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OUTUBRO, 2001
DEPSITO LEGAL:93223/95
Toda a reproduo desta obra, por fotocpia ou outro qualquer processo, sem prvia
autorizao escrita do Editor, ilcita e passvel de procedimento judicial contra o infractor.
PREFACIO
Quinze anos volvidos sobre a 1a edio do volume I do meu Curso de Direito Administrativo,
vem agora a lume o respectivo volume II, que abrange os princpios gerais do Direito
Administrativo, bem como as trs mais importantes formas de exerccio do poder
administrativo - o regulamento, o acto administrativo e o contrato administrativo.
Esta matria correu durante anos impressa em folhas policopiadas (Direito Administrativo,
volumes II e III), e dela s no incluo no presente trabalho o captulo sobre a
responsabilidade da Administrao, por estar para breve nova legislao acerca do assunto.
Tambm fica relegada para o volume III deste Curso a parte respeitante s garantias dos
particulares e, em especial, ao contencioso administrativo, cuja reforma iminente
desaconselha nesta oportunidade uma publicao que em breve ficaria desactualizada.
Apesar destas restries, a matria agora dada estampa corresponde, no essencial, ao
corao da teoria geral do Direito Administrativo - e a utilidade da sua publicao justifica-se
por si mesma.
No se pense, todavia, que o contedo deste volume U se limita a reproduzir, nas suas linhas
essenciais, a substncia do que j constava dos dois volumes de lies policopiadas acima
referidos. Na verdade, a matria foi toda repensada, revista e remodelada de uma ponta
outra. As inovaes so bastantes e no se confinam s notas bibliogrficas, nem s
actualizaes de legislao e jurisprudncia: ha novos conceitos, ha importantes debates
doutrinais, h extensas referencias (dantes inexistentes) ao Direito Comunitrio, sobretudo
em matria contratual, e h ainda, de um modo geral, uma tentativa de aproximao entre os
pontos de vista, tradicionalmente to afastados, das escolas de Lisboa e de Coimbra.
A minha concepo geral do Direito Administrativo continua a dever os seus alicerces
fundamentais obra fundadora do Prof. Marcelo Caetano, de quem tive a sorte de ser aluno e
tenho a honra de ser discpulo. Mas, sem prejuzo dessa influncia matriz, h que reconhecer
o mrito - e muitas vexes o bem fundado - de vrios contributos devidos a outros nomes
A publicao do presente volume no teria sido possvel, pelo menos nesta altura, se eu no
tivesse podido dispor da inteligente, competente e eficaz colaborao, de alto valor, do meu
Assistente e colaborador, Dr. Lino Torgal, que foi meu aluno no curso de mestrado da
Universidade Catlica, e prepara agora o doutoramento sob a minha orientao na
Universidade Nova de Lisboa.
PARTE II
CONCEITOS FUNDAMENTAIS
O PODER ADMINISTRATIVO
1 A bibliografia portuguesa e estrangeira sobre este tema vastssima. Entre ns, cf., por
exemplo, ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, policopiado Porto, s/d, mas 1980, pp.
21-35; Idem, Sentido e Limites da Funo Legislativa no Estado Contemporneo, in A
Feitura das leis, II, INA, 1986, pp. 433 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, 1998, pp. 242 e segs.; JORGE
MIRANDA, Cincia Poltica, policopiado, Lisboa, 1992, pp. 91 e segs.;
SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos,
Coimbra, 1987, pp. 25 e segs.; RUI MACHETE, Contencioso Administrativo, in Estudos de
Direito Pblico e Cincia Poltica, Lisboa,
p.10
A expresso separao dos poderes tanto designa uma doutrina poltica como um principio
constitucional.
Corresponde, desde logo, doutrina poltica que teve e tem por objecto a estruturao do
poder poltico do Estado2 e que, como sabido, foi primeiro desenvolvida por Locke e
subsequentemente celebrizada por Montesquieu 3. Consistia e
1991, pp. 185 e segs.; NUNO PIARRA, A Separao dos Poderes como Doutrina e
Principio Constitucional, Coimbra, 1988; Idem, A Separao de Poderes na Constituio de
1976. Alguns Aspectos, in (org. Jorge Miranda) Nos 10 anos da Constituio, Lisboa, 1987,
pp. 143 e segs.; Idem, Separao dos poderes, in Polis, 5, Lisboa-S. Paulo, cols. 682-714;
JORGE REIS NOVAIS, Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987,
pp. 82 e segs.; Idem, Separao de Poderes e Limites da Competncia Legislativa da
Assembleia da Repblica, Lisboa, 1997; MARIA DA GLRIA DIAS GARCIA, Da justia
Administrativa em Portugal. Sua Origem e Evoluo, Lisboa, 1994, pp. 280 e segs.;
MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva da Lei. A Causa da lei na Constituio Portuguesa
de 1976, Porto, 1992, pp. 85-173; e PAULO OTERO, A "desconstruo" da Democracia
Constitucional, in (org. Jorge Miranda), Perspectivas Constitucionais. Nos 20 anos da
Constituio de 1976, II, Coimbra, 1997, pp. 610-628.
Na doutrina estrangeira, cfr., tambm entre tantos outros, E. GARCA DE ENTERRA / T.R.
FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I,
8 ed., Madrid, 1997, pp. 26-30; JEAN RIVERO /JEAN WALINE, Droit administratif, 15"
ed. Paris, 1994, pp. 18 e segs.; WOLFF / BACHOF / STOBER, Vewaitungsrecht, l, li' ed.,
Munique, 1999, pp. 213 e segs.; e STANLEY DE SMITH / RODNEY BRAZIER,
Constitutional and Administrative Law, 8a ed., Londres, 1999, pp. 17 e segs..
2 Antes dos autores liberais, o tema da separao dos poderes foi estudado a propsito da
questo da titularidade do poder, quer dizer, "da questo, inicial a qualquer organizao
poltica, de saber (onde) se situa a sede originria do direito de ordenar" - v. ROGRIO
SOARES, Direito Administrativo, p. 22. Sobre o assunto, v., desenvolvidamente, NUNO
3 V., de novo, NUNO PIARRA, A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio
Constitucional, pp. 63-139. Para uma sntese de outras concepes doutrinais, cfr. JORGE
MIRANDA, Cintia Poltica, pp. 102 e segs..
p.11
consiste tal doutrina, basicamente, numa dupla distino: a distino intelectual das funes
do Estado; e a distino poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes entendendo-se que para cada funo deve existir um rgo prprio, diferente dos demais, ou
um conjunto de rgos prprios. Por seu intermdio, visaram originariamente os autores
liberais (sobretudo Locke), no "simplesmente (...) alcanar a mais perfeita organizao
estrutural para o exerccio da soberania, mas antes (...) criar condies institucionais de
respeito da esfera individual" 4.
A quinta-essncia do princpio da separao dos poderes difcil de destilar 8. Por outro lado,
o princpio da separao dos poderes no foi consagrado em todas as Constituies dos
sculos XVIII e XIX "da mesma maneira ou com a mesma rigidez" 9.
No plano do Direito Constitucional, o princpio da separao dos poderes visou retirar ao Rei
e aos seus Ministros a funo de legislar, deixando-lhes apenas a funo poltica e a funo
administrativa. Visou, noutros termos, a separao entre o Legislativo e o Executivo 10. Isto,
para evitar o arbtrio e o despotismo da autoridade e, em ltima anlise, garantir o respeito
plos direitos do cidado - matria que apenas poderia ser tocada por lei geral e abstracta do
Parlamento, e que a autoridade pblica deveria limitar-se a executar. A lei pretendia, como
sublinha Nuno Piarra, "por razes de ser-
p.13
teza e segurana jurdicas, ser a exclusiva portadora dos critrios jurdicos de soluo de
litgios, pretendia possuir absoluta determinabilidade, de tal maneira que os rgos
encarregados de a executar vissem reduzido o desempenho da sua funo a uma actividade
automtica ou fonogrfica" 11. Portanto, "o motivo da separao entre os dois poderes
(legislativo e executivo) o da defesa da comunidade dos homens livres pela entrega do
poder de fazer leis prpria comunidade: o que acaba por significar o prprio parlamento"
12. A separao dos poderes foi, doutra forma, invocada para garantir o predomnio absoluto
do parlamento-legislador 13.
retirar aos Tribunais a funo administrativa - uma vez que at a existia uma certa confuso
entre as duas funes e os respectivos rgos 14.
Assim, em Frana, foi esse o propsito da lei de 16-24 de Agosto de 1790, ao estabelecer
completa autonomia funcional entre os juizes, de um lado, e os agentes da Administrao, do
outro 15. Efectivamente, a se referiu, como vimos no vol. I deste Curso, que "as funes
judicirias so distintas e permanecero separadas das funes administrativas. Os juizes
no podero, sob pena de alta traio, perturbar de qualquer maneira as operaes dos corpos
administrativos nem convocar perante si os agentes da administrao por motivo atinente s
funes destes". No mesmo sentido, estatuiu-se depois, na lei de 7-14 de Outubro de 1790,
que as reclamaes de incompetncia relativamente a corpos administrativos no so do
conhecimento dos tribunais, devendo ser levadas ao monarca, chefe da administrao geral.
Por sua vez, o artigo 3. da Constituio de 3 de Setembro de
1791 afirmava no poderem os tribunais conhecer das funes administrativas ou citar
perante eles administradores em razo das suas funes.
Isto resultou da desconfiana do poder revolucionrio face aos tribunais judiciais, que
representavam ainda a continuao do "Antigo Regime", pois estavam nas mos da nobreza.
Efectivamente, conscientes do papel oposicionista desempenhado plos "parlamentos" no
perodo do Antigo Regime, os revolucionrios franceses vo procurar obviar ao aparecimento
de uma situao similar, retirando aos rgos judiciais competncia para decidir dos litgios
em matria administrativa 16. Pode, pois, dizer-se que, "neste contexto, o princpio da
separao era concebido como uma mquina de guerra dirigida contra os tribunais judiciais,
cuja introduo indiscreta no andamento da administrao se temia" 17.
Note-se, porm, que aquilo que a legislao revolucionria francesa vai consagrar, como
observa Vasco Pereira da Silva, "no , apenas, a separao entre a funo administrativa e a
funo judicial, impedindo que os tribunais exeram tarefas administrativas ou as entidades
administrativas tarefas jurisdicionais, mas tambm a impossibilidade de os tribunais
p.15
conhecerem dos litgios entre a Administrao e os particulares" 18. Dela resultou, noutros
termos, o princpio da iseno judicial da aco do Estado 19.
Entre ns, a separao entre a Administrao e a Justia foi introduzida atravs dos decretos
n.0 22, 23 e 24, de 16 de Maio de 1832 20. No relatrio que antecedia a parte dispositiva dos
mesmos, observava Mouzinho da Silveira: "(...) A mais bela e til descoberta moral do sculo
passado foi, sem dvida, a diferena de administrar, e julgar".
21 Sem embargo de se reconhecer que o tema das relaes entre o Poder Legislativo e o
Poder Executivo coloca questes gerais de grande interesse dogmtico. V., por exemplo,
entre ns, sobre a questo da existncia, ou no, na Constituio de um domnio reservado
administrao contra as ingerncias do Parlamento, NUNO PIARRA, A reserva de
administrao, in OD, 122 (1991), II, pp. 325 e segs. e III-IV, pp. 571 e segs.; BERNARDO
AYALA, O (Dfice de) Controlo Judicial da Margem de Livre Deciso Administrativa,
Lisboa, 1995, pp. 39 e segs.; JORGE REIS NOVAIS, Separao de Poderes e Limites da
Competncia Legislativa da Assembleia da Repblica, Lisboa, 1997; e GOMES
CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp. 646 e segs.. Sobre este problema, na
jurisprudncia, v. especialmente os Acrdos do TC n. 1/97 e n. 24/98.
p.16
cpio 22, na parte que tem a ver com as relaes entre a Administrao e a Justia?
II) A incompatibilidade das magistraturas. - No basta, porm, que haja rgos diferentes:
necessrio estabelecer, alm disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar
funes em rgos administrativos e judiciais (cfr. artigo
216., n. 2, da CRP). Como j dizia Mouzinho da Silveira, no seu relatrio, "as magistraturas
administrativas so incompatveis com as judicirias, e as suas funes no se podem
acumular em caso algum" 23.
Este terceiro corolrio, da independncia recproca da Administrao e da Justia, desdobrase, por sua vez, em dois
22 Numa perspectiva histrica, cfr., por todos, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia
Administrativa em Portugal, passim.
p.17
Por outro lado, a referida independncia significa tambm que os tribunais comuns no so os
tribunais competentes para conhecer dos litgios em que esteja em causa a actuao da
Administrao pblica no exerccio de uma actividade de gesto pblica. Efectivamente,
dispe-se no artigo 212., n. 3, da CRP que cabe aos tribunais administrativos "o julgamento
das aces e dos recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes
das relaes jurdicasadministrativas". Mas esta regra conhece excepes - v.g., a
impugnao judicial de coimas faz-se hoje em dia perante os tribunais judiciais; e tambm as
indemnizaes devidas por expropriaes por utilidade pblica so arbitradas plos tribunais
judiciais.
Das consideraes antecedentes resulta, pois, que a Administrao pblica , nos nossos dias,
um poder. um poder pblico, faz parte daquilo a que se costuma chamar os poderes
pblicos.
Portanto, falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias locais e
essas outras entidades que foram referidas, inadequado. Assim, antes prefervel utilizar a
expresso poder administrativo, que compreende de um
p.19
Diz Marcello Caetano: "a administrao pblica no nos aparece hoje em dia na maior parte
dos pases como uma forma tpica da actividade do Estado, mas antes como uma das
maneiras por que se manifesta a sua autoridade. A administrao deixa de se caracterizar
como funo para se afirmar como poder. E mais adiante continua: "o sistema dos rgos
administrativos recebe pois da lei a faculdade de definir a sua prpria conduta para a
realizao dos fins que lhe esto designados e de impor generalidade dos cidados o
respeito dessa conduta. A Administrao um verdadeiro poder, porque define, de acordo
com a lei, a sua prpria conduta e dispe dos meios necessrios para impor o respeito dessa
conduta e para traar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relao"27.
- o poder regulamentar;
Analisemo-las.
Por seu turno, estes regulamentos que a Administrao tem o direito de elaborar so
considerados como uma fonte de direito: colocado abaixo da lei, do ponto de vista da
p.21
Adiante responderemos de forma mais desenvolvida a esta questo 29. Por ora, sublinhe-se,
em sntese, que isso sucede justamente porque, como poder, goza da prerrogativa de definir
unilateral e previamente, em termos genricos e abstractos, em que sentido que vai
interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, f-lo justamente elaborando regulamentos.
Este poder um poder unilateral, quer dizer, a Administrao pblica pode exerc-lo por
exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter o acordo (prvio ou a posteror) do
interessado.
E aqui estamos ns a encarar a Administrao naquilo que ela tem de mais especfico e
caracterstico, que a possibilidade de traar a sua conduta ou a conduta alheia. Para usar a
terminologia de Marcello Caetano, ela tem a possibilidade de traar a sua prpria conduta ou
a conduta alheia independentemente do recurso aos tribunais.
Compare-se isto com o que se passa quando um particular quer levar algum a adoptar um
dado comportamento a que ele se julga com direito. Por exemplo, o credor perante o devedor:
se o devedor no paga, o credor, para ver definido o seu direito de crdito contra o devedor,
tem de recorrer ao tribunal, e tem de obter deste uma sentena que reconhea esse seu direito.
A Administrao no: perante um caso concreto, ela tem por lei o poder de definir
unilateralmente o direito aplicvel. E esta definio unilateral obrigatria para os
particulares. Por isso, a Administrao um poder.
p.23
Portanto, e ao contrrio dos particulares, que nas suas relaes privadas no podem definir
unilateral e autoritariamente o direito, a Administrao declara o direito no caso concreto, e
essa declarao tem valor jurdico e obrigatria, no s para os funcionrios subalternos,
mas tambm para todos os particulares.
Os particulares devem obedincia aos actos administrativos plos quais nos casos concretos a
Administrao pblica define o direito. Pode a lei exigir, e regra geral exige (cfr. artigos
100. e segs. do CPA), que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes de esta
tomar a sua deciso final: por exemplo, em processo disciplinar o arguido tem o direito de ser
ouvido antes de a Administrao definir que pena se prope aplicar-lhe. Mas a deciso da
Administrao uma deciso unilateral: ela ouve o arguido, mas depois decide como
entende.
Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta (cfr. CPA, artigos 158. e segs.), aos
particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos hierrquicos contra as
decises da Administrao pblica. Mas estas garantias administrativas impugnatrias s
vm, por definio, depois de a deciso j existir, e ela existe como deciso unilateral; por
outro lado, o julgamento dessas mesmas reclamaes e recursos novamente feito atravs de
deciso unilateral da Administrao.
subjectivas. Mas a verdade que esse recurso contencioso s possvel depois de a deciso
ter sido tomada unilateralmente pela Administrao. Quer dizer:
Note-se que o princpio da deciso administrativa prvia - "de acordo com o qual, salvo
disposio legal expressa em contrrio, a Administrao s poderia ser accionada perante um
tribunal administrativo depois de ter sido instada a pronunciar-se sobre o assunto em litgio"
30 - no constitui trao essencial do contencioso administrativo portugus no seu conjunto.
Esta uma das mais importantes manifestaes do poder administrativo, porventura a mais
importante. Chamamos-lhe poder de deciso unilateral. Outros autores chamam-lhe "auto-
p.25
- tutela declarativa" porque, nos termos que ficam expostos, a Administrao pblica tem o
direito de fazer justia por suas mos (auto-tutela), nos casos da sua competncia, atravs da
declarao do direito (auto-tutela declarativa).
Comparemos de novo com o que se passa no direito civil. O credor obtm do tribunal uma
sentena declarativa condenatria; mas, obtida a sentena, de duas uma: ou o devedor cumpre
ou no cumpre; se no cumpre, o credor, embora munido j de uma sentena que declara o
seu direito, no pode impor pela fora essa sentena ao devedor; tem, antes, com base nesse
ttulo executivo, de desencadear o processo executivo, e de novo recorrer aos tribunais, para
que eles imponham coactivamente o direito declarado (cfr. Cdigo Civil, artigos 817. e
segs., e Cdigo de Processo Civil, artigos 801. e segs.).
Ora, a Administrao pblica tambm est, em regra, como se viu, dispensada de, nesse
segundo momento (momento executivo), recorrer aos tribunais. Teoricamente, poderia
conceber-se um sistema em que a Administrao tivesse o poder de definir unilateralmente o
direito, mas, depois, na fase executiva, fosse obrigada a recorrer, na generalidade dos casos, a
tribunal para conseguir a imposio forada dessa decla26
rao aos particulares recalcitrantes. essa a perspectiva hoje adoptada por alguns
administrativistas portugueses34.
Entretanto, o particular tem, depois disso, o poder de recorrer aos tribunais para impugnar a
definio feita, pedindo a anulao do acto administrativo. Mas este recurso no tem
normalmente efeito suspensivo, o que significa que, enquanto vai decorrendo o processo
contencioso em que se discute se o acto administrativo legal ou ilegal, o particular tem de
cumprir o acto; se no o cumprir, a Administrao pblica pode impor coactivamente o seu
acatamento.
Isto quer dizer, portanto, que a Administrao dispe, nos termos que foram expostos, de dois
privilgios: por um lado, na fase declaratria, o privilgio de definir unilateralmente o direito
no caso concreto, sem necessidade de uma declarao judicial; por outro lado, na fase
executria, o privilgio de, por via de regra, executar o direito por via admi-
p.27
No mbito do Direito Fiscal, costuma chamar-se a este princpio solve et repete, ou seja,
"paga primeiro e protesta depois", ou, como outros dizem, "submete-te e apresenta a conta".
Por vezes, contudo, e actualmente de forma cada vez mais frequente 36, a lei considera que,
em certas matrias, no possvel ou conveniente que a Administrao pblica actue por via
unilateral e autoritria. H certos comportamentos que s se conseguem atravs do acordo
dos interessados: e ento a lei prev que, nesses casos, a Administrao lance mo da figura
do contrato. Simplesmente, entendeu-se que, para certos efeitos, no convinha que a
Administrao pblica se servisse da figura do contrato civil ou comercial - e ento criou-se a
figura tpica do contrato administrativo, que tambm estudaremos mais adiante.
O que um contrato administrativo? Como diz a lei, "um acordo de vontades pelo qual se
constitui, modifica ou extingue uma relao jurdica administrativa" (cfr. CPA, artigo 178.,
n. 1)37.
37 V. infra.
p.28
E outra vez, nesta matria, como prprio do Direito Administrativo, esse regime diferente
do regime do direito privado para mais e para menos. Para mais, porque a Administrao
pblica, para poder garantir a satisfao do interesse pblico, fica a dispor de prerrogativas ou
privilgios de que as partes nos contratos civis no dispem (por exemplo, o poder de
modificao unilateral do contedo das prestaes do seu co-contratante; ou o poder de
rescindir o contrato por convenincia do interesse pblico); para menos, porque a
Administrao pblica fica sujeita a restries e a deveres especiais, que no existem nos
contratos civis (por exemplo, o dever de fazer preceder a celebrao do contrato de um
procedimento administrativo tendente escolha do co-contratante).
p.29
Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um tribunal judicial
uma questo administrativa que indevida e erradamente nele esteja a decorrer (v. Cdigo de
Processo Civil, artigos 115. e segs.).
Hoje, porm, ele subsiste por razes da especializao funcional - porque se entende que
prefervel que haja tribunais cujos juizes estejam especializados no conhecimento das
questes de Direito Administrativo -, e no para privilegiar a Administrao pblica.
Todavia, a verdade que no regime jurdico actual do contencioso administrativo ainda h
vrias disposies que se explicam pela ideia de privilgio concedido Administrao
pblica, e no pela ideia de uma ordem jurisdicional especializada em razo da matria 40.
40 V. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, IV, Lisboa, 1988, pp. 128 e segs..
p.30
Qualquer questo de fronteira em que esteja em causa a competncia dos tribunais judiciais
ou dos tribunais administrativos s pode ser decidida por um tribunal de composio mista,
parietria, onde estejam representados tanto os tribunais judiciais como os tribunais
administrativos, de tal forma que a deciso seja uma deciso que se imponha, com igual
autoridade, quer aos tribunais judiciais quer aos tribunais administrativos 42.
5. Enumerao
E, justamente, prossegue o mesmo Autor, "se existe um ramo do direito pblico com uma
presena significativa na Constituio esse - a par do direito penal - o direito
p.32
De entre essas disposies, vamos agora analisar aquela que se refere aos princpios
constitucionais da actividade administrativa material - a do artigo 266. 49.
49 Sobre a matria, cfr., entre ns, SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo,
Lisboa, 1982, I, pp. 227 e segs.; Idem, Os Princpios Constitucionais da Administrao
Pblica, in Estudos sobre a Constituio, III, Lisboa, 1979; ESTEVES DE OLIVEIRA,
Direito Administrativo, I, Coimbra, 1980, pp. 287 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3a ed., Coimbra,
p.33
Antes de prosseguir, convm ter presente a distino entre regras e princpios conhecida j
das disciplinas de Introduo ao Direito e de Direito Constitucional. As diferenas bsicas
so, recorde-se, as seguintes:
enquanto as regras "so normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem
ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepo (direito definitivo), os
princpios "so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo
com as possibilidades fcticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem ou exigem
algo em termos de "tudo ou nada"; impem a optimizao de um direito ou de um bem
jurdico, tendo em conta a "reserva do possvel", fctica e jurdica" 50. Por outro lado,
enquanto a "convivncia dos princpios conflitual (...), a convivncia das regras
antinmica" - "os princpios coexistem, as regras antinmicas excluem-se"51.
1993, sub artigo 266.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo,
I, 2 ed., Lisboa, 1999, pp. 81 e segs.; FAUSTO DE QUADROS, "Principio Gerais", 1 do
estudo colectivo Procedimento Administrativo, in DJAP, VI, pp. 502-508; JOO CAUPERS,
Introduo ao Direito Administrativo, Lisboa, 2000, pp. 61 e segs.; FREITAS DO AMARAL
et alli, Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, sub artigos 3 e segs.; ESTEVES
DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, sub artigos 3 e segs.; PAULO OTERO, Direito
Administrativo (Relatrio de uma disciplina apresentado no concurso para professor
associado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), Lisboa,
1998, pp. 379 e segs.; MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado,
Coimbra, 1996, pp. 167-187. V. tambm L. S. CABRAL DE MONCADA, Os Princpios
Gerais de Direito e a Lei, in Estudos de Direito Publico, 2001, pp. 367 e segs. (maxime, 375377).
limites, com respeito por determinados valores, no interior de um quadro definido por dados
parmetros. Surgem assim mais dois princpios: o Principio da legalidade, que manda
Administrao obedecer lei, e o princpio do respeito plos direitos e interesses legalmente
protegidos dos particulares, que obriga a Administrao a no violar as situaes
juridicamente protegidas dos particulares.
Dentro dos limites assim fixados sua aco, a Administrao pblica muitas vezes
investida pela lei de um espao de autonomia que corresponde quilo que se denomina como
poder discricionrio. No se trata de um poder arbitrrio, mas de um poder legal, jurdico,
regulado e condicionado por lei.
O exerccio do poder discricionrio , com efeito, condicionado pela ordem jurdica. Como
deve ser ele exercido? Diz-nos a CRP, no n. 2 do referido artigo 266., que esse poder deve
ser exercido com igualdade, proporcionalidade, justia, imparcialidade e boa f: daqui
decorrem, pois, o princpio da igualdade, o princpio da proporcionalidade, o princpio da
justia, o princpio da imparcialidade, e o princpio da boa f.
Eis, pois, a chave do estudo que vamos empreender, o qual tem por objecto uma das partes
mais importantes de toda a teoria geral do Direito Administrativo.
- princpio da legalidade;
- princpio da igualdade;
- princpio da proporcionalidade;
- princpio da boa f;
- princpio da imparcialidade.
p.35
52
Dele se faz eco o artigo 266., n. 1, da CRP, que diz o seguinte: "a Administrao pblica
visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito plos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidados".
Deixemos a segunda parte desta disposio, que tem j a ver com outro princpio, e
concentremo-nos sobre a primeira parte.
Numa primeira aproximao, pode definir-se o interesse pblico como o interesse colectivo,
o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum - na terminologia que vem
j desde So Toms de Aquino, o qual definia bem-comum como "aquilo que necessrio
para que os homens no apenas vivam, mas vivam bem" (quod homines non soium vivant,
sed bene vivant) 54.
Num sentido mais restrito, pode, com Jean Rivero, caracterizar-se o interesse pblico como
sendo o que representa a esfera das necessidades a que a iniciativa privada no pode
responder e que so vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus
membros 55.
54 Sobre esta noo, v., de modo mais desenvolvido, FREITAS DO AMARAL, Histria das
Ideias Polticas, I, pp. 175-176.
Esta noo de interesse pblico traduz, portanto, uma exigncia - a exigncia de satisfao
das necessidades colectivas.
Segundo Rogrio Soares, pode distinguir-se o interesse pblico primrio dos interesses
pblicos secundrios: o interesse pblico primrio aquele cuja definio e satisfao
compete aos rgos governativos do Estado, no desempenho das funes poltica e
legislativa: o bem comum nacional; os interesses pblicos secundrios so aqueles cuja
definio feita pelo legislador, mas cuja satisfao cabe Administrao pblica no
desempenho da funo administrativa. Exemplos: a segurana pblica, a educao, a sade
pblica, a cultura, os transportes colectivos, etc. 56.
p.37
2) A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel: o que ontem foi
considerado conforme ao interesse pblico pode hoje ser-lhe contrrio, e o que hoje tido por
inconveniente pode amanh ser considerado vantajoso. No possvel definir o interesse
pblico de uma forma rgida e inflexvel, ne varietur;
3) Definido o interesse pblico pela lei, a sua prossecuo pela Administrao obrigatria
58;
5) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante
de qualquer acto da Administrao. Assim, se um rgo da Administrao praticar um acto
que no tenha por motivo principalmente determinante o interesse pblico posto por lei a seu
cargo, esse acto estar viciado por desvio de poder, e por isso ser um acto ilegal, como tal
anulvel contenciosamente 60;
59 Sobre este princpio, v. MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado,
pp. 199-202.
corrupo, e como tal acarreta todo um conjunto de sanes, quer administrativas quer
penais, para quem assim proceder;
61 "A Administrao Pblica - reza o artigo 10. do CPA - deve ser estruturada de modo a
aproximar os servios das populaes e de forma no burocratizada, a fim de assegurar a
celeridade, a economia e a eficincia das suas decises".
62 Sobre o princpio da eficincia ao nvel da Administrao Pblica, v., por todos, PAULO
OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo, II, Lisboa, 1995, p. 638 e seg..
V. tambm ESTEVES DE OLIVEIRA
p.39
Tem sido discutida a relevncia jurdica deste dever de boa administrao. Em nossa opinio,
ele um dever jurdico, mas um dever jurdico imperfeito, porque no comporta uma
sano jurisdicional. No possvel ir a tribunal obter a declarao de que determinada
soluo no era a mais eficiente ou racional do ponto de vista tcnico, administrativo ou
financeiro, e portanto deve ser anulada: os tribunais s podem pronunciar-se sobre a
legalidade das decises administrativas, e no sobre o mrito dessas decises. O dever de boa
administrao , pois, um dever imperfeito. Mas existe, apesar disso, como dever jurdico. Na
verdade, h vrios aspectos em que esse dever assume uma certa expresso jurdica: 1)
Existem recursos graciosos, que so garantias dos particulares, os quais podem ter por
fundamento vcios de mrito do acto administrativo; 2) A violao, por qualquer funcionrio
pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar, e leva
imposio de sanes disciplinares ao funcionrio responsvel; 3) No caso de um rgo ou
agente administrativo praticar um facto ilcito e culposo de que resultem prejuzos para
terceiros, o grau de diligncia e de zelo empregados pelo rgo ou agente contribuem para
definir a medida da sua culpa e,
consequentemente, os termos e limites da sua responsabilidade. Estes trs aspectos
significam, portanto, que o dever de boa administrao existe, e que a sua violao tem
algumas consequncias jurdicas - ainda que no todas aquelas que so normalmente
inerentes violao dos deveres jurdicos perfeitos.
Cumpre, no entanto, reconhecer que certos deveres especficos que antes se pensava e dizia
integrarem o dever geral
de boa administrao tm de ser vistos hoje como verdadeiros deveres jurdicos decorrentes
de princpios gerais da actividade administrativa e, designadamente, dos princpios da
proporcionalidade e da imparcialidade. A necessidade de a Administrao tomar decises
equilibradas (isto , decises que satisfaam o interesse pblico sem sacrifcio intolervel dos
interesses particulares conflituantes), por exemplo, no um mero dever sem sano constitui um dever jurdico que resulta do princpio da proporcionalidade, cujo desrespeito
representa uma ilegalidade susceptvel de invalidao judicial63. Por outro lado, o dever de a
Administrao ponderar todos os interesses relevantes para a soluo de certo caso no
igualmente um dever imperfeito - uma exigncia do princpio da imparcialidade cuja
inobservncia gera ilegalidade 64.
Admitir isto no significa, note-se, que os tribunais possam controlar o mrito da aco
administrativa - j dissemos que no podem65. Significa somente que certos parmetros
outrora considerados fora do mundo jurdico esto hoje dentro dele. A tendncia recente do
Direito administrativo portugus foi no sentido da transformao de certos padres de mrito
em padres de juridicidade 66.
8. O princpio da legalidade
Como vimos, a Administrao pblica existe para prosseguir o interesse pblico: o interesse
pblico o seu norte,
63 V. infra.
64 V. infra.
65 V. infra.
41
o seu guia, o seu fim. Mas a Administrao no pode prosseguir o interesse pblico de
qualquer maneira, e muito menos de maneira arbitrria: tem de faz-lo com observncia de
um certo nmero de princpios e de regras.
Este princpio , sem dvida, um dos mais importantes princpios gerais de direito aplicveis
Administrao pblica, e que, alis, se encontrava consagrado como princpio geral do
Direito Administrativo antes mesmo que a Constituio o mencionasse explicitamente.
Hoje, este princpio encontra-se formulado no nosso texto constitucional, dizendo o artigo
266., n. 2, o seguinte:
O princpio da legalidade era tradicionalmente definido, por exemplo, por Marcello Caetano,
da seguinte forma:
faculdade de praticar actos que possam contender com interesses alheios seno em virtude de
uma norma geral anterior" 68.
Se bem repararmos nesta definio, verificamos que ela consistia basicamente numa
proibio: a proibio de a Administrao pblica lesar os direitos ou os interesses dos
particulares, salvo com base na lei. Ou seja, por outras palavras, o princpio da legalidade
aparecia ento encarado como um limite aco administrativa, limite esse estabelecido no
interesse dos particulares. O princpio da legalidade, por conseguinte, por um lado era um
limite, por outro era estabelecido no interesse dos particulares.
A doutrina mais recente entende o princpio da legalidade de outra maneira. Podemos aqui
defini-lo, de acordo com as concepes mais modernas, da seguinte forma: os rgos e
agentes da Administrao pblica s podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites
por ela impostos.
So basicamente trs.
Em primeiro lugar, o princpio da legalidade aparece agora definido de uma forma positiva, e
no j de uma forma negativa. Diz-se o que a Administrao pblica deve ou pode fazer, e
no apenas aquilo que ela est proibida de fazer.
Em segundo lugar, verifica-se que o princpio da legalidade, nesta formulao, cobre e abarca
todos os aspectos da actividade administrativa, e no apenas aqueles que possam consistir na
leso de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princpio da legalidade
visa tambm proteger o interesse pblico, e no apenas os interesses dos particulares.
p.43
fundamento da aco administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, no h um poder livre
de a Administrao fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrrio,
vigora a regra de que a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faa.
Porqu esta diferena entre a formulao tradicional, de que se fazia eco ainda Marcello
Caetano no seu Manual de Direito Administrativo, e a formulao mais recente? Tal
diferena o resultado de uma longa evoluo histrica dos sistemas polticos e do Direito
pblico na Europa, desde o sculo XVIII at actualidade.
70
Esta situao conheceu ainda uma certa atenuao antes da Revoluo Francesa, na medida
em que a doutrina distinguiu, nessa altura, entre o Estado e o Fisco, ou, melhor dizendo, entre
o Estado-soberano e o Estado-fisco: o Estado-soberano estava isento de obedincia lei, mas
o Estado-fisco, para efeitos patrimoniais, devia obedincia lei e as decises ilegais que
tomasse podiam ser jurisdicionalmente apreciadas.
Com a Revoluo Francesa, entra-se numa segunda fase, que a fase do Estado de Direito
liberal (sculo XIX). Nesta fase estabelece-se o princpio da subordinao lei: a
Administrao pblica fica submetida lei. A lei aparece, portanto, como um limite da aco
administrativa: esta no pode praticar quaisquer actos que contrariem as normas legais. o
princpio da legalidade na sua primeira configurao, ou seja, na sua formulao negativa
(tambm conhecido como princpio do primado da lei): a lei (parlamentar) um limite
aco administrativa.
70 Sobre toda a matria desta rubrica, v. especialmente ROGRIO SOARES, Direito Pblico
e Sociedade Tcnica, Coimbra, 1969, passim.
p.45
Por outro lado, e de harmonia com a doutrina liberal, o princpio da legalidade aparece nesta
fase dirigido proteco dos direitos dos particulares: para garantia dos particulares que se
estabelece o princpio da submisso da Administrao pblica lei. Por que que, nesta fase,
o principio da legalidade e
apenas um limite da aco administrativa, e no tambm o prprio fundamento dessa aco
administrativa? Porque todo este perodo marcado pela ideia que inicialmente o
caracterizou, ou seja, pela ideia de monarquia limitada.
H, assim, dois poderes do Estado, autnomos, cada um com a sua legitimidade prpria: o
Poder Executivo, encabeado pelo rei e seus ministros, tem uma legitimidade hereditria,
decorrente da tradio monrquica; o Parlamento, por seu lado, tem uma legitimidade
democrtica, decorrente do
voto popular.
Depois, os tempos evoluem e a monarquia liberal do sculo XIX d origem, na Europa, a trs
regimes diferentes:
por um lado, surgem os regimes autoritrios de direita, as ditaduras de tipo fascista do sculo
XX; por outro, os regimes comunistas; por outro ainda, as democracias modernas de tipo
pluralista e ocidental.
Ora, o princpio da legalidade vai assumir uma conotao diferente em cada um desses tipos
de regime.
Nos regimes autoritrios de direita substitui-se a noo de Estado de Direito pela noo de
Estado de legalidade, que consiste na ideia de que a Administrao pblica deve obedecer
lei, mas a lei deixa de ser a expresso da vontade geral votada no Parlamento representativo
da Nao, para passar a ser toda e qualquer norma geral e abstracta decretada pelo Poder,
inclusive pelo Poder Executivo. Os governos adquirem a possibilidade de fazer leis, a que se
chama na terminologia jurdica decretos-lei. Portanto, aqui, o princpio da legalidade j no
necessariamente a subordinao do Poder Executivo ao Parlamento, mas sobretudo a
subordinao da Administrao pblica ao Governo.
Neste tipo de regime, a legalidade aparece-nos ainda como limite da aco administrativa,
mas apenas como um limite relativo, e no j como um limite absoluto.
p.47
Quanto aos regimes comunistas, viriam a dar uma interpretao muito prpria ao princpio da
legalidade. Mantiveram-no, certo - como princpio que exige a subordinao da
Administrao pblica lei -, mas entendiam que o objectivo da construo do socialismo,
conduzida sob a direco do partido nico (ou hegemnico), que devia comandar a
interpretao e aplicao das leis; as leis deviam ser interpretadas e aplicadas de acordo com
as directivas e instrues formuladas pelo partido, com vista construo do socialismo.
Finalmente, nos regimes democrticos de tipo ocidental, vigora o Estado social de Direito.
Neste, o princpio da legalidade sofre algumas alteraes importantes relativamente ao
entendimento que dele se tinha no Estado liberal. Naturalmente que prximo do princpio
da legalidade tal como ele foi concebido a seguir Revoluo Francesa nos regimes liberais,
mas sofre
algumas transformaes.
respeitar tambm: a Constituio, o Direito Internacional que tenha sido recebido na ordem
interna, os princpios gerais de Direito enquanto realidade distinta da prpria lei positiva e
ordinria, os regulamentos em vigor, e ainda os actos constitutivos de direitos que a
Administrao pblica tenha praticado e os contratos administrativos e de direito privado que
ela tenha celebrado, pois uns e outros constituem tambm uma forma de vinculao da
Administrao pblica que equiparada legalidade. Por isso, Maurice Hauriou falava j no
de legalidade, mas de bloco legal, para significar todo este conjunto de fontes que vo para
alm da simples lei positiva ordinria. Modernamente, alguns Autores exprimem esta ideia de
sujeio administrativa ao Direito atravs da formulao do Principio da juridicidade 71.
