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VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM E A BOA-F OBJETIVA: POR UM


EXAME SISTEMTICO

Ana Ferreira Quesada

RESUMO

A presente monografia trata do venire contra factum proprium, examinado


sistematicamente com relao boa-f objetiva. Para desenvolver esta anlise, partiu-se da
concepo de Estado Liberal, em que o individualismo prevalecia, at sua evoluo ao Estado
Social. Esta profunda transformao alterou a perspectiva sob a qual se entende o Direito
Civil, agora considerado sobre o ponto de vista constitucional. Nesse nterim, a boa-f
objetiva veio a permear a nova teoria contratual, impondo s partes que se portem de forma
honesta, leal e proba, durante todas as fases do contrato. Exposta a trplice funo deste
instituto, a saber: interpretativa, criadora de deveres anexos e limitante do exerccio de
direitos subjetivos, fundou-se nesta ltima a apreciao da proibio de venire contra factum
proprium. Para tanto, foram examinados seus pressupostos de incidncia e, por fim, realizado
o exame sistemtico entre ambos os institutos.

Palavras-Chave: Direito Civil. Boa-f objetiva. Venire contra factum proprium.

INTRODUO

Este trabalho ter por objetivo examinar sistematicamente a clusula geral da boa-f
objetiva, elencada no artigo 422 do atual Diploma Civil, e a proibio de venire contra factum
proprium, segundo a qual a ningum permitido voltar-se contra os prprios atos. Ao final,
concluir-se- pela possibilidade de aplicar ou no este instituto no ordenamento jurdico
ptrio, ante a ausncia de previso legal especfica.

Para tanto, ser adotado o mtodo dedutivo, o qual proporciona uma anlise que parte
do geral ao particular, permitindo uma viso global e sistemtica da matria. Inicialmente,
discorrer-se- sobre as transformaes ocorridas na passagem do Direito Civil Clssico ao

Contemporneo. Com esta finalidade, sero explicadas as concepes liberal e social


medida que se expuser a transio do Estado Liberal para o Social, averiguando as ideologias
e geraes de direitos oriundas de cada um.

Em seguida, analisar-se- o papel da boa-f objetiva no contexto das relaes sociais


contemporneas, de modo que o instituto ser estudado fazendo uma breve referncia histria
e distinguindo-o da boa-f subjetiva. Ainda no segundo captulo, ser dedicada especial
ateno a trplice funo da boa-f objetiva, a saber: interpretao dos negcios jurdicos,
criao de deveres anexos e limitao do exerccio de direitos subjetivos.

Aps, far-se- um estudo especfico sobre o venire contra factum proprium,


elucidando a figura e explicando seus pressupostos de incidncia. Por derradeiro, sero
examinados sistematicamente os institutos da boa-f objetiva e da vedao de retornar sobre
os prprios passos, concluindo-se, assim, pela compatibilidade ou no desta proibio com o
ordenamento jurdico ptrio.

1 DO DIREITO CIVIL CLSSICO AO CONTEMPORNEO

1.1 O DIREITO CIVIL CLSSICO: A TICA LIBERAL

Para a compreenso da intitulada tica liberal particularidade substancial do direito


civil clssico imprescindvel que se atente para o cenrio francs do sculo XVIII. A
Frana estava assentada sob o regime feudal que, aps sculos de explorao e opresso do
povo pelo clero e pela nobreza, comeou a soobrar. A burguesia ascendente e enriquecida
no mais aceitava suportar tais abusos que limitavam seus interesses econmicos.

Em um quadro de assombrosa crise econmica e insatisfao das camadas inferiores,


que eram injustiadas socialmente pelo sistema poltico-econmico propiciado pelo
feudalismo, ocorreu, em 1789, a Revoluo Francesa, um dos maiores marcos histricos e que
acabou por disseminar mundialmente seus ideais. Rousseau bem os explicitou em sua famosa
assero Liberdade, Igualdade e Fraternidade, que se tornou o lema deste movimento.1
1

REVOLUO FRANCESA. In: WIKIPDIA. 2009. Disponvel em:


<http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Francesa> Acesso em: 20 ago 2009.

Ao lado de Rousseau, tambm faziam parte da doutrina iluminista e jusnaturalista da


poca Immanuel Kant, Thomas Hobbes e John Locke.2 Ingo Wolfgang Sarlet ensina:
Os direitos fundamentais da primeira dimenso encontram suas razes especialmente
na doutrina iluminista e jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII (nomes como
Hobbes, Locke, Rousseau e Kant), segundo a qual a finalidade precpua do Estado
consiste na realizao da liberdade do indivduo, bem como nas revolues polticas
do final do sculo XVIII, que marcaram o incio da positivao das reivindicaes
burguesas nas primeiras Constituies escritas do mundo ocidental.3

Podem-se enumerar como direitos fundamentais da primeira dimenso os direitos


vida, liberdade, igualdade e propriedade.4 Esses direitos, titularizados pelo indivduo e
extremamente vinculados ao ideal liberalista, so caractersticos de um Estado Mnimo que
no intervinha na esfera individual.

Tais direitos abrangem as liberdades clssicas. So os direitos do indivduo perante o


Estado, pelo que so tambm chamados de direitos negativos, pois exigem uma privao do
Estado em face da liberdade individual e, ainda, de direitos de defesa, na medida em que
objetivam proteger a pessoa humana dos abusos e arbitrariedades estatais.5 Estes direitos so
tidos como absolutos, sendo excepcionalmente relativizados.6

Cumpre ressaltar que, durante este perodo de forte influncia iluminista e de


consagrao da liberdade individual como alicerce do pensamento da sociedade poca,
figuras como o venire contra factum proprium no encontravam lugar.

Com a derrocada do Antigo Regime pela Revoluo Francesa e a influncia do


movimento iluminista, que teve por princpio basilar o liberalismo (na defesa das liberdades
individuais e dos direitos naturais do homem), difundiram-se pelo mundo as noes de
individualismo e autonomia da vontade, culminando no surgimento de um Estado Liberal
pouco intervencionista. Neste panorama, o Estado ocupava o papel de funcionar como um
mero garantidor dos direitos e liberdades do indivduo, competindo-lhe "uma funo restrita

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 56.
3
Ibidem.
4
Ibidem.
5
Ibidem.
6
Ibidem, p. 561.

de manter a segurana dos cidados e das relaes jurdicas" 7. Assim ensina Eugnio
Facchini Neto:
As normas estatais protetoras do indivduo buscavam assegurar to-somente seu
espao de liberdade econmica, protegendo o cidado contra o prprio Estado. As
limitaes aos direitos subjetivos, quando existentes, eram aquelas necessrias para
permitir a convivncia social.8

No intuito de alcanar estes ideais liberalistas e de autonomia do indivduo, o


constitucionalismo e a codificao atuaram com maestria, a saber, a Constituio agia de
forma a limitar significativamente o poder estatal, enquanto as codificaes civis asseguravam
a ampla liberdade poltica e econmica do indivduo.9 Almejava-se, sobretudo, a segurana
jurdica. dizer: a codificao foi o modo encontrado pelo cidado para se amparar dos
abusos estatais no mbito de suas relaes particulares.

