.

CONTROVERSIAS JURISPRUDENCIALES
DE LA RESPONSABILIDAD
DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE SALUD
Carlos Pi;:rro Wilson

La ley N 19.966, ms conocida como Ley del Auge, consagr un rgimen

de garantas en salud, dedicando un ttulo a la responsabilidad en materia
sanitariaJ En una serie de artculos se nonna la responsabilidad civil de hospitales pblicos y, en general, de rganos de la administracin del Estado en
materia sanitaria, alcanzando, en ciertos aspectos, a los profesionales de la
salud'. Habiendo transcurrido seis aos desde su implementacin parece til
realizar un anlisis de la jurisprudencia a que ha dado lugar esa nonnativa
especfica. Las sentencias, no tan numerosas como pudiera pensarse, arrojan
controversia sobre la naturaleza del trmite de mediacin y otras de ndole
sustantiva. En ese mismo orden sern expuestas.

l. LA MEDIACIN

Las controversias de ndole procesal se han centrado en la fonna de entender

el articulo 43 de la ley N 19.966, cuyo texto exige someter el conflicto a
mediacin obligatoria como un trmite habilitante al ejercicio de las acciones
iridemnizatorias, ya sea contra prestadores pblicos o privados'.
, Publicada en el Diario Oflcill~ Santiago, 3 de septiembre de 2004.
Sobre esto, Carlos PIzARRO Wn.soN, "La responsabilidad civil de los hospitales pblicos.
Una mirada a la ley del auge en perspectiva civil", en Estudios de Derecha CivillLJorntldas
nacionales de derecho cizi~ Olmu. 2006, Santiago, LexisNexis, 2007, p. 401 Yss.
:3 Este precepto establece: "El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores
.institucionales pblicos que fonnan las redes asistenciales definidas por el artculo' 16 bis del decreto
ley N 2.763, de 1979, o sus funcionarios, para obtener la reparacin delos daos ocasionados en
el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carcter asistencial, requiere
que el interesado, previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediacin ante
el CoUSE3o de DefensadelEstado, el que podr designar como mediador a uno de sus funcionarios,
a otro en comisin de servicio o a un profesional que rena los requisitos del artculo 54.
En el caso de los prestadores privados, los interesados debern someterse a un procedimiento de mediacin ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud, conforme
2

187

..,..
!

Carlos marro Mlson

Varias sentencias han considerado el trmite en forma obligatoria, acogiendo excepciones dilatorias interpuestas en que se denuncia el vicio, mientras
otras distinguen segn el prestador de salud sea pblico o privado.
La Corte de Concepcin sostuvo que:
"haberse sometido a un procedimiento de mediacin es un trmite
previo e imperativo de procedencia de la accin de perjuicios, por lo
que [la] omisin del mismo acarrea una irregularidad procesal que,
sin afectar el fondo de la accin deducida, debe corregirse. Que no
lleva razn el juez en cuanto argumenta, para rechazar las excepciones, que la omisin anotada no acarrearia un perjuicio al articulista
ya que en cualquier estado del proceso podrian las partes transigir,
logrando el mismo objetivo perseguido por la mediacin, puesto que
el procedimiento de mediacin es no adversarial y tiene por objetivo
propender a que, mediante la comunicacin directa entre las partes y
con intervencin de un mediador, ellas lleguen a una solucin extrajudicial de la controversia, segn seala el artculo 43 inciso final de
la Ley 19.966, situacin del todo diferente a una transaccin"'.
En el mismo sentido, asumiendo la naturaleza obligatoria del procedimiento de mediacin se pronuncia, tambin, la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago:
"Que las normas sobre mediacin, establecidas en el Prrafo Segrmdo
del Ttulo III de la Ley 19.966, contemplan -como exigencia previa
a esta ley y el reglamento, procedimiento que ser de cargo de las partes. Las partes debern
designar de comn acuerdo al mediador y, a falta de acuerdo, la mediacin se entender
fracasada.
La mediacin es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que,
mediante la comunicacin directa entre las partes y con intervencin de un mediador, ellas
lleguen a una solucin extrajudicial de la controversia". Existe informacin estadstica disponible
sobre mediacin con prestadores privados de marzo 2005-didembre 2009. Vase el documento
disponible en http://www.supersalud.cV568/article-3840.hbnl. Visitada el 13 de abril de 2010.
Y, por su parte, la misma informacin sobre prestadores pblicos cuya mediacin se somete
al Consejo de Defensa del Estado, Mediacidn por daos en salud. Balance yperspectivas a 5 aos de
su puesta en marcha" Unidad de Mediacin Consr::io de Defensa del Estado, clisponible en http://
www.cde.cVwps/wcmlconnect/821d7d004045371 bab44bff6e2078eadlBALANCE+Y+PERS
PECTIVAS+200S+-2009.pdf?MOD=AJPERES. Visitada el 13 de abril de 2010.
Esta informacin muestra tasas baJas de acuerdo en los procesos de mediacin, an ms
intensas con prestadores privados.
4 Corte de Apelaciones de Concepcin, 8 de octubre de 2007, rol 2903-2005, N Legal
Publishing: 37418.