Por outro lado, neste regime e nesta fase histrica, o princpio da legalidade no visa apenas a
proteco dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos dos particulares, como
tambm no visa apenas a proteco dos interesses objectivos da Administrao e do Estado visa simultaneamente garantir o respeito das normas aplicveis, quer no interesse da
Administrao, quer no interesse dos particulares.
71 V., entre ns, VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo loc. cit.,
p. 41. No mesmo sentido, referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p. 895, que "o princpio da legalidade aponta
p.49
executivo deixa de ser considerado um poder com legitimidade prpria, como era no tempo
da monarquia, e passa a ser um simples poder constitudo, cuja autoridade derivada da
Constituio e da lei, pelo que se deve subordinar lei e ao Direito.
a) Contedo. - Conforme deixmos entender, na fase histrica actual e no quadro dos regimes
democrticos, ou seja, no mbito do Estado social de Direito, o contedo do princpio da
legalidade abrange no apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material,
mas a subordinao da Administrao pblica a todo o bloco legal (Hauriou), a saber: a
Constituio; a lei ordinria; o regulamento; os direitos resultantes de contrato administrativo
e de Direito privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos, e, no lugar adequado
que for o seu, os princpios gerais de Direito, bem como o Direito Internacional que vigore na
ordem interna.
A violao, por parte da Administrao pblica, de qualquer destas sete categorias de normas
ou actos implica violao da legalidade e constitui, por conseguinte, ilegalidade.
b) Objecto. - Por seu turno, o princpio da legalidade tem por objecto todos os tipos de
comportamento da Administrao pblica, a saber: o regulamento; o acto administrativo; o
contrato administrativo; os simples factos jurdicos.
A preferncia de lei (ou legalidade-limite) consiste em que nenhum acto de categoria inferior
lei pode contrariar o bloco de legalidade, sob pena de ilegalidade.
p.51
ao invs do que sucedia no perodo liberal, hoje, por fora das transformaes verificadas
aps as guerras mundiais do sculo XX a nvel, quer do tipo de actividade desenvolvido pela
Administrao (deixou de ser meramente "agressiva" para passar tambm a ser
"constitutiva") quer dos fins da lei (que deixaram de ser apenas a garantia da liberdade e
propriedade dos cidados), a reserva de lei um problema que se coloca, sobretudo, no
quadro constitucional e no no campo administrativo - est em causa a delimitao de
fronteiras da competncia legislativa do Parlamento e do Governo 74.
Por outro lado, tambm ao contrrio do que se verificava no perodo do Estado liberal, a lei
deixou de ser um conceito material, quer dizer, referido ao estatuto de liberdade dos
particulares e, desse modo, capaz de traar as fronteiras entre a funo legislativa e a funo
administrativa 75.
Ainda assim, a reserva de lei continua a ter relevo no campo administrativo, isto , a
propsito das relaes entre o Legislador e a Administrao. Estando constitucionalmente
vedada ao Governo a interveno legislativa em determinadas matrias (v. artigo 161 e 162
da CRP), da decorre a inadmissibilidade de a Administrao regular as matrias reservadas
mediante regulamentos independentes (admissveis so apenas os regulamentos executivos),
e o "imperativo dirigido ao legislador para disciplinar no essencial essas matrias. A reserva
de lei implica, portanto, uma especial densidade normativa da lei (...)" 76.
Por outro lado, "se no possvel definir, com base na reserva legal, um conceito material de
lei (...), sempre se pode afirmar que pertence lei, em exclusivo, a determinao, pelo menos,
dos interesses pblicos que constituem o fim da actividade administrativa, bem como a
repartio de atribuies e competncias plos entes e rgos da Admi-
Em sntese, pode dizer-se, com Vieira de Andrade, que o princpio da reserva de lei, alm de
significar que a actuao da Administrao dever ter sempre a lei como pressuposto,
funciona tambm "como critrio de regulao da intensidade da normao legislativa: da
Por ns, contudo, entendemos que nenhuma destas trs alegadas excepes ao princpio da
legalidade o verdadeiramente. Se no, vejamos.
p.53
zar os particulares cujos direitos assim tiverem sido sacrificados: mas pode sacrificar-lhes os
direitos e interesses sem seguir a forma normal de processo, o due process of law 80.
No obstante a formulao literal do preceito, parece-nos, com Marcelo Rebelo de Sousa, que
o regime muito amplo do CPA "visa englobar o estado de necessidade como um todo, o que
converte o respectivo regime num regime legal excepcional, que o mesmo dizer
projectando, tambm ele, o princpio da legalidade" 81.
Deve pois ler-se o artigo 3., n. 2, do CPA como legitimando qualquer actuao
administrativa em estado de necessidade, mesmo que os preceitos legais preteridos tenham a
sua sede fora do Cdigo.
Ora, quanto a ns, no correcto dizer que quando se praticam actos polticos no se deve
obedincia Constituio e lei. O que acontece que para esses casos no h uma sano
jurisdicional; pode haver outra, mas sano jurisdicional no h. No possvel,
designadamente, ir a tribunal obter a anulao de um acto poltico ilegal, pois o contencioso
administrativo s versa sobre actos administrativos, no versa sobre actos polticos82. Mas se
esses actos forem ilegais pode haver outras sanes (por exemplo, responsabilidade civil),
pelo que no h a uma excepo ao princpio da legalidade.
Com efeito, s h poderes discricionrios a onde a lei os confere como tais. E, neles, h
sempre pelo menos dois elementos vinculados por lei - a competncia e o fim. Alm de que
existem hoje importantes regras jurdicas que enquadram e condicionam normativamente o
exerccio do poder discricionrio - por exemplo, a obrigao de fundamentar, o princpio da
justia, o princpio da imparcialidade, o princpio da igualdade, o princpio da
proporcionalidade, etc..
p.55
Isto pe-nos perante uma distino, que a doutrina alem tem vindo a fazer com grande
insistncia, entre administrao agressiva e administrao constitutiva (ou prestadora de
servios).
De facto, por vezes a Administrao pblica aparece-nos como autoridade, como poder, a
impor sacrifcios aos particulares; a esta administrao chama a doutrina alem administrao
agressiva, porque ela "agride" os direitos e interesses dos particulares. Quando probe,
quando expropria, quando nacionaliza, quando d uma ordem, quando revoga uma licena,
quando recusa uma autorizao - em todos estes casos, a Administrao pblica est, no
fundo, a agredir a esfera jurdica dos particulares, est a sobrepor-se aos direitos e interesses
dos particulares, sacrificando-os.
social, atravs das prestaes que a Previdncia ou o Servio Nacional de Sade fazem aos
cidados que delas beneficiam; ou ainda quando a Administrao pblica concede subsdios
exportao, ou subvenes para minorar os efeitos de um temporal, etc.
p.56
Aqui, a Administrao no aparece a agredir a esfera jurdica dos particulares, mas, pelo
contrrio, a proteg-la, a benefici-la, a ampli-la 83.
Ora bem. Uma determinada corrente de opinio, representada na Alemanha sobretudo por
Jesch, entende que o princpio da legalidade cobre todas as manifestaes da actividade
administrativa, quer se trate de administrao agressiva, quer de administrao constitutiva
ou de prestao. Em ambas as hipteses, a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe
permitir que faa.
Uma outra corrente, representada sobretudo por Wolff, entende que o princpio da legalidade,
na sua formulao moderna, s se aplica administrao agressiva. Quanto administrao
de prestao, que particularmente importante nos domnios do desenvolvimento econmico
e social, a o princpio da legalidade aplicar-se- na sua formulao tradicional, meramente
negativa. Isto , quando se tratar de agredir a esfera jurdica de um particular, a
Administrao pblica s pode fazer aquilo que a lei lhe permite; quando se tratar de efectuar
prestaes no mbito do desenvolvimento econmico ou da justia social, a a Administrao
pblica poder fazer tudo o que entender conveniente, desde que no contrarie nenhuma
proibio legal. Rogrio Soares refere, sugestivamente, que, para esta doutrina, dispensandose a legalidade como fundamento das prestaes aos particulares, como se valesse o
princpio "a cavalo dado no se olha o dente")84.
Quanto a ns, entendemos que, em face do direito portugus, o princpio da legalidade cobre
todas as manifestaes
p.57
a) Por um lado, porque para a aponta claramente a letra do prprio artigo 266.. n. 2, da
CRP que, sem distinguir entre tipos de actividade administrativa, consigna que "os rgos e
agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei";
b) Por outro lado, porque, alm desse argumento literal extrado da prpria Constituio,
nesse sentido depem tambm os princpios gerais.
Na realidade, preciso ter presente que tambm na esfera prpria da chamada "administrao
constitutiva ou de prestao" podem ocorrer violaes dos direitos dos particulares, ou dos
seus interesses legalmente protegidos, por parte da Administrao pblica. No s quando a
Administrao, partida, vai actuar como autoridade que podem ocorrer violaes de direitos
ou interesses legalmente protegidos; tambm na administrao de prestao isso pode
acontecer e acontece. Por exemplo, a Administrao pode interpretar mal a lei e violar um
Mais: para se assumir como prestadora de bens e servios, a Administrao pblica precisa
muitas vezes de sacrificar os direitos ou os interesses dos particulares85. Para funcionar como
uma Administrao moderna, prestadora de servios, activamente empenhada no
desenvolvimento econmico e na justia social, a Administrao pblica pode precisar - ou
pode entender que precisa - de impor a mobilizao de certas pessoas individuais; de
estabelecer a expropriao de terras; de decretar a nacionalizao de empresas; de determinar
a requisio de bens ou de direitos; de instituir monoplios, exclusivos, privilgios especiais;
ou, por ltimo, de reservar ao sector pblico o exerccio de certas actividades econmicas (o
que foi feito entre ns com as leis de delimitao de sectores, como sabido).
Em todas estas situaes, se verdade que a Administrao pblica est a reunir as condies
ou a usar os meios que lhe parecem necessrios para promover o desenvolvimento econmico
ou realizar a justia social, no menos verdade que est simultaneamente a sacrificar certos
direitos de parti-
p.59
culares: quando expropria, est a sacrificar o direito de propriedade; quando nacionaliza, est
a sacrificar direitos de accionistas em relao a certas empresas; quando estabelece
monoplios ou exclusivos, est a sacrificar a liberdade de comrcio e indstria; e assim
sucessivamente.
para que a Administrao pblica possa dar um passo, possa actuar fazendo despesas, ela tem
de dispor previamente de uma lei administrativa que a tanto a autorize e de uma lei financeira
que igualmente lhe permita faz-lo; o princpio da legalidade desdobra-se na necessidade de
respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira. No possvel, pois,
conceber uma administrao constitutiva ou de
prestao sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade (administrativa e
financeira).
Numa palavra: o princpio da legalidade, na sua formulao moderna, deve cobrir no apenas
a zona da administrao agressiva, mas tambm a da administrao constitutiva ou de
prestao.
87 V., por exemplo, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, pp. 292 e segs.;
VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., p. 40-41; e
MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 85-86. Tambm
para SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 298 (e v. tambm pp. 208-209,
em nota), "no nosso Direito, no so possveis os actos administrativos praeter legem, mesmo
no campo da administrao de prestao. Os actos administrativos esto sujeitos a uma
reserva total de norma jurdica".
p.61
Vamos analisar agora o princpio do respeito plos direitos e interesses legalmente protegidos
dos particulares.
Comearemos por fazer duas observaes preliminares. Por um lado, no nos parece feliz a
expresso "interesses legalmente protegidos" utilizada pela parte final do n. 1 do artigo 266.
da CRP. um neologismo destinado a designar o que na generalidade dos pases se chama
interesses legtimos. No obstante, h que reconhecer que a expresso est generalizada tanto
na lei ordinria (e designadamente no CPA) como a nvel constitucional - ademais, a reviso
constitucional de
1997 estendeu-a a outros preceitos para alm dos artigos 266. e 268. (v. o artigo 20., n. 1).
Adopt-la-emos, por isso, tambm aqui, indistintamente com a de interesse legtimo.
Por outro lado, quando se diz na Constituio que a Administrao pblica deve respeitar os
direitos e interesses dos cidados, esta terminologia tambm no feliz - quer porque no
esto em causa apenas os direitos dos cidados portugueses mas de todos os indivduos
(sejam eles cidados portugueses, estrangeiros, ou aptridas88), quer porque, alm disso,
esto em causa os direitos e interesses legalmente protegidos das pessoas colectivas, e no
apenas dos indivduos89. Ou seja: esto em causa os direitos e interesses legalmente
protegidos de todos os sujeitos de direito. Assim sendo, referir-nos-emos a particulares, em
vez de falar em cidados, pois a expresso particulares abrange no s os indivduos, mas
tambm as pessoas colectivas.
protegidos dos particulares. Est aqui retratada a essncia do Direito Administrativo, que se
caracteriza pela necessidade permanente de conciliar as exigncias do interesse pblico com
as garantias dos particulares.
Durante muito tempo, pensou-se que a nica forma de assegurar o respeito plos direitos
subjectivos e plos interesses legalmente protegidos dos particulares seria proclamar e
garantir o princpio da legalidade. Respeitando a legalidade, a Administrao pblica
automaticamente respeitaria os direitos e interesses dos particulares. Foi assim, como vimos,
que o princpio da legalidade nasceu como limite aco da Administrao pblica; a sua
funo era a de proteger os direitos e interesses dos particulares.
Hoje, porm, vai-se mais longe. Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar
essa funo, o certo que se concluiu entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da
lei por parte da Administrao pblica para que simultaneamente se verifique o respeito
integral dos direitos subjectivos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares.
Assim, desde o sculo passado at actualidade, outros mecanismos jurdicos - para alm do
princpio da legalidade - foram sendo concebidos e postos em prtica, a fim de conferir uma
proteco autnoma aos direitos subjectivos e aos interesses legalmente protegidos dos
particulares, para alm dos casos em que a violao da legalidade ofende simultaneamente
esses direitos e interesses.
Essas outras formas de proteco, que existem para alm do princpio da legalidade, so
muito numerosas. Destacaremos as mais relevantes:
p.63
j) Abertura aos particulares de uma via contenciosa no fundada em ilegalidade para obter o
reconhecimento de um direito subjectivo ou de um interesse legtimo (cfr. LEPTA, artigo
69.);
g) Imposio expressa do limite do respeito plos direitos, liberdades e garantias dos cidados
s actividades de natureza policial, inclusivamente quando tiverem por objecto a preveno
de crimes contra a segurana do Estado (cfr. CRP, artigo 272., n. 3);
Eis uma lista, no exaustiva, de vrias solues que sucessivamente foram sendo consagradas
quer pelo Direito Constitucional quer pelo Direito Administrativo, e que visam ir mais alm,
na proteco dos direitos subjectivos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares,
do que seria possvel caso se adoptasse apenas a tcnica do princpio da legalidade como
nica forma de garantia desses mesmos direitos e interesses.
V-se, assim, que o princpio do respeito plos direitos subjectivos e interesses legalmente
protegidos dos particulares limita e subordina a Administrao pblica muito para alm da
limitao que para ela constitui o princpio da legalidade.
p.65
Porm, no direito subjectivo essa proteco directa e imediata, de tal modo que o particular
tem a faculdade de exigir Administrao um ou mais comportamentos que satisfaam
plenamente o seu interesse privado e, bem assim, o poder de obter a sua plena realizao em
juzo em caso de violao ou no cumprimento. No interesse legtimo, ao invs, porque a
proteco legal, sendo imediata , no entanto, indirecta, de segunda linha - o interesse
protegido directamente um interesse pblico -, o particular no pode exigir Administrao
que satisfaa o seu interesse, mas apenas que no o prejudique ilegalmente - e, em caso de
ilegalidade, o particular no poder realizar plenamente o seu interesse em tribunal, mas, tosomente, eliminar os actos ilegais que o tenham prejudicado.
91 Sobre a figura do direito subjectivo, cfr., por exemplo, MENEZES CORDEIRO, Tratado
de Direito Civil Portugus, I, tomo 1, Coimbra, 1999, PP. 105 e segs..
V., com exemplos, o nosso Direito Administrativo, II, Lisboa, 1988, p. 86-98.
p.66
Exemplo de um direito subjectivo: se a lei disser que ao fim de cinco anos de servio o
funcionrio tem direito a uma diuturnidade, isso significa que o funcionrio pode legalmente
exigir o pagamento dessa diuturnidade, e que o Estado tem a obrigao jurdica de fazer o
respectivo pagamento ao funcionrio. Mais: significa que, se o Estado no pagar a
diuturnidade devida ao funcionrio, ele pode legalmente usar dos meios adequados para obter
a efectiva realizao desse pagamento a que tem direito.
Exemplo de um interesse legtimo: imagine-se que a lei estabelece que para preencher um
lugar de professor catedrtico tem de se realizar um concurso pblico, ao qual podem
concorrer todos aqueles que reunam determinadas condies legais; suponhamos que
concorrem trs pessoas, mas que uma delas no se encontra nas condies legais exigveis
para concorrer, e que o jri a escolhe precisamente a ela para o provimento do cargo.
Qualquer dos outros dois candidatos ficou prejudicado realmente, porque a deciso que
nomeou um candidato que no preenchia as condies legais foi ilegal. Esses dois candidatos
podem recorrer da deciso, e tm direito a obter a sua anulao plos tribunais. Isto significa
que qualquer deles tem direito ao cargo? Claro que no. Significa apenas que eles podem
remover um obstculo ilegal satisfao do seu interesse e significa, em segundo lugar, que
tero uma nova oportunidade para tentar conseguir realizar esse interesse. Mas a
Administrao, por sua vez, isto , o jri, no tem a obrigao jurdica de nomear este ou
aquele; reabre a apreciao da situao, ter de afastar o candidato que no tem condies
legais (quando no, repetiria a ilegalidade cometida da primeira vez), mas tem a possibilidade
de escolher entre os outros aquele que lhe parecer mais apto para ocupar o cargo;
nenhum deles tem direito a ser escolhido, mas todos tm apenas o direito de no ser
preteridos ilegalmente.
b) Sem prejuzo da distino acabada de explicar, pensamos ser necessrio, hoje, introduzir
algumas adaptaes a essa posio.
p.67
Quer dizer, tal como sucede na figura dos interesses legtimos, divisam-se hoje cada vez mais
exemplos de direitos subjectivos cujos titulares no beneficiam de uma tutela plena em face
da Administrao, e direitos subjectivos cujo contedo
no est a priori precisamente determinado. Parece, pois, que dever admitir-se que a
"variedade" (Vieira de Andrade) existente entre as figuras do direito subjectivo e do interesse
legtimo ou legalmente protegido, no que respeita determinabilidade e individualizao
dos respectivos contedos, bem como intencionalidade e intensidade da proteco
normativa, tende hoje a ser no uma variedade categorial, mas sim de grau - "a definir em
cada hiptese por interpretao das normas aplicveis" 94.
c) Por outro lado, deve ter-se presente que, ao lado dos direitos subjectivos e dos interesses
legtimos, existem outros tipos de situaes jurdico-pblicas (de vantagem) dos particulares
em face da Administrao, a que globalmente se poder chamar interesses simples (Vieira de
Andrade).
- A se incluem, desde logo, o que alguma doutrina chama interesses diferenciados ocasionais
(Vieira de Andrade) ou interesses reflexamente protegidos (Marcelo Rebelo de Sousa). Estes
interesses diferem dos interesses legtimos que acima referimos, porque no so objecto de
qualquer inteno normativa de proteco - nem mesmo indirecta. A legalidade vigente, por
outras palavras, no visa tutel-los nem em primeira nem em segunda linha 95. "Um exemplo
clssico o dos importadores de certo produto, que podem ser beneficiados com a proibio
de importao por concorrentes seus, na aplicao da legislao visando salvaguardar a sade
pblica. Se o desiderato da lei fosse garantir a concorrncia, a estaria a proteger, em primeira
linha, um interesse geral, e, indirectamente, mas ainda de forma imediata, interesses privados
dos concorren-
I, p. 98.
p.69
No significa isto, no entanto, que exista sob esse aspecto uma equiparao absoluta dos
direitos subjectivos aos interesses legtimos: por exemplo, a proibio da retroactividade das
leis restritivas, ou certas limitaes actividade policial, valem apenas para direitos,
liberdades e garantias e direitos de natureza anloga (cfr. artigos 17., 18. e 272. da CRP);
por outro lado, continua a ser evidente que, enquanto nos direitos subjectivos "clssicos"
(v.g., direito do funcionrio ao vencimento ou obteno de uma diuturnidade) os
respectivos titulares beneficiam de uma tutela plena em face da Adminis-
p.71
trao, nos interesses legtimos, diferentemente, os particulares apenas podem esperar que
aquela, ao prosseguir determinado interesse pblico, no os prejudique ilegalmente.
O que significa to-s que no existem (suficientes) traos de regime jurdico especficos de
todos os direitos subjectivos ou de todos os interesses legtimos que tornem a distino entre
ambos cientificamente absoluta.
Note-se alis que o CPA hoje equipara expressamente o estatuto revogatrio dos actos
constitutivos de interesses legalmente protegidos ao estatuto revogatrio dos actos
constitutivos de direitos (CPA, artigo 140., n. 1, alnea b)); por outro lado, vem sendo
doutrinal e jurisprudencialmente entendido que a responsabilidade civil do Estado e de outras
pessoas pblicas prevista no artigo 22. da CRP vale tanto para os casos em que ocorre uma
violao de um direito subjectivo como para aqueles em que se verifica a violao de um
interesse legalmente protegido 103.
Neste sentido, Vieira de Andrade props j que as figuras do direito subjectivo e do interesse
legtimo fossem cientificamente agregadas numa nica categoria de posies
jurdicassubjectivas, a qual, essa sim, contraposta agora categoria dos interesses simples,
evidencia resultados interessantes em termos de diferenas de regime jurdico no seio das
situaes jurdico-pblicas (de vantagem) dos particulares em face da Administrao 104.
Efectivamente, a distino releva, por exemplo, a propsito:
103 V. RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos
legislativos, Coimbra, 1992, pp. 110-120 (maxime, p. 113).
alnea a)), a qual existe apenas para actos que neguem, restrinja ou afectem por qualquer
modo direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos;
141.);
Trata-se manifestamente de uma sugesto vlida, embora nos parea que esta matria esteja
ainda carecida de maior aprofundamento dogmtico.
p.73
relevante para efeitos de competncia contenciosa: assim, no direito italiano se se est perante
a violao de um direito subjectivo de um particular ele tem de recorrer aos tribunais
judiciais, que so (nesse pas) os tribunais competentes para conhecer de quaisquer violaes
de direitos subjectivos dos particulares pela Administrao; se, pelo contrrio, se est perante
a violao de um interesse legtimo, ento a competncia pertence aos tribunais
administrativos, pois estes tribunais que so (a) os competentes para apreciar as violaes
dos interesses legtimos. Isto na prtica significa que um particular, quando tiver sido
ofendido por um acto da Administrao pblica, a primeira coisa que tem de saber se
aquela ofensa a ofensa de um direito subjectivo ou de um interesse legtimo; v-se assim
como fundamental em Itlia ter uma noo clarssima da distino entre direito subjectivo e
interesse legtimo, pois se no se fizer a distino correctamente corre-se o risco de pr o
processo num tribunal incompetente e, eventualmente, de perder a proteco jurisdicional
para a situao jurdica do particular. O mesmo no sucede - felizmente - entre ns.
J vimos que a Administrao est subordinada lei nos termos do princpio da legalidade.
Mas a verdade que a lei no regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela
Administrao pblica: umas vezes pormenoriza, outras vezes no associa situao jurdica
por si definida uma nica consequncia jurdica, antes habilita a Administrao a determinar
ela prpria essa mesma consequncia. Ou, por outras palavras: a regulamentao legal da
actividade administrativa umas vezes precisa, outras vezes imprecisa.
Vejamos, com dois exemplos, as situaes extremas que possvel encontrar a este respeito.
Primeiro exemplo: consideremos o chamado acto tributrio, isto , o acto pelo qual a
Administrao fiscal faz a liquidao dos impostos directos e declara ao contribuinte qual o
montante que ele tem de pagar, a ttulo de um determinado imposto.
Nesta matria de impostos, como se sabe, as leis definem a incidncia do imposto, a matria
colectvel, a taxa devida, etc.. A Administrao fiscal o que tem a fazer apenas apurar o
rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que da resultar
aplicar a percentagem correspondente taxa do imposto em causa.
E um trabalho que podia praticamente ser feito por computador: um trabalho mecnico,
lgico, matemtico. Por um lado, so operaes de verificao da realidade - quanto ganhou,
quanto desconta, etc.. Por outro lado, so operaes matemticas - somar, subtrair, calcular a
percentagem, etc..
Em casos como este, a lei regula todos os aspectos da aco administrativa. A Administrao
desempenha tarefas puramente mecnicas, at chegar a um resultado que o nico resultado
legalmente possvel.
A liquidao de um certo imposto a uma certa pessoa num certo ano tem de dar sempre um
determinado montante, uma determinada quantia, face da lei: no pode ser mais um
cntimo, nem menos um cntimo. Pode ter havido erros, mas esses erros devem ser
rectificados. S h uma soluo legalmente possvel, que a soluo matematicamente
correcta. No h outra.
Aqui, ns dizemos que a lei vincula totalmente a Administrao. Ela no tem a possibilidade
de efectuar qualquer escolha. O acto administrativo um acto vinculado.
p.75
Segundo exemplo, este no plo oposto: a nomeao de um governador civil, nos termos do
artigo 3. do D.L. n. 252/92, de 19 de Novembro. O Governo, atravs do Conselho de
Ministros, e por proposta do Ministro da Administrao Interna, pode escolher os
governadores civis, que so, como j sabemos, magistrados administrativos. De acordo com
aquela disposio legal, o Governo pode, de facto, escolher qualquer cidado portugus,
desde que seja maior, para desempenhar as funes de governador civil. Ou seja, a nomeao
um acto discricionrio em bastantes aspectos. No o em todos, porque o Governo no
pode nomear estrangeiros, nem menores, nem incapazes em virtude de uma anomalia
psquica;
mas pode nomear qualquer portugus, maior e no pleno gozo dos seus direitos.
Aqui estamos na situao oposta anterior. A lei praticamente nada diz, nada regula, e atribui
uma significativa margem de autonomia Administrao pblica. esta que tem de decidir
segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse
pblico. Ser melhor escolher para Governador Civil um militar ou um civil? Um indivduo
mais velho ou mais novo? Um homem de partido ou um independente? Um natural do
distrito para onde vai ser nomeado ou uma pessoa de fora do distrito? Com experincia
administrativa anterior ou sem ela?
Tudo isso so factores que o Governo dever ponderar sem estar vinculado a nenhum critrio
especfico que a lei tenha previamente estabelecido. Aqui a lei no pormenoriza o sentido da
actuao da Administrao Pblica.
p.76
Vinculao e discricionaridade so, assim, as duas formas tpicas pelas quais a lei modela a
actividade da Administrao pblica.
Para a definio dos conceitos mencionados podem adoptar-se, e tm sido adoptadas pela
doutrina, duas perspectivas diferentes: a perspectiva dos poderes da Administrao ou a
perspectiva dos actos da Administrao. De novo deparamos aqui com a diferena entre a
perspectiva da teoria da organizao e a teoria da actividade. Se nos colocarmos na teoria da
organizao, analisaremos os poderes; se nos colocarmos na teoria da actividade,
analisaremos
os actos.
Focando antes de mais a primeira perspectiva - a dos poderes -, julgamos hoje correcto dizerse: o poder vinculado quando a lei no remete para o critrio do respectivo titular a escolha
da soluo concreta mais adequada; e ser discricionrio quando o seu exerccio fica entregue
ao critrio do respectivo titular, que pode e deve escolher o procedimento a adoptar em cada
caso como o mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela norma que o
confere 107.
Mas importa desde j fazer aqui uma preveno da maior importncia. que, em bom rigor,
no h actos totalmente vinculados, nem actos totalmente discricionrios. Os actos
p.77
por isso que, se em relao a cada poder, em concreto faz sentido perguntar se ele um
poder vinculado ou um poder discricionrio, j em relao aos actos da Administrao no
faz grande sentido perguntar se so vinculados ou discricionrios. O que faz sentido indagar
em que medida so vinculados e em que medida so discricionrios.
Por exemplo, no caso do acto tributrio (liquidao do imposto), a vinculao quase total,
mas, mesmo assim, ainda h uma pequena zona em que existe discricionaridade: que a lei
da normalmente um prazo Administrao pblica para praticar esses actos, e dentro desse
prazo a Administrao pode escolher livremente o momento, o dia e a hora, em que pratica o
acto. uma margem mnima de discricionaridade, mas existe.
Por isso dizamos que, em rigor, no h actos totalmente vinculados, nem actos totalmente
discricionrios. Todos os actos administrativos so em parte vinculados e em parte
discricionrios. Assim, quando na linguagem corrente se fala em actos vinculados, est-se no
fundo a pensar em actos predominantemente vinculados (ou ento est-se a pensar nos
aspectos em que tais actos so vinculados); e quando se fala em actos discricionrios, est-se
no fundo a pensar em actos predominantemente discricionrios (ou ento est-se a pensar nos
aspectos em que tais actos so discricionrios) 108.
108 Resulta da doutrina exposta no texto que, ao contrario daquilo que foi durante muito
tempo a jurisprudncia constante do STA, um mesmo acto pode estar ferido,
simultaneamente, de violao de lei e de desvio de poder (v. infra, a teoria dos vcios do acto
administrativo).
p.79
Como resulta das consideraes antecedentes, para haver descricionaridade necessrio que
a lei atribua Administrao
poder de escolha entre vrias alternativas diferentes de deciso quer o espao de escolha
esteja apenas entre duas decises contraditoriamente opostas (V.G., conceder ou no uma
autorizao) quer entre vrias decises escolha numa relao disjuntiva
(V.G.,
Mas importa agora apur-lo, essa escolha livre? Melhor: pode o 'rgo (competente)
escolher livremente qualquer uma das vrias solues conformes com o fim da lei?
Em lies anteriores entendamos, com Afonso Queir, que sim, isto , que "o poder
discricionrio (...) consiste (...) numa outorga de liberdade, feita pelo legislador
Administrao numa intencional concesso do poder de escolha, ante a qual se legitimam,
como igualmente legais, igualmente correctas de lege lata, todas as decises que couberem
dentro da srie, mais ou menos ampla daquelas entre as quais a liberdade de aco
administrativa foi pelo legislador confinada 110.
fluem dos princpios e regras gerais que vinculam a Administrao Pblica (designadamente,
igualdade, proporcionalidade e imparcialidade), estando assim o rgo administrativo
obrigado a encontrar a melhor soluo para o interesse pblico - demonstra, noutros termos,
que o poder discricionrio no um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder
jurdico.
p.81
Mas isso no exclui o carcter jurdico da discricionaridade, sendo alis hoje claro que a
execuo das leis (seja pelo funcionrio administrativo, seja pelo juiz), envolve uma certa
"criao" por parte do aplicador na definio da regra de deciso do caso concreto 116.
Efectivamente, os rgos executores do Direito so "comissionados para procurar o que de
direito, o que conveniente e o que a medida justa no caso concreto, por modo a empenhar
a sua responsabilidade
113 tinham razo de ser na poca em que se entendia que o poder discricionrio era livre
(juridicamente indiferente) dentro dos limites da lei, isto , desde que se determinasse pelo
fim legal, escolhendo uma soluo dentro da srie que este fim delimitava. Perdem, no
entanto, sentido quando se submete o exerccio dos poderes discricionrios a outros padres
jurdicos, alguns deles considerados at agora meras regras de boa administrao: a
racionalidade, a justia, a imparcialidade e a proporcionalidade" (pp. 382-383).
e a sua "melhor cincia e conscincia", sim, mas ao mesmo tempo tambm por um modo
criativo e talvez mesmo inventivo" 117. A sua deciso sempre fundada nos critrios
indicados pela lei, mas a concreta definio da fisionomia relevante do caso exige uma
reconstruo que tenha em conta os dados da realidade de facto 118.
Do exposto resulta que nos parece hoje que certas situaes que antes considervamos como
de discricionaridade imprpria - em geral, aquelas em que um poder jurdico conferido por lei
Administrao houver de ser exercido em termos tais que o seu titular no se deva
considerar autorizado a escolher livremente entre vrias solues possveis, mas antes
obrigado a procurar a nica soluo adequada que o caso comporta - representam exemplos
de verdadeira autonomia por parte da Administrao. Tais situaes eram trs: a liberdade
probatria, a discricionaridade tcnica e a justia burocrtica "119.
Como sabido, casos h em que as decises da Administrao s podem ser tomadas com
base em estudos prvios de natureza tcnica e segundo critrios extrados de normas tcnicas.
Por exemplo, uma Cmara Municipal decide fazer uma captao de guas de um certo rio
para abastecimento da populao: vai faz-lo por empreitada ou concesso? Na margem
direita ou na margem esquerda? Pelo processo tcnico a ou b? Tudo isto so questes
tcnicas, a que os engenheiros e econo-
p.83
mistas dos servios municipais respondero mediante os seus estudos e pareceres; e a deciso
final que a Cmara tomar ser essencialmente uma deciso de contedo tcnico. Estaremos
ento perante uma hiptese de discricionaridade propriamente dita?
Antes entendamos que no, dizendo, no fundo, que a Administrao no tem aqui liberdade
de escolha entre vrias solues igualmente possveis: fazer a captao das guas na margem
esquerda ou na margem direita no so, por hiptese, duas solues tecnicamente idnticas,
do ponto de vista das respectivas vantagens e inconvenientes; num dado local e num dado
momento, s uma delas ser a boa soluo; e esta que a Administrao est obrigada a
procurar encontrar. Pode enganar-se;
mas tem de procurar a soluo acertada. Assim lho impe (como vimos a seu tempo) o dever
de boa administrao.
Pelo que ficou antes exposto, pensamos hoje que sim, posto que a discricionaridade no
equivale a uma livre escolha entre vrias solues legalmente possveis. Equivale, antes,
obrigao de escolher a soluo mais acertada.
Claro que as decises tcnicas tomadas pela Administrao no podem ser alteradas ou
substitudas por outras (supostamente mais correctas do ponto de vista tcnico) por parte dos
tribunais. Como veremos, os tribunais, mesmo os tribunais administrativos, no podem anular
administrativos com grande mincia, com grande pormenor, e noutros casos remete a deciso
para o rgo administrativo que se torna, desse modo, no "legislador do caso concreto" 122.
No seria uma exigncia lgica do princpio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente
regulado pela lei e que no fosse deixada nenhuma margem de discricionaridade aos rgos
da Administrao?
a) A verdade que isso seria, no plano prtico, impossvel, e mesmo inconveniente. H casos
em que a lei pode regular todos os aspectos - como sucede, por exemplo,
121 V. o acrdo do S.T.A.-1, de 28-7-77, caso do Dr. S Couto, in AD., 196, p. 421, e
jurisprudncia citada na p. 436. Sobre a matrIA, no plano terico, cfr. DOMINIQUE
LAGASSE, L'erreur manifeste d'apprciation en Droit Administratif - essai sur ls limites du
pouvoir discrtionnaire de l'Administration, Bruxelas, 1986.
122 V. infra.
p.85
nos impostos - e nesses casos a actuao da Administrao Pblica uma actuao mecnica,
dedutiva; uma actuao que se traduz na mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto,
por meio de operaes lgicas, inclusive por operaes matemticas. Mas na maioria dos
casos o legislador reconhece Que no lhe possvel prever antecipadamente todas as
circunstncias em que a Administrao vai ter de actuar: nem lhe possvel
consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o interesse pblico.
Rogrio Soares, referindo-se aos novos domnios da aco administrativa, exprime esta ideia
numa sntese feliz observando que, hoje, as leis "no podem ser a figurao abstracta, at ao
milmetro, do que ir ser cada um dos actos administrativos, que apenas lhe acrescentam
tempo, lugar e destinatrios concretos; no podem ser leis-acto-administrativo-feito-nasnuvens, espera de que o administrador as puxe Terra. Nestes novos domnios, o papel da
lei o de ser um instrumento director e ordenador duma deciso que cabe ao 2. poder" 123.
A lei, para voltarmos ao exemplo de h pouco, no pode dizer quem sero os melhores
governadores civis para cada distrito, em cada momento, na histria do nosso Pas. Isso
uma questo que as leis no podem regular, e que portanto tm de deixar necessariamente ao
critrio da Administrao pblica. Outro exemplo, tambm j acima referido: uma Cmara
Municipal resolve fazer uma captao de guas de um certo rio, para assegurar melhor o
abastecimento de gua populao da sede do concelho. Que processos tcnicos utilizar?
Que solues deve adoptar: vai fazer a captao na margem direita ou na margem esquerda
do rio? Como que vai fazer o transporte da gua captada:
subterraneamente, por tnel ou conduta adutora, ou por canal ao ar livre? Tudo isso so
questes que a lei no pode prever, tem de deixar escolha da Administrao pblica,
confiando em que os rgos com-
E s mencionadas razes prticas acrescem razes jurdicas. E que o poder discricionrio visa
antes de tudo, assegu- rar o tratamento equitativo dos casos individuais124. "No - diz
Vieira de Andrade - um mal necessrio que deva ser reduzido ao mnimo, antes desempenha
um papel positivo e indispensvel, quer para a realizao do interesse pblico, quer para
defesa adequada dos interesses dos particulares" 125.' Ou como sublinha Engisch: "o
autntico "poder discricionrio" atribudo pelo direito e pela lei quando a deciso ltima
sobre o justo (correcto, conveniente, apropriado) no caso concreto, deferida concepo
(em particular, valorao) individual da personalidade chamada (...) a decidir em concreto,
e isto no apenas porque no possvel excluir um "resto" de insegurana, mesmo atravs de
regras, por mais minuciosas que estas sejam, mas porque se considera ser melhor soluo
aquela em que, dentro de determinados limites, algum olhado COMO pessoa consciente da
sua responsabilidade, faa valer o seu prprio "ponto de vista" (sublinhado nosso)126.
p.87
a conjugao desta dupla ordem de razes que justifica, pois, uma abertura no grau de
densidade das normas, atravs do qual se confere Administrao competncia para
assegurar uma melhor adequao da deciso s circunstncias CONCRETAS.
claro que no. Como dissemos, s h poder discricionrio quando, e na medida em que, a
lei o confere.
Mas mais: para alm de s existir com fundamento na lei, o poder discricionrio s pode ser
exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, s pode ser exercido para o fim com que a lei o
confere, e deve ser exercido de acordo com certos princpios jurdicos de actuao.
p.88
cio do poder discricionrio. Porventura no to intensos como aqueles atravs dos quais se
controla o exerccio dos poderes vinculados, mas ainda assim suficientemente intensos e
consistentes para se poder falar num controlo jurisdicional do exerccio do poder
discricionrio.
Por todas estas razes, o poder discricionrio no uma excepo ao princpio da legalidade,
mas sim uma das formas possveis de estabelecer a subordinao da Administrao lei.
Em duas palavras, pode afirmar-se que a evoluo histrica se caracterizou aqui pelo
progresso constante da ideia de subordinao do poder discricionrio da Administrao a
limites legais, e ao controlo jurisdicional do respeito por esses limites.