Nesse contexto histrico, hbil a explicar o modelo liberal que se consolidava, o


Cdigo Civil era visto como o prprio Direito Civil que, ao regular as relaes privadas e
proteger juridicamente o indivduo, consagrou a hegemonia da liberdade individual.10
Vislumbrava-se, assim, uma ntida disjuno - a saber, a clssica dicotomia - entre os ramos
do direito pblico e do direito privado, sendo que os interesses deste sobrepunham-se aos
daquele
E, foi deste modo, sob forte influncia da filosofia iluminista e consagrao de um
indivduo absoluto, que, abandonadas as Ordenaes Filipinas, nasceu o Cdigo Civil de
1916, costumeiramente chamado de Cdigo de Bevilqua, com notvel cunho patrimonial,
individual e liberalista.11 Assim sintetiza Gustavo Tepedino:
O Cdigo Civil, bem se sabe, fruto das doutrinas individualista e voluntarista
quem consagradas pelo Cdigo de Napoleo e incorporadas pelas codificaes do
sculo XIX, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do sculo, redigiu o

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 35.
8
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 20.
9
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul.
1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 09 jul 2009.
10
TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de direito
civil, imobilirio, agrrio e empresarial. p. 22, jul. 1993.
11
RODRIGUES, Renata de Lima. As tendncias do Direito Civil brasileiro na ps-modernidade. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 655, 23 abr. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6617>. Acesso em: 08 set 2009.

nosso Cdigo Civil de 1916. quela altura, o valor fundamental era o indivduo.12

Entretanto, esse Direito Civil Clssico, positivado no Cdigo Civil de 1916, comeou
a ruir diante das significativas alteraes sociais e da necessidade de leis especiais que as
regulassem, uma vez que este diploma no previa respostas a todos os problemas que
emergiam. Assim, surgiram microssistemas voltados a diferentes matrias como, por
exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor (1990), o Estatuto da Criana e do Adolescente
(1990) e a Lei de Locaes (1991), sobre as quais o Cdigo Civil passou a ter aplicao
residual. Discorrendo sobre o tema, Eugnio Facchini Neto aduz que "a matria privada que
antes estava concentrada nos cdigos civis e comerciais, passou a ser tratada em leis
especiais, naquele fenmeno que foi chamado de a era dos estatutos.13

Ademais, houve alteraes ideolgicas pautadas pelo modelo social preceituado em


nossa Lei Maior. A esse fenmeno d-se o nome de constitucionalizao, que " o processo
de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a
condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao
infraconstitucional".14 Em outras palavras, pode-se dizer que os princpios elementares do
direito privado transcendem sua rbita indo ocupar uma posio no bojo do ordenamento
jurdico, a Carta Constitucional. Consoante o ensinamento de Teresa Negreiros, a
constitucionalizao redunda em alteraes no sustentculo essencial do Direito Civil, ou seja,
o indivduo substitudo pela pessoa e, a liberdade individual pela solidariedade social.15

Aquele Estado Liberal, que no intervinha nas relaes privadas, pouco a pouco
perdeu fora. Alis, poder-se-ia afirmar que o Estado agora, no mais liberal ganhou
fora, posto que passou a interceder na economia da nao e, ato contnuo, assumiu um
comportamento mais ativo em favor de seus indivduos, os quais no lhe so sditos,
porm, tampouco imperadores.

Ocorre, portanto, que as profundas e complexas transformaes econmicas e sociais e


suas repercusses alteraram aquele quadro de supervalorizao do indivduo e de exacerbado
12

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 2.


SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 30.
14
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul.
1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 09 jul 2009.
15
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.11.
13

liberalismo - seja no domnio econmico ou nas relaes jurdicas. Aliado a isso, com o
advento da Constituio Federal de 1988 e sua marcante faceta voltada solidariedade social
e proteo da dignidade da pessoa humana, aquele indivduo absoluto, peculiar do Direito
Civil Clssico, restou desvalorizado, ao passo que o bem comum e os interesses da sociedade
como um todo atingiram seu pice.

1.2 O DIREITO CIVIL CONTEMPORNEO: A CONCEPO DO ESTADO SOCIAL

A chamada descodificao - processo que ocorreu durante a Era dos Estatutos - e a


constitucionalizao marcaram a transio do Estado Liberal para o Estado Social. O Cdigo
Civil deixou de ser o corao do direito privado, para pertencer ao sistema hierarquizado
onde a Constituio o topo do ordenamento jurdico e, conseqentemente, o bero de seus
princpios fundamentais.16 Destarte, toda a norma jurdica em vigor deve estar em
consonncia com a Lei Maior, sob pena de no ser por esta recepcionada ou ser considerada
inconstitucional, se promulgada posteriormente.

Diante das marcas de penria deixadas pelo modelo liberal, desenhou-se, ento, uma
situao de impretervel atuao positiva do Estado, a fim de assegurar um mnimo de
igualdade material a todos os cidados. Naquela poca, como antes mencionado, a igualdade
jurdica era puramente formal, pois ao se tratar igualmente os sujeitos desiguais, abria-se
espao para a disparidade, ao passo que os economicamente mais fortes exploravam os mais
fracos, ocasionando choques de interesses que resultaram na formao do Estado Social.17

Nessa senda, impende ressaltar que a Constituio de Weimar se afigura como um


marco da ascenso do Estado Social.18 A Carta Constitucional alem deslocou o cerne do
Estado do indivduo para a sociedade, dedicando especial espao aos direitos fundamentais de
segunda dimenso.19 So eles: direitos econmicos, sociais e culturais que, embora nascidos

16

TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de direito
civil, imobilirio, agrrio e empresarial. p. 24, jul. 1993.
17
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul.
1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 09 jul 2009.
18
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.
61.
19
CONSTITUIO DE WEIMAR. In: WIKIPDIA. 2009. Disponvel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_de_Weimar > Acesso em: 05 set 2009.

intimamente ligados ao princpio da igualdade, objetivam-na materialmente.20

Os direitos de segunda dimenso distinguem-se da anterior, sobretudo, pelo cunho


positivo, ou seja, o Estado tem o dever de agir em prol daqueles que caream de seu amparo,
intentando promover a justia social.21 Trata-se de uma nova viso, na qual os direitos
fundamentais esto ligados a valores sociais, e onde cabe ao Estado o papel de torn-los
efetivos, isto , instituir pressupostos fticos que possibilitem a obteno da verdadeira
liberdade.22 Os direitos fundamentais passaram a abranger as garantias institucionais,
modificando aquela relao de oposio entre indivduo e Estado.23

Ingo Wolfgang Sarlet magistralmente simplifica: no se cuida mais, portanto, de


liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado.24 Vale dizer,
esta dimenso de direitos afigura-se como resultado de uma splica do indivduo ao Estado
para que lhe auxilie na efetiva obteno de sua liberdade e da real igualdade.