188

CONTROVERSIAS JURlSPRUDENCIAtl:S DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVICIOS rlJ-SUCOS DE SALUD

para el ejercicio de una accin de esta naturaleza- el agotamiento de

las instancias de composicin, de manera que slo una vez fracasado
el mecanismo de mediacin, resulta posible la interposicin de la
demanda correspondiente. Al ser ese su alcance y contenido, fuerza
es concluir que dicha normativa atae a la forma de proponer la pretensin y que, por ende, no condice con disposiciones sustantivas que
deban entenderse incorporadas al contrato. En suma, no regla los
derechos emanados de la convencin sino que -cuestin diferente-la
manera de reclamarlos en juicio"5.
Sin embargo, existi un voto disidente cuya argumentacin es la que
sigue:
"An cuando es cierto que el inciso segundo del artculo 43 de la Ley
Sobre Rgimen de Garantias Explcitas de Salud est extendido en
trminos imperativos (".. .losinteresados debern someterse a un procedimiento de mediacin... ), lo que pudiera ser indicativo de su carcter
obligatorio, no lo es menos que su redaccin es sensiblemente diferente
a la de su inciso primero -pertnente a los prestadores institucionales
pblicos- donde, de modo inequvoco, se condiciona el ejercicio de
la accin al sometimiento previo a un proceso de mediacin. Tal cosa
no se advierte al regularse la situacin de los prestadores privados".

Y agrega:
"Refuerza ese aserto considerar que, acto seguido, se supedita la pervivencia del procedimiento de mediacin a la existencia de comn
acuerdo en la persona del mediador_ Se hace dificil sostener la cualidad
obligatoria apuntada si basta un desacuerdo tan preliminar para entender fracasada la mediacin, circunstancia sta que ms bien permite
sustentar la existencia de un derecho enteramente renunciable por
alguna de las partes. 10 que se viene diciendo armoniza tambin con
el fundamento del instituto aludido qne, antes que una oblig.cin, es
el derecho de las personas a su autodeterminacin, a tomar sus propias decisiones. En ese contexto, es dable afirmar que el solo hecho
de ocurrir directamente en demanda de proteccin jurisdiccional, es
susceptible de asumir como demostrativo de la intencin de prescin-

5 Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de mayo de 2008, rol 4926-2007, N' Legal Publishing: 38996.