Sabemos que, na primeira fase do Estado de polcia, o poder administrativo era totalmente
discricionrio: nem tinha fundamento na lei nem a lei estabelecia quaisquer limites ao seu
exerccio. Era o reino do arbtrio do Poder.
Na segunda fase do Estado de policia, subsiste o poder do Monarca e de todos aqueles que
com ele colaboram como poder inato, no fundado na lei, antes deduzido de uma
legitimidade histrica, mas com ele faz contraponto o princpio da legalidade, concebido
como conjunto de limitaes ao poder real.
Nesta segunda fase, distinguem-se duas formas de administrao (em sentido material ou
objectivo): a administrao pura, e a administrao contenciosa.
p.89
Daqui resultava que as matrias de administrao pura eram decididas livremente pelo poder
administrativo, e as respectivas decises no estavam sujeitas a nenhum controlo
jurisdicional, apenas podiam ser fiscalizadas pelo controlo exercido pelo superior hierrquico.
Pelo contrrio, as matrias de administrao contenciosa eram decididas pelo poder
administrativo dentro dos limites legalmente estabelecidos, e as respectivas decises estavam
sujeitas ao controlo dos tribunais (quer tribunais administrativos, quer tribunais judiciais).
Vistas as coisas do lado dos particulares, s as ofensas aos seus direitos adquiridos de
natureza patrimonial eram susceptveis de garantia jurisdicional: um particular s podia
dirigir-se a um tribunal para fazer valer a sua posio subjectiva face Administrao se
pudesse invocar a seu favor uma ofensa de direitos adquiridos de natureza patrimonial.
Entre ns, a primeira machadada que foi dada neste sistema, j depois das reformas de
Mouzinho da Silveira, foi desferida pelo Cdigo Administrativo de Costa Cabral em
1842, cujo artigo 280. pela primeira vez abriu a possibilidade de os particulares recorrerem
para os tribunais administrativos dos actos administrativos que fossem violadores das leis ou
regulamentos administrativos. Passou a entender-se, portanto, que um acto que violasse uma
lei ou um regulamento administrativo podia ser contenciosamente impugnado plos particu-
p.90
lares, mesmo que no tivesse ofendido um direito subjectivo de caracter patrimonial. Foi uma
primeira interveno na esfera que at a era da administrao pura.
Era mais um passo - e bem importante, por sinal -, no sentido de rodear o poder discricionrio
de limites legais cada vez mais fortes, e de sujeitar a observncia desses limites, a controlo
jurisdicional. No fundo, ao admitir o recurso contencioso contra os actos da Administrao
feridos de incompetncia ou excesso de poder, a nossa lei estava j a reconhecer, em 1850,
Novo progresso se verificou a seguir com o Cdigo Administrativo de 1896. Neste, foi
abolida a distino entre administrao pura e administrao contenciosa. Estabeleceu-se que
os recursos dos particulares para os tribunais administrativos passavam a poder ter um dos
seguintes fundamentos:
- ofensa a direitos adquiridos: mas agora, no j no sentido de apenas incluir aqui os direitos
patrimoniais, antes no sentido de considerar todos os direitos fundados em leis ou
regulamentos administrativos;
- incompetncia;
- excesso de poder;
- violao de lei.
Ento o que que restava para a discricionaridade, o que restava como domnio do poder
discricionrio? O C-
p.91
digo Administrativo de 1896, no seu artigo 326., dispunha que os tribunais administrativos
no poderiam nunca julgar rea "da convenincia ou inconvenincia das deliberaes
administrativas". E aqui estabelecia-se uma distino muito importante entre a legalidade dos
actos administrativos e a sua convenincia. A legalidade dos actos podia ser controlada
pelos tribunais, a sua convenincia no.
Como comentava Afonso Queir, "de uma administrao discricionria, inteiramente livre na
prossecuo do bem pblico, passou-se para a admisso de um mero poder de apreciao
discricionria da convenincia ou inconvenincia dos actos administrativos, a exercer nos
limites da lei" 129
Leis posteriores vieram depois aperfeioar este conjunto de mecanismos citados, mas o
essencial estava adquirido: entre a segunda metade do sculo XIX e a primeira metade do
sculo XX, o poder discricionrio foi por assim dizer "legalizado": primeiro, deixou de ser
um poder inato da Administrao, passando a ser um poder conferido pela lei; depois, foi
objecto de limitaes legais, designadamente quanto competncia e quanto ao fim; e, por
ltimo, o seu exerccio foi submetido ao controlo jurisdicional dos tribunais administrativos.
Eis, pois, a evoluo histrica do poder discricionrio no nosso Pas, que alis acompanhou
em termos sensivelmente idnticos a evoluo que se verificou noutros pases europeus.
Cabe agora analisar quais os aspectos que a discricionaridade pode abranger, na actuao da
Administrao pblica.
Iremos enunciar os aspectos que podem ser discricionrios, o que no significa que todos
estes aspectos sejam sempre discricionrios (tambm podem ser vinculados pela lei).
p.93
3) A determinao dos factos e interesses relevantes para a deciso. - Num nmero cada vez
maior de casos, sobretudo nos "modernos campos de interveno social e econmica", as
normas jurdicas" apresentam uma estrutura porosa", quer dizer, o legislador no define ou
programa abstractamente (por impossibilidade de o fazer) os pressupostos (os ndices da
existncia de um interesse pblico 131) de que depende a actuao administrativa 132.
Assim, a hiptese legal (o prprio interesse pblico, afinal) tem de ser concretizada em cada
caso pelo agente, para determinar, em regra atravs de avaliaes prprias, se se verificam os
pressupostos reais de aplicao da medida estabelecida (ou de escolha da soluo
adequada)133;
130 Fenmeno que SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., p. 479, designa como
"discricionaridade de deciso", isto , "deixar ao rgo titular do poder a deciso sobre se
determinados efeitos preditos pela norma sero ou no produzidos no caso concreto".
8) Por fim, a faculdade de apor, ou no, no acto administrativo condies, termos, modos e
outras clusulas acessrias (cfr. CPA, artigo 121.), bem como a determinao do respectivo
contedo.
O poder discricionrio da Administrao pode ser limitado juridicamente por duas formas
diferentes: ou atravs do
135 V. alm das obras j citadas nesta rubrica, MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 490491, e ANDR GONALVES PEREIRA, ob. d., p. 263 e segs..
p.95
a) Os limites legais so aqueles que resultam da prpria lei. Os aspectos h pouco referidos
so aspectos em que a lei pode conferir discricionaridade Administrao ou pode no a
conferir, impondo em vez disso uma vinculao. Assim, a lei estabelece mais ou menos
limitaes, conforme entender. Alm disso, tambm os princpios constitucionais relativos ao
exerccio da actividade administrativa (CRP, artigo 266, n. 1) condicionam qualquer
deciso administrativa discricionria.
b) Por outro lado, pode haver limites que decorram de auto-vinculao. Com efeito, no
mbito da discricionaridade que a lei confere Administrao, esta pode exercer os seus
poderes de duas maneiras diversas:
- pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe parecer mais
ajustada ao interesse pblico. Nesta hiptese, a Administrao reserva-se o direito de apreciar
na base de uma previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experincia
sedimentada ao longo de vrios anos de exerccio dos seus poderes, a Administrao pode
elaborar normas genricas em que enuncie os critrios a que ela prpria obedecer na
apreciao de cada tipo de casos.
Estas normas genricas podem ter a natureza de regulamentos, ou podem ser normas
genricas de outro tipo, mas
p.96
Mas ateno: pelo facto de a Administrao estar vinculada ao respeito das normas que ela
prpria elaborou, ela no fica absolutamente impedida de fundamentadamente mudar de
critrio na apreciao de casos semelhantes. O interesse publico eminentemente varivel e
pode exigir hoje uma dada orientao, e impor tempos depois uma linha de actuao diferente
ou at contraria as normas antes estabelecidas. No seria razovel que em nome da legalidade
e da igualdade, a Administrao ficasse para sempre amarrada de ps e mos a critrios
genricos de deciso que um dia foram acertados mas depois se tornaram anacrnicos. Por
isso mesmo,
Alis, o CPA (Artigo 123, n.o 1, b)) no impe Administrao o dever de
decidir de
modo idntico os casos semelhantes", nem sequer a obrigao de resolver da mesma maneira
a interpretao e aplicao dos mesmos princpios ou preceitos legais" Partindo do princpio
de que a Administrao, nesses casos, se conformar com a "prtica habitualmente
136 J o nosso poeta Antnio Ferreira, na "Castro", dizia em termos bem sugestivos: "deve
lei o que a faz obedincia"
137 V. infra.
p.97
seguida", o Cdigo admite que ela "decida de modo diferente", mas nesse caso ter de
explicar as razes que a levaram a mudar de critrio. a obrigao de fundamentar os actos
administrativos que "decidam de modo diferente da prtica habitualmente seguida na
resoluo de casos semelhantes, ou na interpretao e aplicao dos mesmos princpios ou
preceitos legais".
Por outro lado, cumpre chamar a ateno para o seguinte: a possibilidade de auto-vinculao
da Administrao pblica no ilimitada. Primeiro, a Administrao no pode auto-vincular-
Conclumos, por conseguinte, que, nos casos em que exista, o poder discricionrio s pode
ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a
Administrao se tenha validamente imposto a si mesma 139.
138 V., sobre este aspecto, BERNARDO AYALA, O (Dfice de) Controlo Judicial P. 175. e
nota 329.
139 Sobre a auto-vinculao administrativa, cfr. Por ltimo, entre ns David Duarte, Alguns
problemas relativos auto-vinculao administrativa, in JA, n. 6, Novembro-Dezembro
1997, pp. 3-12.
p.98
- o controlo de legalidade em princpio tanto pode ser feito plos tribunais como pela prpria
Administrao mas em ltima anlise compete aos tribunais;
p.99
Costuma-se dizer que no mrito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia
de justia e a ideia de
Convenincia 140. O que a justia de um acto administrativo? a adequao
desse acto necessria harmonia entre o interesse especfico que ele deve prosseguir, e os
direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares
eventualmente afectados pelo acto 141.
Note-se que a justia dos actos administrativos, que anteriormente pertencia ao respectivo
mrito , passou, entretanto, para o campo da legalidade: o que resulta do artigo 266 n 2 da
CRP ao proclamar como princpio geral de direito princpio da justia. A violao deste
passou assim a constituir
uma ilegalidade 143.
Com isto, a CRP de 1976 operou uma pequena-grande revoluo no Direito portugus (e em
particular no Direito Administrativo). E que durante dcadas ensinou-se nas nossas
Faculdades de Direito - alias como em toda a Europa - que o nico princpio fundamental que
se aplicava actuao da Administrao Pblica era o principio da legalidade. Se a
Administrao violasse a lei, o acto que praticava era ilegal; se
140 o que resultava do prprio texto do artigo 21 da LOSTA, hoje revogado V. FREITAS
DO AMARAL et alli, Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p. 288.
141 V. FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza do recurso hierrquico,
I, Lisboa, 1981, pp. 199-201.
no violasse a lei, mesmo cometendo uma injustia, o acto era legal e como tal, no podia ser
objecto de impugnao junto de um tribunal administrativo.
Este ensinamento terico ministrado nas Faculdades de Direito, sob o signo ntido do
positivismo (todo o direito est na lei), teve repercusso, em pleno perodo do Estado Novo,
num diploma fundamental de Direito Administrativo portugus dessa poca: trata-se da Lei
Orgnica do Supremo Tribunal Administrativo (LOSTA), de 1956, a qual determinava o
seguinte no seu artigo 21.: "Sempre que a lei permita que de um mesmo acto seja interposto
recurso para o Supremo Tribunal Administrativo e para outra entidade, entender-se- que ao
tribunal reservado, em exclusivo, o conhecimento da legalidade do acto recorrido
ficando para a outra entidade apenas a apreciao da sua justia e convenincia".
O que significava que a nica coisa que se podia fazer, perante um tribunal administrativo,
era discutir se o acto recorrido era legal ou ilegal, mas nunca se o acto era justo ou injusto.
Ou seja: a apreciao da justia ou injustia de um acto administrativo - equiparada por lei
apreciao da respectiva convenincia ou inconvenincia - estava atribuda exclusivamente
prpria Administrao Pblica, sem nenhum controle jurisdicional desse aspecto. O que tinha
como consequncia que ou a prpria Administrao entendia revogar os actos injustos que
praticasse dentro da legalidade (nomeadamente, no mbito dos seus poderes discricionrios),
ou eles tornavam-se contenciosamente inatacveis, no podendo os tribunais anul-los por
injustos. A legalidade, definida pelo Poder, prevalecia pois sobre a justia. E os tribunais,
teoricamente encarregados de fazer justia, s podiam fazer cumprir a legalidade. Era o
positivismo jurdico ao servio de uma concepo autoritria do Estado. Era o Estado de
legalidade, em lugar do Estado de Direito.
Ora, esta perspectiva que muda radicalmente na ordem jurdica portuguesa e no nosso
Direito Administrativo, a partir da CRP de 1976.
Se, face do artigo 266., n. 2, a Administrao Pblica est obrigada a respeitar o princpio
da justia, e se este aparece como algo de diferente do princpio da legalidade, temos que
concluir necessariamente, ser possvel atacar perante os tribunais no apenas o acto ilegal,
porque viola o princpio da legalidade, mas tambm o acto injusto, porque viola o princpio
da justia. E ento a apreciao da justia ou da injustia de uma deciso da Administrao
Pblica passa a caber na competncia dos
nossos tribunais administrativos, e os cidados ficam mais protegidos nos
p.101
que se inicia. A verdade que se diga que o Supremo Tribunal j desde 1984 tinha afirmado,
num caso de bastante significado que um acto administrativo que violasse o princpio da
justia podia ser impugnado contenciosamente e anulado. E de facto anulou um acto
praticado por um Ministro, no porque o considerasse ilegal, e mas porque o considerou
injusto. Foi o caso de Antnia de Jesus Aurlio, funcionria pblica, que se sentiu
injustamente agravada por uma deciso ministerial e que recorreu, tendo conseguido ganhar o
processo no Supremo Tribunal Administrativo, num caso em que manifestamente o Governo
tinha violado o princpio da boa f144.
Por outro lado, como acima referimos 145, algumas directrizes antes includas na esfera da
convenincia do acto administrativo so tambm hoje padres jurdicos da actividade
administrativa. o que sucede com certas manifestaes dos princpios da proporcionalidade
e da imparcialidade, consagrados no artigo 266., n. 2, da CRP. A sua violao passou
igualmente a constituir uma ilegalidade.
mbito. - Como que estes vrios controlos incidem sobre o poder discricionrio da
Administrao?
144 V. o acrdo do STA-P, de 6-6-84 (Cons.0 Antnio da Costa Mesquita), in AD, 289, p.
62. Afirmou o nosso STA que "autorizar um funcionrio (...) a ausentar-se e, depois, porque a
autorizao era ilegal, extrair dessa ausncia efeitos perniciosos para o autorizado, no e uma
actuao justa. convico (...) razovel de um destinatrio normal, tem a Administrao de
responder como "pessoa de bem". Se o no fizer, viola a boa f, ofende a justia, e o tribunal
anula-lhe o acto praticado injustamente".
145 V. supra, n. 7.
p.102
Os poderes conferidos por lei Administrao ou so vinculados, ou discricionrios, ou como sucede normalmente - so em parte vinculados e em parte discricionrios.
O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controlos
de legalidade.
O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto
dos controlos de mrito.
Impugnao de actos discricionrios. - Com que fundamento pode ser atacado um acto
administrativo discricionrio?
O artigo 19. da LOSTA declara o seguinte: "o exerccio de poderes discricionrios s pode
ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio do poder (...)".
Com efeito, entende-se hoje pacificamente que os actos discricionrios, por isso que so
sempre tambm em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser
p.103
- podem ser impugnados com fundamento em vcio de forma, nomeadamente por preterio
de formalidades essenciais que devessem ser observadas antes de tomada a deciso e, em
particular, por falta de fundamentao;
- podem ser impugnados com fundamento em violao da lei, designadamente por ofensa de
quaisquer limites impostos ao poder discricionrio, por lei ou auto-vinculao da Administrao e, de modo muito especial, por violao dos princpios
constitucionais da igualdade, proporcionalidade, boa f, justia e imparcialidade (v. infra);
Ao dizer quanto acabamos de dizer, temos conscincia de que estamos a enumerar outros
tantos aspectos de vinculao do poder administrativo, e no de discricionaridade. Mas
supomos ser agora mais claro, luz do que ficou exposto, o que anteriormente afirmramos,
ou seja, que no h em rigor controlo jurisdicional do exerccio do poder discricionrio, mas
sim:
- por um lado, controlo administrativo de mrito sobre o bom ou mau uso do poder
discricionrio;
A nica forma ampla e eficaz de criar condies para um controlo efectivo do exerccio do
poder discricionrio da Administrao est, muito diferentemente, no aumento do nmero de
vinculaes legais, isto , de aspectos vinculados no exerccio de poderes administrativos.
- sujeio do exerccio dos poderes administrativos a certos princpios gerais de direito, uns
de caracter formal
p.105
De tudo isto se pode concluir, a nosso ver, que o reforo do controlo jurisdicional do poder
discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala pelo canal do desvio
de poder, mas antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e
violao de lei (abrangendo os princpios constitucionais) no plano do exerccio de poderes
discricionrios.
O que se torna necessrio no permitir aos tribunais que controlem o mrito da aco
administrativa, mas sim, para alm de reforar os controlos administrativos de mrito, sujeitar
progressivamente novos aspectos da actividade da Administrao a princpios e critrios
jurdicos que a vinculem, de tal modo que os tribunais os possam abranger - sem qualquer
entorse ao princpio da separao dos poderes - no mbito de um normal controlo
jurisdicional de legalidade.
Abordemos agora um problema complexo que tem sido bastante discutido entre ns e alm
fronteiras 146, a saber, a
146 V. entre outros, SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia..., PP. 469 e segs.; F.
AZEVEDO MOREIRA, Conceitos Indeterminados: sua sindicabilidade contenciosa, in
Revista de Direito Pblico, Ano I, Novembro de 1985, n. 1; ROGRIO SOARES,
Administrao Pblica e Controlo judicial, loc. cit., pp. 226 e segs.; VIEIRA DE
ANDRADE, O Dever da Fundamentao Expressa..., pp. 361-378; PAULO OTERO,
Conceito e fundamento..., PP 196 e segs.; ANTNIO FRANCISCO DE SOUSA, A
Discricionaridade Admip.106
i,
149 V. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, 114 Coimbra, 1985, pp. 11761177; e GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador,
Coimbra, 1982, pp. 430 e segs..
p.107
a lei precisa de se abrir mudana das concepes sociais e s alteraes da vida trazidas
pela sociedade tcnica , isto , precisa de adaptar-se e de se fazer permevel aos seus prprios
fundamentos tico-sociais150.
Conceitualmente diferente, porquanto o que est ali em causa descobrir, com o auxlio de
pistas fornecidas pela prpria norma, o "nico" sentido possvel da lei, e no tornar relevante
a vontade da Administrao. A interpretao da lei, dizamos, , toda ela, uma tentativa de
descobrir a vontade do legislador, ou a vontade da lei, e, por isso, a Administrao, a, est
vinculada, est obrigada a descobrir qual o sentido da lei, no dispe de um poder
discricionrio 151.
E regimentalmente diversa, uma vez que, havendo vinculao, existe, ao contrrio do que
sucede com a discricionaridade, controlo judicial - quer dizer, o tribunal pode posteriormente
proceder tambm determinao do conceito.
p.108
154 So aqueles conceitos que ENGISCH denomina como conceitos descritivos e Rogrio
SOARES, de diferente perspectiva, designa de conceitos classificatrios..
p.109
2) Doutro lado, temos a situao daqueles conceitos indeterminados cuja concretizao apele
j para "preenchimentos valorativos" por parte do rgo administrativo aplicador do Direito
157.
p.110
tico aceite como vlido por cada ordem estadual e jurdica" 160. "O rgo aplicador do
Direito - afirma o mesmo Autor - tem de "averiguar" quais so as concepes ticas
efectivamente vigentes. A sua prpria valorao do caso to-s um elo na srie de muitas
valoraes igualmente legtimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais ele,
sendo caso disso, a dever corrigir" 161. Pois bem: como refere Engisch, as decises
singulares "atravs dos quais estes conceitos objectivo-normativos carecidos de
preenchimento valorativo so "concretizados" tm o significado de algo como uma espcie de
interpretao destes conceitos; ao mesmo tempo que tambm a determinao da valorao
correspondente ao caso concreto revela certo parentesco com a "subsuno"" 162. E, pois,
possvel admitir-se tambm aqui a fiscalizao judicial da actividade administrativa concreta
normalmente reveladora do sentido de tais conceitos indeterminados objectivo-normativos.
- Em segundo lugar, temos aquelas hipteses em que claramente o legislador remete para a
Administrao "a con160 V. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 237.
161 V. KARL ENGISCH, introduo ao Pensamento Jurdico, p. 239.
p.111
p.112
perodo de tempo adicional , ou no, a situao que melhor acautelar no futuro esses
mesmos interesses. Caso essa estimativa, essa prognose, essa "operao de futurologia", seja
positiva, ento estar aquela habilitada a, dispensando por essa via a realizao de concurso
pblico, prorrogar o prazo da concesso adjudicando-a, desse modo, directamente, ao actual concessionrio 167.
Vejamos ainda um outro exemplo indicado por Rogrio Soares. Suponha-se que certo
preceito diz que ""em caso
p.113
de inundao grave a Administrao pode usar os seguintes meios..."". Aqui, "saber se houve
inundao ou no, matria vinculada. Avaliar, porm, da gravidade s pode ser feito por um
especial agente, numa especial ligao com os factos _ isto , trata-se de matria
discricionria. E comporta solues diferentes, consoante o interesse cardial da
Administrao em causa: uma inundao grave para um interesse pblico de segurana
pessoal pode j no o ser em face dum interesse pblico de defesa sanitria ou pecuria, etc."
168.
Ora, essa operao "determinadora" no pode ser, como sublinha Vieira de Andrade,
naturalmente "considerada de mera subsuno lgica, em termos de existir um nica soluo
legal, j contida na norma e apenas extrada pelo aplicador: fora dum ncleo duro do conceito
[170], s atravs de um esforo reconstrutivo e criativo se pode reconduzir a situao de facto
ao pressuposto normativo-abstracto, existindo sempre, nessa medida, uma valorao
autnoma (complementar) do agente e, portanto, algo que corresponde ou se aproxima de
uma escolha (embora orientada) entre alternativas" 171.
Pois bem: porque "no se lhe pede um trabalho de subsuno, uma tarefa declarativa de
coincidncia com um esquema dado", mas se exige "uma tenso criadora do direito do caso
concreto" 172, deve naturalmente entender-se que esta actividade que, por desejo do
legislador, sofre um influxo autnomo da vontade do agente administrativo, deve escapar ao
controlo do juiz, embora este tenha o dever de verificar se a soluo encontrada obedeceu s
exigncias externas postas pela ordem jurdica.
c) S em concreto, por interpretao da lei, se pode determinar a que tipo se reconduz certo
conceito indeterminado174.
p.115
Frequentemente, a lei remete de modo expresso nos seus dispositivos para normas extrajurdicas.
Quando assim sucede, deve entender-se que no estamos no terreno da discricionaridade, mas
sim no campo da vinculao. Porque, ao remeter para normas extra-jurdicas, a lei f-las suas,
incorpora-as na ordem jurdica e portanto torna-as juridicamente obrigatrias, em termos tais
que a violao dessas normas para todos os efeitos uma violao da lei que para elas
remete. H uma vinculao jurdica a normas extra-jurdicas, sendo estas relevantes e obrigatrias para a Administrao porque a lei as fez suas,
as incorporou na ordem jurdica, e imps Administrao que as respeitasse.
Seja o caso, por exemplo, do D.L. n. 48 051, de 21 de Novembro de 1967, diploma que
regula a responsabilidade civil extra-contratual da Administrao por prejuzos causados aos
particulares por actos de gesto pblica. O artigo 6. deste diploma define o conceito de acto
ilcito nos seguintes termos: "Para os efeitos deste diploma, consideram-se ilcitos os actos
jurdicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princpios gerais aplicveis, e
os actos materiais que infrinjam estas normas e princpios ou ainda as regras de ordem
tcnica ou de prudncia comum que devam ser tidas em
considerao".
Quer dizer: este diploma vem declarar que se consideram actos ilcitos da Administrao
aquelas operaes materiais pelas quais a Administrao viole regras de ordem tcnica, ou
regras de prudncia comum, que devam ser tidas em considerao.
p.116
H quem diga que estamos aqui perante um caso de discricionaridade, mas no: estamos
perante um caso de vinculao. A Administrao est legalmente vinculada a respeitar as
regras tcnicas e as regras morais para que a lei remete, porque a prpria lei a submeteu a
essas normas, de tal forma que, se a Administrao as no respeitar, sofrer uma sano
jurdica, semelhante que sofreria se violasse directamente uma norma jurdica.
176
Falar no princpio da justia implica falar na ideia ou no ideal de justia, que uma das
noes mais difceis de definir e estudar. Mas ao mesmo tempo uma ideia ou um ideal to
importante e to natural na conscincia humana, que desde h muitos sculos os homens tm
procurado encontrar o significado do que ou do que deve ser a justia.
177 A exposio subsequente segue de perto um estudo que elabormos para o volume de
estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Ehrhardt Soares que ser brevemente
publicado. V., por ltimo, sobre o princpio da justia no Direito Administrativo, DAVID
DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao:..., pp. 327-333.
p.117
utilizada a palavra "justia" no artigo 266., n. 2, da CRP. Mas, para isso temos de ter uma
ideia, ainda que sucinta sobre o prprio conceito de Justia o que por sua vez, nos obrigar a
fazer uma breve anlise daquilo que ao longo da Histria do pensamento Ocidental se foi
entendendo acerca da Justia. Esta matria no era tradicionalmente estudada (nem sequer
aflorada) na cadeira de Direito Administrativo, mas, actualmente, os administrativistas tm
sobre os seus ombros o pesado encargo de estudar o conceito de justia, sob pena de no
entenderem e de no poderem aplicar o Artigo 266, n 2, da CRP, que ordena aos rgos e
agentes administrativos que, no exerccio das suas funes, actuem com respeito
pelo princpio da justia 177.
Vamos fazer o nosso estudo de acordo com o seguinte plano. primeiro, faremos uma breve
sntese da evoluo histrica do conceito de justia; depois, procuraremos determinar o
significado actual desse conceito e os critrios que dele decorrem; de seguida, tentaremos
apurar o sentido e o alcance do princpio da justia, tal como se encontra consagrado no
artigo 266., n. 2, da CRP, como princpio aplicvel Administrao; finalmente,
estudaremos autonomamente os vrios princpios secundrios que se deduzem do princpio
da justia.
Evoluo histrica. - Em sntese 178, pode dizer-se resultarem de uma breve anlise das
vrias concepes apresentadas e defendidas ao longo da Histria sobre a justia os seguintes
tpicos:
- Desde que o homem comeou a pensar e a reflectir sobre si prprio, sobre o Mundo e sobre
a vida, o ideal de justia andou sempre associado reflexo do ser humano. A justia uma
p.118
Depois, a justia aparece como uma funo do Estado e da lei, a quem compete dizer o que
justo e o que no justo. E, por isso, a justia aparece-nos como justia legal, como justia
que consta da lei, e actuar justamente actuar de acordo com o que a lei diz ser justo;
Mas Aristteles salta para fora dos limites da lei e apresenta-nos a ideia de que, para se ser
justo, preciso, para alm do respeito pela lei, respeitar a igualdade. E, desde Aristteles, a
igualdade aparece como o grande critrio da justia, para alm daquilo que a prpria lei possa
dizer sobre o justo e o injusto 179. Com Plato, abandona-se a concepo da justia
individual, a justia no plano dos comportamentos individuais, e atinge-se concepo da
justia como critrio da organizao geral do Estado e da sociedade, passando-se a falar em
Estado justo, e sociedade justa, ou, como se diria tambm mais modernamente em
Constituio justa; Com S. Toms de Aquino surge a ideia de justia supralegal uma justia
que orienta a elaborao das leis e que, se no for respeitada por elas, permite ao cidado
criticar a lei, contest-la, procurar alter-la e, nos casos mais extremos, desobedecer-lhe;
E assim deparamos com trs planos em que a ideia de justia pode funcionar:
b) A justia como critrio ou conjunto de critrios que obriga os homens para alm do que
consta das leis - a justia extra -legal;
179 V., por ltimo, JOS ALLEN S. M. FONTES, Smula de uma Leitura do conceito de
justia no Livro V da tica Nicomaqueia e Aristteles in AB VNO Ad OMNES, pp. 1443 e
segs..
p.119
Encontrar uma definio sempre a parte mais difcil de qualquer construo terica. No
vamos fugir dificuldade, mesmo sabendo que tal definio no perfeita e pode ser
criticada de muitos ngulos.
A "justia" pode ser definida, em nosso entender, como o conjunto de valores que impem ao
Estado e a todos os cidados a obrigao de dar a cada um o que lhe devido em funo da
dignidade da pessoa humana.
b) Os valores que integram o conceito de justia impem uma obrigao, e impem-na quer
ao Estado quer aos cidados: trata-se, pois, de uma obrigao que o Estado deve
180 V., por ltimo, ANTNIO BRAZ TEIXEIRA, A ideia de Justia no Pensamento
Contemporneo, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Pedro S. Martinez,
Coimbra, 2000, p. 37 e segs..
p.120
cumprir para com os seus membros, e que cada cidado deve cumprir para com os seus
concidados;
c) Em terceiro lugar, a obrigao que decorre da justia a obrigao de dar a cada um o que
lhe devido. Tanto os gregos como os romanos usaram uma frmula prxima desta suum
cuique tribuere (dar a cada um o que seu). A ideia parece-nos certa, mas a frmula no
inteiramente feliz: pois se algo j de algum - j "seu" - a obrigao de lhe "dar" existe, e
conforme justia, mas no esgota toda noo de justia. Tanto ou mais importante do que
dar a cada um o que j lhe pertence, dar a cada um o que lhe deva pertencer segundo um
critrio de justia. Por isso usamos a frmula, que se nos afigura mais correcta, de dar a cada
um o que lhe devido - o que abrange no apenas o que j seja seu, mas tambm o que a
justia exija que passe a ser seu. Isto muito importante para abarcar as dimenses modernas
da justia, nomeadamente a justia social: quando o Estado assegura aos cidados mais
desfavorecidos direitos sociais como o direito sade, segurana social, habitao,
educao - no est a dar-lhes algo que eles j possua mas sim algo que lhes falta, e que a
justia impe que lhe deva ser dado;
d) O critrio geral orientador acerca do que, em nome da justia, ou no devido a cada um,
julgamos que h--de ser definido em funo da dignidade da pessoa humana. Acolhemos
assim, neste ponto, a proposta formulada entre ns por Castanheira Neves, e que remonta
pelo menos concepo dos esticos, representada por Ccero, tendo sido depois acolhida e
doutrinada plos doutores da Igreja, a partir, nomeadamente, de S. Toms de Aquino. A ideia
de "respeito pela dignidade humana" hoje, no entanto, patrimnio comum dos humanistas, e
no tem necessariamente uma conotao religiosa.
p.121
Se ela um conjunto de valores que orientam os homens, quais os critrios especficos dessa
orientao?
Entendemos que esses critrios variam consoante se trate da justia colectiva ou da justia
individual.
No plano da justia colectiva, cremos ser pacfico o entendimento de que o principal critrio
da justia, como forma de organizao de um Estado justo e de uma sociedade justa, o
respeito dos Direitos Humanos. Um Estado, um regime poltico, uma Constituio, uma
sociedade, dir-se-o justos se respeitarem todos e cada um dos direitos do homem - no
apenas os direitos de natureza pessoal e poltica, mas tambm os direitos de natureza
econmica, social e cultural. Nem sempre se entendeu assim ao longo da Histria, mas
actualmente verifica-se um consenso amplo sobre este ponto.
p.122
- a justia, tal como est tratada neste artigo, algo que est para alm da legalidade, uma vez
que o preceito dissocia o respeito pela lei do respeito pelo princpio da justia (deve respeitarse a legalidade e tambm a Justia);
- no artigo 266., n. 2, a CRP no trata de todo o problema da justia, mas apenas do dever
de actuar com justia que se impe Administrao Pblica. Assim, ficam de fora muitos dos
aspectos que vimos fazerem parte de uma teoria integral da justia _ nomeadamente, tudo
aquilo a que chammos justia colectiva (a organizao do Estado, da sociedade, o prprio
problema de saber se a Constituio justa ou injusta, e ainda a justia que deve ser aplicada
nas relaes privadas dos cidados - na famlia, na empresa, no comrcio...);
- quando a CRP diz que a Administrao Pblica deve respeitar o princpio da igualdade, o
princpio da proporcionalidade, o princpio da justia e o princpio da boa f est a desdobrar
a ideia de justia em algumas noes que sempre foram consideradas, desde Aristteles,
como fazendo parte essencial do conceito de justia - nomeadamente, a ideia de igualdade e
ideia de proporcionalidade: ser justo tratar de modo igual o que igual e no agir
excessivamente para alm da medida adequada. E, por isso, entendemos que o princpio
fundamental consagrado no artigo 266., n. 2, o principio da justia, sendo que os
princpios da igualdade, da proporcionalidade e da boa-f so sub-princpios que se integram
no princpio justia. Vejamo-los agora sucessivamente.
''
p.123
181 muito vasta a bibliografia relativa ao princpio da igualdade. V, alm das obras que de
seguida citamos, a bibliografia citada por JORGE Miranda, Manual de Direito
Constitucional, IV, 2a ed., Coimbra, 1993, nota 4 de pp. 198 a 201; e MARCELO REBELO
DE SOUSA, O Concurso publico na Formao do contrato administrativo, Lisboa, 1994, pp.
23-25, em nota.
182 V. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, p. 205. V. MARIA DA
GLRIA FERREIRA PINTO, Princpio da Igualdade: frmula Vazia ou Frmula Carregada
de Sentido? separata do Boletim do Ministrio da Justia, n. 358, 1987, p. 26. Da mesma A,
v., por ltimo, Principe d'galit: de 1'uniformit la diffrenciation..., in Direito e Justia,
XII. 999, tomo 3, pp. 67-89.
Seja como for, se a fora expansiva do princpio o eleva, nos nossos dias, a um princpio
oponvel inclusivamente ao prprio legislador, a verdade que,
185 V. uma boa sntese dessa evoluo no Ac. do TC n. 549/91 in DR, II, n. 280, de 4 de
Dezembro de 1997, pp. 14 893.
p.125
A igualdade impe que se trate de modo igual o que juridicamente igual e de modo
diferente o que juridicamente diferente, na medida da diferena. Ou seja, como vem sendo
reconhecido pela doutrina 191 e pela jurisprudncia 192, que o princpio da igualdade se
projecta fundamentalmente em duas direces:
- proibio de discriminao;
- obrigao de diferenciao.
191 V., entre ns, por ltimo, MARCELO REBELO DE SOUSA, Lies e Direito
Administrativo, I, p. 122-125. Em data menos recente, v., alm da bibliografia j citada,
JOO MARTINS CLARO, O Principio da Igualdade, org. de J. Miranda), Nos Dez Anos da
Constituio, Lisboa, 1987, pp. 29 e segs..
192 Para uma sntese geral da jurisprudncia constitucional portuguesa sobre o princpio da
igualdade, cfr. MARTIM DE ALBUQUERQUE, Da Igualdade. Introduo Jurisprudncia,
Coimbra, 1993, passim; e JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, pp.
224-229.
p.126
a qual, luz do objectivo que com ela se visa prosseguir, no existe justificao material
bastante.
- depois, isolam-se as categorias que, para realizar tal fim, so, nessa medida, objecto de
tratamento idntico ou diferenciado;
- finalmente, questiona-se se, para a realizao do fim tido em vista, ou no razovel, luz
dos valores dominantes do ordenamento, proceder quela identidade ou distino de
tratamento: se razovel, no h violao do princpio da igualdade; se no , ento temos
violao do princpio da igualdade.
b) Por sua vez, a obrigao de diferenciao parte da ideia de que a igualdade no uma
igualdade absoluta e cega.
O princpio da igualdade manda tratar por igual as situaes que forem juridicamente
idnticas, mas, como vimos aceita tratamento desigual para as situaes que forem diferentes.
Da que haja, na prpria Constituio e nas leis, previso da adopo de medidas
administrativas especiais ( proteco em relao aos mais desfavorecidos, em relao a
classes mais pobres da sociedade, ou em relao queles gneros ou tipos de pessoas que pela
sua situao fsica ou social carea de uma proteco mais forte, designadamente a proteco
especial infncia, juventude, terceira idade, aos trabalhadores, etc. 193. tambm ao
abrigo desta noo que se tem defen
p.127
dido sobretudo a partir dos EUA, a ideia de "proteco das minorias", que se apresenta como
ideia muito forte nas actuais democracias ocidentais, e de que decorre a necessidade de tratar
desigualmente o que deve ser igual mas ainda desigual (as chamadas discriminaes
positivas).
p.128
Por outras palavras, "a facilidade de contaminao sucessiva de domnios materiais mais
extensos permitiu que o princpio da proporcionalidade abandonasse a sua funo localizada
de princpio sectorial, para assumir a natureza de princpio geral de direito, a que nenhuma
rea do direito interno, nem nenhum acto (legislativo, regulamentar, judicial, administrativo,
poltica stricto sensu, porventura at ( reviso constitucional) est imune"199.
Doutra banda, como recorda Rui Medeiros, "poucas ideias jurdicas receberam nas ltimas
dcadas uma prosperidade e uma difuso to grande no Direito Comparado como a ideia de
proporcionalidade. Mesmo sem referir a expanso do princpio fora do Velho Continente ou o
seu acolhimento pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e pelo Tribunal
Administrativo da Organizao Internacional do Trabalho, o princpio da proporcionalidade
constitui um dos domnios do actual ius commune europaeum. A jurisprudncia comunitria,
ao receber o modelo alemo do controlo da proporcionalidade, teve um papel decisivo na
difuso e divulgao dessa tcnica de controlo" 201.
p.129
Conceito. - O que vem ento a ser o princpio da proporcionalidade que, estando consagrado
em vrios preceitos da CRP (cfr. artigos 18., n. 2, 19., n. 4, 22., n 1), depois
especificamente enunciado no artigo 266, n. 2, da CRP e no n. 2 do artigo 5. do CPA
como padro de toda a actividade administrativa 202?
- adequao;
- necessidade;
- equilbrio.
A adequao significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se
prope atingir. Procura-se deste modo verificar a existncia de uma relao entre duas
variveis: o meio, instrumento, medida, soluo, de um lado;
202 Diz o n. 2 do artigo 5. do CPA: "As decises da Administrao que colidam com
direitos subjectivos ou interesses legalmente Protegidos dos particulares s podem afectar
essas posies em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar".
p.130
Pode, no entanto, dizer-se que j ser desadequado que, no mbito de um concurso de pessoal
para o preenchimento de um lugar de telefonista no quadro de determinado Ministrio, se
eleja como critrio i avaliao das candidaturas "a prtica pelo candidato de desportos
radicais.