Ante tais circunstncias, foi superada a clssica dicotomia entre o direito pblico e o
direito privado. o ensinamento de Gustavo Tepedino:
A interpenetrao do direito pblico e do direito privado caracteriza a sociedade
contempornea, significando uma alterao profunda nas relaes entre o cidado e
o Estado. [...] Da a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o
direito privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser
meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual o territrio do direito
pblico e qual o territrio do direito privado.25

A Constituio Federal de 1988, ao instituir o Estado Social de Direito, preconizou a


dignidade humana, como valor fundamental, e colocou o interesse social como prevalente ao
particular. Limitou, assim, a autonomia das relaes privadas e, a liberdade individual perdeu
fora, haja vista que j no pode mais por em risco o bem comum.

Com a insero do princpio da solidariedade social pela Constituio Federal de


20

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 57.
21
Ibidem, p. 56-57. Cabe referir que, conforme o ensinamento de Ingo, a segunda dimenso de direitos
fundamentais abrange tambm as liberdades sociais.
22
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 567.
23
Ibidem, p. 565-568.
24
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 57.
25
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 19.

1988, ingressamos na terceira dimenso de direitos fundamentais. Tais direitos levam a


denominao de direitos de fraternidade ou de solidariedade, e caracterizam-se, mormente,
por alcanarem grupos de pessoas, possuindo titularidade coletiva ou difusa.26

Finalmente, adveio o atual Cdigo Civil, publicado em 2002, mas cujo projeto data de
1975. No obstante, tal diploma contm diversos princpios e clusulas gerais que
possibilitam ao intrprete que realize sua funo da forma mais justa possvel. Tais clusulas
no tm condo apenas de vedar determinadas condutas, mas podem, outrossim, condicionar
todas elas, de modo que a autonomia privada encontra limite aqui entendido no como uma
restrio, mas como um controle de legitimidade.27 a que o nemo potest venire contra
factum proprium volta a encontrar lugar nos sistemas jurdicos.28

Pode-se dizer, ento, que o Direito Civil passou, ao longo dos tempos, por alteraes
substanciais. Perdeu as clssicas caractersticas de individualismo e materialismo, para ser,
hoje em dia, em um ramo do direito privado coadunado com os princpios fundamentais
postos na Constituio Federal, capaz de exercer uma funo social.29 Eugnio Facchini Neto
sabiamente explana:
No mbito do direito privado, esse novo perodo caracterizado pelo fato de que
tambm o poder da vontade dos particulares encontra-se limitado. [...] Essa nova
limitao se d principalmente a partir da concretizao dos princpios
constitucionais da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana. Ou seja,
abandona-se a tica do individualismo pela tica da solidariedade; relativiza-se a
tutela da autonomia da vontade e se acentua a proteo da dignidade da pessoa
humana.30

Desse modo, verifica-se que necessrio fazer uma interpretao sistemtica entre o
Diploma Civil Ptrio e a Lex Mater, sendo que aquele deve ser compreendido de forma
condizente com esta. Isso porque, o ordenamento jurdico deve ser pautado pela coerncia.

Diante dessas mudanas de carter poltico, econmico e social vivenciadas, desde a


26

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. p. 131.
Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 58. Anote-se que direitos difusos so aqueles relativos a pessoas
indeterminadas, e direitos coletivos so os relativos a pessoas determinveis.
27
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 64.
28
Ibidem.
29
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 54.
30
Ibidem, p. 23.

tica clssica at o Estado Social, evidenciou-se a urgncia de buscar o chamado Direito Civil
Constitucional. No se trata de tornar o Direito Civil um ramo do Direito Pblico, mas de darlhe uma roupagem contempornea e coadun-lo com os preceitos fundamentais apresentados
na Carta Constitucional. Significa, por conseguinte, que se deve enxergar o Direito Civil
Contemporneo sob a gide da Constituio Federal.

BOA-F

OBJETIVA

NO

CONTEXTO

DAS

RELAES

SOCIAIS

CONTEMPORNEAS

2.1 POR UM EXAME DA BOA-F OBJETIVA

A necessidade de interveno do Estado no domnio das relaes privadas, dadas as


disparidades sociais favorecidas pelo modelo liberal, veio a limitar a outrora alargada
autonomia privada dos contratantes atravs da implantao do novo iderio integrante do
Estado Social. Esta gama de episdios que ocasionaram a transio do Estado Liberal para o
Estado Social modificou, tambm, a concepo clssica de contrato que estava alicerada,
sobretudo, no princpio da autonomia da vontade.31

Isso se deve, especialmente, viso contempornea do Direito Civil que, diante dos
preceitos em que se embasou a Carta Magna, atribuiu-lhe novo sentido. Nesse contexto,
abriu-se caminho para a insero de novos princpios a serem observados nas relaes
privadas, como, por exemplo, o da boa-f objetiva, que impe s partes uma conduta pautada
por honestidade, lealdade e probidade.

O princpio da boa-f objetiva tem origem no Direito Romano, onde a fides possui
diversas feies.32 Entretanto, coube doutrina e jurisprudncia alems papel de destaque no
desenvolvimento deste princpio, tendo o 242 do BGB disposto: o devedor est adstrito a
realizar a prestao tal como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego.33
Essa boa-f mencionada no Diploma alemo tem carter objetivo, vale dizer, um standart

31

TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.
17.
32
Ibidem, p. 57-58.
33
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 82.

10

de conduta leal e confivel, independente de consideraes subjetivistas.34


No Brasil, muito embora j fosse reconhecido e aplicado pelos Tribunais ptrios desde
a dcada de 1970, tal princpio adentrou, oficialmente, o ordenamento jurdico brasileiro em
1990, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor.35 de se registrar que o Cdigo
Civil de 1916 j mencionava o princpio da boa-f. Todavia, no se tratava da concepo
objetiva, e sim da boa-f subjetiva, aquela na qual se admite que o sujeito possa desconhecer
eventuais vcios presentes na relao jurdica.36

Posteriormente, o Cdigo Civil de 2002 veio a consolidar o instituto da boa-f objetiva


introduzindo-o, de maneira formal, na seara do Direito das Obrigaes, dispondo que deve
fazer parte de todas as etapas contratuais. Tanto a boa-f subjetiva, quanto a objetiva, esto
presentes no ordenamento jurdico brasileiro, porm ambas diferem crucialmente.

A boa-f subjetiva, de realada aplicao nas questes possessrias, implica um


desconhecimento do indivduo acerca de algum vcio na relao. Em outras palavras, pode-se
dizer que um estado de ignorncia escusvel do sujeito.37 Ocorre, contudo, que essa
concepo subjetiva relacionada ao individualismo dos sculos anteriores tornou-se inapta a
atender as novas expectativas da sociedade, que no mais pensava em um indivduo nico e
absoluto, mas almejava a solidariedade social.38

J boa-f objetiva, assentada no pensamento germnico, estipula regras de conduta que


prescrevem um comportamento fundado na lealdade a ser seguido pelos sujeitos
obrigacionais, e levando em conta as expectativas geradas em outrem.39 Tais regras atuam
como verdadeiros estandartes de condutas objetivas, as quais so traadas tendo como
parmetro a figura do homem mdio.40 Isto , no h que se falar em extremismos, cuidados
excessivos ou preocupaes exorbitantes. Exige-se, apenas, que as partes se portem de forma
34

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 83.
35
Ibidem, p. 85.
36
Ibidem, p. 82.
37
GUIMARES, Octvio Moreira. Da boa-f no direito civil brasileiro. 2. ed. rev. aum. So Paulo: Saraiva,
1953. p. 22-23 e 30.
38
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.
55-56.
39
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. 1. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 412.
40
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 216.