189

Carlos Pi;:.arro Wilson

dir de esa fase previa, sin que exista involucrado en ello algn bien
de entidad tal que obste al derecho de accin. Comoquiera que sea,
no logra advertirse la ley que sancione expresamente con nulidad
la omisin del trmite que se ha venido examinando en este fallo,
motivo que tambin conduce a la conclusin anticipada al inicio de
esta disidencia".6
Esta decisin con la disidencia ya apuntada, abre el camino para consolidar la distincin entre la mediacin para prestadores pblicos y privados,
lo que ser recogido ahora en forma principal en la decisin de la Corte de
Apelaciones de Concepcin.
En el caso de los servicios pblicos la mediacin es obligatoria en razn
de que:
"constituye una norma de orden pblico, pues est inspirada en un
inters social donde la responsabilidad por los daos ocasionados
pueden afectar a la colectividad, por la que debiera responder el
Estado, transformndose en una exigencia imperativa, obligatoria y
esencial para la procedencia de la accin, acarreando su omisin la
nulidad de todo lo obrado".
Sin embargo, tratndose de prestadores privados, asevera la sentencia:
"la norma mira ms bien al inters individual de las personas, y es
por esto que la mediacin no puede ser calificada como un trmite
esencial para la interposicin de la demanda, lo que implica que su
omisin no provoca la nulidad de lo obrado, toda vez que el mismo
legislador dispone que en caso de falta de acuerdo para la designacin
del mediador, la mediacin se entiende fracasada". 7
La naturaleza obligatoria de los procesos alternativos para resolver los
conflictos siempre ha sido discutida. La razn primordial radica en que al
consagrarlos como un trmite imperativo decae la relevancia de la voluntad
de los sujetos involucrados, lo que redunda en menos xito en las tasas de
solucin. Esto lo corroboran las estadsticas ya mencionadas que muestran
ndices bajos de acuerdos. Por lo dems, tratndose de prestadores privados
de la salud, la mediacin constituye un trmite oneroso para las vctimas,
6 Corte

de Apelaciones de Santiago (n. 5),

, Corte de Apelaciones de Concepcin, 20 de mayo de 2008, rol 211-2007, N' Legal
Publishing 39058.

190

CONTROVERSlASJURlSPRUDENCLALf.S DE LA RESPONSABJUDAD DE LOS SERVlCIOS PBUCOS DE SALUD

pues ellas deben financiarlo. Es decir, no slo concurre una probabilidad

baja de xito del acuerdo extrajudicial sino que, adems, la gestin debe ser
costeada por la propia vctima.
En consecuencia, el objetivo de evitar la judicializacin de la responsabilidad sanitaria no ha sido logrado luego de cinco aos de implementacin
del sistema.
Por su parte, los tribunales no han reaccionado de manera uniforme a la
naturaleza obligatoria de la mediacin. Los fallos citados muestran dudas sobre
el carcter forzoso de la mediacin en que intervienen prestadores privados
de salud. Este dilema no ha sido dilucidado por la Corte Suprema.
Si bien existe una redaccin diversa respecto al trmite al referirse a la
mediacin con prestadores pblicos y privados, el inters del legislador estuvo
en descongestionar los tribunales del contencioso. No aparece de la redaccin
ni de la historia legislativa la diferencia a que apunta la sentencia del voto
disidente y aqulla de Concepcin, aludiendo a un objetivo de proteccin
del patrimonio pblico. La colectividad pnede verse afectada por daos ocasionados en la esfera pblica o privada. De ah que consagrar la norma de
inters pblico slo para los servicios de salud no sea procedente. Tampoco
parece con claridad que el origen del requisito imperativo sea calificar como
una norma de orden pblico la regla enunciada, sno que laley lo exige sin
ms como condicin para el ejercicio de las acciones indemnizatorias.
En suma, la mediacin constituye en materia sanitaria una condicin
precedente para incoar acciones indemnizatorias, ya sea que se trate de un
prestador pblico o privado. Si una reforma se quisiera, al menos en nuestra opnin, sera excluir la mediacin como trmite obligatorio, la que ha
redundado en retardar el derecho a accionar de las vctimas e, incluso, en
convertirse en una hiptesis de encarecimiento dellegtirno derecho a ejercer
acciones judiciales.
Todava debe tenerse presente que en el actual sistema procesal civil, las
partes se encuentran obligadas a someter el conflicto a conciliacin como
trmite esencial del proceso antes del auto de prueba. La rutina de ese trmite
no es tan diversa a lo que ocurre con la mediacin extrajudicial. Los abogados especializados en defensa de prestadores privados son extremadamente
reacios a las soluciones extrajudiciales y, si bien la actitud de los servicios
pblicos de salud es menos refractaria, sigue siendo un ndice escaso aqul
de aprobacin de los procesos no contenciosos de solucin de conflictos.
En conclusin, aun cuando la Corte Suprema debiera corroborar la jurisprudencia que entiende el trmite como obligatorio, compete al legislador
excluir, en trminos generales, la mediacin como una condicin ineludible
al ejercicio de las acciones jurisdiccionales.

