UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

DIREITO DE FAMLIA
CONTEUDO; PRINCIPIOS; EVOLUO
HISTRICA-LEGISLATIVA; FAMILIA:
ESPECIES E FORMA DE CONSTITUIO.

Perfil
SETEMBRO DE 2014

Resumo do assunto que foi desenvolvido durante o perodo de aulas do segundo

bimestre letivo no ano de dois mil e quatorze. Esse trabalho tem a finalidade de
preencher a lacuna de contedo perdido devido, faltas durante perodo de agosto
desse mesmo ano.

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

RAQUEL TOLEDO DE ALMEIDA MENDES

31292828

TRABALHO DE PESQUISA DIREITO DE FAMILIA

Prof. Dr. MARCO ANTNIO ANJOS

CAMPINAS
2014

FAMLIA NATURAL
aquela formada pelos pais e seus descendentes ou por qualquer dos
pais e seus descendentes.
I DIREITO DE FAMLIA (Arts. 1.511 e segs. do CC)
1- Introduo
O Direito de Famlia consiste no conjunto de normas que disciplina o
casamento civil, a unio estvel, as relaes de parentesco e os institutos de proteo
do incapaz, como a tutela e a curatela, por exemplo, dentre outras providncias.

2- Evoluo dos paradigmas (conceitos) de famlia.

A famlia, outrora, era uma idia atrelada noo de convivncia. Na
antiguidade remota, os bandos se agrupavam e esse agrupamento marcou o grmen
da noo de famlia na sociedade.
O Direito Romano, avanando no tempo, passou a tratar a famlia de
uma forma bem mais minuciosa. Para o Direito Romano, a famlia era uma unidade
econmica, poltica, militar e religiosa sob a mo forte do pater (pater familia pai de
famlia = chefe e senhor da famlia) que, em dado momento, teve at poder de vida e
morte sobre os elementos integrantes da famlia.
A grande mudana se deu a partir do Cristianismo. Essa mudana
recebeu grande influncia do Imperador Constantino. A partir de ento, o matrimnio
ganhou importncia fundamental no conceito de famlia. Em outras palavras, no
haveria famlia fora do casamento.
At o incio do sculo XIX, predominava o casamento aliana, entre
grupos. A partir de ento, s o casamento legitimava a famlia. Essa idia influenciou
muito o CC/16. Deste modo, para o Cdigo de Bevilqua s o casamento legitimava a
famlia.
O sculo XX continua priorizando a famlia legtima casamentria, mas
j sob o influxo do individualismo (casamento por amor). O movimento feminista e o
redimensionamento das foras globais comeavam a mudar o conceito de famlia. No
fim da primeira metade desse sculo, a Igreja e o Estado comeam a perder fora
como instncias legitimadoras, em face do surgimento do divrcio, ganhando

importncia outras formas de unio livre, fazendo com que o casamento comece a
perder sua urea de indissolubilidade.
Na dcada de 80 surgem as famlias de segundas e terceiras npcias
(famlias recombinadas), convivendo com a unio estvel. O concubinato comea a
ganhar importncia, bem como outras formas de arranjos familiares.
A Constituio Federal, superando os paradigmas clssicos, passou a
admitir, expressamente, trs formas de famlia:
a) a casamentria decorrente do casamento;
b) a decorrente da unio estvel;
c) a monoparental formada por qualquer dos pais e sua prole.
A partir da nossa Constituio federal de 1988, luz do princpio da
dignidade da pessoa humana em seu artigo 226 absorveu todo o processo evolutivo
acima descrito, acompanhando esse progresso da humanidade, admitindo tambm,
famlia fora do casamento.
O princpio da dignidade da pessoa humana abre o conceito jurdico de
famlia, na medida em que reconhece a prerrogativa de todo ser humano ser
respeitado como pessoa, realizando seu projeto pessoal de vida.
Anteriormente, vigorava o princpio da segurana matrimonial.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia

separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separao de fato por mais de dois anos.
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo
ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes.
Portanto, a norma constitucional (art. 226 e segs.) no encerra um
conceito fechado, de maneira que, outros arranjos familiares devem ser respeitados e
tutelados no Brasil, a exemplo da famlia anaparental (expresso do Professor Srgio
Resende de Barros e consiste no ncleo familiar formado por parentes que no so
prximos ou, at mesmo, no parentes, unidos pelo vnculo da afetividade, formando
uma comunidade de existncia. Exs. Tia e sobrinho; Padrinho e afilhado) e a unio
homoafetiva.
Unio Homoafetiva - Correntes existentes no Brasil:
a) trata-se de entidade familiar O art. 226 da CF uma norma geral
de incluso, no sendo admissvel excluir-se uma relao estvel calcada na
afetividade (PAULO LOBO). Deve-se reconhecer direitos de famlia (alimentos) e
sucessrios (herana) ;
b) trata-se de mera sociedade de fato, regida pela Direito Obrigacional
(S. 380, STF).
A despeito de o primeiro entendimento, estar se desenvolvendo no
Brasil, com decises favorveis de vrios Tribunais, especialmente Rio Grande do Sul,
o STJ, aparentemente, e por ora, tem seguido a linha tradicional:
DIREITO
SOCIEDADE

DE

CIVIL

FATO.

PROCESSUAL

HOMOSSEXUAIS.

CIVIL.

DISSOLUO

HOMOLOGAO

DE

DE

ACORDO.

COMPETNCIA. VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES.

GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA. (RESP 502.995/RN, Rel. Ministro

FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 26.04.2005, DJ 16.05.2005

p. 353)
COMPETNCIA.

RELAO

HOMOSSEXUAL.

AO

DE

DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISO DE

PATRIMNIO. INEXISTNCIA DE DISCUSSO ACERCA DE DIREITOS ORIUNDOS
DO DIREITO DE FAMLIA. COMPETNCIA DA VARA CVEL. Tratando-se de pedido
de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional tosomente, a competncia para process-lo e julg-lo de uma das Varas Cveis.
Recurso especial conhecido e provido. (RESP 323.370/RS, Rel. Ministro BARROS
MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 14.12.2004, DJ 14.03.2005 p. 340)
Por conseguinte, quanto ao conceito de FAMLIA, podemos entender
como sendo, um ente despersonalizado, clula-mater da sociedade, cuja definio
ditada pelo vnculo de afetividade que une as pessoas, no cabendo ao Estado definir,
mas, to somente, reconhecer esses ncleos (tpicos ou no). Portanto a famlia no
uma pessoa jurdica um grupo social desprovido de personalidade jurdica. Esse
conceito eudemonista scio-afetivo. scio-afetivo, posto ser moldado pela
afetividade e no pela tcnica legislativa; e um conceito eudemonista porque respeita
o projeto de felicidade de cada um. (eudemonismo = Doutrina que admite ser a
felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, i. e., que so
moralmente boas as condutas que levam felicidade.)
3- Contedo do direito de famlia
Basicamente, o CONTEDO DO DIREITO DE FAMLIA, consiste:
Direito Matrimonial;
Direito Convivencial ou Companheirismo;
Direito Parental; e
Direito Assistencial.
VIA DE REGRA, as normas que disciplinam, o Direito de Famlia
so consideradas COGENTES ou de ordem pblica e, assim sendo, so inderrogveis
pelas partes. EXCEPCIONALMENTE, existem normas dispositivas ou de ordem
privada, podendo o seu contedo ser alterado pelas partes. Ex. Regime de bens
(norma dispositiva).
4- Famlia Substituta

Adquire-se famlia substituta por guarda, tutela ou adoo. Existe um impedimento

geral previsto no ECA que probe que a famlia substituta seja aquela que no tiver
idoneidade. A idoneidade, para o ECA, tem dois aspectos:
compatibilidade com a natureza da medida;
ambiente familiar adequado.
Existindo estes dois requisitos, existir a possibilidade de ser famlia substituta.
Famlia substituta estrangeira aquela formada por estrangeiros domiciliados fora do
Brasil (no basta ser estrangeiro). a chamada adoo internacional.
Tanto a aquisio quanto a perda da famlia substituta s poder ocorrer por
deciso judicial (art. 30 do ECA).
5- GUARDA
Est regulada nos arts. 33 a 35 do ECA.
5.1-