A necessidade significa que, para alm de idnea para o fim que se prope alcanar, a medida
administrativa deve ser dentro do universo das abstractamente idneas, a que lese em menor
medida os direitos e interesses dos particulares. Como se escreve num acrdo recente do
Supremo Tribunal Administrativo, "a Administrao est obrigada, ao actuar
discricionariamente perante os particulares, a escolher de entre varias medidas que satisfazem
igualmente o interesse pblico, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurdica
daqueles". O centro das preocupaes desloca-se para a ideia de comparao: a operao
central a efectuar na verdade a comparao entre uma medida idnea e outras medidas
tambm idneas 207. O objectivo de tal comparao ser a escolha da medida menos lesiva.
Do ponto de vista do princpio da proporcionalidade a medida administrativa necessria
assim a medida menos lesiva 208.
p.131
No que toca ao regime jurdico das expropriaes, pode ilustrar-se a ideia de necessidade
com a exigncia que a lei faz de que a Administrao tente previamente obter os bens por via
contratual210.
p.132
sabilidade e do equilbrio ou razoabilidade (...), pois alm dos interesses particulares h que
atentar na salvaguarda dos valores estticos e arquitectnicos que interessam a toda a
comunidade, estando ainda em causa a confiana das populaes na poltica governamental
de no pactuar com a passiva violao do plano de urbanizao aprovado para a zona" 212
p.133
legais na sua relao com a tenso entre base factual e resultado visado. O princpio da
proporcionalidade preocupa-se antes com a verificao de se o sacrifcio de certos bens ou
"interesses adequado, necessrio e tolervel, na relao com os bens e interesses que se
pretende promover 215.
218 Sobre a boa f no direito administrativo, cfr., entre ns, MENEZES CORDEIRO, Da
Boa F no Direito Civil, I, Coimbra, 1984, pp. 383
p.134
velmente, um vector geral de todo o ordenamento jurdico. Prova acabada do que vem de se
dizer o facto de recentemente, com a reviso constitucional de 1997, ejj princpio ter sido
expressamente inscrito na Constituio formal entre os princpios vinculantes da
Administrao Pblica (cfr. artigo 266., n. 2). Alis, e j um ano antes, o legislador
219 V. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F..., I, pp. 371 e segs., especial p. 395. O Autor
sublinha as virtualidades da aplicao da boa f em domnios no civis, embora critique a
falta de desenvolvimento sistemtico do instituto nesses campos. Note-se que a aplicao da
boa f ao Direito Administrativo j mereceu h muito tempo a aceitao da jurisprudncia.
So emblemticos os Acrdos do STA, de 6 de Junho (
1984 (in AD, n 289, p. 62), e de 11 de Fevereiro de 1988 (in B n. 374, p. 301).
p.135
Ou seja, hoje, "tambm a Administrao Pblica est obrigada a obedecer bonafide nas
relaes com os particulares Mais: ela deve mesmo dar, tambm a, o exemplo aos
particulares da observncia da boa f, em todas as suas vrias manifestaes, como ncleo
essencial do seu comportamento tico. Sem isso nunca se poder afirmar que o Estado (e com
ele outras entidades pblicas) pessoa de bem. E a manuteno, na opinio pblica de um
Estado Democrtico, da conscincia de que o Estado pessoa de bem, em lugar de se
transformar no modelo de pessoa sem escrpulos no cumprimento da lei e dos princpios
meta-jurdicos que o regem, ou sem normas ticas e irresponsvel no seu comportamento
quotidiano, condio sine qua non da prpria credibilidade das instituies pblicas" 222.
220 Antes, a doutrina publicista era j praticamente unnime em reconhecer que o princpio
da boa f se encontrava incito quer no princpio do Estado de Direito (artigo 2.) quer no
princpio da justia (artigo
266., n. 2). V. nesse sentido FREITAS DO AMARAL, Direitos fundamentais dos
administrados, in J. Miranda (org..) Nos Dez Anos da Constituio, Lisboa, 1987, p. 20.
223 V. MENEZES CORDEIRO, A boa f nos finais do sculo XXf ROA, 1996, pp. 877 e
ss..
1989, p. 264.
225 V. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, II, pp. 1 e segs. e 1252 e segs..
Sobre a tutela da confiana no Direito administrativo, v. especialmente FEDERICO
CASTILLO BLANCO, La Proteccin Confiama en el Derecho Administrativo, Madrid,
1998.
i,
p.137
227 Sobre esta arrumao dos pressupostos da tutela da confiana, cfR MENEZES
CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, II, pp. 1243 e s- V. tambm BAPTISTA
MACHADO, Tutela da confiana e "venire contra Factum proprium", in RLJ, n 3725,
1984, p. 171-172; MARCELO Rebelo DE SOUSA, O concurso pblico..., pp. 27 e segs.; e
MANUEL A. DA FRADA, Uma "Terceira Via" no Direito a Responsabilidade civil,
Coimbra, 1997, 102 e segs..
p.138
Note-se que, tal como se refere na Teoria Geral do Direito Civil, entendemos que no existe
entre estes vrios requisitos uma hierarquia e que no so todos eles em absoluto
indispensveis: a falta de um pode ser compensada pela intensidade especial que assumam
alguns - ou algum - dos restantes.
Atravs da aplicao deste princpio, a boa f requer que o exerccio de posies jurdicas se
processe em termos da verdade material, ou seja, no bastando apurar se tais condutas
apresentam uma conformidade formal com a ordem jurdica mas impondo-se, antes, uma
ponderao substancial dos valores em jogo.
p.139
233 Sobre este princpio, cfr., entre ns, VIEIRA DE ANDRADE, A Imparcialidade da
Administrao como Principio constitucional, in BFDC, Coimbra, 1974, pp. 233 e segs.;
BAPTISTA MACHADO, Lies de Introduo ao Direito Pblico, in Obra Dispersa, II,
Braga, 1993, pp. 349 e segs.. Mais desenvolvidamente, v. MARIA TERESA DE MELO
RIBEIRO,
O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, 1995; e
VID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao: ..., Pssim.
p.140
A origem desta noo de imparcialidade vem do Direito Processual e da prtica dos tribunais.
Comeou por se exigir a imparcialidade do juiz. E no por acaso que a esttua que costuma
representar a justia uma figura humana que tem na mo uma balana com dois pratos e
uma venda nos olhos. Ora, se a balana, naturalmente, procura representar a ideia de
igualdade, a venda nos olhos procura representar a ideia de que a justia deve ser cega, isto ,
no deve determinar-se em funo da amizade ou da inimizade para com qualquer das partes.
Dispe-se hoje no artigo 6. do CPA que, "no exerccio da sua actividade, a Administrao
Pblica deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relao".
Densificando esta ideia, pode dizer-se que o princpio da imparcialidade significa que a
Administrao Pblica deve tomar decises determinadas exclusivamente com base em
critrios prprios, adequados ao cumprimento das suas funes especficas no quadro da
actividade geral do Estado, no tolerando que tais critrios sejam substitudos ou distorcidos
por influncia de interesses alheios funo, sejam estes interesses pessoais do funcionrio,
interesses de indivduos, de grupos sociais, de partidos polticos, ou mesmo interesses
polticos concretos do Governo234. Ou, numa formulao mais sinttica, o princpio da
imparcialidade impe que os rgos e agentes administrativos ajam de forma isenta e
equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situaes que devem decidir ou sobre
as quais se pronunciem sem carcter decisrio 235.
235 V. Ac. do STA - Pleno da 1a Seco - de 16 de Novembro de 1995, in AD, n. 411, pp.
372 e segs. e, em especial, 376.
p.141
- negativa;
- positiva.
Vejamos.
Este dever de no intervir em certos assuntos para no haver suspeita de parcialidade depois
aprofundado pela lei ordinria (cfr. CPA, artigos 44. a 51.).
A grande diferena que existe entre uns e outros esta: havendo uma situao de
impedimento, obrigatria por lei a substituio do rgo ou agente administrativo
normalmente competente por outro que tomar a deciso no seu lugar. Portanto, a pessoa que
se encontra legalmente na situao de impedida de participar na deciso de um determinado
caso substituda por outra pessoa, em relao qual no ha motivos de impedimento, e que
pode, portanto, com imparcialidade,
pronunciar-se sobre o assunto.
p.142
- No pode intervir qualquer rgo ou agente se no caso a decidir tiver interesse pessoal o seu
cnjuge, algum parente ou afim em linha recta (avs, pais, filhos, netos, sogros, genros,
noras), algum parente ou afim at ao 2 grau da linha colateral (irmos, cunhados), ou alguma
pessoa que com ele viva em economia comum. Tambm no pode intervir na resoluo de
um caso qualquer rgo ou agente, se houver para resolver ao mesmo tempo um
caso semelhante em que ele ou as pessoas atrs indicadas estejam directamente interessados;
- Haver certas relaes familiares mais afastadas (parentesco em terceiro grau da linha
colateral - tios, sobrinhos);
- Haver entre o rgo ou agente que deveria decidir e o particular que requer a deciso uma
relao de crdito ou dbito
O Cdigo diz que qualquer rgo ou agente da Administrao que se encontre numa destas
situaes no pode intervir no procedimento administrativo. E os nossos tribunais
administrativos, postos perante casos concretos, j tm entendido que esta expresso deve ser
interpretada letra. A lei diz "no podem intervir no procedimento", devendo entender-se no
sentido mais estrito e rigoroso da expresso: "no podem
p.143
O rgo ou agente tem o dever jurdico de se considerar impedido sempre que esteja numa
das situaes que a lei prev como situaes de impedimento; e deve comunic-lo
imediatamente ao seu superior hierrquico ou ao rgo colegial a que pertena ou de que
dependa. E estes rgos, conforme os casos, tomaro a deciso sobre se h ou no h
impedimento (CPA, artigo 45.).
aquele que o deva substituir no exerccio da competncia A artigo 50, que remete para o
regime do impedimento).
Finalmente, quais as sanes que a lei impe para o desrespeito deste conjunto de normas
sobre garantias da imparcialidade?
intervir, ou em relao ao qual tenha sido declarada suspeio, sero anulveis (CPA, artigo
51., n. 1). So actos ilegais, feridos de uma anulabilidade, o que permite lev-los a tribunal
e obter a sua anulao. Por outro lado, todo o rgo ou agente administrativo que no
comunique a quem de direito uma situao de impedimento em que se encontre comete falta
disciplinar grave (CPA, artigo 51., n. 2). Finalmente, fora j do Cdigo do Procedimento
Administrativo, h uma outra sano prevista no artigo 8., n. 2, da Lei n. 27/96, de 1 de
Agosto. Essa lei impe a perda de mandato a todos os membros de rgos autrquicos que
violem as garantias de imparcialidade da Administrao previstas na lei. Basta violarem uma
vez para que o Ministrio Pblico possa propor uma aco de perda de mandato e se siga
naturalmente, como sano, a perda efectiva do mandato. Estranhamente, a lei no estabelece
nenhuma sano deste tipo para os restantes rgos da Administrao Pblica (membros do
Governo, dirigentes de institutos pblicos, etc.).
p.145
o de interesses nos termos mencionados" 238. o que sucede quando, numa adjudicao,
se verifica a ausncia de uma adequada ponderao dos interesses tutelados 239.
A ausncia de ponderao dos diferentes interesses em jogo - a qual, na maioria dos casos,
detectada pela fundamentao 240 - , pois, o vcio em que o princpio da imparcialidade
aparece a suportar, ao lado dos restantes princpios jurdicos, a injuno de racionalidade
decisria, caracterizando-se justamente, por reflectir a deciso que no sustentada numa
ponderao. A ausncia de ponderao , portanto, um vcio da deciso que traduz a
realizao de um processo de deciso aleatrio, no qual no so ponderados os interesses 241
em jogo.
p.146
preparao selectiva" 242. Bem andou, pois, o legislador constituinte ao autonomizar as duas
figuras no artigo 266., n. 2, da CRP.
CAPITULO II
1 INTRODUO
Para levarem a cabo a sua misso, as entidades que, no seu conjunto, integram a
Administrao Pblica exercem o poder administrativo de maneiras juridicamente diversas:
h vrios modos de exerccio do poder administrativo.
a) Desde logo - e em primeiro lugar - sucede com frequncia que os rgos administrativos
competentes se vem confrontados com a necessidade de completar ou desenvolver os
comandos genricos contidos na lei, com vista a viabilizar a sua aplicao aos casos
concretos.
p.148
Quando isso acontece, a Administrao Pblica edita normas jurdicas (regras de conduta
gerais e abstractas) que, tendo fundamento na lei, vo justamente tornar possvel a sua
aplicao s situaes concretas que ocorrem no dia a dia.
Quando, por exemplo, a Administrao Pblica assina com uma empresa privada um contrato
de empreitada de obras pblicas, est precisamente a recorrer a esta terceira modalidade de
exerccio do poder admnistrativo. Do mesmo modo se passam as coisas quando recruta um
p.149
Aqui, portanto, a Administrao no faz normas gerais a bstractas, nem toma decises
concretas de modo unilateral:
Actua em colaborao com os particulares, na base de um
contrato.
p.150
O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO
32. Noo
da Administrao Publica e do seu controlo jurisdicional, Coimbra, 1999 maxime, pp. 197264.
244 Sobre a matria, cfr., entre ns, Marcelo Caetano, manual I pp. 95 e segs.; AFONSO
QUEIR, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 409 e segs.; Idem, Teoria dos
Regulamentos in RDES, Ano XXVII, pp. 1-19, e ano I (2 srie), pp. 5-32; Rogrio Soares,
Direito Administrativo, pp. 74-76 e 79-82; MARQUES Guedes Lisboa, O Processo
Burocrtico, Lisboa , 1969, pp. 50-52; SRVULO CORREIA Noes de... p.p 95 e ss.
Idem, Legalidade e Autonomia..., pp. 198 e ss. Estevas de Oliveira, Direito Administrativo, I,
pp. 102 e segs.; vieira DE Andrade
Ordenamento Jurdico Administrativo, loc. cit., pp. 58-68; Idem Autonomia Regulamentar e
Reserva de Lei, im Estudos em homenagem ao Prof Afonso Queir, I, Coimbra, 1987;
GOMES CANOtilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, 1998,
pp.731-741; Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, V, Coimbra, 1987, pp 205213; Idem Regulamento, in Polis, cols. 266-278; VITAL Moreira Administrao Autnoma e
Associaes Publicas, Coimbra, 1997, p. 194; Gomes CanoTILHO e VITAL MOREIRA,
Constituio da Republica Portuguesa Anotada, PP 501-502 e 513-516; PAULO OTERO, O
Poder de Substituio em Direito Administrativo, II, passim (maxime, pp. 604 e ss. Manuel
Afonso VAZ, Lei e Reserva de Lei, pp. 483 e segs.; Joo Raposo Regulamento
Administrativo, in Cdigo do Procedimento in AINA , pp 77;
Eseg.
p.152
da Administrao ou por outra entidade publica ou privada para tal habilitada por lei.
Por um lado, deve lembrar-se que os regulamentos administrativos constituem, para empregar
a expresso de Vieira de Andrade, "o nvel inferior do ordenamento jurdico administrativo"
245 -, sendo os nveis superiores sucessivamente
.i
p.153
ocupados, como sabido, pelas normas e princpios constitucionais 246, pelas normas de
direito internacional e de direito comunitrio, e pela lei ordinria. Os regulamentos so, pois,
uma fonte - mas uma fonte secundria - do Direito Administrativo.
Por outro lado, cumpre sublinhar que os regulamentos constituem um produto da actividade
da Administrao indispensvel ao funcionamento do Estado moderno 248. Em primeiro
lugar, porque permitem ao Parlamento, por razes de tempo e por razes materiais,
desonerar-se de tarefas que considera incmodas, ou em face das quais se sente pouco
apetrechado 249; em segundo lugar, porque possibilitam uma adaptao rpida do tecido
normativo a mltiplas situaes especficas da vida que, por razes vrias, sobretudo
tcnicas, se encontram hoje em dia em constante mutao; enfim, e
246 Sobre o "direito administrativo constitucional", cfr., por ltimo, entre ns, PAULO
OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo I, p. 122 e segs; e VITAL
MOREIRA, Constituio e Direito Administrativo..., loc. cit., pp. 1141 e segs..
no que toca aos regulamentos dos entes autnomos, porque viabilizam, de forma mais
adequada do que a lei, a tomada em considerao das diferentes especificidades regionais,
locais ou corporativas250.
A caracterstica da generalidade
que o acto
p.155
duo uma pessoa colectiva, uma empresa - e para resolver uma situao concreta, consumindo
nela os seus efeitos jurdicos.
Assim, se a Administrao defere ou indefere um requerimento que lhe foi dirigido por um
estudante, com vista a obter uma certa bolsa de estudo, est a decidir um caso concreto
relativo a um destinatrio determinado; mas j quando a Administrao, atravs de
regulamento, fixa as condies de concesso de bolsas de estudo aos alunos economicamente
menos favorecidos, ignora partida quais so ou sero os destinatrios efectivos desse
comando, que ir ser aplicado de todas as vezes que se tratar da concesso ou recusa dos
benefcios nele previstos - e, nessa medida, esse comando de natureza geral e abstracta251.
Mas, para alm de norma que , o regulamento uma norma jurdica: quer isto dizer que o
regulamento administrativo no um mero preceito administrativo (no sentido em que a
doutrina alem utilizava esta expresso): trata-se de uma verdadeira e prpria regra de direito,
que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaa de coaco e cuja violao leva,
em geral, aplicao de sanes, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar.
b) Do ponto de vista orgnico, o regulamento , por via de regra, ditado por um rgo de uma
pessoa colectiva pblica integrante da Administrao pblica.
Como sabido, certos rgos inseridos em pessoas colectivas pblicas que no integram a
Administrao Pblica executam tarefas materialmente administrativas. Ora, no seu mbito
necessitam amide de elaborar regulamentos - imagine-se, por exemplo, o regulamento de
acesso dos cidados em geral ao Plenrio da Assembleia da Repblica. Por outro lado, sucede
tambm frequentemente que certos servios, obras ou bens pblicos esto concedidos a
pessoas colectivas privadas e que a lei ou o acto ou contrato de concesso de acordo com a
lei, sujeita os utentes desses servios (obras ou bens pblicos s normas regulamentares por
eles fixadas 252. Pois bem, tambm os regulamentos de uns e outros desses rgos se
subordinam, entre outras regras, ao regime procedimental dos regulamentos (externos)
constante dos artigos 114. e segs. do CPA. (cfr., quanto s concessionrias, o artigo 2., n.
3, do CPA)
O mesmo ocorre em relao aos regulamentos das pessoas colectivas (privadas) de utilidade
pblica que, por lei, disponham da faculdade de elaborar regulamentos. E esse, por exemplo,
o caso das federaes desportivas detentoras do estatuto de utilidade pblica desportiva. Na
realidade, de acordo com o artigo 22., n. 1, da Lei n. 1/90, de 13 ( Janeiro (Lei de Bases do
Desporto), "o estatuto de utilidade pblica desportiva o instrumento por que atribuda a
uma federao desportiva a competncia para o exerccio, dentro do respectivo mbito de
poderes regulamentares, disciplinares e outros de natureza pblica, E segundo o n. 1 do
artigo 8. do D.L. n. 144/93, de 26 de Abril, alterado pelo D.L. n. 111/97, de 9 de Maio,
diploma que desenvolve os princpios da lei anteriormente referida, "tm natureza pblica os
poderes das federaes exercidos no mbito da regulamentao e disciplina das competies
desportivas, que sejam conferidos pela lei para a realizao
p.157
c) Em ltimo lugar, e como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento emanado
no exerccio do poder administrativo.
Este aspecto sobretudo relevante naqueles casos em que o rgo considerado no
exclusivamente rgo da Administrao - como sucede com o Governo e com as assembleias
legislativas regionais que, para alm de rgos administrativos, so tambm, como se no
ignora, rgos polticos e legislativos (cfr. CRP, artigos 197. a 201. e 227. e 229.,
respectivamente). Assim, s se pode tratar de regulamento administrativo nestes casos
quando o Governo ou as assembleias legislativas regionais tiverem actuado no desempenho
das suas atribuies administrativas, no j quando tiverem actuado como rgos legislativos
(a norma jurdica ser ento um acto legislativo).
Porque se trata do exerccio do poder administrativo, deve ter-se presente que a actividade
regulamentar uma actividade secundria, dependente e subordinada face actividade
legislativa - essa primria, principal e independente. Com efeito, e como j sabido da
disciplina de Direito Constitucional, enquanto a funo legislativa e a funo poltica so
funes primrias - dependem apenas da Constituio -, a funo administrativa e a funo
jurisdicional so funes secundarias, j que se submetem simultaneamente Constituio e
ao exerccio das funes poltica e legislativa 256.
33. Espcies
a) Do ponto de vista da relao dos regulamentos administrativos face lei, h que distinguir
duas espcies: os regulamentos
257 Sobre a relao entre os conceitos de inconstitucionalidade e ilegalidade, cfr., entre ns,
JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, pp. 323-332.
p.159
Suponhamos que uma lei estabelece que os alunos economicamente desfavorecidos podero
beneficiar de bolsas de estudo a conceder plos Servios Sociais da Universidade, nos termos
que estes, mediante regulamento, venham a definir. evidente que aquela norma s poder
ter efectiva aplicao aos casos concretos da vida real aps a elaborao de um regulamento
complementar, que estabelea as condies em que os interessados podem usufruir de tais
benefcios, os montantes das bolsas a atribuir, o elenco dos documentos que ho-de
acompanhar o pedido da bolsa, etc., etc..
o que se passa, por exemplo, com os regulamentos que as autarquias locais podem elaborar
no mbito da prossecuo das suas atribuies, exemplificativamente enunciado no artigo
13., n. 1, da Lei n. 159/99, de 14 de Setembro, competncia regulamentar essa com assento
constitucional CRP, artigo 241.).
p.161
por via administrativa: a sua misso , antes, estabelecer autonomamente a disciplina jurdica
que h-de pautar a realizao das atribuies especficas cometidas pelo legislador aos entes
pblicos considerados.
Os regulamentos independentes so, afinal de contas, expresso da autonomia com que a lei
quer distinguir certas entidades pblicas, confiando na sua capacidade de autodeterminao e
no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que tm
de lidar.
A classificao em apreo est hoje claramente reflectida no artigo 112., n.0 7 e 8, da CRP,
onde se l o seguinte:
"7. Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja
determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.
162
Quanto aos regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma
com os anteriores, so aqueles que disciplinam a vida quotidiana dos servios pblicos. Os
regulamentos que procedem em particular fixao das regras de expediente denominam-se
regulamentos procedimentais.
Por seu turno, os regulamentos de polcia so aqueles que impem limitaes liberdade
individual com vista a evitar que, em consequncia da conduta perigosa dos indivduos,
produzam danos sociais. Entre os inmeros exemplos de regulamentos de polcia, podem
referir-se os regulamentos de trnsito, os regulamentos sobre a instalao e funcionamento
de indstrias insalubres, ou ainda os regulamentos sobre utilizao de material elctrico 262.
163
c) Quanto ao mbito da sua aplicao, h que distinguir entre regulamentos gerais, locais e
institucionais.
Esta classificao tem um precedente histrico, que a velha distino da doutrina germnica
entre os regulamentos Administrativos e os regulamentos jurdicos263. Considerava-se que
s os regulamentos de tipo relacional tinham carcter jurdico ou, pelo menos, que s esses
eram juridicamente relevantes. porm, entende-se que tambm os regulamentos de
263 V. sobre o tema, por exemplo, FORSTHOFF, Droit Administrativa Alemanha, p. 218 e
seg.
164
organizao e de funcionamento podem ter, e muitas vezes tm, eficcia jurdica externa. A
classificao que h a fazer nos nossos dias, a dos regulamentos em internos e externos.
Levantam-se, a respeito desta classificao, dois problemas a que importa aqui aludir:
causa da especial dependncia em que o particular se encontra. Seria o caso dos alunos em
relao s escolas, dos doentes em relao aos hospitais, dos presos em relao s prises,
etc.265 Ora bem, estes regulamentos institucionais que regulam relaes especiais de poder
so regulamentos internos ou externos? H quem entenda que so internos, por no se
dirigirem a todos os cidados, em geral, mas apenas a alguns em especial
264 V. sobre o tema HARThUr MAURER, Droit Admiinistrative Alemanha, pp. 117-120;
entre ns, cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso, pp. 628-629, e, por ltimo, LUS S.
CABRAL DE MONCADA, As Relaes Especiais de Poder no Direito Portugus, in Revista
Jurdica da Universidade Moderna, n. 1, 1998, p. 181 e segs..
p.165
precisamente uns quantos que, por acto de admisso, ingressaram no interior de um crculo
restrito de pessoas sujeitas jurisdio prpria de certas autoridades administrativas,
submetidas a formas particulares de disciplina, etc.. Quanto a ns porm, no assim. Os
regulamentos de que se fala so externos, pois no projectam a sua eficcia apenas na esfera
jurdica de uma pessoa colectiva pblica ou, atravs do dever de obedincia hierrquica, nos
funcionrios pblicos ao seu servio: produzem tambm efeitos em relao a pessoas que so
sujeitos de direitos distintos da pessoa colectiva pblica em causa. Os alunos, os doentes, os
presos - no so elementos da Administrao, mas particulares que usam os seus servios;
no so meros "sbditos ou administrados", mas autnticos cidados, ainda que sofrendo esta
ou aquela limitao ou enfraquecimento dos seus direitos. Da que os referidos regulamentos
sejam, em face deles, externos, podendo ser por eles impugnados contenciosamente, se acaso
forem ilegais e ferirem, de forma constitucionalmente incomportvel, direitos subjectivos ou
interesses legtimos de qualquer indivduo nessa situao 267.
167
incerta qualquer distino apriorstica" entre ambas as figuras 271. Seja como for, vrios
foram sendo os critrios propostos pela doutrina para fazer a distino, e vamos dar aqui
deles breve notcia.
Um primeiro critrio, de que partia a escola clssica francesa (Carr de Malberg), assenta na
diferena entre princpios e pormenores - lei caberia a formulao dos princpios, ao
regulamento a disciplina dos pormenores. Mas o critrio vago, pois no permite traar com
rigor a distino entre princpios e pormenores; alm de que, como bom de ver, nada
impede que haja pormenores numa lei e princpios num regulamento.
Um segundo critrio - inicialmente utilizado pela escola alem de Direito Pblico e, entre
ns, sustentado por Marcelo Caetano 272 -, reconhecendo haver algumas afinidades no plano
material entre o regulamento e a lei, considera possvel distingui-los porque ao regulamento
falta a novidade, que caracterstica da lei. Os regulamentos complementares ou de execuo
Mas este critrio encerra tambm uma dificuldade - precisamente, a dos regulamentos
independentes ou autnomos. Estes no pressupem na sua base nenhuma lei, a no ser a lei
de habilitao. E, ao contrrio do que dizia Marcelo Caetano, no se destinam boa execuo
das leis j existentes nem dinamizao da ordem legislativa. So eles prprios
Quanto a ns, entendemos, hoje, luz dos dados do nosso direito positivo, que este ltimo o
critrio correcto.
273 Neste sentido, entre tantos, cfr. ANTONIOLLI KOJA, Allgeme Venvaltungsrecht, p.
155.
169
Apenas por aspectos orgnicos e formais , pois, possvel estabelecer a destrina entre lei e
regulamento. Portanto, luz do direito positivo vigente, lei todo o acto que provenha de um
rgo com competncia legislativa e que assuma a forma de lei, ainda que o seu alcance seja
estritamente individual ou contenha disposies de carcter regulamentar 276; regulamento
todo o acto dimanado de um rgo com competncia regulamentar e que revista a forma de
regulamento, ainda que seja independente ou autnomo e, por conseguinte, inovador 277.
b) legalidade: em regra 279, uma lei contrria a outra lei revoga-a, ou ento coexistem ambas
na ordem jurdica
170
' c)
Regra geral. - Por via de regra, a distino fcil de fazer, e reconduz-se distino entre
norma jurdica e acto jurdico.
171
mas o regulamento, como norma jurdica que , uma regra geral e abstracta, ao passo que o
acto administrativo, como acto jurdico que , uma deciso individual e concreta.
Tal como sucede relativamente lei, existem, excepcionalmente, regulamentos que pelo seu
contedo o no so, disciplinando um ou vrios casos concretos, e antes o so por revestirem
a forma que a lei para eles fixa 280. Exemplo: deciso administrativa de fuso de duas
autarquias locais tomada sob a forma regulamentar 281. Os regulamentos meramente formais
so tratados no plano processual e no plano da tutela jurdica dos seus destinatrios como se
de regulamentos propriamente ditos se tratasse282.
A norma jurdica geral, isto , define os seus destinatrios por meio de conceitos ou
categorias universais, sem individualizao de pessoas, e abstracta, isto , define as
situaes da vida a que se aplica tambm por meio de conceitos ou categorias. Pelo contrrio,
o acto administrativo individual, isto , reporta-se a uma pessoa ou a algumas pessoas
especificamente identificadas, e concreto, isto , visa regular uma certa situao bem
caracterizada.
Na maior parte dos casos, a distino feita nestes termos e fcil de aplicar. Por vezes,
contudo, torna-se muito difcil.
3) Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter
aplicao imediata numa nica situao concreta (por exemplo, a ordem dada por certa
Cmara Municipal aos habitantes de certa povoao para que hoje, por ter nevado, limpem a
rua em frente das suas casas): grande parte da doutrina considera haver aqui acto
administrativo; para ns, diferentemente, h norma, porque existe generalidade 283; o que
no h "vigncia sucessiva" (Marcelo Caetano), mas essa caracterstica, ao contrrio da
generalidade, no essencial ao conceito de norma jurdica 285.
285 Consideramos nestas lies como abstraco a indicao das situaes da vida a que a
norma pretende aplicar-se por meio de conceitos ou categorias universais, podendo isso
acontecer quer quando a norma visa disciplinar uma pluralidade indeterminada de situaes
da vida a que a norma pretende aplicar-se por meio de conceitos ou categorias universais,
podendo isso acontecer quer quando a norma visa disciplinar uma pluralidade indeterminada
de situaes do mesmo tipo ("sempre que no futuro acontecer que..."), quer quando a norma
visa regular uma nica situao concreta num momento dado. Se nesta ltima hiptese no
pudesse utilizar-se o conceito de abstraco, por se entender que incompatvel com o de
situao concreta da vida, ento votaramos claramente no sentido de a abstraco no ser um
elemento essencial do conceito de norma jurdica. Para ns, o essencial deste conceito est na
generalidade, isto , na no identificao dos destinatrios.
173
174
O fundamento do poder regulamentar pode ser encarado sob um triplo ponto de vista: prtico,
histrico e jurdico 286.
Administrao (e, sobretudo, pela Constituio do Ano VIII) o poder de, dentro de certos
limites
175
emanar regras jurdicas, ainda que secundrias ou de grau inferior ao das leis. Historicamente,
portanto, o poder regulamentar resulta dessa impossibilidade prtica de aplicao, na sua
pureza, do princpio da separao dos poderes.
No Estado Liberal de Direito, tal fundamento decorria quase sempre de uma delegao ou
autorizao dada caso a caso pelo Parlamento ao Governo. Este sistema correspondia
maneira mais fcil de conciliar as exigncias tericas que atribuam a faculdade de emanar
normas jurdicas gerais e abstractas ao Poder legislativo, com as exigncias prticas, que
reivindicavam a necessidade imperiosa de consentir alguma capacidade normativa rpida ao
Poder executivo. E ainda como sequela deste perodo que na Gr-Bretanha e nos Estados
Unidos da Amrica se qualificam os regulamentos administrativos como delegated legislation
(legislao delegada).
uma o fundamento do poder regulamentar em geral, e este radica na Constituio, dizendose, por isso, que o poder regulamentar no deriva da lei, antes assenta originariamente na
prpria Constituio; outra o fundamento de cada regulamento em particular, atravs da
exigncia de lei prvia para o exerccio do poder regulamentar, dizendo-se por isso que se a
lei no
cria o poder regulamentar, desempenha a funo de habilitao legal necessria para se dar
cumprimento ao princpio da primariedade ou da precedncia de lei. Como veremos de
seguida, face da Constituio no so admissveis regulamentos desprovidos de fundamento
legal, mesmo que se reclamem da ordem jurdica em geral ou dos princpios gerais de
direito288.
So eles:
Segundo alguns autores (Merkl, Forsthoff, Afonso Queir), esse poder deriva de um "direito
prprio" da Administrao, ou de um "poder inerente, institucional", ou ainda de um "poder
geral de soberania" pertencente Administrao Pblica
".
177
De novo surgem aqui as mesmas vozes proclamando "poderes inerentes", "direitos prprios",
e expresses semelhantes. E de novo nos parece que tais expresses constituem frmulas
vazias, que nada explicam.
Quanto a ns, o fundamento jurdico do poder dos rgos colegiais de fazerem o seu
regimento o poder de auto-organizao dos rgos colegiais, que uma condio "sine qua
non" do seu bom funcionamento.
Qualquer rgo colegial pode decidir como vai proceder neste ou naquele debate, nesta ou
naquela votao: e quem pode faz-lo em concreto, tambm h-de poder faz-lo em norma
geral e abstracta.
Os limites do poder regulamentar so, desde logo, aqueles que decorrem do posicionamento
dos regulamentos na hierarquia das fontes de direito 291:
a) Em primeiro lugar, os princpios gerais de Direito 292 - ou seja, e nas palavras de Afonso
Queir, "um conjunto de mximas ou directrizes jurdicaspr-estaduais, autnomas em
relao s decises do legislador constituinte e cuja validade e obrigatoriedade no depende
do facto de serem acolhidas na constituio escrita de um Estado que se diga Estado de
Direito" 293. So normas que "constituem um ncleo muito reduzido do universo jurdico" isto , e fundamentalmente, "preceitos ou mximas ligados Ideia de Direito e ao Princpio
da Justia" 294;
b) Em segundo lugar, a Constituio - que, como sabemos e melhor veremos adiante, contm
vrias regras sobre competncia e forma dos regulamentos administrativos, cuja
inobservncia gerar inconstitucionalidade dos mesmos.
Lei Fundamental, reserva o tratamento de certas matrias lei, evidente que a sua invaso
por via de regulamentos independentes determina, outrossim, a inconstitucionalidade dos
mesmos.
p.179
Estes princpios podem ser revogados por normas legais, pois tm a mesma posio
hierrquica delas, mas no podem ser derrogados directamente plos regulamentos299. "A
no observncia desta vinculao - di-lo Queir - importa "violao de lei" e consequente
anulabilidade ou no aplicao dos regulamentos" 300.
p.180
acto legislativo j que a lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos - a vertente do
princpio da legalidade que, como vimos, se costuma designar como Principio da preferncia
de lei.
301 Sobre estas vrias modalidades, cfr. GOMES CANOTILHO, Dire, Constitucional..., p.
733.
302 Neste sentido, v. PEDRO MELO / PEDRO AMARAL E Almeida Regime Jurdico da
Urbanizao e da Construo (Breve comentrio ao decreto-lei n. 555/99, de 16 de
Dezembro), Lisboa, 2000, p. 7, nota 2.
181
O princpio da legalidade seria contudo puramente formal se, em matrias importantes ainda
no reguladas por lei, o regulamento pudesse adiantar-se na respectiva disciplina jurdica307.
Da que, alm da prevalncia ou preferncia de lei, ele se manifeste igualmente sob outra
vertente muito importante: o Principio da reserva de lei.
Em primeiro lugar, que o poder regulamentar se no pode desenvolver naquelas reas que
constitucionalmente estejam reservadas lei (Principio da reserva material de lei) 308. Os
nicos
183
Parece-nos evidente que esta dupla exigncia constante da letra do mencionado preceito
desautoriza claramente a emanao de regulamentos totalmente independentes, isentos de
fundamento legal prvio. Pelo contrrio, os regulamentos independentes tambm esto
sujeitos ao princpio da legalidade, o que significa no existir exerccio do poder
regulamentar sem fundamento jurdico numa especfica lei anterior. A Constituio impe,
assim, um pressuposto legal, no sentido da exigncia de uma lei prvia para actuao do
poder regulamentar314. Por outro lado, reconhecer ao Governo uma competncia
O poder de emisso de regulamentos est, entre ns, repartido entre o Governo e mltiplos
rgos dos entes pblicos que constituem o aparelho administrativo318. Ora, embora,
pertenam ao mesmo nvel, encontramos entre os regulamentos uma subordinao
hierrquica ou, pelo menos, uma ordem de preferncias de aplicao 319.
185
mente, se tal reserva de regulamentao no ocorrer, deve admitir-se, uma vez que no se
estabelece na Constituio qualquer relao de supremacia dos regulamentos nacionais
relativamente aos regulamentos regionais, que os regulamentos regionais podem revogar os
regulamentos nacionais 320.
Por outro lado, dentro de cada autarquia, os regulamentos tm o mesmo valor, resolvendo-se
o eventual conflito pela prevalncia da norma posterior;
A esta limitao escapam, naturalmente, os regulamentos em relao aos quais a lei haja
concedido Administrao a faculdade de regular retroactivamente. Constitui igualmente
excepo o caso de o regulamento administrativo que se pretenda aplicar retroactivamente
consagrar um regime mais favorvel para os particulares;
g) Por ltimo, o poder regulamentar est sujeito a limites de competncia e de forma. Sendo a
Constituio e a lei que determinam a competncia dos rgos, sofrer de
inconstitucionalidade ou ilegalidade orgnica um regulamento editado por um rgo que no
disponha de poderes para tal.
Da mesma maneira, tendo poderes para editar regulamentos, o rgo competente est
vinculado s formas e
320 Sobre o ponto, cfr. RUI MEDEIROS / JORGE PEREIRA DA SILVA, Estatuto PollticoAdministrativo da Regio Autnoma dos Aores Anotado, Cascais, 1997, p. 97.
Vamos ver agora quem so os titulares do poder regulamentar - quem que tem competncia
para fazer regula mentos -, e a que forma ou formas devem submeter-se os regulamentos
administrativos.
a) Regulamentos do Governo. - Em relao competncia regulamentar da pessoa colectiva
Estado, interessa referir a competncia regulamentar do Governo. A este rgo supremo da
Administrao Pblica compete, nos termos do arat
199., alnea c), da CRP, "fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis" -, e,
bem assim, nos termos da alnea g) do mesmo preceito, "praticar todos os actos e tomar todas
as providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico-social e satisfao
das necessidades colectivas".
Em relao ao exerccio da competncia do Governo, a regra a de que ela h-de ser actuada
pelo Ministro da pasta respectiva, s intervindo o Conselho de Ministros quando a lei
expressamente o preveja.
p.187
Tem uma forma jurdica prpria, especial, prescrita por lei Ao contrrio do que sucede com
o decreto regulamentar E como a resoluo, raramente aprovada em Conselho de Ministros
324.
p.189
A CRP no define a forma que devem revestir os diversos actos dos rgos de governo
prprio das regies. Fazem-no, no entanto, os seus estatutos poltico-administrativos.
por um lado, ela permite, desde logo, que os regulamentos regionais de legislao nacional se
subtraiam ao disposto no artigo 112., n. 7, no invocando a lei precedente; alm disso, tais
"decretos simultaneamente regulamentares e legislativos, ao assumirem fora formal de lei,
deixam de estar subordinados prpria lei que regulamentam e, mesmo sem a derrogarem,
servem amide para estabelecer adaptaes em relao ao regime contido nessa lei. As
normas estatutrias criam uma categoria especial de regulamentos que no deve estrita
obedincia s "leis gerais emanadas dos rgos de soberania"" 328.
