridica, T. XLVI, 1997, n.0
265/267, pp. 47-95.
p.302

malevel. A lei traa apenas algumas linhas gerais de actuao e determina quais as
formalidades essenciais: o resto variavel conforme os casos e as circunstncias;
c) Natureza inquisitria. - Os tribunais so passivos: aguardam as iniciativas dos particulares
e, em regra, s decidem sobre o que aqueles lhes tiverem pedido. Pelo contrario, a
Administrao activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfao dos
interesses pblicos postos por lei a seu cargo: assim, a Administrao no est, em regra,
condicionada pelas posies dos particulares.

Como se refere expressamente no artigo 56. do CPA, "os rgos administrativos, mesmo
que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem proceder s
diligncias que considerem convenientes para a instruo ainda que sobre matrias no
mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir sobre coisa dife
rente ou mais ampla que a pedida, quando o interesse pblicco 545
assim o exigir. Constituem importantes manifestaes deste princpio as regras contidas nos
artigos 86. e seguintes do CPA.

d) Colaborao da Administrao com os particulares. - Durant o Estado liberal, era grande o


fosso que separava o Estado da sociedade civil, pelo que a Administrao e os particular
raramente colaboravam entre si: podiam contactar, mas no cooperavam nas actividades de
cada um.

Diversamente, hoje, aceita-se pacificamente que a melhor prossecuo das tarefas assumidas
pela Administrao de um Estado democrtico impe a colaborao permanente daquela
com os particulares.
_____________________

',5

545 V., sobre este princpio, ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GoNALVES /


PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo p. 306 e segs.

p.303

O princpio da colaborao da Administrao com os particulares est consagrado no artigo


7. do CPA546. No n. 1 diz-se que "os rgos da Administrao devem actuar em estreita
colaborao com os particulares, procurando assegurar a sua adequada participao no
desempenho da funo administrativa, cumprindo-lhes, designadamente: a) Prestar aos
particulares as informaes e os esclarecimentos de que estes caream; b) Apoiar e estimular
as iniciativas dos particulares e receber as suas sugestes e informaes"; no n. 2 acrescentase que "a Administrao Pblica responsvel pelas informaes prestadas por escrito aos
particulares, ainda que no obrigatrias".

Note-se que, no obstante a redaco do n. 2, quando


houver o dever jurdico de dar a informao, deve entender-se que esta responsabiliza a
Administrao mesmo que prestada oralmente, em homenagem ao princpio da
responsabilidade das entidades pblicas (cfr. artigo 22. da Constituio) e da confiana nas

relaes com os particulares, nsito no princpio do Estado de direito democrtico (cfr.


tambm o artigo 485., n. 2, do Cdigo Civil) 547.

e) Direito de informao dos particulares. - Tradicionalmente, os particulares nada podiam


saber sobre o andamento dos processos em que tivessem interesse: era o carcter secreto do
procedimento administrativo 548. Vrias leis foram introduzindo excepes a este princpio.
Actualmente, o artigo 268., n. 1, da Constituio, estabelece precisamente o princpio
oposto: "os cidados tm o direito de ser informados pela

546 V. PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento


Administrativo, pp. 395-408.

547 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado,


cit., p. 49.

548 V. MARCELLO CAETANO, Manual, II, p. 1272.


p.304

Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam
directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que sobre eles
forem tomadas". Isto significa, portanto, que no s no momento da resoluo final mas
durante todo o procedimento, se o cidado quiser ser informado sobre o estado de um
processo que lhe diz respeito, tem esse direito 549. , manifestamente, uma alterao da
maior importncia550. A Constituio s exige dois requisitos para que exista este direito de
informao: que o particular requeira a informao Administrao, e que seja directamente
interessado no processo. Em caso de recusa ou de deficiente cumprimento" do dever de
informar, no s a Administrao responde civilmente plos danos causados ao particular,
como - se tal comportamento ocorrer antes da deciso final do processo - haver vcio de

forma por preterio de formalidade essencial, o qual ser invocvel aquando da impugnao
do acto definitivo.

O direito informao procedimental constitucionalment garantido est depois legalmente


regulado nos artigos 61. A 64. do CPA551. Comporta trs direitos distintos: o direito

549 Para uma anlise da jurisprudncia constitucional portuguesa sobre este direito dos
particulares, cf., por ltimo, RAQUEL CARVALHO Os Direitos e Garantias dos
Administrados na Jurisprudncia do Tribunal Consttucional (breve anlise jurisprudencial),
in JRIS ET DE JURE. Nos 10 anos da Faculdade de Direito da UCP - Porto, Porto, 1999,
pp. 791-797

550 Sobre o tema, v. FREITAS DO AMARAL, "Direitos fundamentais dos administrados, in


Jorge Miranda (org.) Nos dez anos da Constituio Lisboa, 1986, p. 14; e, mais recentemente,
SRVULO CORREIA, "O direito informao e os direitos de participao dos particulares
no procedimento em especial, na formao da deciso administrativa", in Legislao, n.' 9-1
Jan-Jun de 1994, pp. 134-145; e FERNANDO CONDESSO, O Direito Informao
Administrativa, Lisboa, 1995.

551 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo I, pp. 431 e


segs.; cfr., ainda SRVULO CORREIA, O direito informaoj

p.305

prestao de informaes (artigo 61.), o direito consulta do processo e o direito passagem


de certides (artigo 62.). Os particulares que sejam directamente interessados tm, pois, o
direito de ser informados, sob qualquer das referidas formas, sobre os procedimentos que lhes
digam respeito 552.

E os outros cidados? Qualquer pessoa tem direito de acesso aos arquivos e documentos da
Administrao Pblica?

A resposta tradicional era negativa, de acordo com o sistema do segredo administrativo. Hoje,
porm, a tendncia nos pases mais avanados para aceitar o sistema do arquivo aberto
("open file"): para a aponta, alis, o artigo 48., n. 2, da Constituio. Existe, pois, a par de
direitos informao procedimental, um direito informao no procedimental, ou seja, um
direito que existe independentemente de estar em curso qualquer procedimento
administrativo. A matria do direito informao no procedimental est regulada pelas leis
n. 65/93, de 26 de Agosto, n. 28/94, de 29 de Agosto, e n. 8/95, de 29 de Maro 553.

f) Participao dos particulares na formao das decises que lhes respeitem. - O artigo 267.,
n. 5, da Constituio estabelece expressamente que a lei dever assegurar "a participao dos
cidados na formao das decises ou deliberaes que lhes disserem respeito".

552 os direitos de participao dos particulares no procedimento e, em especial, na formao


da deciso administrativa, loc. cit., pp. 155 e segs.; e RAQUEL CARVALHO, O Direito
Informao Administrativa Procedimental, pp. 145 e segs.
Sobre o conflito entre o direito informao administrativa e o direito reserva da vida
privada, cfr. JOO CAUPERS, Acesso a documentos nominativos: direito informao ou
reserva da intimidade?, m CA, n. 1
Janeiro / Fevereiro 1997, pp. 33-34.

553 V. o Acrdo do STA, de 26 de Abril de 1996, in C. A. Fernandes Cadilha (org.)


Jurisprudncia Administrativa Escolhida, Lisboa, 1999, P 779 e segs..
p.306

A participao dos interessados est depois legalmente configurada no CPA. Implica, para os
rgos administrativos o dever de assegurar a "participao dos particulares, bem como das

associaes que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formao das decises
que lhes dissere respeito, designadamente atravs da respectiva audincia" (artigo 8. do
CPA) 554.

Este direito genrico de participao manifesta-se sobre vrias formas. A mais relevante o
direito de audincia prvia dos particulares relativamente tomada de qualquer decis
administrativa que lhes diga respeito. Outras manifesta relevantes so o direito de formular
sugestes e de prestar informaes Administrao (v. artigo 7., n. 1, alnea b)), o nus
dos interessados durante a fase da instruo do procedimento (artigos 86. e segs.) 555.

Recentemente, a Lei n. 83/95, de 31 de Agosto, veio definir os casos e os termos em que so


conferidos e podem ser exercidos o direito de participao popular em procediment
administrativo designadamente quando esto em causa inteeresses no mbito da sade
pblica, do ambiente, da qualidade de vida ou do patrimnio cultural.

g) Princpio da deciso. - Vem estabelecido no artigo 9


do CPA. Significa que os rgos administrativos tm "o dever de se pronunciar sobre todos
os assuntos da sua competncia que lhes sejam apresentados plos particulares, e nomeada
mente: a) Sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito; b) Sobre quaisquer
peties, reclamaes ou queixa' formuladas em defesa da Constituio, das leis ou do
mteresse

554Sobre as importantes questes suscitadas por esta formulao cfr. PEDRO MACHETE, A
Audincia dos Interessados no Procedimento Adm nistrativo, pp. 411 e segs.; e VASCO
PEREIRA DA SILVA, Em busca.. pp. 424-426.

,i)

555 V. PAULO OTERO, Direito Administrativo..., p. 376.

p.307

geral" (n. 1). Atravs da consagrao deste princpio da deciso dos rgos administrativos,
pretende-se, no apenas que a Administrao Pblica se pronuncie sempre que para tanto
solicitada plos particulares, mas tambm facilitar a proteco dos particulares em face de
omisses administrativas ilegais, designadamente garantindo a formao do acto tcito pela
previso genrica de um dever legal de decidir556. Claro est que o princpio no existe
apenas nos procedimentos administrativos desencadeados por particulares, mas tambm nos
de iniciativa pbica (procedimentos pblicos). Esto, portanto, abrangidas aqui todas aquelas
pessoas (pblicas ou privadas) cuja posio jurdica esteja dependente de uma deciso
procedimental da competncia de um rgo administrativo 557.

Note-se, no entanto, que "no existe o dever de deciso quando, h menos de dois anos
contados da data da apresentao do requerimento, o rgo competente tenha praticado um
acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos
fundamentos" (artigo
9., n. 2, do CPA)558. O exacto alcance desta disposio suscita controvrsia559.
Alinhamos pela nossa parte com Vieira de Andrade quando afirma que o preceito "exclui o
dever de deciso quando a Administrao tenha decidido expressamente h menos de dois
anos pretenso idntica, e obriga-a a, passados esses dois anos, a reapreciar, se assim for
requerido,

556 " V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado,


ci, p. 51.

557 Assim, ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE


AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 127.

558 Sobre o sentido de cada um dos requisitos formulados no n. 2 do artigo 9. do CPA, cfr.
ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, pp. 129-131.

559 V. VIEIRA DE ANDRADE, O controle jurisdicional do dever de apreciao de actos


administrativos negativos, in CJA, n. 1, Janeiro/Feveiro 1997, pp. 64-65.
p.308

ainda que com os mesmos fundamentos, os seus actos de indeferimento560".

h) Principio da desburocratizao e eficincia. - Este principio, que se encontra consagrado


no artigo 10. do CPA, diz que a Administrao Pblica deve organizar-se de modo a
possibilitar uma utilizao racional dos meios ao seu dispor simplificando tanto quanto
possvel as suas operaes con relacionamento com os particulares. este um princpio que
impe um objectivo difcil de alcanar, e que obriga a renovao permanente das estruturas
e dos mtodos de funcionamento da Administrao Pblica, a fim de o respeitar560.

i) Principio da gratuitidade. - "O procedimento administrativo gratuito, salvo na parte em


que leis especiais impuserem o pagamento de taxas ou de despesas efectuadas pela
Administrao" (artigo 11., n. 1, do CPA); por outro lado, em caso de comprovada
insuficincia econmica, demonstrada nos termos da lei sobre o apoio judicirio, a
Administrao isentar, total ou parcialmente, o interessado do pagamento das taxas ou das
despesas referidas no nmero anterior (n. 2 do artigo 11. do mesmo diploma).

82. Espcies de procedimentos administrativos

Tradicionalmente, enunciam-se duas classificaes de procedimentos administrativos. Por


um lado, e atendendo o critrio de saber quem toma a iniciativa de desencadear o incio do
procedimento (CPA, artigo 54.), temos:

a) Procedimentos de iniciativa pblica;

b) Procedimentos de iniciativa particular

560 V., O controle jurisdicional do dever..., loc.cit., pp. 64-65.

561 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


51.

p.309

Os primeiros so os procedimentos que a Administrao toma a iniciativa de desencadear por


ex., o procedimento destinado realizao de uma obra pblica, a abertura de um concurso
pblico para preencher lugares vagos nos quadros do funcionalismo, a realizao de uma
hasta pblica para a venda de bens do patrimnio do Estado ou de uma autarquia local, os
processos disciplinares, etc..

Os segundos so os procedimentos desencadeados por iniciativa dos particulares: por ex., os


procedimentos instaurados mediante requerimento de um particular para obter uma
autorizao, uma licena, uma penso, um subsdio, um emprstimo, etc..

Por outro lado, e atendendo agora a um outro critrio, o do objecto do procedimento, teremos:

a) Procedimentos decisrios;

b) Procedimentos executivos.

Os primeiros so os procedimentos que tm por objecto preparar a pratica de um acto da


Administrao: por ex., os casos dados como exemplo na classificao anterior.

Os segundos so os procedimentos que tm por objecto executar um acto da Administrao,


ou seja, e como diz Micheli, "transformar o direito em facto"562: por ex., o procedimento
pelo qual a Administrao promove, plos seus prprios meios, a demolio de um prdio
que ameaa runa quando, ordenada a demolio ao proprietrio, este a no tenha efectuado.

Acrescente-se ainda que os procedimentos decisrios podem ser de 1 grau ou de 2 grau,


conforme visem preparar a prtica de um acto primrio ou de um acto secundrio. Assim, por
exemplo, todos os procedimentos de reclamao u de recurso hierrquico ou tutelar so
procedimentos decisrios de 2. grau.

562 Apud Rui MACHETE, A Execuo do acto administrativo Direito e Justia, 1992 p. 68.
p.310

As duas classificaes tradicionais ou clssicas do procedimento administrativo apresentadas


deve hoje acrescentar uma terceira (cfr. CPA, artigo 2.). Efectivamente, cabe tambem
distinguir entre:

a) Procedimento comum;

b) Procedimentos especiais.

O procedimento comum aquele que regulado pelo prprio CPA - e que deve ser seguido
em todos os casos em que no haja legislao especial aplicvel.

Os procedimentos especiais so, como o nome indica, regulados em leis especiais ( o caso,
p. ex., do procedimento de formao do contrato administrativo de empreitada de
obras pblicas, regulado no D. L. n. 59/99, de 2 de Maro ou do procedimento disciplinar
dos funcionrios e agentes da administrao central, regional e local, regulado no Dl n.
24/84, de 16 de Janeiro).

Note-se, todavia, que os procedimentos especiais, no obstante a sua disciplina principal se


encontrar noutros diplomas, mas que no o CPA, se subordinam tambm quer aos "princpios
Gerais da actividade administrativa" constantes do prprio CPA, quer s normas que nesse
Cdigo "concretizam preceitos constitucionais", quer ainda, no mbito da actividade de
gesto pblica, s prprias regras de direito substantivo sobre organizao e actividade
administrativas a inscritas (CPA, artigo 2., n.
6 e 7). Assim, apenas as normas particularizadas sobre tramites processuais que regulam os
procedimentos especiais no mbbito da actividade de gesto pblica, normas tambm
designadas como "disposies procedimentais" , prevalecem - caso envolvam diminuio das
garantias dos particulares - 563

563 ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo


do Procedimento Administrativo, p. 77.

p.311

normas genricas do CPA com o mesmo objecto (CPA, Artigo 2, n.o 7)


564

83. O procedimento decisrio de 1. grau

Vamos agora ver em que consiste, nas suas linhas gerais, o procedimento decisrio de 1.
grau, ou seja, o procedimento tendente prtica de um acto administrativo primrio.

Varia um pouco, de autor para autor, a diviso do procedimento em fases565. Quanto a ns,
as fases do procedimento decisrio de 1. grau, luz do actual direito portugus,
so seis, a saber:

a) Fase inicial;

b) Fase da instruo;

c) Fase da audincia dos interessados;

d) Fase da preparao da deciso;

e) Fase da deciso;

f) Fase complementar.

Vejamos, separadamente, cada uma delas.

Previamente, refira-se que o faseamento apresentado, se constitui "um modelo abrangente da


generalidade dos procedimentos decisrios de primeiro grau", no , no entanto, um esquema
que tenha de ser seguido em todo e qualquer tipo de procedimento; por outro lado, importa
ainda

564 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado,


cit., p. 38.

565 V. SANDULLI, II procedimento amministrativo, cit., p. 117, e, entre s, ALBERTO


XAVIER, O processo administrativo gracioso, cit., p. 96 e gs; J. M. FERREIRA DE
ALMEIDA, "A marcha do proceimento aministrao", 3. do estudo colectivo Procedimento
Administrativo, v DJAP, VI, PP 479 e segs.; e J. MARTINS CLARO, A marcha do
procedimento administrativo, in O Cdigo do Procedimento Administrativo, INA, p. 65.
p.312

sublinhar que as formalidades que concretamente se incluem em cada fase no so todas de


verificao necessria. O Cdigo regula os respectivos trmites quando o rgo instrutor
considerar oportuno socorrer-se
das diligncias abstractamente previstas566. Por exemplo, na esmagadora maioria dos
procedimentos no so decretadas medidas provisrias, e e , como veremos, uma
formalidade prevista em termos gerais; o mesno se poder dizer da nomeao de peritos.

a) Fase inicial. - a fase em que se d incio ao procedimento (CPA, artigos 74. a 85.).
Como sabemos, esse ini cio pode ser desencadeado pela Administrao (atravs de um acto
interno), ou por um particular interessado (em regra atravs de um requerimento) - cfr. CPA,
artigo 54..

Se a Administrao que inicia o procedimento, dever comunic-lo s pessoas cujos direitos


ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados plos actos a praticar no decurso do
procedimento e que possam ser desde logo nominlmente identificadas (CPA, artigo 55., n.
1).

Pelo contrrio, se o particular que toma a iniciativa de desencadear o procedimento, dever


faz-lo atravs da apresentao de um requerimento escrito, do qual constem vrias menes

indicadas no n. 1 do artigo 74. do CPA568. Excepcionalmente, pode a lei admitir o pedido


verbal.

A apresentao do requerimento pode ser feita pessoalmente (CPA artigos 77. e 78.) ou
consistir no respectivo envio postal, com aviso de recepo, nos termos do artigo 79. do
CPA. Uma vez apresentado,

566 V. JOO MARTINS CLARO, A marcha do procedimento adminisftrativo, loc. cit., p.


66.

567 V. JOO MARTINS CLARO, A marcha do procedimento administratvo loc. cit., p. 66.
l

568 Sobre o suporte material dos requerimentos e de outros escritos apresentados plos
particulares, cfr. o D. L. n. 112/90, de 4 de Abril

569 Sobre esta matria, cfr. JOS PEDRO FERNANDES, Reuerimen in DJAP, VII, pp. 238239.

p.313

O requerimento dever ser registado em suporte adequado e, se o requerente assim o solicitar,


ser-lhe- passado um recibo (CPA, artigos 80. e 81 ). Sobre o requerimento inicial
apresentado plos particulares interesados podero os servios proferir imediatamente um dos
seguintes despachos: de indeferimento liminar, caso aquele seja annimo ou ininteligvel
(artigo 76., n. 3, do CPA), ou de aperfeioamento, na hiptese de no se encontrarem
devidamente preenchidas todas as exigncias feitas pelo artigo 74. do CPA.

A respeito deste ltimo despacho refira-se que a Administrao Pblica no pode substituirse aos particulares, praticando os actos jurdicos que eles tenham o dever ou o nus de
praticar: faz-lo seria violar o princpio da prossecuo do interesse pblico, consagrado no
artigo 266., n. 1, da Constituio; seria no fundo admitir que a Administrao, em vez de
cuidar s da gesto pblica dos interesses colectivos, podia tambm dedicar-se gesto
privada de interesses particulares. Por outras palavras: seria a modalidade mais grave do
desvio de poder570. Assim, quando os particulares so convidados a suprir as deficincias
dos seus actos (cfr. artigo 76., n. 1, do CPA), tm de ser eles a faz-lo; o suprimento
oficioso de deficincias dos actos dos particulares s pode ter lugar, excepcionalmente,
quando tais deficincias assumam a forma de "simples irregularidade ou "mera imperfeio"
(cfr. artigo 76., n. 2, do CPA), pelo que, "nesses casos, a Administrao (se tiver maneira
de as suprir) nem dirige convite ao particular, regularizando e aproveitando, assim, o acto
procedimental deste" 571.

Da fase inicial pode ainda fazer parte a tomada de medidas provisrias - ou seja, as que forem
"necessrias se houver justo receio de, sem tais medidas, se produzir leso grave ou de difcil
reparao dos interesses pblicos em causa" (CPA, artigo 84., n. 1)572. Isto era assim em
processo disciplinar, e

571 Sobre este conceito, cfr. infra.

572 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 384.

572 Sobre medidas provisrias, cfr., entre ns, PEDRO MACHETE, Audincia dos
Interessados no Procedimento Administrativo, pp. 438-440;

ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACECO DE AMORIM, Cdigo do


Procedimento Administrativo, pp. 400 e segs.; e J. MARTINS CLA-

p.314

porventura num ou noutro procedimento especial, mas con o CPA passou a existir como
medida geral: sempre que Administrao tenha justo receio de que a situao se degrade
antes de se chegar deciso final, pode no decurso do procedimento - e portanto antes da
deciso final tomar medidas provisrias que acautelem o efeito til que se pretende obter com
o acto definitivo
A atribuio, pelo CPA, de carcter geral figura das medidas provisrias desmente
cabalmente a crtica, que alguns logo fizeram aps a publicao e entrada em vigor do
diploma, de que ele veio apenas criar garantias a favor dos particulares e nada fez a favor da
Administrao. Aqui est justamente um exemplo de que no assim: o equilbrio que tem de
existir entre a situao da Administrao e a situao dos particulares, neste ponto como
noutros alis, foi definido de uma forma que reforou de algum modo os poderes da
Administrao. At se poder dizer que os reforou excessivamente porque no tipificou as
medidas provisrias que a Administrao Pblica pode tomar no procedimento
administrativo: trata-se de um ponto em que h-de caber doutrina um papel importante.
Parece-nos, para j, de sublinhar que, entre outros limites, a Administrao no poder
adoptar aquelas medidas provisrias que s podem ser tomadas como sanes aplicadas
atravs de um processo jurisdicional, nem to-pouco poder ir alm do que por analogia se
retira do artigo 157., n. 3, do CPA, onde a propsito da execuo coerciva do acto
administrativo se diz que sempre necessrio observar os direitos fundamentais consagrados
na Constituio e o respeito devido pessoa humana t73.
A mais conhecida das medidas provisrias a suspenso preventiva do arguido no
procedimento disciplinar, medida que a lei permite aplicar ao arguido "sempre que a sua
presena
RO, A marcha do procedimento administrativo, oe. cit., pp. 70-71.f

573 V. FREITAS DO AMARAL, Fases do procedimento decisrio de 1 grau, cit., pp. 2728.,
/

p.315

se revele inconveniente para o servio ou para o apuramento da verdade" 574.

b) Fase da instruo. - Destina-se a averiguar os factos que interessem deciso final e,


nomeadamente, recolha das provas que se mostrarem necessrias (CPA, artigos 86. a
99.)575.

Trata-se de uma fase largamente dominada pelo Principio do inquisitrio (cfr. CPA, artigo
56.), j acima referido.

Pode ser conduzida pelo rgo competente para tomar a deciso final (CPA, artigo 86., n.
1), ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito (CPA, artigo 86., n. 2).

O principal meio de instruo no procedimento administrativo a prova documental. Mas


tambm so admitidos outros meios de prova, tais como inquritos, audincia de
testemunhas, exames, vistorias, avaliaes e diligncias semelhantes (CPA, artigos 94. e
segs.).

Durante a fase da instruo pode ser ouvido o particular cujo requerimento tenha dado origem
ao procedimento ou contra quem este tenha sido instaurado: mas esta audincia no deve ser
confundida com aquela a que necessariamente se ter de proceder na terceira fase do
procedimento: nesta fase, trata-se de uma diligncia instrutria, na fase subsequente tratar-se do exerccio do direito de participao ou de defesa 576.

Podem resumir-se do seguinte modo as principais regras constantes do CPA em matria de


prova:

574 Estatuto Disciplinar, 1984, artigo 54..

575 Sobre esta fase, cfr., entre ns, por todos, J. M. FERREIRA DE ALMEIDA, est. cit.,
cit., pp. 481-485.

576 No procedimento disciplinar, o arguido ouvido na fase da instruo (Estatuto


Disciplinar, art. 55.) e nem por isso deixa de voltar a ser ouvido na fase da audincia o
arguiido (arts. 59. e segs.).
p.316

- dever de averiguao dos factos por parte da Administrao (artigo 87., n. 1, 1 parte);

- admisso ampla de meios probatrios (artigo 87.11, n.' 1, n fine);

- livre apreciao da prova (artigo 91., n. 2, do CPA);


- desnecessidade de prova ou alegao de factos pblicos ou notrios (artigo 87., n. 2) ou
dos que o rgo instrutor, por fora do exerccio de funes, tenha conhecimento (artigo 87.,
n. 3);

- nus da prova a cargo dos interessados relativamente a factos que aleguem, sem prejuzo do
dever geral de averiguao a cargo da Administrao (artigos 88. e
87., n 1) 117.

c) Fase da audincia dos interessados. - A audincia de


interessados (cfr. CPA, artigos 100. a 105.) uma das mais importantes faces de dois
importantes princpios gerais da actividade administrativa formalizados no Cdigo do
Procedimento Administrativo: o Principio da colaborao da Administrao com os
particulares, vertido no artigo 7., n. 1, alnea b), e o Principio da participao, explanado no
artigo 8.. Acresce que a audincia prvia, como refraco do princpio da democracia
participativa, tem dignidade constitucional (veja-se o artigo 2., in fine, da Constituio) e
mereceu mesmo, como vimos, uma meno expressa no artigo 267., n. 5, da lei

577 V. J. M. FERREIRA DE ALMEIDA, est. cit., loc. cit., p. 482; Joo CAUPERS,
Introduo ao Direito Administrativo, pp. 195-196; MARTINS CLARO, A marcha do
procedimento administrativo, pp. 72-74; ESTEVES OLIVEIRA/PEDRO
GONALVES/PACHECO DE AMORIM, Cdigo do ProCEDImento Administrativo, pp.
418 e segs.; e PEDRO MACHETE, Conceito instruo procedimental e relevncia
invalidante da preterio da audincia ''. interessados (anotao a um Acrdo do Supremo
Tribunal Administi tivo de 1997), in CJA, n. 12, Novembro / Dezembro 1998, pp. X segs..
f

P.317

Fundamental, onde se l que "o processamento da actividade administrativa (...) assegurar


(...) a participao dos cidados na formao das decises ou deliberaes que lhes disserem
respeito". E, pois, nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o "direito de participao
dos cidados na formao das decises que lhes digam respeito".

Tradicionalmente, este direito sempre existiu nos procedimentos disciplinares - era o direito
de defesa, a exercer na fase da audincia do arguido. Aos poucos, a doutrina foi preconizando
que ele fosse tornado extensivo a todos os procedimentos de tipo sancionador 578. E havia
ainda outros casos, em leis especiais. Agora, a Constituio imps a transformao de tal

direito numa figura genrica, incorporada obrigatoriamente em todos os tipos de


procedimento 579. E o CPA constri tal direito com o contedo de uma audincia prvia dos
interessados, colocada aps a instruo e antes da deciso final (artigos 100. e segs.).

Trata-se de uma pequena revoluo na nossa ordem jurdica. Na verdade, at aqui a


Administrao funcionava segundo o esquema tradicional "requerimento - informao dos
servios - deciso final", pelo que na tramitao normal do procedimento administrativo
(salvo nos processos sancionadores) no se inclua a fase da audincia dos interessados. Por
outras palavras: no havia, na generalidade dos casos, qualquer participao dos particulares
na formao das decises que lhes dissessem respeito: as decises, mesmo quando tomadas
por iniciativa de particulares, eram formadas segundo um procedimento em que os
interessados no eram ouvidos os a instruo e antes da deciso final.

578 V. MARCELLO CAETANO, Manual, II, p.1280.

579V. quanto aos procedimentos tributrios, PEDRO MACHETE, Audincia Prvia do


Contribuinte, in Problemas Fundamentais do Direito tributrio, Lisboa, 1999, pp. 301 e segs..
p.318

fcil de imaginar os inconvenientes deste esquema tradicional, de uma administrao no


participada: o interessad nunca podia ter a certeza de que o seu pedido era conve nientemente
estudado ou de que as suas razes eram devidamente ponderadas; e a deciso final chegava
sempre com uma total surpresa, podendo alis consistir no indeferiment ou no deferimento
parcial ou condicional do pedido formulado sem que o interessado tivesse sido ouvido sobre
as intenes e os motivos da Administrao.

Agora, tendo a lei efectivamente consagrado o model de administrao participada definido


na Constituio, tudo passa a ser diferente: o interessado associado ao rgo administrativo
competente na tarefa de preparar a deciso final. E o antigo esquema trifsico requerimento -

informao dos servios - deciso, substitudo pelo novo esquema quadrifsico


"requerimento - informao dos servios - audincia do interessado - deciso".
No procedimento disciplinar, a fase da audincia do arguido comea com a acusao,
documento em que o instrutor indica os factos que considera provados e a pena que lhes
corresponder 580; a acusao notificada ao arguido 581; a este concedido o direito de
se defender, examinando o processo, apresentando a sua resposta e indicando testemunhas
582. Seguidamente, deve o instrutor inquirir as testemunhas de defesa e apreciar os demais
elementos de prova oferecidos pelo arguido 583.

Vejamos agora, em linhas gerais, qual a regulamentao genrica da audincia prvia dos
interessados no CPA 584.

l'

580 V. Estatuto Disciplinar, artigo 57., n. 2.

581 Idem, artigo 59..

582 Idem, artigo 61. e 63..

583 Idem, artigo 64..

584 Sobre a articulao entre o CPA e a Lei Geral Tributria, em

p.319

Em que consiste. - Trata-se da fase do procedimento administrativo em que, em obedincia


directriz constitucional acima mencionada, assegurado aos interessados num procedimento
o direito de participarem na formao das decises que lhes digam respeito 585.

Inclui, em sntese, a notificao dos interessados "para dizerem o que se lhes oferecer" (CPA,
artigo 101.) 586 e a ponderao, pelo instrutor, dos argumentos e razes apresentadas plos
interessados em defesa dos seus pontos de vista 587.

As alegaes ou pronncias dos particulares so declaraes de cincia em que estes


formulam o seu juzo valorativo dos interesses em presena no procedimento e apreciam os
resultados da instruo, designadamente considerando provados ou no provados
determinados factos relevantes para a deciso final. O direito em causa delimitado pelo
objecto do procedimento. Tal implica a considerao de questes de facto e de direito com
interesse para a deciso - assim, o artigo 101., n. 2, do CPA - na perspectiva dos
interessados. Ou seja, estes possuem um verdadeiro poder de conformao do objecto do
procedimento 588.

A respeito do contedo do dever de notificao, sustentmos, na 1a edio do nosso Cdigo


do Procedimento Administrativo Anotado (1992), que, para conferir total seriedade
audincia prvia, permitindo realmente aos interessados

especial no que toca participao procedimental, cfr. PEDRO MACHETE, A Audincia


Prvia do Contribuinte, p. 303 e segs..

585 V. PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo,


pp. 489 e segs..

586 PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo,


pp. 496-501.

587 V. PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo,


pp. 501-504.

588 Assim, PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedinto


Administrativo, p. 495.
p.320

defender-se ou contra-argumentar face a uma deciso porventura desfavorvel em


preparao, seria indispensvel que a Administrao entregasse aos interessados um projecto
de deciso, devidamente fundamentado 589. Outros autores sustentaram diferentes pontos de
vista, afirmando que a Administrao no tinha de ir to longe, bastando-lhe fornecer os
elementos necessrios para que os interessados ficassem a conhecer todos os aspectos
relevantes para a deciso, nas matrias de facto e de direito 590.