191

Carlos Pit:prrQ WilsQn

ll. CUESTIONES SUSTANTIVAS

Las cuestiones de ndole sustantiva que se han discutido a propsito de la
responsahilidad sanitaria, inciden en los elementos de su configuracin. As
ocurre a propsito de la nocin de falta de servicio y de ciertas condiciones
especiales del dao moral indemnizable. Por ltimo, es relevante analizar la
causal de exoneracin particular prevista en el arl 41 de la Ley 19.966.

1. La nocin de falta de servicio

La nocin de falta de servicio sigue siendo uu aspecto fundamental para la

procedencia de la responsabilidad del servicio pblico de salud, cuestin
transversal a toda la responsabilidad patrimonial del Estado y sujetos de
Derecho Pblico. Se entiende que existe
"falta de servicio cuando ste no se presta, debiendo prestarse, o cuando prestndose, se realiza en forma deficiente o tarda; por lo tanto, en
el caso particular cabe analizar si el servicio cuestionado omiti actuar
debiendo hacerlo o si lo hizo de forma tarda o deficiente. Luego de
este anlisis es perfectamente posible concluir que en la actuacin del
ente de salud se omitieron actos que debieron realizarse para agotar
la comunicacin del resultado de la muestra de sangre del afectado,
ya que esto le hubiese permitido una atencin e ingreso al programa
del control del Sida con una anticipacin suficiente para evitar una
mayor progresin de la enfermedad"'Uno de los cambios ms importantes, auuque no sea propio del mbito
sanitario, consiste en el abandono de aquella jurisprudencia que entenda
la falta de servicio como una manifestacin de uu tipo de responsabilidad
objetiva. La Corte Suprema en reiteradas sentencias ha considerado la falta
de servicio como uu factor de imputacin que debe probar la vctima, cuya
definicin, como lo muestra la sentencia explicitada, es anloga a aqulla de
la culpa civil
La nocin de falta de servicio ha sido entendida hoy por la Corte Suprema,
de manera bastante uniforme como uu elemento de imputabilidad subjetivo.
A propsito de la responsabilidad patrimonial del SERVID, se seal:

s Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 31 de agosto de 2009, rol 7-2009, N Legal Publishing 42449.

