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FALNCIA E RECUPERAO JUDICIAL

Prof.: Juan Vazquez


Referencia Bibliografica:
- Para o Ministerio Publico, livro do Professor Ricardo Negrao (volume III);
- No RJ e muito comum a utilizacao do Sergio Campinho;
- Magistratura: Jurisprudencia do TJ e do STJ. Livro de recuperacao judicial, Min. Luiz
Felipe Salomao e Paulo Penalva Salomao.
PROCEDIMENTO DO DIREITO FALIMENTAR
1. Causas de pedir na falencia, art. 94, LF
Vamos verificar a razao pela qual pode ser requerida uma falencia. Existem tres
causas de pedir no artigo 94: a insolvencia qualificada (inciso I), a execuo
frustrada (inciso II) e os atos de falencia (inciso III).
Nao importa qual seja a causa de pedir, o rito sera sempre o mesmo.
1.1.

Insolvencia qualificada, 94, I, LF


Art. 94. Sera decretada a falencia do devedor que:
I sem relevante razao de direito, nao paga, no vencimento,
obrigacao liquida materializada em titulo ou titulos
executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a
40 (quarenta) salarios-minimos na data do pedido de falencia;

O devedor empresario que deixa de honrar um titulo executivo, que seja


superior a 40 salarios minimos na data do pedido e que esteja devidamente
protestado pode ter a sua falencia decretada.
Temos que ter:
- Titulo executivo: cuidado, apesar da maioria dos pedidos de falencia serem feitos
com base em um titulo de credito, este nao e exigido necessariamente, pois o que se
exige e o titulo executivo, no precisa ser ttulo de credito, que apenas uma
espcie do genero ttulo executivo. Dessa forma, uma sentenca pode instruir um
requerimento de falencia.
- Protesto: o titulo executivo devera estar protestado. Absolutamente necessario
(Sumula 361, STJ). Para fazer o cumprimento de uma sentenca nao e necessario
protesta-la, mas para requerer a falencia com base no artigo 94, I e preciso o protesto
da sentenca.
Sm, 361, STJ: A notificaao do protesto, para requerimento de falencia da empresa
devedora, exige a identificaao da pessoa que a recebeu .
O protesto pode ser cambiario ou para fins falimentares. O protesto cambiario tem
por objetivo assegurar a acao executiva contra os coobrigados (devedores indiretos).
O protesto para fins falimentares tem por objetivo viabilizar um requerimento de
falencia com base no artigo 94, I. O protesto cambiario tem prazo, que vai depender
do titulo, e se perder esse prazo ha a perda do direito a acao executiva contra os
coobrigados.