A reviso do Cdigo, em 1996, tomou partido nesta contenda, adoptando uma posio
razovel, que d satisfao no essencial, s preocupaes anteriormente expressas por ns:
assim, na nova verso do artigo 100., n. 1, depoisf de se dizer que "(...) os interessados tm
o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a deciso final, acrescenta-se
que eles devem "ser informados, nomeadament sobre o sentido provvel" da deciso - isto ,
sobre se a deciso projectada favorvel ou desfavorvel aos interessados. Continuamos a
pensar que a comunicao aos interessados do "sentido provvel da deciso" deve ser
acompanhada da fundamentao, isto , das razes pelas quais a Administrao se inclina
para beneficiar ou prejudicar o particular: que se este no conhecer as razes da
Administrao, como poder, na audincia prvia, contra-argumentar eficazmente?

Em que casos existe. - A lei manda praticar a formalidade da audincia prvia dos
interessados, em regra, sempre que a

589 V. FREITAS DO AMARAL et alii Cdigo do Procediimento Administrativo anotado,


cit, p. 159. V. tambm o nosso Fases do Procedimen pp. 29-30.

590 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo I, pp. 528-529;


e MARTINS CLARO, A marcha do procedimento administrati'vo, loc. cit., p. 75.

p.321

Administrao se incline para uma deciso desfavorvel aos interessados (CPA, artigo 103.,
n. 2, alnea b), a contrario).

H casos, porm, em que no h lugar a audincia prvia:

(1) quando a deciso seja urgente (CPA, artigo 103., n. 1, alnea a); (2) quando seja
razoavelmente de prever que a audincia prvia possa comprometer a execuo ou a utilidade
da deciso (CPA, artigo 103., n. 1, alnea b)); ou (3) quando, nos chamados "procedimentos
de massa", o nmero de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audincia se
torne impraticvel, devendo nesse caso proceder-se a consulta pblica, quando possvel, pela
forma mais adequada (CPA, artigo 103., n. 1, alnea c).

Noutros casos ainda, a lei permite ao instrutor dispensar a audincia prvia. o que poder
ter lugar: (1) se os interessados j se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questes
que importem deciso e sobre as provas produzidas (CPA, artigo 103., n. 2, alnea a))591;
ou (2) se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma deciso favorvel aos
interessados (CPA, artigo 103., n. 2, alnea b)). Fora destas hipteses, a audincia prvia
dos interessados legalmente obrigatria.

Importa equacionar agora uma outra questo: neste momento do procedimento em que se
efectua a audincia do interessado, pode gerarse uma divergncia entre o rgo encarregado
da instruo e o rgo competente para a deciso final. Como se resolvem nesta sede as
eventuais divergncias entre o rgo instrutor e o rgo decisor?

H, segundo cremos, que distinguir duas hipteses: se o rgo instrutor ouviu o interessado,
bvio que o rgo competente para a deciso pode, sem mais problemas, optar livremente
entre uma deciso favorvel e uma deciso desfavorvel ao interessado. Pelo contrrio, se o

591 V. FILIPA URBANO CALVO, A recorribilidade do acto de adjudicao


condicionado, in CJA, n. 12, Novembro/Dezembro 1998, p. 30.
p.322

rgo instrutor, por entender que o procedimento apontava para uma deciso favorvel,
decidiu no ouvir o interessado, agora, quando o processo chega s mos do rgo
competente para a deciso, se este pretender tomar uma deciso desfavorvel ao interessado,
no poder faz-lo sem mandar baixar o processo para que o interessado seja ouvido; isto
porque a deciso preliminar do instrutor no pode obrigar o rgo comptente para a deciso a
decidir num sentido favorvel ao particular, nem pode privar o interessado do seu direito
audincia prvia 592.

Modalidades. - O CPA prev duas formas de os interessados serem "ouvidos no


procedimento antes de ser tomada a deciso final": a audincia escrita e a audincia oral.
Compete ao instrutor decidir, em cada caso, se a audincia prvia dos interessados deve ser
escrita ou oral (CPA, artigo 100., n. 2). A lei no fornece qualquer critrio de opo do
instrutor pela audincia escrita ou oral: ele goza, portanto, aqui, de um poder discricionrio.

Na audincia escrita, tanto a notificao dos interessados, como a resposta destes so


efectuadas por escrito; o interessado tem um prazo no inferior a 10 dias para responder
(CPA, artigo 101.).

Na audincia oral, os interessados so convocados com a antecedncia de pelo menos oito


dias, e no h lugar a notificao que fornea os elementos necessrios sobre o procedimento,
devendo tais elementos ser transmitidos oralment aos interessados no incio da audincia; as
primeiras alegaes dos interessados so apresentadas oralmente perante o instrutor; da
audincia oral lavrada acta (CPA, artigo 102. n 4).

Consequncias da sua falta. - A falta da audincia prvia dos interessados, nos casos em que
seja obrigatria por lei,

592 V. o nosso Fases do procedimento decisrio de 1 grau, citt., p. 31.

p.323

constitu obviamente uma ilegalidade 593. Mais concretamente, traduz-se num vcio de
forma, por preterio de uma formalidade essencial. Tem-se discutido entre ns se a sano
cominada na lei para esta ilegalidade ser a nulidade ou a anulabilidade do acto final do
procedimento. Como adiante melhor veremos, o vcio ser gerador de nulidade se o direito
audincia prvia for concebido como um direito fundamental (CPA, artigo
133., n. 2, alnea d)); se o no for, a falta de audincia produzir mera anulabilidade (CPA,
artigo 135.).

Por ns, temos sustentado que a segunda concepo que deve ser perfilhada, a exemplo do
que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo sempre entendeu quanto falta de
audincia do arguido no procedimento disciplinar. Isto, fundamentalmente, porque
consideramos o direito subjectivo pblico de audincia prvia dos interessados de grande
importncia no sistema de proteco dos particulares face Administrao Pblica, mas no
um direito includo no elenco dos direitos fundamentais, que so os direitos mais
directamente ligados proteco da dignidade da pessoa humana. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Administrativo tem seguido esta orientao 594.

593 V. PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo,


pp. 520-529.

594 V., mais desenvolvidamente, FREITAS DO AMARAL, Fases do Procedimento


Administrativo de 1 grau, pp. 31-32; e, no mesmo sentido, PEDRO MACHETE, A
audincia dos interessados no procedimento administrativo, pp. 526-527; Idem, Conceito de
Instruo Procedimental e relevncia Mvalidante da preteriao da audincia dos
interessados, loc. cit., pp. 17-18. Contra, defendendo a nulidade, cfr. SRVULO CORREIA,
O direito informao..., loc. cit., pp. 155-159; VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca...,
PP. 429-432; DAVID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao:..., pp.
140 e segs.; e LUSA NETO, O direito audincia no processo disciplinar, m JA, n. 8,
Maro/Abril 1998, p. 10.
p.324

d) Fase da preparao da deciso. - Muitos autores no autonomizam esta fase; parece-nos,


no entanto, essencial faz-lo. Esta a fase em que a Administrao pondera adequadamente o
quadro traado na fase inicial, a prova recolhida na fase de instruo, e os argumentos
aduzidos pelos particulares na fase da audincia dos interessados (CPA, artigos 104. e
105.).

luz de todos os elementos trazidos ao procediment nas trs primeiras fases, a


Administrao vai preparar-se para decidir. Primeiro, os funcionrios competentes
apresentaro as suas informaes burocrticas; depois, os rgos consultivos elaboraro os
seus pareceres; o procedimento ento levado ao rgo singular competente para despacho,
ou inscrito na agenda da prxima reunio do rgo colegial competentf para deliberao. O
rgo decisrio pode considerar insufeciente a instruo, ordenando novas diligncias, e pode
t bem solicitar novos pareceres (CPA, artigo 104.).

No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue audincia do arguido, consta


essencialmente da elaborao de um relatrio final do instrutor, que resumir os factos dados
como provados e propor a pena que entender justa, ou, arquivamento dos autos, se
considerar insubsistente a acusao595.

No procedimento administrativo comum regulado pelo CPA, o instrutor, nesta fase,


"elaborar um relatrio no qual indica o pedido do interessado, resume o contedo do
procedimento e formula uma proposta de deciso, sintetiza as razes de facto e de direito que
a justificam" (artigo 105.

e) Fase da deciso. - O procedimento encaminhou-se para o seu acto principal: a deciso


final. Ela cabe ao rgo competente para decidir (CPA, artigos 106. e segs.).

595 Estatuto Disciplinar, artigo 65..

p.325

Se a competncia decisria pertence a um rgo singular, as regras especficas a observar so


mnimas. J, porm, se a competncia pertencer a um rgo colegial, h numerosas
disposies especialmente aplicveis: todo o conjunto de regras sobre constituio e
funcionamento de rgos colegiais (CPA, artigos 14. e segs.) - que j examinmos noutro
lugar.

De um modo geral, aplicam-se deciso final do procedimento as regras de Direito


Administrativo constantes da Parte IV do CPA (Da Actividade Administrativa - artigos 114.

e segs.), que disciplinam genericamente o regulamento, o acto administrativo ou o contrato


administrativo, conforme for o caso.

Alm da sua extino atravs de deciso final expressa (emanao de um regulamento,


prtica de um acto administrativo ou celebrao de um contrato administrativo) e
formalidades complementares, o procedimento administrativo pode tambm extinguir-se por
uma das seguintes causas:

- desistncia do pedido ou renncia por parte dos interessados aos direitos ou interesses que
pretendiam fazer valer no procedimento (CPA, artigo 110.);

- desero dos interessados (CPA, artigo 111.);

- impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento (CPA, artigo 112.);

- falta de pagamento de taxas ou despesas (CPA, artigo


113.);

- formao de acto tcito (CPA, artigos 108. e 109.).

Pela sua grande importncia terica e prtica, dedicaremos a seguir ateno especial ltima
das referidas formas de extino do procedimento administrativo.

f) Fase complementar. - E aquela em que so praticados certos actos e formalidades


posteriores deciso final do procep.326

dimento: registos, arquivamento de documentos, sujeio a controles internos ou a aprovao


tutelar, visto do Tribunal de Contas, publicao no "Dirio da Repblica" ou noutr jornal
oficial, publicao em jornais privados ou afixao "em lugares do estilo", notificao aos
destinatrios da deciso (quando necessria), etc..

84. A deciso tcita do procedimento

Por vezes, a Administrao nada faz ou nada diz acerca dos assuntos de interesse pblico que
tem entre mos. Esta atitude pode provocar reaces por parte da opinio pblica mas no
tem normalmente qualquer consequncia jurdica.

Existem, porm, algumas situaes em que a lei atribui ao silncio da Administrao um


determinado significado, da decorrendo efeitos jurdicos. Suponhamos que um particular
apresenta a um rgo da Administrao um requerimento e que solicita que lhe seja atribuda
uma licena ou uma penso a que por lei tem direito. Se a Administrao nada disse est a
violar a lei, est a ofender um direito subjectivo de um cidado. Mas, como a garantia dos
cidados em Direito Administrativo se traduz, fundamentalmente, no direito de recorrer
contenciosamente dos actos praticados pela Administrao, se esta nada disser - se portanto
no pratica nenhum acto -, como que o particular poder recorrer, de que deciso que ele
ir interpor recurso?

Infelizmente, estas situaes de inrcia ou de silncio da Administrao perante pretenses


concretas apresentadas por interessados aos rgos competentes so muito frequentes E
constituem "uma das mais insidiosas formas de desrespeito pelas regras estabelecidas e pelo
princpio da legalidad tal como devem ser entendidos e aplicados num autentico

p.327

Estado de Direito" 596. Acresce que, e como bem se compreende, tais situaes deixam os
particulares desarmados, num sistema jurdico que organiza a proteco dos particulares
sobretudo na base do recurso contencioso da anulao - o que pressupe a prtica de um acto
administrativo de que se possa recorrer. Como reagir contra "a poltica de braos cruzados,
por parte da Administrao" 597?

H vrias maneiras de resolver o problema:

a) A primeira consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto


tcito positivo: perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o
rgo administrativo competente se pronuncie, tendo o dever jurdico de o fazer, a lei
considera que o pedido foi satisfeito (deferido"). Aqui o silncio vale como manifestao
tcita da vontade da Administrao num sentido positivo para o particular: da a designao
de acto tcito positivo;

b) A segunda maneira de resolver o problema consiste em a lei atribuir ao silncio da


Administrao o significado de acto tcito negativo: decorrido o prazo legal sem que o
pedido formulado pelo particular ao rgo competente e obrigado a decidir tenha resposta,
entende-se que tal pedido foi indeferido". Presume-se, nestes casos, que h ali uma vontade
tcita da Administrao num sentido negativo para o interessado, pois a sua pretenso
considera-se indeferida: da, o acto tcito negativo ou indeferimento tcito.

Qual a vantagem para o particular desta figura do acto tcito negativo? Como se pode
explicar que, valendo o silncio da Administrao como indeferimento da pretenso
apresentada, esta seja uma soluo favorvel para os particulares?

596 V. MARQUES GUEDES, O Processo Burocrtico, p. 60.

597 V. MARQUES GUEDES, O Processo Burocrtico, p. 60.

p.328

que - repare-se bem -, se no fosse assim, dificilmente haveria uma deciso de que o
interessado pudesse recorrer para tribunal: quando a Administrao recusasse pedidos dos
particulares, ou o fazia por forma expressa, e os interessados podiam recorrer
contenciosamente de tal deciso ou limitava-se a nada responder, e com isso impedia os
particulares de lanar mo do recurso contencioso e de, portanto ver o seu caso discutido e
julgado num tribunal.

Ora, com a figura do acto tcito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da
Administrao, considera-se indeferido o pedido do particular, pelo que este pod recorrer
contenciosamente contra o indeferimento (tcito) da sua pretenso.

Neste caso, o tribunal ter a considerar duas hipteses: ou o indeferimento da pretenso do


particular foi legal, caso em que o tribunal dar razo Administrao, ou foi ilegal e neste
caso o tribunal d razo ao particular, anulando o acto tcito. E da anulao contenciosa do
indeferimento tcito resultar, nesta segunda hiptese, o dever de a Administrao satisfazer
cabalmente a pretenso apresentada pelo particular.

c) Esta garantia dos particulares - o direito de recurso contencioso do indeferimento tcito foi considerada nos incios do sculo XX como muito importante 598.

Hoje, porm, ganhou-se conscincia de que ele no muito forte: primeiro, porque a nossa
jurisprudncia raramente considera verificado um acto tcito negativo; segundo porque o
recurso de anulao do indeferimento tcito leva muito tempo a julgar; e terceiro, porque a
utilidade prtica desse recurso, em sede de execuo da sentena anulatria do indeferimento
tcito, bastante problemtica e aleatria.

598 Sobre a origem histrica desta figura, cfr., entre ns, Alexandre de ALBUQUERQUE,
Indeferimento Tcito, m DJAP, V, pp. 212-214.
p.329

Assim, alguns pases evoluram para a aceitao, em lugar do recurso do acto tcito, de uma
aco contra as omisses indevidas da Administrao, em que esta possa ser condenada pelo
tribunal administrativo a praticar os actos legalmente devidos. esse o caso, por exemplo, do
mandamus no direito ingls (ordem dada a uma autoridade, que se recusa a cumprir um
dever, para que o cumpra) e da Verpflichtungsklage no direito alemo (aco de condenao
prtica de um acto devi599 /600 tambm entre ns est, desde a reviso constitucional de 1997, aberta essa
possibilidade. Como vimos, dispese no artigo 268., n. 4, da Constituio que " garantido
aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos, incluindo, nomeadamente, (...) a determinao da prtica dos actos
administrativos legalmente devidos". Contudo, no existe ainda lei ordinria que regule a
respectiva tramitao.

A regra no nosso Direito a de que, em princpio, o acto tcito negativo: s h acto tcito
positivo nos casos expressamente previstos por lei.

O CPA veio trazer um feixe de casos em que, por disposio expressa, existe acto tcito
positivo, ou deferimento tcito. Quais sejam:

(1) Em geral, sempre que a prtica de um acto administrativo, ou o exerccio de um direito


por um particular, dependam por lei de aprovao ou autorizao de um rgo administrativo
(CPA, artigos 108., n.0 1 e 3);

599 Sobre estes aspectos do direito comparado, cfr. FREITAS DO AMARAL, A execuo
das sentenas dos tribunais administrativos, Lisboa, , p. 380 e segs. (na 2 ed., Coimbra, 1997,
cfr. pp. 286-289).

600 Sobre a questo da utilizao contra o silncio da Administrao a figura das aces para
o reconhecimento de direitos ou interesses, cfr. Nosso o Direito Administrativo, IV, p. 293.
p.330

(2) Em especial (CPA, artigo 108., n. 3), nos casos seguintes:

a) Licenciamento de obras particulares;

b) Alvars de loteamento;

c) Autorizaes de trabalho concedidas a estrangeiros

d) Autorizaes de investimento estrangeiro;

e) Autorizao para laborao contnua;

f) Autorizao de trabalho por turnos;

g) Acumulao de funes pblicas e privadas.

Condies de produo do acto tcito. - As condies legais em que, no nosso Direito, se


verifica a produo de um actto tcito vm reguladas nos artigos 9., 108. e 109. do CPA.
Do disposto nos preceitos referidos resulta que as condies de produo do acto tcito so as
seguintes:

- que um rgo da Administrao seja legalmente soli citado por um interessado a


pronunciar-se num caso concreto;

- que a matria sobre que esse rgo solicitado a pronunciar-se seja da sua competncia;

- que o rgo tenha, sobre a matria em causa, o dever legal de decidir atravs de um acto
administrativo (vj n. 2 do artigo 9. do CPA) 601;

- que tenha decorrido o prazo legal (contado nos termos do artigo 72. do CPA) sem que haja
sido tomada uma deciso expressa sobre o pedido (CPA, artigo108., n. 2, e 109., n. 2);

- e que a lei atribua ao silncio da Administrao, perante esse prazo, o significado jurdico
de deferimento (excepo) ou indeferimento (regra)

601 V., sobre este pressuposto, VIEIRA DE ANDRADE, O controle jurisdcional do dever
..., loc. cit., pp. 65 e segs..

p.331

Como dissemos, a regra geral no nosso Direito a de que o silncio da Administrao


perante as pretenses dos particulares vale como indeferimento tcito logo que tenha
decorrido o prazo legal.

O prazo de produo do acto tcito negativo , salvo disposio especial em contrrio, o


prazo de 90 dias (CPA,
artigo 109., n. 2).

Este prazo conta-se, em princpio, a partir da data de entrada dos requerimentos ou peties
dos particulares nos servios competentes. Porm, se a lei impuser formalidades especiais
para o procedimento preparatrio da deciso, o prazo de produo do acto tcito s comea a
correr a partir do termo do prazo fixado na lei para concluso dessas formalidades - ou, na
falta de fixao legal, do termo dos 3 meses seguintes apresentao da pretenso -, ou ainda
da data em que o interessado tiver conhecimento da concluso daquelas, se tal data for
anterior ao termo daquele prazo (cfr. o n. 3 do artigo 109. do CPA).

Fundamentos da impugnao contenciosa do indeferimento tcito. - Se o particular tem


direito a uma dada conduta da Administrao, e esta atravs do silncio recusa reconhecer-lhe
esse direito ou cumprir os deveres correspondentes (passar uma licena, entregar uma coisa,
pagar uma quantia em dinheiro), o particular poder - esta a soluo tradicional602 impugnar contenciosamente o indeferimento tcito com fundamento em violao de lei.

Supondo, porm, que o particular no titular de um direito subjectivo face Administrao,


e admitindo que a Administrao se refugia no silncio e no responde ao

602 Poder tambm, em certos casos, lanar mo da aco para a prtica de acto
administrativo legalmente devido (v. artigo 268., n. 4,
p.332

pedido do interessado no prazo legal, que fundamentos pode o particular invocar para
recorrer contenciosamente?

H quem responda: o interessado pode sempre alegar vcio de forma por falta de
fundamentao. Na verdade, os actos que "decidam em contrrio de pretenso ou oposio
formulada por interessado" tm de ser obrigatoriamente fundamentados, segundo o disposto
no artigo 124., n. 1, alnea c), do CPA: assim, o indeferimento tcito seria sempre, por
natureza, um acto viciado de falta de fundamentao. a anulao contenciosa obrigaria a
Administrao, no mnino a apresentar ao particular os fundamentos do indeferimento (nos
quais poderia encontrar-se material para nova impugnao contenciosa).

Todavia, o Supremo Tribunal Administrativo no tem aceitado esta opinio, pois considera, e
bem, que "os actos tcitos negativos so por natureza infundamentveis", no podendo nunca,
por isso mesmo, sofrer do vcio de falta de fundamentao 603/604.

Vcios que podero inquinar o indeferimento tcito, so v.g., a violao de lei, por
contradio com lei expressa por ofensa de um princpio geral de direito, o vcio de forma por
inobservncia de uma formalidade essencial, o desvio de poder.

da Constituio e o exemplo da penso de aposentao referido por JOO CAUPERS,


Imposies Administrao Pblica loc. cit, p. 51) ou mesmo, eventualmente, de uma aco
para o reconhecimento de um direito de um interesse legalmente protegido - v., neste sentido,
RUI MEDEIROS, A confirmao de uma certeza: o reconhecimento dos efeitos
ultraconstitutvos das sentenas de anulao, in Cadernos de Justia Administrativa , n. 13,
Janeiro/Fevereiro 1999, p. 41.

603 V. Ac. do STA-1, 14-6-87, caso Francisco Ribeiro Henriques, AD 322, p. 1201.

604 Neste sentido, cf. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa..., pp.
156 e segs..

S.

p.333

Regime do deferimento tcito. - Como princpio geral, estes actos esto sujeitos ao regime
dos actos constitutivos de direitos que adiante teremos oportunidade de analisar com a devida
detena605.

Excepo a esta regra so os deferimentos tcitos precrios 606.

85. Idem: natureza jurdica do acto tcito

Levanta-se a questo de saber qual a natureza jurdica do acto tcito. A este respeito existem
fundamentalmente trs correntes de opinio:

a) A primeira, representada entre ns por Marcello Caetano, defende que o acto tcito um
acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntria da Administrao 607.

De acordo com esta concepo, no acto tcito h uma manifestao de vontade do rgo
competente da Administrao, porque os rgos administrativos conhecem a lei, sabem que o
silncio, decorrido certo prazo e verificadas certas condies, ser interpretado como deciso,
quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento (casos excepcionais) - e,
portanto, se nada dizem, porque querem que a deciso seja no sentido em que a lei manda
interpretar aquele silncio. Logo, o acto tcito um acto voluntrio.

b) A segunda corrente, representada entre ns por Andr Gonalves Pereira e Rui Machete,
por exemplo, defende que no h acto voluntrio no chamado acto tcito e que, por isso, tal
acto no um acto administrativo, mas simples pressuposto do recurso contencioso 608.

605 V. infra.

606 V. infra.

607 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 476-477.

608 V. ANDR GONALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade no acto administrativo, p. 85 e


segs; e RUI MACHETE, O Acto Confirmativo de Acto
p.334

Se em alguns casos pode acontecer aquilo que Marcello Caetano afirma (alegam estes
autores), em muitos outros o decurso do prazo de produo do acto tcito negativo fica a
deverse apenas a descuido, desinteresse, excesso de trabalho, desconhecimento do direito
aplicvel ou incapacidade acidental do agente. Como se poder presumir que se quis
indeferir, que houve mesmo vontade da Administrao nestes casos?
Note-se ainda que, no caso de o cargo ter ficado vago no decurso do prazo de produo do
acto tcito, este - na tese anterior - nem por isso deixaria de se produzir: ora, sem titular do
cargo no h manifestao de vontade, no h, em suma, acto administrativo.
Aquilo que a lei permite com a construo da figura acto tcito que se recorra
contenciosamente, apesar da no existncia de um acto. Mas, sendo assim, ento o acto tcito
no um acto administrativo um simples pressuposto do recurso contencioso. Estaremos
perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que no
tem por objecto um acto voluntrio da Administrao, mas o simples decurso do
tempo sem qualquer resposta desta, ou seja, uma omisso da Administrao?

c) Quanto a ns, entendemos que, em regra, no h acto voluntrio no chamado acto tcito,
pelas razes invocadas pelos autores do segundo grupo, mas sustentamos que h mais do que
um simples pressuposto do recurso contencioso.

Por um lado, a tese do acto tcito como pressuposto do recurso contencioso s poderia
aplicar-se aos actos tcitos
negativos, mas nunca explicaria satisfatoriamente o acto tcito

Tcito de Indefermento e as garantias de Defesa Contenciosa dos Administrados, in Estudos


de Direito Pblico em Honra do Professor Marcello Caetano, p. 189 e segs..

p.335

positivo - figura a respeito da qual o que interessa a produo dos efeitos jurdicos tpicos
do acto administrativo expresso, e no a susceptibilidade de recurso contencioso.

Por outro lado, a verdade que o acto tcito tratado por lei como se fosse um acto
administrativo para todos os efeitos, e no apenas para o efeito do recurso contencioso: tal
acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc..

Mais importante ainda: o indeferimento tcito pode ser executado (por exemplo, recusada
tacitamente a prorrogao de uma licena de ocupao do domnio pblico, pode a
Administrao usar a fora pblica para impor a desocupao). Ora, se o acto tcito fosse um
mero pressuposto processual, no poderia ser executado como acto definitivo e executrio.

Da que entendamos que a verdadeira natureza do acto tcito a de uma fico legal de acto
administrativo. Ou seja: o acto tcito no um verdadeiro acto administrativo, mas para todos
os efeitos jurdicos tudo se passa como se o fosse609.

O acto tcito no um verdadeiro acto administrativo, pois na maior parte dos casos no h
nele um acto jurdico, no h uma conduta voluntria: o cargo pode estar vago, o seu titular
pode estar afectado por alguma incapacidade acidental - e, mesmo assim, o acto tcito
produz-se. Isto prova que a lei prescinde, para a produo do acto tcito, da voluntariedade da
conduta.

Mas tudo se passa como se o acto tcito fosse um verdadeiro acto administrativo: por isso ele
pode ser interpretado e integrado nos termos gerais, pode ser executado administrativamente,
e, se for caso disso, pode ser objecto de todos os actos

609 Tambm aderiu a esta nossa concepo, j antiga, DAVID DUARTE,


Procedimentalizao, participao e fundamentao..., p. 129, nota70.
p.336

secundrios previstos na lei (revogao, suspenso, modifica o, confirmao, etc.). Alm


de que, se for u acto tcito positivo, produz todos os efeitos jurdicos tpicos do acto expresso.

Conclumos, pois, que o acto tcito - positivo ou negativo - uma fico legal de acto
administrativo 610.

86. O procedimento decisrio de 2. grau: remisso

Esta matria ser versada a propsito das garantias administrativas dos particulares
(reclamao, recurso hierrquico e recurso tutelar).

87. O procedimento executivo: remisso

J acima dissemos o que so procedimentos executivos, e j referimos outrossim que a


matria da execuo do acto administrativo vem hoje regulada nos artigos 149. e segs. do
CPA.

Estud-la-emos mais adiante (cfr. infra, VII).

88. A actuao da Administrao Pblica sem respeito das formas legais do procedimento o
estado de necessidade e a urgncia

Estado de necessidade. - Por vezes, tal como sucede nou tros ramos do direito,
designadamente no civil, no penal e

610 Sobre acto tcito, cfr., para alm da bibliografia j referida, ESTEVES DE OLIVEIRA,
Direito Administrativo, I, pp. 477 e segs; ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p.
312 e segs.; SRVULO CORREIA Noes de Direito Administrativo, I, p. 409 e segs.;
OSVALDO GOMES, Revogao implcita de actos tcitos positivos, Lisboa, 1980;
ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, sub artigos 108. e 109..; e MARCELO REBELO De
SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 133 e segs..

p.337

constitucional, ocorrem situaes nas quais a lei permite a Administrao uma actuao
imediata e urgente com vista a salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os
agentes administrativos tenham de ignorar o respeito de regras estabelecidas para
circunstncias normais611. Por exemplo: em caso de incndio, o Cdigo Administrativo
determina, no seu artigo 162., n. 5, que as autoridades policiais e os comandantes dos
corpos de bombeiros podem "ordenar as destruies, demolies, remoes e cortes nos
prdios contguos ao sinistrado quando sejam necessrios ao desenvolvimento das manobras

da extino ou para impedir o alastramento do fogo". E tudo isto pode ser feito de imediato
no local, sem procedimento escrito, sem expropriao ou requisio', sem audincia prvia
dos interessados, etc..

J vimos acima os exactos termos com que a lei se refere ao estado de necessidade. Diz-se no
CPA (artigo 3., n. 2), recordemo-lo, que os actos praticados pela Administrao em "estado
de necessidade, com preterio das regras normais do procedimento administrativo, so
vlidos desde que os seus resultados no pudessem ter sido alcanados de outro modo, mas os
lesados tero o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da
Administrao". Admite-se, pois, o estado de necessidade em termos que o levam a incluir no
mbito do ordenamento jurdico tomado globalmente - "os actos administrativos praticados
em estado de necessidade... so

611 Sobre a natureza jurdica dos actos praticados em estado de necessidade cfr entre ns,
VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa de 'actos administrativos, pp.
148 e segs; ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE
AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, pp. 148 e segs; MARCELO REBELO
DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 106-108; e, por ltimo, FREITAS DO
AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCIA, O Estado de Necessidade e a Urgncia em
Direito Administrativo, in ROA, Lisboa, Abril de 19, PP. 447-518, que nesta rubrica
seguiremos muito de perto.
p.338

vlidos...". O estado de necessidade fica abrangido pela ideia de Direito, por um princpio de
juridicidade que desde logo encontra razes constitucionais no artigo 266., n. 2.

O disposto no artigo 3., n. 2, do CPA, conjugad com os artigos 19. e 266., n. 2, da


Constituio, dev alis, considerar-se, ao lado do n. 2 do artigo 9. do D. L. n. 48051, de 21
de Novembro de 1967 612, afloramento de um princpio geral de direito administrativo que
considera estado de necessidade como causa de excluso da ilcitude.

Da conjugao de tais preceitos resulta, por outro lado a enunciao dos seguintes
pressupostos do estado de necessidade administrativa: (1) a urgncia; (2) a natureza
imperiosa do interesse pblico a defender; e (3) a excepcionalidade da situao

Urgncia. - Diferente do estado de necessidade a figura da urgncia administrativa.


As duas figuras comeam por ter caractersticas comuns: quer o estado de necessidade quer a
urgncia se integram globalmente em reas de casustica variada e pouco conhecida,
determinada pela natureza verstil e pela plasticidade dos factos que lhe subjazem e que, por
isso mesmo, assumem contornos variados, sendo insusceptveis de tratamento jurdicU
uniforme. Por outro lado, quer o estado de necessidade quer a urgncia importam, quando
configurados na realidade, a legitimao de actuaes que, luz das normas consagradas
para os casos-regra, seriam invlidas.

Preceito que dispe: "quando o Estado ou as demais pessoas colectivas pblicas tenham, em
caso de necessidade e por motivo imperioso interesse pblico, de sacrificar especialmente, no
todo ou parte, coisa ou direito de terceiro, devero indemniz-lo".

613 V., desenvolvidamente, sobre cada um deles FREITAS DO AMARAL / MARIA DA


GLRIA GARCIA, O Estado de Necessidade e a Urgncia.... ct., pp. 480-489.

p.339

Unidas embora pelas caractersticas mencionadas, as situaes de estado de necessidade e as


de urgncia so, porm, terica e dogmaticamente, distintas e importa analis-las com nitidez
a fim de as diferenciar, porquanto esto sujeitas a regimes jurdicos diversos. A destrina
tanto mais necessria quanto certo tratar-se de realidades que no esto colocadas no
mesmo plano de compreenso jurdica. Por outras palavras, a urgncia no um espcie do
gnero estado de necessidade, mas algo dela totalmente distinto. Com efeito, no s h

situaes de estado de necessidade que no do lugar a situaes de urgncia como situaes


de urgncia que no do lugar a situaes de estado de necessidade 614.