192

1
i

CONTROVERSlASJURISPRUDENClALES DE LA RESPONSAB!LlDf.D DE LOS SERVICIOS PBUCOS DESAWD

"Qjle la accin deducida en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo Metropolitano es de responsabilidad extracontractual por falta de
servicio, la que se presenta como uua deficiencia o mal funcionamiento
del servicio en relacin a la conducta normal que se espera de l; y
as, doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha estimado que concurre
cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo, cuando funciona
de manera irregular o tardamente"'En otra sentencia, la propia Corte Suprema ratifica el criterio subjetivo
para comprender la nocin de faltade servicio, aunque la entiende como una
cuestin dstinta de la culpa civil.
"Que precisada de la manera antes referida la cuestin de hecho implcita en la controversia, resulta conveniente iniciar este examen por
definir qu tipo de imputacin implica la responsabilidad por falta de
servicio. Si bien, la falta de servicio es una nocin que tcnicamente
no es asimilable a la culpa, en los trminos fijados en el articulo 43 del
Cdigo Civi~ conlleva la constatacin de una carencia o ausencia de
actividad. En otras palabras, y para el caso de autos, la falta de servicio
consiste en la omisin o ausencia de actividad municip~ debiendo sta
haber existido por serle impuesta ella por el ordenamiento juridico.
Ello supone afirmar algo ms que el dao causado, toda vez que debe
haber algn punto de imputacin que se basar en la ausencia de una
actuacin debida por parte del municipio condenado".
Y agrega
"Que conforme a lo expuesto, al ser la falta de servicio el factor que
desencadenar la responsabilidad municipal, sta necesariamente
supone que el muuicipio incurra en una falla en su actuacin que se
ha traducido en la ausencia de un servicio que debi haberse prestado
o, al menos, debi haberse entregado de mejor forma"!o.
Ambas sentencias ratifican una posicin uniforme en la jurisprudencia
actual de la Corte Suprema. No existe equivalencia entre falta de servicio y
la responsabilidad objetiva, tesis peregrina que debe tenerse por sepultadal I
9 Corte Suprema, 26 de noviembre de 2009, r011504-2009, N LegalPublishing 42943.
"Corte Suprema, 15 de octubre de 2009, r0127872008, NO LegalPublishing 42845.
!l Para conocer esta posicin en desuso, vase, entre otros, Enrique SILVA CIMMA, Dereclw
Administrativo chileno y Comparado, "El servicio pblico", Santiago, Editorial Jurdica de Chile,

193

Carws Pizarra Wilsan

Sin embargo, no se logra entender la distancia conceptual entre culpa y falta

de servicio que sugiere la Corte Suprema El mximo tribunal define la falta
de servicio como la "falla en la actuacin que se ha traducido en la ausenCia
de un servicio que debi haberse prestado". La idea de falla en la conducta
equivale, en la dogmtica civil, a la culpa. La confusin deriva de entender
al Estado como un sujeto pasivo de responsabilidad, distinto a lo que puede
ser una persona jurdica de Derecho Privado. No concurriendo rdenes de
jurisdiccin diversos para conocer los problemas contencioso-administrativos
y contencioso-privados, la diferencia, ni siquiera semntica, carece de todo
asidero. Lo razonable es confluir a una nocin unvoca de imputacin subjetiva,
ya sea contra los prestadores de salud pblicos o privados, qu podra justificar .
una diferencia? En qu medida podramos aceptar que las vctimas de uno u
otro mbito se encuentren mejor o peor que las vctimas del otro? Existiendo
una misma jurisdiccin competente para conocer el contencioso de vctimas
con los servicios de salud y los entes privados, el factor de imputacin debiera
tener una comprensin anloga, aunque en una hiptesis se le denomine falta
de servicio y en el otro culpa". Si bien no existe un pronunciamiento explcito
de la naturaleza subjetiva de la falta de servicio en el mbito de la responsabilidad sanitaria por parte de la Corte Suprema, es razonable presumir que la
decisin ser la misma, lo que debe saludarse como una solucin correcta
Coincidente con esta premisa, la Corte de Apelaciones de Chilln resume
con claridad cmo debe entenderse la falta de servicio en materia sanitaria:
"la fuente generadora directa de la responsabilidad del Estado es la
'falta d.e servicio', expresin que no fue definida por el legislador,
pero que la doctrina ha sealado que ella se produce cuando los
rganos o agentes estatales no actan debiendo hacerlo, o cnando su
accionar es tardo o defectuoso, provocando, en uno u otro caso, o en
concurrencia total o parcial, un dao a los usuarios o beneficiarios del
respectivo servicio pblico. En estos casos, si bien los perjudicados
no reqnieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u
omisin personal origina la falta, en cambio debe invocar y acreditar
la existencia de esta falla en la actividad del rgano administrativo, y
1995, p. 247 Y"El control pblico", 1994, pp. 216 Y217; Hugo CALDERA DELGADO, Sistema de
la responsabilid{zd extracontractual delEstado en la Constitucin poltica de 7980, Santiago, Editonal
Juridica de Chile, 1982, pp. 205-207; Eduardo Sorro KLoss, Dereclw Administrativo. Bases
fondamentales, Santiago, EditorialJuridica de Chile, 1996, tomo n, pp. 309-310; "Bases p,":
una teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno ,
en RDJ, tomo LXXXI, Santiago, 1984, doctrina, p. 87.
12 Ya se insisti sobre esto, en PlZARRO (no 2), p. 403 Y ss.