329 Sobre os regulamentos das autarquias locais, cf., por todos SRVULO CORREIA,
Legalidade e Autonomia..., pp. 261-280; cf. GOMES CANOTiLHO e VITAL MOREIRA,
Constituio..., p. 895PAULO OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo
pp. 608-611; e A. CNDIDO DE OLIVEIRA, Direito das autarquias, Coimbra, 1993, pp.
291-295.
p.191
Note-se que a concesso do poder regulamentar a uma autarquia habilita todos os seus
regulamentos, que s tm de invocar a lei que concede o poder regulamentar -334. Os
poderes regulamentares das autarquias no exigem, assim, uma lei prvia individualizada
para cada caso. Normalmente, os regulamentos locais so regulamentos independentes, em
que a lei habilitante a que define as atribuies de cada categoria de autarquias locais, bem
como o rgo competente para os emitir335 (definio da competncia subjectiva e objectiva,
nos termos do artigo 112., n. 8, 2a parte, da CRP).
A Cmara Municipal tem tambm, nos termos, entre outros preceitos, das alneas a), m), q),
s), ) do artigo 64., n. 1 da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, competncia para aprovar
regulamentos.
d) Finalmente, tm, nos termos das respectivas leis orgnicas ou estatutos, competncia
regulamentar os institutos pbli-
Tal como sucede em alguns pases - designadamente nos Estados Unidos da Amrica e em
Espanha339 -, tambm entre ns a lei contm vrias regras sobre a tramitao procedimental
da elaborao dos regulamentos externos da Administrao Pblica (cfr. CPA, artigos 114. e
segs.) 340
A razo de ser bsica desta regulamentao foi o de, como acentua Lus Fbrica, ser
dificilmente justificvel desde logo face CRP (cfr. n. 4 do artigo 267.), que restringe a
garantia de participao dos particulares ao procedimento de formao dos actos
administrativos, que entre a lei e o acto administrativo, cada qual com um procedimento
formalizado, pblico, empenhado na legitimao das decises tomadas, surja um domnio
regulamentar caracterizado pela informalidade, pelo secretsmo e, acima de tudo, pela afir-
340 Sobre a questo da bondade ou no de incluso no texto daquele diploma de regras com
esse jaez, cfr. por todos, LUS Fbrica Regulamento Administrativo, 5 do estudo colectivo
Procedimento Administrativo, in
341 Sobre o regime dos artigos 114 e segs., cfr., desenvolvidamente, ESTEVES DE
OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo, p. 510.
p.193
mao de um poder burocrtico, com evidente dficit de legitimao - tanto mais que tais
"terrenos intermdios" tm vindo a ganhar progressivo relevo, quantitativo e qualitativo 342.
No artigo 116, o CPA impe que todo o projecto de regulamento deve ser acompanhado de
uma nota justificativa fundamentada. Visa-se com esta norma "proporcionar ao rgo com
competncia regulamentar o conhecimento de todos os aspectos merecedores de ponderao
previamente adopo de determinada disciplina regulamentar, e, por outro,
p.195
40. Publicao
Dos regulamentos haver naturalmente que dar conhecimento a todos os seus destinatrios
potenciais. Na verdade, o princpio da publicidade dos actos de contedo genrico dos rgos
de soberania, das regies autnomas e do poder local uma exigncia do princpio do Estado
de direito democrtico - noutros termos: indispensvel que os cidados conheam e tenham
fcil acesso ao direito vigente e fiquem a saber das principais decises dos rgos do poder
poltico 351. Vejamos como.
351
352
p.196
Os regulamentos que devam ser publicados no "dirio da Repblica" iniciam a sua vigncia
na data que neles venha fixada ou, faltando tal fixao, cinco dias aps a publicao
(descontado o dia em que ocorra) para o Continente e dez dias depois para as Regies
Autnomas da Madeira e Aores (cfr. artigo 2. da lei n. 74/98, de 11 de Novembro.
p.197
A modificao e a suspenso dos regulamentos por parte dos rgos de que dimanam deve
respeitar, de acordo com o princpio do paralelismo das formas, um processo idntico ao da
sua elaborao, com excepo naturalmente das que no tenham razo de ser para o acto
suspensivo ou modificativo 355.
Por outro lado, a modificao e a suspenso dos regulamentos, tal como a sua revogao,
podem tambm ser efectuadas pelo legislador, segundo o princpio de que nada vedado
lei, no que toca criao de normas, ressalvando-se os limites constitucionais 356.
Tal como sucede relativamente revogabilidade dos regulamentos de execuo (cfr. CPA,
artigo 119., n. 1), no h seno um limite modificabilidade e suspensividade dos
regulamentos: quando elaborados em consequncia de expressa obrigao imposta pela lei
Administrao, esta no pode modific-los sem, concomitantemente, editar novas regras e,
por maioria de razo, no poder, pura e simplesmente, suspend-los.
A Administrao pode modificar, suspender ou revogar os regulamento anterior por via geral
e abstracta.
355
v AFONSO
p.198
A que se deve esta proibio, que parece contrariar o princpio de que quem pode o mais
pode o menos?
Com efeito, parece contraditrio permitir a derrogao para todos os casos possveis, de um
regulamento com carcter geral e, inversamente, impedir a sua derrogao para um caso s
359. Ou, parafraseando Afonso Queir, como se pode entender que dois actos da
Administrao, um geral e outro particular, praticados pela mesma autoridade e com a mesma
forma, tenham um valor jurdico diferente? 360
A que nos parece mais convincente a que radica a explicao da regra da inderrogabilidade
singular dos regulamentos no principio da legalidade da Administrao. Ou seja: a
Administrao est, efectivamente, submetida a todo o ordenamento jurdico e, portanto,
tambm s regras que ela prpria elabora. Logo, os regulamentos no teriam sentido ou
funo se a Administrao, por qualquer dos seus rgos, a comear
p.199
- caducidade;
- revogao;
- deciso contenciosa.
Analisemo-las sucessivamente
c) O regulamento cessa ainda a sua vigncia por caducidade quando for revogada a lei que se
destinava a executar sem que esta tenha sido substituda por outra 366. No caso de
substituio da lei, subsistir o regulamento at que um novo regulamento seja elaborado na
parte em que se mostrar materialmente conforme disciplina instituda pela lei nova367.
2 Revogao. - O regulamento tambm deixa de vigorar noutro tipo de casos, em que um acto
voluntrio dos poderes
p.201
a) Revogao, expressa ou tcita, operada por outro regulamento, de grau hierrquico e forma
idnticos;
p.202
Por outro lado, exige o n. 2 do mesmo artigo 119, que nos regulamentos se faa sempre
meno especificada das normas revogadas, exigncia esta que pretende combater a prtica
das revogaes implcitas no domnio da actividade regulamentar da Administrao Pblica
372. Esta prtica realmente de proscrever em homenagem segurana jurdica, j que
revogao tcita coloca sempre inmeras dvidas quanto
sua extenso 373.
374 V., por exemplo, o nosso Direito Administrativo, IV, Lies Lisboa
1988, pp. 263 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Justia Administrativa (lies( , pp. 100 e
segs.; JOO CAUPERS, Direito Administrativo, pp. 177 e ESTEVES DE OLIVEIRA, A
impugnao e anulao contenciosa dos regulamentos, in RDP, I, n. 2, pp. 7 e segs.; Idem,
Direito Administrativo, , 151T JOO RAPOSO, Sobre o contencioso dos regulamentos
administrativos RDP, IV, n. 7, 1990, pp. 27 e segs.; J. M. FERREIRA DE Almeida
3.
O ACTO ADMINISTRATIVO
p.205
Na segunda fase, que comea a partir do ano VIII (Consttuio do Frimrio, de 15 de
Setembro de 1799 - responsvel pela criao do Conselho de Estado), a noo de acto
administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto , para definir as
actuaes da Administrao Pblica submetidas ao controle dos tribunais administrativos submetidas, precise-se, no plano da estrita destruio jurdica: tratava-se, no essencial, de
aniquilar actos ablativos que exorbitavam das fronteiras que a superioridade da lei assinava
Administrao Pblica 379. O acto administrativo passou assim a ser um conceito ao servio
do sistema de garantias dos particulares380.
Por esta razo que ainda hoje muitos autores, sobretudo em Frana, incluem a teoria do acto
administrativo no captulo relativo ao
contencioso administrativo.
380 Sobre a evoluo do conceito de acto administrativo no direito francs, v entre outros,
JEAN RiVERO / JEAN WALINE, Droit adminitratf pp 119 e segs., e LAUBADRE /
VENEZIA / GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, l, 13 ed, Pans, 1994, p. 279 e segs;
FRANoiS BURDEAU, Histoire du droit administratif Paris, 1995, passim.
p.206
Ainda hoje o conceito de acto administrativo desempenha esta importante funo de delimitar
comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa, designadamente atravs do meio
processual do recurso contencioso de anulao.
Mas o conceito de acto administrativo no preenche apenas a mencionada funo. A par dela,
cumpre tambm Uma funo substantiva e uma funo procedimental 383. Que significam
estas?
383 V., desenvolvidamente, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca.... pp. 454 e segs..
p.207
E, por outro lado, esta a funo procedimental: quando a Administrao estiver perante uma
situao de facto ou de direito que lhe demande a prtica de um acto com as caractersticas
correspondentes s da noo de acto administrativo constante do artigo 120. do CPA (noo
esta que adiante analisaremos detidamente), deve ater-se disciplina neste diploma fixada
para o preparar, praticar, e exteriorizar; e, bem assim, quando estiver perante um acto j
praticado com essas caractersticas, deve tambm actuar, em sede da sua manuteno,
revogao, e execuo, conforme se determina
no CPA387. Por outras palavras, como diz V. Pereira da Silva o acto administrativo releva
"do ponto de vista procedmental, dado que se trata de uma forma de actuao que praticada
no decurso de um procedimento (que pode ser mais ou menos extenso, consoante os casos,
mas que, como regra, ter de existir), no qual os particulares so chamados a participar (...)"
388. Em suma, o acto administrativo est, normalmente, ligado noo de procedimento.
acto administrativo
Entre meados e fins do sculo XIX surge o conceito de acto administrativo com a funo que
descrevemos - primeiro em Frana, depois na Alemanha, na Itlia e na generalidade dos
pases que sofreram a influncia do sistema administrativo de tipo francs.
Assim, h quem entenda que so actos administrativos apenas os actos jurdicos, e quem
entenda que o podem ser tambm as operaes materiais ou os meros factos involuntrios
387 V. ESTVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,
Cdigo do Procedimento Administrativo, p. 549.
388 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca..., p. 435.
p.209
por particulares; h quem defenda que possvel construir uma noo material de acto
administrativo e h quem defenda que isso impossvel; h quem sustente que s acto
administrativo o acto que versa sobre uma situao individual num caso concreto e h quem
sustente, sobretudo em Frana, que tambm o so os regulamentosw.
que so hoje, entre ns, verdadeiros tribunais inseridos na organizao do poder judicial (cfr.
Constituio, artigo 209., n. 1, alnea b), e 212.).
- um acto decisrio;
Se agora juntarmos estes elementos numa definio, poderemos dizer o seguinte: o "acto
administrativo" o acto juridico unilateral praticado, no exerccio do poder administrativo,
por um rgo da Administrao ou por outra entidade publica ou privada para tal habilitada
por lei, e que traduz uma deciso tendente a produzir efeitos jurdicos sobre uma situao
individual e concreta.
Esta definio, que uma definio doutrinria, corresponde, no essencial, noo legal de
"acto administrativo que actualmente temos no artigo 120. do CPA. Diz-se que, "para os
efeitos da presente lei, consideram-se actos admiinistrativos as decises dos rgos da
Administrao que ao abrigo de normas de direito pblico visam produzir efeitos' jurdicos
numa situao individual e concreta"390.
390 Especificamente sobre este conceito, cfr., entre ns, FREITAS AMARAL, O Regime do
acto administrativo, in O Cdigo do Procedimento Administrativo, 1992, pp. 101 e segs;
MARCELO REBELO DE SOUsa Regime do acto administrativo, in Dirieto e Justia, VI, pp.
39 e segs; Paulo
p.211
Analisemos agora a nossa definio, referindo cada um dos seus elementos, para vermos o
que cabe no conceito de acto administrativo e o que fica excludo desse conceito.
Em primeiro lugar, o acto administrativo um acto jurdico, ou seja, uma conduta voluntria
produtora de efeitos jurdicos. Dentro dos factos jurdicos em sentido amplo figuram vrias
realidades e, nomeadamente, os actos jurdicos391. O acto administrativo , pois, um acto
jurdico.
391 Sobre o conceito e classificaes dos factos jurdicos, cfr., entre ns, por exemplo,
MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relao jurdica, II, Coimbra, 1992 (7
reimpresso), p. 1 e segs.; INOCNCIO GALVO TELS, Manual dos Contratos em Geral,
reimpresso, pp. 13-15. Na doutrina Administrativa portuguesa, cfr. ROGRIO SOARES,
Direito Administrativo, PP 3 e segs; SRVULO CORREIA, Noes de Direito
Administrativo, I, p. 258 e gs; e ESTEVES DE OLIVEIRA, Direio Administrativo, I, pp. 373
e segs..
Sendo o acto administrativo u acto jurdico, so-lhe em regra aplicveis os princpios gerais
de direito referenta aos actos jurdicos em geral.
Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio, isso
significa que fica de fora do conceito, sob este aspecto:
Em segundo lugar, o acto administrativo um acto unila teral. Reporta-se esta caracterstica a
uma classificao conhecida dos actos jurdicos em actos unilaterais e actos bilaterais394.
394 V., entre ns, por exemplo, CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, 4
edio, Coimbra, 1995 (mas 1962), pp. 517-520;
p.213
Ao dizer que o acto administrativo unilateral, pretende referir-se que ele um acto jurdico
que provm de um autor cuja declarao perfeita inependentemente do concurso de
vontades
de outros sujeitos.
O que acaba de se referir no quer dizer que no haja actos bilaterais em Direito
Administrativo. H, designadamente, os contratos administrativos (cfr. CPA, artigos 178. e
segs.), mas estes so uma figura distinta da do acto administrativo, e que estudaremos
adiante.
394PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3 edio, Coimbra, 1985, pp. 379 e segs; e
MENEZES CORDEIRO, Tratado..., 1-1, PP 253 e segs.
p.214
Em terceiro lugar, caracterstico do acto administrativo que ele deve ser praticado no
exerccio do poder administrativo ("puissance publique").
p.215
398 Tenha-se contudo presente que os actos plos quais a Administrao Pblica qualifica
certos bens seus como bens do domnio pblico, assim como os actos plos quais ela delimita
esses bens em confronto com bens particulares, no podem ser apreciados plos tribunais
administrativos (ETAF, artigo 4., n. 1, alnea e)).
Significa que se trata de um acto praticado ou por une rgo da Administrao Pblica em
sentido orgnico ou, por outro lado, por um rgo de uma pessoa colectiva privada ou por um
rgo do Estado no integrado no poder execu tivo, por lei habilitados a praticar actos
administrativos.
p.217
Assim, na exacta medida em que tais entidades possam por lei praticar tais actos, estes sero
administrativos e, por conseguinte, esto sujeitos quer a impugnao contenciosa junto dos
tribunais administrativos, quer ao regime procedimental e substantivo delineado no CPA.
b) Por outro lado, so tambm, por fora da lei, actos administrativos, embora no provenham
de rgos da Adnininistrao Pblica em sentido orgnico, certos actos jurdicos-pblicos
praticados por rgos do Estado no pertencentes ao poder executivo, ou seja, rgos
integrados no poder modrador, no poder legislativo ou no poder judicial.
O artigo 26., n. 1, alneas b), c) e d), do ETAF admit recurso de actos de vrios rgos do
Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial para o
Supremo Tribunal Administrativo 405 /406.
Por outro lado, nos termos do n. 1 do seu artigo 2., do CPA aplica-se directamente "aos
actos em matria adminis trativa praticados plos rgos do Estado que, embora no
integrados na Administrao Pblica, desenvolvam funes materialmente administrativas".
Todavia, deve entender-se embora a lei no o diga - que a mencionada aplicao mesmo com
adaptaes, pode no ter lugar se a isso se opuserem princpios mais fortes, decorrentes da
natureza, dos fins ou das exigncias prprias da misso fundamental dos poderes do Estado
que praticarem tais actos407.
405 Algumas das entidades referidas neste preceito so manifestamente rgos do poder
administrativo, ainda que independentes, pelo que no precisavam de figurar nesta lista: o
caso do Provedor de Justia, ( Conselho Superior de Defesa Nacional, do Procurador-Geral
da Repblica e do Conselho Superior do Ministrio Pblico
406 Mas, por outro lado, o mesmo ETAF exclui da jurisdio dos
tribunais administrativos, os "actos em matria administrativa dos tribbunais judiciais" e os
"actos relativos ao inqurito e instruo criminal e ao exerccio da aco penal" (cfr. artigo
4., n. 1, alneas c) e d)).
p.219
Tal sujeitos a recurso contencioso para os tribunais administrativos 410. por exemplo o
Presidente da Repblica demite ilegalmente um funcionrio da Presidncia; a mesa da
Assembleia da Repblica promove ilegalmente um funcionrio dos seus servios
admimistrativos; um juiz aplica uma pena disciplinar a um funcionrio judicial. Ser Possvel
aos interessados recorrer contenciosamente destas decises ilegais? Sero elas actos
administrativos?
Mas as concepes foram evoluindo: de um lado, comeou a parecer intolervel num Estado
de Direito que actos jurdicos de diversos rgos do Estado no pudessem ser objecto de
recurso contencioso para garantia dos particulares; de outro lado, comeou primeiro a
duvidar-se, e depois a contestar-se aberta e convictamente, que os tribunais administrativos
fossem mesmo rgos do Poder Executivo, e surgiram as primeiras aproximaes a uma
viso mais "judiciria" desses tribunais.
De tudo resultou que certas leis, como, actualmente, j vimos, o ETAF, foram admitindo
recurso contencioso contra determinadas categorias de actos administrativos emanados de
rgos no administrativos
do Estado.
Por ltimo, cabe referir que no so actos administrativos, por no provirem de um rgo da
Administrao Pblica
408 Sobre esta matria, cfr., entre ns, o estudo de jurisprudncia critica de ESTEVES DE
OLIVEIRA, Reflexo sobre o conceito de acto administrativo:
apontamento para o estudo do regime jurdico substantivo e contencioso dos actos
materialmente administrativos praticados por rgos polticos, parlamentares e jurisdicionais
e por entes privados, in RDA, 1982, pp. 285 e segs..
p.220
Nestes casos, se um indivduo sem qualquer vncul com a Administrao se faz passar por
rgo desta e pretend praticar actos administrativos, trs consequncias jurdicas decorrem
da: a primeira que tais actos no valem como actos administrativos (no provindo de um
rgo administrativo falta-lhes um elemento essencial para que sejam actos admi nistrativos,
pelo que so inexistentes) 409; a segunda que o autor deste tipo de actos pratica o crime da
usurpao de funes, ficando sujeito a responsabilidade penal 410; e a terceira que o mesmo
indivduo se constitui em responsabilidade civil nos termos gerais de direito, para com as
vtimas do seu embuste, cabendo-lhe indemnizar todos os prejuzos que por esse facto tiver
causado a outrem411.
p.221
(2) Ou se quis ir mais longe, recortando entre a massa dos actos da Administrao uma
categoria nova, denominada deciso, o que implica que nem todos os actos jurdicos
praticados no exerccio de um poder administrativo e que visem produzir efeitos jurdicos
numa situao individual e concreta so actos administrativos, s o sendo de entre esses, os
que corresponderem a um conceito estrito de deciso, quer dizer, a uma estatuio ou
determinao sobre uma certa situao jurdico-administrativa.
Teleologicamente, por outro lado, s tem sentido subimeter aos regimes procedimental e
substantivo do acto adm nistrativo do CPA - cujo escopo fundamental , a par de garantir a
conveniente prossecuo do interesse pblico, assegurar uma proteco adequada das
posies jurdicas dos particulares - condutas administrativas susceptveis de definir, por si
ss, imediata ou potencialmente, a esfera jurdica dos particulares, ou, por outras palavras,
condutas idneas para "produzir uma transformao jurdica externa" 413.
considerar como administrativos actos jurdicos (do tipo das requisies, das propostas, das
informaes, dos
413 V. ROGRIO SOARES, Acto Administrativo, in Scenta Iuridica tomo XXXIV, n.0
223-228, 1990, p. 30.
p.223
pareceres prprio sensu, etc.) a que no tem sentido aplicar-se, por no tocarem as esferas
jurdicas dos particulares, o regime substantivo e procedimental (e, bem assim, processual),
da categoria do acto administrativo.
Duas notas mais. Por um lado, so decises tanto as pronncias da Adnistrao proferidas em
inteira subordinao lei como as que revelam a presena de uma opo discricionria dos
respectivos autores.
Por outro lado, tanto deciso a pronncia agressiva da esfera jurdica dos particulares (v.g.,
a deciso de expropriar um terreno), como a atributiva de vantagens ou prestaes (v.g., a
atribuio de uma licena ou autorizao). Tambm o segundo tipo de casos, a
determinao unilateral da Administrao que estabelece se, de acordo com a lei ou
regulamento aplicvel, o particular tem direito (e em que medida referida prestao 421.
Claro, por exemplo, que o destinatrio de uma autorizao administrativa no fica obrigado a
desenvolver a actividade autorizada. Pode no o fazer Mas isso em nada afecta o carcter
decisrio do acto, uma vez que este j ntroduziu a alterao na esfera jurdica particular:
autorizou o exerccio de um direito ou de uma faculdade que at a no poderia ter lugar 422.
p.225
53. Idem: f) Acto produtor de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta
Este ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino
entre os actos administrativos que tm contedo indivdual e concreto, e as normas jurdicas
emanadas da Administrao Pblica, nomeadamente os regulamentos, que, como vimos j,
tm contedo geral e abstracto.
Tem havido dvidas na doutrina sobre a melhor maneira de referir esta caracterstica do acto
administrativo como acto necessariamente debruado sobre uma situao individual e
concreta.
Marcello Caetano, nas primeiras edies do seu Manual de Direito Administrativo, definia o
acto administrativo como sendo aquele que, alm de outros elementos, consistia na aplicao
da lei a um caso concreto 423. Mas ele prprio, nas ltimas edies do Manual, criticou esta
definio, dizendo que ela era incorrecta, na medida em que no abrangia todas as hipteses
de actos administrativos424. Com efeito, se, nalguns casos, designadamente nos actos
administrativos vinculados, do que se trata de aplicar a lei aos casos concretos, j nos casos
de actos discricionrios, em rigor, no se trata de aplicar a lei ao caso concreto, mas, antes, de
exercer poderes legais. Porque a lei, por definio, no poder discricionrio, no contm em si
mesma a soluo legal aplicvel ao caso concreto. Trata-se de exercer um poder legal para
resolver um caso concreto, mas a soluo do caso no resulta de um mecanismo lgico de
aplicao da Lei - isto , de ajustamento de um modelo abstracto a uma hiptese concreta
susceptvel de nele ser subsumida -, resulta, sim, da deciso escolhida pela Administrao
para aquele caso.
Foi justamente em funo deste aspecto que Marcello Caetano abandonou a definio de acto
administrativo como "acto de aplicao
p.226
da lei ao caso concreto", optando pela ideia de "produo de efeitos jurdicos num caso
concreto" 425.
que o acto administrativo aquele que produz efeitos jurdicos num caso concreto. Ora, esta
maneira de dizer tambm no correcta, porque basta, por exemplo, que um acto
administrativo esteja sujeito a uma condio suspensiva para no produzir efeitos jurdicos
at que se verifique a condio - e nem por isso deixa de ser, ab intio, um acto
administrativo.
O que interessa no o facto de o acto, uma vez praticado, estar ou no a produzir efeitos: o
que interessa que ele vise ou tend produzir efeitos, ainda que de momento no os esteja a
produzir por estar, por exemplo, sujeito a uma condio suspensiva ou a um termo inicial.
Parece, pois, mais correcto dizer que o acto administrativo aquele que tende a produziir
determinados efeitos jurdicos.
E porqu? Para frisar, mais nitidamente, o contraste entre os actos normativos - leis,
regulamentos, etc.. Se a norma jurdica se define como regra geral e abstracta, o acto
administrativo deve definir-se como deciso individual e concreta.
p.227
por norma o acto administrativo versa sobre uma situao individual e concreta426: por isso,
um (pretenso) acto administrativo que no contenha em si mesmo a individualizao do
destinatrio a que se aplica e do caso sobre que versa no deve valer, perante a ordem
jurdica, como acto administrativo ou plo menos como acto vlido e eficaz 427.
'O Direito uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicao
prtica: por isso, entendemos que a referncia, na definio de acto administrativo, a
produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual e ainda mais importante e
significativa do que a referncia ao caso concreto. Se uma das duas tivesse que ser suprimida,
a primeira que devia, a nosso ver, ser mantida.
O mesmo entendiam, em tempos j distantes, Duguit e Jze, para quem o acto administrativo
ou se destinava a "criar uma situao juridica subjectiva" ou funcionava como "condio de
aplicao a um indvduo de determinados poderes ou de um estado legal" 428. E o mesmo
entendia tambm, j mais recentemente, para referir outro ilustre nome da cincia
jusadmmistrativista europeia, Forsthoff, para quem "o acto administrativo se aplica a uma
situao particular e concreta; ele ou a regula ou a cria. No contm disposies gerais" 429.
427 Coerente e correctamente, o artigo 123., n. 2, alnea b), do CPA exige, como requisito
essencial, que do acto administrativo (que tenha um destinatrio ou destinatrios) conste
sempre "identificao adequada do destinatrio ou destinatrios. A identificao adequada
pressupe, em princpio a indicao do nome e morada respectivos.
lativos (v. Constituio, artigo 112., n. 1), quer os regulamentos, que so actos normativos
praticados por rgos da prpria Administrao Pblica
Em Frana no se pensa assim. A doutrina gaulesa elabora um conceito mais amplo de acto
administrativo e depois distingue, dentro do acto administrativo, os actos regulamentares
(ddsions rgiementaires) e os actos individuais e concretos (actes individueis ou actes
particuliers). Isto, porque a lei francesa assim o impe 430.
Em Portugal, a lei no segue esse caminho: distingue-se por um lado, os actos genricos da
Administrao e, por outro, os actos individuais e concretos: e s estes so considerados actos
administrativos431.
Na maioria dos casos no uma distino difcil de fazer Mas, por vezes, surgem
dificuldades prticas de aplicao. Vamos examinar algumas.
a) Em primeiro lugar, deparamos com os chamados "actos colectivos", isto , os actos que
tm por destinatrio um conjunto unificado de pessoas.
430 V., por exemplo, JEAN RIVERO /JEAN WALINE, Droit admt. tratif, cit., p. 84; e
MARTINE LOMBARD, Droit Administratif, pp. 1 segs..
4311 Ver o ETAF, artigos 26. e 51.. Sobre o conceito de "norma jurdica" segundo o
Tribunal Constitucional, ver, por exemplo, o Acrdo n. 26/85, no DR, I, de 26-4-85, e o
acrdo n. 156/86 DR, II, de 26-7-86. Na doutrina publicista, cfr., por ltimo, Gomes
CANOTILHO, Direito Constitucional..., p. 822 e segs..
p.229
Em rigor, portanto, sob a aparncia externa de um acto dirigido a vrias pessoas, o que na
realidade existe na ordem jurdica so tantos actos administrativos quantas as pessoas
abrangidas pela dissoluo.
Tambm neste caso, sob a aparncia de um nico acto administrativo, o que existe, na
realidade, so vrios actos administrativos: so tantos actos administrativos quantos os
p.230
Aqui tambm no h qualquer norma jurdica, o que existe um conjunto, um feixe de actos
administrativos indivi duais e concretos. A nomeao de vinte funcionrios no uma norma
jurdica geral e abstracta, um conjunto de vintl nomeaes de funcionrios pblicos e, por
conseguinte, Um conjunto de vinte actos administrativos, sujeitos ao regim estabelecido no
CPA.
Por exemplo, juntam-se vinte pessoas a ver uma determinada montra, numa rua da Baixa de
Lisboa. Vem um agente da polcia e diz: "fazem favor de dispersar!". Trata-se de uma ordem
policial dada em termos gerais a vinte pessoas, mas sabe-se perfeitamente a quem se aplica.
Ora bem, estes actos gerais tambm no devem ser considerados como actos genricos. No
so normas jurdicas. so ordens concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas, ou
imediatamente determinveis. So um feixe de actos administrativos, que se reportam a
vrias situaes individuais e concretas.
p.231
pela circunstncia de, ao tempo, o direito portugus no admitir recurso contencioso dos
regulamentos da Administrao central: negar a possibilidade de recorrer daquele decreto-lei
era impedir os interessados de se defenderem nos tribunais contra uma alegada ilegalidade
que os prejudicava grandemente. Hoje, porm, uma vez que tambm os regulamentos do
poder central so susceptveis de impugnao directa perante os tribunais administrativos
(cfr. LEPTA, artigo 63.), o problema no pode
deixar de ser visto a outra luz.
Em nossa opinio, o citado Decreto era claramente uma norma jurdica, e no um acto
administrativo ou um conjunto unificado de actos administrativos, porque era um diploma
que estabelecia uma regra de conduta geral e abstracta: impunha determinada obrigao a
todos os produtores de leite da Ilha da Madeira. Os destinatrios e a situao em que se
encontravam eram definidos por conceitos universais (produtores, leite, etc.), sem qualquer
individualizao ou identificao de nomes e
moradas.
Mesmo que se considerasse no haver neste caso abstraco, por se estar perante uma
situao concreta, a verdade que havia generalidade,
p.232
e, como j dissemos noutro lugar, esta suficiente para a caracteriza de um dado comando
como norma jurdica.
do acto administrativo assim definido que vamos passar a tratar daqui por diante. Ele , a
nosso ver, uma figra central, fundamental e paradigmtica do Direito Administra-
p.233
O acto administrativo - como acto unilateral de autoridade praticado pela Administrao para
decidir situaes individuais em casos concretos - , efectivamente, a grande novidade que o
Direito Administrativo traz ordem jurdica. De facto, normas jurdicas e contratos j eram,
h muito tempo, figuras habituais no mundo do direito; e o direito privado conheceu desde
sempre a figura do acto jurdico unilateral. Agora, repete-se, o acto unilateral de autoridade,
esse, que uma figura tpica do Direito Administrativo, e para reagir contra ele - se for
ilegal, se violar posies jurdicas subjectivas dos particulares - que existe um remdio
especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos
particulares ou os seus interesses legtimos, que o recurso contencioso de anulao.
Esta parelha - acto administrativo / recurso contencioso de anulao - , pois, uma pedra
angular do Direito Administrativo. O Direito Administrativo nasceu precisamente como
dissemos, para garantir aos particulares a possibilidad de recorrerem aos tribunais contra os
actos administrativos ilegais que os prejudicassem. E embora actualmente o Direito
Administrativo tenha uma funo muito mais ampla e diversificada - quer como garantia de
recurso contra outros comportamentos, quer como sistema que comporta outras garantias para
alm do recurso contencioso -, no h dvida que o recurso contencioso contra os actos
administrativos continua a ser a arma jurdica mais utilizada plos particulares face s
ilegalidades da Administrao.
Na sua dissertao de doutoramento j vrias vezes citada Vasco Pereira da Silva contesta o
entendimento tradicional do acto administrativo como figura central e paradigmtica do
Direito Admimistrativo (Em busca do acto administrativo perdido Almedina, Coimbra, 1996,
pois Segundo este autor, a doutrina clssica deve ser repudiada, porque:
No exacto, antes de mais, que o conceito de acto administrativo prprio do Estado Liberal
fosse um conceito autoritrio: os trs exemplos dados por Vasco Pereira da Silva (Otto
Mayer, Hauriou e Guiccif
p.235
Por outro lado, a figura do acto administrativo - como acto unilateral de autoridade da
Administrao - completamente independente dos regimes polticos vigentes nos vrios
pases: o conceito de acto administrativo o mesmo nos regimes pr-liberais, autoritrios e
democrticos. O seu regime jurdico e as garantias dos particulares contra os actos ilegais
que variam conforme o Estado seja mais ou menos liberal, mais ou menos democrtico.
Alis, definido como o definimos, o acto administrativo nada tem de autoritrio: esta
acusao a dada altura transferida por Vasco Pereira da Silva para o conceito mais forte de
"acto definitivo e executrio". Mas tambm quanto a este ponto no em grande parte
procedente a tese de Vasco Pereira da Silva.
Outra ordem de consideraes a respeitante ao papel do acto administrativo na dogmtica
do Direito Administrativo moderno. Vasco Pereira da Silva tem alguma razo quando
sustenta que o acto administrativo no pode ser o conceito central da nossa disciplina, em
termos de se fazer dele o pivot em torno do qual gira e se constri toda a teoria geral
do Direito Administrativo. J no tem razo, parece-nos, quando d a entender que Marcello
Caetano e ns prprios preconizamos tal concepo.
p.236
Marcello Caetano - que, na sequncia do seu Tratado elementar de 1944, adoptou a tcnica da
"relao jurdica" para construir a teoria geral do Direito Administrativo portugus, muito
antes, portanto de Vasco Pereira da Silva - evoluiu a partir de 1968 (8a ed. do Manual para
um plano de exposio do Direito Administrativo que de modo nenhum se pode considerar
confinado ao "acto administrativo" (Introduo, Organizao Administrativa, Actividade
Administrativa, e Garantias da Legalidade e dos Administrados). O mesmo se diga, mutatis
mutandis, do plano do nosso Curso de Direito Administrativo.
Por ltimo, tenha-se presente que, se a doutrina clssica do Direito Administrativo europeu
continental, incluindo a portuguesa, deu um maior relevo e extenso ao estudo e explanao
das figuras do acto administrativo e do recurso contencioso de anulao, no foi por partir de
concepo "autoritria" do Direito Administrativo, mas, pelo contrrio motivada por uma
preocupao liberal ou democrtica de garantia dos particulares: estudou-se e ensinou-se
mais desenvolvidamente as figuras que poderiam ser potencialmente mais perigosas para os
direitos individuais dos cidados (acto definitivo e executrio) ou que melhor o poderiam
proteger contra as agresses da sua esfera jurdica (recurso contencioso de anulao).
Mesmo entre os autores que tm idntica viso aCerca do conceito de acto administrativo,
so bastante vivas as divergncias de opinio sobre a sua natureza jurdica
438 Sobre a nossa crtica definio de acto administrativo proposta por VASCO PEREIRA
DA SILVA, cfr. Apreciao da dissertao..., pp 276 e segs..
p.237
Para uns, o acto administrativo tem carcter de negcio jurdico, e deve por isso ser entendido
como uma espcie do gnero negcio jurdico - o negcio jurdico-pblico -, a par da outra
espcie, sua irm, do negcio jurdico privado.
Para uma terceira corrente de opinio, enfim, o acto administrativo no pode ser assemelhado
- por muitas analogias que porventura existam, em aspectos pontuais - nem ao negcio
jurdico, nem sentena, e portanto deve ser encarado como possuindo natureza prpria e
carcter especfico, enquanto acto unilateral de autoridade publica ao servio de um fim
administrativo.
Em nossa opinio, a posio mais correcta a terceira, embora com matizes que preciso
introduzir-lhe.
Antes de mais, temos para ns que o regime jurdico estabelecido pela lei e adoptado pela
jurisprudncia para o acto administrativo (entre ns e no estrangeiro) no , nos seus traos
essenciais, susceptvel de ser reconduzido em bloco nem ao regime caracterstico do negcio
jurdico, nem ao regime tpico da sentena.
Por outro lado, h tambm diferenas de fundo a sub nhar entre a sentena e o acto
administrativo: se ambos so actos umilaterais de autoridade pblica que tendem a produzir
efeitos juridicos sobre situaes individuais e concretas, a verdade que a sentena
prossegue um fim de justia, ao passo que o acto administrativo visa um fim administrativo; a
sentena traduz o exerccio do poder judicial no desempenho da funo jurisdcional, o acto
administrativo traduz o exerccio do poder executivo no desempenho da funo
administrativa; a sentena visa solucionar um conflito de interesses em litgio, o acto
administrativo visa prosseguir o interesse pblico ainda que com respeito plos direitos
subjectivos e interesses legtimos dos particulares; a sentena pe termo a uma imcerteza de
facto ou de direito, definindo com fora de verdade legal a situao das partes em termos
imodificveis, o acto administrativo exerce competncias conferidas Administrao para
realizar tarefas de interesse geral, definindo a situao dos interessados em termos que, em
princpio, so livremente modificveis no futuro de acordo com as novas exigncias do
interesse publico que porventura surgirem (salvas as excepes legais). Consequentemente, a
p.239
Dito isto, porm, cumpre observar que o gnero acto administrativo compreende duas
espcies bastante diversas.
Vimos que a Administrao exerce umas vezes poderes discricionrios, outras poderes
vinculados. Da a distino - ainda que relativa ou tendencial - entre actos discricionrios e
actos vinculados. Toda a doutrina tem conscincia desta distino fundamental, embora as
formulaes que dela se fazem variem bastante de autor para autor.
Assim, por exemplo, e dentro da mesma perspectiva, alguns autores distinguem actos
discricionrios e actos vinculados; outros distinguem actos de criao jurdica e actos de
aplicao do direito; outros contrapem actos-subjectivos e actos-condio (Duguit e Jze);
outros distinguem actos negociais e meros actos administrativos (Zanobini) ou actos-negcios
jurdicos e actos de actuao do direito (Kormann);
Ora, se bem se reparar, existem certas semelhanas (para alm de todas as diferenas j
apontadas) entre o acto discricionrio e o negcio jurdico, por um lado, assim como entre o
acto vinculado e a sentena, por outro.
Com efeito, o acto discricionrio tem de comum com o negcio jurdico a autonomia dada ao
autor de conformar o contedo da deciso dentro dos limites da lei; e o acto vinculado tem de
comum com a sentena a circunstncia de ambos serem actos de aplicao do direito s
situaes individuais e concretas, sem liberdade (ou com reduzida liberdade) de conformao
do contedo da deciso por parte do rgo de aplicao do direito.
Assim, atendendo ao carcter sui generis do acto administrativo, mas olhando igualmente a
certas semelhanas das suas
p.240
espces mais representativas com o negcio jurdico
Um dos aspectos em que mais se faz sentir a problemtica analisada no nmero anterior ,
sem dvida, a questo do papel da vontade humana no acto administrativo.