11

plausvel, com a devida prudncia, alinhando sua conduta a comportamentos de cuidado


suficientes e razoveis. Cludia Lima Marques, de forma grandiosa, explica:
Boa-f objetiva, significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo,
pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses
legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem
abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para
atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a
realizao dos interesses das partes.41

Estas regras devero ser observadas em todas as fases do contrato, j que se trata de
uma clusula geral, que se amolda e se completa de acordo com o caso concreto.42 Como
defende Judith Martins-Costa, no se pode delimitar, de pronto, seu campo de abrangncia,
haja vista que sempre se sujeitar s singularidades do caso concreto, remetendo-o e
submetendo-o estrutura, s normas e aos modelos do sistema, considerado este de modo
aberto.43

Saliente-se que, juntamente com a passagem da ideologia liberal para a concepo


social, tambm os princpios contratuais foram vistos sob nova perspectiva, revigorando,
assim, o conceito de contrato.44 Durante o perodo em que vigorou a liberdade individual, o
contrato tinha a vontade como elemento central, de modo que prevalecia aquilo que fora
literalmente convencionado.45 J no Direito Contemporneo, este conceito foi reformulado
com a incluso dos valores constitucionais.46

No se trata de terem desaparecido os princpios clssicos (autonomia da vontade,


intangibilidade do contedo do contrato e a relatividade dos seus efeitos), nem de serem os
novos (boa-f, equilbrio econmico e funo social) de menor valia.47 Cabe ao intrprete,
quando da anlise dos princpios que governam e que devem preponderar nos contratos,
harmonizar os clssicos aos contemporneos. 48

41

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 216.
42
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.
317.
43
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. 1. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 412-413.
44
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 24.
45
Ibidem, p. 24-27.
46
Ibidem, p. 28.
47
Ibidem, p. 30.
48
Ibidem, p. 111.

12

Deste modo, viabilizou-se a possibilidade de conferir igualdade material aos


contratantes, ao passo que, ultrapassada a tica liberal, a solidariedade social positivada no
artigo 3, inciso I da Constituio Federal passou a ser um dos elementos centrais do
sistema brasileiro. Anderson Schreiber assevera:
Embora a construo inicial da boa-f objetiva como princpio geral de cooperao
e lealdade recproca entre as partes tenha prescindido de fundamentaes
axiolgicas precisas, no h, hoje, dvida de que ela representa expresso da
solidariedade social no campo das relaes privadas.49

Destarte, a boa-f objetiva uma das formas encontradas pelo Estado para a efetiva
realizao do bem estar social frente s complexidades da sociedade contempornea e da
necessidade de equilibrar as relaes contratuais. Atuando como norma geral de conduta, este
princpio objetiva a concretizao de uma lealdade real, que transcende o prprio texto
contratual para conferir s relaes um sentido mais ntegro.

2.2 A BOA-F OBJETIVA E SEUS EFEITOS NAS RELAES OBRIGACIONAIS

Eis que j apurados os traos tpicos do instituto da boa-f objetiva como clusula
geral posta no ordenamento jurdico brasileiro, cumpre, agora, atentar para sua trplice funo.
Tal instituto ora funciona como cnone interpretativo dos negcios jurdicos, ora cria deveres
anexos e ora restringe o exerccio de direitos subjetivos.50

Judith Martins-Costa aduz que como cnone hermenutico-integrativo dos negcios


jurdicos, a boa-f objetiva preenche lacunas, j que nem sempre todas as circunstncias
contratuais podem ser previstas.51 Isso acontece na medida em que a boa-f impe a criao
de deveres acessrios que no foram expressamente pactuados e, na funo de interpretao,
ela identifica quais so esses comportamentos que devem ser seguidos.52

49

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 84.
50
Ibidem, p. 86.
51
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. 1. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 428.
52
UDA, Giovanni Maria. Integrazione del contrato: solidariet societale e corrispecttivit delle prestazioni.
Rivista di Dirito Commerciale, n. 5-6, 1990. p. 302. Apud MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado: sistema e tpica no processo obrigacional. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p.
429.

13

Segundo esta primeira funo, a boa-f exige que a interpretao das clusulas
contratuais privilegie sempre o sentido mais conforme lealdade e honestidade entre as
partes.53 Em nosso ordenamento, esta atribuio est posta no artigo 113 do Cdigo Civil,
onde se l: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e usos do lugar
de sua celebrao.54 Deste modo, o aplicador no precisa se ater unicamente ao que foi
ajustado, podendo dar interpretao distinta que esteja de acordo com a boa-f e com os usos
e costumes locais.

Saliente-se, por oportuno, que a boa-f objetiva exerce importante papel nos casos em
que utilizada a Teoria da Aparncia. Tal teoria tem escopo quando uma pessoa, equivocada
quanto sua titularidade acerca de um direito, tida por outrem o chamado terceiro de boaf como verdadeira detentora deste quando, na verdade, no o .55 Todavia, ao terceiro de
boa-f garantida a segurana jurdica da relao com fulcro na legtima confiana por ele
depositada.56

Na funo criadora de deveres jurdicos, evidencia-se o carter de clusula geral da


boa-f objetiva, na medida em que estes deveres alteram-se de acordo com a relao pactuada,
no se podendo, a priori, identific-los.57 Isto , efetuado um ajuste entre as partes, deste
vnculo especfico iro emanar deveres os quais as partes sero compelidas a guardar tanto na
execuo quanto na concluso do contrato, conforme disposio do artigo 422, do Cdigo
Civil Brasileiro.

Tais deveres esto sempre presentes, o diferencial que, quando h um contrato


formalizado, ao seu descumprimento podero corresponder sanes.58 como se houvessem
pequenas obrigaes circundando e interligando-se prestao principal, das quais pode

53

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 86.
54
BRASIL. Cdigo Civil. In: Cdigo Civil; Cdigo de Processo Civil; Cdigo Comercial; Legislao Civil,
Processual Civil e Empresarial; Constituio Federal. 10. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 246.
55
CHAMONE, Marcelo Azevedo. Teoria da aparncia (acrdo comentado). Jus Navigandi, Teresina, ano
11, n. 1232, nov. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9137>. Acesso em: 21 set.
2009.
56
Ibidem.
57
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 87-88.
58
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 220.