194

CONTROVERSLASJURISPRUDENC1ALES DE lA RESPONSABILIDAD DE WS SERVICIOS PBLICOS DE SALUD

que ella es la causa del dao experimentado. Que, en consecuencia,

conforme al artculo 1698 del Cdigo Civil, le corresponde a los
demandantes acreditar la falta de servicio que sirve de fundamento
a su demanda. Lo anterior se ha visto corroborado por lo dispuesto
en el artculo 38 de la Ley N 19.966, que al establecer nonnas de
la responsabilidad en materia sanitaria, seala que 'los rganos de la
Administracin del Estado en materia sanitaria sern responsables de
los daos que causen a partculares por falta de servicio'. El partcular
deber acreditar que el dao se produjo por la accin u omisin del
rgano, mediando dicha falta de servicio".

N~ slo reconoce la falta de servicio como uu elemento de imputabilidad

subjetivo smo que en f~nna correcta, aplicando el artculo 1698 del Cdigo
Czvz~ establece la neceSidad para la vctima de acreditar dicho elemento para
acceder a la indemnizacin que reclama".
En sntesis, la correcta aplicacin de la nocin de falta de servicio como
un factor subjetivo de atribucin de responsabilidad contra los servicios de
salud, implica la prueba de dicho elemento por las vctimas para ser indemmzadas del dao reclamado.

2. EL DAI'io MORAL
La Ley N 19.966 se refiere de manera expresa al dao moral. El artculo
41 seala:
"La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de
existencia del afectado con el dao producido, atendiendo su edad y
condiciones fisicas".
Este artculo se ocupa de establecer parmetros para el clculo de laindemnizacin del dao moral, acogiendo una concepcin ms amplia que el simple
precio del dolor o pretium doloris. Por primera vez el legislador entrega criterios
al Juez para evaluar la indemnizacin que corresponde por este rubro de dao
extrapatrimonial 14 El artculo 41 se refiere en [onna precisa al dao moral:
"Corte de Apelaciones de Chilln, 23 de julio de 2008, r01527-2005, N' LegalPublishing
39391.
14 Sobre el dao moral, la obra esencial, Cannen DOMNGUEZ HrDALGO, El dao mora~
Santiago, Editorial]uridica de Chile, 2000.

195

Carlos Pizarra Wzisan

"La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condlclOnes de
existencia del afectado con el dao produCldo, atendlendo su edad y
condiciones fsicas".
El precepto innov al considerar estos factores para cuantificar el dao mora!''.
..
Estos parmetros debieron tener por finalidad alcanzar una avaluaClon
ms objetiva y unifonne del dao moral por los Jueces. En su oportumda~
se apreci el esfuerzo del legislador al mtroduClr estos parmetros con la es
peranza que fuera un aporte para acabar con la lotera judicial en matena de
indemnizacin de daos extrapatrimoniales. Sin embargo, no ba ocurndo un
cambio en la forma de avaluacin del perjuicio moral, aunque se ha avanzado
en una definicin ms comprensiva.
. '
Aun cuando a veces se avanza en una definicin ms ampha de las dlversas manifestaciones de daos extrapatrmoniales, ello no constituye la
regla general. En cierta medida, la sentencia de la Corte deApelaciones de
Puerto Montt amplia el critero, rechazando como excep~l~n de fondo ,la
falta de las condiciones del articulo 41, a partir del entendlmlento del dano
moral como
"una modificacin del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar
de la persona diferente de aqul en que se hallaba antes del hecho,
como consecuencia de ste y anmicamente pelJudlclal, y radlca en
las consecuencias o repercusiones anmicas o espirituales'116.
Esta definicin resalta un cambio sustantivo en cmo debe entenderse
este rubro de dao, pues hace hincapi en el articulo 41 de la ley, el cual fue
esgrimido como excepcin por la demandada, al establecer que la mdemnizacin debe considerar la modificacin de las condlClOnes de eXlstenCla,
atendiendo tambin a la edad y condiciones fsicas del que hasufrdo el dao.
En ese sentido, como se anunci, el articulo 41 constituye un aporte, mas no
soluciona la lotera judicial de la avaluacin del dao mor~l o, al ~:nos, no
lo muestra la jurisprudencia de los tribunales. En la especle, eXl.StiO p~eba
testimonial sobre las mayores expectativas de vida, salud y condiCIones fisKas
del paciente si se hubiere informado en forma oportuna la presencia del V1H.
15 Un anlisis de estas circunstancias en PIZARRO (no 2), p. 412 Yss.
" Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 31 de agosto de 2009, rol 7-2009, W Legal
Publishing 42449.