Os
Pelo contrrio, os autores que veem no acto administrativo um acto semelhante sentena
tm tendncia para minmizar o papel da vontade do rgo administrativo competente: nada
de autonomia da vontade; a vontade pscol-
p.241
(real) do seu autor. Mas se o acto corresponde sentena, o elemento decisivo da sua
interpretao a lei e o tipo legal de acto que ela manda praticar;
c) No plano dos vcios da vontade que afectem o acto administrativo: os que encaram o acto
como um negcio jurdico no consideram que os vcios da vontade (v.g., erro, dolo,
coaco) gerem ilegalidade do acto, antes defendem a relevncia directa desses vcios como
verdadeiros vcios da vontade e, portanto, como fonte autnoma de invalidade. Por seu turno,
os que concebem o acto administrativo como sentena defendem que os vcios da vontade
no relevam enquanto tais, mas to-somente na medida em que gerem a ilegalidade do acto.
Pela parte que nos toca, entendemos que importa seguir a linha de orientao intermdia: o
papel da vontade no Direito administrativo no idntico ao papel da vontade no
p.242
Porm, para alm disso - e sem prejuzo dessa posio de princpio -, entendemos que, pelas
razes acima expostas, aos problemas da vontade no acto discricionrio se podero aplicar
tendencialmente as regras prprias do negcio jurdico, do mesmo modo que aos problemas
da vontade no acto vinculado se podero aplicar tendencialmente as regras prprias da
sentena.
Nas seces seguintes veremos que consequncias deco' rem, para o regime jurdico do acto
administrativo, dos critrios gerais acabados de formular.
58. Estrutura do acto administrativo
A estrutura do acto administrativo, como alis a qualquer acto jurdico, compe-se de quatro
ordens de elementos - elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais.
440 Sobre este ponto, cfr., em especial, ZANOBINI, Corso di drittO amministrativo, vol. I,
p. 244 e segs.
p.243
dum restaurante situado numa rea de servio de uma auto-estrada por um concessionrio de
obras pblicas).
Existem, no entanto, excepes a esta regra: o caso dos actos administrativos multipolares,
direccionados erga omnes, com eficcia em relao a terceiros, susceptveis, pois, de afectar
mltiplos particulares, como sucede, por exemplo, com as decises de construo de uma
central atmica ou de um aeroporto 441; e o caso dos actos reais (v.g., a classificao de um
bem como sendo do domnio pblico) - aqui no h um sujeito destinatrio de uma deciso
administrativa ou melhor, todos os sujeitos so destinatrios, pois o acto dirigido erga
omnes.
Atendendo s situaes tpicas, cumpre referir que um dos sujeitos que o acto relaciona uma
pessoa colectiva pblica que integra a Administrao ou, por vezes, uma pessoa colectiva
privada titular de poderes de autoridade que com ela colabora: dela que o acto emana. Em
rigor, a essa pessoa colectiva pertence a autoria jurdica do acto. Contudo, a lei portuguesa
considera que o autor do acto administrativo , no a pessoa colectiva pblica cujo rgo o
praticou, mas o rgo que tiver praticado o acto 442.
O outro sujeito que, por via de regra, o acto administrativo pe em cena o destinatrio do
acto, que, as mais das vezes, um particular (pessoa fsica ou colectiva), mas tambm pode
ser uma pessoa colectiva pblica, como dissemos.
441 V. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca.... p. 451. Para o A., a teorizao destas
decises com eficcia relativamente a terceiros corresponde a um novo flego da teoria do
acto administrativo (p. 453).
442 V. LEPTA, artigos 26., n. 2, 30., n. 1, alnea a), 34., 36., n.o 1, alnea c), 40., n. l,
etc.
p.244
Alm da forma do acto administrativo, h ainda a assinalar as formalidades prescritas pela lei
para serem observadas na fase da preparao da deciso (procedimento administrativ ou na
prpria fase da deciso. Consideramos "formalidad todos os trmites que a lei manda
observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa, bem como o
respeito plos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares.
443 Resulta da diferena posta em relevo no texto que, se um acto for por lei da competncia
de um rgo colegial e aparecer reduzido a escrito num documento assinado pelo presidente,
constando deste documento que o acto da autoria do rgo colegial, no h ilegalidade Mas
haver ilegalidade se, como tantas vezes acontece na prtica, o presidente aparecer a assinar
um acto como se fosse seu, num caso em que a competncia pertena ao rgo colegial e no
tenha havido delegao de poderes.
p.245
- as clusulas acessrias;
P.246
dum estabelecimento junto a uma praia durante a poca balnear (termo resolutivo) 447.
P.247
nistrao no fica, pois, vinculada pela sua prpria deciso, sendo livre de a alterar se o
interesse pblico assim o exigir. A reserva de revogao exclui, por conseguinte, o
nascimento de uma situao de confiana merecedora de proteco.
O "objecto" do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide
(uma pessoa, uma coisa, ou um acto administrativo primrio). Assim, por exemplo, na
expropriao, o contedo do acto a deciso de expropriar, mas o objecto o terreno
expropriado.
A causa um elemento que tem sido muito discutido na doutrina e sobre o qual no h
consenso entre os autores. Em Portugal, Marcello Caetano entende que a causa no tem
autonomia449; Afonso Queir identifica-a com o antecedente ou pressuposto fundamental do
acto450; Gonalves Pereira v nela uma relao de adequao entre os pressupostos do acto e
o seu objecto (contedo)451.
p.249
"Requisitos" so as exigncias que a Lei formula em relao a cada um dos elementos do acto
administrativo, para garantia da legalidade e do interesse pblico ou dos direitos subjectivos e
interesses legtimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade - sem cuja
observncia o acto ser invalido -, e requisitos de eficcia - sem cuja observncia o acto ser
ineficaz.
No estudo que vai seguir-se acerca do acto admnistrativo, da maior importncia manter
sempre bem presente esta distino entre elementos, requisitos e pressupostos.
456 Referindo tambm a noo de pressupostos situao de facto, em semelhantes aos que
temos utilizado, cfr. GARCIA DE ENTERe T. RAMON FERNANDEZ, Curso e Derecho
Administrativo, vol. I, 51 ed- Madrid, 1989, p. 536-537.
P.250
"1. Sem prejuzo de outras referncias especialmente requeridas, dev sempre constar do acto:
2. Todas as menes exigidas pelo nmero anterior devem ser enunciadas de forma clara,
precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e
alcance e os efeitos juridicos
do acto administrativo.
Da leitura destes preceitos decorre, pois, que h menes que a lei exige em todo e qualquer
acto administrativo que tenha um destinatrio ou destinatrios bem determinados e que, como
regra, deva ser praticado por escrito - a indicao do autor do acto, a identificao do seu
destinatrio ou destinatrios, o contedo da deciso, a data da deciso, e a assinatura do seu
autor ou do seu representante.
457 Quanto aos actos orais , posteriormente, na sua transcrio ou certificao que se apura,
afinal, se a deciso exteriorizada continha ou no todas as menes exigidas no elenco legal cfr. ESTEVES De OLiVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo
do Procedimento Administrativo, p. 582.
p.251
por outro lado, que h trs menes que s so exigidas quando for caso disso - a meno da
Delegao ou subdelegao de poderes (quando exista); a enunciao dos antecedentes de
facto que originaram o acto administrativo (quando relevantes); e a fundamentao da
deciso (quando
exigida por lei).
clareza, o sentido e alcance do acto); (3) proporcionar aos particulares afectados os elementos
de informao necessrios organizao da sua defesa perante eventuais ilegalidades458.
que, como est bom de ver, nem todas as menes a que se refere o n. 1 "respeitam a
elementos do prprio acto administrativo, no se revelam nele prprio, na deciso, referemse, sim, antes, sua externao ou documentao" 459. No confundir, portanto, "as menes
respeitantes a elementos essenciais do prprio acto e as menes que devem constar do
documento onde ele se revela" 460.
Assim:
a) Por no conterem elementos essenciais, so nulos (cfr. CPA, artigo 133., n. 1) os actos a
que falte: a indicao do
p.252
seu autor (alnea a), 1 parte); a identificao adequada do destinatrio ou destinatrios (alnea
b)); o contedo ou o sentid da deciso (alnea e)); e, finalmente, a assinatura do autor do acto
ou do presidente do rgo colegial de que emane (alinea)461;
Como veremos adiante, se o acto for nulo, no pode ser sanado ou convalidado; se for
anulvel, a sanao ou convalidao possvel, mas s nos termos legais; se for irregular
produzir os seus efeitos tpicos, embora possa tambm gerar alguns efeitos diferentes dos
efeitos comuns (e, inclusivamente, os da responsabilidade civil e disciplinar) 463.
II ESPCIES
Vamos comear por uma tipologia geral dos actos administrativos464, ou seja, pela indicao
dos principais tipos de actos administrativos.
464 Ver MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. 440 e segs; ROGRIO SOARES, Direito
Administrativo, pp. 101 e segs; SRVULO CORREIA, Direito Administrativo, I, p. 456 e
segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, I, pp. 394 e segs; GARCA DE
ENTERIA / FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1997, segs.;
JACQUELINE MORAND-DEVILLER, Cours de droit c PP. 310 e segs.; ALDO
SANDULLI, Manuale di Diritto Amm PP. 616 e segs.; M. S. GIANNINI, Atto
Amministrativo, m EdE segs; WOLFF / BACHOF / STOBER, Verwaitungsrecht, 2, pp.
ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Aemand, pp. HARTMUT MAURER,
Agemeines Venvalungsrecht, 10 ed., pp. (na traduo francesa de 1994, pp. 214 e segs.); e
ANTNIO emeines Vemalungsrecht, pp. 504 e segs..
p.254
particular uma licena para construir uma casa, ou recus-la; expropriar um terreno privado;
etc.
Assim, quando a Administrao se pronuncia pela pni meira vez sobre uma situao da vida,
a est um acto primrio
Os "actos secundrios", por seu turno, so aqueles que versam sobre um acto primrio
anteriormente praticado: tm por objecto um acto primrio preexistente, ou ento versa sobre
uma situao que j tinha sido regulada atravs de um acto primrio. o caso, por exemplo,
da revogao de um acto administrativo anterior, ou da suspenso de outro acto, etc.
Os "actos impositivos" so aqueles que impem a algum, uma certa conduta ou a sujeio a
determinados efeitos jurdicos.
- os actos de comando;
- os actos punitivos;
- os actos ablativos;
- os juzos.
So "actos de comando" aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta
positiva ou negativa. Assim: se impem uma conduta positiva, chamam-se "ordens"; se
impem uma conduta negativa, chamam-se "proibies". O domnio principal deste tipo de
actos , inequivocamente, o direito de polcia465.
p.255
"Actos punitivos" so aqueles que impem uma sano a algum. por exemplo, a aplicao
de uma pena disciplinar em virtude da prtica de um comportamento que consubstancie uma
violao dos deveres do funcionrio pblico.
Importa desde logo referir que, como contrapartida da prtica deste tipo de actos, a
Administrao dever compensar os particulares afectados atravs do pagamento de uma
indemnizao pecuniria (cfr. artigo 62., n. 2, da Constituio), a qual no dever ser
meramente nominal, simblica ou irrisria, mas "determinada atravs de uma avaliao
concreta em dinheiro correspondente ao valor que o bem sacrificado tinha no patrimnio do
lesado" 466. Substitui-se uma coisa pelo seu valor monetrio no mercado, de tal modo que a
situao lquida do patrimnio do lesado antes e depois da operao h-de ser a mesma 467.
A justa indemnizao , pois, e em suma, aquela que tem um carcter reequilibrador, em
beneficio do sujeito lesado por actos dos poderes pblicos. Entre ns, "a reconstituio do
equilbrio patrimonial perturbado por um acto legtimo ter de atender doutrina dos artigos
562. ss. do Cdigo Civil" 468.
466 V. Rui MEDEIROS, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado Por Actos
Legislativos, p. 337.
tidos sua apreciao. Como exemplos destes juzos poder citar-se as classificaes, as
graduaes, as valoraes, as notaes, etc..
Os actos permissivos distribuem-se por dois grandes grupos: (1) os actos que conferem ou
ampliam vantagens; (2) os actos que eliminam ou reduzem encargos.
- a autorizao;
- a licena;
- a concesso;
- a delegao;
- a admisso;
- a subveno.
Aqui, portanto, a situao a seguinte: algum titular de um direito subjectivo, mas a lei
estabelece que esse direito
469 V. PIETRO GASPARRJ, Autorizzazione (dir.amm.), m EdDf pp. 509-516. V., por
ltimo, enfatizando a nova dimenso (procedimental) do acto autorizativo, CARLA AMADO
GOMES, A Preveno Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os actos autorizativos
ambentais, pp ;
segs. (maxime, 64-72).
p.257
s pode ser exercido mediante autorizao, dada caso a caso pela autoridade administrativa
competente, de modo que o particular tem de dirigir-se Administrao Pblica, requerendo
que lhe seja conferida autorizao para exercer o seu direito. O direito do particular, no a
autorizao que lho confere: ele j titular do direito, mas o respectivo exerccio est
condicionado pela necessidade de obter uma autorizao da Administrao Publica.
O que se diz acerca do exerccio de direitos por particulares vale tambm, mutatis mutandis,
para o exerccio de competncias por autoridades administrativas, o qual tambm pode ser
condicionado a uma autorizao de um rgo administrativo de categoria mais elevada.
Como escreve Rogrio Soares, com a autorizao "considera-se (...) que o exerccio de certos
poderes por um sujeito privado vai potencialmente entrar em conflito com um interesse
pblico e que se torna indispensvel que uma autoridade pese os dois termos da
contraposio para garantir que a satisfao do interesse privado s possa ter lugar se for
possvel equilibr-lo com a realizao de finalidades pblicas. Ou ento que surjam dois
interesses pblicos de grau diverso, cuja possibilidade concreta de conciliao deve ser
averiguada por um certo rgo administrativo" 470.
prope desenvolver at, em princpio, proibida pela Lei mas a prpria lei admite que, em
certos casos e a ttulo excepcional, a Administrao Pblica possa permitir o exercci dessa
actividade; o acto que a ttulo excepcional permite o exerccio de uma actividade em
princpio proibida (por exemplo, o porte de arma de fogo, ou a explorao de um canal
privado de televiso) chama-se licena.
c) A "concesso" o acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para uma entidade
privada o exerccio de uma actividade pblica, que o concessionrio desempenhar por sua
conta e risco, mas no interesse geral.
bem do domnio pblico. Portanto, a actividade que vai ser transferida para a esfera (em
princpio) privada uma actividade pblica, mas que vai ser desempenhada por entidades
privadas. o caso, que j foi apreciado noutra ptica, do "exerccio privado de funes
pblicas".
''t
Como se sugeriu, a concesso pode ser excepcionalmente dada a entes de natureza jurdicopblica. No se trata, alis, de uma soluo de hoje. Efectivamente, a possibilidade de o
concessionrio de obras, bens ou servios pblicos ser um ente pblico era j reconhecida
expressamente por Marcello Caetano, quando dizia: "pode ser concessionrio qualquer
pessoa, singular ou colectiva, de direito pblico ou direito privado, que rena os requisitos
legais e d garantias de idoneidade na colaborao com a Administrao pblica" 471.
Exemplificava o Autor ,
p.259
hiptese das concesses dadas a pessoas pblicas com as celebradas entre o Estado e os
municpios relativamente ao servio pblico de energia elctrica mediante aproveitamento
hidrulico (cfr. artigo 51., n. 31 do Cdigo Administrativo). Por outro lado, tambm no
Direito Comunitrio (cfr. Directiva 93/37/CEE, de 18 de Julho) se prev expressamente a
situao de o concessionrio (de obras pblicas) ser ele prprio uma entidade integrante da
Administrao Pblica.
d) A "delegao", que j foi tambm estudada, e portaanto apenas se recordar aqui, o acto
pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente em determinada matria,
permit de acordo com a Lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos adm nistrativos sobre
a mesma matria477.
Importa sublinhar que, diferentemente do que acontece com as trs primeiras categorias, aqui
tudo se passa na esfera prpria da Administrao Pblica. No h uma relao entre a
Administrao e o particular, h uma relao entre rgos e agentes da Administrao.
Coimbra 1999, pp. 50 e segs.. Sobre a aludida distino entre concesses translativas e
constitutivas, cfr., na doutrina estrangeira, entre outros, GuIDO ZANOBINI, Corso di Diritto
Ammnstrativo, 1, p. 261 e seg.; e ALDO SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo,
1, 14' edio, Napoli,
1984, pp. 602-603.
- a dispensa;
- a renncia.
A "dispensa" o acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no
cumprimento de uma obrgao geral. A dispensa pode, por sua vez, revestir duas
modalidades: a iseno e a escusa. A diferena entre estas duas est em que a iseno
concedida pela Administrao a particulares para a prossecuo de um interesse pblico
relevante (por exemplo, isenes fiscais), ao passo que a escusa concedida por um rgo da
Administrao a outro rgo ou agente administrativo a fim de garantir a imparcialidade da
Administrao (v. supra, a matria das garantias da imparcialidade).
Diferente da escusa a "renncia", que consiste no acto pelo qual um Orgo da
Administrao se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel.
479 Sobre o tema das subvenes, cfr., entre ns, MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga
para o Direito Privado, p. 109 e segs..
p.262
A renncia equivale, pois, perda do direito. No confundir, no entanto, esses casos com os
de promessa do no exerccio de um direito: aqui, a Administrao no renuncia ao seu
direito, apenas se limita a prometer que, numa certa situao, no exercer esse direito,
mantendo-se, no entanto, o mesmo na sua titularidade, e podendo portanto ser exercido em
todos os outros casos 480.
481 V., entre ns, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca..., p. 642 e FILIPA CALVO,
Os Actos Precrios..., p. 45 e segs..
p.263
Exemplo de acto parcial temo-lo, no nosso direito administrativo, na licena de estruturas que
"consiste num acto administrativo autorizativo da realizao das escavaes necessrias ao
incio da construo, quando a Administrao j possua elementos suficientes que lhe
permitam concluir apenas pela admissibilidade da implantao das estruturas da construo,
mas ainda no disponha dos elementos necessrios para concluir pela verificao de todos os
pressupostos
normativos da licena de construo" 486. Tambm este tipo de decises tem efeito
vinculativo, "s podendo ser afastada nos termos gerais por aplicao dos preceitos legais que
regulam a revogao e a anulao" 487.
No obstante alguns pontos de contacto, as figuras distinguem-se bem uma da outra. No acto
prvio, a deciso da Administrao, debruando-se sobre questes prvias, no tem qualquer
efeito permissivo: no caso de uma autorizao por exemplo, o particular no pode ainda
exercer o seu direito antes que seja tomada a deciso final; diferentemente no acto parcial, a
deciso da Administrao j uma deciso definitiva sobre uma parte do que foi requerido e
tem, pois desde logo, efeito permissivo, contanto que limitado apenas a parte do que o
particular pretende obter 488.
"Actos secundrios", como dissemos logo de incio, so aqueles actos administrativos que
versam directamente sobre um primrio anterior e, portanto, indirectamente, sobre a situao
subjacente ao acto primrio. Correspondem quilo que tamb na doutrina se chama actos
sobre actos ou actos de segunda gerao. So actos administrativos que tm por objecto
imediato u outro acto administrativo anterior.
1) Actos integrativos;
2) Actos saneadores; (
3) Actos desintegrativos.
p.265
Por agora, apenas se estudaro aqui os actos integrativos, porque as outras duas categorias s
podem ser bem compreendidas depois de se haver estudado a matria da invalidade do acto
administrativo. Ficam, pois, para mais tarde.
- a homologao;
- a aprovao;
- o visto;
- o acto confirmativo;
- a ratificao-confirmativa.
Muitas vezes acontece na prtica administrativa que um rgo faz uma proposta ou uma
recomendao a outro rgo e depois o segundo, se concorda com a proposta, limita-se a
dizer que "homologa" o parecer ou a proposta. Ora bem: a homologao absorve os
fundamentos e as concluses da proposta. Portanto, quando o rgo competente diz
"homologo", isto significa que faz seu o contedo tanto das concluses como dos
fundamentos do acto homologado.
De outras vezes, no se trata de uma proposta, mas sim de um parecer. Quando um rgo
consultivo envia o seu
p.266
parecer para o rgo activo, se este o homologa, isso significa que faz suas as concluses e os
fundamentos do parecer, mas o que fica a ser acto administrativo a homologao. A
homolgao que o acto administrativo principal, no o acto homologado489.
b) A "aprovao" o acto pelo qual um rgo da Admi nistrao exprime a sua concordncia
com um acto anterior praticaddo por outro rgo administrativo, e lhe confere eficcia.
Um exemplo: certos actos praticados por institutos pblicos dependem da aprovao tutelar
do Governo; outros dependem da aprovao posterior de uma Assembleia, Conselho ou
Senado da mesma pessoa colectiva. Estamos aqui perant actos administrativos que s se
tornam eficazes quando sobrevier a aprovao, que dada por outro rgo. Pode ser uma
aprovao tutelar ou no tutelar, depende dos casos.
p.267
municipal licencie uma determinada construo numa zona de proteco), ao passo que na
aprovao concorda-se com um acto j praticado no passado.
Assim, um acto sujeito a aprovao que ainda no haja sido aprovado um acto ineficaz; ao
passo que um acto sujeito a autorizao e praticado sem que ela tenha sido dada um acto
invlido.
c) Em terceiro lugar, aparece-nos uma outra figura de actos integrativos que o visto. O que
um visto?
O "visto" o acto pelo qual um rgo competente declara ter tomado conhecimento de outro
acto ou documento, sem se pronunciar sobre o seu contedo (visto meramente "cognitivo")
ou declara no ter objeces, de legalidade ou de mrito, sobre o acto examinado e por isso
lhe confere eficcia (visto "volitivo").
d) O acto confirmativo o acto administrativo pelo qual "o rgo da Administrao reitera e
mantm em vigor um acto administrativo anterior.
Muitas vezes acontece, na prtica, que a Administrao recusa uma licena ou uma
autorizao e, passados tempos o particular vem insistir e pede de novo a mesma coisa.
Ento a Administrao pode confirmar a sua recusa anterior reiteerando a posio
primeiramente tomada. Outras vezes u subalterno que pratica um determinado acto. recusa
uma determinada licena, e o interessado em obter aquilo que recusado interpe um recurso
hierrquico. O superior estuda aquesto e chega concluso de que o subalterno decid bem e,
portanto, reitera aquilo que estava decidido, sem tirar nem pr: no altera nada, apenas
confirma a deciso.
p.269
E desta diferena resulta uma consequncia jurdica do maior relevo: a aprovao confere
eficcia ao acto primrio, enquanto a ratificao-confirmativa lhe confere definitividade.
Consideremos agora a categoria dos actos instrumentais que, como j dissemos acima,
identificam aquelas pronncias
p.270
- as declaraes de conhecimento;
- os actos opiniativos.
o caso, por exemplo, das participaes (actos plos quais um agente da autoridade participa
um crime de que tome conhecimento), dos certificados e das certides (actos plos quais a
Administrao declara ao pblico quais so os factos ou situaes de que tem conhecimento
oficial por se encontrarem documentados nos seus registos ou nos seus arquivos prprios);
dos atestados; das informaes prestadas ao pblic etc. Todos estes actos correspondem
noo de declarao
de conhecimento.
p.271
Estes actos tm, em princpio, eficcia retroactiva. Como se limita a reconhecer direitos ou
situaes que j existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos
ou situaes reconhecidas nasceram.
Aqui a Adminis trao no resolve problemas, no toma decises, apenas emite opinies; da
a designao de actos opiniativos.
No se deve confundir estes actos com os "actos opinativos" referidos no n. 1 do artigo 186.
do CPA: estes, como adiante veremos a respeito do contrato administrativo, "correspondem a
declaraes unilaterais de vontade jurdica da Administrao, muito embora, serem proferidas
no seio de relaes contratuais (em matria de sua interpretao e validade, e fora, portanto,
dos casos em que, mesmo a, dado Administrao praticar actos administrativos), no
vinculam a contraparte - seno mediante prvia confirmao judicial -, traduzindo-se assim
(...) em opinies do contraente pblico sobre os direitos ou deveres que' entende constiturem
o contedo da respectiva relao contratual". .
- as informaes burocrticas,
- as recomendaes,
- os pareceres
Uma coisa o acto pelo qual a Administrao prest certas informaes ao pblico, outra
coisa o acto pelo qual o funcionrio estuda um processo e elabora uma informao
p.273
entrega ao superior hierrquico, para que este possa decidir da forma mais conforme lei e ao
interesse pblico (por exemplo que a construo de determinado edifcio por se mostrar
contrria s regras urbansticas aplicveis deve ser embargada e deve ser ordenada a sua
demolio);
A regra geral no nosso direito que, "salvo disposio expressa em contrrio, os pareceres
referidos na lei consideram-se obrigatrios e no vinculativos" (CPA, artigo 98. n. 2).
Portanto, quando a lei estabelece a necessidade de ouvir um parecer, sem dizer em que
termos, a regra geral a aplicar em caso de dvida a de que esse parecer obrigatrio e no
vinculativo.
A deciso da segunda entidade apenas uma formalizao de algo que j estava prdeterminado no parecer. Neste ltino caso, sempre que o parecer seja vinculativo, do que se
trata de os dois rgos praticarem o acto administrativo em co-autoria. O acto tem dois
p.275
Na falta de disposio legal ou de fixao de outro prazo, os pareceres devem ser emitidos no
prazo de 30 dias (CPA, artigo 99., n. 2).
Conhecida a tipologia geral dos actos administrativos e dos actos instrumentais, vamos agora
apresentar algumas classificaes de que tais actos so susceptveis.
p.277
Ainda quanto ao autor, os actos administrativos podem distinguir-se em actos simples e actos
complexos.
A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que
h uma "complexidade igual" quando o grau de participao dos vrios autores na prtica do
Esta distino importante por vrias razes. Primeiro, porque, para efeitos de revogao, a
lei diz que esta deve ser feita pelo autor do acto (CPA, artigo 142., n. 1);
Depois, porque, para efeitos de recurso contencioso, estd deve ser interposto contra o autor
do acto - que , nestes casos, o Ministro competente, e no o Presidente da Repblica ou o
Primeiro-Ministro.
71. Idem: b) Quanto aos destinatrios: actos singulares, colectivos, plurais e gerais
Uma outra classificao distingue os actos administrativos, quanto aos destinatrios, em actos
singulares, colectivos plurais e gerais. J se tomou contacto com esta classifica aquando da
delimitao do conceito de acto administrativo pelo que no ser aqui repetida (cfr. supra).
72. Idem: c) Quanto aos efeitos: actos de execuo instantnea e actos de execuo
continuada
Diz-se "acto de execuo instantnea" aquele cujo cumpr mento se esgota num acto ou facto
isolado.
Pelo contrrio, um acto diz-se "de execuo continuada quando a sua execuo perdura no
tempo. Pode tratar-se de uma actividade de natureza contnua, de um comportamento
constante, ou de uma srie de actos ou factos sucessivos. Em todos estes casos, o acto
administrativo de execuo continuada.
p.279
uma licena para a instalao de uma determinada indstria, ou uma concesso de uso
privativo de um bem do domnio pblico. So actos que podem perdurar meses ou anos.
que j tenha sido executado no pode, em princpio, ser revogado. Isto porque, como a seu
tempo melhor se ver, a revogao est, por via de regra, "destinada a paralisar
definitivamente a eficcia actual ou potencial de um acto administrativo, e no a destruir os
efeitos por ele produzidos:
o uso de poderes revogatrios fica, por isso, circunscrito aos actos que tm uma eficcia
duradoura, enquanto eficazes, ou aos actos de eficcia instantnea, enquanto no sejam
executados" 500.
Consideram-se "actos positivos" aqueles que produzem uma alterao na ordem juridica. Por
exemplo, uma nomeao, uma demisso, uma autorizao: esses actos introduzem uma
modificao na ordem jurdica, tal como existia no momento em que o acto foi praticado.
So "actos negativos" aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alterao na ordem
jurdica. H trs exemplos tpicos destes actos negativos: a omisso de um comportamento
devido, o silncio voluntrio perante um pedido apresentado Administrao por um
particular, e o indeferimento expresso de uma pretenso apresentada.
500 V. PEDRO GONALVES, Revogao (de actos administrativos), in JAP, VI, p. 311.
p.280
A relevncia reside no facto de, uma vez anulado ou revogado um acto administrativo, as
consequncias serem distintas consoante se trata de um acto positivo ou de um acto negativo:
a destruio de um acto positivo acarreta a eliminao dos efeitos dele decorrentes; a
destruio de um acto negativo implica a necessidade de praticar os actos positivos que por
lei deviam ter sido praticados e no o foram ( o chamado dever de praticar o contrarius
actus).
As consequncias so, como se v, diferentes consoante o acto seja positivo ou negativo 501.
501 Sobre esta classificao, cfr. FREITAS DO AMARAL, A execuo das sentenas dos
tribunais administrativos, Lisboa, 1967, p. 72 e segs., e 76 e segs. (na 2 ed., pp. 60 e segs.), e
PROSPER WEIL, Ls consquences "
1'annulation d'un act administratif por excs de powoir Paris, 1952, p. 154/
p.281
Exemplo: um aluno universitrio solicita Administrao uma bolsa de estudo mensal de 100
contos; a Administrao concede-lhe apenas 50 contos. A deciso tomada teve um duplo
efeito: em parte positivo Bolsa de 50 contos - e em parte negativo - recusa de atribuio dos outros 50 contos502.
Ora bem: quando a Administrao Pblica pratica um acto administrativo, tem de ter-se
presente dois aspectos diferentes.
Cumpre recordar que certos actos so praticados antes do acto defimitivo; que, em seguida,
praticado o acto definitivo; e que depois deste podem ser praticados outros actos que se
destinam a lev-lo ao conhecimento dos particulares ou a p-lo em execuo. Podem assim
agrupar-se em trs categorias principais os actos horizontalmente no definitivos:
503 V. tambm FILIPA CALVO, Os actos precrios.... p. 30 e nota 22: De facto, o acto
praticado provisoriamente por se verificar incerteza em relao aos pressupostos do "acto
definitivo" [no sentido de acto administrativo que pe fim ao procedimento administrativo] e
haver necessidade de acautelar os interesses em jogo",
p.283
Em segundo lugar, temos de ter presente que o rgo que pratica o acto definitivo em sentido
horizontal um rgo da Administrao, situado num certo nvel hierrquico:
pode ser um rgo subalterno, pode ser o rgo superior de uma hierarquia, e pode ser um
rgo independente, no inserido em nenhuma hierarquia. Ora, s so definitivos os actos
praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia, ou sejam
independentes.
Como que podemos saber se um acto est ou no sujeito a recurso hierrquico; quando
que podemos saber se um acto ou no verticalmente definitivo?
Atravs da interpretao da lei, porque a lei que nos diz quais so os rgos da
Administrao que tm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos.
Mas podem-se formular algumas regras gerais. Praticam actos verticalmente definitivos:
p.284
luz das consideraes anteriores, estamos agora habilitados a dar a seguinte noo de
"actos definitivos": estes so os actos administrativos que tm por contedo uma deciso
horizontal e verticalmente final506.
Actos "no definitivos" so, por seu turno, todos aqueles que no contenham uma resoluo
fimal ou que no sejam praticados pelo rgo mximo de certa hierarquia ou por rgo
independent
p.285
A primeira ordem de excepes constituda pela lista j mencionada acima, dos actos no
executrios: por exemplo
V. infra.
p.287
o sujeito a aprovao ou a visto, enquanto no lhe for dada a aprovao ou concedido o visto,
um acto definitivo mas no executrio.
Por seu turno, so executrios, mas no definitivos, em primeiro lugar, certos actos
preparatrios (v.g., as decises provisrias). Estes, justamente porque tm a funo de ir
encaminhando o procedimento administrativo at resoluo final, so executrios, "mexem"
com o procedimento, fazem-no andar, produzem logo os seus efeitos: mas no so actos
definitivos, porque definitivo s o acto final que ponha termo ao procedimento.
77. Noo
Quer isto dizer que "a actividade da Administrao pblica , em larga medida, uma
actividade processual" 508: ou seja, a actividade administrativa, sobre cada assunto, comea
num determinado ponto e depois caminha por fases, desenrola-se de acordo com um certo
modelo, avana pela prtica de actos que se encadeiam uns nos outros, e pela observaotde
certos trmites, de certos ritos, de certas formalidades que se sucedem numa determinada
sequncia.
p.289
hoje porm, a designao mais correcta e adequada ao Estado de Direito parece-nos ser a de
procedimento administrativo 510.
Primeiro, o procedimento uma sequncia. Quer isto dizer que os vrios elementos que o
integram no se encontram organizados de qualquer maneira: acham-se dispostos numa certa
sequncia, numa dada ordem. Constituem uma sucesso, um encadeamento de actos e
formalidades, que se prolonga no tempo. Isto assim no procedimento administrativo, como
o em qualquer outro processo (legislativo, judicial, etc.).
com uma remisso para o procedimento fixado para a formao dos actos administrativos"
512.
p.291
514 Acerca do procedimento administrativo em Portugal, que comeou a ser estudado por
MARCELLO CAETANO a partir da edio do Manual (1951, pgs. 675 e segs.), cfr.
EDUARDO VAZ DE OLIVEIRA, O processo admInistRativo gracioso, Lisboa, 1962; A.L.
os actos e formalidades que integram o procedimento (CPA, art. 1., n. 2). O "processo"
tambm denominado na prtica, como "dossier" (em ingls, "file)
514
hajam de ser sacrificados, para que o no sejam por forma ilegal ou excessiva 517;
e) Assegurar a participao dos cidados na formao das decises que lhes digam respeito.
"Como se sabe, o processo administrativo constitudo por uma srie de actos e formalidades
que precedem e preparam o acto administrativo. Tais formalidades - informaes, pareceres,
inspeces, exames, vistorias -, destinando-se a esclarecer a vontade da Administrao, em
ordem a ser tomada uma deciso justa, til e oportuna, so para os administrados uma
garantia e uma defesa contra a arbitrariedade e a precipitao das resolues administrativas.
(...) A observncia das formas impe-se sobretudo nos casos em que a Administrao tem na
prtica do acto um poder de livre apreciao, sem normas legais que vinculem a sua conduta,
ou seja nos chamados actos discricionrios, visto ser precisamente nesses casos que os
administrados carecem de maiores garantias da conformidade do acto com o fim legal" 519.
p.294
ponderao da deciso a tomar luz do interesse pblico e por outro, assegurar o respeito
plos direitos e interesses legtimos dos particulares. Nesta medida, as normas que regulam o
procedimento administrativo so, pois, tpicas normas de Direito Administrativo, por isso que
procuram conciliar exigncias do interesse colectivo com as exigncias dos direitos e
interesses individuais.
direito a serem ouvidos em sua defesa antes de serem punidos (garantia do "direito de defesa"
ou da "audincia do arguido")
No entanto, j no sculo XX, comeou-se a esboar uma tedencia em diversos pases para
fazer publicar leis reguladoras do procedimento administrativo em geral, isto , verdadeiros
"cdigos do procedimento administrativo".
Destacaremos os seguintes:
p.295
Em Portugal, foi a Lei de Meios para 1962 que prometeu, pela primeira vez, a elaborao de
um "cdigo de processo administrativo
525 Aprovado pelo D. L. n. 35/94/M. Sobre este diploma, cfr. HANG SHU Yl, Reviso do
Cdigo do Procedimento Administrativo de Macau, Reevista Jurdica de Macau, pp. 75-90.
p.296
O segundo, resultante da discusso pblica a que o primeiro foi submetido, foi apresentado
em 1982 em publicao restrita 528 e vimdo depois a ser divulgado em 1987 529).
528 Cdigo de Processo Administrativo Gracioso (Projecto), In BMJ, n. 301 (1980), pg. 41
e segs. Contm uma "apresentao" da nossa autoria, por nos ter pertencido a reviso
ministerial do projecto.
p.297
Esta tarefa - na qual fomos coadjuvados por Joo Raposo, Joo Caupers, Joo Martins Claro
e Vasco Pereira da Silva - foi concluda
Em Fevereiro de 1989 e entregue ao Governo. Ouvidos os vrios ministrios e outras
entidades interessadas, fez-se uma reviso final, da nossa autoria, e o primeiro Cdigo do
Procedimento Administrativo portugus viu a luz do dia em 1991, aprovado pelo Decreto-lei
n. 442/91, de 15 de Novembro. O diploma entrou em vigor em 16 de Maio de 1992.
No seu artigo 3., o referido Decreto-lei determinava que o Cdigo fosse "revisto no prazo de
trs anos a contar da data da sua entrada em vigor". Efectivamente assim foi, atravs do
trabalho de uma Comisso Revisora quase idntica que apresentou o projecto final trs anos
antes, e tambm presidida por ns. A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo foi
feita, atravs de algumas dezenas de alteraes, pelo Decreto-lei n. 6/96, de 31 de Janeiro
531 /532.
Actualmente est em preparao nova reviso deste diploma por uma Comisso por ns
presidida, tendo o respectivo relatrio preliminar sido publicado em Maio de 2001 por
iniciativa do Ministrio da Reforma do Estado e da Administrao Pblica.
conferncias, colquios e artigos, quer sob a forma mais utilitria de cdigos anotados, de
entre os quais destacamos: MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / J.
PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, 2 ed., Coimbra, 1997;
SANTOS BOTELHO / PIRES ESTEVES / CNDIDO DE PINHO, Cdigo do
Procedimento Administrativo Anotado, 3a ed, Coimbra, 1996; e FREITAS DO AMARAL, et
alli Cdigo do Procedinto Administrativo Anotado, 3a ed., Coimbra, 1997.
p.298
b) A tese anti-processualista, seguida no seu ensino (ao que supomos) por Afonso Queir e
expressamente perfilhada por Rogrio Soares: para estes autores, o procedimento no
processo; procedimento administrativo e processo judicial no so duas espcies de um
mesmo gnero, mas sim
gneros diferentes, irredutveis um ao outro 535.
'
Pela parte que nos toca, aderimos sem grandes dvidas primeira concepo.
certo que o procedimento administrativo e o processo judicial so muito diferentes entre si:
todas as diferenas apresentadas plos defensores da tese anti-processualista exis-
533 V. por ltimo, entre ns, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca.. pp. 358 e segs.; e
PEDRO MACHETE, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo pp. 4972.
p.299
tem, e no h que neg-las. No temos dvidas de que, como dizem esses autores, o
procedimento administrativo actuado pela Administrao Pblica, enquanto o processo
judicial actuado plos tribunais; no duvidamos de que o primeiro tem por objectivo actos
da Administrao, e o segundo sentenas; nem pomos em dvida que o procedimento
administrativo corresponde ao exerccio da funo administrativa, ao passo que o processo
judicial traduz o exerccio da funo jurisdicional. Tudo isso para ns evidente - e nem
sequer est em discusso.
Todo o problema est em saber se as diferenas apontadas por tais autores so diferenas que
separam duas espcies do mesmo gnero, ou so diferenas que separam dois gneros
opostos. Ou seja: tudo est em saber se ou no possvel reconduzir o procedimento
administrativo e o processo judicial a um gnero comum - o conceito jurdico de processo.