- Valor superior a 40 salarios minimo na data do pedido > pode ser feita com varios
titulos ou com litisconsorte ativo.
Obs: Nao confundir titulo executivo com titulo de credito, pois, titulo de credito
e apenas uma especie do genero titulo executivo. Esse titulo executivo devera estar
protestado, por exemplo: querendo pedir a falencia com base em uma nota
promissoria, ela devera ser protestada.
Para fazer o cumprimento de uma sentenca, fazer necessario o art. 94, I, a
sentenca devera ser protestada. Cuidado, falencia e execucao, mas o protesto no art.
94, I, e absolutamente necessario.
O protesto pode ser classificado para fins falimentares e cambiarios. O protesto
cambiario tem por objetivo assegurar acao executiva contra os devedores indiretos
(obrigados). O prazo aplicado dependera do titulo aplicado, se o prazo for perdido, a
acao tambem sera. Ja o protesto para fins falimentares, tem por objetivo, viabilizar um
requerimento de falencia com base no art. 94, I.
Se o processo cambiario nao for feito, e ainda tiver a possibilidade de cobrar,
podera ser realizar o processo falimentar, sem que haja perda do prazo.
Atencao! Questo de concurso! O protesto cambiario ja realizado, ele supre
o protesto falimentar?
A discussao e saber se o protesto cambiario pode ser utilizado para o
requerimento de falencia. Esse assunto e polemico desde a epoca da lei anterior. Com
foco no art. 94, 3, fala em protesto para fins especiais. Parece, em uma leitura rapida,
que o legislador exigiu sempre o protesto para fins falimentares para requerer a
falencia, o que nao verdade. Desde a lei anterior (Decreto 7661/45, art. 10), falavase em protesto especial, e mesmo assim o STJ ja tinha definido na lei anterior que o
protesto cambiario poderia suprir a necessidade do protesto para fins falimentares.
Se voce nao fez entao o protesto cambiario, haveria a possibilidade de ser feito
o protesto especial. Se voce nao fez o protesto cambiario havera a possibilidade de ser
feito o protesto para fins falimentares para poder cobrar daquele devedor indireto.
Uma sentenca judicial obviamente nao esta sujeita a protesto cambiario, e sim
a um protesto para fins falimentares. Os titulos que nao sao de creditos so havera a
possibilidade do protesto especial.
O protesto cambiario podera suprir o protesto especial, utiliza-se a
palavra pode porque e extremamente necessario que seja respeitada a sumula 361,
STJ. Logo, o protesto cambiario so vai suprir quando existir a identificao da
pessoa que recebeu a intimao (essa e uma condicao especifica da acao
falimentar: a identificacao da pessoa que recebeu a intimacao do protesto, que nao
precisa ser o proprio devedor).
Smula 361, STJ: A notificaao do protesto, para requerimento de falencia da
empresa devedora, exige a identificaao da pessoa que a recebeu.
Veja-se o entendimento da decisao que reforca o entendimento o reconhecimento do
protesto:
AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1016.893 - SP (2007/0301080-9)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. JUIZO PREVIO DE
ADMISSIBILIDADE. NAO VINCULACAO DO STJ. FALENCIA.
PROTESTO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. RECEBIMENTO DA

NOTIFICACAO. IDENTIFICACAO. SUMULA N. 361-STJ. REEXAME.


SUMULA N. 7-STJ. NAO PROVIMENTO.
1. O juizo previo de admissibilidade do recurso especial nao
vincula o Superior Tribunal de Justia.
2. "E prescindivel o protesto especial para a formulacao do
pedido de falencia." (REsp 1052495/RS, Rel. Min. Massami
Uyeda, Terceira Turma, DJe 18/11/2009)
3. "A notificaao do protesto, para requerimento de falencia da
empresa devedora, exige a identificaao da pessoa que a
recebeu." Smula n.3611 do STJ. Concluido pelo Tribunal local que
houve a devida identificaao, o reexame da questao esbarra no
enunciado n.77, da Smula do STJ. Nao se exige, ademais, que a
pessoa identificada tenha poderes formais para o recebimento da
referida notificaao.
4. Agravo regimental nao provido.
Resposta da pergunta:
DES. RENATA COTTA - Julgamento: 15/06/2011 - TERCEIRA
CAMARA CIVEL
APELACO. REQUERIMENTO DE FALENCIA. PROTESTO ESPECIAL.
DESNECESSIDADE. PROTESTO COMUM APTO A COMPROVAR A
IMPONTUALIDADE. A grande discussao quanto necessidade da
prova do protesto especial reside nas hipteses em que o titulo
executivo for um titulo de credito cujo protesto cambial ja tiver
sido realizado. A imposiao legal para a realizaao de protesto
especial possui o claro condao de comprovar a ciencia do credor
em relaao a sua impontualidade bem como dar publicidade a tal
fato. Cabe ressaltar que, ao falar em titulos executivos, o
artigo supracitado dispe de maneira ampla, envolvendo,
portanto, nao s titulos de crdito, como tambm, outras
espcies de titulos executivos, como, por exemplo,
decises judiciais. Certamente, a mens legis nao impor
ao portador de titulo de crdito protestado cambialmente
um
novo protesto com
fins
falimentares.
O protesto cambial ja perfeitamente apto a comprovar e
dar publicidade impontualidade, logo a realizacao de
posterior protesto especial constituiria um ato incuo e
repetitivo, at porque nao ha maiores distinces entre os
procedimentos de protesto comum e especial. Dessa
maneira, numa interpretacao teleolgica da norma,
considerando o fim de comprovacao da impontualidade,
nao necessaria a comprovacao de protesto especial
quando ja efetivado o protesto comum de titulo de
crdito. Provimento do recurso.
Smula 41 do TJSP: O protesto comum dispensa o especial para o requerimento
de falencia.
Art. 94, 3o Na hipotese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falencia
sera instruido com os titulos executivos na forma do paragrafo unico do art. 9o desta
Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para
fim falimentar nos termos da legislacao especifica.