CoNTROVERSJAS JURISPRUPENClALES DE LA RESPONSABIUDAD DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE SALUD

Esto habra siguificado enfrentarlo a un menor porcentaje de mortalidad de

su enfermedad, mejorando su pronstico. De ah que se concluye eu la senteucia el cumplimiento de los supuestos generales y especiales del artculo
41 de la ley N 19.966:
"Que para determinar la cuanta de la indenmizacin habr de tenerse
en consideracin que, el servicio demandado no ha tenido incidencia
alguna en el hecho de que el demandante contrajere la enfennedad,
y el hecho que apesar de la tarda comunicacin, se le han efectuado
los tratamientos que mantien estable su carga viral y asintomtico,
razn por la que fijarn la cuanta de la indemnizacin en una suma
sustancialmente menor a la fijada por el juez a qua".
Aunque no lo especifica en forma explcita, la sentencia deslinda el perjuicio eventua~ que no merece indemnizacin, de la denominada prdida de
la posibilidad. La vctima fue privada de una mayor expectativa de asumir
un tratamiento oportnno. Esa prdida de posibilidad, como asevera de manera correcta la sentencia, no signific el origen de la enfermedad o carga
viral sino slo una alteracin de la poca en que el paciente debi recibir la
informacin. La falta de informacin oportuna sobre su diagnstico constituye un incumplimiento por el servicio de salud, quedando por resolver si, al
mismo tiempo, concurre un dao indemnizable. La sentencia se manifiesta
por la afirmativa, aunque precisando que la enfermedad no es causada por la
infraccin al deber de informar, lo que implica la rebaja en la indemnizacin
otorgada por la sentencia de primera instancia. Luego, cabe preguntarse qu
indemniz la Corte con ese monto menor. La respuesta es la prdida de la
posibilidad de someterse, con anteriordad y estando debidamente informado,
a un tratamiento para su enfermedad.
Son dos las hiptesis que pueden concurrir. Que el paciente haya descubierto la enfermedad por otros medios y el tratamiento efectuado haya
sido oportuno o que el paciente nada haya hecho, sino hasta descubierta la
infraccin del servicio. En el primer caso, si bien existe incumplimiento no se
vislumbra viable ninguna indemnizacin, pues el paciente no padeci ningn
perjuicio, salvo que la prdida de la posibilidad en s misma se considerara
un dao per se reparable. En la segunda situacin, en cambio, hubo retardo
en la entrega de informacin, privndose al paciente de la posibilidad de
escoger someterse o no a un tratamiento, lo que no debe confundirse con las
consecuencias nocivas de la enfermedad como resultado de la omisin.
En estos casos siempre es discutible si concurri un dao relevante que
haga admisible la indemnizacin. La sentencia desliza que no hubo problemas

197
196

..
Carlos furro Wilson

para el tratamiento, pues su carga viral se mantuvo estable y sin manifestaciones de la enfermedad. Podria plantearse que la mera prdida de la posibilidad
constituye un dao iudemnizable, aunque en este caso no arroj ninguna
consecuencia ni en el tratamiento ni en la manifestacin de la enfermedad.
Para establecer un criterio apropiado, parece razonable que en la hiptesis
en que la prdida de la posibilidad no tenga consecuencias en el estado del
paciente, no cabria indemnizar suma alguna; en cambio, slo habria derecho
a indemnizacin si existiere un vnculo entre la prdida de posibilidad y un
resultado perjudicial para el paciente derivado de su estado inicial.