Ora ns consideramos que isso possvel: para ns, como bem notou Alberto Xavier, "o
fenmeno processual revela-se nos vrios sectores da Ordem Jurdica" 536. H processos no
direito privado e h processos no direito pblico. Neste, nomeadamente, "a cada uma das
funes do Estado corresponde um tipo de processo atravs do qual ela se desenvolve" 537:
h assim, pelo menos, um processo legislativo, um processo administrativo e um processo
judicial.
p.300
Problema diverso - em que no entraremos aqui - o de saber que relaes existem entre o
procedimento adnnistrativo e o processo contencioso que tenham por objec o mesmo acto
administrativo.
p.301
543 V. infra.
malevel. A lei traa apenas algumas linhas gerais de actuao e determina quais as
formalidades essenciais: o resto variavel conforme os casos e as circunstncias;
c) Natureza inquisitria. - Os tribunais so passivos: aguardam as iniciativas dos particulares
e, em regra, s decidem sobre o que aqueles lhes tiverem pedido. Pelo contrario, a
Administrao activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfao dos
interesses pblicos postos por lei a seu cargo: assim, a Administrao no est, em regra,
condicionada pelas posies dos particulares.
Como se refere expressamente no artigo 56. do CPA, "os rgos administrativos, mesmo
que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem proceder s
diligncias que considerem convenientes para a instruo ainda que sobre matrias no
mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir sobre coisa dife
rente ou mais ampla que a pedida, quando o interesse pblicco 545
assim o exigir. Constituem importantes manifestaes deste princpio as regras contidas nos
artigos 86. e seguintes do CPA.
Diversamente, hoje, aceita-se pacificamente que a melhor prossecuo das tarefas assumidas
pela Administrao de um Estado democrtico impe a colaborao permanente daquela
com os particulares.
_____________________
',5
p.303
Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam
directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que sobre eles
forem tomadas". Isto significa, portanto, que no s no momento da resoluo final mas
durante todo o procedimento, se o cidado quiser ser informado sobre o estado de um
processo que lhe diz respeito, tem esse direito 549. , manifestamente, uma alterao da
maior importncia550. A Constituio s exige dois requisitos para que exista este direito de
informao: que o particular requeira a informao Administrao, e que seja directamente
interessado no processo. Em caso de recusa ou de deficiente cumprimento" do dever de
informar, no s a Administrao responde civilmente plos danos causados ao particular,
como - se tal comportamento ocorrer antes da deciso final do processo - haver vcio de
forma por preterio de formalidade essencial, o qual ser invocvel aquando da impugnao
do acto definitivo.
549 Para uma anlise da jurisprudncia constitucional portuguesa sobre este direito dos
particulares, cf., por ltimo, RAQUEL CARVALHO Os Direitos e Garantias dos
Administrados na Jurisprudncia do Tribunal Consttucional (breve anlise jurisprudencial),
in JRIS ET DE JURE. Nos 10 anos da Faculdade de Direito da UCP - Porto, Porto, 1999,
pp. 791-797
p.305
E os outros cidados? Qualquer pessoa tem direito de acesso aos arquivos e documentos da
Administrao Pblica?
A resposta tradicional era negativa, de acordo com o sistema do segredo administrativo. Hoje,
porm, a tendncia nos pases mais avanados para aceitar o sistema do arquivo aberto
("open file"): para a aponta, alis, o artigo 48., n. 2, da Constituio. Existe, pois, a par de
direitos informao procedimental, um direito informao no procedimental, ou seja, um
direito que existe independentemente de estar em curso qualquer procedimento
administrativo. A matria do direito informao no procedimental est regulada pelas leis
n. 65/93, de 26 de Agosto, n. 28/94, de 29 de Agosto, e n. 8/95, de 29 de Maro 553.
f) Participao dos particulares na formao das decises que lhes respeitem. - O artigo 267.,
n. 5, da Constituio estabelece expressamente que a lei dever assegurar "a participao dos
cidados na formao das decises ou deliberaes que lhes disserem respeito".
A participao dos interessados est depois legalmente configurada no CPA. Implica, para os
rgos administrativos o dever de assegurar a "participao dos particulares, bem como das
associaes que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formao das decises
que lhes dissere respeito, designadamente atravs da respectiva audincia" (artigo 8. do
CPA) 554.
Este direito genrico de participao manifesta-se sobre vrias formas. A mais relevante o
direito de audincia prvia dos particulares relativamente tomada de qualquer decis
administrativa que lhes diga respeito. Outras manifesta relevantes so o direito de formular
sugestes e de prestar informaes Administrao (v. artigo 7., n. 1, alnea b)), o nus
dos interessados durante a fase da instruo do procedimento (artigos 86. e segs.) 555.
554Sobre as importantes questes suscitadas por esta formulao cfr. PEDRO MACHETE, A
Audincia dos Interessados no Procedimento Adm nistrativo, pp. 411 e segs.; e VASCO
PEREIRA DA SILVA, Em busca.. pp. 424-426.
,i)
p.307
geral" (n. 1). Atravs da consagrao deste princpio da deciso dos rgos administrativos,
pretende-se, no apenas que a Administrao Pblica se pronuncie sempre que para tanto
solicitada plos particulares, mas tambm facilitar a proteco dos particulares em face de
omisses administrativas ilegais, designadamente garantindo a formao do acto tcito pela
previso genrica de um dever legal de decidir556. Claro est que o princpio no existe
apenas nos procedimentos administrativos desencadeados por particulares, mas tambm nos
de iniciativa pbica (procedimentos pblicos). Esto, portanto, abrangidas aqui todas aquelas
pessoas (pblicas ou privadas) cuja posio jurdica esteja dependente de uma deciso
procedimental da competncia de um rgo administrativo 557.
Note-se, no entanto, que "no existe o dever de deciso quando, h menos de dois anos
contados da data da apresentao do requerimento, o rgo competente tenha praticado um
acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos
fundamentos" (artigo
9., n. 2, do CPA)558. O exacto alcance desta disposio suscita controvrsia559.
Alinhamos pela nossa parte com Vieira de Andrade quando afirma que o preceito "exclui o
dever de deciso quando a Administrao tenha decidido expressamente h menos de dois
anos pretenso idntica, e obriga-a a, passados esses dois anos, a reapreciar, se assim for
requerido,
558 Sobre o sentido de cada um dos requisitos formulados no n. 2 do artigo 9. do CPA, cfr.
ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, pp. 129-131.
p.309
Por outro lado, e atendendo agora a um outro critrio, o do objecto do procedimento, teremos:
a) Procedimentos decisrios;
b) Procedimentos executivos.
562 Apud Rui MACHETE, A Execuo do acto administrativo Direito e Justia, 1992 p. 68.
p.310
a) Procedimento comum;
b) Procedimentos especiais.
O procedimento comum aquele que regulado pelo prprio CPA - e que deve ser seguido
em todos os casos em que no haja legislao especial aplicvel.
Os procedimentos especiais so, como o nome indica, regulados em leis especiais ( o caso,
p. ex., do procedimento de formao do contrato administrativo de empreitada de
obras pblicas, regulado no D. L. n. 59/99, de 2 de Maro ou do procedimento disciplinar
dos funcionrios e agentes da administrao central, regional e local, regulado no Dl n.
24/84, de 16 de Janeiro).
p.311
Vamos agora ver em que consiste, nas suas linhas gerais, o procedimento decisrio de 1.
grau, ou seja, o procedimento tendente prtica de um acto administrativo primrio.
Varia um pouco, de autor para autor, a diviso do procedimento em fases565. Quanto a ns,
as fases do procedimento decisrio de 1. grau, luz do actual direito portugus,
so seis, a saber:
a) Fase inicial;
b) Fase da instruo;
e) Fase da deciso;
f) Fase complementar.
a) Fase inicial. - a fase em que se d incio ao procedimento (CPA, artigos 74. a 85.).
Como sabemos, esse ini cio pode ser desencadeado pela Administrao (atravs de um acto
interno), ou por um particular interessado (em regra atravs de um requerimento) - cfr. CPA,
artigo 54..
A apresentao do requerimento pode ser feita pessoalmente (CPA artigos 77. e 78.) ou
consistir no respectivo envio postal, com aviso de recepo, nos termos do artigo 79. do
CPA. Uma vez apresentado,
567 V. JOO MARTINS CLARO, A marcha do procedimento administratvo loc. cit., p. 66.
l
568 Sobre o suporte material dos requerimentos e de outros escritos apresentados plos
particulares, cfr. o D. L. n. 112/90, de 4 de Abril
569 Sobre esta matria, cfr. JOS PEDRO FERNANDES, Reuerimen in DJAP, VII, pp. 238239.
p.313
A respeito deste ltimo despacho refira-se que a Administrao Pblica no pode substituirse aos particulares, praticando os actos jurdicos que eles tenham o dever ou o nus de
praticar: faz-lo seria violar o princpio da prossecuo do interesse pblico, consagrado no
artigo 266., n. 1, da Constituio; seria no fundo admitir que a Administrao, em vez de
cuidar s da gesto pblica dos interesses colectivos, podia tambm dedicar-se gesto
privada de interesses particulares. Por outras palavras: seria a modalidade mais grave do
desvio de poder570. Assim, quando os particulares so convidados a suprir as deficincias
dos seus actos (cfr. artigo 76., n. 1, do CPA), tm de ser eles a faz-lo; o suprimento
oficioso de deficincias dos actos dos particulares s pode ter lugar, excepcionalmente,
quando tais deficincias assumam a forma de "simples irregularidade ou "mera imperfeio"
(cfr. artigo 76., n. 2, do CPA), pelo que, "nesses casos, a Administrao (se tiver maneira
de as suprir) nem dirige convite ao particular, regularizando e aproveitando, assim, o acto
procedimental deste" 571.
Da fase inicial pode ainda fazer parte a tomada de medidas provisrias - ou seja, as que forem
"necessrias se houver justo receio de, sem tais medidas, se produzir leso grave ou de difcil
reparao dos interesses pblicos em causa" (CPA, artigo 84., n. 1)572. Isto era assim em
processo disciplinar, e
572 Sobre medidas provisrias, cfr., entre ns, PEDRO MACHETE, Audincia dos
Interessados no Procedimento Administrativo, pp. 438-440;
p.314
porventura num ou noutro procedimento especial, mas con o CPA passou a existir como
medida geral: sempre que Administrao tenha justo receio de que a situao se degrade
antes de se chegar deciso final, pode no decurso do procedimento - e portanto antes da
deciso final tomar medidas provisrias que acautelem o efeito til que se pretende obter com
o acto definitivo
A atribuio, pelo CPA, de carcter geral figura das medidas provisrias desmente
cabalmente a crtica, que alguns logo fizeram aps a publicao e entrada em vigor do
diploma, de que ele veio apenas criar garantias a favor dos particulares e nada fez a favor da
Administrao. Aqui est justamente um exemplo de que no assim: o equilbrio que tem de
existir entre a situao da Administrao e a situao dos particulares, neste ponto como
noutros alis, foi definido de uma forma que reforou de algum modo os poderes da
Administrao. At se poder dizer que os reforou excessivamente porque no tipificou as
medidas provisrias que a Administrao Pblica pode tomar no procedimento
administrativo: trata-se de um ponto em que h-de caber doutrina um papel importante.
Parece-nos, para j, de sublinhar que, entre outros limites, a Administrao no poder
adoptar aquelas medidas provisrias que s podem ser tomadas como sanes aplicadas
atravs de um processo jurisdicional, nem to-pouco poder ir alm do que por analogia se
retira do artigo 157., n. 3, do CPA, onde a propsito da execuo coerciva do acto
administrativo se diz que sempre necessrio observar os direitos fundamentais consagrados
na Constituio e o respeito devido pessoa humana t73.
A mais conhecida das medidas provisrias a suspenso preventiva do arguido no
procedimento disciplinar, medida que a lei permite aplicar ao arguido "sempre que a sua
presena
RO, A marcha do procedimento administrativo, oe. cit., pp. 70-71.f
573 V. FREITAS DO AMARAL, Fases do procedimento decisrio de 1 grau, cit., pp. 2728.,
/
p.315
Trata-se de uma fase largamente dominada pelo Principio do inquisitrio (cfr. CPA, artigo
56.), j acima referido.
Pode ser conduzida pelo rgo competente para tomar a deciso final (CPA, artigo 86., n.
1), ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito (CPA, artigo 86., n. 2).
Durante a fase da instruo pode ser ouvido o particular cujo requerimento tenha dado origem
ao procedimento ou contra quem este tenha sido instaurado: mas esta audincia no deve ser
confundida com aquela a que necessariamente se ter de proceder na terceira fase do
procedimento: nesta fase, trata-se de uma diligncia instrutria, na fase subsequente tratar-se do exerccio do direito de participao ou de defesa 576.
575 Sobre esta fase, cfr., entre ns, por todos, J. M. FERREIRA DE ALMEIDA, est. cit.,
cit., pp. 481-485.
- dever de averiguao dos factos por parte da Administrao (artigo 87., n. 1, 1 parte);
- nus da prova a cargo dos interessados relativamente a factos que aleguem, sem prejuzo do
dever geral de averiguao a cargo da Administrao (artigos 88. e
87., n 1) 117.
577 V. J. M. FERREIRA DE ALMEIDA, est. cit., loc. cit., p. 482; Joo CAUPERS,
Introduo ao Direito Administrativo, pp. 195-196; MARTINS CLARO, A marcha do
procedimento administrativo, pp. 72-74; ESTEVES OLIVEIRA/PEDRO
GONALVES/PACHECO DE AMORIM, Cdigo do ProCEDImento Administrativo, pp.
418 e segs.; e PEDRO MACHETE, Conceito instruo procedimental e relevncia
invalidante da preterio da audincia ''. interessados (anotao a um Acrdo do Supremo
Tribunal Administi tivo de 1997), in CJA, n. 12, Novembro / Dezembro 1998, pp. X segs..
f
P.317
Tradicionalmente, este direito sempre existiu nos procedimentos disciplinares - era o direito
de defesa, a exercer na fase da audincia do arguido. Aos poucos, a doutrina foi preconizando
que ele fosse tornado extensivo a todos os procedimentos de tipo sancionador 578. E havia
ainda outros casos, em leis especiais. Agora, a Constituio imps a transformao de tal
Vejamos agora, em linhas gerais, qual a regulamentao genrica da audincia prvia dos
interessados no CPA 584.
l'
p.319
Inclui, em sntese, a notificao dos interessados "para dizerem o que se lhes oferecer" (CPA,
artigo 101.) 586 e a ponderao, pelo instrutor, dos argumentos e razes apresentadas plos
interessados em defesa dos seus pontos de vista 587.
A reviso do Cdigo, em 1996, tomou partido nesta contenda, adoptando uma posio
razovel, que d satisfao no essencial, s preocupaes anteriormente expressas por ns:
assim, na nova verso do artigo 100., n. 1, depoisf de se dizer que "(...) os interessados tm
o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a deciso final, acrescenta-se
que eles devem "ser informados, nomeadament sobre o sentido provvel" da deciso - isto ,
sobre se a deciso projectada favorvel ou desfavorvel aos interessados. Continuamos a
pensar que a comunicao aos interessados do "sentido provvel da deciso" deve ser
acompanhada da fundamentao, isto , das razes pelas quais a Administrao se inclina
para beneficiar ou prejudicar o particular: que se este no conhecer as razes da
Administrao, como poder, na audincia prvia, contra-argumentar eficazmente?
Em que casos existe. - A lei manda praticar a formalidade da audincia prvia dos
interessados, em regra, sempre que a
p.321
Administrao se incline para uma deciso desfavorvel aos interessados (CPA, artigo 103.,
n. 2, alnea b), a contrario).
(1) quando a deciso seja urgente (CPA, artigo 103., n. 1, alnea a); (2) quando seja
razoavelmente de prever que a audincia prvia possa comprometer a execuo ou a utilidade
da deciso (CPA, artigo 103., n. 1, alnea b)); ou (3) quando, nos chamados "procedimentos
de massa", o nmero de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audincia se
torne impraticvel, devendo nesse caso proceder-se a consulta pblica, quando possvel, pela
forma mais adequada (CPA, artigo 103., n. 1, alnea c).
Noutros casos ainda, a lei permite ao instrutor dispensar a audincia prvia. o que poder
ter lugar: (1) se os interessados j se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questes
que importem deciso e sobre as provas produzidas (CPA, artigo 103., n. 2, alnea a))591;
ou (2) se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma deciso favorvel aos
interessados (CPA, artigo 103., n. 2, alnea b)). Fora destas hipteses, a audincia prvia
dos interessados legalmente obrigatria.
Importa equacionar agora uma outra questo: neste momento do procedimento em que se
efectua a audincia do interessado, pode gerarse uma divergncia entre o rgo encarregado
da instruo e o rgo competente para a deciso final. Como se resolvem nesta sede as
eventuais divergncias entre o rgo instrutor e o rgo decisor?
H, segundo cremos, que distinguir duas hipteses: se o rgo instrutor ouviu o interessado,
bvio que o rgo competente para a deciso pode, sem mais problemas, optar livremente
entre uma deciso favorvel e uma deciso desfavorvel ao interessado. Pelo contrrio, se o
rgo instrutor, por entender que o procedimento apontava para uma deciso favorvel,
decidiu no ouvir o interessado, agora, quando o processo chega s mos do rgo
competente para a deciso, se este pretender tomar uma deciso desfavorvel ao interessado,
no poder faz-lo sem mandar baixar o processo para que o interessado seja ouvido; isto
porque a deciso preliminar do instrutor no pode obrigar o rgo comptente para a deciso a
decidir num sentido favorvel ao particular, nem pode privar o interessado do seu direito
audincia prvia 592.
Consequncias da sua falta. - A falta da audincia prvia dos interessados, nos casos em que
seja obrigatria por lei,
p.323
constitu obviamente uma ilegalidade 593. Mais concretamente, traduz-se num vcio de
forma, por preterio de uma formalidade essencial. Tem-se discutido entre ns se a sano
cominada na lei para esta ilegalidade ser a nulidade ou a anulabilidade do acto final do
procedimento. Como adiante melhor veremos, o vcio ser gerador de nulidade se o direito
audincia prvia for concebido como um direito fundamental (CPA, artigo
133., n. 2, alnea d)); se o no for, a falta de audincia produzir mera anulabilidade (CPA,
artigo 135.).
Por ns, temos sustentado que a segunda concepo que deve ser perfilhada, a exemplo do
que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo sempre entendeu quanto falta de
audincia do arguido no procedimento disciplinar. Isto, fundamentalmente, porque
consideramos o direito subjectivo pblico de audincia prvia dos interessados de grande
importncia no sistema de proteco dos particulares face Administrao Pblica, mas no
um direito includo no elenco dos direitos fundamentais, que so os direitos mais
directamente ligados proteco da dignidade da pessoa humana. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Administrativo tem seguido esta orientao 594.
p.325
- desistncia do pedido ou renncia por parte dos interessados aos direitos ou interesses que
pretendiam fazer valer no procedimento (CPA, artigo 110.);
Pela sua grande importncia terica e prtica, dedicaremos a seguir ateno especial ltima
das referidas formas de extino do procedimento administrativo.
Por vezes, a Administrao nada faz ou nada diz acerca dos assuntos de interesse pblico que
tem entre mos. Esta atitude pode provocar reaces por parte da opinio pblica mas no
tem normalmente qualquer consequncia jurdica.
p.327
Estado de Direito" 596. Acresce que, e como bem se compreende, tais situaes deixam os
particulares desarmados, num sistema jurdico que organiza a proteco dos particulares
sobretudo na base do recurso contencioso da anulao - o que pressupe a prtica de um acto
administrativo de que se possa recorrer. Como reagir contra "a poltica de braos cruzados,
por parte da Administrao" 597?
Qual a vantagem para o particular desta figura do acto tcito negativo? Como se pode
explicar que, valendo o silncio da Administrao como indeferimento da pretenso
apresentada, esta seja uma soluo favorvel para os particulares?
p.328
que - repare-se bem -, se no fosse assim, dificilmente haveria uma deciso de que o
interessado pudesse recorrer para tribunal: quando a Administrao recusasse pedidos dos
particulares, ou o fazia por forma expressa, e os interessados podiam recorrer
contenciosamente de tal deciso ou limitava-se a nada responder, e com isso impedia os
particulares de lanar mo do recurso contencioso e de, portanto ver o seu caso discutido e
julgado num tribunal.
Ora, com a figura do acto tcito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da
Administrao, considera-se indeferido o pedido do particular, pelo que este pod recorrer
contenciosamente contra o indeferimento (tcito) da sua pretenso.
c) Esta garantia dos particulares - o direito de recurso contencioso do indeferimento tcito foi considerada nos incios do sculo XX como muito importante 598.
Hoje, porm, ganhou-se conscincia de que ele no muito forte: primeiro, porque a nossa
jurisprudncia raramente considera verificado um acto tcito negativo; segundo porque o
recurso de anulao do indeferimento tcito leva muito tempo a julgar; e terceiro, porque a
utilidade prtica desse recurso, em sede de execuo da sentena anulatria do indeferimento
tcito, bastante problemtica e aleatria.
598 Sobre a origem histrica desta figura, cfr., entre ns, Alexandre de ALBUQUERQUE,
Indeferimento Tcito, m DJAP, V, pp. 212-214.
p.329
Assim, alguns pases evoluram para a aceitao, em lugar do recurso do acto tcito, de uma
aco contra as omisses indevidas da Administrao, em que esta possa ser condenada pelo
tribunal administrativo a praticar os actos legalmente devidos. esse o caso, por exemplo, do
mandamus no direito ingls (ordem dada a uma autoridade, que se recusa a cumprir um
dever, para que o cumpra) e da Verpflichtungsklage no direito alemo (aco de condenao
prtica de um acto devi599 /600 tambm entre ns est, desde a reviso constitucional de 1997, aberta essa
possibilidade. Como vimos, dispese no artigo 268., n. 4, da Constituio que " garantido
aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos, incluindo, nomeadamente, (...) a determinao da prtica dos actos
administrativos legalmente devidos". Contudo, no existe ainda lei ordinria que regule a
respectiva tramitao.
A regra no nosso Direito a de que, em princpio, o acto tcito negativo: s h acto tcito
positivo nos casos expressamente previstos por lei.
O CPA veio trazer um feixe de casos em que, por disposio expressa, existe acto tcito
positivo, ou deferimento tcito. Quais sejam:
599 Sobre estes aspectos do direito comparado, cfr. FREITAS DO AMARAL, A execuo
das sentenas dos tribunais administrativos, Lisboa, , p. 380 e segs. (na 2 ed., Coimbra, 1997,
cfr. pp. 286-289).
600 Sobre a questo da utilizao contra o silncio da Administrao a figura das aces para
o reconhecimento de direitos ou interesses, cfr. Nosso o Direito Administrativo, IV, p. 293.
p.330
b) Alvars de loteamento;
- que a matria sobre que esse rgo solicitado a pronunciar-se seja da sua competncia;
- que o rgo tenha, sobre a matria em causa, o dever legal de decidir atravs de um acto
administrativo (vj n. 2 do artigo 9. do CPA) 601;
- que tenha decorrido o prazo legal (contado nos termos do artigo 72. do CPA) sem que haja
sido tomada uma deciso expressa sobre o pedido (CPA, artigo108., n. 2, e 109., n. 2);
- e que a lei atribua ao silncio da Administrao, perante esse prazo, o significado jurdico
de deferimento (excepo) ou indeferimento (regra)
601 V., sobre este pressuposto, VIEIRA DE ANDRADE, O controle jurisdcional do dever
..., loc. cit., pp. 65 e segs..
p.331
Este prazo conta-se, em princpio, a partir da data de entrada dos requerimentos ou peties
dos particulares nos servios competentes. Porm, se a lei impuser formalidades especiais
para o procedimento preparatrio da deciso, o prazo de produo do acto tcito s comea a
correr a partir do termo do prazo fixado na lei para concluso dessas formalidades - ou, na
falta de fixao legal, do termo dos 3 meses seguintes apresentao da pretenso -, ou ainda
da data em que o interessado tiver conhecimento da concluso daquelas, se tal data for
anterior ao termo daquele prazo (cfr. o n. 3 do artigo 109. do CPA).
602 Poder tambm, em certos casos, lanar mo da aco para a prtica de acto
administrativo legalmente devido (v. artigo 268., n. 4,
p.332
pedido do interessado no prazo legal, que fundamentos pode o particular invocar para
recorrer contenciosamente?
H quem responda: o interessado pode sempre alegar vcio de forma por falta de
fundamentao. Na verdade, os actos que "decidam em contrrio de pretenso ou oposio
formulada por interessado" tm de ser obrigatoriamente fundamentados, segundo o disposto
no artigo 124., n. 1, alnea c), do CPA: assim, o indeferimento tcito seria sempre, por
natureza, um acto viciado de falta de fundamentao. a anulao contenciosa obrigaria a
Administrao, no mnino a apresentar ao particular os fundamentos do indeferimento (nos
quais poderia encontrar-se material para nova impugnao contenciosa).
Todavia, o Supremo Tribunal Administrativo no tem aceitado esta opinio, pois considera, e
bem, que "os actos tcitos negativos so por natureza infundamentveis", no podendo nunca,
por isso mesmo, sofrer do vcio de falta de fundamentao 603/604.
Vcios que podero inquinar o indeferimento tcito, so v.g., a violao de lei, por
contradio com lei expressa por ofensa de um princpio geral de direito, o vcio de forma por
inobservncia de uma formalidade essencial, o desvio de poder.
603 V. Ac. do STA-1, 14-6-87, caso Francisco Ribeiro Henriques, AD 322, p. 1201.
604 Neste sentido, cf. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa..., pp.
156 e segs..
S.
p.333
Regime do deferimento tcito. - Como princpio geral, estes actos esto sujeitos ao regime
dos actos constitutivos de direitos que adiante teremos oportunidade de analisar com a devida
detena605.
Levanta-se a questo de saber qual a natureza jurdica do acto tcito. A este respeito existem
fundamentalmente trs correntes de opinio:
a) A primeira, representada entre ns por Marcello Caetano, defende que o acto tcito um
acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntria da Administrao 607.
De acordo com esta concepo, no acto tcito h uma manifestao de vontade do rgo
competente da Administrao, porque os rgos administrativos conhecem a lei, sabem que o
silncio, decorrido certo prazo e verificadas certas condies, ser interpretado como deciso,
quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento (casos excepcionais) - e,
portanto, se nada dizem, porque querem que a deciso seja no sentido em que a lei manda
interpretar aquele silncio. Logo, o acto tcito um acto voluntrio.
b) A segunda corrente, representada entre ns por Andr Gonalves Pereira e Rui Machete,
por exemplo, defende que no h acto voluntrio no chamado acto tcito e que, por isso, tal
acto no um acto administrativo, mas simples pressuposto do recurso contencioso 608.
605 V. infra.
606 V. infra.
Se em alguns casos pode acontecer aquilo que Marcello Caetano afirma (alegam estes
autores), em muitos outros o decurso do prazo de produo do acto tcito negativo fica a
deverse apenas a descuido, desinteresse, excesso de trabalho, desconhecimento do direito
aplicvel ou incapacidade acidental do agente. Como se poder presumir que se quis
indeferir, que houve mesmo vontade da Administrao nestes casos?
Note-se ainda que, no caso de o cargo ter ficado vago no decurso do prazo de produo do
acto tcito, este - na tese anterior - nem por isso deixaria de se produzir: ora, sem titular do
cargo no h manifestao de vontade, no h, em suma, acto administrativo.
Aquilo que a lei permite com a construo da figura acto tcito que se recorra
contenciosamente, apesar da no existncia de um acto. Mas, sendo assim, ento o acto tcito
no um acto administrativo um simples pressuposto do recurso contencioso. Estaremos
perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que no
tem por objecto um acto voluntrio da Administrao, mas o simples decurso do
tempo sem qualquer resposta desta, ou seja, uma omisso da Administrao?
c) Quanto a ns, entendemos que, em regra, no h acto voluntrio no chamado acto tcito,
pelas razes invocadas pelos autores do segundo grupo, mas sustentamos que h mais do que
um simples pressuposto do recurso contencioso.
Por um lado, a tese do acto tcito como pressuposto do recurso contencioso s poderia
aplicar-se aos actos tcitos
negativos, mas nunca explicaria satisfatoriamente o acto tcito
p.335
positivo - figura a respeito da qual o que interessa a produo dos efeitos jurdicos tpicos
do acto administrativo expresso, e no a susceptibilidade de recurso contencioso.
Por outro lado, a verdade que o acto tcito tratado por lei como se fosse um acto
administrativo para todos os efeitos, e no apenas para o efeito do recurso contencioso: tal
acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc..
Mais importante ainda: o indeferimento tcito pode ser executado (por exemplo, recusada
tacitamente a prorrogao de uma licena de ocupao do domnio pblico, pode a
Administrao usar a fora pblica para impor a desocupao). Ora, se o acto tcito fosse um
mero pressuposto processual, no poderia ser executado como acto definitivo e executrio.
Da que entendamos que a verdadeira natureza do acto tcito a de uma fico legal de acto
administrativo. Ou seja: o acto tcito no um verdadeiro acto administrativo, mas para todos
os efeitos jurdicos tudo se passa como se o fosse609.
O acto tcito no um verdadeiro acto administrativo, pois na maior parte dos casos no h
nele um acto jurdico, no h uma conduta voluntria: o cargo pode estar vago, o seu titular
pode estar afectado por alguma incapacidade acidental - e, mesmo assim, o acto tcito
produz-se. Isto prova que a lei prescinde, para a produo do acto tcito, da voluntariedade da
conduta.
Mas tudo se passa como se o acto tcito fosse um verdadeiro acto administrativo: por isso ele
pode ser interpretado e integrado nos termos gerais, pode ser executado administrativamente,
e, se for caso disso, pode ser objecto de todos os actos
Conclumos, pois, que o acto tcito - positivo ou negativo - uma fico legal de acto
administrativo 610.
Esta matria ser versada a propsito das garantias administrativas dos particulares
(reclamao, recurso hierrquico e recurso tutelar).
88. A actuao da Administrao Pblica sem respeito das formas legais do procedimento o
estado de necessidade e a urgncia
Estado de necessidade. - Por vezes, tal como sucede nou tros ramos do direito,
designadamente no civil, no penal e
610 Sobre acto tcito, cfr., para alm da bibliografia j referida, ESTEVES DE OLIVEIRA,
Direito Administrativo, I, pp. 477 e segs; ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, p.
312 e segs.; SRVULO CORREIA Noes de Direito Administrativo, I, p. 409 e segs.;
OSVALDO GOMES, Revogao implcita de actos tcitos positivos, Lisboa, 1980;
ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, sub artigos 108. e 109..; e MARCELO REBELO De
SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 133 e segs..
p.337
constitucional, ocorrem situaes nas quais a lei permite a Administrao uma actuao
imediata e urgente com vista a salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os
agentes administrativos tenham de ignorar o respeito de regras estabelecidas para
circunstncias normais611. Por exemplo: em caso de incndio, o Cdigo Administrativo
determina, no seu artigo 162., n. 5, que as autoridades policiais e os comandantes dos
corpos de bombeiros podem "ordenar as destruies, demolies, remoes e cortes nos
prdios contguos ao sinistrado quando sejam necessrios ao desenvolvimento das manobras
da extino ou para impedir o alastramento do fogo". E tudo isto pode ser feito de imediato
no local, sem procedimento escrito, sem expropriao ou requisio', sem audincia prvia
dos interessados, etc..
J vimos acima os exactos termos com que a lei se refere ao estado de necessidade. Diz-se no
CPA (artigo 3., n. 2), recordemo-lo, que os actos praticados pela Administrao em "estado
de necessidade, com preterio das regras normais do procedimento administrativo, so
vlidos desde que os seus resultados no pudessem ter sido alcanados de outro modo, mas os
lesados tero o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da
Administrao". Admite-se, pois, o estado de necessidade em termos que o levam a incluir no
mbito do ordenamento jurdico tomado globalmente - "os actos administrativos praticados
em estado de necessidade... so
611 Sobre a natureza jurdica dos actos praticados em estado de necessidade cfr entre ns,
VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa de 'actos administrativos, pp.
148 e segs; ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE
AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, pp. 148 e segs; MARCELO REBELO
DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, I, pp. 106-108; e, por ltimo, FREITAS DO
AMARAL / MARIA DA GLRIA GARCIA, O Estado de Necessidade e a Urgncia em
Direito Administrativo, in ROA, Lisboa, Abril de 19, PP. 447-518, que nesta rubrica
seguiremos muito de perto.
p.338
vlidos...". O estado de necessidade fica abrangido pela ideia de Direito, por um princpio de
juridicidade que desde logo encontra razes constitucionais no artigo 266., n. 2.
Da conjugao de tais preceitos resulta, por outro lado a enunciao dos seguintes
pressupostos do estado de necessidade administrativa: (1) a urgncia; (2) a natureza
imperiosa do interesse pblico a defender; e (3) a excepcionalidade da situao
Preceito que dispe: "quando o Estado ou as demais pessoas colectivas pblicas tenham, em
caso de necessidade e por motivo imperioso interesse pblico, de sacrificar especialmente, no
todo ou parte, coisa ou direito de terceiro, devero indemniz-lo".
p.339
Sintetizando 615, pode dizer-se que a urgncia administrativa se caracteriza nas trs seguintes
ideias:
rao imediata. Outro exemplo: dispensada a formalidade da audincia dos interessados por
urgncia na deciso (artigo
c) A actuao administrativa urgente est, em qualquer caso, prevista na lei. E uma actuao
legal especial, integrada no normal agir administrativo, e no uma actuao excepcional ou
praticada em circunstncias excepcionais.
Em primeiro lugar, enquanto actuar em estado de necessidade tem como finalidade primria,
subjacente satisfao de outras finalidades especficas, a reposio da situao de
normalidade legal, o agir sem delongas tem como finalidade primeira a que, definida na lei,
impe, em concreto, a aco urgente. Da que possa perfeitamente acontecer que, para a
satisfao do mesmo especfico interesse pblico, a medida administrativa adequada a tomar
em estado de necessidade seja distinta da medida administrativa urgente e adequada. Acresce
que, enquanto O perigo iminente e actual de leso de um interesse pblico condiciona por
dentro a medida a tomar em estado de necessidade, a situao de urgncia pode ou no estar
ligada a uma situao de perigo - as expropriaes urgentes bem como as empreitadas de
obras pblicas realizadas por ajuste directo em situao de urgncia tm subjacente uma
hierarquia de prioridades, e no propriamente a necessidade de afastar a ameaa que um
perigo actual e iminente acarreta satisfao de um interesse pblico 616.
p.341
Em terceiro lugar, o mesmo balano comparativo aponta para a exigncia de um maior rigor
na determinao dos pressupostos de verificao do estado de necessidade do que na
determinao dos pressupostos da urgncia, em virtude dos poderes extraordinrios de que a
Administrao fica investida em estado de necessidade, o que no acontece na urgncia, em
que a Administrao actua com poderes especiais mas previstos na lei "'.
A lei formula, em relao aos actos administrativos em geral, um certo nmero de requisitos.
Se no se verificar em cada acto administrativo todos os requisitos de validade que a le exige,
o acto ser invlido; se no se verificar todos os requisitos de eficcia exigidos pela lei, o acto
ser ineeficaz.
E a "ineficcia" ser, por seu turno, o fenmeno da no produo de efeitos num dado
momento, qualquer que seja a causa. Esta pode na verdade, ser a invalidade do acto, a
suspenso (administrativa ou jurisdicional), a falta de um requisito de eficcia, etc..
p.343
Um acto administrativo pode ser: a) vlido e eficaz; b) vlido mas ineficaz; c) invlido mas
eficaz; ou d) invlido e ineficaz.
Nesta seco vamos estudar os requisitos de validade e os requisitos de eficcia que a lei
formula em geral para todos os actos administrativos.
Trata-se de uma matria que est hoje disciplinada nas duas primeiras seces do Captulo III
da Parte IV do CPA:
assim, os artigos 120. a 126. deste diploma regulam a temtica da validade do acto
administrativo; por sua vez, os artigos 127. a 132. debruam-se sobre a matria da eficcia
do acto administrativo 620.
62 Sobre estas matrias, cfr., entre ns, MARCELLO CAETANO, Manual, pp. 466 e segs;
FREITAS DO AMARAL, Regime do acto admiinistrativo, pp. 102-104; MARCELO
REBELO DE SOUSA, Regime jurdico do acto Administrativo, loc. cit., pp. 172-181;
SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, 1, pp. 375 e segs; A. MARTINS,
Da eficcia do acto Administrativo, in Contencioso Administrativo, Braga, 1986, pp. 103 e
segs.;
VIEIRA DE ANDRADE, "Validade (do acto administrativo)", in DJAP, vII, pp. 581 e segs.;
e ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo
do Procedimento Administrativo, pp. 546 e ss..
p.344
a) Que o acto se inscreva no mbito das atribuies da entidade a que pertence o rgo seu
autor;
c) Que o rgo esteja concretamente legitimado 621 para exerccio dessa competncia - por
exemplo, que o respectivo titular no sofra de qualquer impedimento ou, se se tratar de um
rgo colegial, que este esteja
p.345
623 A violao das regras instrumentais (expresso que no deve, no entanto, ser
acriticamente absolutizada) que impem ou cominam aquelas
p.346
O acto ser ilegal se no forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em
relao ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente prpria
prtica do acto em si mesmo. Esta regra comporta no entanto, trs excepes:
formalidades pode efectivamente dar origem a leses irreparveis na esfera jurdica dos
particulares. V., sobre esta questo, VIEIRA DE ANDRAD U dever da Fundamentao
expressa..., p. 310 e segs..
p.347
Devem considerar-se "insuprveis" aquelas formalidades cuja observncia tem de ter lugar no
momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Um exemplo: a audincia do arguido
s faz sentido, como garantia dos seus direitos de defesa, se ele for ouvido antes de ser
punido; se a Administrao aplica uma pena e depois vai ouvir o arguido sobre os factos, a
ilegalidade j insanvel.
nesses casos, a falta suprvel pela prtica posterior da formalidade em causa. Exemplo:
resulta do Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central,
Regional e Local (D. L. n. 24/84, de 16 de Janeiro) que as nicas formalidades insuprveis
em processo disciplinar so a falta de audincia do arguido e a omisso de diligncias
essenciais descoberta da verdade (artigo 42., n. 1); logo, todas as outras sero, em
princpio, suprveis.
p.348
Contudo, aps o 25 de Abril de 1974, e sobretudo com um propsito de reforo das garantias
dos particulares, o nosso Direito Administrativo perfilhou a orientao de tornar obrigatria a
fundamentao para a maioria dos actos administrativos.
certo que sobre a matria tambm se pronuncia o artigo 268, n. 3, da Constituio: mas
como a lei ordinria mais extensa e precisa do que a Constituio, em matria de
fundamentao dos actos administrativos basta recorrer lei ordinria para conhecer o regime
jurdico em vigor sobre este assunto.
p.349
Em primeiro lugar, o CPA impe agora o dever de fundamentao tambm relativamente aos
actos que afectem interesses legalmente protegidos, tal como sucede quanto aos actos que
afectem direitos subjectivos. O diploma anterior, pelo contrrio, estabelecia uma diferente
intensidade de exigncia consoante os actos afectassem direitos ou meros interesses legtimos
(cfr. artigo 1., n. 1).