Art. 10 da Lei 7661/45. Os titulos nao sujeitos a protesto obrigatorio devem ser
protestados, para o fim da presente lei, nos cartorios de protesto de letras e titulos,
onde havera um livro especial para o seu registro.
Ttulos executivos que no so de crdito, estaro sujeitos ao protesto
especial.
Entendimento do Srgio Campinho/ STJ: O protesto cambiario pode
suprir o protesto para fins falimentares. Os ttulos que no so de crdito,
podero ser alvo do protesto especial.
1.2.

Execuo frustrada, 94, II, LF


Art. 94. Sera decretada a falencia do devedor que:
II executado por qualquer quantia liquida, nao paga, nao
deposita e nao nomeia penhora bens suficientes dentro do
prazo legal;

A falencia podera ser decretada quando o executado por qualquer quantia,


deixa de fazer o pagamento, o deposito ou de nomear bens a penhora.
E a chamada trplice omisso do devedor:
- Nomear bens a penhora
- Pagamento
- Deposito
Quando identificada a triplice omissao do devedor pode o exeqente pedir a
suspenso dessa execuo para requerer a falencia do executado. Basta tao
somente provar a triplice omissao do devedor, nao precisando se preocupar nem com
o protesto e nem com o valor da execucao.
Por exemplo, uma execucao trabalhista de mil reais. O executado nao pagou,
nao depositou e nao nomeou bens a penhora. O exequente pedira a suspensao da
execucao, pegara a certidao da vara do trabalho, atestando que a execucao foi
suspensa e que o executado nao pagou, nomeou ou depositou, e promovera o
processo de falencia. Basta que a certidao emitida pela vara tenha atestando que
houve a triplice omissao do devedor.
Nao existe, aqui, a preocupacao com protesto e valor (essa preocupacao cabera
apenas no art. 94, I). Entretanto, Carlos Henrique Abrao (desembargador em SP),
como corrente minoritaria, posiciona-se que devera ter o valor superior a 40 salarios
minimos tambem no art. 94, II. O proprio TJ de SP tem sumula diferente do que o
desembargador sustenta.
Sumulas do TJ SP que ajudam a entender o art. 94, II (esse entendimento vem
sendo aplicado no TJRJ):
Smula 39: No pedido de falencia fundado em execucao frustrada e
irrelevante o valor da obrigaao nao satisfeita.
Smula 48: Para ajuizamento com fundamento no art. 94, II, da lei no
11.101/2005, a execucao singular anteriormente aforada devera ser
suspensa.
Smula 50: No pedido de falencia com fundamento na execuao frustrada ou
nos atos de falencia nao necessario o protesto do titulo executivo.

1.3.

Atos de falencia, 94, III, LF


Art. 94. Sera decretada a falencia do devedor que:

III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de


plano de recuperacao judicial:
a) procede liquidaao precipitada de seus ativos ou lana mao
de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequivocos, tenta realizar, com o objetivo
de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado
ou alienaao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro,
credor ou nao;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou nao, sem o
consentimento de todos os credores e sem ficar com bens
suficientes para solver seu passivo;
Pessoa Juridica X (LTDA) ---------------------------------------------- Pessoa Juridica Y (S/A)
Vamos imaginar que haja uma negociacao do estabelecimento comercial da X. Y
quer comprar o estabelecimento empresarial da X, e se houver a venda havera o
trespasse. Se isso acontecer sera necessario observar a regra do artigo 1145 CC/02,
que e a regra geral: e necessaria a autorizacao previa dos credores. Se nao houver
essa autorizacao, os credores podem pedir em juizo a declaracao de ineficacia do
negocio juridico e o estabelecimento voltaria para a X.
Mas se eles quiserem, podem pedir a falencia da alienante X com base no artigo 94, III
da LF.
Existem duas exceces a essa regra:
- pagamento de todos os credores;
- quando a alienante permanece com bens suficientes para pagar todos os seus
credores.
Art. 1.145. Se ao alienante nao restarem bens suficientes para
solver o seu passivo, a eficacia da alienaao do estabelecimento
depende do pagamento de todos os credores, ou do
consentimento destes, de modo expresso ou tacito, em trinta
dias a partir de sua notificaao.
Obs: no requerimento de falencia com base no art. 94, III, c no sera preciso
ter um ttulo vencido, precisa-se provar que os fatos do art. 1145 aconteceram.
Nao precisa provar protesto, etc. Se e assim, nao e preciso que se tenha um titulo
vencido.
Pergunta: Credor de ttulo vincendo podera ser requerido a falencia do
devedor? Se voce for credor, e mesmo com o titulo vincendo, pode requerer a falencia
do devedor/empresario, para provar a legitimidade ativa, com base no art. 94, III,
c.
2. Rito
Art. 95. Dentro do prazo de contestacao, o devedor podera pleitear sua
recuperacao judicial. E a chamada recuperao judicial incidental, pois ao inves de
se distribuir uma peticao inicial postulando uma recuperacao, ela e feita dentro do
processo de falencia. Ela tera que ser feita como se fosse um pedido autonomo, de
acordo com as regras da peticao inicial, observando a regra do art. 51.
O prazo de contestao na falencia de 10 dias, e dentro desse prazo e
que pode ser feito o pedido de recuperacao judicial, art. 98 da LF.

O devedor podera alegar na contestacao as materias relevantes dispostas no


art. 96:
Art. 96. A falencia requerida com base no art. 94, inciso I do
caput, desta Lei, nao sera decretada se o requerido provar:
I falsidade de titulo;
II prescriao;
III nulidade de obrigaao ou de titulo;
IV pagamento da divida;
V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigaao ou
nao
legitime a cobrana de titulo;
VI vicio em protesto ou em seu instrumento;
VII apresentaao de pedido de recuperaao judicial no prazo da
contestaao, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
VIII cessaao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos
antes do pedido de falencia, comprovada por documento habil do
Registro Pblico de Empresas, o qual nao prevalecera contra
prova
de exercicio posterior ao ato registrado.
1o Nao sera decretada a falencia de sociedade anonima aps
liquidado e partilhado seu ativo nem do esplio aps 1 (um) ano
da morte do devedor.
2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo
nao obstam a decretaao de falencia se, ao final, restarem
obrigaoes nao atingidas pelas defesas em montante que supere
o limite previsto naquele dispositivo.
Essas materias relevantes, se comprovadas, impedem a decretacao da falencia
do devedor.
Obs. 1: Trata-se de um rol aberto, e isso pode ser verificado no inciso V.
Obs. 2: Fazer remissao no caput do artigo 96 com os incisos II e III, e nao apenas com
o inciso I.

Deposito elisivo:
Tem como objetivo afastar a possibilidade da quebra, art. 98, u.
Art. 98. Citado, o devedor podera apresentar contestaao no
prazo de 10 (dez) dias.
Paragrafo nico. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do
caput do art. 94 desta Lei, o devedor podera, no prazo da
contestacao, depositar o valor correspondente ao total do
crdito, acrescido de correao monetaria, juros e honorarios
advocaticios, hiptese em que a falencia nao sera decretada e,
caso julgado procedente o pedido de falencia, o juiz ordenara o
levantamento do valor pelo autor.
Deposito elisivo, devera:
- ser somente em dinheiro (ha jurisprudencia do TJRJ indeferindo requerimentos
com deposito de mercadorias),
- alcancar o valor principal, juros, correo monetaria e os honorarios
advocatcios. No mandado de citacao do devedor ja contera o valor que devera ser