Conceito
a forma de colocao em famlia substituta destinada a regularizar a posse de

fato da criana e do adolescente. A guarda s poder ser concedida por deciso

judicial e com o destino de resolver uma situao de fato anterior ao pedido.
5.2-

Caractersticas
A guarda pode ser:

autnoma: existe e pode permanecer sozinha. A criana ou o adolescente pode ficar

sob a guarda at a maioridade. Ser incidental num processo de perda de ptrio poder,
ou preparatria antes de uma adoo;
precria: pode ser destituda a qualquer tempo somente por deciso judicial.
A guarda pode conferir o direito de representao para determinados atos, ou
seja, o Juiz poder permitir que o guardio represente o menor em alguns atos da vida
civil (diferentemente da tutela, que assegura a representao para todos os atos). Esta
autorizao para representao deve ser expressa.
5.3-

Direitos e Deveres Conferidos pela Guarda

o guardio est obrigado prestao de assistncia material, moral e educacional

criana ou ao adolescente.

 a criana e o adolescente passam a ser dependentes do guardio para todos os fins

e efeitos de direitos, inclusive os previdencirios.
o direito do guardio pode ser oposto a terceiros, inclusive aos pais, ou seja, nem
mesmos os pais podem tirar os filhos do guardio sem autorizao judicial. Ento,
quem tem a guarda s a perder por deciso judicial.
6- TUTELA
A tutela est disposta nos arts. 36 a 38 do ECA.
6.1-

Conceito
a forma de colocao em famlia substituta para a administrao da pessoa e

dos bens do incapaz. mais complexa que a guarda, tendo em vista envolver
administrao de pessoa e bens. A tutela d uma proteo mais ampla, pois substitui o
ptrio poder. Ento, para que algum seja posto sob tutela, necessrio que exista a
suspenso ou a perda do ptrio poder.
6.2-

Formas de Aquisio da Tutela

suspenso do ptrio poder.

perda do ptrio poder.
morte dos pais.
declarao de ausncia dos pais.
Para existir a tutela, deve-se decidir, antes, pela perda ou pela suspenso do
ptrio poder.
6.3-

Especializao de Hipoteca Legal

Prevista no art. 418 do CC, uma medida para assegurar os bens do incapaz. O

ECA permite a dispensa dessa especializao ( uma faculdade do Juiz). Ento, o Juiz
poder dispensar a especializao da hipoteca legal nas seguintes hipteses:
quando o menor no tiver bens;

quando os bens do menor tiverem rendimentos suficientes apenas para a

manuteno do tutelado (bens de pequeno valor);

quando os bens do tutelado constarem de instrumento pblico devidamente

registrado no Registro de Imvel (se for o caso);

 por qualquer outro motivo relevante (ex.: o tutor pessoa reconhecidamente idnea
a idoneidade financeira).
7- ADOO
Prevista nos arts. 39 a 52 do ECA. At os 18 anos, a adoo regulada pelo
ECA, qualquer que seja a situao do menor; aps os 18 anos, a regra a do CC.
possvel, no entanto, por exceo, ser pelo ECA quando o menor estiver protegido por
este (ex.: quando houver a vontade do tutor de adotar).
7.1-

Requisitos
A adoo tem um requisito genrico que a idoneidade, exigido para todas as

situaes de colocao em famlia substituta, e requisitos especficos, que, estando

preenchidos, autorizam qualquer pessoa a adotar, inclusive sozinha:
Idade do adotando: em regra, o adotando dever ter at 18 anos, exceto quando
estiver protegido pelo ECA.
Idade do adotante: o adotante deve ser maior de 21 anos.
Diferena de Idade entre o adotante e o adotado: deve haver uma diferena de 16
anos.

Reais vantagens para o adotando: deve-se verificar, no caso concreto, que o

adotando ser quem ter vantagens com a adoo.

Motivos legtimos para a adoo: deve-se verificar, no caso concreto, se o motivo da
adoo a formao de uma famlia.
Consentimento dos pais ou do representante legal do adotando: desde que exista
ptrio poder. O Juiz no poder suprir esse consentimento, ou seja, se os pais no
consentirem, no haver a adoo. No caso de pais desconhecidos, no h
necessidade do consentimento (art. 45, 1., do ECA).