Sintetizando 615, pode dizer-se que a urgncia administrativa se caracteriza nas trs seguintes
ideias:

a) E uma realidade ordinria, ainda que eventual, da aco da Administrao. Ordinria,


porque est prevista na lei para situaes em que ocorra um perigo actual e iminente que
ameace a satisfao de um interesse pblico legalmente protegido e imponha Administrao
uma actuao imediata e inadivel. Eventual, porque apenas tem lugar quando se verifiquem
situaes de perigo actual e iminente;

b) Os procedimentos administrativos de urgncia traduzem formas simplificadas de agir.


este um aspecto evidente que no carece de desenvolvimento. Basta exemplific-lo. Assim,
estabelece-se no artigo 19. do CPA que podem ser objecto de deliberao por rgo colegial
os assuntos sobre os quais, no estando embora includos na ordem do dia, dois teros ou
mais dos membros reconheam haver urgncia na sua delibe-

614 V. FREITAS DO AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCIA, O Estado de


Necessidade e a Urgncia..., p. 455.

615 V. FREITAS DO AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCIA, O Estado Necessidade e


a Urgncia..., pp. 493-495.
p.340

rao imediata. Outro exemplo: dispensada a formalidade da audincia dos interessados por
urgncia na deciso (artigo

103, n. 1, alnea a), do CPA). E finalmente outro: permitida a celebrao de um contrato


por ajuste directo "na medida do estritamente necessrio quando, por motivos de urgncia
imperiosa resultante de acontecimentos imprevisveis pelo dono da obra, no possam ser
cumpridos os prazos exigidos plos concursos pblico, limitado ou por negociao desde que
as circunstncias invocadas no sejam, em caso algum, imputveis ao dono da obra" (v.
artigo 136., n. 1, alnea c) do D. L. n. 59/99).

c) A actuao administrativa urgente est, em qualquer caso, prevista na lei. E uma actuao
legal especial, integrada no normal agir administrativo, e no uma actuao excepcional ou
praticada em circunstncias excepcionais.

assim ntida a diferena da figura relativamente ao estado de necessidade.

Em primeiro lugar, enquanto actuar em estado de necessidade tem como finalidade primria,
subjacente satisfao de outras finalidades especficas, a reposio da situao de
normalidade legal, o agir sem delongas tem como finalidade primeira a que, definida na lei,
impe, em concreto, a aco urgente. Da que possa perfeitamente acontecer que, para a
satisfao do mesmo especfico interesse pblico, a medida administrativa adequada a tomar
em estado de necessidade seja distinta da medida administrativa urgente e adequada. Acresce
que, enquanto O perigo iminente e actual de leso de um interesse pblico condiciona por
dentro a medida a tomar em estado de necessidade, a situao de urgncia pode ou no estar
ligada a uma situao de perigo - as expropriaes urgentes bem como as empreitadas de
obras pblicas realizadas por ajuste directo em situao de urgncia tm subjacente uma
hierarquia de prioridades, e no propriamente a necessidade de afastar a ameaa que um
perigo actual e iminente acarreta satisfao de um interesse pblico 616.

616 V. FREITAS DO AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCIA, O Estado de


Necessidade e a Urgncia..., p. 493-494.

p.341

Em segundo lugar, o balano comparativo entre a actuao administrativa em estado de


necessidade e a actuao administrativa imposta pela urgncia mostra que, no primeiro caso,
a Administrao se v confrontada directamente com a Constituio, por falta de
intermediao legislativa, sendo obrigada a lidar com interesses pblicos primrios, por fora
da atribuio de uma competncia legislativa subsidiria. No segundo caso pelo contrrio, a
Administrao age em subordinao lei, no quadro das finalidades por esta eleitas e
definidas para serem prosseguidas, isto , na aco urgente, a mediao legislativa da aco
administrativa mantida, a Administrao procura satisfazer os interesses pblicos
secundrios que a lei lhe predefine, e as solues que encontra so solues enquadradas no
princpio da legalidade em sentido estrito "'.

Em terceiro lugar, o mesmo balano comparativo aponta para a exigncia de um maior rigor
na determinao dos pressupostos de verificao do estado de necessidade do que na
determinao dos pressupostos da urgncia, em virtude dos poderes extraordinrios de que a
Administrao fica investida em estado de necessidade, o que no acontece na urgncia, em
que a Administrao actua com poderes especiais mas previstos na lei "'.

Em quarto lugar, e consequentemente, os poderes da Administrao em estado de


necessidade devem ser limitados exacta medida do necessrio para o restabelecimento da
normalidade legal, restrio cujo rigor se no impe em actuaes no mbito de urgncia,
cuja finalidade reside em satisfazer de modo imediato o interese pblico previsto na lei que,
sem essa aco clere, no seria satisfeito 619.

617 V. FREITAS DO AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCIA, O Estado


de Necessidade e a Urgncia... p. 494.

618 V. FREITAS DO AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCIA, O Estado


de Necessidade e a Urgncia..., p. 494.

619 V. FREITAS DO AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCI, O Estado


de Necessidade e a Urgncia..., p. 494.
IV

VALIDADE, EFICCIA E INTERPRETAO

89. Noes de validade e eficcia

A "validade" a aptido intrnseca do acto para produzir efeitos jurdicos correspondentes ao


tipo legal a que pertence, em consequncia da sua conformidade com a ordem jurdica.

A "eficcia" a efectiva produo de efeitos jurdicos, a projeco na realidade da vida dos


efeitos jurdicos que integram o contedo de um acto administrativo.

A lei formula, em relao aos actos administrativos em geral, um certo nmero de requisitos.
Se no se verificar em cada acto administrativo todos os requisitos de validade que a le exige,
o acto ser invlido; se no se verificar todos os requisitos de eficcia exigidos pela lei, o acto
ser ineeficaz.

A "invalidade" de um acto administrativo ser, pois a inaptido intrnseca para a produo de


efeitos, decorrente de uma ofensa ordem jurdica.

E a "ineficcia" ser, por seu turno, o fenmeno da no produo de efeitos num dado
momento, qualquer que seja a causa. Esta pode na verdade, ser a invalidade do acto, a
suspenso (administrativa ou jurisdicional), a falta de um requisito de eficcia, etc..

p.343

Um acto administrativo pode ser: a) vlido e eficaz; b) vlido mas ineficaz; c) invlido mas
eficaz; ou d) invlido e ineficaz.

Exemplificando: a nomeao de um agente administrativo para um determinado cargo feita


em conformidade com a lei e aceite por aquele um acto vlido e eficaz; a referida nomeao
ser, no entanto, um acto vlido mas ineficaz enquanto no for aceite pelo destinatrio; e
poder ser um acto invalido mas eficaz se, tendo embora sido aceite pelo agente nomeado, for
ilegal e essa ilegalidade gerar apenas mera anulabilidade (v.g., se o rgo que efectuou a
nomeao for relativamente incompetente); finalmente, a nomeao de um agente
administrativo para um determinado cargo pode ser um acto invlido e ineficaz se a
ilegalidade de que padece for por lei sancionada com a nulidade (v.g., se carecer em absoluto
da forma prescrita por lei para essa categoria de actos administrativos).

Nesta seco vamos estudar os requisitos de validade e os requisitos de eficcia que a lei
formula em geral para todos os actos administrativos.

Trata-se de uma matria que est hoje disciplinada nas duas primeiras seces do Captulo III
da Parte IV do CPA:

assim, os artigos 120. a 126. deste diploma regulam a temtica da validade do acto
administrativo; por sua vez, os artigos 127. a 132. debruam-se sobre a matria da eficcia
do acto administrativo 620.

62 Sobre estas matrias, cfr., entre ns, MARCELLO CAETANO, Manual, pp. 466 e segs;
FREITAS DO AMARAL, Regime do acto admiinistrativo, pp. 102-104; MARCELO
REBELO DE SOUSA, Regime jurdico do acto Administrativo, loc. cit., pp. 172-181;
SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, 1, pp. 375 e segs; A. MARTINS,
Da eficcia do acto Administrativo, in Contencioso Administrativo, Braga, 1986, pp. 103 e
segs.;

VIEIRA DE ANDRADE, "Validade (do acto administrativo)", in DJAP, vII, pp. 581 e segs.;
e ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo
do Procedimento Administrativo, pp. 546 e ss..
p.344

90. Requisitos de validade do acto administrativo

"Requisitos de validade" do acto administrativo so as exigncias que a lei faz relativamente


a cada um dos elementos deste - sujeitos, forma e formalidades, contedo e objecto, e fim.

No se devem confundir os elementos com os pressupostos do acto, como j sabemos.


Recapitulando: enquanto os elementos integram o prprio acto em si mesmo considrado, os
pressupostos dizem respeito s situaes de facto e de direito, exteriores ao acto, de cuja
ocorrncia depende a possibilidade jurdica de praticar um acto administrativo o de o dotar de
um certo e determinado contedo.

Analisemos ento os vrios requisitos de validade do acto administrativo.

91. Idem: a) Requisitos quanto aos sujeitos

O autor do acto administrativo , j o sabemos, um rgo administrativo. Assim,


indispensvel, para a validade do acto administrativo, que se verifiquem os seguintes
requisitos de validade relativos aos sujeitos:

a) Que o acto se inscreva no mbito das atribuies da entidade a que pertence o rgo seu
autor;

b) Que o rgo tenha competncia para a prtica do acto administrativo;

c) Que o rgo esteja concretamente legitimado 621 para exerccio dessa competncia - por
exemplo, que o respectivo titular no sofra de qualquer impedimento ou, se se tratar de um
rgo colegial, que este esteja

621 A expresso de VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do actoAdministrativo ), loc. cit.,


p. 583.

p.345

regularmente constitudo, tenha sido regularmente convocado, e esteja em condies de


funcionar legalmente.

Relativamente ao destinatrio ou destinatrios do acto Administrativo (quando existam,


naturalmente), a lei exige que ele ou eles sejam identificados de forma adequada CPA, artigo
123., n. 1, alnea b)), ou seja, pelo nome e morada ou, quando o nome e morada sejam
desconhecidos, de maneira a poder determinar-se com segurana quem o destinatrio ou
quem so os destinatrios dos respectivos efeitos jurdicos: o que o acto tem de assegurar o
"conhecimento claro e certo de quem o seu destinatrio, permitir a imputao subjectiva dos

respectivos efeitos a uma determinada pessoa"; assim, "identificar o destinatrio do acto


administrativo por "requerente" - no despacho lanado sobre um requerimento" - ou por o
"proprietrio do prdio com o n. de polci X da rua Z" , portanto, possvel e legal".

92. Idem: b) Requisitos quanto forma e s formalidades

J vimos o que so a forma e as formalidades do acto administrativo. Repete-se: a forma


consiste no modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto se
traduz (palavras, gestos, sinais); as formalidades consistem nos trmites que a lei manda
observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa ouo respeito
pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares623.

622 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE


AMORIM, Cdigo do Procedimento Adinistrativo, pp. 583-584.

623 A violao das regras instrumentais (expresso que no deve, no entanto, ser
acriticamente absolutizada) que impem ou cominam aquelas
p.346

Quais as regras fundamentais em matria de formalidades e de forma dos actos


administrativos?

Em relao s formalidades, o princpio geral do nosso Direito o de que todas as


formalidades prescritas por lei so essenciais. A sua no observncia, quer por omisso quer
por preterio, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo.

O acto ser ilegal se no forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em
relao ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente prpria
prtica do acto em si mesmo. Esta regra comporta no entanto, trs excepes:

a) No so essenciais as formalidades que a lei declara dispensveis;

b) No so essenciais aquelas formalidades cuja omiss ou preterio no tenha impedido a


consecuo objectivo visado pela lei ao exigi-las (fala-se a es respeito numa degradao das
formalidades essenciais e formalidades no essenciais). Exemplo: se a lei exige a notificao
de certa pessoa para que ela fique informada do acto administrativo que em relao a ela
praticado e essa notificao no foi feita, tal significa em princpio, que foi preterida uma
formalidade essencial; mas se a notificao visava convocar essa pessoa para uma reunio e
ela compareceu, evidente que o objectivo que a lei visava atravs da exigncia daquela
formalidade foi atingido, apesar de a formalidade no ter sido cumprida; neste caso, no se
pode considerar o acto ilegal;

formalidades pode efectivamente dar origem a leses irreparveis na esfera jurdica dos
particulares. V., sobre esta questo, VIEIRA DE ANDRAD U dever da Fundamentao
expressa..., p. 310 e segs..

p.347

c) No so essenciais as formalidades meramente burocrticas, de carcter interno, tendentes


a assegurar apenas a boa marcha dos servios (por exemplo, mandar arquivar os documentos
relativos a um dado caso complexo num nico dossier ou em vrios, conforme os anos ou os
aspectos parcelares do tema).

H certas formalidades cuja preterio reputada insuprvel, e outras cuja preterio se


considera suprivel.

Devem considerar-se "insuprveis" aquelas formalidades cuja observncia tem de ter lugar no
momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Um exemplo: a audincia do arguido
s faz sentido, como garantia dos seus direitos de defesa, se ele for ouvido antes de ser
punido; se a Administrao aplica uma pena e depois vai ouvir o arguido sobre os factos, a
ilegalidade j insanvel.

Inversamente, "suprivel" a omisso ou preterio daquelas formalidades que a Lei manda


cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vo a
tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas. H casos em que se pode vir
mais tarde regularizar uma situao ou cumprir uma formalidade que no foi cumprida na
altura prpria:

nesses casos, a falta suprvel pela prtica posterior da formalidade em causa. Exemplo:
resulta do Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central,
Regional e Local (D. L. n. 24/84, de 16 de Janeiro) que as nicas formalidades insuprveis
em processo disciplinar so a falta de audincia do arguido e a omisso de diligncias
essenciais descoberta da verdade (artigo 42., n. 1); logo, todas as outras sero, em
princpio, suprveis.

p.348

93. Idem, idem: a obrigao de fundamentar

Noo. - A "Fundamentao" de um acto admimistrativo consiste na enunciao explcita das


razes que levam o autor a praticar esse acto ou a dot-lo de certo contedo 624.

Durante muito tempo, no existiu no nosso direito - como tambm no existiu na


generalidade dos direitos estrangeiros - qualquer obrigao genrica de fundamentar os actos
administrativos. A fundamentao s era obrigatria nos casos em que as leis avulsas a
exigisse 625.

Contudo, aps o 25 de Abril de 1974, e sobretudo com um propsito de reforo das garantias
dos particulares, o nosso Direito Administrativo perfilhou a orientao de tornar obrigatria a
fundamentao para a maioria dos actos administrativos.

Foi o que resultou do D. L. n. 256-A/77, de 17 de junho, diploma muito aperfeioado do


ponto de vista tcnico, em cujo artigo 1. se enumeravam - em termos que o Cdigo actual
seguiu quase sem alteraes nos artigos 124. e segs. - os casos em que os actos
administrativos deviam ser fundamentados.

certo que sobre a matria tambm se pronuncia o artigo 268, n. 3, da Constituio: mas
como a lei ordinria mais extensa e precisa do que a Constituio, em matria de
fundamentao dos actos administrativos basta recorrer lei ordinria para conhecer o regime
jurdico em vigor sobre este assunto.

Actualmente, o dever de fundamentao dos actos administrativos encontra-se previsto e


regulado nos artigos 124. a
126. do CPA. Analisemo-las.
624 Ver sobre o tema, entre ns, J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao
expressa.--- passim; OSVALDO GOMES, Fundamentao do acto administrativo, 2. ed.,
Coimbra, 1981; DAVID DUARTE, Procedmentalizao, participao e fundamentao: (..),
p. 181 e segs.1 SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, 1, pp. 390 e segs.;
e ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, 1, pp. 467 e segs..

625 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 477-478.

p.349

Previamente, refira-se apenas que, apesar de a regulamentao estabelecida no CPA quanto


ao mbito do dever de fundamentao no se apartar significativamente, como dissemos, do
que antes se estabelecia no D. L. n. 256-A/77, nesta parte revogado, existem, no entanto,
dois pontos onde se poder dizer que a nova lei se mostra inovadora.

Em primeiro lugar, o CPA impe agora o dever de fundamentao tambm relativamente aos
actos que afectem interesses legalmente protegidos, tal como sucede quanto aos actos que
afectem direitos subjectivos. O diploma anterior, pelo contrrio, estabelecia uma diferente
intensidade de exigncia consoante os actos afectassem direitos ou meros interesses legtimos
(cfr. artigo 1., n. 1).

Em segundo lugar, a consagrao como princpio geral do direito de audincia prvia dos
interessados antes da deciso final (artigos 100. e segs.) contribuiu tambm, indirectamente,
para um alargamento significativo do mbito deste dever da fundamentao, uma vez que: (1)
a indicao do sentido provvel da deciso tem de ser fundamentada; (2) a inexistncia de
audincia prvia ou a sua dispensa tm igualmente de ser fundamentadas; (3) a proposta de
deciso elaborada pelo instrutor tem de ser fundamentada, devendo dela constar as razes
pelas quais a Administrao decidiu no atender as alegaes apresentadas pelo particular na
audincia em defesa da sua pretenso 626.

Casos em que existe o dever de fundamentar. - Vm previstos nas vrias alneas do artigo
124. do CPA627, preceito que nos dispensamos de transcrever aqui. Em geral, pode dizer-se
que o elenco dos actos a referidos que devem ser fundamentados dominado pela matriz dos
actos de gravame, ou lesivos dos interesses de terceiros628.

626 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado,


cit., p. 229; e PAULO OTERO, Acto administrativo, 4. do estudo colectivo Procedimento
Administrativo, loc. cit., pp. 493-494.

627 Sobre a falta de unidade estrutural e deolgica deste elenco de actos sujeitos ao dever da
fundamentao expressa, cfr., ainda que em face do regime anterior, J. C. VIEIRA DE
ANDRADE, O dever da fundamentao expressa..., pp. 111 e segs..

628 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 592.
p.350

Sintetizando o seu teor: na alnea a), vem referidos os actos primrios desfavorveis; na
alnea b), as decises das reclamaes e dos recursos administrativos (recurso hierrquico,
recurso hierrquico imprprio, e recurso tutelar); na alnea c), os actos de indeferimento, bem
como os que discordem de parecer de informao ou proposta dos servios; na alnea d), os
actos contrrios prtica habitual 629; na alnea e), enfim, referem-se os actos secundrios,
que tm de ser fundamentados independentemente de serem ou no desfavorveis - at
porque em regra, se forem favorveis para alguns destinatrios, sero certamente
desfavorveis para outros.

Razo de ser do dever de fundamentar. - A fundamentao dos actos administrativos uma


formalidade de grande importncia no moderno Estado de Direito democrtico, no apenas
para o particular lesado pela actuao administrativa, mas tambm na perspectiva do tribunal
competente para ajuizar da validade do acto e, ainda, na ptica do prprio interesse pblico.
nessa tripla perspectiva que Rui Machete aponta quatro funes ao dever de fundamentao
dos actos administrativos:

(1) Defesa do particular - que s consegue estruturar caPAZmente uma impugnao graciosa
ou contenciosa SE conhecer todos os motivos que levaram a AdmiNIStrao a decidir em
certo sentido;

629 Como j dissemos mais acima, a lei no probe a AdministrAO de decidir contra a
orientao habitual, o que seria excessivamENTE restritivo para o uso do poder de deciso da
Administrao; o que lEI faz determinar que, sempre que houver uma deciso contrria
habitualmente seguida, tal deciso deve ser fundamentada. Deve enTENder-se que a
fundamentao, nestes casos, no deve cingir-se apresentao das razes da deciso, antes
deve tambm incluir uma explicao sobre os motivos do afastamento da orientao habitual.

p.351

(2) Autocontrol da Administrao - uma vez que, por um lado, o dever de fundamentao
equivale a um convite ponderao de todos os factos que possam interessar deciso e, por
outro, a explanao dos motivos da prtica de um acto facilitam o respectivo controlo plos
rgos dotados de poderes de superviso;

(3) Pacificao das relaes entre a Administrao e os particulares, posto que estes ltimos
tendem a aceitar melhor decises eventualmente desfavorveis se as correspondentes razes
lhes forem comunicadas de forma completa, clara e coerente;

(4) Clarificao e prova dos factos sobre os quais assenta a deciso - o que se prende com o
cumprimento de exigncias de transparncia da actuao administrativa630.

O objectivo essencial e imediato da fundamentao , portanto, esclarecer concretamente a


motivao do acto, permitir a reconstituio do iter cognoscitivo que determinou a adopo
de um acto com determinado contedo - conforme se depreende da parte final do n. 2 do
artigo 125. do CPA 631.

630 V. RUI MACHETE, O Processo Administrativo Gracioso Perante a Constituio


Portuguesa de 1976, in Estudos de Direito Pblico e Cincia Poltica, Lisboa, 1991, p. 380.
Sobre o ponto, v. ainda J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao
expressa..., pp. 65 e segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO
DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 591; BERNARDO AYALA, O
(dfice de) cono judicial..., p. 218; e DAVID DUARTE, Procedimentalizao, participao e
fundamentao:..., pp. 237 e segs..

631 V. L. COLAO ANTUNES, Nem utopia nem utopia ambiental mas dfice
dafundamentao do acto - Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 28.1.1999, in
CjA, n.' 15, Maio/junho 1999, pp. 43 e seg.

p.352

Dispensa de fundamentao.- Nos termos do n. 2 do artigo 124. do CPA, e "salvo


disposio da lei em contrrio" no carecem de ser fundamentados:

a) Os actos de homologao de deliberaes tomadas por jris;

b) As ordens dadas plos superiores hierrquicos aos seus subalternos em matria de servio
e com a forma legal

No caso da alnea a), a justificao da dispensa de fundamentao reside na natureza


especfica do acto de homologao, que - como vimos - incorpora e absorve o acto
homologado: como este tem de ser fundamentado, a homologao apropria-se tambm dessa
fundamentao e torna-se
desse modo, automaticamente fundamentada.

No caso da alnea b), a razo diferente: a fundamentao aqui, a existir, no seria dirigida a
terceiros, mas, sobretudo, ao subalterno; ora, a autoridade hierrquica superior deve poder ser
exercida sem necessidade de, por tudo e por nada", dar explicaes ao subalterno.

Requisitos da fundamentao. - A fundamentao tem de preencher os seguintes requisitos,


de acordo com o disposto no artigo 125. do CPA:

Em primeiro lugar, tem de ser expressa, ou seja, enunciada no contexto do prprio acto pela
entidade decisria 632.

Em segundo lugar, a fundamentao tem de consistir na exposio, ainda que sucinta, dos
fundamentos de facto e de direito da deciso. No basta, pois, mencionar os factos relevantes,
ou anunciar uma "poltica pblica" justificativa da deciso: h que referir tambm o quadro
jurdico que habilita a Admi-

632 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHeco AMORIM, Cdigo


do Procedimento Administativo, p. 591.

p.353

nistrao a decidir, ou a decidir de certo modo. Trata-se de um corolrio do princpio da


legalidade como fundamento da aco administrativa. Quanto indicao das razes de
direito em que se funda o acto, vem-se entendendo, nomeadamente no campo jurisprudencial,
e bem, no ser necessria a indicao (numerada ou especfica) das normas tidas por
aplicveis, mas apenas da disciplina jurdica com base na qual se decidiu 633. Como se
referiu no Acrdo da 1 seco do Supremo Tribunal Administrativo, de 24 de Novembro de
1994 634 deve concluir-se pela existncia da fundamentao exigida quando o destinatrio
normal, suposto na posio do interessado em concreto, atentas as suas habilitaes literrias
e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal de acto e as circunstncias que rodearam a
sua prolacao, no tenha dvidas acerca das razes que motivaram a deciso 635. Ou seja:
"se o destinatrio do acto conhece o quadro legal em que ele praticado" nem sequer "a
invocao da disciplina legal aplicvel necessria". No mesmo sentido, escreveu-se no
Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), de 25 de Maio de 1993. que "dada a
funcionalidade do instituto da fundamentao dos actos administrativos, o fim meramente
instrumental que o mesmo prossegue, este ficar assegurado sempre que, mau grado a
inexistncia de referncia expressa a qualquer preceito legal ou princpio jurdico, a deciso
em causa se situe inequivocamente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscvel
do ponto de vista de um destinatrio normal" 636.

633 ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Codigo do Procedimento Administrativo, p 602 AD, n. 401, p. 594.

634 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRo GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 602.

635

V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRo GONALVES / PACHECO DE AMORIM,

Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 602.

636 V. o texto deste aresto em C. A. Fernandes Cadilha (org.), jurisprudncia Administrativa


Escolhida, Lisboa, 1999, p. 360.

p.354

Em terceiro lugar, a fundamentao tem de ser clara coerente e completa. Ser pois ilegal a
fundamentao que for " obscura - no permitindo apurar o sentido das razes apresentadas -,
contraditria - no se harmonizando os fundamentos logicamente entre si ou no se
conformando aqueles lgicamente com a deciso final -, ou insuficiente - no explicando
cabalmente a deciso tomada 637.

O Supremo Tribunal Administrativo tem entendido e bem - que para a fundamentao ser
completa basta que seja sufeciente, no tem de ser quilomtrica, pois isso seria "dever
impraticvel" 638.

Casos especiais.- A lei prev dois casos para os quais estabelece um regime jurdico especial:

a) O primeiro o de o acto administrativo consistir numa declarao de concordncia com os


fundamentos de anterior parecer, informao ou proposta: se assim for, o dever de
fndamentar considera-se cumprido com essa mera declarao de concordncia, no sendo
necessrio enunciar expressamente outra vez os fundamentos da deciso tomada. Com efeito
em tal tipo de situaes, o parecer, a informao ou a proposta "constituiro parte integrante"
da deciso, pelo que fundamentos daqueles sero os fundamentos desta (CPA, Artigo 125.,
n. 1). Recorde-se novamente que, havendo homologao, nem alis sequer necessrio fazer
expressamente qualquer declarao de concordncia: a homologao absorve
automaticamente os fundamentos e concluses do acto homomologado;

637 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo


do Procedimento Administrativo, p. 591; desenvolvidamente, v. VIEIRA DE ANDRADE, O
dever da fundamentao expressa. pp. 232 e segs

638 V., entre outros, STA-1, 28-3-85, caso Eduardo Soveral,


290, p. 132.

p.355

b) O segundo caso especial o dos actos orais: em regra, actos praticados sob forma oral
(como, por ex.. uma ordem
policial e em geral, as deliberaes dos rgos colegiais) no contm fundamentao. Ento
de duas uma: ou esses actos so reduzidos a escrito numa acta - e desta dever constar a
respectiva fundamentao, sob pena de ilegalidade - ou, no havendo acta, a lei da aos seus
interessados o direito de requerer a reduo a escrito da fundamentao dos actos orais,
cabendo ao rgo competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de 10 dias (CPA, artigo
126., n. 1). O no exerccio plos interessados, da faculdade de requerer a fundamentao
escrita de um acto oral no prejjudica os efeitos da eventual falta de fundamentao do acto
(CPA, artigo 126 , n 2) ou seja, "o particular pode continuar a invocar, no apenas a
ilegalidade de uma eventual falta de fundamentao, como se dispe no preceito, mas
tambm as que derivam da violao de outros requisitos da fundamentao estabelecidos no
artigo 125. do Cdigo, v.g., o de ela (no) respeitar aos factos e ao direito, ou (no) ser clara,
suficiente e congruente" 639 Se a Administrao no cumprir "o dever em que est
constituda de reduzir a escrito aquela fundamentao oral, pode o particular ou recorrer ao
processo judicial de intimao" previsto no artigo 82. da LEPTA ou, ento, como tambm
notam Esteves de Oliveira e outros, lanar mo de "recurso contenciosos de anulao, tendo
como causa de pedir a falta de fundamentao, pois, no mnimo, caber a Administrao
provar que tal fundamentao existia efectivamente e que s foi violado o seu dever de
transcrio, no o de fundamentao oral" 640.

639 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 609.

640 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE


AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 609.
p.356

Consequncias da falta de fundamentao 641 - Se faltar fundamentao nu acto que deva


ser fundamentado, ou a fundamentao existir mas no corresponder aos requisito exigidos
pela lei, o acto administrativo ser ilegal por vcio de forma e, como tal, ser anulavel (CPA,
artigo 135.).

Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fndamentos legais e um no se verifica,


mas o outro basta para alicerar a deciso, o tribunal no anula o acto por fora do Principio
do aproveitamento dos actos administrativos.

A jurisprudncia e a doutrina tm entendido, e bem que este princpio no vale no domnio


dos actos discricionrios: "onde haja poderes discricionrios ou espaos de escolha
administrativa, no poder o juiz aproveitar um acto formalmente viciado, porque no est
em condies de declarar aquele contedo como a nica deciso legtima" 642. Quer dizer o
juiz s pode aproveitar um acto no fundamentado quando o contedo desse acto no puder
ou no dever ser outro, porque s ento ter a certeza fundada de que um agente racional e
cumpridor da lei no deixaria de ter tomado aquela deciso.

94. Ideni, idem: a forma

So as seguintes as principais regras do CPA em matria deforma do acto administrativo:

a) Os actos dos rgos singulares devem ser praticados sob forma escrita, desde que outra no
seja prevista por lei ou

641 V., desenvolvidamente, VIEIRA DE ANDRADE, O dever de Fundamentao


expressa..., pp. 275 e segs..

642 V. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa. 331, nota 91 (mas ver
pp. 326-334).

643 V. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da Fundamentao expressa..., p. 329

p.357

imposta pela natureza e circunstncias do acto (CPA, artigo


122., n. 1);

b) Os actos dos rgos colegiais so, na ausncia de preceito legal em contrrio, praticados
oralmente (CPA, artigo 122., n. 2).

A razo de ser da distino prende-se com o processo de deliberao dos rgos colegiais:
estes rgos deliberam mediante votao tomada por maioria sobre propostas previamente
apresentadas (cfr. CPA, artigo 19.) 644, "sendo a vontade do rgo colegial apurada e
declarada verbalmente pelo respectivo presidente"645, e reduzindo-se depois o teor das
respectivas deliberaes a acta, sob pena de ineficcia.

Para efeitos da compreenso do disposto na parte final do n. 1 do artigo 122. do CPA, pode
apontar-se o caso das ordens de polcia como exemplo de actos cuja prpria natureza impe a
adopo de forma oral, e o caso dos actos praticados em estado de necessidade como
exemplo de actos cujas circunstncias exigem outra forma que no a forma escrita646.

Como se referiu j, uma coisa a forma do acto administrativo e outra coisa a forma dos
documentos em que se contenha a reduo a escrito do mesmo. Uma coisa o acto escrito,
outra coisa "o documento narrativo, que consigna "ad probationem o teor de um acto que
revestiu forma oral" 647.

Ora, de entre os actos que devem ser praticados sob forma escrita, h que distinguir os
sujeitos a formas simples dos que requerem formas solenes.

644 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


225.

645 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 577.

646 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 578.

647 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, pp. 388.


p.358

As "formas simples" so aquelas em que a exteriorizao da vontade do rgo administrativo


no exige a adopo de um escrito sujeito a um modelo especial; as "formas solenes" so
aquelas que o escrito tem de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido- ou seja,
aquelas em que "a lei prescreve os requisitos a que o escrito h-de obedecer ou a frmula que
deve reproduzir"648.

Assim, um acto administrativo praticado por despacho ministerial reveste forma simples:
uma folha de papel con uma mera assinatura aposta numa dada deciso. Mas se a lei exige a
forma de portaria ou a forma de decreto - casos em que preciso respeitar um certo modelo
legal - estaremos perante formas solenes.

95. Idem: c) Requisitos quanto ao contedo e objecto

O terceiro grupo de requisitos de validade diz respeito ao contedo e ao objecto do acto


administrativo 649.
Em primeiro lugar, exige-se que tanto o contedo como o objecto do acto administrativo
obedeam aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede
relativamente aos negcios jurdicos privados (cfr. artigo
280. e 281. do Cdigo Civil)650.