AUTONOMA DE LOS PACIENTES

Y RESPONSABILIDAD DE LOS MDICOS
Rodolfo Figueroa G.

l. INTRODUCCIN
3. CAUSAL DE EXONERACIN ESPECIAL
PARA LOS SERVICIOS DE SALUD

El articulo 41 expresa:
"No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado
de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el
momento de producirse aqullos".
Esta causa! de exoneracin especial podria haber tenido una creciente
aplicacin a propsito de las infecciones intrahospitalarias tan comunes en
el servicio pblico!'. Nada de eso se vislumbra en la jurisprudencia de cortes
de apelaciones ni tampoco en aqulla de la Corte Suprema.
El cambio en la nocin de la fuerza mayor se verifica al considerar causa!
de exoneracin un hecho o circunstancia sin necesidad de que concurran en
forma copulativa el elemento de imprevisin e inevitabilidad. O sea, basta que
concurra uno u otro, cuestin que se verifica en las infecciones intrahospitalarias, las que, aunque son previstas en cuanto a su ocurrencia, son inevitables
en determinados porcentajes de riesgo.
Eso s, debe distinguirse el hecho mismo de sus consecuencias, pues una
vez acaecido, el servicio respectivo debe desplegar la conducta necesaria
para paralizar o atenuar los efectos de las infecciones, quedando sometido a
la imputacin por falta de servicio.

17 Sobre

198

este vaticinio no corroborado, PIZARRO (n. 2), p. 416 Yss.

Este articulo analiza el proyecto de ley que regula los derechos y deberes
que las personas tieuen en relacin con acciones vinculadas a sn atencin en
salud!. Cuyo enfoque est en los derechos de los pacientes, en particular en
los denominados derechos de autonoma. El objetivo de este trabajo es mostrar
algunos problemas que este proyecto plautea respecto de la autonoma de los
pacientes y la responsabilidad de los mdicos. Concretamente, el proyecto no
parece dejar del todo claro qu responsabilidad tiene el mdico frente a las
decisiones que el paciente adopte haciendo uso de los derechos de autonoma
que el proyecto le franquea.
En trminos generales, el proyecto de ley confiere varios derechos a los
pacientes. Entre ellos, el derecho a recibir un cierto trato', el derecho a recibir cierta informacin', el derecho a la confidencialidad' y los denominados
derechos de autonoma, que son los que importan para efectos de este trabajo
Boletn N 4.398-11 Actualmente en trmite en el Senado.
Este derecho se desglosa en cuatro casos: a) Que la atencin de salud sea prestada
oportunamente y sin discriminacin, arto 2; b) Recibir un trato digno y respetuoso en tod~
1

momento y en cualquier circunstancia, art 4; e) Que los prestadores le faciliten la compaa

de familiares y amigos cercanos durante su hospitalizacin y con ocasin de prestaciones
ambulatorias, art. 5; d) Recibir, oportunamente, consejera, asistencia religiosa o espiritual
art. 5 inc. 2.
'
3 Este derecho comprende tambin cuatro casos: a) Que el prestador le proporcione
informacin suficiente, oportuna, veraz y comprensible, en una serie de aspectos relativos a
la atencin de salud, arto 6; b) Ser informado, en fonna oportuna y comprensible acerca del
estado de su salud, del posible diagnstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento
disponibles para su recuperacin y de los riesgos que ello pueda representar, as como del
pronstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, arto 8;
c} No ser infonnado si no 10 desea, art. 9; d) Recibir un informe despus de terminada su
hospitalizacin, art 11.
4 La ficha clnica es considerada un dato sensible y obtiene la proteccin de la ley N
I9.628, art 12.

199