Consentimento do adotando se maior de 12 anos: neste caso, a jurisprudncia

permite que o Juiz contrarie a vontade do menor. O menor ser ouvido, no entanto.
Quem avaliar o que melhor ser o Juiz.
Estgio de convivncia: o perodo de convvio entre o adotante e o adotando,
destinado ao estabelecimento de um relacionamento de afetividade e intimidade. Este
estgio de convivncia tambm servir para haver a avaliao da existncia dos
demais requisitos. Em regra, esse estgio de convivncia obrigatrio, entretanto o
Juiz poder dispens-lo em duas situaes:

- se o adotando no tiver mais de um ano de idade;

- se o adotando j estiver na companhia do adotante por tempo que o Juiz julgue
suficiente, qualquer que seja a idade.
Para o estgio de convivncia de adoo nacional, no existe prazo previsto em
lei, ficando discricionariedade do Juiz em cada caso concreto.
Entretanto, costuma-se deixar em estgio de convivncia durante um ano.
7.2-

Casos Especiais de Adoo

P.: Um casal deseja adotar uma criana, entretanto o requisito de diferena de idade s
preenchido pelo marido. Poder haver a adoo em conjunto?
R.: Neste caso, a lei permite a adoo em conjunto (art. 42, 2., do ECA), tendo em
vista um deles ter preenchido todos os requisitos. Esta regra vale tanto para os
casados quanto para os conviventes e concubinos.
P.: Separados judicialmente ou divorciados podem adotar em conjunto?
R.: A lei permite uma nica hiptese (art. 42, 4., do ECA). Podem adotar em
conjunto desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da
sociedade conjugal e que o casal esteja de acordo em relao guarda e visitas.
P.: O morto pode adotar?
R.: a chamada adoo pstuma (art. 42, 5., do ECA). Poder adotar se o
processo de adoo tiver sido iniciado antes da morte e no processo tiver o morto
declarado inequivocamente a vontade de adotar. A sentena dever retroagir para a
data da morte a fim de que haja os efeitos sucessrios.
7.3-

Impedimentos Especficos Adoo

O ECA estipula alguns impedimentos especiais:

art. 42, 1.: no podem adotar os ascendentes e irmos do adotando.

Esta proibio visa a proteo sucessria;
art. 44: o tutor e o curador no podem adotar o tutelado e o curatelado enquanto no
tiverem suas contas julgadas definitivamente pelo Juiz.
Visa evitar fraude.
7.4-

Efeitos da Adoo

A adoo comea a produzir seus efeitos a partir do trnsito em julgado da

sentena. No caso de adoo internacional, a criana s poder sair do pas aps o
trnsito em julgado da sentena.
Existe um exceo a esse efeito a partir do trnsito em julgado da sentena no
caso de adoo post mortem, no qual os efeitos retroagem para que possam haver os
direitos sucessrios. So os efeitos:
aquisitivos: a adoo traz vnculo de filiao e paternidade.
Permanecem, entretanto, os impedimentos matrimoniais com os parentes anteriores;
extintivo: os vnculos anteriores adoo se extinguem, visto que o adotado ganha
vnculos novos. Os impedimentos matrimoniais, entretanto, permanecem;
sucessrio: a adoo traz o direito sucessrio recproco. O filho herda do pai adotivo
e vice-versa;
irrevogvel: a adoo irrevogvel, ou seja, no se pode revogar os vnculos de
filiao e paternidade.
A morte dos pais adotantes ou a perda do ptrio poder por eles no restabelece
o ptrio poder dos pais naturais. Neste caso, os pais naturais, desde que preenchidos
os requisitos da adoo, podero adotar.
7.5-

Constituio do Vnculo da Adoo

O vnculo est constitudo a partir do trnsito em julgado da sentena. O Juiz

deve expedir um mandado para inscrever a sentena no registro civil e essa sentena
substituir os dados da certido de nascimento anterior. Esses dados anteriores ficaro
sob sigilo judicial, que s poder ser quebrado por deciso judicial.

BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 5. Direito de Famlia. 28.
ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Vol. VI. Direito de Famlia 13. ed. So Paulo:
Atlas, 2013.