648 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, pp. 389

649 V., entre ns, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo pp. 438 e segs;
SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo p. 454 e seg.; VIEIRA DE
ANDRADE, Validade (do acto administrativo), . cit., pp. 583 e segs.. Na doutrina
estrangeira, cfr., por todos, WOLPI BACHOF / STOBER, Verwaitungsrecht, 2, pp. 67 e
segs.; e HARTMl MAURER, Droit Administratif allemand, pp. 330-347.

650 V., por exemplo, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, I, 4
ed., Coimbra, 1987, sub artigos 280. e 281. e MENEZES CORDEIRO, Tratado..., I, pp.
413 e segs.

p.359

Assim, sob pena de viciao, o objecto do acto - o quid (pessoa, coisa, acto anterior) que
sofre os seus efeitos - tem de ser possvel (possibilidade fsica e jurdica), e determnado
(edentificado ou identificvel), h-de ser idneo (adequao,
Em abstracto, do objecto ao contedo) e deve estar legitimado (qualificao especfica no
caso concreto) para suportar os efeitos do acto 651.

Por sua vez, os efeitos - o contedo

do acto - tem
tambm eles prprios de ser determinados (compreensveis), possveis e licitos. no caso de
actos certificativos, verdadeiros, pois se assim no suceder "a validade do acto - como
escreve Vieira de Andrade - prejudicada pela mcompreensibilidade, impossibilidade,
ilicitude ou inveracidade do
respectivo contedo 652.

Alm disso, a lei exige tambm que a vontade em que o


acto administrativo (discricionrio) se traduz seja escarecida e livre pelo que, mesmo
verificados que sejam os outros requisitos de validade, o acto no ser vlido se a vontade da
Administrao tiver sido determinada por qualquer influencia indevida, nomeadamente por
erro, dolo ou coaco.

Por outro lado, vimos j tambm que, facultativamente, podem ser apostas ao acto
administrativo clusulas acessrias, como o caso do termo, da condio, do modo, ou da
reserva de revogao 653. No existe, no entanto, um princpio

651 V. VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit.,


p. 583.

652 V. VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit.,


p. 585.

653 Sobre o significado destes conceitos, cfr., por exemplo, MANUEL DE ANDRADE,
Teoria Geral da Relao Jurdica, II, Coimbra, 1960, PP. 368 e segs No direito
administrativo, cfr., especialmente, AFONSO QUEIR, Condio, m DJAP, I, p. 561 e segs.;
ROGRIO SOARES Direito Administrativo, p. 284 e segs.; e FORSTHOFF, Droit
Administratif Allemand,
PP 337 e segs..
p.360

de livre aponibilidade de clusulas acessrias: elas apenas sero vlidas se no contrariarem a


lei ou o fim a que o acto se destina (cfr. artigo 121. do CPA), j que, se o fizerem, o acto
adminstratvo de que constem ser ilegal por volao de lei 654. Contraria a lei, por
exemplo, apor uma condio suspensva a um acto de contedo quase inteiramente vinculado
- actos legtimi non recipitint condtonem; s podem, pois, ser condicionados os actos de
contedo parcialmente dscrconrio. Por sua vez, uma aposentao concedida a um
funcionrio com o encargo para este de continuar a acompanhar os processos que lhe estavam
entregues contraria claramente o fim do acto administrativo em que o modo aposto
desvincular o funcionrio da relao de emprego pblico `.

Por outro lado, foi sempre algo controvertida, entre ns, a admissibilidade legal da figura da
reserva de revogao. Tambm o legislador do CPA no a autonomizou expressamente nem
no artigo 121. nem no artigo 140. n. 2, do CPA. A tese afirmativa colhe, porm, desde h
algum tempo, os favores da doutrina entre ns dominante. Ainda nos anos sessenta, escreveu
Robin de Andrade: "se a Administrao detiver o poder discricionrio de praticar um acto
constitutivo de direitos (em princpio portanto irrevogvel) pode eman-lo, no o emanar, ou
eman-lo sob condies. Da mesma forma por que razo no o poder emanar sob reserva de
revogao? No caso de o fazer, pratica um acto que, embora aparentemente constitutivo de
direitos ou qualidades juridicas, origina, pura e simplesmente, meras faculdades,
subordinadas intrinsecamente ao interesse pblico. Se no mbito da discricionariedade, pode
caber a no atribuio de direitos ou qualidades, nada parece impedir a atribuio de meras
faculdades, que dos direitos ou qualidades contm apenas alguns elementos 656. No mesmo
sentido, observaram mais

654 V, FREITAS Do AMARAL et alli, Cdigo do Procedimento Adminstrativo Anotado, p.


224.

655 Assim, ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE


AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 572.

656V. ROBIN DE ANDRADE, A Revogao dos Actos Administrativos,


2 ed., Coimbra, 1985, p. 178.

p.361

recentemente Esteves de Oliveira e outros: "quanto tese da inadmissibilidade, em geral, da


reserva de revogao do acto constitutivo e da sua virtual contradio com o preceito deste
artigo 140., n. 2, preciso no esquecer que o acto constitutivo (quando praticado no

exerccio de poderes discricionrios) fruto de uma opo que a Administrao poderia ter
recusado pura e simplesmente assumir - denegando o direito ou interesse constitudos - e que,
portanto, se lhe deveria permitir dizer "sim" com a reserva de amanh poder dizer "no", em
vez de dizer j no, definitivamente" 657.

Parece-nos, no entanto, que h que limitar o alcance destas concluses. O mero facto de o
acto ser discricionrio no justifica, sem mais, a aposio de uma clusula de reserva de
revogao. H tambm essa clusula de ser compatvel com o fim a que o prprio acto se
destina - como se consigna no artigo 121. do CPA para qualquer clusula acessria. A
legalidade da emanao de um acto constitutivo de direitos sob reserva de revogao
depende, assim, no s do carcter discricionrio do poder exercido como tambm da sua
compatibilidade com o fim a que o acto se destina.

Quid jris se a condio aposta num acto administrativo for ilegal ou impossvel? Qual a
repercusso da legalidade ou da impossibilidade sobre o acto?

Como ensinava Afonso Queir, tudo est em saber qual o peso que a clusula invlida ou
mpossvel teve na prtica do acto. Se teve um peso preponderante e exprime, portanto, o
motivo determinante da prtica dele, tal circunstncia acarreta a nulidade do prprio acto
(vitatw et vitiat), pois de presumir que a Administrao no o teria praticado
independentemente da condio, por o considerar ento inconveniente ou inoportuno. Na
hiptese inversa, deve a condio considerar-se como no escrita (vitatw sed non vitia)658.
E, acres-

657 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 680.

658 Precisamente nestes termos, AFONSO QUEIR, Condio loc. Cit. , P 563.

p.362

centava o catedrtico de Coimbra, deve designadamente considerar-se que no tm peso


preponderante na prtica as condies suspensivas apostas nos actos devidos - pois so aqui
de reputar irrelevantes os motivos que tenham levado a Adninistrao a agir 659.

Por ltimo, integram tambm os requisitos de validade quanto ao contedo do acto


administrativo as exigncias feitas por normas de Direito Financeiro, v.g., quanto aos actos
que envolvam despesa, a existncia de oramento aprovado, verba adequada, cabimento,
etc. 660.
96. Idem: d) Requisitos quanto ao fim

A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pelo rgo administrativo coincida com o
fim que ela teve em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto. Por outras palavras, "o
fim do acto administrativo aquele interesse pblico cuja realizao o legislador pretende
quando confia Administrao um determinado poder de agir" 661.

Este requisito, porm, s relevante no caso dos actos praticados no exerccio de poderes
discricionrios, quer se trate de discricionaridade prpria, quer imprpria. No domnio dos
actos vinculados, o fim no tem autonomia, no relevante.
referir o nico do art.
19. da LOSTA. Diz-se a que: "a anulao por desvio de

659 V. AFONSO QUEIR, Condio, loc. cit., p. 563.

Sobre este aspecto importa

660 Sobre tais exigncias, cfr. J. J. TEIXEIRA RIBEIRO, Lies de Finanas Pblicas, 5
ed., Coimbra, 1995, pp. 59 e segs; e SOUSA FRANCO, Finanas Pblicas e Direito
Financeiro, 2 ed., Coimbra, 1988, pp. 307 e segs. e 368 e segs..

661 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, pp- 439-

p.363

poder ter lugar sempre que da prova exibida resultar para o tribunal a convico de que o
motivo principalmente determinante da prtica do acto recorrido no condizia com o fim
visado pela lei na concesso do poder discricionrio".
O critrio prtico para a determinao do fim do acto administrativo , pois, o do motivo
principalmente determinante. que mais fcil apurar os motivos do que os fins, como
dissemos.

Tor' isso, o que se exige que o motivo principalmente determinante da prtica de um acto
administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionrio.
Caso contrrio, o acto ser ilegal e invlido.

97. Requisitos de eficcia do acto administrativo

Noo - So "requisitos de eficcia" aquelas exigncias que a lei faz para que um acto
administrativo possa produzir os
seus efeitos jurdicos.

Estes requisitos no se confundem com os requisitos de

validade. Na verdade, e como j acima referimos, um acto pode ser vlido mas no ser eficaz,
e pode ser invlido mas ser eficaz.

A regra geral no nosso Direito a de que o acto administrativo produz efeitos desde o
momento da sua pratica (cfr. o n 1 do artigo 127. do CPA): o princpio da imediatividade
dos efeitos jurdicos, j antes pacificamente defendido pela doutrina entre ns dominante 662.

662 V MARCELLO CAETANO, Manual, I, pp. 519 e segs.; ROGRIO SOARES, Direito
Administrativo, p. 180 e segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, 1, p. 510
e segs.; SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, cit., p. 318 e segs.;
MARCELO REBELO DE SOUSA Regime Jurdico do Acto Administrativo, loc. cit., p. 175;
e PAULO OTERO, "cto administrativo", loc.cit., pp. 494.
p.364
Quando que se deve considerar praticado o acto administrativo?

Responde-nos o n. 2 do artigo 127. do CPA "(

... ) o acto considera-se praticado logo que

estejam preenchidos os seus elementos, no obstando perfeio do acto, para esse fini,
qualquer motivo determinante de anulabilidade". Significa isto que o acto se considera
praticado logo que se encontrem reunidos, nos termos definidos por lei, os seus elementos
essenciais, ou seja, aqueles elementos cuja falta (ou viciao particularmente grave)
determina, nos termos do artigo 133. do CPA, a nulidade do acto adminIStrativo. Nestes
termos, as patologias do acto administrativo susceptiveis de conduzir mera anulabilidade ou
irregularidade no o impedem de produzir os seus efeitos tpicos.

regra geral da imediatividade dos efeitos jurdicos abre a lei duas espcies de excepes:
por um lado, o acto administratiVo poder produzir os seus efeitos a partir de um momento

anterior ao da sua prtica - e aquilo que se designa como eficacia retroactiva (artigo 128. do
CPA); por outro lado, o acto administrativo poder produzir os seus efeitos apenas em
momento posterior ao da sua prtica - o que se chama eficaca dfierida (artigo 129. do
CPA).

Note-se, alis, que as categorias da eficcia retroactiva e da eficcia diferida podem tambm
coexistir, "sem qualquer sintoma ou manifestao de rejeio: os actos de eficacia retroactiva
diferda so actos que, quando (ou se) se tornarem eficazes, vinculam (para o futuro e
tambm) para o passado"

Analisemos sucessivamente as referidas excepes.

663 Assim, ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONAVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 611.

P.365

Casos de eficcia retroactiva. - O artigo 128. do CPA discrimina vrias hipteses em que o
acto tem (ou pode ter) eficcia retroactiva.

Antes de as enunciarmos, refira-se que a ideia geral a reter aqui a de que este tipo de
eficcia a regra quando, pela sua prpria natureza, os actos se reportem a actos anteriores,
surgindo, por outro lado, como faculdade do autor do acto (n. 2 do artigo 128.) quando a
eficcia retroactiva no ponha em causa a segurana jurdica e a confiana na Administrao
664.

Dito isto, vejamos ento os casos de eficcia retroactiva previstos na lei.

Na alnea a) do n. 1 do artigo 128. o legislador atribui eficcia retroactiva aos actos


administrativos que se limitem a interpretar actos anteriores665. E uma soluo que, pela sua
evidncia, no carece de explicaes.

Na alnea b) do n. 1 do artigo 128 o legislador atribui eficcia retroactiva aos actos "que
dem execuo a decises dos tribunais, anulatrias de actos administrativos, salvo tratandose de actos renovveis".

Como a invalidao contenciosa dos actos administrativos opera retroactivamente - importa,


regra geral, a destruio de todos os efeitos que o acto anulado tenha produzido -, os actos
que a Administrao praticar com vista a, em conformidade com a deciso judicial,
reconstituir a situao actual hipottica podem, pois, remontar tambm os seus efeitos data
a partir da qual o acto anulado se tornou eficaz.

Na segunda parte da mesma regra, estabelece-se, porm, que isso no suceder relativamente
aos "actos renovveis" praticados na sequncia

664 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procediimento Administrativo Anotado, p.


235.

665Sobre actos interpretativos, cfr. infra.


p.366

do acto anulado. Com essa expresso, ncluda na lei aquando da reviso do CPA em 1996,
pretendeu-se esclarecer que no procedia o entendimento, que comeou a ter eco em alguma
jurisprudncia 666 segundo o qual a alnea do n. do artigo 128. do CPA permitia
Admimistrao na sequncia de sentena anulatria de acto administrativo desfavorvel ao
interesado, praticar com eficcia retroactiva um acto idntico ao anu lado, agora sem o vcio
que gerou a anulao do primeiro 667. Esse entendimento no procedia por dois argumentos

fundamentais que foram avanados pela jurisprudncia que nos parece correcta: "por um ado
um argumento que se baseia no propsito de proteger os interesses d recorrente e de acordo
com o qual a atribuio de eficcia retroactiv aos actos de execuo de sentenas s faz
sentido para tutela e benefci do recorrente, devendo ser afastada quando os seus interesses o
justifiquem. Por outro lado, um argumento que assenta no propsito de assegurar a
reintegrao da legalidade violada e sustenta que "se a renovao do acto tivesse efeitos
retroactivos, frustrarse-ia a reintegrao da ordem jurdica violada, pois tudo se passaria
como se o acto ilegal, anulado continuasse a produzir efeitos desde a data da sua emisso,
tornando praticamente intil um recurso contencioso que mereceu provimento" 668.

Nestes termos, os actos renovveis desfavorveis aos particulares produzem efeitos a partir
da sua notificao, no a partir (da notificao) do acto inicial, ou seja, do acto ilegal,
anulado" 669. Tais actos no tem, portanto, eficcia retroactiva. "Possuem-na, sim, os actos
adniinistrativos cuja prtica seja exigida para reintegrao da ordem jurdica violada pelo acto
administrativo ilegal - ou sejam, o acto administrativ declarativo da nulidade do acto ilegal
(...) e os demais actos que sejam
necessrios para a restitutio n ntegrum" dos que beneficiam da anulao

666 V. arestos citados em FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento


Administrativo Anotado, p. 236.

667 V. JOO CAUPERS, "A Reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo", in


Cadernos de Cincia da Legislao, INA n 15 Janeiro - Maro 96, p. 13.

668 V. FREITAS DO AMARAL, A Execuo das Sentenas dos Tribunais Admnistrativos,


2a ed., Coimbra, 1997, p. 97. V., porm, MARGARIDa CORTEZ, O crepsculo da
invalidade formal?, in CJA, n 7 Janeiro / Fc vereiro 1998, pp. 37 e segs..

669 V. AFONSO QUEIR, Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal

Administrativo de 25 de Fevereiro de 986, in RLJ, 119 pp 302-303

p.367

do acto ilegal 670. Em suma, o que possui eficcia retroactiva so os actos de execuo da
sentena de anulao, no o acto de renovao da primeira deciso, o qual no serve para
reconstituir a situao do agente data (da prtica) do acto ilegal, antes cria uma situao
jurdica nova, conquanto idntica primeira, contenciosamente destruda671. O problema
ser desenvolvido no vol. III deste Curso.

Finalmente, tm tambm eficcia retroactiva os actos administrativos "a que a lei atribua
efeito retroactivo" (artigo 128., n. 1, alnea c)).

No n. 2 do artigo 128. do CPA enumeram-se as vrias situaes em que o autor do acto


administrativo pode atribuir-lhe eficcia retroactiva.

Em primeiro lugar, tal poder suceder "quando a retroactividade for favorvel aos
interessados e no lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que
data a que se pretende remontar a eficcia do acto j existissem os pressupostos justificativos
da retroactividade" (alnea a)). Sendo a retroactividade favorvel para os interessados e neutra
para os interesses de terceiros, ser possvel atribu-la administrativamente a um acto se,
data a que se pretende fazer remontar os seus efeitos, o seu autor fosse j competente, de
acordo com a lei, para tomar tal deciso e se, objectivamente, j fosse possvel, em face da
lei, praticar o mesmo acto.

Em segundo lugar, diz a lei que a retroactividade poder ter tambm lugar "quando estejam
em causa decises revogatrias de actos administrativos tomadas por rgos ou agentes que

os praticaram, na sequncia de reclamao ou recurso hierrquico" (alnea b)). Temos para


ns que este preceito, cujo sentido aparente o de outorgar ao rgo competente a

670 V. AFONSO QUEIR, loc. cit., pp. 302-303.

671 V. AFONSO QUEIR, loc. cit., pp. 302-303.


p.368

faculdade de conferir eficcia retroactiva revogao quando esta surja por iniciativa do
particular 672, destituda de relevncia: com efeito, a eficcia retroactiva j a regra
quando a revogao se funda em invalidade (artigo 145., n. 2), sendo que, quando o seu
fundamento a inconvenincia, no tem justificao para alm dos casos mencionados no
artigo 145., 1 n. 3, do CPA 673.

Em terceiro lugar, diz a lei que o autor do acto s pode (para alm das hipteses anteriores)
atribuir-lhe eficcia retroactiva quando a lei o permitir (alnea c), o que bvio.

Casos de eficcia diferida. - Vejamos agora as vrias hipteses de eficcia diferida do acto
administrativo contempladas no artigo 129. do CPA.

Tal suceder: a) quando o acto estiver sujeito a aprovao ou a referendo; b) quando os seus
efeitos ficarem dependentes de condio ou termo suspensivos; c) quando os seus
efeitos, pela natureza do acto ou por disposio legal, dependerem da verificao de qualquer
requisito que no respeite validade do prprio acto.

O sentido do disposto nas duas primeiras alneas do artigo em questo no carece de


esclarecimentos especiais. Mas merece uma nota complementar o disposto na alnea c) do
artigo 129. do CPA.

Tem-se a em vista a verificao de requisitos que no respeitem validade do acto, como o


caso do visto do Tribunal de Contas. Nos casos previstos na lei, certos actos da
Administrao Pblica que envolvam a realizao de despesas esto sujeitos ao visto do
Tribunal de Contas. E enquanto este no der o seu visto o acto ser ineficaz, isto , nem o

672 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


235.

673 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Admimistrativo Anotado, p.


235.

;-

p.369

nteressado que dele beneficia pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os
particulares para quem o acto acarreta consequncias negativas comeam a sofrer o impacto
dessas consequncias. Com a aposio do visto o acto torna-se eficaz; se o Tribunal recusar
o visto o acto mantni-se ineficaz. O visto , pois um requisito de eficcia
do acto administrativo.

Mas para alm dos casos de eficcia diferida expresamente mencionados no artigo 129.,
importa ainda referir outros dois previstos na lei: a reduo a acta das deliberaes colegiais
(CPA, artigo 27.) e a publicao ou a notificao dos actos aos interessados (CPA. artigos
130. e segs. e 66. e e segs., respectivamente).

Como J sabemos, as deliberaes tomadas plos rgos


colegiais so, por regra (cfr. CPA, artigo 122 . n. 2) actos Administrativos orais; mas a lei
manda reduzi-los a escrito ao impor o dever de lavrar acta de cada reunio exarando-se a
"um resumo de tudo o que nela tiver ocorrido, indicando, designadamente, (... ) as
deliberaes tomadas (...) (CPA, artigo 27 n 1), sendo que, nos casos em que o rgo
colegial o determine "a acta ser aprovada, em minuta, logo na reunio a que disser respeito"
(artigo 27., n. 3

Pois bem: segundo a nossa lei "as deliberaes dos rgos colegiais s podem adquirir
eficcia depois de aprovadas as respectivas actas ou depois de assinadas as minutas nos
termos do nmero anterior" (CPA. artigo 27. n. 4). Verifica-se assim, que a reduo das
deliberaes colegiais a escrito, mediante a aprovao da respectiva acta, um requisito de
eficcia dos actos administrativos correspondentes.

Por outro lado, temos os casos da publicao - o "acto pelo qual se permite o conhecimento
geral por parte de toda a colectividade de um acto, facto ou situao" 674 OU

674 V. PAULO OTERO, Direito Administrativo..., p. 433.

p.370

notificao - o "acto pelo qual se transmite individualment ao destinatrio especfico de um


acto o contedo do mesma ou se lhe faz saber um facto ou uma situao do seu interesse
prprio" 675 - dos actos administrativos aos interessados.

Embora j existisse na lei ordinria, este requisito de eficcia obteve consagrao no n. 3 do


artigo 268. da Constiituio. Enquanto no for publicado ou notificado (nos casos em que o
deva ser, claro), o acto administrativo ser ineficaz, no produzir efeitos - designadamente,
no ser obrigatrio para os particulares676.

O regime jurdico das notificaes consta dos artigos 66 a 70. do CPA; o das publicaes
consta de diversas leis especiais, uma vez que a publicao dos actos administrativos no ,
em regra, obrigatria (CPA, artigo 130., n. 1). O CPA formula, no entanto, regras
subsidirias em relao a actos cuja publicao seja imposta por lei sem que esta regule
todavia os respectivos termos: em tais casos, deve a mesma ser feita no Dirio da Repblica,
ou na publicao oficial adequada a nvel regional ou local, no prazo de 30 dias, e conter
todos os elementos referidos no n. 2 do artigo 123. (CPA, artigo 131.).

O contedo obrigatrio da notificao e da publicao constitudo pela referncia aos


seguintes elementos (CPA Artigo 68., e LEPTA, artigo 30.):

~'w
- autor do acto;

- meno do uso de delegao de poderes, se ela existir;

- fundamentos da deciso;

- texto integral do acto administrativo;

- data da deciso;

675 V. PAULO OTERO, Direito Administrativo..., p. 433.

676 V., entre tantos, M.-J. NUNEZ RUIZ, La notificacionde los acU
administrativos en e procedimiento ordinrio, Madrid, 1983.

p.371

- indicao do rgo competente para apreciar a impugnao administrativa do acto e do


prazo para o efeito (se o acto no for susceptvel de recurso contencioso) 677.

A lei manda, como se v, incluir na notificao o texto integral do acto administrativo: no


entanto, se o acto "tiver deferido inteiramente a pretenso formulada pelo interessado" ou
respeitar " prtica de diligncias processuais , a lei permite por razes de economia de
esforos e celeridade administrativa, que o texto integral seja substitudo, na notificao, pela
indicao resumida do seu contedo e objecto
(CPA, artigo 68., n. 2).

Entretanto, se a notificao ou a publicao no contiverem todos os requisitos enumerados,


o particular poder requerer, no prazo de um ms, que lhe sejam notificadas as indicaes em
falta ou que lhe seja passada certido que as contenha (LEPTA, art. 31., n. 1) 678 /679.

O artigo 132. do CPA dispe genericamente sobre a eficcia dos actos constitutivos de
deveres ou encargos. Estes

677 Esta inovao do CPA constitui uma importantssima garantia jurdica dos particulares,
que todavia muitas vezes ignorada na prtica administrativa.

678 V. JOO CAUPERS / JOO RAPOSO, Contencioso Administrativo


Anotado e Comentado, Lisboa, 1994, p. 129 e seg.

679 Sobre notificao de actos administrativos, cfr, entre nos, desenvolvidamente, PEDRO
GONALVES, Notificao dos Actos Admiinistartivos notas sobre a gnese, mbito, sentido
e consequncias de uma imposio constitucional) m AB VNO AD OMNES - 75 anos da
Coimbra Editora, Coimbra 1998, pp. 1091 e segs; e MARIA FERNANDA MAS, H
notificar e notificar, h conhecer e impugnar (anotao a trs acrdos do Supremo Tribunal
Administrativo de 1997), in CJA, n.0 13, Janeiro/Fevereiro
1999, pp. 22 e segs.
p.372

actos, que impem a algum uma determinada conduta ou a sujeio a determinados efeitos
jurdicos, carecem de ser notificados aos seus destinatrios para produzirem efeitos. O regime
impe-se porque o cumprimento voluntrio desses deveres ou encargos no logicamente
exigvel sem o conhecimento dos mesmos. Por outro lado, a prvia notificao constitui um
meio de proteco dos particulares, que podero recorrer aos meios preventivos para suster a
execuo do acto. O princpio explica-se ainda em funo dos termos em que regulada a
execuo dos actos administrativos, cujo cumprimento s pode ser coercivamente imposto
pela Administrao em caso de no cumprimento ou oposio dos destinatrios
(cfr. CPA, artigo 152.).
Note-se que a parte final do n. 1 deste artigo 132. CPA no pretende suprir - como requisito
autnomo da eficcia - a omisso do cumprimento do dever de notificao. Trata-se apenas
de alargar os meios de defesa dos particulares afectados permitindo-lhes a impugnao do
acto logo desde o comeo da execuo, apesar de o acto no ser eficaz681.

98. O problema do "caso decidido" ou "caso resolvido"

Coloca-se agora o problema de saber "se o acto administrativo pode produzir um efeito de
imutabilidade e um efeito preclusivo idntico ao das sentenas" 682 /683. Ou seja,

680 V. FREITAS DO AMARAL e alli Cdigo do Procedimento


Administrativo Anotado, p. 240.

681 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


241.

682 ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 219.

683 V. tambm MARCELLO CAETANO, Manual, I e II vols., rubricas

p.373

Os actos administrativos exprimem a autoridade do Estado e a extraem a sua fora


imperativa, tem-se perguntado se as enies jurdicasque eles encerram no devem obter uma
fora de verdade legal que reproduza ou recorde a das sentenas"684 o problema do "caso
decidido" administrativo _ expresso cuja afinidade com a noo de "caso julgado"
manifesta 685 -, objecto de ateno sobretudo pela literatura jurdica germnica (que fala
numa Bestandkraf) 686.

Para melhor compreenso da matria, convm antecipar aqui algumas noes de direito
processual. Contrape-se, nessa sede, as noes de "fora de caso julgado formal" e de "fora
de caso julgado material". A primeira significa que a deciso judicial insusceptvel de
impugnao atravs de recurso ordnrio - inatacvel; a segunda exprime a ideia de que a
deciso judicial obrigatria para as partes e, especialmente, que ela deve ser respeitada em
julgamentos posteriores (ne bis in idem).

Ora bem: ser possvel a transposio qua tale destas noes do direito processual para o
direito administrativo?

Quanto fora do caso julgado formal, a falta de paralelismo perfeito entre o acto
administrativo e a sentena aponta para uma resposta de princpio negativa. E que, e por um
lado, a Administrao parte interessada nas situaes jurdicas conformadas por meio de
actos administrativos - diferente-

n. 214, 462, 480, 491 e 494; v. ainda VIEIRA DE ANDRADE, o controle jurisdiconal do
dever ..., loc. ct., pp. 65-68

684 ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 219.

685 Sobre a noo de caso julgado, cfr., por todos, ANTUNES VARELA e outros Manual de
Processo Civil, Coimbra, 1985, p. 683; e CASTRO MENDES, Limites Objectivos do Caso
Julgado, Lisboa, 1968.

686 V., por exemplo, HARTMUT MAURER, Droit Administratif lemand, p. 277 e segs.;
ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif lemand, p. 386 e segs.; e PETER
BADURA, in (Erichsen/Martens), Semeines Venvatunsrecht, p. 490 e segs..
p.374

mente, os tribunais dirimem, neutralmente, litgios relativamente aos quais no possuem


qualquer interesse687. Por outro lado, existe uma diferena fundamental entre a sentena e o
acto administrativo: o acto administrativo lida com uma situao dinmica, varivel no
tempo, enquanto a sentena salvo excepes, toca uma situao reportada ao passado e
invariavel 688. Assim, "ao contrrio da sentena, o acto administtrativo est sujeito a um

autocontrol" 689, o que significa mesmo depois da queda dos prazos legais para a
impugnao pode ser administrativamente alterado medida que o interesse pblico for
evoluindo (cfr. CPA, Artigo 140., n. 1).

Mas nem por isto deixa de ser possvel estabelecer paralelismo entre o acto administrativo e a
sentena: pode falar-se numa fora de caso decidido em sentido formal para significar que o
acto administrativo inatacvel, insusceptvel de ser impugnado, seja pelas vias ordinrias
administrativas seja pelas vias jurisdicionais690.

Ainda menos ntida a correspondncia entre a noo de caso julgado material e a ideia de
fora de caso decidido em sentido material do acto administrativo. A Administrao, se deve
respeitar as suas proprias decises (o acto administrativo obrigatrio tanto para o particular
seu destinatrio como para a autoridade de onde emana), pode tambm ter, em situaes
concretas, um poder limitado de as modificar em funo das variaes do interesse pblico.
Alis, como lembra Gomes Canotilho, "na actual sociedade de risco cresce a necessidade de
actos provisorios e de actos precrios a fim de a

687 V. HARTMUT MAURER, Droit Administratf Allemand, p. 23

688 V., nestes precisos termos, ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 223-224.

689 V. RUI MEDEIROS, A Deciso de Inconsttucionalidade, p. 6

690 V. HARTMUT MAURER, Droit Administrafif Allemand, p. 2 e ROGRIO SOARES,


Direito Administrativo, pp. 221-222.

p.375

Administrao poder reagir alterao das situaes facticas e reordenar a prossecuo do


interesse pblico segundo os novos conhecimentos tcnicos e cientficos 691.

A questo de saber se o acto administrativo tem ou no fora de caso decidido em sentido


material no pode ter, pois, uma resposta positiva ou negativa de ordem geral. Tudo depende
do concreto perfil das situaes emjogo.

Assim, para certo tipo de situaes administrativas os interesses so de tal modo alterveis e
mutveis que no vale a pena pensar em qualquer coisa que se aproxime do caso julgado
material - o que sucede desde logo no domnio da Administrao de polcia692.

Todavia, existem hipteses onde se podem erguer claramente limites possibilidade


administrativa de pr fim aos efeitos de um acto administrativo anterior. Ser assim se,
efectuada uma ponderao dos interesses em jogo, for de concluir que o interesse pblico na
extino do acto constitutivo da posio jurdica subjectiva se infraordena, luz dos
princpios da proteco da confiana, da segurana jurdica, da boa f e luz dos direitos
fundamentais, perante o interesse particular na sua manuteno. Neste tipo de situaes, em
que o acto no pode ser objecto da prtica de um acto de revogao, em que, por outras
palavras, existe uma situao de incontrolabilidade definitiva, poder, pois, em paralelo com
o que sucede a propsito da sentena, falar-se numa fora de caso decidido em sentido
material do acto administrativo 693.

Naturalmente, "nos casos em que possa admitir-se uma capacidade de resistncia de um acto
h que resolver, depois,

691 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional p. 258.

692 ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 224; e FORSTHOFF, Trat de Droit
Administratfi Allemand, p. 392.

693 V. HARTMUT MAupER, Drot Administratft Allemand, pp. 280-281; e ROGRIO


SOARES, Direito Administrativo, pp. 222-223.

p.376

a questo dos seus limites - subjectivos e objectivos. Em breVe sntese, dir-se-, com Rogrio
Soares, que, objectivamente, caso decidido no abrange "os fundamentos que serviram de
base ao acto" 694, mas apenas a prpria estatuio nele COntida. Subjectivamente, "a
capacidade de resistncia no pode estender-se para alm do crculo dos sujeitos que
participaram no procedimento" 695.