14

tambm resultar inadimplemento.59

Cabe destacar, no entanto, que o ponto central vislumbrado neste encargo que estes
deveres, consignados a credor e devedor indistintamente, so independentes da vontade das
partes.60 Nas palavras de Judith Martins-Costa, so vistos como deveres de cooperao e
proteo dos recprocos interesses.61 Podem-se impor, por exemplo, deveres de cuidado, de
segurana, de informao, de prestar contas, de colaborao e cooperao, etc.62

A funo limitativa do exerccio de direitos subjetivos vem estabelecida no artigo 187,


do Cdigo Civil: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.63 Destarte, verifica-se que a boa-f objetiva delimita o exerccio dos direitos
subjetivos ao passo que, havendo excesso manifesto na prtica destes, estar configurado ato
ilcito passvel de sano. Evidente afigura-se, pois, o desgnio de conferir equilbrio s
relaes contratuais e coibir a abusividade.

A boa-f objetiva, portanto, leva em considerao os interesses do parceiro contratual,


mais precisamente, resguarda suas expectativas, tutelando sua confiana legtima.64 Anderson
Schreiber reflete:
Com efeito, ao impor sobre todos um dever de no se comportar de forma lesiva aos
interesses e expectativas legtimas despertadas no outro, a tutela da confiana revelase, em um plano axiolgico-normativo, no apenas como principal integrante do
contedo da boa-f objetiva, mas tambm como forte expresso da solidariedade
social, e importante instrumento de reao ao voluntarismo e ao liberalismo ainda
amalgamados ao direito privado como um todo.65

Esta terceira funo da boa-f objetiva o alicerce sobre o qual se embasa o nemo
potest venire contra factum proprium, isto , a proibio de vir contra os prprios atos. Como
59

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 220.
60
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. 1. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 439-440.
61
Ibidem, p. 440.
62
Ibidem.
63
BRASIL. Cdigo Civil. In: Cdigo Civil; Cdigo de Processo Civil; Cdigo Comercial; Legislao Civil,
Processual Civil e Empresarial; Constituio Federal. 10. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 254.
64
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 91.
65
Ibidem, p. 95.

15

expresso de um Estado Democrtico de Direito, onde a importncia do indivduo reside em


ser ele pessoa humana digna, e no sob o enfoque de possuir liberdades desenfreadas, este
brocardo encontra fundamento constitucional e amparo no seio do Direito Civil
Contemporneo.

Ademais, cabe mencionar que a boa-f objetiva por possuir cunho de clusula aberta
tem especial atualidade. Vale dizer, permite que o aplicador, ao apreciar o caso concreto,
interprete a questo adaptando seu contedo ao tempo e a sociedade a que se destina. Deste
modo, mantm o sistema jurdico dinmico o suficiente, ao menos no que concerne seara
contratual, para acompanhar as transformaes inerentes a um mundo globalizado, onde as
relaes, quer judiciais, quer extrajudiciais, so extremamente complexas e diversificadas e
carecem de soluo compatvel com seus padres atuais.

A boa-f objetiva, como anteriormente mencionado, um dos princpios


contemporneos da Teoria Contratual. Deste modo, age de forma a realizar os valores do
Estado Democrtico de Direito. ntido, portanto, que esta clusula geral adentra o sistema
jurdico ptrio com os objetivos de, no plano constitucional, realizar a justia e a solidariedade
social e, na esfera privada, dar realce a lisura e transparncia nas relaes.

3 O VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM E A BOA-F OBJETIVA: POR UM


EXAME SISTEMTICO

3.1 O VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM: POR UMA COMPREENSO

Conforme as explanaes anteriores, sobejou esclarecido que o venire contra factum


proprium apenas jaz nas pocas em que as liberdades individuais so refreadas por limites. No
direito contemporneo, portanto, o venire contra factum proprium volta a encontrar escopo,
uma vez que a incoerncia j no mais vista como expresso invulnervel de uma liberdade
individual ilimitada. 66

O venire contra factum proprium ou venire contra factum proprium nulli conceditur
nada mais seno a contradio entre duas condutas do mesmo agente. dizer, em um dado
66

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 64.

16

momento antecedente, o indivduo pratica determinada conduta. Todavia, ato contnuo, este
mesmo indivduo volta-se contra seus prprios atos, adotando comportamento incompatvel
com o anteriormente assumido, de modo que aquele que legitimamente lhe depositou
confiana v-se, agora, iludido. Sbia a assero de Menezes Cordeiro: Venire contra
factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no
tempo. O primeiro factum proprium , porm, contrariado pelo segundo. 67

Segundo a Teoria dos Atos Prprios, no lcito que algum, utilizando-se de um


direito, contrarie seu comportamento anterior, quanto este se opuser lei, aos bons costumes e
boa-f.68 O que se pretende justamente obstar que esta pessoa que, contrariando sua
posio inicial, tenha violado os deveres contratuais venha agora a se beneficiar da prpria
inexecuo ou exigir cumprimento pela outra parte.69 Est-se, portanto, coibindo a
possibilidade de que algum retorne sobre seus prprios passos prejudicando o outro plo
da relao contratual.

Esta teoria se subdivide em dois tpicos: I- tu quoque e II- venire contra factum
proprium.70 Tu quoque vem a ser o emprego, desleal, de critrios valorativos diversos para
situaes substancialmente idnticas.71 A utilizao do tu quoque corriqueira nos casos em
que o sujeito viola uma norma e depois quer valer-se desta, para o fim de gozar daquilo que
ela garante.72

A diferena substancial entre estes dois institutos reside no objetivo primordial de


cada um. Muito embora ambos se assemelhem pela idia de incoerncia, no tu quoque h uma
ntida represso m-f, enquanto no venire contra factum proprium o que se tutela a
legtima confiana.

Esta proibio no decorre da regra pacta sunt servanda princpio da fora


obrigatria, que privilegiando a autonomia da vontade, estipula que tudo aquilo que foi
67

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2001. p. 745.
68
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. 1. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 460.
69
Ibidem, p. 461.
70
Ibidem.
71
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 183.
72
Ibidem.

17

pactuado deve ser cumprido mas sim da concretizao da clusula geral da boa-f objetiva e
da tutela da confiana.

73

Destarte, a funo precpua da vedao ao comportamento

contraditrio a proteo confiana.74

Tal tutela encontra amparo no processo de solidarizao do Direito, posto que, ao


abandonar a concepo liberal-individualista, agora interessa proteger a repercusso dos atos
de uns cidados sobre outros.75 Por isso, para a configurao do venire contra factum
proprium irrelevante a culpa na atitude do indivduo76, uma vez que protegida a confiana
daquele que legitimamente acreditou nas atitudes de outrem.