pago. Se o deposito for feito a menor ele nao sera elisivo e nao afastara a quebra. O
juiz nesse caso abre a possibilidade para que o deposito seja complementado.
- ser feito no prazo da contestao, que e de 10 dias.
Artigo 98 nico e Smula n 29 do STJ: No pagamento em juizo para elidir falencia,
sao devidos correao monetaria, juros e honorarios de advogado.
O devedor pode apenas apresentar a contestacao, apenas o deposito elisivo, ou
as duas coisas. Tal deposito impede a decretacao da falencia. Se o devedor apenas
contestar ele vai correr o risco de ter a sua falencia decretada, pois se o juiz rejeitar os
argumentos da contestacao ele ira decretar a falencia.
Quando o devedor fizer apenas o deposito elisivo ha um reconhecimento
do pedido do autor e o juiz vai julgar procedente, mas o juiz vai deixar de
decretar a quebra em razao do deposito realizado. Quem levanta esse deposito e o
autor da acao.
Se o devedor faz o deposito elisivo e contesta, ele no reconheceu o
pedido do autor. Se o juiz der razao ao reu e julgar improcedente o pedido de
falencia, o proprio devedor vai levantar o deposito elisivo. Mas se ao contrario, o juiz
der razao ao autor, ele nao vai decretar a falencia por conta do deposito, mas vai
julgar procedente o pedido.
Quando o deposito e feito depois do prazo de 10 dias ha preclusao?
A jurisprudencia diz que o deposito elisivo pode ser realizado depois da
contestao, desde que antes da sentena de falencia. Alguns juizes da capital
argumentam que e possivel o deposito mesmo depois da sentenca. O professor e
contra essa opiniao, pois nao seria deposito elisivo (a quebra ja foi decretada), e ele
tem por natureza afastar essa condicao. Nesse caso, seria um pagamento. O deposito
feito apos a sentenca viola o principio da par conditio creditorium, pois ha
favorecimento de um credor em detrimento dos demais, sendo considerado nulo.
Entretanto, ele tem sido admitido com base no princpio da preservao
da empresa.
Para um empresario quebrar no Brasil ele nao precisa existir um passivo
superior ao ativo. E diferente de insolvencia civil (artigo 748 do CPC), na insolvencia
empresarial nao.
3. Legitimidade ativa no processo de falencia
Art. 97. Podem requerer a falencia do devedor:
I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107
desta Lei;
II o conjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor
ou o
inventariante;
III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do
ato
constitutivo da sociedade;
IV qualquer credor.
1o O credor empresario apresentara certidao do Registro
Pblico de Empresas que comprove a regularidade de suas
atividades.

2o O credor que nao tiver domicilio no Brasil devera prestar


cauao relativa s custas e ao pagamento da indenizaao de que
trata o art. 101 desta Lei.
O artigo 97 fala da possibilidade de um pedido de falencia e a pertinencia
subjetiva do polo ativo.
Pode ser o proprio devedor pedindo a sua falencia (pedido de autofalencia),
pode haver a falencia pos mortem, ou seja, quando o empresario individual (nao
podendo ser pessoa juridica pois esta nao tem conjuge e herdeiros) morre deixando
dividas e o conjuge sobrevivente pode confessar a sua falencia, nao importando o
regime de bens.

3.1.

Credor Garantia Real

O inciso IV fala em qualquer credor e temos que ter cuidado com isso. O credor
com garantia real e credor, e pode requerer a falencia? Ele tem legitimidade sim, a
questao diz respeito a outra condicao da acao que e o interesse de agir, pois o credor
com garantia real tem legitimidade mas nao tem interesse de agir. Isso esta no
informativo 399 do STJ
Esse informativo 399 indica duas excees a essa regra: o credor com
garantia real podera requerer a falencia quando:
- ele renunciar a garantia, pois assim ele virara quirografario;
- ele prova que essa garantia no suficiente para satisfacao do seu credito.
Podendo fazer essa prova por meio de medida cautelar.
Dica: a lei anterior dizia isso que esta no informativo 399 (as duas exceces),
entao fazer uma remissao para o art. 9, III, b do DL 7661/45.