99. Interpretao e integrao do acto administrativo


Conceito e elementos. - Interpretar determinar o sentido e o alcance juridicamente relevante
do texto interpretado. Praticado um acto administrativo, pe-se o problema prvio de
determinar precisamente a que tipo ele pertence, qual o significado da declarao de vontade
nele contida, quais os efeitos que ele produz ou que a lei lhe atribui e, finalmente, quais so
as operaes jurdicas e materiais a levar a cabo para que os efeitos queridos pelo rgo ou
pelo legislador
se traduzam efectivamente no mundo jurdico ou material696.
A nterpretao do acto administrativo" , em suma, a operao juridica que se traduz na
determinao do sentido e do alcance juridicamente relevante de um acto administrativo 697.

Quais os elementos de que se deve servir o intrprete para apurar o significado jurdico de um
acto administrativo? Esses elementos so, pelo menos, oito, a saber:

a) o texto da deciso, incluindo os respectivos fundamentos;

694 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 226.

695 V. ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 226-227.

696 V. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, 1, p. 528.

697 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 488 e segs..

p.377

b) Os elementos constantes do procedimento administrativo;

c) O comportamento posterior da Administrao ou do particular;

d) O tipo legal de acto;

e) As leis aplicveis;

f) O interesse pblico a prosseguir, bem como os direitos subjectivos e interesses legtimos


dos particulares que hajam de ser respeitados;

g) As praxes administrativas;

h) Os princpios gerais do Direito Administrativo.

Na interpretao dos actos administrativos devem ter-se em conta algumas importantes


presunes. Por exemplo:

- a presuno de que o rgo no quis afastar-se do tipo legal do acto que praticou;

- a presuno de que, salvo expressa indicao em contrrio, a Administrao no ter


querido "decidir de modo diferente da prtica habitualmente seguida na resoluo de casos
semelhantes, ou na interpretao e aplicao dos mesmos princpios ou preceitos" (cfr. CPA,
artigo 124., n. 1, alnea d)) 698.

Quem pode interpretar. - Cabe aos tribunais administrativos a ltima palavra sobre a
interpretao dos actos administrativos.

Mas a prpria Administrao - e, em geral, o autor de cada acto - tambm podem interpretar
os seus actos, atravs de actos secundrios chamados actos interpretativos, ou aclaraes 699.

698 Sobre o precedente enquanto fonte de Direito Administrativo, . PAULO OTERO, Direito
Administrativo..., p. 346.

699 V. AFONSO QUEIR, Acllarao, DJAP, I, pp. 95-97.


p.378

Se o acto interpretativo se contm nos limites do acto interpretado, escolhendo uma das
interpretaes que ele na verdade comporta, estamos em presena de uma aclarao
conformativa; se porm a interpretao do rgo administrativo excede aqueles limites, j
no haver aclarao mas, antes, revogao ou modificao do acto primrio: o rgo
aclarante, sob a capa de uma pretensa interpretao, d a um acto administrativo anterior um
sentido que nele no se comportava de acordo com as regras gerais da interpretao 700. A
aclarao substitutiva ou modificativa aplica-se, com as necessrias adaptaes, o regime da
revogao dos actos administrativos (CPA, artigo 147.).

Tm eficcia retroactiva, como vimos j, os actos administrativos que se limitem a interpretar


actos anteriores (CPA, artigo 128., n. 1, alnea a))

Lei e vontade na interpretao do acto administrativo. -

Como j dissemos, na interpretao do acto administrativo h que recorrer simultaneamente


lei e vontade do autor do acto, para apurar o sentido e o alcance da deciso tomada.

Conforme resulta da posio por ns adoptada mais aci ma, no caso dos actos vinculados
interessa sobretudo apurar o disposto na lei, interpretando-se o acto, sempre que possvel de
acordo com as exigncias legais formuladas.

Quanto aos actos discricionrios, interessa sobretudo apurar a vontade real ou psicolgica do
rgo administrativo que for seu autor e, na falta dela, a vontade hipottica do mesmo rg isto , a vontade que o rgo competente teria manifestado se houvesse previsto o ponto
omisso 701.

Natureza da interpretao. - Tradicionalmente, o Supren Tribunal Administrativo entende que


a interpretao de um

70 ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, p. 528.

701 V. os artigos 236. a 239. do Cdigo Civil.

p.379

acto administrativo constitui, em regra, matria de facto, pelo que a deciso que nessa matria
for tomada plos tribunais de instncia no pode ser questionada no recurso para o pleno do
Supremo Tribunal Administrativo, visto tratar-se de um
recurso de revista 702.

Conviria, no entanto, flexibilizar algum tanto esta orientao, porque na interpretao de um


acto administrativo podem intervir decisivamente momentos de interpretao da lei, os quais
deveriam ser considerados como matria de direito, susceptvel de recurso de revista.

Na verdade, uma coisa a interpretao da vontade psicolgica de um indivduo, outra coisa


a interpretao da vontade normativa de um rgo de uma pessoa colectiva: e a construo
de uma vontade normativa algo que se tem de fazer levando em conta o sentido da lei, o que
pode consubstanciar, em parte, uma questo de direito. A mais recente jurisprudncia do
Supremo Tribunal Administrativo parece inclinar-se neste sentido 703.

Integrao de lacunas do acto. - Os mesmos princpios se aplicam, mutatis mutandis,


integrao das lacunas do acto administrativo.

H, nomeadamente, que recorrer sobretudo lei para preencher as lacunas dos actos
vinculados, e sobretudo vontade hipottica do autor do acto para preencher as lacunas dos
actos discricionrios.

702 V. os Acrdos do STA-P, 27-10-82, AD 257, p. 624, e STA-P,


27-11-86, AD 310, p. 1279.

703 No sentido de que a interpretao de um acto adinistrativo constitui matria de direito


veja-se, por exemplo, o Acrdo do STA-P, de 29 de Setembro de 1992, in C. A. Fernandes
Cadilha (org.), Jurisprudencia Administrativa Escolhida, Lisboa, 1999, p. 259.

V INVALIDADE

100. Generalidades

Vamos agora estudar a invalidade do acto administrativo,


ou seja, o valor jurdico negativo que afecta o acto administrativo em virtude da sua inaptido
intrnseca para a produo dos efeitos jurdicos que devia produzir704.

704 V., entre ns, MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. e seg ESTEVES DE OLIVEIRA,
Direito Administrativo, 1, pp. 533 e segs; SRVULO CORREIA, Noes de Direito
Administrativo, I, p. 350 e segs.; COSTA MESQUITA, Invalidade do Acto Administrativo,
in Contencioso Administrativ Braga, 125 e segs.; FREITAS DO AMARAL, O regime do
acto administrativo loc. cit., pp. 104 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, O valor
juridico do acto inconstitucional, vol. I, pp. 103 e segs.; Idem, Regime do acto administrativo,
p. 177 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit., p. 581 e
segs; PAULO OTERO, Acto Administrativo, 4. do estudo colectivo Procedimento
Administrativo, loc.cit., pp. 495 e segs RUI MEDEIROS, Valores Jurdicos Negativos da lei
Inconstitucional, in 01 ano 121, 1989, III, pp. 491 e segs.; e BERNARDO AYALA, O
(Dficite de) Controlo judicial..., pp 186 e segs..

Na bibliografia estrangeira, cfr., entre outros, GARCA DE ENTER RA / T.R.


FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I, pp. 601 segs.; REN CHAPUS, droit
administratif general Ipp. 928 e segs. LAUBADRE / VENEZIA / GAUDEMET, Trait de
Droit Administratif, I, pp. 6y e segs..; M. S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, II, 3 ed., pp.
299 segs.; ALDO SANDULLI, Manuale ai Diritto Amministrativo, I, pp. 689 ,

p.381

Um acto administrativo que viola a lei um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi
durante muito tempo considerada como sendo a nica fonte da invalidade: entendia-se que
todo o acto administrativo ilegal era invlido, e que todo o acto administrativo invlido o era
por ser ilegal. A nica fonte da invalidade seria, pois, a ilegalidade.

Hoje, porm, no assim: entendemos que ha outras fontes da invalidad para alm da
ilegalidade - nomeadamente, a ilicitude, os vcios da vontade, etc.. Um acto ilcito ou um acto
praticado, por exemplo, sob coaco so actos invlidos sem serem, todavia, actos ilegais705.

Seja como for, comearemos pela ilegalidade, porque ela ainda hoje continua a ser a mais
importante fonte de invalidade dos actos administrativos.

101. A) A ilegalidade do acto administrativo

Quando se diz que um acto administrativo ilegal, que contrrio lei, est-se a usar a
palavra "lei" num sentido muito amplo 706.

Neste sentido, a legalidade inclui a Constituio, a lei ordinria, os regulamentos, os


contratos administrativos, os actos

segs.; WOLFF / BACHOF / STOBER, Verwaitungsrecht, 2, pp. 99 e segs.;

ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Adinistratif Allemand, pp. 345 e segs.; HANS-UWE
ERICHSEN in H.-U. Erichsen (org.), Allgemeines erwaitungsrecht, pp. 279 e segs.;
HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaiungsrecht, pp. 223 e segs.; e ANTONIOLI /
KOJA, Allgemeines yerwaiungsrecht, pp. 559 e segs..

Contra esta separao das invalidades em vrios tipos, cfr, MARCELO REBELO DE
SOUSA, O valor jurdico do acto inconstitucional, I PP. 219220, em nota.

711 Sobre a polissemia deste conceito, cfr. JORGE MIRANDA, Manual e Direito
Constitucional, V, pp. 121-124; e J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp.
623 e segs..

p.382

administrativos constitutivos de direitos, etc.. Em suma, para invocar novamente a clebre


expresso de Hauriou'1 todo o bloco legal que serve para aferir da legalidade ou ilegalidade
de um acto administrativo

702. Idem: os vcios do acto administrativo

A ilegalidade do acto administrativo pode assumir varias formas. Estas formas chamam-se
vcios do acto administrativo. Por conseguinte, os "vcios do acto administrativo" so
as formas especficas que a ilegalidade do acto administrativo pod revestir.

Vem j desde h muitos anos - tendo comeado em Frana e passado dai para outros paises,
designadamente Portugal - a orientao de estabelecer uma tpologia legal dos vcios do acto
administrativo. Por necessidade prtica, pela convenincia de facilitar o recurso dos
particulares aos tribunais administrativos, foi-se elaborando uma tipologia dos vcios.

E, por conseguinte, da mesma maneira que as inconstitucionalidades de uma lei podem ser
orgnicas, formais ou materiais, tambm as ilegalidades de um acto administrativo podem ser
fundamentalmente de natureza orgnica, de natureza formal ou de natureza material.

Existia entre ns um diploma legal - a Lei Orgnica do Supremo Tribunal Administrativo que continha um preceito com uma tipologia "oficial" dos vcios do acto administrativo. Era
o art. 15., 1., da LOSTA, que dispunha o seguinte: "compete Seco do Contencioso
Administrativo

Conhecer dos recursos interpostos das decises e delibraes definitivas e executrias (...)
quando arguidas de incompetncia, usurpao ou desvio de poder, vcio de forma i violao
de lei, regulamento ou contrato administrativo.

p.383

Resultava daqui a seguinte tipologia dos vcios do acto administrativo: 1.. Usurpao de
poder; 2.. Incompetncia; 3.. Vcio de forma; 4.. Violao de lei; 5.. Desvio de poder.

Esta enumerao no est exactamente pela ordem estabelecida no mencionado preceito


legal: est por ordem lgica, o que torna mais fcil a exposio.

Os dois primeiros vcios (usurpao de poder e incompetncia) correspondem ideia de


ilegalidade orgnica. O terceiro (vcio de forma) corresponde ideia de ilegalidade formal. E
o quarto e quinto vcios (violao de lei e desvio de poder) correspondem ideia de
ilegalidade material.

Por outro lado, indispensvel ter em conta que o quarto vcio da enumerao, a violao de
lei, tem de ser entendido num sentido restrito, porque evidentemente em sentido amplo todos
os vcios so violaes da lei. Mas, quando se refere a violao de lei como vicio especfico,
est-se a olhar apenas a um dos cinco vcios possveis do acto administrativo.

H entre ns quem entenda que com a Constituio de 1976, revista em 1982, 1989, 1992 e
1997, deixou de ser exigvel por lei que os particulares, ao recorrerem contenciosamente de
qualquer acto administrativo, discriminem ou especifiquem em concreto qual o vcio ou quais
os vcios de que enferma o acto recorrido. Para os defensores desta opinio, seria suficiente a
invocao genrica da ilegalidade do acto ou, mesmo, a demonstrao da leso de quaisquer
posies jurdicas subjectivas dos particulares, no sendo obrigatria a meno especfica de
qualquer vcio.

Apoiam-se os que assim pensam no texto do artigo 268., n. 4 da Constituio, j acima


transcrito. No nos parece, porm, que este preceito da nossa lei fundamental tenha querido
inconstitucionalizar todas as disposies da lei ordinria que, em sede de contencioso
administrativo, exigem, de h muitas dcadas a esta parte, a especificao do vcio ou vcios
do acto recorrido.

A verdade que tal especificao til para efeitos de economia, clareza e celeridade
processual - e quem tem de velar pela melhor Prossecuo destes valores, em cada tipo de
processo contencioso, a lei Processual ordinria, no a Constituio.
p.384

O que verdadeiramente importava assegurar na Constituio, ao nvel do que lhe prprio,


era a garantia do recurso contencioso contra todos os actos administrativos arguidos de
ilegalidade e de violao de posies jurdicas substantivas dos particulares. E essa a funo
til, e necessria, do artigo 268., n. 4, na parte que estamos a analisar Para alm disso, de
presumir que o legislador constituinte se no ter querido imiscuir em questes secundrias
de tcnica processual, que no pem em causa os direitos fundamentais dos cidados.

Na verdade, a exigncia de especificao do vcio ou vcios de que enferma o acto recorrido


s poderia pr em causa os direitos fundamentais se um erro inicial na qualificao de certo
vcio no pudesse ser corrigido mais tarde, ou se o carcter da tipologia legal dos vcios
deixasse de fora ilegalidades que, assim, no pudessem servir de fundamento a um recurso
contencioso.

Ora no isso que sucede. Por um lado, a jurisprudncia do Supremo Tribunal


Administrativo sempre aceitou - e bem - que o ttribunal pode corrigir a qualificao jurdica
dos vcios alegados pelas partes, o que significa que o erro inicial das partes na qualificao
de vcios em nada prejudica os seus direitos no recurso contencioso.

Por outro lado, nenhuma ilegalidade fica excluda de fiscalizao contenciosa pelo facto de a
lei estabelecer uma tipologia oficial dos vicios, uma vez que sempre se tem entendido que
h um vcio residual "vala comum", onde cabem todas as ilegalidades insusceptveis de
reconduo a qualquer dos quatro outros vcios. Esse vcio a violao de lei.

Sendo assim, nenhum prejuzo ilegtimo pode advir para os intressados da imposio legal do
nus de discriminar ou especificar no recurso contencioso de anulao, qual o vcio ou quais
os vcios que' no seu entender inquinam o acto recorrido.
Todavia, mesmo que as normas dos artigos 37. e 57. da LEPTA (que continuam a falar em
vcios), venham a ser objecto de revogao expressa e substitudas por outras que deixem de
exigir a reconduo das ilegalidades do acto a vcios destes 707 -, temos para ns que isso
no

707 Como parece resultar da verso do Cdigo de Processo Administrativo, de Janeiro de


2000. A soluo no , a nosso ver, acerta, pois equivale a transferir dos advogados para os
juzes a tarefa de delirmitar com rigor quais as formas especficas de ilegalidade que so
arguidas e de que o tribunal deve necessariamente conhecer. O resultado prtico

p.385
determina naturalmente que a teoria dos vcios do acto administrativo perca o seu valor
cientfico e as suas potencialidades explicativas 708.

Nas rubricas seguintes efectuaremos, pois, a definio e caracterizao dos vcios do acto, por
referncia enumerao que estava contida no 1. do artigo 15. da LOSTA.

103. Idem: a usurpao de poder

A "usurpao de poder" o vcio que consiste na prtica por um rgo administrativo de um


acto includo nas atribuies do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial.

Trata-se de um vcio que traduz uma violao do princpio da separao de poderes (cfr.
Constituio, artigos 2. 111.). Em bom rigor, este vcio podia no ter autonomia e ser
reconduzido incompetncia, porque, na realidade, no mais do que uma incompetncia
agravada.

A sua autonomia, no entanto, tem uma causa histrica, que est ligada origem do prprio
Direito Administrativo moderno. Este surgiu, em Frana, a partir do momento em que, na
sequncia da Revoluo de 1789, se consagrou o princpio da separao de poderes. Como
sabemos j, da interpretao "heterodoxa" que dele se fez resultou a proibio para os
tribunais judiciais de julgar questes administrativas. Mas foi preciso, em contrapartida,
estabelecer tambm a proibio de a Administrao se imiscuir nas questes judiciais. Da,
pois, o vcio autnomo da usurpao de poder.

Ser, por certo, alm de maior sobrecarga de trabalho para os tribunais administrativos, abrir
as portas a um nmero crescente de arguies de nulidade das sentenas por omisso de
pronncia.

707 Para uma apreciao geral desta verso do projecto, cfr., por ltim(), C. A.
FERNANDES CADILHA, A Reforma do Contencioso Administrativo:

debate pblico (1), in CJA, n. 20, Maro/Abril, 2000, p. 3 e segs..

708 V. JOO CAUPERS, Introduo ao Direito Administrativo, p. 191.


p.386

por isso, alis, que Marcello Caetano definia o vcio de usurpao de poder como a prtica
pela Administrao dum acto includo nas atribuies do poder judicial, no fazendo
qualquer referncia invaso do poder legislativo. Porm, uma vez que se autonomiza um
vcio para sublinhar a invaso de outro poder do Estado por parte da Administrao, no h
razo lgica suficiente para no autonomizar tambm a invaso do poder legislativo e a
invaso do poder moderador.

Em nossa opinio, a usurpao de poder comporta, p< conseguinte, trs modalidades:

- a primeira a usurpao do poder legislativo: o rgo adrninistrativo pratica um acto que


pertence s atribuies do poder legislativo;

- a segunda a usurpao do poder moderador o rgo administrativo pratica um acto que


pertence s atribuies do poder moderador;

- a terceira a usurpao do poder judicial: o rgo administrativo pratica um acto que


pertence s atribuies do poder judicial.

Como exemplo da primeira modalidade, pode referir-se a criao de um imposto por acto
administrativo. A criao de impostos s pode ser feita pelo poder legislativo (Constituio,
artigo 165., n. 1, alnea b)),. portanto, se o Governo, ou um rgo do Poder Local, atravs
de um acto administrativo - despacho ministerial ou deliberao carnarria -, criar um
imposto, a temos uma usurpao do poder legislativo.

Como exemplo da segunda modalidade, pode mencionar-se um despacho do PruneiroMinistro a demitir um funcionrio da Presidncia da Repblica, ou a preencher uma vaga no
Conselho de Estado.

Como exemplo da usurpao do poder judicial, pode citar-se uma deliberao de uma cmara
municipal que

p.387

declare a nulidade de um contrato civil, ou que determine a resciso unilateral de um contrato


no administrativo, ou ainda que ordene a demolio de obras feitas num terreno que seja
propriedade privada e relativamente ao qual s os tribunais pudessem ordenar tal demolio.

Entendemos tambm poder haver usurpao do poder judicial quando a Administrao


pratica um acto includo nas atribuies de um tribunal arbitral 709.
104. Idem: a incompetncia

Em segundo lugar, temos a "incompetncia", que pode ser definida como o vcio que consiste
na pratica, por um rgo administrativo, de um acto includo nas atribuies ou na
competncia de outro rgo administrativo.

Repare-se na distino entre este vcio e o anterior: para


que haja usurpao de poder, preciso que o Poder Executivo invada a esfera de outro poder
do Estado; para que haja incompetncia, preciso que o rgo administrativo que praticou o
acto invada a esfera prpria de outra autoridade administrativa mas sem sair do mbito do
poder administrativo.

A incompetncia pode revestir vrias modalidades. Segundo um primeiro critrio, pode


classificar-se em incompetncia absoluta e incompetncia relativa.

A "incompetncia absoluta" aquela que se verifica quando um rgo administrativo pratica


um acto fora das atribuies da pessoa colectiva a que pertence.

A incompetncia relativa a que se verifica quando um


rgo administrativo pratica um acto que est fora da sua competncia, mas que pertence
competncia de outro rgo da mesma pessoa coectiva.

V. o Acrdo do STA-1, de 18-3-55, Col., p. 194.


p.388

De acordo com um segundo critrio, podemos distingui" quatro modalidades de


incompetncia: a incompetncia en razo da matria, a incompetncia em razo da hierarquia
" incompetncia em razo do lugar e a incompetncia em razo do tempo.

Existe incompetncia em razo da matria quando un rgo administrativo invade os poderes


conferidos a outro rgo administrativo em funo da natureza dos assuntos. Por vezes a lei
distribui a competncia em razo do tipo de questes a tratar: se essa distribuio no
respeitada, temos uma incom petncia em razo da matria.

Haver incompetncia em razo da hierarquia quando se invadem os poderes conferidos a


outro rgo em funo do grau herarquco, nomeadamente quando o subalterno invade a
comj petncia do superior, ou quando o superior invade a competncia prpria ou exclusiva
do subalterno.

H incompetncia em razo do lugar quando um rgo administrativo invade os poderes


conferidos a outro rgo em fun do territrio. Por exemplo: se a Cmara Municipal de
Sintra, tomar deliberaes relativas a matrias da competncia da Cmara Municipal de

Cascais; ou se o Director de Estradas do distrito de Aveiro tomar decises da competncia do


Director de Estradas do distrito de Coimbra.

Finalmente, existe incompetncia em razo do tempo quand um rgo administrativo exerce


os seus poderes legais em relao ao passado ou em relao ao futuro (salvo se a lei,
excepcional mente, o permitir). A competncia tem de ser exercida em relao ao presente. A
competncia exercida em relao ao passado originaria retroacvidade e, em princpio, o acto
administrativo no pode ter efeito retroactivo (CPA, artigos 127. e 128.). A competncia
em relao ao futuro tambm no ' permitida por lei. Por exemplo: um rgo administrativo
no pode nomear hoje um funcionrio para um cargo que s
vagar daqui a dez anos. Seria um caso de incompetncia em razo do tempo.

p.389

105. Idem: o vcio de forma

O "vcio de forma" o vcio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na


carncia deforma legal 710. Comporta trs modalidades:

a) preterio de formalidades anteriores pratica do acto (por exemplo, a falta de audincia


prvia dos interessados num procedimento administrativo quando no tenha sido nem esteja
dispensada);

b) preterio de formalidades relativas prtica do acto (por exemplo, regras sobre votao
em rgos colegiais);

c) carncia de forma legal (por exemplo, prtica, por despacho, de actos em relao aos quais
a lei exija a forma de portaria ou de decreto).

E conveniente sublinhar que a eventual preterio de formalidades posteriores prtica do


acto administrativo no produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo - apenas
pode produzir a sua ineficcia.

Porqu?

Porque a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto
com o ordenamento jurdico no momento em que ele praticado. Portanto, no momento em
que um acto administrativo praticado, ele pode ser invlido, por estar em contradio com a
lei, ou porque antes da sua pr-

710 Sobre este ponto e, mais amplamente, sobre a questo da fora jurdica dos preceitos
formais, cfr., especialmente, entre ns, VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao
expressa..., p. 310 e segs; BARBOSA DE MELO, O Vcio de Forma no Acto Administrativo
(Algumas Consideraes), policopiado, Coimbra, 1961, passim; e PEDRO MACHETE, A
Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo, p. 520 e segs..
p.390

tica foram cometidas outras ilegalidades. Mas, se a preterio das formalidades ocorrer
depois de o acto ser praticado, tal acto no fica invlido por causa do que se passou depois
dele: no h repercusso para trs. Aquilo que se passa depois da prtica do acto no o
invalida.

Um exemplo: a lei diz que um certo acto administrativo que envolva a realizao de despesa
tem de ser sujeito a visto do Tribunal de Contas depois de praticado. Se a Administrao no
sujeita esse acto a visto, evidente que viola a lei, no cumpre uma formalidade essencial que
a lei exige. Mas essa formalidade uma formalidade exigida para um momento posterior ao
da prtica do acto: primeiro pratica-se o acto, depois que se submete o acto j praticado a

visto do Tribunal de Contas. Portanto, se a Administrao pretender executar o acto sem que
ele tenha recebido o visto do Tribunal de Contas, o acto no se torna invlido por no ter tal
visto: ineficaz enquanto no tiver o visto do Tribunal de Contas (CPA, artigo 129., alnea
c)). Nesta hiptese, no o acto que se torna ilegal; a sua execuo que ser ilegal, pois
contrrio lei executar um acto ineficaz (CPA, artigos
149., n. 1, e 150., n. 1, alnea c)).

106. Idem: a violao de lei

Em quarto lugar, temos a considerar a "violao de lei", que o vcio que consiste nas
discrepncias entre o contedo ou o objecto do acto e as normas jurdicas que lhes so
aplicveis.

O vcio de violao de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material:
neste caso, a prpria substncia do acto administrativo, a deciso em que o acto consiste,
que contraria a lei. A ofensa no se verifica aqui nem na competncia do rgo, nem nas
formalidades ou na

p.391

forma que o acto reveste, nem no fim tido em vista, mas no


prprio contedo ou no objecto do acto.

No h pois, correspondncia entre a situao abstractamente delineada na norma e os


pressupostos de facto e de direito que integram a situao concreta sobre a qual a
Administrao age, ou coincidncia entre os efeitos de direito determinados pela
Administrao e os efeitos que a norma ordena `.

O vcio de violao de lei

produz-se normalmente quando, no exerciCio de poderes

vinculados, a Administrao decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida
quando a lei mande decidir algo 711.
Por exemplo: a lei diz que as pessoas que preenchem
determinadas condies tm direito a uma penso; uma pessoa nessas condies requer a
penso e a Administrao recusa-a porque, interpretando mal a lei, entende que ela no est
nas condies legais. Neste caso, foi o prprio contedo da deciso - recusa da penso - que
contrariou a lei. Ou ento a lei manda conceder uma penso de 100, e a Administrao s
concedeu 50: o contedo da deciso foi, em parte, contrrio lei.

Mas tambm

pode ocorrer um vcio de violao de lei no exerccio de poderes discricionrios. E isto uma
novidade da doutrina mais recente, porque tradicionalmente no se entendia assim: pensavase que, havendo poderes vinculados o vcio caracterstico era a violao de lei, e que,
havendo poderes discricionrios, o vcio caracterstico era apenas o desvio de poder. A
prpria LOSTA, no seu artigo 19., se fez eco desse entendimento tradicional, dizendo: "o
exerccio de poderes discricionrios s pode ser atacado contenciosamente com fundamento
em desvio de poder".

711 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, p. 463.


p.392

Esta era a consagrao legal, em 1956, do entendimentl tradicional. Porm, mais tarde, a
doutrina veio reconhecer que tambm no exerccio de poderes discricionrios pode ocorrer
um vcio de violao de lei.

Em que circunstncias?

Quando sejam infringidos os princpios gerais que limitam ou condicionam, de forma


genrica, a discricionaridad administrativa, designadamente os princpios constitucionais: o

princpio da imparcialidade, o princpio da igualdade, o princpio da justia, o princpio da


proporcionalidade, o princpio da boa f, etc..

Todos estes princpios so regras que, de um modo genrico, condicionam ou limitam o


poder discricionrio. De tal forma que bem possvel que, no exerccio de um poder
discricionrio, a Administrao pratique um acto administrativo que, sem estar ferido de
desvio de poder, ofenda o princpio da justia ou o princpio da imparcialidade, ou qualquer
outro. E se ofende algum desses princpios, h violao de lei. O vcio nesses casos ser a
violao de lei, no o desvio de poder.

Podemos hoje afirmar que, se verdade que o desvio de poder s se pode verificar no
exerccio de poderes discricionrios, j no verdade que no possa verificar-se violao de
lei no exercicio de poderes discricionrios. Em consequncia, o desvio de poder continua a
ser um vcio que s se verifica no mbito do poder discricionrio, mas a violao de lei
deixou de ser um vcio acantonado, exclusivamente, no reduto dos poderes vinculados:
passou, em suma, a ser um vcio que tanto pode ocorrer no exerccio de poderes vinculados
como no exerc cio de poderes discricionrios.

A violao de lei, assim definida, comporta vrias modalidades:

a) A falta de base legal, isto , a prtica de um acto admi-

p.393

nistrativo quando nenhuma lei autoriza a prtica de um acto desse tipo;

o que suceder tambm nas hipteses em que se verifique erro de direito. Como diz
Chapus, a autoridade administrativa comete um erro de direito quando se funda numa norma

inaplicvel, seja por que deixou de produzir os seus efeitos, seja por que visa outras situaes
diferentes daquela sobre que estatuiu a entidade administrativa712. Ora, como
jurisprudncia firme, entre ns e alm fronteiras, tambm somos de opinio de que o erro na
interpretao ou indevida aplicao da regra de direito (erro de direito) consubstancia uma
hiptese de violao de lei713. O acto administrativo que aplica a lei de forma errnea ,
pois, um acto no fundado juridicamente, j que no est coberto
pela lei aplicada 714/715.

b) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do contedo do


acto administrativo;

c) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do


acto administrativo;

d) A inexistncia ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao contedo ou ao objecto do acto


administrativo;

e) A ilegalidade dos elementos acessrios includos pela Administrao no contedo do acto designadamente, con-

712 V. REN CHAPUS, Droit administratif general I, p. 947 e segs..

713 V. MARCELLO CAETANO, Manual..., I, p. 502; e SRVULO CORREIA, Noes de


Direito Administratvo, I, Lisboa, 1982, p. 469.

714 V. ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Allemand,


P.376.

715 Como diz MARTINE LOMBARD, Droit administratif, p. 248, "1'autrit administrative
ne peut, lorsqu'elle prend une dcision, mconnatre ls normes qui lui sont suprieures, que
ceUes-ci manent de Ia Consrituition, d' un trait international, d'une loi ou encore de Ia
Jurisprudence. La violation de Ia loi vise toute mconnaissance du prncipe de lgalit qui
s'impose 1'administration".

p.394

dio, termo ou modo -, se essa ilegalidade for relevante, nos termos da teoria geral dos
elementos acessrios;
f) Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptivel de ser reconduzida a outro
vicio. Este ltimo aspecto significa que o vcio de violao de lei tem um carcter residual,
abrangendo todas as ilegalidades que no caibam especificamente em nenhum dos outros
vcios.

107. Idem: o desvio de poder

Finalmente, o "desvio de poder" o vcio que consiste no exerccio de um poder


discricionrio por um motivo principalment determinante que no condiga com o fim que a
lei visou ao conferir tal poder.

Foi por volta de 1840 que, em Frana, graas ao labor da jurisprudncia, o dtournement de
pouvoir se veio juntar a vcio de forma e incompetncia como cas d'ouverture do recurso
contencioso fundado em ilegalidade. Entre ns, foi com o artigo 15. da LOSTA que este

vcio do acto administrativo veio a ser expressamente reconhecido pela Lei, muito embora j
antes fosse objecto de tratamento doutrinal 716 /717.

O desvio de poder pressupe, portanto, uma discrepncia entre o fim legal e o fim real (ou o
fim efectivamen prosseguido pelo rgo administrativo). Para determinar a existncia de um
vcio de desvio de poder, tem de se proceder a trs operaes:

716 V., assim, SRVULO CORREIA, Noes de Direito Adminstrativo, p. 445.

717 V. AFONSO QUEIR, O Poder Discricionrio da Administrao, Coimbra, 1944.

p.395

a) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo rgo administrativo um determinado
poder discricionrio (fim legal);

b) Averiguar qual o motivo principalmente determinante


da prtica do acto administrativo em causa (fim real);

c) Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou no com aquele fim


legalmente estabelecido: se houver coincidncia, o acto ser legal e, portanto, vlido; se no
houver coincidncia, o acto ser ilegal por desvio de poder e, portanto, invlido.