Todavia, Menezes Cordeiro aduz que no se pode estabelecer, a priori, a


inadmissibilidade do comportamento contraditrio, de modo que sua aplicabilidade deve se
restringir hipteses especficas.77 Para caracterizar, ento, a incidncia do nemo potest venire
contra factum proprium essencial a reunio de alguns requisitos: I- o factum proprium; II- a
legtima confiana; III- a contradio ao factum proprium e IV- a ocorrncia de dano efetivo
ou potencial.78
O factum proprium a conduta humana inicial.79 Esta conduta, todavia, no
juridicamente vinculante, pois, se fosse, estaria dispensada a anlise da confiana e far-se-ia
uso automtico das disposies civis especficas.80 A vinculao ir ocorrer somente no
momento em que a confiana alheia for despertada, obrigando, por isso, o sujeito
manuteno do comportamento inicial.81 A importncia desta ao reside na capacidade de as
aes de uns influenciarem na esfera de outros, o que contido pela tutela da confiana e pela
solidariedade social bases da proibio ao comportamento contraditrio.82 Portanto, o
factum proprium o ato inicial que este sujeito, futuramente, vir a contrariar.
73

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2001. p. 769.
74
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 131.
75
Ibidem, p. 93.
76
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2001. p. 761.
77
Ibidem, p. 750.
78
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 132.
79
Ibidem, p. 133.
80
Ibidem, p. 134 e 146.
81
Ibidem, p. 134.
82
Ibidem, p. 138.

18

Este factum proprium, para que incida a proibio de venire contra factum proprium,
requer seja despertada em outrem uma confiana legtima na conservao comportamento
inicial em sentido objetivo.83 Consigne-se, por oportuno, que este o ncleo central do
instituto em estudo, porquanto a tutela da confiana o fator que fundamenta a proteo
incoerncia e legitima a alegao do venire contra factum proprium nos casos em que aquela
haja sido ludibriada.

preciso, ainda, que haja uma contradio objetiva ao factum proprium capaz de
despertar a confiana legtima.84 Menezes Cordeiro lembra que s se considera como venire
contra factum proprium a contradio direta entre a situao jurdica originada pelo factum
proprium e o segundo comportamento do autor.85 Importa destacar que esta conduta
antagnica independe de valorao subjetivista, relevante que se tenha averiguado uma
contradio.86

H que se referir, igualmente, que o comportamento incoerente no um ato ilcito de


per si, mas se torna combatvel porque fere a confiana legtima e a boa-f objetiva.87 E, sob
a tica da confiana que se examinar a contradio entre as condutas inicial e posterior,
investigando se desta ltima decorreu objetivamente o rompimento da confiana.88

de se ressaltar, por oportuno, que o venire contra factum proprium, muito embora o
largo campo de abrangncia, possui aplicao subsidiria.89 Ou seja, tal mxima ser aplicada
naqueles casos em que o legislador no estipular previamente o comportamento que dever
ser adotado pelas partes.90 Deste modo, ter sua utilidade adstrita aos casos em que no houver
vinculao e tampouco previso legal expressa, isto porque, em se tratando de existir
vinculao, no precisar ser alegado, posto que, neste caso, impor-se- a sano cabvel.91

83

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 138.
84
Ibidem, p. 145.
85
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2001. p. 746.
86
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 145.
87
Ibidem.
88
Ibidem, p. 151.
89
Ibidem, p. 100.
90
Ibidem.
91
Ibidem.

19

Por derradeiro, h que existir um dano efetivo ou potencial, j que venire contra
factum porprium , pois, passvel de invocao tanto para prevenir danos, quanto para operar
o ressarcimento dos prejuzos causados pelo comportamento incoerente que, legitimamente,
instigou a confiana de outrem.92

Ademais, tem-se que o venire contra factum proprium, eis que alicerado sobre a
tutela da confiana, aspira, no somente ao rigor da coerncia, mas proteo de quem, de
forma legtima, houver confiado no comportamento de outrem. Este comportamento, muito
embora ostente licitude se isoladamente considerado, atenta contra a boa-f objetiva, razo
pela qual quele que legitimamente acreditou na conduta alheia assegurada a tutela da
confiana.

Sob a tica civil-constitucional, esta proibio de se voltar contra os prprios atos


vista expresso dos princpios da solidariedade social e da segurana jurdica, fundamentos
basilares da Carta Magna Brasileira. Muito embora sem consagrao formal no ordenamento
jurdico ptrio, a proibio de venire contra factum proprium claramente amparada tanto
nestes valores constitucionais quanto na clusula geral da boa-f objetiva que deles decorre.

Poder-se-ia dizer ento que da evoluo para o Estado Social resultou a solidariedade
social como uns dos principais fundamentos da Repblica Federativa do Brasil e, com fulcro
nesta, a boa-f objetiva passou a ser um dos alicerces da nova teoria contratual. Esta
concepo contempornea da teoria contratual e do Direito Civil como um todo, eis que agora
se encontra em processo de constante coadunao aos valores constitucionais, permite aos
intrpretes e aplicadores do Direito que se socorram do nemo potest venire contra factum
proprium, como instituto especfico apto realizao destes fins.

3.2 POR UM EXAME SISTEMTICO DO "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM E


DA BOA-F OBJETIVA

Anderson Schreiber, ao analisar algumas normas, tanto de ndole proibitiva, como


permissiva, constantes do Diploma Civil Brasileiro, concluiu que, por trs delas, sempre se
pode visualizar a tutela da confiana, ainda que, nos casos em que a lei prev a possibilidade
92

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 148 e 152.

20

de modificar o comportamento, esta confiana seja tida como ilegtima.93 Aduz, ainda, que nas
hipteses em que se probe o comportamento contraditrio, esta vedao advm de regras
especficas e no de um princpio geral de proibio ao comportamento contraditrio.94
Todavia, isto no motivo para se abandonar a idia de vedao ao comportamento
contraditrio.

Insigne a afirmao do supramencionado autor: eis, alis, o que h de mais sedutor


no nemo potest venire contra factum proprium, e o que consiste na sua mais nobre funo,
qual seja, a de correo das injustias provocadas pelo formalismo excessivo do sistema
jurdico positivo.95

de se ressaltar que o Direito no pode e, tampouco deve, ser considerado como um


sistema fechado e acabado.96 A dinmica das relaes acompanha a evoluo social, de modo
que est a se tornar, dia-a-dia, mais complexa e carente de anlise concreta. Mais uma vez, a
lio de Alexandre Pasqualini: o princpio da hierarquizao axiolgica, conectado s noes
de abertura e de interpretao sistemtica, possibilitam, hermeneuticamente, o ir alm do
sistema dentro e com o sistema.97

sob este enfoque sistemtico que o venire contra factum proprium deve ser
analisado. O ordenamento jurdico um sistema onde as regras e os princpios devem ser
entendidos em conjunto e aplicados hierarquicamente, a comear do topo da pirmide: a
Constituio Federal. A nossa Lei Maior adota sistematicamente princpios e valores, sendo
que alguns desses princpios podem ser potencialmente colidentes entre si, o que exigir dos
magistrados uma ponderao diante do caso concreto.

Deste modo, conquanto no haja um princpio expresso de vedao ao comportamento


contraditrio, sua utilizao autorizada porque se alicera sobre a clusula geral da boa-f
objetiva. Tal clusula, que tida como um padro tico de conduta, ao exercer a funo de
controlar o exerccio de direitos subjetivos, valida a aplicao desta proibio, porquanto
93

SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra


factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 96-99.
94
Ibidem, p. 99.
95
Ibidem, p. 137.
96
PASQUALINI, Alexandre. Sobre a interpretao Sistemtica do Direito. Braslia: Revista do Tribunal
Regional da 1 Regio. Volume 7, n 4, dez 1995. p. 95.
97
Ibidem, p. 99.