Em segundo lugar, a consagrao como princpio geral do direito de audincia prvia dos
interessados antes da deciso final (artigos 100. e segs.) contribuiu tambm, indirectamente,
para um alargamento significativo do mbito deste dever da fundamentao, uma vez que: (1)
a indicao do sentido provvel da deciso tem de ser fundamentada; (2) a inexistncia de
audincia prvia ou a sua dispensa tm igualmente de ser fundamentadas; (3) a proposta de
deciso elaborada pelo instrutor tem de ser fundamentada, devendo dela constar as razes
pelas quais a Administrao decidiu no atender as alegaes apresentadas pelo particular na
audincia em defesa da sua pretenso 626.
Casos em que existe o dever de fundamentar. - Vm previstos nas vrias alneas do artigo
124. do CPA627, preceito que nos dispensamos de transcrever aqui. Em geral, pode dizer-se
que o elenco dos actos a referidos que devem ser fundamentados dominado pela matriz dos
actos de gravame, ou lesivos dos interesses de terceiros628.
627 Sobre a falta de unidade estrutural e deolgica deste elenco de actos sujeitos ao dever da
fundamentao expressa, cfr., ainda que em face do regime anterior, J. C. VIEIRA DE
ANDRADE, O dever da fundamentao expressa..., pp. 111 e segs..
Sintetizando o seu teor: na alnea a), vem referidos os actos primrios desfavorveis; na
alnea b), as decises das reclamaes e dos recursos administrativos (recurso hierrquico,
recurso hierrquico imprprio, e recurso tutelar); na alnea c), os actos de indeferimento, bem
como os que discordem de parecer de informao ou proposta dos servios; na alnea d), os
actos contrrios prtica habitual 629; na alnea e), enfim, referem-se os actos secundrios,
que tm de ser fundamentados independentemente de serem ou no desfavorveis - at
porque em regra, se forem favorveis para alguns destinatrios, sero certamente
desfavorveis para outros.
(1) Defesa do particular - que s consegue estruturar caPAZmente uma impugnao graciosa
ou contenciosa SE conhecer todos os motivos que levaram a AdmiNIStrao a decidir em
certo sentido;
629 Como j dissemos mais acima, a lei no probe a AdministrAO de decidir contra a
orientao habitual, o que seria excessivamENTE restritivo para o uso do poder de deciso da
Administrao; o que lEI faz determinar que, sempre que houver uma deciso contrria
habitualmente seguida, tal deciso deve ser fundamentada. Deve enTENder-se que a
fundamentao, nestes casos, no deve cingir-se apresentao das razes da deciso, antes
deve tambm incluir uma explicao sobre os motivos do afastamento da orientao habitual.
p.351
(2) Autocontrol da Administrao - uma vez que, por um lado, o dever de fundamentao
equivale a um convite ponderao de todos os factos que possam interessar deciso e, por
outro, a explanao dos motivos da prtica de um acto facilitam o respectivo controlo plos
rgos dotados de poderes de superviso;
(3) Pacificao das relaes entre a Administrao e os particulares, posto que estes ltimos
tendem a aceitar melhor decises eventualmente desfavorveis se as correspondentes razes
lhes forem comunicadas de forma completa, clara e coerente;
(4) Clarificao e prova dos factos sobre os quais assenta a deciso - o que se prende com o
cumprimento de exigncias de transparncia da actuao administrativa630.
631 V. L. COLAO ANTUNES, Nem utopia nem utopia ambiental mas dfice
dafundamentao do acto - Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 28.1.1999, in
CjA, n.' 15, Maio/junho 1999, pp. 43 e seg.
p.352
b) As ordens dadas plos superiores hierrquicos aos seus subalternos em matria de servio
e com a forma legal
No caso da alnea b), a razo diferente: a fundamentao aqui, a existir, no seria dirigida a
terceiros, mas, sobretudo, ao subalterno; ora, a autoridade hierrquica superior deve poder ser
exercida sem necessidade de, por tudo e por nada", dar explicaes ao subalterno.
Em primeiro lugar, tem de ser expressa, ou seja, enunciada no contexto do prprio acto pela
entidade decisria 632.
Em segundo lugar, a fundamentao tem de consistir na exposio, ainda que sucinta, dos
fundamentos de facto e de direito da deciso. No basta, pois, mencionar os factos relevantes,
ou anunciar uma "poltica pblica" justificativa da deciso: h que referir tambm o quadro
jurdico que habilita a Admi-
p.353
635
p.354
Em terceiro lugar, a fundamentao tem de ser clara coerente e completa. Ser pois ilegal a
fundamentao que for " obscura - no permitindo apurar o sentido das razes apresentadas -,
contraditria - no se harmonizando os fundamentos logicamente entre si ou no se
conformando aqueles lgicamente com a deciso final -, ou insuficiente - no explicando
cabalmente a deciso tomada 637.
O Supremo Tribunal Administrativo tem entendido e bem - que para a fundamentao ser
completa basta que seja sufeciente, no tem de ser quilomtrica, pois isso seria "dever
impraticvel" 638.
Casos especiais.- A lei prev dois casos para os quais estabelece um regime jurdico especial:
p.355
b) O segundo caso especial o dos actos orais: em regra, actos praticados sob forma oral
(como, por ex.. uma ordem
policial e em geral, as deliberaes dos rgos colegiais) no contm fundamentao. Ento
de duas uma: ou esses actos so reduzidos a escrito numa acta - e desta dever constar a
respectiva fundamentao, sob pena de ilegalidade - ou, no havendo acta, a lei da aos seus
interessados o direito de requerer a reduo a escrito da fundamentao dos actos orais,
cabendo ao rgo competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de 10 dias (CPA, artigo
126., n. 1). O no exerccio plos interessados, da faculdade de requerer a fundamentao
escrita de um acto oral no prejjudica os efeitos da eventual falta de fundamentao do acto
(CPA, artigo 126 , n 2) ou seja, "o particular pode continuar a invocar, no apenas a
ilegalidade de uma eventual falta de fundamentao, como se dispe no preceito, mas
tambm as que derivam da violao de outros requisitos da fundamentao estabelecidos no
artigo 125. do Cdigo, v.g., o de ela (no) respeitar aos factos e ao direito, ou (no) ser clara,
suficiente e congruente" 639 Se a Administrao no cumprir "o dever em que est
constituda de reduzir a escrito aquela fundamentao oral, pode o particular ou recorrer ao
processo judicial de intimao" previsto no artigo 82. da LEPTA ou, ento, como tambm
notam Esteves de Oliveira e outros, lanar mo de "recurso contenciosos de anulao, tendo
como causa de pedir a falta de fundamentao, pois, no mnimo, caber a Administrao
provar que tal fundamentao existia efectivamente e que s foi violado o seu dever de
transcrio, no o de fundamentao oral" 640.
a) Os actos dos rgos singulares devem ser praticados sob forma escrita, desde que outra no
seja prevista por lei ou
642 V. VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa. 331, nota 91 (mas ver
pp. 326-334).
p.357
b) Os actos dos rgos colegiais so, na ausncia de preceito legal em contrrio, praticados
oralmente (CPA, artigo 122., n. 2).
A razo de ser da distino prende-se com o processo de deliberao dos rgos colegiais:
estes rgos deliberam mediante votao tomada por maioria sobre propostas previamente
apresentadas (cfr. CPA, artigo 19.) 644, "sendo a vontade do rgo colegial apurada e
declarada verbalmente pelo respectivo presidente"645, e reduzindo-se depois o teor das
respectivas deliberaes a acta, sob pena de ineficcia.
Para efeitos da compreenso do disposto na parte final do n. 1 do artigo 122. do CPA, pode
apontar-se o caso das ordens de polcia como exemplo de actos cuja prpria natureza impe a
adopo de forma oral, e o caso dos actos praticados em estado de necessidade como
exemplo de actos cujas circunstncias exigem outra forma que no a forma escrita646.
Como se referiu j, uma coisa a forma do acto administrativo e outra coisa a forma dos
documentos em que se contenha a reduo a escrito do mesmo. Uma coisa o acto escrito,
outra coisa "o documento narrativo, que consigna "ad probationem o teor de um acto que
revestiu forma oral" 647.
Ora, de entre os actos que devem ser praticados sob forma escrita, h que distinguir os
sujeitos a formas simples dos que requerem formas solenes.
Assim, um acto administrativo praticado por despacho ministerial reveste forma simples:
uma folha de papel con uma mera assinatura aposta numa dada deciso. Mas se a lei exige a
forma de portaria ou a forma de decreto - casos em que preciso respeitar um certo modelo
legal - estaremos perante formas solenes.
649 V., entre ns, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo pp. 438 e segs;
SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo p. 454 e seg.; VIEIRA DE
ANDRADE, Validade (do acto administrativo), . cit., pp. 583 e segs.. Na doutrina
estrangeira, cfr., por todos, WOLPI BACHOF / STOBER, Verwaitungsrecht, 2, pp. 67 e
segs.; e HARTMl MAURER, Droit Administratif allemand, pp. 330-347.
650 V., por exemplo, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, I, 4
ed., Coimbra, 1987, sub artigos 280. e 281. e MENEZES CORDEIRO, Tratado..., I, pp.
413 e segs.
p.359
Assim, sob pena de viciao, o objecto do acto - o quid (pessoa, coisa, acto anterior) que
sofre os seus efeitos - tem de ser possvel (possibilidade fsica e jurdica), e determnado
(edentificado ou identificvel), h-de ser idneo (adequao,
Em abstracto, do objecto ao contedo) e deve estar legitimado (qualificao especfica no
caso concreto) para suportar os efeitos do acto 651.
do acto - tem
tambm eles prprios de ser determinados (compreensveis), possveis e licitos. no caso de
actos certificativos, verdadeiros, pois se assim no suceder "a validade do acto - como
escreve Vieira de Andrade - prejudicada pela mcompreensibilidade, impossibilidade,
ilicitude ou inveracidade do
respectivo contedo 652.
Por outro lado, vimos j tambm que, facultativamente, podem ser apostas ao acto
administrativo clusulas acessrias, como o caso do termo, da condio, do modo, ou da
reserva de revogao 653. No existe, no entanto, um princpio
653 Sobre o significado destes conceitos, cfr., por exemplo, MANUEL DE ANDRADE,
Teoria Geral da Relao Jurdica, II, Coimbra, 1960, PP. 368 e segs No direito
administrativo, cfr., especialmente, AFONSO QUEIR, Condio, m DJAP, I, p. 561 e segs.;
ROGRIO SOARES Direito Administrativo, p. 284 e segs.; e FORSTHOFF, Droit
Administratif Allemand,
PP 337 e segs..
p.360
Por outro lado, foi sempre algo controvertida, entre ns, a admissibilidade legal da figura da
reserva de revogao. Tambm o legislador do CPA no a autonomizou expressamente nem
no artigo 121. nem no artigo 140. n. 2, do CPA. A tese afirmativa colhe, porm, desde h
algum tempo, os favores da doutrina entre ns dominante. Ainda nos anos sessenta, escreveu
Robin de Andrade: "se a Administrao detiver o poder discricionrio de praticar um acto
constitutivo de direitos (em princpio portanto irrevogvel) pode eman-lo, no o emanar, ou
eman-lo sob condies. Da mesma forma por que razo no o poder emanar sob reserva de
revogao? No caso de o fazer, pratica um acto que, embora aparentemente constitutivo de
direitos ou qualidades juridicas, origina, pura e simplesmente, meras faculdades,
subordinadas intrinsecamente ao interesse pblico. Se no mbito da discricionariedade, pode
caber a no atribuio de direitos ou qualidades, nada parece impedir a atribuio de meras
faculdades, que dos direitos ou qualidades contm apenas alguns elementos 656. No mesmo
sentido, observaram mais
p.361
exerccio de poderes discricionrios) fruto de uma opo que a Administrao poderia ter
recusado pura e simplesmente assumir - denegando o direito ou interesse constitudos - e que,
portanto, se lhe deveria permitir dizer "sim" com a reserva de amanh poder dizer "no", em
vez de dizer j no, definitivamente" 657.
Parece-nos, no entanto, que h que limitar o alcance destas concluses. O mero facto de o
acto ser discricionrio no justifica, sem mais, a aposio de uma clusula de reserva de
revogao. H tambm essa clusula de ser compatvel com o fim a que o prprio acto se
destina - como se consigna no artigo 121. do CPA para qualquer clusula acessria. A
legalidade da emanao de um acto constitutivo de direitos sob reserva de revogao
depende, assim, no s do carcter discricionrio do poder exercido como tambm da sua
compatibilidade com o fim a que o acto se destina.
Quid jris se a condio aposta num acto administrativo for ilegal ou impossvel? Qual a
repercusso da legalidade ou da impossibilidade sobre o acto?
Como ensinava Afonso Queir, tudo est em saber qual o peso que a clusula invlida ou
mpossvel teve na prtica do acto. Se teve um peso preponderante e exprime, portanto, o
motivo determinante da prtica dele, tal circunstncia acarreta a nulidade do prprio acto
(vitatw et vitiat), pois de presumir que a Administrao no o teria praticado
independentemente da condio, por o considerar ento inconveniente ou inoportuno. Na
hiptese inversa, deve a condio considerar-se como no escrita (vitatw sed non vitia)658.
E, acres-
658 Precisamente nestes termos, AFONSO QUEIR, Condio loc. Cit. , P 563.
p.362
A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pelo rgo administrativo coincida com o
fim que ela teve em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto. Por outras palavras, "o
fim do acto administrativo aquele interesse pblico cuja realizao o legislador pretende
quando confia Administrao um determinado poder de agir" 661.
Este requisito, porm, s relevante no caso dos actos praticados no exerccio de poderes
discricionrios, quer se trate de discricionaridade prpria, quer imprpria. No domnio dos
actos vinculados, o fim no tem autonomia, no relevante.
referir o nico do art.
19. da LOSTA. Diz-se a que: "a anulao por desvio de
660 Sobre tais exigncias, cfr. J. J. TEIXEIRA RIBEIRO, Lies de Finanas Pblicas, 5
ed., Coimbra, 1995, pp. 59 e segs; e SOUSA FRANCO, Finanas Pblicas e Direito
Financeiro, 2 ed., Coimbra, 1988, pp. 307 e segs. e 368 e segs..
p.363
poder ter lugar sempre que da prova exibida resultar para o tribunal a convico de que o
motivo principalmente determinante da prtica do acto recorrido no condizia com o fim
visado pela lei na concesso do poder discricionrio".
O critrio prtico para a determinao do fim do acto administrativo , pois, o do motivo
principalmente determinante. que mais fcil apurar os motivos do que os fins, como
dissemos.
Tor' isso, o que se exige que o motivo principalmente determinante da prtica de um acto
administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionrio.
Caso contrrio, o acto ser ilegal e invlido.
Noo - So "requisitos de eficcia" aquelas exigncias que a lei faz para que um acto
administrativo possa produzir os
seus efeitos jurdicos.
validade. Na verdade, e como j acima referimos, um acto pode ser vlido mas no ser eficaz,
e pode ser invlido mas ser eficaz.
A regra geral no nosso Direito a de que o acto administrativo produz efeitos desde o
momento da sua pratica (cfr. o n 1 do artigo 127. do CPA): o princpio da imediatividade
dos efeitos jurdicos, j antes pacificamente defendido pela doutrina entre ns dominante 662.
662 V MARCELLO CAETANO, Manual, I, pp. 519 e segs.; ROGRIO SOARES, Direito
Administrativo, p. 180 e segs.; ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, 1, p. 510
e segs.; SRVULO CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, cit., p. 318 e segs.;
MARCELO REBELO DE SOUSA Regime Jurdico do Acto Administrativo, loc. cit., p. 175;
e PAULO OTERO, "cto administrativo", loc.cit., pp. 494.
p.364
Quando que se deve considerar praticado o acto administrativo?
estejam preenchidos os seus elementos, no obstando perfeio do acto, para esse fini,
qualquer motivo determinante de anulabilidade". Significa isto que o acto se considera
praticado logo que se encontrem reunidos, nos termos definidos por lei, os seus elementos
essenciais, ou seja, aqueles elementos cuja falta (ou viciao particularmente grave)
determina, nos termos do artigo 133. do CPA, a nulidade do acto adminIStrativo. Nestes
termos, as patologias do acto administrativo susceptiveis de conduzir mera anulabilidade ou
irregularidade no o impedem de produzir os seus efeitos tpicos.
regra geral da imediatividade dos efeitos jurdicos abre a lei duas espcies de excepes:
por um lado, o acto administratiVo poder produzir os seus efeitos a partir de um momento
anterior ao da sua prtica - e aquilo que se designa como eficacia retroactiva (artigo 128. do
CPA); por outro lado, o acto administrativo poder produzir os seus efeitos apenas em
momento posterior ao da sua prtica - o que se chama eficaca dfierida (artigo 129. do
CPA).
Note-se, alis, que as categorias da eficcia retroactiva e da eficcia diferida podem tambm
coexistir, "sem qualquer sintoma ou manifestao de rejeio: os actos de eficacia retroactiva
diferda so actos que, quando (ou se) se tornarem eficazes, vinculam (para o futuro e
tambm) para o passado"
P.365
Casos de eficcia retroactiva. - O artigo 128. do CPA discrimina vrias hipteses em que o
acto tem (ou pode ter) eficcia retroactiva.
Antes de as enunciarmos, refira-se que a ideia geral a reter aqui a de que este tipo de
eficcia a regra quando, pela sua prpria natureza, os actos se reportem a actos anteriores,
surgindo, por outro lado, como faculdade do autor do acto (n. 2 do artigo 128.) quando a
eficcia retroactiva no ponha em causa a segurana jurdica e a confiana na Administrao
664.
Na alnea b) do n. 1 do artigo 128 o legislador atribui eficcia retroactiva aos actos "que
dem execuo a decises dos tribunais, anulatrias de actos administrativos, salvo tratandose de actos renovveis".
Na segunda parte da mesma regra, estabelece-se, porm, que isso no suceder relativamente
aos "actos renovveis" praticados na sequncia
do acto anulado. Com essa expresso, ncluda na lei aquando da reviso do CPA em 1996,
pretendeu-se esclarecer que no procedia o entendimento, que comeou a ter eco em alguma
jurisprudncia 666 segundo o qual a alnea do n. do artigo 128. do CPA permitia
Admimistrao na sequncia de sentena anulatria de acto administrativo desfavorvel ao
interesado, praticar com eficcia retroactiva um acto idntico ao anu lado, agora sem o vcio
que gerou a anulao do primeiro 667. Esse entendimento no procedia por dois argumentos
fundamentais que foram avanados pela jurisprudncia que nos parece correcta: "por um ado
um argumento que se baseia no propsito de proteger os interesses d recorrente e de acordo
com o qual a atribuio de eficcia retroactiv aos actos de execuo de sentenas s faz
sentido para tutela e benefci do recorrente, devendo ser afastada quando os seus interesses o
justifiquem. Por outro lado, um argumento que assenta no propsito de assegurar a
reintegrao da legalidade violada e sustenta que "se a renovao do acto tivesse efeitos
retroactivos, frustrarse-ia a reintegrao da ordem jurdica violada, pois tudo se passaria
como se o acto ilegal, anulado continuasse a produzir efeitos desde a data da sua emisso,
tornando praticamente intil um recurso contencioso que mereceu provimento" 668.
Nestes termos, os actos renovveis desfavorveis aos particulares produzem efeitos a partir
da sua notificao, no a partir (da notificao) do acto inicial, ou seja, do acto ilegal,
anulado" 669. Tais actos no tem, portanto, eficcia retroactiva. "Possuem-na, sim, os actos
adniinistrativos cuja prtica seja exigida para reintegrao da ordem jurdica violada pelo acto
administrativo ilegal - ou sejam, o acto administrativ declarativo da nulidade do acto ilegal
(...) e os demais actos que sejam
necessrios para a restitutio n ntegrum" dos que beneficiam da anulao
p.367
do acto ilegal 670. Em suma, o que possui eficcia retroactiva so os actos de execuo da
sentena de anulao, no o acto de renovao da primeira deciso, o qual no serve para
reconstituir a situao do agente data (da prtica) do acto ilegal, antes cria uma situao
jurdica nova, conquanto idntica primeira, contenciosamente destruda671. O problema
ser desenvolvido no vol. III deste Curso.
Finalmente, tm tambm eficcia retroactiva os actos administrativos "a que a lei atribua
efeito retroactivo" (artigo 128., n. 1, alnea c)).
Em primeiro lugar, tal poder suceder "quando a retroactividade for favorvel aos
interessados e no lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que
data a que se pretende remontar a eficcia do acto j existissem os pressupostos justificativos
da retroactividade" (alnea a)). Sendo a retroactividade favorvel para os interessados e neutra
para os interesses de terceiros, ser possvel atribu-la administrativamente a um acto se,
data a que se pretende fazer remontar os seus efeitos, o seu autor fosse j competente, de
acordo com a lei, para tomar tal deciso e se, objectivamente, j fosse possvel, em face da
lei, praticar o mesmo acto.
Em segundo lugar, diz a lei que a retroactividade poder ter tambm lugar "quando estejam
em causa decises revogatrias de actos administrativos tomadas por rgos ou agentes que
faculdade de conferir eficcia retroactiva revogao quando esta surja por iniciativa do
particular 672, destituda de relevncia: com efeito, a eficcia retroactiva j a regra
quando a revogao se funda em invalidade (artigo 145., n. 2), sendo que, quando o seu
fundamento a inconvenincia, no tem justificao para alm dos casos mencionados no
artigo 145., 1 n. 3, do CPA 673.
Em terceiro lugar, diz a lei que o autor do acto s pode (para alm das hipteses anteriores)
atribuir-lhe eficcia retroactiva quando a lei o permitir (alnea c), o que bvio.
Casos de eficcia diferida. - Vejamos agora as vrias hipteses de eficcia diferida do acto
administrativo contempladas no artigo 129. do CPA.
Tal suceder: a) quando o acto estiver sujeito a aprovao ou a referendo; b) quando os seus
efeitos ficarem dependentes de condio ou termo suspensivos; c) quando os seus
efeitos, pela natureza do acto ou por disposio legal, dependerem da verificao de qualquer
requisito que no respeite validade do prprio acto.
;-
p.369
nteressado que dele beneficia pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os
particulares para quem o acto acarreta consequncias negativas comeam a sofrer o impacto
dessas consequncias. Com a aposio do visto o acto torna-se eficaz; se o Tribunal recusar
o visto o acto mantni-se ineficaz. O visto , pois um requisito de eficcia
do acto administrativo.
Mas para alm dos casos de eficcia diferida expresamente mencionados no artigo 129.,
importa ainda referir outros dois previstos na lei: a reduo a acta das deliberaes colegiais
(CPA, artigo 27.) e a publicao ou a notificao dos actos aos interessados (CPA. artigos
130. e segs. e 66. e e segs., respectivamente).
Pois bem: segundo a nossa lei "as deliberaes dos rgos colegiais s podem adquirir
eficcia depois de aprovadas as respectivas actas ou depois de assinadas as minutas nos
termos do nmero anterior" (CPA. artigo 27. n. 4). Verifica-se assim, que a reduo das
deliberaes colegiais a escrito, mediante a aprovao da respectiva acta, um requisito de
eficcia dos actos administrativos correspondentes.
Por outro lado, temos os casos da publicao - o "acto pelo qual se permite o conhecimento
geral por parte de toda a colectividade de um acto, facto ou situao" 674 OU
p.370
O regime jurdico das notificaes consta dos artigos 66 a 70. do CPA; o das publicaes
consta de diversas leis especiais, uma vez que a publicao dos actos administrativos no ,
em regra, obrigatria (CPA, artigo 130., n. 1). O CPA formula, no entanto, regras
subsidirias em relao a actos cuja publicao seja imposta por lei sem que esta regule
todavia os respectivos termos: em tais casos, deve a mesma ser feita no Dirio da Repblica,
ou na publicao oficial adequada a nvel regional ou local, no prazo de 30 dias, e conter
todos os elementos referidos no n. 2 do artigo 123. (CPA, artigo 131.).
~'w
- autor do acto;
- fundamentos da deciso;
- data da deciso;
676 V., entre tantos, M.-J. NUNEZ RUIZ, La notificacionde los acU
administrativos en e procedimiento ordinrio, Madrid, 1983.
p.371
O artigo 132. do CPA dispe genericamente sobre a eficcia dos actos constitutivos de
deveres ou encargos. Estes
677 Esta inovao do CPA constitui uma importantssima garantia jurdica dos particulares,
que todavia muitas vezes ignorada na prtica administrativa.
679 Sobre notificao de actos administrativos, cfr, entre nos, desenvolvidamente, PEDRO
GONALVES, Notificao dos Actos Admiinistartivos notas sobre a gnese, mbito, sentido
e consequncias de uma imposio constitucional) m AB VNO AD OMNES - 75 anos da
Coimbra Editora, Coimbra 1998, pp. 1091 e segs; e MARIA FERNANDA MAS, H
notificar e notificar, h conhecer e impugnar (anotao a trs acrdos do Supremo Tribunal
Administrativo de 1997), in CJA, n.0 13, Janeiro/Fevereiro
1999, pp. 22 e segs.
p.372
actos, que impem a algum uma determinada conduta ou a sujeio a determinados efeitos
jurdicos, carecem de ser notificados aos seus destinatrios para produzirem efeitos. O regime
impe-se porque o cumprimento voluntrio desses deveres ou encargos no logicamente
exigvel sem o conhecimento dos mesmos. Por outro lado, a prvia notificao constitui um
meio de proteco dos particulares, que podero recorrer aos meios preventivos para suster a
execuo do acto. O princpio explica-se ainda em funo dos termos em que regulada a
execuo dos actos administrativos, cujo cumprimento s pode ser coercivamente imposto
pela Administrao em caso de no cumprimento ou oposio dos destinatrios
(cfr. CPA, artigo 152.).
Note-se que a parte final do n. 1 deste artigo 132. CPA no pretende suprir - como requisito
autnomo da eficcia - a omisso do cumprimento do dever de notificao. Trata-se apenas
de alargar os meios de defesa dos particulares afectados permitindo-lhes a impugnao do
acto logo desde o comeo da execuo, apesar de o acto no ser eficaz681.
Coloca-se agora o problema de saber "se o acto administrativo pode produzir um efeito de
imutabilidade e um efeito preclusivo idntico ao das sentenas" 682 /683. Ou seja,
p.373
Para melhor compreenso da matria, convm antecipar aqui algumas noes de direito
processual. Contrape-se, nessa sede, as noes de "fora de caso julgado formal" e de "fora
de caso julgado material". A primeira significa que a deciso judicial insusceptvel de
impugnao atravs de recurso ordnrio - inatacvel; a segunda exprime a ideia de que a
deciso judicial obrigatria para as partes e, especialmente, que ela deve ser respeitada em
julgamentos posteriores (ne bis in idem).
Ora bem: ser possvel a transposio qua tale destas noes do direito processual para o
direito administrativo?
Quanto fora do caso julgado formal, a falta de paralelismo perfeito entre o acto
administrativo e a sentena aponta para uma resposta de princpio negativa. E que, e por um
lado, a Administrao parte interessada nas situaes jurdicas conformadas por meio de
actos administrativos - diferente-
n. 214, 462, 480, 491 e 494; v. ainda VIEIRA DE ANDRADE, o controle jurisdiconal do
dever ..., loc. ct., pp. 65-68
685 Sobre a noo de caso julgado, cfr., por todos, ANTUNES VARELA e outros Manual de
Processo Civil, Coimbra, 1985, p. 683; e CASTRO MENDES, Limites Objectivos do Caso
Julgado, Lisboa, 1968.
686 V., por exemplo, HARTMUT MAURER, Droit Administratif lemand, p. 277 e segs.;
ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif lemand, p. 386 e segs.; e PETER
BADURA, in (Erichsen/Martens), Semeines Venvatunsrecht, p. 490 e segs..
p.374
autocontrol" 689, o que significa mesmo depois da queda dos prazos legais para a
impugnao pode ser administrativamente alterado medida que o interesse pblico for
evoluindo (cfr. CPA, Artigo 140., n. 1).
Mas nem por isto deixa de ser possvel estabelecer paralelismo entre o acto administrativo e a
sentena: pode falar-se numa fora de caso decidido em sentido formal para significar que o
acto administrativo inatacvel, insusceptvel de ser impugnado, seja pelas vias ordinrias
administrativas seja pelas vias jurisdicionais690.
Ainda menos ntida a correspondncia entre a noo de caso julgado material e a ideia de
fora de caso decidido em sentido material do acto administrativo. A Administrao, se deve
respeitar as suas proprias decises (o acto administrativo obrigatrio tanto para o particular
seu destinatrio como para a autoridade de onde emana), pode tambm ter, em situaes
concretas, um poder limitado de as modificar em funo das variaes do interesse pblico.
Alis, como lembra Gomes Canotilho, "na actual sociedade de risco cresce a necessidade de
actos provisorios e de actos precrios a fim de a
688 V., nestes precisos termos, ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 223-224.
p.375
Assim, para certo tipo de situaes administrativas os interesses so de tal modo alterveis e
mutveis que no vale a pena pensar em qualquer coisa que se aproxime do caso julgado
material - o que sucede desde logo no domnio da Administrao de polcia692.
Naturalmente, "nos casos em que possa admitir-se uma capacidade de resistncia de um acto
h que resolver, depois,
692 ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, pp. 224; e FORSTHOFF, Trat de Droit
Administratfi Allemand, p. 392.
p.376
a questo dos seus limites - subjectivos e objectivos. Em breVe sntese, dir-se-, com Rogrio
Soares, que, objectivamente, caso decidido no abrange "os fundamentos que serviram de
base ao acto" 694, mas apenas a prpria estatuio nele COntida. Subjectivamente, "a
capacidade de resistncia no pode estender-se para alm do crculo dos sujeitos que
participaram no procedimento" 695.
Quais os elementos de que se deve servir o intrprete para apurar o significado jurdico de um
acto administrativo? Esses elementos so, pelo menos, oito, a saber:
p.377
e) As leis aplicveis;
g) As praxes administrativas;
- a presuno de que o rgo no quis afastar-se do tipo legal do acto que praticou;
Quem pode interpretar. - Cabe aos tribunais administrativos a ltima palavra sobre a
interpretao dos actos administrativos.
Mas a prpria Administrao - e, em geral, o autor de cada acto - tambm podem interpretar
os seus actos, atravs de actos secundrios chamados actos interpretativos, ou aclaraes 699.
698 Sobre o precedente enquanto fonte de Direito Administrativo, . PAULO OTERO, Direito
Administrativo..., p. 346.
Se o acto interpretativo se contm nos limites do acto interpretado, escolhendo uma das
interpretaes que ele na verdade comporta, estamos em presena de uma aclarao
conformativa; se porm a interpretao do rgo administrativo excede aqueles limites, j
no haver aclarao mas, antes, revogao ou modificao do acto primrio: o rgo
aclarante, sob a capa de uma pretensa interpretao, d a um acto administrativo anterior um
sentido que nele no se comportava de acordo com as regras gerais da interpretao 700. A
aclarao substitutiva ou modificativa aplica-se, com as necessrias adaptaes, o regime da
revogao dos actos administrativos (CPA, artigo 147.).
Conforme resulta da posio por ns adoptada mais aci ma, no caso dos actos vinculados
interessa sobretudo apurar o disposto na lei, interpretando-se o acto, sempre que possvel de
acordo com as exigncias legais formuladas.
Quanto aos actos discricionrios, interessa sobretudo apurar a vontade real ou psicolgica do
rgo administrativo que for seu autor e, na falta dela, a vontade hipottica do mesmo rg isto , a vontade que o rgo competente teria manifestado se houvesse previsto o ponto
omisso 701.
p.379
acto administrativo constitui, em regra, matria de facto, pelo que a deciso que nessa matria
for tomada plos tribunais de instncia no pode ser questionada no recurso para o pleno do
Supremo Tribunal Administrativo, visto tratar-se de um
recurso de revista 702.
H, nomeadamente, que recorrer sobretudo lei para preencher as lacunas dos actos
vinculados, e sobretudo vontade hipottica do autor do acto para preencher as lacunas dos
actos discricionrios.
V INVALIDADE
100. Generalidades
704 V., entre ns, MARCELLO CAETANO, Manual, I, p. e seg ESTEVES DE OLIVEIRA,
Direito Administrativo, 1, pp. 533 e segs; SRVULO CORREIA, Noes de Direito
Administrativo, I, p. 350 e segs.; COSTA MESQUITA, Invalidade do Acto Administrativo,
in Contencioso Administrativ Braga, 125 e segs.; FREITAS DO AMARAL, O regime do
acto administrativo loc. cit., pp. 104 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, O valor
juridico do acto inconstitucional, vol. I, pp. 103 e segs.; Idem, Regime do acto administrativo,
p. 177 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), loc. cit., p. 581 e
segs; PAULO OTERO, Acto Administrativo, 4. do estudo colectivo Procedimento
Administrativo, loc.cit., pp. 495 e segs RUI MEDEIROS, Valores Jurdicos Negativos da lei
Inconstitucional, in 01 ano 121, 1989, III, pp. 491 e segs.; e BERNARDO AYALA, O
(Dficite de) Controlo judicial..., pp 186 e segs..
p.381
Um acto administrativo que viola a lei um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi
durante muito tempo considerada como sendo a nica fonte da invalidade: entendia-se que
todo o acto administrativo ilegal era invlido, e que todo o acto administrativo invlido o era
por ser ilegal. A nica fonte da invalidade seria, pois, a ilegalidade.
Hoje, porm, no assim: entendemos que ha outras fontes da invalidad para alm da
ilegalidade - nomeadamente, a ilicitude, os vcios da vontade, etc.. Um acto ilcito ou um acto
praticado, por exemplo, sob coaco so actos invlidos sem serem, todavia, actos ilegais705.
Seja como for, comearemos pela ilegalidade, porque ela ainda hoje continua a ser a mais
importante fonte de invalidade dos actos administrativos.
Quando se diz que um acto administrativo ilegal, que contrrio lei, est-se a usar a
palavra "lei" num sentido muito amplo 706.
ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Adinistratif Allemand, pp. 345 e segs.; HANS-UWE
ERICHSEN in H.-U. Erichsen (org.), Allgemeines erwaitungsrecht, pp. 279 e segs.;
HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaiungsrecht, pp. 223 e segs.; e ANTONIOLI /
KOJA, Allgemeines yerwaiungsrecht, pp. 559 e segs..
Contra esta separao das invalidades em vrios tipos, cfr, MARCELO REBELO DE
SOUSA, O valor jurdico do acto inconstitucional, I PP. 219220, em nota.
711 Sobre a polissemia deste conceito, cfr. JORGE MIRANDA, Manual e Direito
Constitucional, V, pp. 121-124; e J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., pp.
623 e segs..
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A ilegalidade do acto administrativo pode assumir varias formas. Estas formas chamam-se
vcios do acto administrativo. Por conseguinte, os "vcios do acto administrativo" so
as formas especficas que a ilegalidade do acto administrativo pod revestir.
Vem j desde h muitos anos - tendo comeado em Frana e passado dai para outros paises,
designadamente Portugal - a orientao de estabelecer uma tpologia legal dos vcios do acto
administrativo. Por necessidade prtica, pela convenincia de facilitar o recurso dos
particulares aos tribunais administrativos, foi-se elaborando uma tipologia dos vcios.
E, por conseguinte, da mesma maneira que as inconstitucionalidades de uma lei podem ser
orgnicas, formais ou materiais, tambm as ilegalidades de um acto administrativo podem ser
fundamentalmente de natureza orgnica, de natureza formal ou de natureza material.
Existia entre ns um diploma legal - a Lei Orgnica do Supremo Tribunal Administrativo que continha um preceito com uma tipologia "oficial" dos vcios do acto administrativo. Era
o art. 15., 1., da LOSTA, que dispunha o seguinte: "compete Seco do Contencioso
Administrativo
Conhecer dos recursos interpostos das decises e delibraes definitivas e executrias (...)
quando arguidas de incompetncia, usurpao ou desvio de poder, vcio de forma i violao
de lei, regulamento ou contrato administrativo.
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Resultava daqui a seguinte tipologia dos vcios do acto administrativo: 1.. Usurpao de
poder; 2.. Incompetncia; 3.. Vcio de forma; 4.. Violao de lei; 5.. Desvio de poder.
Por outro lado, indispensvel ter em conta que o quarto vcio da enumerao, a violao de
lei, tem de ser entendido num sentido restrito, porque evidentemente em sentido amplo todos
os vcios so violaes da lei. Mas, quando se refere a violao de lei como vicio especfico,
est-se a olhar apenas a um dos cinco vcios possveis do acto administrativo.
H entre ns quem entenda que com a Constituio de 1976, revista em 1982, 1989, 1992 e
1997, deixou de ser exigvel por lei que os particulares, ao recorrerem contenciosamente de
qualquer acto administrativo, discriminem ou especifiquem em concreto qual o vcio ou quais
os vcios de que enferma o acto recorrido. Para os defensores desta opinio, seria suficiente a
invocao genrica da ilegalidade do acto ou, mesmo, a demonstrao da leso de quaisquer
posies jurdicas subjectivas dos particulares, no sendo obrigatria a meno especfica de
qualquer vcio.
A verdade que tal especificao til para efeitos de economia, clareza e celeridade
processual - e quem tem de velar pela melhor Prossecuo destes valores, em cada tipo de
processo contencioso, a lei Processual ordinria, no a Constituio.
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Por outro lado, nenhuma ilegalidade fica excluda de fiscalizao contenciosa pelo facto de a
lei estabelecer uma tipologia oficial dos vicios, uma vez que sempre se tem entendido que
h um vcio residual "vala comum", onde cabem todas as ilegalidades insusceptveis de
reconduo a qualquer dos quatro outros vcios. Esse vcio a violao de lei.
Sendo assim, nenhum prejuzo ilegtimo pode advir para os intressados da imposio legal do
nus de discriminar ou especificar no recurso contencioso de anulao, qual o vcio ou quais
os vcios que' no seu entender inquinam o acto recorrido.
Todavia, mesmo que as normas dos artigos 37. e 57. da LEPTA (que continuam a falar em
vcios), venham a ser objecto de revogao expressa e substitudas por outras que deixem de
exigir a reconduo das ilegalidades do acto a vcios destes 707 -, temos para ns que isso
no
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determina naturalmente que a teoria dos vcios do acto administrativo perca o seu valor
cientfico e as suas potencialidades explicativas 708.
Nas rubricas seguintes efectuaremos, pois, a definio e caracterizao dos vcios do acto, por
referncia enumerao que estava contida no 1. do artigo 15. da LOSTA.
Trata-se de um vcio que traduz uma violao do princpio da separao de poderes (cfr.
Constituio, artigos 2. 111.). Em bom rigor, este vcio podia no ter autonomia e ser
reconduzido incompetncia, porque, na realidade, no mais do que uma incompetncia
agravada.
A sua autonomia, no entanto, tem uma causa histrica, que est ligada origem do prprio
Direito Administrativo moderno. Este surgiu, em Frana, a partir do momento em que, na
sequncia da Revoluo de 1789, se consagrou o princp