Sublinhe-se que, para existir desvio de poder, no interessa saber se o rgo administrativo se
desviou do fim legal porque interpretou mal a lei - isto , por erro de direito - ou porque,
intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrrio lei - isto , por m f. No
interessa fazer a distino porque, em ambos os casos, h desvio de poder.

O desvio de poder comporta duas modalidades principais:

a) O desvio de poder por motivo de interesse pblico;

b) O desvio de poder por motivo de interesse privado.

Haver desvio de poder por motivo de interesse pblico quando o rgo administrativo visa
alcanar um fim de interesse pblico, embora diverso daquele que a Lei impe. Por exemplo:
o exerccio de poderes de polcia, no para fins de segurana pblica, mas para fins de
obteno de receitas financeiras para
o tesouro pblico.

Haver desvio de poder por motivo de interesse privado


quando o rgo administrativo no prossegue um fim de interesse pblico, mas um fim de
interesse privado - por razes de parentesco, de amizade ou de inimizade com o particular,
por motivos de corrupo, ou quaisquer outros de natureza privada. Em qualquer dos casos, o
acto est ferido de desvio de poder e , consequentemente, ilegal e invlido.
p.396

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo tem exigido, para que o desvio de


poder por motivo de interesse privado tenha relevncia anulatria, que o rgo administrativo
actue com dolo, isto , com o propsito consciente e deliberado de prosseguir o fim ilegal718,
bastando simples erro para a relevncia anulatria do desvio de poder por motivo de interesse
pblico 719.

Bem vistas as coisas, porm, temos esta orientao por menos feliz. Porque o que ela no
fundo traduz um sistema que dificulta a prova da modalidade mais grave do desvio de poder
(que a da sobreposio dos interesses privados ao interesse pblico), ao mesmo tempo que
facilita a da modalidade menos grave (que a da substituio de um fim pblico por outro
fim diferente, mas igualmente pblico).

Ora isto no faz sentido: o combate corrupo administrativa no se compadece com os mil
e um obstculos levantados em matria de prova do desvio de poder por motivo de interesse
privado. A exigncia de dolo do rgo administrativo, nestes casos, infundada e lesiva da
moralidade administrativa.

108. Idem: cumulao de vcios

Analisados os cinco tipos de vcios que importa conhecer, cumpre agora dizer que um acto
administrativo pode ser ilegal porque nele se verifica um vcio apenas - e basta que se
verifique um vcio, uma ilegalidade, para que o acto seja ilegal -, mas tambm pode ser ilegal
porque nele concorram dois ou mais vcios.

718 V. Acrdo do STA de 11-2-1949, Col. p. 58

719 V. Acrdo do STA de 27-2-1948, Col., p. 164 e outros.

p.397

Efectivamente, um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de vrias


ilegalidades: os vcios so cumulveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais do que

um vcio do mesmo tipo: pode haver, no mesmo acto administrativo, duas incompetncias,
trs vcios de forma, quatro violaes de lei, etc..

Por vezes, um mesmo acto viola vrias leis, ou vrias disposies da mesma lei; e cada
ofensa da lei um vcio. possvel, portanto, alegar simultaneamente vrios vcios do acto
administrativo.

Nem sempre se entendeu assim, contudo. Durante muito tempo, a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Administrativo considerou inadmissvel que, no mesmo recurso contencioso, se
arguisse simultaneamente violao de lei e desvio de poder. Racionava-se assim: um acto
administrativo ou vinculado ou discricionrio. Se for vinculado, pode ser arguido de
violao de lei mas no pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionrio, no pode
ser arguido de violao de lei, s pode ser arguido de desvio de poder. Logo, se o recorrente
arguir simultaneamente o mesmo acto de violao de lei e de desvio de poder, a petio do
recurso inepta, porque contraditria, e como tal deve ser rejeitada liminarmente.

Acontece, porm, que no existem na prtica casos de actos totalmente vinculados, nem casos
de actos totalmente discricionrios. Como j sabemos, em geral, o acto em parte vinculado
e em parte discricionrio e, portanto, perfeitamente admissvel arguir um mesmo acto de
violao de lei e de desvio de poder - desde que nos reportemos a aspectos diferentes do
mesmo acto, isto , desde que arguamos de violao de lei um ou mais aspectos vincuados do
acto, e de desvio de poder um ou mais aspectos discricionrios do mesmo acto.
p.398

109. B) Outras fontes de invalidad

Como ficou dito atrs, entendemos que h outras fontes de invalidade do acto administrativo,
alm da ilegalidade.

O acto pode ser invlido e, portanto, nulo ou anulvel, por razes que nada tm a ver com a
sua ilegalidade. Ou seja: um acto pode ser legal, pode ser conforme lei, e contudo haver
motivos para que ele seja invlido.

110. Idem: a ilicitude do acto administrativo


O primeiro caso em que isso acontece o do acto ilicito. Em regra, a ilicitude do acto
administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto ilcito por ser ilegal. Mas
h casos, em nossa opinio, em que um acto e ilCto sem ser ilegal, havendo portanto
ilicitude sem haver ilegalidade (assim como h casos, como veremos adiante, em que um acto
administrativo pode ser ilegal sem ser ilcito e, desse modo, no gerar obrigao de
indemnizar para quem o praticou).

Esses casos so, a nosso ver, pelo menos quatro:

1.

- Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofenda um direito subjectivo ou

um interesse legitimo de um particular. A ofensa de direitos ou interesses dos particulares


um acto ilcito;
2

Casos em que o acto administrativo viole um contrato no administrativo. Na tradio

portuguesa, a violao dos contratos administrativos equiparada violao da lei. Mas a


violao de um contrato no administrativo no o , e tem que ter alguma sano: a
ilicitude;

3. - Casos em que o acto administrativo ofenda a ordem pblca ou os bons costumes. A


ofensa da ordem pblica ou dos bons costumes motivo de ilicitude dos negcios jurdicos
p.399

privados (cfr. artigo 280., n. 2, do Cdigo Civil), e tambm deve ser motivo de ilicitude dos
actos administrativos;

4. - Casos em que o acto administrativo contenha uma forma de usura, que tambm motivo
da ilicitude dos negcios jurdicos privados (Cfr. Cdigo Civil, artigos 282. a
284.), e deve ser igualmente motivo de ilicitude do acto administrativo.

So estes, em sntese, os casos do primeiro grupo de situaes em que entendemos que h


ilicitude e, portanto, invalidade do acto administrativo, embora no haja ilegalidade.

111. Idem: os vcios da vontade no acto administrativo

Como segunda causa da invalidad do acto administrativo diversa da ilegalidade, h que


considerar os vcios da vontade - designadamente o erro, o dolo e a coaco.

Tradicionalmente, e era essa a opinio de Marcello Caetano, estes casos eram considerados
como ilegalidades. Um acto administrativo cuja prtica tivesse sido determinada por erro,
dolo ou coaco era considerado um acto ilegal, e estas situaes eram reconduzidas ao vcio
de violao de lei720.

Em nossa opinio, porm, no assim. Se um rgo administrativo se engana quanto aos


factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro
de facto; ou enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo, e
o acto viciado por dolo; ou forado a praticar um acto sob coaco - no se pode dizer, em
rigor, que o autor do acto tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo no ofende

720 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 501-504.

p.400

a lei, no infringe a lei: no h nenhuma disposio legal expressa, nem to-pouco nenhum
princpio geral de direito, que o acto viole.

O erro de facto ainda pode prestar-se a dvidas, sobretudo se se aceitar a ideia (a nosso ver,
demasiado forada e artificial) de um princpio geral de direito segundo o qual "os factos que
sirvam de causa a um acto administrativo devem ser sempre verdadeiros"721 - o que
distorcer as coisas, porque os princpios gerais de direito, tal como as normas jurdicasl em
geral, dizem-nos como que as pessoas devem agir, e
no como que os factos devem ser...

Mas, se ponderarmos bem os exemplos do dolo e da coaco, logo veremos que no podem
configurar casos de violao de lei: a violao da lei um comportamento anti-jurdico da
Administrao, ao passo que nas situaes de dolo e de coaco no a Administrao, mas
um particular que comete a ilegalidade - porque o particular que, por enganos ou pela
violncia, consegue captar ou extorquir da
Administrao um acto a seu favor. Aqui, manifesto que no h uma ofensa da lei cometida
pela Administrao; mas no poder aceitar-se que um acto administrativo assim obtido
possa ser vlido. H que invalid-lo.

O que se passa que falta um requisito de validade que a lei exge, qual seja o de que a
vontade da Administrao seja uma vontade esclarecida e livre.
Na base do acto administrativo, designadamente na base do acto administrativo praticado no
exerccio de poderes discricionrios, deve estar sempre, segundo a lei, uma vontade
esclarecida e livre. Se a vontade da Administrao no for esclarecida ou no for livre,
porque foi determinada por erro, dolo ou coaco, h um vcio da vontade, que deve
fundamentar a invalidade do acto.

721 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 503.

p.401

Seria forado dizer que, nesses casos, o rgo administrativo violou a lei. muito mais
adequada a explicao de que no se violou a lei mas faltou um requisito que a lei exige para
que o acto possa ser vlido: nem toda a falta de requisitos legais consubstancia uma ofensa
lei (tambm no direito privado, a incapacidade negocial determina a invalidade do negcio, e,
contudo, o negcio celebrado por um incapaz no , s por isso, contrrio lei, nem ilcito).

Trata-se portanto de mais um conjunto de casos em que h invalidade, embora ela no tenha
por fonte a ilegalidade, mas sim vcios ou defeitos da vontade.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo durante muitos anos seguiu a


orientao de Marcello Caetano e, portanto, quando anulava um acto administrativo por erro,
dolo ou coaco, dizia que o estava a anular por violao de lei. Mais tarde, a jurisprudncia certamente apercebendo-se de que era forado considerar que existia a uma ilegalidade passou a anular apenas com base em erro de facto, ou em dolo ou coaco (dolo ou coaco
em casos mais raros), sem dizer qual era o vcio do acto administrativo, isto , sem
reconduzir o erro de facto a nenhuma ilegalidade. Ora, tal atitude vem, pelo menos
implicitamente, dar razo posio que sustentamos.

Esta posio criticada por todos quantos entendem que a problemtica dos vcios da
vontade no tem lugar, ou pelo menos no tem um lugar autnomo, na teoria do acto
administrativo: tratar-se-ia de uma problemtica privativa do negcio jurdico e do direito
privado, mas sem relevo especfico no plano do acto administrativo.

Assim pensam, por exemplo, entre ns, Marcello Caetano722, Andr Gonalves Pereira 723
e Vieira de Andrade 724.

722 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 491-495.

723 V. GONALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade no acto administrativo, P 153 e segs.

724 V. VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), p. 585-586.


p.402

Ouamos o primeiro: "a vontade manifestada no acto administrativo, seja no exerccio de


poderes discricionrios, seja de poderes vinculados, susceptvel de ser viciada. Mas os actos
sero avaliados, no em funo dos vcios da vontade em si, e sim pela influncia que esses
vcios possam ter na legalidade do acto. Os vcios da vontade interessam, pois, como
geradores da ilegalidade do acto e s tomam relevo na medida em que devem ser levados em
conta na apreciao dessa ilegalidade e dos respectivos efeitos" 725.

Pela nossa parte, no concordamos inteiramente com este modo de ver as coisas.

Tratando-se de actos vinculados, a sim, os vcios da vontade como tais so irrelevantes: ou o


rgo administrativo aplicou correctamente a lei, e no interessa para nada saber se o fez
porque a interpretou bem ou apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coaco - pelo que o
acto vlido; ou, inversamente, o rgo administrativo violou a lei - e o acto ilegal, seja
qual for a razo ou a causa desta ilegalidade.

Mas, se se tratar de actos discricionrios as coisas mudam completamente de figura: a


vontade real do rgo administrativo torna-se relevante, porque a lei lhe deu autonomia, e foi
no exerccio desta que a deciso foi tomada. Ora a lei no pode aceitar como manifestao de

autonomia pblica uma vontade no livre ou no esclarecida. Aqui (os vcios da vontade tm
relevncia autnoma - e j vimos que s uma construo totalmente artificial e forada
permite a alguns autores reconduzirem noo de ilegalidade a prtica de actos
administrativos discricionrios com base em erro, dolo ou coaco.

Dentro, pois, da concepo geral que defendemos acima sobre a natureza jurdica do acto
administrativo, entendemos que a problemtica dos vcios da vontade no tem autonomia no
caso dos actos vinculados, mas tem-na por completo no caso dos actos discricionrios.
Quanto a estes, por conseguinte, os vcios da vontade constituem uma fonte aut noma de
invalidad, no recondutvel ilegalidade.

725 V. MARCELLO CAETANO, Manual, p. 492-493.

p.403

112. Idem: o problema da invalidade por vcios de mrito

No direito administrativo italiano, h ainda um terceiro tipo de invalidade no baseada em


ilegalidade: a invalidade por vcios de mrito.

H casos, no direito italiano, em que um particular pode


pedir a um tribunal administrativo a anulao de um acto administrativo por vcios de mrito
isto , por inconvenincia ou inoportunidade. Trata-se de actos legais, mas
inconvenientes726, por violao de regras extra-juridicas. Note-se, no entanto, que a
fiscalizao contenciosa da oportunidade excepcional, s existindo quanto a certos tipos de
actos administrativos e s nos casos especialmente previstos por lei. Em todo o caso a

consagrao legal de um contencioso de mrito faz com que a doutrina italiana possa
contrapor invalidade por vcios de illegitimit, ou seja de ilegalidade, a
invalidade por vcios de merito 727.

Todavia, no h nenhum caso destes no direito portugus e, por conseguinte, a invalidade por
vcios de mrito no existe entre ns728.

113. C) As formas de invalidad: nulidade e anulabilidade

Cumpre fazer agora uma referncia s consequncias da ilegalidade, ou da ilcitude, ou dos


defeitos da vontade.

726 V. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo I, p. 303 e segs.; e


II, p. 45 e segs..

727 V. GONALVES PEREIRA, Erro eIlegalidade..., p. 61

728 V. porm ROGRIO SOARES, Interesse pblico, legalidade e mrito, PP. 331 e segs.
Para uma critica tese de ROGRIO SOARES, cfr. GONALVES PEREIRA, Erro e
Ilegalidade..., pp. 61-74.
p.404

Isto : temos de indagar quais as sanes que a ordem jurdica determina para os actos
administrativos ilegais, ilcitos ou viciados na vontade. O que redunda na questo de saber
quais so as formas de invalidade do acto administrativo.

A regulamentao legal desta matria constava antiga mente dos artigos 363. e 364. do
Cdigo Administrativo de 1936-40, de onde passou para os artigos 88. e 89. da anterior Lei
das Autarquias Locais. Hoje, a sede principal da matria so os artigos 133. a 136. do CPA.

Vejamos primeiro o conceito e o regime quer da nulidade, quer da anulabilidade, para depois
examinarmos os mbitos de aplicao das duas figuras.

114. Idem: a nulidade

A nulidade a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traos caractersticos:

1) O acto nulo totalmente ineficaz desde o incio, no produz qualquer efeito (CPA, artigo
134., n. 1). Por isso que algumas leis chamam a estes actos "actos nulos e de nenhum
efeito";

2) A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo quer por ratificao, reforma ou
converso (cfr. CPA artigo 137., n. 1). O acto nulo no susceptvel de ser transformado
em acto vlido - o que no quer dizer que, por fora do decurso do tempo e de harmonia com
os princpios gerais de direito, no se possam atribuir certos efeitos jurdicos a situaes de
facto resultantes de actos nulos (cfr. CPA, artigo
134., n. 3)729;

729 A jurisprudncia h muito que admitia que alguns efeitos do acto nulo pudessem,
excepcionalmente, ser salvos em matria de agentes de facto. Cfr. tambm MARCELLO
CAETANO, Manual, II, p. 619 e segs.

p.405

Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a quaisquer ordens


que constem de um acto nulo 730. Na medida em que este no produz efeitos, nenhum dos
seus imperativos obrigatrio;

4) Se mesmo assim a Administrao quiser impor pela fora a execuo de um acto nulo os
particulares tm o direito de resistncia passiva (Constituio, artigo
21.). A resistncia passiva dos particulares execuo de um acto nulo , assim, legtima;

5) Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto , a sua impugnao no est
sujeita a prazo (CPA,
artigo 134., n. 2);

6) O pedido de reconhecimento da existncia da nulidade de um acto administrativo (e da sua


desaphcao) pode ser feito junto de qualquer tribunal, e no apenas perante os tribunais
administrativos (CPA,
artigo 134., n. 2).

Como diz Vieira de Andrade, o n. 2 do artigo 134. do CPA deve ser entendido como
permitindo a qualquer tribunal o conhecimento da nulidade e a no aplicao de um acto
admnistrativo nulo, ainda que a declarao da nulidade caiba apenas aos

730 Neste sentido, cfr. tambm PAULO OTERO, O Poder de Substituio..., II, p. 579;
Idem, Conceito e fundamento..., p. 176 e segs; JOAO CAUPERS, Introduo ao Direito
Administrativo, p. 194. Contra. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA Constituio...,
p. 953; VIEIRA DE ANDRADE Validade (do acto administrativo), loc. cit., p. 585-586;
ESTEVES

DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do


Procedimento Administrativo, p. 652 - AA. para quem, contudo, o acto nulo se impe nas
relaes hierrquicas, salvo se importar a pratica de
um crime.

p.406

tribunais administrativos 731 . No mesmo sentido se pronunciam Esteves de Oliveira e


outros: "qualquer tribunal pode desaplicar o acto nulo em processo que perante ele corra, se
no quiser remeter as partes para tribunal administrativo; mas s pode formar-se caso julgado
(geral) sobre a sua invalidade, em recurso contencoso perante os tribunais administrativos,
em processo no qual o autor do acto intervenha como contraparte"

732;

7) A nulidade pode tambm ser conhecida a todo


tempo por qualquer rgo administrativo (CPA, artigo 134., n.0 2) 733;

Tambm como referem Vieira de Andrade, Esteves de Oliveira e outros, parece-nos que o n.
2 do artigo 134. do CPA dev ser entendido no sentido de que apenas os rgos
administrativos com poderes de controle no caso podem eclarar, com fora obrigatria geral,
a nulidade do acto administrativo. Isto porque choca que a declarao administrativa (erga
omnes) de um acto no seja feita num procedimento que corra perante o seu autor ou rgo
que esteja em posio supra-ordenada em relao a ele. O que qualquer rgo administrativo
poder fazer tomar conhecimento da nulidade do acto e no o aplicar.

8) O reconhecimento judicial da existncia de uma nulidade toma a forma de declarao de


nulidade e tem natureza meramente declarativa. Portanto, quando se vai a tribunal impugnar
um acto nulo, aquilo que o tribunal faz declarar a sua nulidade. No se pode anular um acto
nulo: se o acto nulo, declara-se a sua nulidade, no se anula.

731 V. VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. ct., p. 591.

732 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AmoRim,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 654

733 V. VIEIRA DE ANDR---ADE, Validade (do acto administratvo), loc. ct., p. 591; e
ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRo GONALVES / PACHECO DE AmoRim, Cdigo do
Procedimento Administrativo, p. 654,
p.407

115. Idem: a anulabilidade

A anulabilidade uma forma menos grave de invalidade do que a nulidade e tem


caractersticas bem diferentes das desta, a saber:

1) O acto anulvel, embora invlido, juridicamente eficaz at ao momento em que venha a


ser anulado ou suspenso. Enquanto no for anulado nem suspenso, eficaz, produz efeitos
jurdicos como se fosse vlido (CPA, artigo 127, n. 2, a contrario),

2) A anulabilidade sanavel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou
converso. Quer isto dizer que o acto anulvel, se no for objecto de revogao oficiosa pela
Administrao ou de impugnao pelo interessado dentro de um certo prazo (cfr. CPA,
artigos 136., n. 1, e 141., n. 1), acaba por se transformar num acto inatacvelw;

3) O acto anulvel obrigatrio, quer para os funcionrios pblicos, quer para os particulares,
enquanto no for anulado 735;

4) Consequentemente, no possvel opor qualquer resistncia, mesmo passiva, execuo


forada de um acto anulvel. A execuo coactiva de um acto anulvel legtima, salvo se a
respectiva executoriedade no existir ou estiver suspensa;

734 H quem defenda, com bons argumentos, alguma flexibilizaao desta doutrina - cfr.
VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit., p. 591; e ESTEVES
DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, p. 654.

735 V., porm, sobre o fenmeno da inaplicabilidade do acto anulvel, DIOGO FREITAS
DO AMARAL, in OD, 98, p. 57 e segs.
p.408

5) O acto anulvel s pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece, e
que , normalmente, um prazo curto;

6) O pedido de anulao s pode ser feito perante um tribunal administrativo, no pode ser
feito perante qualquer outro tribunal. S os tribunais administrativos podem, assim, anular
actos administrativos: no o podem fazer os outros tribunais;

7) O reconhecimento de que o acto anulvel por parte do tribunal determina a sua anulao.
A sentena proferida sobre um acto anulvel uma sentena de anulao (assumindo
natureza constitutiva), enquanto a sentena proferida sobre o acto nulo uma declarao de
nulidade. Por outras palavras: o acto nulo declarad nulo; o acto anulvel anulado 736.

A anulao contenciosa de um acto administrativo tem efitos retroactivos: "tudo se passa, na


ordem jurdica, como se o acto nunca tivesse sido praticado" 737.

116. Idem: mbito de aplicao da nulidade e d' anulabilidade

No nosso direito, a nulidade tem caracter excepcional; a anulabilidade que tem carcter
geral (CPA, artigo 135.). Noutros termos: a regra no Direito Administrativo portugus
que todo o acto administrativo invlido anulvel; s excepcionalmente que o acto invlido
nulo.

No se deve confundir anulabilidade com anulao: a anulabilidade uma caracterstica do


acto enquanto no anulado, podendo s-lo; a anulao a deciso do tribunal que anula o
acto anulvel.
737 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 518.

p.409

Porqu?

Por razes de certeza e de segurana da ordem jurdica. No se poderia admitir que, dado o
regime da nulidade - e designadamente, a possibilidade de ela ser declarada a todo o tempo e
por qualquer tribunal ou por qualquer autoridade _ pairasse indefinidamente a dvida sobre
se os actos da Administrao so legais ou so ilegais, so vlidos ou invlidos. preciso que

ao fim de algum tempo, razoavelmente curto, cessem as dvidas e os actos da Administrao


possam claramente ser definidos como vlidos ou como invlidos.

Em concluso, a regra a de que o acto invalido anulvel:

se ao fim de um certo prazo ningum pedir a sua anulao, ele converte-se num acto vlido,
isto , fica sanado (v. infra).

Como s excepcionalmente os actos so nulos, isto significa que, na prtica, o que temos de
apurar, acerca de um acto cuja validade estejamos a analisar, se ele ou no nulo: porque,
se o no for, cai na regra geral e anulvel.

A orientao genrica do nosso Direito Administrativo no sentido de que "o legislador


escolha com toda a cautela os casos em que to severa sano (a da nulidade) se aplica,
limitando-a a um pequeno nmero de ilegalidades graves e evidentes" 738.

117. Idem, idem: os casos de nulidade

Temos de comear, pois, por ver quais so os casos de nulidade.

Os casos de nulidade, no direito portugus, so aqueles que vm estabelecidos no artigo 133.


do CPA. claro que pode haver - e h - leis especiais que, para certos casos,

738 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 518.


p.410.

estabeleam nulidades 739. Mas o nico preceito genrico que contm a lista das nulidades
este artigo 133.
Anteriormente, havia lugar distino, que fizemos durante vrios anos, entre as nulidades
por determinao da lei (as que estavam expressamente previstas como tais pela lei) e as
nulidades por natureza (as que, embora no previstas na lei, no podiam deixar de ser como
tais consideradas, porque seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade).

O CPA incorporou, porm, na lista do artigo 133. a generalidade dos casos antes apontados
pela doutrina de actos nulos por natureza 740.

A lei adopta a tcnica de enunciar os principais casos de


nulidade atravs de um princpio geral, primeiro, e mediante uma enumerao casustica,
depois.

Vejamos.
PrinciPio geral. - "So nulos - diz o n. 1 do artigo
133. do CPA - os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei
comine expressamente
essa forma de invalidade 741.

Da contraposiao entre as duas partes deste preceito decorre que so nulos quer os actos
desprovidos de algum elemento essencial, quer os actos a que, por lei especial, corresponda a
sano da nulidade (fenmeno que se tem multiplicado, designadamente em matria de
Direito do Urbanismo) - mesmo que reunam todos os elementos essenciais do acto
administrativo.

739 V., por exemplo, o artigo 67. do D. L. n. 555/99, de 16 de Dezembro. Ou o n. 3 do art.


20. do D.L. n. 69/2000, de 3 de Maio.

740 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, Regimejurdico do acto adminstrativo, loc. ct.,


p. 178.

741 Esta formulao , no essencial, repetida no n. 1 do artigo 95. da Lei n. 169/99, de 18


de Outubro.

p.411

O que se deva entender por elementos essenciais" do acto administrativo, para efeitos do n. 1
do artigo 133. do CPA, uma questo difcil e complexa, que, compreensivelmente, o
legislador no quis resolver, mas, antes, deixar ao labor da jurisprudncia e da doutrina.

Sempre se poder contudo avanar, acompanhando a nossa doutrina dominante, que, por um
lado, tal expresso no corresponde necessariamente s menes que, nos termos do artigo
123., n. 2, do CPA, devem constar do documento por meio do qual o acto se exterioriza742
e, por outro lado, que se assumem certamente como essenciais os elementos que so
absolutamente indispensveis para que se possa constituir um acto administrativo, incluindo
os que caracterizam cada espcie concreta 743.

Actos a que falta qualquer dos elementos essenciais so, nomeadamente, os que no tm
autor, objecto, contedo, forma ou fim pblico.

Enumerao casustica. - Alm dos j referidos, o artigo


133., n. 2, do CPA considera ainda, exemplificativamente, como actos nulos os seguintes
actos744:

a) Os actos viciados de usurpao de poder;

b) Os actos estranhos s atribuies dos ministrios ou das pessoas

742 V. ESTEVES DE OLIVEIRA /PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 642.

743 V. VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), cit., p. 587; MARCELO
REBELO DE SOUSA, Regime Jurdico do Acto Administrativo, loc. cit., pp. 178-179.

744 Para um comentrio desenvolvido enumerao casusstica do elenco de actos nulos


referidos no n. 2 do artigo 133. do CPA, cfr. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO
GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 643
e segs.. V. tambm VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), cit., p. 587;
e MARCELO REBELO DE SOUSA, Regime Jurdico do Acto Administrativo, p. 178.
p.412

colectivas (referidas no art. 2. do CPA) em que o seu autor se integre;

c) Os actos cujo contedo ou objecto seja impossvel, ininteligvel ou constitua um crime;

d) Os actos que ofendam o contedo essencial de um direito fundamental;

e) Os actos praticados sob coaco;

f) Os actos que caream em absoluto de forma legal;

g) As deliberaes de rgos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com


inobservncia do quorum ou da maioria legalmente exigidos;

h) Os actos que ofendam os casos julgados;

i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados,


desde que no haja contra-interessados com interesse legtimo na manuteno do acto
consequente 745.

Um dos preceitos mais difceis de interpretar o constante da alnea d): que deve entenderse,
neste contexto, por direito fundamental?

Cabe jurisprudncia e doutrina delimitar o sentido e o alcance da norma legal: por ns,
contudo, entendemos que a expresso direitos fundamentais s abrange, neste artigo, os
direitos, liberdades e garantias e os direitos de natureza anloga, excluindo os direitos
econmicos, sociais e culturais que no tenham tal natureza. Seria, com efeito, levar longe de
mais o elenco das nulidades do acto administrativo o considerar como actos nulos todos os
que de alguma forma puderem ofender algum direito econmico, social ou cultural sem
natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias: por exemplo, no nos pareceria
razovel fulminar
com a sano mais grave da nulidade todos os actos administrati-

745 Sobre o sentido desta alnea, cfr. FREITAS DO AMARAL A execuo das sentenas dos
tribunais administrativos, 2 ed., p. 87; e VIEIRA DE ANDRADE, Actos Consequentes e
Execuo de Sentena Anulatria (Um caso exemplar em matria de funcionalismo pblico),
in Revista Jurdica da Universidade Moderna, vol. I, Coimbra, 1998, pp. 29 e segs..

746 V. FREITAS DO AMARAL et alii Cdigo do Procedimento Administrao anotado, p.


243. No mesmo sentido, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, Regme Jurdico do Acto
Administrativo, loc. cit p 179 e FILIPA CALVAO, Os Actos Precrios ..., p. 267.

p.413

vos praticados no domnio da segurana social em que, por erro de facto ou por erro de
clculo, se violasse o direito subjectivo a uma certa prestao social. Aos actos desta natureza
melhor se ajusta, em caso de ilegalidade ou de vcio da vontade, o regime da anulabilidade,
por razes de certeza e segurana do direito. O mesmo se diga dos direitos subjectivos
pblicos de carcter administrativo (por exemplo, direito de informao, direito audincia
prvia, direito notificao, etc.), cuja violao , quanto a ns, geradora de mera
anulabilidade por no estar em causa a proteco da dignidade da pessoa humana.
Reconhecemos, porm, que se trata de uma questo difcil de decidir em termos gerais - de
uma questo em que, nas palavras sugestivas de Esteves de Oliveira e outros - "a
jurisprudncia senhora e rainha, (...) (e) que s no palpar da realidade pode ser decidida" 7"
/ 748.

118. Nulidade e inexistncia do acto administrativo

Antes do CPA, uma parte importante da doutrina (era o caso, por exemplo, de Rogrio
Soares) e da jurisprudncia entendia que nulidade e inexistncia eram sinnimos - o acto nulo
era um acto juridicamente inexistente, e a inexistncia jurdica seria o mesmo que a nulidade.
Sustentava-se, em suma, que "a dualidade "existente-no existente" pertence ao domnio do
natural, sendo desconhecida como categoria de imputao normativa"; e que "alm disso, a
considerao dos efeitos no permite assinalar inexistncia um lugar parte, pois as suas
consequncias so apenas, como as da nulidade, uma improdutividade total" 749.

747 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 647.

748 Sobre o tema, v., em Espanha, JESUS JORNANO FRAGA, Nulidad de los Actos
Administrativos y Derechos Fundamentales, Madrid, 1997.

749 V. RUI MEDEIROS, Valores Jurdicos Negativos da lei Inconstitucional, loc. cit., p.
491.
p.414

Ns, porm no concordvamos com esta maneira de ver, e alinhvamos antes com aquela
outra parte da doutrina e da jurisprudncia que distinguia (e ainda hoje distingue ) a nulidade
da inexistncia, sustentando que, "se no h uma conduta unilateral imputvel
Administrao, se a conduta no traduz o exerccio de um poder de autoridade, se ela no tem
por contedo a definio inovatria de uma situao jurdico-administrativa concreta, se no
se reveste da publicidade legalmente exigida - encontrar-nos-emos perante
uma situao de inexistncia 752.

Reconhecamos, portanto (passe o trocadilho), existncia jurdica inexistncia jurdica.

O CPA, hoje, no n. 1 do seu artigo 133., dispe, como vimos, que so nulos os actos a que
falte algum elemento essencial. Ora, sucede que a grande maioria dos casos que a doutrina
apresentava de inexistencia eram justamente os da falta de um elemento essencial do prprio
conceito de acto administrativo. A ampla latitude da letra daquele preceito, reduzindo
drasticamente, como efectivamente reduz, o campo de aplicao da inexistncia, motivou j a
interrogao de saber se, doravante, continuar a fazer sentido, no obstante a expressa
autonomizao que o Cdigo ainda faz das duas figuras (cfr. artigos 137., n. 1, e 139.', n.'
L), destrinar a inexistncia da nulidade ".