21

objetive tutelar a confiana.

A proibio de se voltar contra os prprios atos tem, portanto, assento na clusula


geral da boa-f objetiva, j que se enquadra na noo de proteo confiana. Vale dizer,
ento, que a solidariedade social o fundamento constitucional da proibio de venire contra
factum proprium e que, como decorrncia desta, a boa-f objetiva legitima a aplicao do
brocardo quando haja sido iludida a confiana alheia. Menezes Cordeiro ensina:
O venire contra factum proprium, porque dotado de carga tica, psicolgica e
sociolgica negativa atenta, necessariamente, contra a boa-f, conceito portador de
representao cultural apreciativa e que, para mais, est, na tradio romanstica do
Corpus Iuris Civilis, num estado de diuluio que a torna omnipresente.98

A boa-f objetiva, protege as expectativas na medida em que tutela a confiana.99 Esta


confiana transgredida quando o comportamento incoerente posterior vem a contrariar o
inicial, ludibriando as ldimas expectativas geradas a partir da primeira conduta. Disto se
extrai a ntima ligao entre os institutos da boa-f objetiva e do venire contra factum
proprium, posto que aquela prestigia a conduta leal ao passo que busca combater
incongruncia daquele que, voltando sobre os prprios passos, ferir a confiana de outrem.

Como precedente de notria relevncia sobre o tema, aventa-se o famoso caso dos
tomates:
EMENTA: CONTRATO. TRATATIVAS. CULPA IN CONTRAHENDO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA
ALIMENTCIA INDUSTRIALIZADORA DE TOMATES, QUE DISTRIBUI
SEMENTES, NO TEMPO DO PLANTIO, E ENTO MANIFESTA A
INTENO DE ADQUIRIR O PRODUTO, MAS DEPOIS RESOLVE, POR SUA
CONVENINCIA, NO MAIS INDUSTRIALIZ-LO, NAQUELE ANO, ASSIM
CAUSANDO PREJUZO AO AGRICULTOR QUE SOFRE A FRUSTRAO DA
EXPECTATIVA DE VENDA DA SAFRA, UMA VEZ QUE O PRODUTO FICOU
SEM POSSIBILIDADE DE COLOCAO. PROVIMENTO EM PARTE DO
APELO, PARA REDUZIR A INDENINZAO METADE DA PRODUO,
POIS UMA PARTE DA COLHEITA FOI ABSORVIDA POR EMPRESA
CONGNERE, S INSTNCIAS DA R. VOTO VENCIDO, JULGANDO
IMPROCEDENTE A AO.100

Este precedente, proferido pela Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio
98

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2001. p. 753.
99
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 91.
100
LEX: Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, RS, ano 27, n.
154, 1992. p. 378-385.

22

Grande do Sul, embora no mencione expressamente o venire contra factum proprium, faz
aluso boa-f objetiva e confiana legtima para embasar a deciso. Ocorre que uma
empresa alimentcia industrializadora de tomates, durante anos, distribua sementes aos
agricultores de determinada regio, atravs de seus transportadores, comprometendo-se a
adquirir a produo. No entanto, na safra de 1987/1988, considerando a quantidade da
produo, a referida empresa entendeu que seria inconveniente aos seus interesses fazer tal
movimentao, deixando de comprar a produo aps ter incentivado os produtores que,
confiando legitimamente em comportamento reiterado daquela, despenderam verbas e
esforos para executar o plantio dos tomates.

Um destes produtores ajuizou ao de indenizao em desfavor da mencionada


empresa, oportunidade em que o julgador de segundo grau, fazendo referncia ao dever de
lealdade imposto pela boa-f objetiva tambm nas tratativas contratuais, reconheceu que a
empresa alimentcia industrializadora de tomates havia suscitado nos produtores justa
expectativa na celebrao do negcio e, posteriormente, iludindo-lhes a confiana, voltou-se
contra os prprios atos, desistindo de adquirir os tomates. Deste modo, restou concedida
indenizao ao autor pela metade da safra, j que a outra metade foi comprada por indstria
congnere em combinao com a empresa r.

Relaciona-se ao tema, ainda, a chamada mitigao do prejuzo pelo credor (duty to


mitigate the loss), isto , aqueles casos em que o credor, ante o inadimplemento do devedor,
se abstm de minimizar o seu prprio prejuzo.101 Sobre o tema, Flvio Tartuce aponta o
Enunciado n 169 do Conselho da Justia Federal que dispe: princpio da boa-f objetiva
deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo.102

A doutrina estrangeira j vem adotando esta noo. Na Frana, esto sendo utilizados
os institutos da boa-f objetiva e do abuso de direito como base e, em decorrncia do
primeiro, aplicada a proibio de venire contra factum proprium.103 Vera Jacob Fradera
exemplifica fazendo meno a um caso em que o locador, aps onze anos sem cobrar aluguel,
ao invocar a clusula redibitria foi obstado de exercer seu direito com fulcro no nemo potest
101

TARTUCE, Flvio. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo credor: esboo do tema e primeira
abordagem. Clubjus, Braslia, 22 jan. 2008. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br?artigos&ver=2.14870>.
Acesso em: 22 maio 2009.
102
Ibidem.
103
FRADERA, Vera Jacob. Apud Flvio Tartuce, 2009.

23

venire contra factum proprium.104

A referida autora conclui dizendo que: no cumprido o dever de mitigar o prprio


prejuzo, o credor poder sofrer sanes, seja com base na proibio de venire contra factum
proprium seja em razo de ter incidido em abuso de direito.105

Nessa esteira, aventa-se precedente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:


APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO
ANULATRIA. DBITOS EM CARTO DE CRDITO. FURTO.
POSSIBILIDADE PARCIAL. TEORIA DO DUTY TO MITIGATE THE
LOSS.
No se pode imputar ao consumidor parte vulnervel na relao de
consumo o dever de suportar as despesas efetuadas no seu carto de crdito
furtado, especialmente quando realizadas por ele as diligncias mnimas
necessrias para evitar que a fornecedora do servio tenha prejuzos maiores
do que aqueles inerentes ao risco do prprio negcio. Abusividade da
clusula que exonera o fornecedor da responsabilidade pelo sinistro,
imputando-a exclusivamente ao consumidor.
Hiptese concreta, entretanto, em que as despesas ocorridas entre a data do
conhecimento do furto e a da comunicao do sinistro administradora
devem ser suportadas pelo consumidor, uma vez que decorrentes de sua
inrcia na realizao de atos materiais para mitigao do prejuzo.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNNIME.106

Destarte, verifica-se que a Constituio Federal de 1988 como expresso de um


Estado Social, menos voltado ao individualismo e ao patrimonialismo do que o Estado Liberal
ao implantar seus sustentculos fundamentais, especialmente a solidariedade social, abriu
espao para a boa-f objetiva, a qual ensejou uma nova leitura da teoria contratual, juntamente
com os princpios da funo social e do equilbrio econmico. Nesta viso constitucional do
Direito Civil, a boa-f objetiva passou, ento, a adequar padres de comportamento que as
partes devem adotar em suas relaes contratuais.