750 V., por exemplo, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, p. 533 e segs.; e
SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo,
1, pp. 350 e segs.

751 V., por exemplo, ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRo GONALVES PACHECO DE


AmoRim, Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 638; MARCELO REBELO DE
SOUSA, Inexistenca jurdica, n DJAP, V, pp. 231 e segs.; PAULO OTERO, O Poder de
Substtuo.--- 11, p. 462, em nota; e FP_EITAS Do AMARAL / PAULO OTERO, 0 Valor
jurdico-poltico da refe~ renda ministerial, Lisboa, 1997, pp. 77 e segs..

752 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, 1, p. 350.


753 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, Regime jurdico do Acto

p.415

Numa primeira anlise, temos para ns que, no obstante a assinalada aproximao operada
pelo CPA entre as figuras da nulidade e da inexistncia jurdica, continua a ter sentido a
noo de inexistncia jurdica 754. Isto porque, e por um lado, o acto administrativo
inexistente um quid que se pretende fazer passar por acto administrativo, mas a que faltam
certos elementos estruturais constitutivos que permitam identificar um tipo legal de acto
administrativo: inexistente, por exemplo, como se disse, um acto que no tenha qualquer
contedo. J, pelo contrrio, um acto nulo um acto em que a falta ou viciao
particularmente grave de um elemento essencial no impede que se identifique o tipo legal
em que se insere 755. Na inexistncia, por conseguinte, faltando requisitos mnimos de
identificabilidade (tanto orgnicos como formais ou substanciais), no h acto administrativo;
na nulidade, pelo contrrio, existe acto administrativo, mas a lei fere-o de nulidade. Nestes
termos, a primeira parte do n. 1 do artigo 133. do CPA deve ser entendida algo

restritivamente - ou seja, como reportando a figura da nulidade apenas aos casos em que a
falta de um elemento essencial no impede que se reconhea o tipo legal a que o acto se
reconduz.

Por outro lado, alm dos casos de inexistncia das decises a que falta um mnimo de
identificabidade como decises da Administrao, so outrossim inexistentes as decises
administrativas aplicadoras de leis feridas de inexistncia jur-

Administrativo, loc. cit., pp. 178-181; idem Inexistncia Jurdica, cit., pp. 241 e segs.;
FREITAS DO AMARAL, Regime do Acto Administrativo, p. 106; e PAULO OTERO,
"Acto administrativo", 4. do estudo colectivo "Procedimento Administrativo", loc.cit., pp.
492.

754 No mesmo sentido, cfr. PAULO OTERO, O Poder de Substituio..., cit., II, p. 462 e
seg.; e Direito Administrativo..., p. 404. Contra:

VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit., p. 582.

755 V. FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p.


243.
p.416

dica ( o caso, por exemplo, de uma lei que no tenha s promulgada)756.

Na prtica, o regime jurdico da inexistncia assemelha-se, contudo, bastante ao da nulidade.


Por regra, aplica-se quela o regime jurdico desta.

No h, porm, entre tais regimes, identificao completa. Decorre do n. 3 do artigo 134.


do CPA que a possibilidade de, pelo mero decurso do tempo e de harmonia com certos
princpios gerais de direito (desgnadamente o princpio da boa-f), se consolidarem certos
efeitos de facto derivados de actos juridicamente improdutivos. apanagio do regime dos
actos nulos, mas no j dos actos inexistentes. Assim, por exemplo, a lei protege o caso dos
agentes de facto providos por acto nulo mas com mais de 10 anos de exerccio "pacfico,
contnuo e pblico" das suas funes (cfr. o D. L. n.' 413/91, de 19 de Outubro); no o faz,
porm, nem faria sentido que o fizesse, em relao a agentes providos por acto inexistente.

nulo mas com mais de 10 anos de exerccio paS contnuo e pblico" das suas funes (cfr. o
D. L. n. 413/ de 19 de Outubro); no o faz, porm, nem faria sentido o fizesse, em relao a
agentes providos por acto inexisten

"

119. Idem: referncia irregularidade

Como vimos, pode acontecer que o incumprimento de certas normas de procedimento no


acarrete a invalidade do acto, quer por se tratar partida de normas meramente indicativas as que estabelecem formalidades no essenciais -, quer por tal incumprimento, reportando-se
a preceitos instrumentais, no importar, no caso concreto, uma leso efectiva dos valores e
interesses protegidos pela norma violada, por estes alcanarem a sua realizao por outra via
- e, recorde-se, a chamada degradao dasformalidades essenciais em no essenciais 757

756 V. PAULO OTERO, Direito Administrativo.--- p. 404.

757 Assim: VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit, p. 584.

p.417

Estes vcios procedimentais - espcies do vcio de forma _ consubstanciam exemplos da


figura (de ocorrncia algo rara) da irregularidade 758, exemplos em que "a notria
inocuidade procedimental ou decisria do incumprimento de formalidades legais" 759 nos
demonstra que a ilegalidade do acto administrativo no impe sempre a sua invalidade 760.
Como diz Rogrio Soares, trata-se de "uma censura ligeira, decorrente da venialidade do
vcio, que no afecta a produtividade do acto, mas que pode ocasionar efeitos acessrios"
761. O acto irregular sempre um acto existente e vlido 762.

Neste tipo de casos, a lei pode (embora no tenha de) impor uma sano criminal ou
disciplinar ao agente nfractor (leges minus quam perfectaes)763. Conforme escreve Marcelo
Rebelo de Sousa, "a sano do acto irregular no se traduz na sua invalidade, mas antes na
previso de efeitos secundrios ou laterais, que no afectam a susceptibilidade de produo
dos efeitos prototpicos" 764. A essncia da irregularidade consiste precisamente em cumular
a validade com tal eficcia suplementar secundria ou acessria765.

758 Embora conhecida tanto no Direito Privado - cfr., por ltimo, MENEZES CORDEIRO,
Tratado..., I, pp. 578-579 -, como no direito pblico: v. MARCELO REBELO DE SOUSA, O
Valor Jurdico do Acto Inconstitucional, p. 271.

759 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 658.

760 V. Rui MEDEIROS, Valores Jurdicos Negativos da lei Inconsttitucional, p. 493.

761 V. ROGRIO SOARES, Acto administrativo, in Polis, l, col. 104.


762 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, O Valor Jurdico..., p. 271.
763 V. Rui MEDEIROS, Valores Jurdicos Negativos da lei Inconstitucional, p. 493,

764 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, O Valor Jurdico..., p. 271.


765 V. MARCELO REBELO DE SOUSA, O Valor Jurdico..., p. 271.
p.418

Mas, cumpre reconhec-lo, a par das situaes descritas proliferam, igualmente, leis
meramente indicativas, quer dizer leis cujo incumprimento no desencadeia qualquer sano't
mesmo que acessria (leges imperfectae) 766.

O conceito de irregularidade desdobra-se, pois, em dois tipos: no de o vcio no afectar a


eficcia do acto, e no de afectar, diminuindo-a ou alterando-a, mas no a impedindo 767

Exemplo de actos irregulares no Direito administrativo portugus , como vimos acima, o


daqueles actos que, praticados ao abrigo de delegao ou subdelegao de poderes no
mencionem a existncia dessas delegao ou subdelegao de poderes (CPA, artigo 123., n.
1, alnea a), 2 parte)768/769. Outro exemplo: a no emisso de um parecer obrigatrio e
vinculativo no prazo regra de 30 dias indicado no artigo
99., n. 2, do CPA mas, por hiptese, ao 40. dia contado da respectiva solicitao - a
demora no invalida o acto embora possa acarretar responsabilidade do funcionrio ou
funcionrios causadores da demora 770.

766 V. RUI MEDEIROS, Valores Jurdicos Negativos da lei Inconstitucional, p. 493.

S.

767 V. FRANCESCO CARNELUTTI, Teoria Geral do Direito, Coimbra, 1944 (traduo


portuguesa de Afonso Queir e A. Anselmo de Castro), p. 461.

768 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo


do Procedimento Administrativo, pp. 226-227.

.i

769 Exemplo de irregularidade no Direito Privado: a compra e venda de imvel sem que
tenha sido exibido o registo da coisa a favor do alienante irregular (e pode envolver
responsabilidade do notrio perante o artigo 9. do Cdigo do Registo Predial; no prejudica
porm a validade do negcio - cfr. MENEZES CORDEIRO, Tratado..., I, p. 579

770 V. exemplo paralelo em GARCA DE ENTERRA / T.R. FER NNDEZ, Curso de


Derecho Administrativo, I, p. 641-642.

'

p.419

120. Idem: cumulao de formas de invalidad

Cumpre-nos agora chamar a ateno para um aspecto que a doutrina ignora quase sempre,
mas que na prtica aparece muitas vezes: a hiptese de no mesmo acto se cumularem, em
simultneo, diferentes causas de invalidade.

O caso mais frequente o de um certo acto estar ferido de dois ou mais vcios, ou seja, de
duas ou mais ilegalidades.

Outro caso frequente o de no mesmo acto administrativo concorrerem uma ou mais


ilegalidades com um ou mais vcios da vontade (erro de facto, por exemplo).

Em todos estes casos, o acto ser invlido a mais de um ttulo. E o que ento h que indagar
isto: qual a forma de invalidade que o inquina nessas situaes?

H que distinguir trs hipteses:

a) Se todas as fontes de invalidade que afectam o acto so geradoras de anulabilidade,


nenhuma dvida se levanta: o acto ser anulvel;

b) Se todas as fontes de invalidade forem geradoras de nulidade, to-pouco pode haver


hesitaes: o acto ser nulo;

c) Se, enfim, uma ou mais fontes de invalidade gerarem anulabilidade, e outra ou outras
determinarem nulidade, ento prevalece a sano mais forte: o acto nulo.

Neste ltimo caso, porm, importa ter presente que s as causas de nulidade podero ser
invocadas a todo o tempo: se o recurso contencioso no for interposto dentro do prazo
normal, j no ser possvel alegar as causas de anulabilidade que porventura afectassem o
acto, pois entretanto ter-se- operado a respectiva sanao por decurso do tempo. Fora do
prazo legal, o recurso s poder ter por fundamento causas de nulidade, no j causas de
anulabilidade.
p.420
121. D) Correspondencia entre vcios e formas de invalidade

Para terminar esta matria, julgamos de interesse apresentar um quadro de correspondncias


entre os vcios do acto administrativo e as formas de invalidade que a lei estabelece como
sanes para aquelas.

Comearemos por sublinhar que no h uma correspondncia automtica de cada vcio a uma
certa forma de nvalidade: excepto quanto usurpao de poder, que gera sempre nulidade, e
quanto ao desvio de poder, que gera sempre anulabilidade, cada um dos outros vicios pode
gerar, conforme os casos, anulabilidade ou nulidade. Tudo depende do que a lei determinar a
esse respeito.

Assim, na falta de disposies especiais em contrrio, e conforme resulta da regra geral


constante dos artigos
135. do CPA, o quadro de correspondncias o seguinte:

a) Usurpao do poder
- Todos os casos: nulidade.

b) Incompetncia

- Incompetncia por falta de atribuies (absoluta): nulidade;

- Incompetncia por falta de competncia (relativa): anulabilidade;

C) Vcio deforma

- Carncia absoluta de forma legal: nulidade;

- Deliberaes tomadas tumultuosamente: nulidade;


- Deliberaes tomadas sem quorum: nulidade;

- Deliberaes tomadas sem ser pela maioria exigida por lei: nulidade;

- Deliberaes que nomeiem ilegalmente funcionrios sem concurso: nulidade;

- Outros vcios de forma: anulabilidade;

p.421

d) Violao de lei

- Casos de violao de lei referidos no artigo 133. do CPA: nulidade;

- Quaisquer outros casos de violao de lei: anulabilidade;

e) Desvio de poder

- Todos os casos: anulabilidade771.

122. E) A sanao de actos administrativos ilegais

Antes de terminar a matria de invalidade do acto administrativo, importa fazer uma breve
referncia ao fenmeno da sanao dos actos ilegais772.

Dissemos acima que os actos anulveis - ao contrrio dos actos nulos - so sanveis, isto ,
podem transformar-se em actos com a fora de caso decidido. O fenmeno da "sanao"
consiste precisamente na transformao de um acto ilegal num acto inatacvel perante a
ordem jurdica.

Qual a razo de ser deste fenmeno, aparentemente ilgico?

O fundamento jurdico da sanao dos actos ilegais a necessidade de certeza e segurana na


ordem jurdica.

No possvel suportar durante anos sem fim a incerteza sobre se cada acto jurdico legal
ou ilegal, vlido ou invlido - e portanto a incerteza da Administrao e dos beneficirios do
acto sobre se ele vai ou no ser mantido, se

771 A falta de preocupao com o combate corrupo levou o legislador a nunca


estabelecer a sano mais grave da nulidade para quaisquer casos de desvio de poder. E um
ponto que carece de reviso.

772 V., por ltimo, RUI MACHETE, Sanao (do acto administrativo nvlido), m DJAP,
VII, pp. 327 e segs..
p.422

vir ou no a ser revogado pela Admmstrao, se ser ou no impugnado nos tribunais por
quem se considere prejudicado, etc.
Se assim fosse, a vida jurdica tornar-se-ia impossvel e prpria actividade econmica e social
ficaria completament paralisada, acumulando-se prejuzos para todos.

Isto, que sempre foi assim, muito mais o nos dias d hoje, dado o grande intervencionismo
da Administrao publica na vida econmica e social dos pases.

A sanao dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos:

a) Por acto administrativo secundrio (cfr CPA artigo


136., n. 1);

b) Pelo decurso do tempo.

A sanao de um acto administrativo por fora de outro acto administrativo praticado


precisamente com esse fim ser estudada noutro momento (v., infra, a matria relativa
ratificao, reforma e converso dos actos administrativos - artigo 137. do CPA).

Quanto sanao pelo decurso do tempo, a hiptese , a seguinte: o rgo administrativo


pratica um acto administrativo ilegal, cuja invalidade assume a forma de anulabilidade; h um
prazo marcado na lei para se poder recorrer contenciosamente desse acto; se ningum
recorrer dentro de tal prazo, o acto fica sanado. Tudo se passa, a partir da, como se o acto
nunca tivesse sido ilegal - o acto j no pode ser revogado com fundamento em ilegalidade, j
no poder ser contenciosamente impugnado, e j no poder ser ratificado reformado ou
convertido.

A este propsito, convm ainda acrescentar duas notas.

Primeira: h quem entre ns

sustente que o decurso do prazo de recurso contencioso no apaga a ilegalidade do acto


administra-

423

tivo 773. Basicamente, defende-se esta tese com um argumento lgico: o de que o mero
decurso do tempo no tem a virtualidade de tornar conforme lei uma deciso administrativa
praticada em certo momento em desrespeito a determinado tipo legal de acto. Assim,
entende-se, uma vez invlido, o acto administrativo ser para sempre invlido. O que o
decurso do tempo determina apenas a perda do direito de recorrer contenciosamente, e nada
mais.

No temos o argumento por irrebatvel. Claro que, concedemo-lo, uma fico considerar
que o decurso do tempo torna vlido um acto originariamente invlido. A desconformidade
originria entre tal acto e a lei realmente no desapareceu: por exemplo, o decurso do tempo
no faz, como que por milagre, que o rgo incompetente que efectivamente praticou o acto
fosse, data de tal prtica, o rgo legalmente competente para o efeito. Mas parece-nos ser
menos forado ficcionar isso do que afirmar, como afirmam os defensores dessa tese, que o
decurso do prazo de impugnao judicial dos actos administrativos apenas determina a perda
do direito de recorrer contenciosamente. Isto, por um lado, porque incontroverso que a
Administrao deixa tambm de poder revogar o acto administrativo segundo o regime de
revogao dos actos invlidos previsto no artigo 141. do CPA - apenas o poder fazer luz
do regime de revogao de actos vlidos constante do artigo 140. do mesmo diploma. Por
outro lado, porque o decurso do tempo implica, outrossim, a impossibilidade de a
Administrao ratificar, reformar ou converter esse acto nos termos do artigo 137. do CPA.
Bastam, pois, estes dois exemplos para se concluir que os efeitos do decurso do prazo no se
resumem, como alguns pretendem, perda plos interessados do direito de recorrer.

Quanto a ns, a sanao ope legis justifica-se ainda por um argumento de maioria de razo - o
que a lei permite que acontea por vontade dos rgos administrativos (a ratificao sanatra
de actos ilegais prevista no artigo 137. do CPA) tambm deve poder acontecer ope legis.

Segunda nota: a sanao do acto no releva apenas no plano da legalidade. Releva tambm no
plano da licitude: sanado um acto pelo decurso do prazo do recurso contencioso, subsiste a
obrigao de

773 V., por exemplo, RUI MACHETE, Sanao (do acto administrativo invlido), Loc. cit.,
p. 332 e segs.; e VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit., p. 591.
p.424

indemnizar que em princpio recai sobre o autor do acto no caso do acto ter causado prejuzos
a outrem.

A impugnao da legalidade e o pedido de indemnizao por perdas e danos dele decorrentes


so pretenses substantiva e processualmente autnomas (cfr. o artigo 7. do D. L. n. 48
051). Efectivamente, o legislador ordinrio, ao determinar, nesta regra, que na falta de
interposio de recurso contencioso, s podem ser reparados "aqueles prejuzos que ficariam
sempre por reparar mesmo que o recurso tivesse sid anulado e a sentena anulatria
executada", revela, indiscutivelmente que a mera impugnao de um acto administrativo no
constitui o meio adequado para eliminar todos os efeitos da conduta ilegal e aceita a
existncia de danos que no podem ser evitados pela interposio e provimento do recurso"
774. Noutros termos, "as exigncias de segurana e certeza nas relaes administrativas
podem justificar que a no interposio do recurso de anulao impea a reintegrao do
direito ou interesse do particular, mas no se opem subsistncia de um direito de
indemnizao autnomo 775. E enquanto a sanao da ilegalidade ocorre em prazos curtos (2
meses, 4 meses, 1 ano), a prescrio do direito indemnizao s se d em prazos
consideravelmente mais longos (3 a ou mais, segundo o artigo 498. do Cdigo Civil, ex vi
do artigo 5. ( D. L. n. 48.051).

774 V. RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado


por Actos Legislativos, p. 142.

775 V. RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado


por Actos Legislativos, pp. 222-223.

VI

EXTINO E MODIFICAO

123. Generalidades

Os efeitos jurdicos do acto administrativo podem extinguir-se por variados modos. Assim, e
desde logo, em certos casos esses efeitos cessam imediatamente com a pratica do acto: o
que se passa com os actos de execuo instantnea, cujos efeitos jurdicos se esgotam ou
consomem num s momento, numa aplicao isolada. Pense-se, por exemplo, na ordem
policial que manda avanar ou parar o transito, num
cruzamento.

Noutros casos, os efeitos do acto administrativo perduram no tempo, s se extinguindo uma


vez decorrido um certo perodo: o que acontece com os actos de execuo continuada, de
que constituem exemplos a concesso de utilizao privativa de um bem do domnio pblico
ou a autorizao dada pela Administrao do trabalho para a pratica de um horrio de
laborao contnua numa empresa fabril.

A certos actos administrativos, por seu turno, podem ter sido apostos um termo final ou uma
condio resolutiva: e ento, uma vez atingido o termo ou verificada a condio, cessam os
seus efeitos. Pense-se, por exemplo, na concesso de uma bolsa de estudo durante um ano
lectivo, ou na sua Prorrogao anual enquanto o beneficirio mantiver uma deterninada
mdia.

p.426

Mas pode ainda suceder que o acto administrativo se extinga por ter sido praticado
ulteriormente um outro acto cujo contedo oposto ao contedo do primeiro acto. Nestes
casos, o segundo acto como que toma o lugar do primeiro, passando a ocupar o espao at a
preenchido pelo acto originariamente praticado. Imagine-se a demisso imposta a um
funcionrio: aqui, os efeitos jurdicos da nomeao cessam com o acto que o vem
ulteriormente demitir.

No , todavia, destas situaes que nos vamos ocupar nos nmeros seguintes.

Ao lado delas, uma outra se desenha, em que um rgo administrativo pratica um acto
expressamente destinado a extinguir os efeitos jurdicos de um seu acto anterior. Quando isto
sucede, estamos no domnio da revogao - e desta modalidade de extino dos actos
administrativos que vamos comear por tratar.
124. A revogao

A "revogao" o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de um acto


administrativo anterior 776.

776 Ver, entre ns, MARCELLO CAETANO, Manual, I, p, 531 e segs; ROBIN DE
ANDRADE, A Revogao dos Actos Administrativos, passim; Idem, A Competncia para a
Revogao de Actos Administrativos, in Estudos de Dreito Pblico em Honra do Professor
Marcello Caetano, Lsboa, 1973, pp, 47 e segs.; ESTEVES DE OLivEiRA, Direito
Administrativo, I, pp. 603 e segs; SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo,
I, p. 471 e segs.; JOO RAPOSO, Da Revogao dos Actos Administrativos, in Contencioso
Admnistratvo, Braga, 1986, pp. 167 e segs.; ViEiRA DE ANDRADE, Revogao do acto
administrativo, in Direito e justia, VI, pp. 53-63; idem, A "revso" dos actos

administrativos no direito portugus, in Estudos sobre o Cdigo do Procedimento


Administrativo, INA, 1994, pp. 185-202; FREITAS DO AMARAL, O regime do acto
administratvo, loc. ct., pp. 106-107; PEDRO
Administrativo, INA, 1994, pp. 185-202; FREITAS ti AMARAL, O regime do acto
administrativo, loc. cit., pp. 106-107; PEDR

p.427

Com a prtica da revogao, ou acto revogatrio, extinguem-se os efeitos jurdicos do acto


revogado.

Ditas as coisas desta forma, torna-se claro que a revogao pertence categoria dos
chamados actos secundrios, ou actos sobre actos: na verdade, os seus efeitos jurdicos
recaem sobre um acto anteriormente praticado, no se concebendo a sua existncia desligada
desse acto preexistente.

Qual o contedo e o objecto do acto de revogao?

O contedo da revogao a extino dos efeitos jurdicos produzidos pelo acto revogado ou,
se se preferir, a deciso de extinguir esses efeitos.

O objecto da revogao sempre o acto revogado, justamente porque a revogao um acto


secundrio, um dos mais importantes "actos sobre actos".

GONALVES, Revogao (de actos administrativos), in DJAP, VII, pp. 303-325;

JOO CAUPERS, Introduo ao Direito Administrativo, pp. 202-205; PAULO OTERO,


Acto Administrativo, loc.cit., pp. 497-499; FREITAS DO AMARAL et alli Cdigo do
Procedimento Administrativo Anotado, sub artigos 138. e segs.; e ESTEVES DE
OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo, sub artigos 138. e segs..

Na bibliografia estrangeira, cfr.: GARA DE ENTERRA / T.R. FERNNDEZ, Curso de


Derecho Administrativo, I, pp. 642 e segs.; GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho
Administrativo, I, pp. 517 e segs.; REN CHAPUS, Droit administratif general I, 10 ed., pp.
1054 e segs.;
LAUBADRE / VENEZIA / GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, I, PP. 720 e segs.;
JACQUELINE MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif, pp. 330 e segs.; JEAN
RIVERO / JEAN WALINE, Droit admininstratif, pp. 94 e segs.; M. S. GlANNINI, Diritto
Admministrativo, II, pp. 576 e segs.; ALDO SANDULLI, Manuale di Diritto
Amministrativo, I, pp. 718 e segs.; WOLFF / BACHOF / STOBER, Venvaltungsrecht, 2, pp.
132 e segs.;
ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Allemand, pp. 397-412;

HANS-UWE ERICHSEN in H.-U. Erichsen, Allgemeines Venvaltungsrecht, PP 301 e segs. e


317 e segs.; HARTMUT MAURER, Allgemeines ewaiungsrecht, pp. 259 e segs.; e HEIKO
FABER, Venvaltungsrecht, pp. 272 e segs..
p.428

fundamental sublinhar que a revogao , ela mesma, um acto administrativo: como tal,
so-lhe aplicveis as regras e princpios caractersticos do regime jurdico dos actos
administrativos.

tambm necessrio ter na devida conta que na problemtica da revogao h sempre uma
tenso dialctica entre o acto de revogao e o acto revogado: muitas vezes, por exemplo, a

legalidade da revogao depende da legalidade ou ilegalidade do acto revogado. H, assim, a


considerar questes relativas ao acto de revogao e questes relativas ao acto revogado, que
so distintas mas intimamente relacionadas.

125. Figuras afins

Da revogao h que distinguir certas figuras afins.

a) Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogao aqueles casos em que se Pratica um


acto administrativo de conteudo contrario ou oposto ao de um acto anteriormente praticado.

j acima se referiu o exemplo da demisso de um funcionrio na sequncia de processo


disciplinar. Pode agora dar-se outro: a cassao de alvar a um empreiteiro de obras pblicas,
na sequencia de ilegalidades por si cometidas num concurso para adjudicao de uma
empreitada.

Nestes casos, em que a Administrao pratica um novo acto, cujo contedo contrrio ao de
um acto administrativo anterior, estamos fora do dominio da revogao, fundamentalmente
porque se trata do exerccio de uma competencia diferente.

Quando se nomeia, est-se a exercer a competncia para prover uma determinada pessoa num
determinado cargo; quando se demite, est-se a exercer uma competncia de tipo disciplinar.
Identicamente, quando se concede um alvar

p.429

a um empreiteiro, est-se a reconhecerlhe determinados requisitos de idoneidade profissional,


moral e tcnica; quando esse alvar objecto de cassao, est-se a sancionar a prtica de
ilegalidades cometidas. Do mesmo modo ainda, quando se licencia a construo de um
edifcio est-se a reconhecer a conformidade do seu projecto com as regras de Direito do
Urbanismo aplicveis; quando se ordena o seu embargo e demolio, est-se a sancionar o
desrespeito por essa construo de parmetros constantes do acto licenciatrio.

Temos pois que, nestes casos, os poderes exercidos no se destinam imediatamente a actuar
sobre um acto administrativo anterior, antes representam o exerccio de uma competncia
dirigida prtica de actos pertencentes a um tipo legal diferente.

b) Em segundo lugar, h que distinguir da revogao a suspenso de um acto administrativo


anterior.

Como facilmente se v, o contedo do acto administrativo de suspenso a mera paralisao


temporria da eficcia do acto administrativo anterior. Diversamente, o contedo da
revogao , como acima foi referido, a extino dos efeitos do acto revogado. A revogao
extingue; a suspenso apenas produz uma ineficcia temporria.

c) Em terceiro lugar, a rectificao de erros materiais ou a aclarao de um acto


administrativo anterior tambm no constituem casos de revogao. O que aqui se pode
afirmar que os efeitos jurdicos do acto originrio comearam e continuam a produzir-se
com a sua configurao e amplitude orignaras: s que houve lugar a uma melhor
explicitao do seu sentido (caso da aclarao) ou mera correco de erros ou imprecises
(caso da rectificao) 777 - em qualquer dos

7-77 r

777 V. infra.

p.430

casos sem consequncias sobre os efeitos jurdicos do acto assim aclarado ou rectificado 778.

' d) Em quarto lugar, no se confundem tambm com a revogao as figuras da alterao e


da substituio de actos administrativos.

Na revogao, o rgo administrativo extingue (ex tunc ou ex nunc) os efeitos de um acto


administrativo anterior, prescindindo, no entanto, de estabelecer uma nova disciplina para a
situao jurdica antes regulada pelo acto revogado. Ao invs, na alterao e na substituio o
rgo administrativo no prescinde de disciplinar juridicamente a situao da vida regulada
por um acto administrativo anterior: fa-lo, todavia, atravs de um acto cujos efeitos de direito
so parcialmente (alterao) ou totalmente (substituio) distintos dos do acto alterado ou
substitudo.

Ainda que estas figuras sejam conceitualmente distintas da revogao, o certo que quer a
alterao quer a substituio de actos administrativos se aproximam bastante, em termos
prticos, da revogao, posto que qualquer delas tambm determina a cessao (parcial ou
total) dos efeitos produzidos por um acto administrativo anterior. Por essa razo se percebe
que o legislador tenha acautelado expressamente a hiptese de elas (a alterao e a
substituio) ocorrerem emfraude a lei, ou seja, serem utilizadas pelo rgo administrativo
como meio de tornear as regras da revogao e, nomeadamente, as regras que conferem
especial proteco aos actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos.
Efectivamente, dispe-se no artigo 147. do CPA que, "na falta de disposio especial, so
aplicveis alterao e substituio dos

p.431

actos administrativos as normas reguladoras da revogao. No podem, em suma, a alterao


ou a substituio dos actos administrativos violar encapotadamente as regras da revogao:
estas vm sempre superfcie e no podem ser escamoteadas pelos rgos administrativos.

126. Espcies

As espcies da revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais destacaremos
quatro - o critrio da iniciativa, o critrio do autor, o critrio do fundamento, e o critrio dos
efeitos.

a) Quanto iniciativa, a revogao pode ser espontanea ou provocada: a primeira - que se


denomina revogao oficiosa praticada pelo rgo competente independentemente de
qualquer solicitao de quem quer que seja nesse sentido; a segunda motivada por um
requerimento do interessado, dirigido a um rgo com competncia revogatria (cfr. CPA,
artigo 138.).

b) Quanto ao autor, a revogao pode ser feita pelo prprio autor do acto revogado ou por
rgo administrativo diferente: no primeiro caso, estamos perante a chamada retractao; no
segundo - e como adiante melhor se ver -, o acto revogatrio praticado pelo superior
hierrquico do autor do acto revogado em relao a actos de um subalterno, ou pelo delegante
ou subdelegante - relativamente a actos anteriormente praticados pelo delegado ou
subdelegado, respectivamente -, ou, por ultimo, e nos casos expressamente previstos por lei,
pelos rgos tutelares relativamente aos actos praticados por rgos sujeitos a tutela
administrativa (CPA, artigo 142.).

p.432

c) Quanto ao fundamento, a revogao pode basear-se na


ilegalidade ou na nconveniencia do acto que seu objecto. Quando a revogao assenta no
primeiro desses fundamentos, fala-se de anulao administrativa: com ela visa-se reintegrar a
ordem jurdica violada, suprimindo-se a infraco cometida com a prtica de um acto ilegal.
Diferentemente, quando a revogao tem por fundamento a inconvenincia do acto revogado,
a prtica do acto revogatrio encontra a sua razo de ser num juzo de mrito, isto , numa
nova valorao adininistrativa, luz do interesse pblico, dos efeitos actuais ou potenciais de
um acto anterior, independentemente de qualquerjuzo sobre a sua legalidade.

d) Por ltimo, quanto aos seus efeitos, a revogao, embora consista sempre na extino dos
efeitos do acto revogado, pode revestir uma de duas modalidades: a mera cessao, ad
futurum, dos efeitos jurdicos do acto revogado - a denominada revogao ab-rogatria -, ou
a destruio total dos efeitos jurdicos do acto revogado - a chamada revogao anulatria.

Esclareamos esta distino por meio de um exemplo: Antnio obteve do Ministrio da


Economia, em 1 de Maro de 1998, licena de importao de 500 toneladas de soja; ao abrigo
dessa licena, Antnio importou j, dois meses depois, 200 toneladas que vendeu a diversas
empresas portuguesas. Porm, em 30 de Abril seguinte, o Ministrio da Economia revoga a
licena anteriormente conferida. Se esta revogao for meramente ab-rogatria, s produz
efeitos para o futuro, o que significa que a licena de importao cessa de produzir os seus
efeitos no momento da revogao: em consequncia, a importao das primeiras 200
toneladas foi legal, s dali para a diante que Antnio fica impedido de continuar a importar
as 300 toneladas que inicialmente lhe haviam sido permitidas. Se, pelo contrrio, a revogao
decidida em 30 de Abril for anulatria, ela ter efeitos retroactivos, o que significa no
apenas que a licena de importao outorgada deixar de produzir efeitos a partir de 30 de
Abril, mas tambm que os efeitos jurdicos por ela produzidos
p.433

entre 1 de Maro e 30 de Abril ficam retroactivamente destrudos: em consequncia, no s


Antnio deixa de poder importar as 300 toneladas que ainda faltam, como a importao das

primeiras 200 mil toneladas torna-se ilegal, devendo Antnio voltar a reexport-las ou pelo
menos sofrer as sanes previstas na lei para quem efectua importaes ilegais.

Por aqui se v a grande diferena que separa a revogao ab-rogatria, mera cessao para o
futuro dos efeitos do acto revogado, da revogao anulatria, que destri por completo os
efeitos j produzidos pelo acto revogado e, obviamente, impede tambm a continuao da sua
produo para o futuro.

Diz-se da primeira que a sua eficcia ex nunc ("desde agora"); e da segunda, que tem
eficcia ex tunc ("desde ento").

Como bem se compreende - dada a particular dureza e gravidade da revogao anulatria,


que no dispe apenas para o futuro mas interfere com o passado, e num sentido diferente
daquele com que aos particulares era lcito contar, abalando assim a confiana do pblico na
Administrao -, no discricionria a escolha entre a prtica de uma revogao ab-rogatria
ou de uma revogao anulatria.

A revogao ab-rogatria ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente


mude de critrio e resolva extinguir um acto anterior por o considerar inconveniente (CPA,
artigo 145.); a revogao anulatria , por regra, reservada pela lei para os casos em que o
acto a revogar seja invlido - podendo no entanto ser excepcionalmente utilizada quando o
acto anterior seja inconveniente: precisamente naqueles casos em que no seja afectada a
confiana que o pblico depositou na Administrao (CPA, artigo 145., n. 3).

Dito por outras palavras: se um acto administrativo for invlido, ele pode mais tarde ser
extinto por meio de uma revogao anulatria, com efeitos ex tunc; se o acto for vlido, mas
aparecer agora aos olhos dos rgos administrativos como inconveniente, a sua extino s
(em princpio) possvel atravs de uma revogao ab-rogatria, com efeitos ex nunc.
p.434

No exemplo de h pouco, a invalidao retroactiva da importao, j efectuada, de 200


toneladas de soja s permitida pela lei se a prpria outorga da licena de importao tiver
sido um acto ilegal e, portanto, invlido.

Bem se compreende aquela diversidade de regimes: com efeito, se o acto a revogar era
originariamente invlido, justifica-se plenamente que o rgo administrativo decida destruir a
plenitude das suas consequencias; mas ja se o acto a revogar, sendo originariamente vlido e
continuando a s-lo, se revela agora meramente inoportuno, mal seria que pudessem ser
retroactivamente destrudos os seus efeitos jurdicos, uma vez que a prtica do acto revogado
h-de ter tido como suporte a melhor apreciao, a data, do interesse pblico. Se de outro
modo se quisesse entender, ficariam gravemente ameaados os legtimos interesses dos
particulares. Assim, repete-se, por via de regra, as "mudanas de critrio (dos rgos
administratiVos) s podem afectar o futuro

779 , no o passado. S afectaro o passado

a ttulo excepcional, quando, por exemplo, nisso concordarem os prprios interessados.

127. Regime de revogabilidade dos actos administrativos

Existiro, no nosso Direito Administrativo, algumas regras


quanto revogabilidade ou irrevogabilidade dos actos administrativos?

A resposta afirmativa. E a primeira grande regra esta: os Orgos administrativos dispem


dafaculdade de, respeitados certos limites, extinguir os efeitos jurdicos dos actos que
anteriormente praticaram, desde que os reputem nvalidos ou inconvenientes. Efec-

779 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 531.

p.435

tivamente, e como oportunamente dissemos, os actos administrativos so por natureza


revogveis (salvas as excepes legais): a revogabilidade uma caracteristca prpria do acto
administrativo, em contraste com a irrevogabilidade da sentena transitada em julgado.

O regime legal da revogao encontra-se hoje nos artigos 139. a 141. do CPA. Estes artigos
versam sucessivamente sobre os casos de actos insusceptveis de revogao (artigo 139.),
sobre o regime de revogabilidade dos actos vlidos (artigo 140.) e sobre o regime de
revogabilidade dos actos invlidos (artigo 141.).

A ttulo preliminar, pode dizer-se que, nos preceitos assinalados, o CPA acolheu, de um
modo geral, as principais posies doutrinrias que entre ns vinham sendo sustentadas em
matria de revogao.

H, porm, pelo menos dois aspectos em que o Cdigo foi claramente inovador.

Primeiro, num ponto de tcnica legislativa. At ao CPA, o preceito fundamental em matria


de revogao dos actos administrativos era o artigo 18. da LOSTA, onde a grande distino
que se fazia era entre o regime da revogao dos actos constitutivos de direitos e dos actos
no constitutivos de direitos; diversamente, hoje, os artigos 140. e 141. do CPA delineiam,
mais correctamente, o regime da revogao dos actos administrativos na base de uma outra
distino, que a distino entre actos validos e actos invlidos781.

Depois, em sede do estatuto revogatrio dos actos constitutivos de interesses legalmente


protegidos. Ao arrepio da tradio

781 Esta distino entre actos vlidos e actos invlidos inspira-se na estabelecida pela
Vemaltungverfahrengeset alem de 1976: efectivamente,
no 48 deste diploma disciplina-se a revogao de actos invlidos (cknahme) e no 49 a
revogao de actos vlidos (Widermj).

p.436

legislativa portuguesa nesta matria, que no distinguia este conceito de acto constitutivo de
direitos, o CPA, hoje como j havamos dito, equipara expressamente o estatuto revogatrio
dos actos constitutivos de interesses legalmente protegidos ao estatuto revogatrio dos actos
constitutivos de direitos (CPA, artigo 140., n. 1, alnea b)).

Analisemos ento sucessivamente:

a) Os casos de actos insusceptveis de revogao;

b) O regime de revogabilidade dos actos vlidos;

c) O regime de revogabilidade dos actos invlidos.

128. Idem: a) Actos insusceptveis de revogao

Existem casos em que a revogao no pode ter lugar nem lgica nem juridicamente, porque,
pura e simplesmente faltam os efeitos jurdicos a extinguir. Estes actos apenas podero ser
objecto de um acto administrativo (ou de uma senj tena) que declare a respectiva situao.

So fundamentalmente trs os casos de impossibilidad de revogao:

'

1) Em primeiro lugar, impossvel a revogao de actos


inexistentes ou e actos nulos (CPA, artigo 139., n. 1, alnea a)

Se, como se disse, a revogao se destina a extinguir efeitos jurdicos de um acto


administrativo anterior, bem se compreende que essa pretenso ou vocao do acto
revogatrio no possa incidir sobre actos que, por natureza no esto em condies de
produzir quaisquer efeitos jurdi cos, como o caso dos actos nulos e dos actos inexistentes.

2) Em segundo lugar, impossvel a revogao de actos cujos efeitos j tenham sido


destrudos, seja atravs de anulao

p.437
contenciosa, seja atravs de revogao anulatria (CPA, artigo
139., n. 1, alneas b) e c)).

Nestes casos faltam tambm os efeitos jurdicos sobre os quais possam recair os efeitos do
acto revogatrio; e, assim, no caso de acto anteriormente anulado contenciosamente ou j
extinto por revogao com eficcia ex tunc, tambm no h possibilidade de revogao.

3) Em terceiro lugar, impossvel a revogao dos actos cujos efeitos tenham caducado ou se
encontrem esgotados. Rectius:

estes actos no podem ser objecto de revogao ab-rogatria, ou seja, para o futuro, uma vez
que j no esto a produzir efeitos, pelo que no faz sentido pretender fazer cessar tais
efeitos; podem todavia ser objecto de revogao anulatria, ou seja, com eficcia retroactiva,
dado que nesse caso o que se ter em vista ser eliminar ex tunc os efeitos j produzidos pelo
acto e que ainda perdurem na ordem jurdica (cfr. CPA, artigo 139., n. 2).

129. Idem: b) Regime de revogabilidade dos actos vlidos

Analisemos agora o regime que o Cdigo estabelece para aqueles actos administrativos que,
sendo naturalmente susceptveis de revogao, so validos.

Primeiro ponto que importa aqui frisar: o CPA, no seu artigo 140., no estabelece um nico
regime de revogao idntico para todos os actos administrativos vlidos781.

781 V. VIEIRA DE ANDRADE, A "reviso" dos actos administrativos no direito portugus,


Loc. cit., p. 197; PEDRO GONALVES, Revogao (de actos administrativos),Lokc. cit., p.
310; ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,
Cdigo do Procedimento Administrativo, 676;
VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca..., p. 459.
p.438

Lida com ateno, verifica-se que a lei distingue entre:

- actos livremente revogveis (promio do n 1)

- actos de revogao proibida (alneas a) e c) do n 1)

- actos de revogao condicionada (alnea b) do n. 1 e n. 2)

Vejamos.

a) A regra geral que se extrai do promio do artigo 140 do CPA, a de que os actos
administrativos vlidos
so livremente revogaveis - revogao que, no se fundando em ilegalidade, produz, em
regra, os seus efeitos apenas para o futuro (ex nunc).

Esta regra, que decorre da subordinao da Administrao ao princpio constitucional da


prossecuo do interesse 782 pblico , facilmente compreensvel. que, sendo o acto
administrativo um produto da aco eminentemente volitiva dos rgos administrativos,
desenvolvida em execuo da 783 lei no intuito de realizar o interesse pblico

podem tais

rgos verificar ulteriormente que no convem mant-lo, luz da evoluo e configurao


posteriores do interesse pblico, que , por natureza, varivel.

Note-se, no entanto, que o facto de se afirmar a livre revogabilidade de um acto no equivale


a um completo descondicionamento do exerccio do poder revogatrio: assim, por exemplo, o
princpio da igualdade pode excluir a revogao de um acto vlido desfavorvel (v.g., se no
se revogou uma ordem dirigida a A, no se pode revogar uma ordem de igual contedo
dirigida a B; podem, contudo, revogar-se simultaneamente as duas ordens)784.

782 V. PAULO OTERO, Acto Administrativo, loc. ct., p. 498.


783 V, MARCELLO CAETANO, Manual, 1, p. 536.

784 V., assim, PEDRO GONALVES, Revogao (de actos administrativos), loc. cit., p.
319.
p.439

b) Existem, por outro lado, situaes em que o rgo administrativo, no deparando com uma
impossibilidade absoluta de revogao (cfr. CPA, artigo 139.), no pode, todavia, sob pena
de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado.

Estamos, pois, agora, no domnio da proibio da revogao: se essa proibio no for


acatada, o acto revogatrio padecer irremediavelmente de violao de lei, por ilegalidade ao
seu contedo.

So fundamentalmente duas as situaes que, nesta sede, importa referenciar:

Por um lado, os rgos administrativos no devem revogar aqueles actos vlidos que tenham
sido praticados no exerccio de poderes vinculados e em estrita obedincia a uma imposio
legal (CPA, artigo 140., n. 1, alnea a)). Se aqueles rgos tiverem actuado por
determinao da lei e nos termos nela prescritos, praticando um acto vlido em virtude de
uma imposio legal, no devem revogar ulteriormente o acto que praticaram, na medida em
que um tal acto revogatrio iria inevitavelmente gerar uma violao da lei inicialmente
acatada. Em consequncia, os actos impostos por lei e validamente praticados por um rgo
administrativo em consequncia da imposio legal no devem ser por ele revogados, sob
pena de ilegalidade da revogao.

Por outro lado, os rgos administrativos tambm no devem revogar, sob pena de
ilegalidade, os actos administrativos vlidos de que resultem para o autor obrigaes legais
ou direitos irrenunciveis (CPA, artigo 140., n. 1, alnea c)). Compreende-se bem porqu:
se o acto declarou validamente a existncia de uma obrigao legal, revog-lo seria pretender

ignorar essa obrigao e, portanto, violar a lei que a estabelece; por seu turno, se o acto cria
para a entidade que o praticou um direito irrenuncivel, revoga-lo seria o mesmo que
renunciar a esse direto, que a lei considera ser irrenuncivel.
p.440

c) Finalmente, o legislador considera que so de revogao condicionada os actos


constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos.

Ao contrrio dos referidos na alnea anterior, irrevogveis em qualquer circunstncia, os actos


constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos so revogveij mas, por
respeito ao princpio geral da segurana jurdica i da proteco da confiana 785, s so
revogveis verificadas determinadas condies (cfr., desde logo, o n. 2 do artigo 140.).

De acordo com a lei, esses actos atriburam posies jurdicas subjectivas de vantagem a
particulares. A partir desse momento, as pessoas a quem tais posies jurdicas foram
conferidas tm o direito de poder confiar na palavra dada plos rgos administrativos e tm
de poder desenvolver a sua vida jurdica com base nas posies jurdicas de que so
legitimamente titulares. Efectivamente, e como sublinha Gomes Canotilho, o princpio da
confiana (que se filia, em ltima anlise, no princpio do Estado de Direito, consagrado,
genericamente, no artigo 2. da Constituio de 1976 786), postula que os cidados tm o
direito de poder confiar em que as decises pblicas incidentes sobre os seus direitos ou
posies jurdicas, aliceradas em normas jurdicas vigentes e vlidas, se ligam os efeitos
jurdicos previstos e prescritos por essas

785 Apesar da estreitssima afinidade existente entre eles, que leva a que os consideremos
aqui em conjunto, a distino entre estes dois princpios parece ser, contudo, de manter: a
segurana jurdica prende-se com aspectos objectivos da ordem jurdica - garantia de
estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito -, enquanto proteco da
confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana jurdica,
designadamente a calculabilidade e previsibilidadc dos indivduos em relao aos efeitos

jurdicos dos actos dos poderes pblicos. V. GOMES CANOTILHO, Direito


Constitucional..., p. 250.

786 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp. 258-259.

p.441

normas 787. A tendencial irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direitos


ou de interesses legalmente protegidos constitui, pois, a refraco do princpio da confiana
em relao a actos administrativos 788.

Pelo contrrio, os actos no constitutivos de direitos ou nteresses legalmente protegidos so


livremente revogveis pelos rgos administrativos. Justamente porque, no tendo criado
direitos (ou interesses dignos de proteco legal) para ningum, no h que ter em conta a
proteco da confiana.

Assim por exemplo, se uma Cmara Municipal confere uma licena de construo ao
proprietrio de um certo terreno, esse acto e constitutivo do direito de construir, por exemplo,
uma casa naquele terreno. como tal se foi praticado validamente, com observncia de todas as
disposies legais aplicveis esse acto, em princpio, no pode mais ser revogado, por muito
que a Cmara queira mudar de ideias, ou tenha agora novos planos para aquela zona: o
particular confiou na palavra dada pela Cmara, fez investimentos, comeou a construir ou j
terminou mesmo a construo; no pode a Cmara vir sem mais nem menos agora dar o dito
por no dito, revogar a licena e impedir o interessado de concluir a construo que vai a
meio ou proibi-lo de habitar a edificao j completada. Essa possibilidade, multiplicada ad

infinitum, geraria o caos e impossibilitaria o desenvolvimento norml da vida econmica e


social. .

Mas se a Cmara Municipal rejeitou o primeiro projecto de obras


apresentado pelo interessado, e recusou a licena de construo solicitada, tal recusa um
acto no constitutivo de direitos: como tal, pode perfeitamente ser revogado mais tarde,
quando por hiptese o proprietario do terreno apresentar um projecto mais aceitvel pela
Cmara, ou at porque a Cmara mudou de ideias e no v agora inconvenientes em autorizar
uma construo anteriormente recusada. Nestas circunstancias, no sendo prejudicado
nenhum direito do particular, a revogao do acto administrativo permitida por lei. Tal
revogao no abala a con-

787 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 250.


788 V. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp. 258-259.
p.442

fiana dos particulares na Administrao, nem inviabiliza o prosseguimento normal da vida


econmica e social.

Como estabelecer a distino entre actos constitutivos de direitos e actos no constitutivos de


direitos? E como distinguir actos constitutivos de interesses legalmente protegidos e actos
no constitutivos de interesses legalmente protegidos?

So constitutivos de direitos todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos


subjectivos novos, que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restries
ao exerccio de um direito ja existente. Em qualquer destas trs hipteses o acto constitutivo
de direitos, no sentido de que, sendo vlido, fica protegido contra o livre e descondiconado
poder de revogao dos rgos administrativos.

Esta matria uma matria dificil no mbito da teoria geral do Direito Administrativo e sobre
a qual os autores portugueses nem sempre estiveram de acordo. Com efeito, manifestavam-se
a este propsito na nossa doutrina anterior ao CPA fundamentalmente duas correntes de
opinio divergentes.

Uma dessas correntes tinha em Robin de Andrade 789 o seu principal expoente. Tratava-se
de uma corrente de opinio restritiva, que tendia a reduzir o nmero de actos constitutivos de
direitos e, portanto, a ampliar o nmero de hipteses em que a Administrao Pblica podia
revogar actos administrativos.

Sustentava-se, em primeiro lugar, que s eram actos constitutivos de direitos aqueles que
efectivamente criassem direitos novos, no considerando constitutivos de direitos aqueles
actos que extinguissem restries ao exerccio de direitos preexistentes. Assim, nesta
perspectiva, as autorizaes, que so tipicamente actos que removem uma restrio ao
exerccio de um direito preexistente, no eram tidas como actos constitutivos, porque no
criavam direitos, apenas se limitavam a permitir o exerccio de um direito preexistente. Em
segundo lugar, dizia Robin de Andrade

789 V. ROBIN DE ANDRADE, A revogao dos actos administrativos, p. 93 e segs.

p.443

que s eram constitutivos de direitos os actos que efectivamente constituam verdadeiros


direitos subjectivos, no se considerando constitutivos de direitos os actos que criassem
poderes, faculdades, ou em geral situaes jurdicas de vantagem a favor de um particular, se
no se pudessem reconduzir ao conceito de direito subjectivo. Assim, para Robin de Andrade,
s eram irrevogveis os actos constitutivos de direitos, tomada esta expresso letra, isto ,
os actos verdadeiramente constitutivos de autnticos direitos.

A segunda corrente, que correspondia ao ensino de Marcello Caetano, era mais ampla e
considerava um maior nmero de actos como actos constitutivos de direitos, sendo
consequentemente mais restritiva quanto competncia revogatria dos rgos
administrativos790.

Entendia Marcello Caetano que eram actos constitutivos de direitos, no apenas aqueles que
criam direitos novos ou ampliam direitos preexistentes, mas tambm aqueles actos que
eliminam restries ao exerccio de direitos j existentes. Concretamente, as autorizaes em
geral (com excepo das autorizaes policiais) deviam considerar-se como actos
constitutivos de direitos. Por outro lado, Marcello Caetano tinha tambm uma noo ampla
de direitos para este efeito, e considerava como actos constitutivos de direitos, no apenas os
que constituem verdadeiros direitos subjectivos, mas tambm aqueles que constituem outras
situaes jurdicas de vantagem para os particulares, nomeadamente poderes, faculdades, etc.
S no inclua na noo os actos criadores de meras expectativas: esses, efectivamente, no
mereceriam a proteco que a lei consagra para os actos constitutivos de direitos.

Por ns, considervamos que era Marcello Caetano quem tinha razo quanto a este problema.

Entendamos, na verdade, que o conceito de acto constitutivo de direitos devia ir to longe


quanto a sua prpria razo de ser: ora a razo de ser deste conceito era (e ) a necessidade de
proteco de direitos adquiridos plos particulares, para sua segurana e certeza das relaes
jurdicas. E acrescentvamos: a segurana dos particulares e a certeza das relaes jurdicas
exigem que sejam protegidas todas as situaes de vantagem dos particulares que eles tenham
recebido da Administrao, para que possam confiar na palavra dada por esta e no se vejam
mais tarde

790 V. MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 453 e segs. (a nota da P 455 foi da nossa
autoria).
p.444

na contingncia de ficar privados de situaes em que a Administrao os investiu, mas em


que, plos vistos, eles no poderiam confiar.

Exemplificvamos o nosso raciocnio com o caso mais caracterstico que aquele que
constitua verdadeiramente o pomo da discrdia entre a primeira e a segunda correntes: o
caso das autorizaes. Assim, o acto de autorizao um acto que permite o exerccio de um
direito preexistente. No confere um direito, limita-se a permitir o seu exercicio. Na lgica de
Robin de Andrade, este acto no constitutivo de direitos, porque literalmente no cria um
direito, visto que este j existtia. Entendamos que no podia ser assim, j que a consequncia
absurda. Se segussemos a opinio de Robin de Andrade nesta questo iramos dar maior
proteco aos actos que criam um direito novo do que quelas que se limitam a permitir o
exerccio de um direito que j existia. Ou, por outras palavras, iramos dar maior proteco
aos direitos que so criados por actos da Administrao do que queles que o particular j
tinha por outros ttulos, nomeadamente por efeito directo da lei, e em que apenas
precisa de uma autorizao de exerccio para os poder efectivament exercer. No nos parecia
que isso fizesse sentido.

Pelo exposto, sustentvamos que se alguma distino houvesse a fazer (e pensamos que no
havia), ela deveria ser feita no sentido de conceder maior proteco queles direitos que j
existem, e que s precisam de uma autorizao para serem exercidos, do que queles direitos
que so atribudos de novo, discricionariamente, pela Administrao Publica. Pensvamos,
em suma, que se devia seguir a opinio mais ampla que aquela que permite proteger melhor
os direitos e os interess legtimos dos particulares. Mantemos, hoje, no essencial, e pelas
razes referidas, esta posio. Cumpre no entanto reconhecer que, ante o disposto no artigo
140. do CPA, os termos da polmica perderam em parte - na que se refere ao tipo (ou
natureza) de posies jurdicassubjectivas situadas a coberto do livre exerccio do poder de
revogao pela Administrao - actualidade: na verdade, com a consagrao na lei da
categoria dos actos constitutivos de interesses legalmente protegidos - que referiremos de
seguida - e com a equiparao do seu estatuto revogatrio ao dos actos constitutivos de
direitos, no sofre hoje qualquer dvida que aqueles ac tos que conferem posies jurdicas

de vantagem aos particulares (ainda que no verdadeiros direitos subjectivos) e que, por outro
lado, so con cretamente aptos para fundar uma confiana legtima dos particulares quanto
estabilidade dos seus efeitos - se encontram expressamente protegidos contra o exerccio do
poder de livre revogao de actos vlidos.

p.445

E como distinguir os actos constitutivos de interesses legalmente protegidos dos actos no


constitutivos de interesses legalmente protegidos?
A densificao, numa frmula geral, do conceito de acto constitutivo de interesses legalmente
protegidos operao assaz complexa. Desde logo, pelos contornos algo imprecisos da noo
de interesse legalmente protegido nele pressuposta. Sem entrarmos aqui na discusso dessa
questo (v. supra), cremos todavia que o sentido deste conceito ficar mais claro se se tiver
em vista o motivo que, manifestamente, levou o legislador a autonomiz-lo: assegurar
proteco a situaes jurdicas que, luz do princpio da boa f (artigo 6.-A do CPA),
merecem tutela contra a livre revogabilidade administrativa - mesmo que no sejam
recondutveis, no estrito plano tcnico-Jurdico, ao conceito de direito subjectivo 791. que,
e como afirmara j Srvulo Correia, a necessidade de "conferir ao particular um certo grau de
segurana quanto perdurabilidade das situaes jurdicas constitudas relativamente a ele no
exerccio de um poder de autoridade (

... ) levanta-se no apenas relativamente aos actos

que inscrevam na (sua) esfera jurdica direitos subjectivos em sentido estrito, mas sim quanto
a todos os actos que produzam directamente na esfera do particular efeitos jurdicos que o
beneficiem" 792.

Assim, pode dizer-se, numa primeira aproximao ao conceito, que so constitutivos de


interesses legalmente protegidos aqueles actos que, sem criarem, ampliarem ou removerem
uma restrio ao exerccio de um direito subjectivo strcto sensu, inserem na esfera jurdica
do destinatrio ou destinatrios uma posio jurdica de vantagem cuja subsistncia no
dever, luz dos princpios da boa-f e da tutela da confiana

791 V. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 680.

792 V. SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, p. 50.

p.446

(artigo 6.-A do CPA), ficar merc do livre exerccio do poder revogatrio dos rgos
administrativos.

Portanto, s em concreto, luz da ponderao dos vrios interesses em presena, se poder


ver se um determinado acto administrativo ou no idneo para criar uma confiana legitma
dos particulares quanto estabilidade dos seus efeitos. Cabe, por conseguinte,
jurisprudncia e doutrina um papel muito importante na delimitao que progressivamente
se ter de fazer dos contornos da figura dos actos constitutivos de interesses legalmente
protegidos.

Posto este excurso em torno dos conceitos de acto constitutivo de direitos e de acto
constitutivo de interesses legalmente protegidos, vejamos agora em que termos podem
aqueles ser revogados.

O artigo 140., n. 2, do CPA prev, desde logo, a revogao destes actos em duas situaes:
primeiro, na parte em que sejam desfavorveis aos interesses dos seus destinatrios e,
segundo, no caso de todos os interessados darem a sua concordncia revogao do acto,
desde que no se trate de direitos ou interesses indisponveis (CPA, artigo 140., n 2,
alneas a) e b)).
)).

Compreende-se a razo de ser destas excepes.

No primeiro caso, se o requerimento de

um particular que pedia 00 foi deferido parcialmente, concedendo o rgo administrativo


apenas 75, tem todo o sentido que no possa revogar o acto de deferimento na parte em que
concede
75, mas que seja permitido revogar o acto na parte (desfavorvel) em que recusou os restantes
25: assim, ser legtimo' porque no prejudica os destinatrios, antes os favorece num
segundo momento, rever a primeira deciso e conceder
80, 90 ou mesmo 100. Outro exemplo: um acto favorvel sujeito a modo pode ser revogado
por inconvenincia (...) na parte que respeita instituio da clusula modal, subsistindo

p.447

o direito criado ou o interesse subjectivado, despidos dos


nus e encargos que sobre eles antes impendiam 793.

No segundo caso, se todos os interessados aceitam a revogao do acto na parte que os


beneficiou, porque esto de acordo em renunciar aos seus direitos: desde que no se trate de
direitos por lei irrenunciveis, nada obsta revogao.

O que que h de comum entre estas duas hipteses, as da alnea a) e da alnea b) do n. 2 do


artigo 140. do CPA? O que h de comum que em ambos os casos a revogao do acto
constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos no prejudica, contra a sua
vontade, as posies jurdicas subjectivas dos particulares: no primeiro caso, no prejudica de
todo em todo; no segundo, prejudica com o consentimento (lcito) dos interessados.

Os particulares nunca so, portanto, nestes casos, prejudicados sem o seu prprio
consentimento. Pelo que a revogao no pe em xeque o respeito dos direitos e interesses

legalmente adquiridos, nem abala a necessria confiana dos particulares na palavra dada
plos rgos administrativos.

Mas, para alm destas duas hipteses de revogao de actos constitutivos de direitos ou
interesses legalmente protegidos, expressamente previstas na lei (n. 2 do artigo 140.),
concebe-se tambm outro grupo de situaes em que pode ter lugar, a titulo excepcional, a
revogao deste tipo de actos.

Efectivamente, pode suceder que, por alterao da situao de facto ou por mudana
fundamentada das concepes da Administrao, o interesse pblico torne conveniente, ou
at imperiosa, a revogao de um acto favorvel aos particulares 794. Ora, nesses casos, deve
poder admitir-se "a pondera-

793 Assim, ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM,


Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 679.

794 V. assim VIEIRA DE ANDRADE, A "reviso" dos actos administratis no direito


portuus, kc. dt., p. 196.
p.448

o entre o interesse pblico e o privado, permitindo a revogao, em regra com


indemnizao, por exemplo, quando o interesse pblico seja especialmente forte e no houver
razo para proteger a confiana do particular na manuteno da situao constituda" particular que "at pode estar de m
f, pois que esta no implica necessariamente a legalidade do acto" 795.

Claro que, sendo a ratio legis do artigo 140., n. 1, alnea b), do CPA "proteger a confiana
dos particulares, na medida em que essa confiana merea ser protegida" 796 se "essa

confiana no existe, nada h a proteger" 797. H, pois que "harmonizar a necessidade de


proteger a confiana legitima que o administrado depositou em certo acto com a necessidade
de adaptar a regulao jurdica nele contida s reais exigncias do interesse pblico 798.

Acresce, por outro lado, como enfatiza Pedro Gonalves, que no teria sentido recusar esta
hiptese de revogao de um acto constitutivo de direitos ou de interesses legalmente
protegidos num sistema "que atribui poderes Administrao para expropriar ou requisitar
bens imveis dos administrados (enfraquecendo o direito de propriedade) ou para rescindir
unilateralmente os contratos administrativos por imperativos de interesse pblico" 799. Tal
recusa seria manifestamente infundada, pois que no faria qualquer sentido defender que

795V. VIEIRA DE ANDRADE, A "reviso" dos actos administrativos no direito portugus,


loc. t., p. 196.

796 V. FILIPA CALVO, Os Actos Precrios..., p. 197.

797 V. FILIPA CALVO, Os Actos Precrios..., p. 197.

798 V. PEDRO GONALVES, Revogao (de actos administrativos), loc. cti., p. 316

799 V. assim PEDRO GONALVES, Revogao (de actos administrativos), p. 316; e


VIEIRA DE ANDRADE, A "reviso" dos actos administrativos no direito portugus, loc.
cit., p. 197.

p.449

"um direito constitudo por acto administrativo no pode ser extinto pela Administrao; o
mesmo direito, criado por contrato, j pode" 800.

Em suma: demonstrada, fundamentadamente, a existncia numa concreta situao da vida, de


um interesse pblico cuja satisfao deva, luz de um juzo de ponderao (vertente do
equilbrio do principio da proporcionalidade), prevalecer sobre o interesse privado de um
particular na manuteno do acto, por um lado, e, por outro, desde que se garanta ao
particular de boa f o pagamento de uma justa indemnizao pecuniria 801 (existindo
prejuzos relevantes) - legalmente possvel, em face do artigo 140. do CPA, a revogao de
um acto constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos.

Sublinhe-se, no entanto, que esta situao claramente excepcional - e no deve ser usada
abusivamente para subverter o regime geral de proteco dos actos constitutivos de direitos
ou interesses legalmente protegidos.

130. Idem: c) Regime de revogabilidade dos actos invlidos

Vejamos agora os traos principais do regime jurdico da revogao de actos invlidos (artigo
141. do CPA). Eles so os seguintes:

1) O fundamento exclusivo da revogao a invalidade do acto anterior. Consequentemente,


ser ilegal a revo-

800 V. PEDRO GONALVES, Revogao (de actos administrativos), loc. cit., p. 316.

801 A ttulo de responsabilidade extra-contratual por facto lcito: cfr. artigo 9. do D. L. n.


48051, de 21 de Novembro de 1967. J assim, cfr. ROBIN DE ANDRADE, A revogao dos
actos administrativos, p. 378; e ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, p. 632.

p.450

gao de actos invlidos anteriores com fndament na sua inconvenincia; e ser tambm
ilegal a revogao com fundamento numa ilegalidade do acto nterior que, afinal, no se
verifica. Em qualquer desta situaes o acto revogatrio padece de violao de lei;

2) A revogao de actos invlidos pode ser efectuada pelo autor do acto, pelo seu superior
hierrquico ou pelo rgo delegante ou subdelegante ou, nos casos expressamente previstos
na lei, plos rgos tutelares (CPA artigo 142.) 802;

3) A revogao de actos invlidos deve ser feita: i) den tro do prazo fixado na lei para o
recurso contencioso que no caso couber; ou ii) uma vez interposto o recurso contencioso, at
resposta da autoridade administrativa recorrida (que pode aproveitar essa resposta, se assim
o entender, para revogar o acto, mas no deve faz-lo mais tarde, a fim de no entrar em
conflito com o tribunal, que dever estar ento sozinho a apreciar a validade do acto
recorrido).

Por que motivo que o prazo dentro do qual a revogao possvel se apura em funo do
prazo de recurso contencioso do acto anulvel?