Este instituto, determinando a exigncia de comportamentos ticos durante toda a


relao contratual eis que estipula a observncia da honestidade, lealdade e probidade e
protegendo as expectativas da outra parte, vincula s partes as suas condutas. Deste modo,
104

FRADERA, Vera Jacob. Apud Flvio Tartuce, 2009.


Ibidem.
106
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia (18. Cmara Cvel). Apelao Cvel n 70029284296. Apelante:
Mario Ramos Ucha. Apelado: BANRISUL Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A. Relator: Des. Pedro
Celso Dal Pr. Disponvel em:
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96>. Acesso em: 20 out 2009.
105

24

como protetora da confiana que a clusula geral da boa-f objetiva autoriza a aplicao da
vedao ao venire contra factum proprium, quando aquele que legitimamente tenha confiado
na conduta inicial de outrem, veja-se, aps, ludibriado com comportamento posterior
incoerente e que ameaa ou lhe causa dano.

CONCLUSO
Esta monografia buscou levar ao leitor uma viso panormica acerca dos institutos da
boa-f objetiva e do venire contra factum proprium, explicando o nexo que os liga
intimamente. Averiguou-se que a boa-f objetiva expresso do princpio da solidariedade
social eis que tutela a confiana, o fundamento que autoriza aplicar a vedao de se voltar
contra os prprios atos.

No primeiro captulo, demonstrou-se em que estava alicerado o Direito Civil


Clssico. Fazendo referncia Revoluo Francesa, explicou-se que o Estado Liberal possua
um papel mnimo ou negativo, devendo apenas garantir que os indivduos pudessem exercer
amplamente sua liberdade. Neste perodo onde a liberdade individual era absoluta, a proibio
de venire contra factum proprium era, mesma proporo, absolutamente impensvel.

Todavia, as profundas e complexas transformaes econmicas e sociais e suas


repercusses alteraram aquele quadro de supervalorizao do indivduo e de exacerbado
liberalismo, seja no domnio econmico ou nas relaes jurdicas. Sobreveio a Constituio
Federal de 1988 e a positivao de novos valores fundamentais, a saber: a solidariedade social
e a dignidade da pessoa humana. Desta feita estes novos ideais acabaram por retirar a
importncia do indivduo absoluto, ao passo que se comeou a pensar na sociedade e em
suas necessidades como um todo, e no em particulares dotados de interesses mais relevantes
que os do prprio Estado.

Em seguida, ainda na primeira parte, delineou-se a concepo social do Direito


Contemporneo. Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, marcada pela
descodificao e pela constitucionalizao, o que se viu foi a hierarquizao do ordenamento
jurdico, isto , o Cdigo Civil deixou de ser o centro onipotente para integrar um sistema
hierarquicamente organizado, onde a Constituio Federal o ponto de partida e o

25

fundamento de validade para todas as outras normas.

Por outro lado, na esfera privada, foi promulgado o novo Diploma Civil Brasileiro,
marcado pela introduo de princpios e clusulas gerais que podem no s vedar condutas,
como tambm condicion-las. Nesse nterim, e ante a ingerncia da Carta Maior, o venire
contra factum proprium volta a ter lugar na ordem jurdica.

Ainda, cabe mencionar, que o Direito Civil passou a ser visto como parte integrante de
um sistema jurdico nico, isto , hierarquizado, de forma que analisado sob a tica da Carta
Constitucional. Ressalte-se que no se trata de reduzir o Direito Privado a uma faceta do
Direito Pblico, mas de lhe dar roupagem constitucional, ao coadun-lo aos princpios e
valores elencados em nossa Lei Maior.

Adiante, no segundo captulo, aduziu-se que a primeira apario formal da boa-f


objetiva encontra-se no Cdigo de Defesa do Consumidor, datado de 1990, j que o Cdigo
Civil de 1916, apesar de mencionar a boa-f, entendia-a em sua forma subjetiva. Apenas em
2002, com o advento do novo Diploma Civil, a boa-f objetiva passou a integrar a seara do
Direito das Obrigaes como clusula-geral do nosso sistema, expressamente prevista no
artigo 422.

Entretanto, saliente-se que tanto a boa-f subjetiva quanto a objetiva integram o


ordenamento jurdico brasileiro, mas ambas diferem crucialmente. A primeira considera o
estado anmico do sujeito, isto , sua inteno subjetiva. Por seu turno, a boa-f objetiva
independe e se isenta de qualquer anlise desta ndole, j que desenha um padro objetivo de
comportamento, funcionando como uma norma de conduta geral, pautada por honestidade,
lealdade e probidade, que todos devem atender.

como modelo objetivo de conduta leal e confivel que a boa-f objetiva logra
proteger as expectativas alheias. Esta tutela ora oferecida pela boa-f objetiva explica-se com
a mudana de ideologia ocorrida com a transio do Estado Liberal para o Social, da qual
restaram includos novos princpios ordem constitucional e, na rea privada, aliaram-se aos
princpios clssicos dentre os quais est a autonomia da vontade os contemporneos, a
saber: boa-f, equilbrio econmico e funo social.

26

Aps, analisou-se a trplice funo desse instituto, ou seja, a interpretao dos


negcios jurdicos, a criao de deveres anexos e a limitao ao exerccio de direitos
subjetivos, previstas, respectivamente, nos artigos 113, 422 e 187, todos do Cdigo Civil
atual. Destacou-se a terceira funo, qual seja a de limitar o exerccio de direitos subjetivos,
posto que nela se funda a proibio de venire contra factum proprium, na medida em que a
boa-f objetiva, operando como norma geral de conduta, visa uma lealdade real que
transcende o prprio texto contratual para conferir s relaes um sentido mais ntegro e em
consonncia aos princpios constitucionalmente consagrados.

Dessa forma, a clusula geral da boa-f objetiva assume a funo de realizar


efetivamente a justia e a solidariedade sociais, dada a complexidade da sociedade
contempornea e considerando a patente dinamicidade do Direito Contratual, ante a tentativa
de prever aes humanas que so, por natureza, imprevisveis.

Por fim, no terceiro e ltimo captulo, cuidou-se de explicar o venire contra factum
proprium e revelar sua ligao intrnseca boa-f objetiva, estabelecendo um exame
sistemtico entre estes institutos. Restou esclarecido que, mesmo ausncia de consagrao
expressa no ordenamento jurdico brasileiro, a expresso latina nemo potest venire contra
factum proprium vem sendo crescentemente utilizada pelos tribunais ptrios, passou-se a sua
anlise, especificando quais os pressupostos de incidncia a serem observados.

Inferiu-se que, para configurar o venire contra factum proprium, preciso verificar
que ocorreu uma conduta humana capaz de vincular o agente, na medida em que este, aps
despertar a legtima confiana em outrem, venha a frustr-la, contrariando objetivamente seu
comportamento inicial, e causando dano ou iminncia de dano quele que lhe acreditou.
Ademais, tem-se que esse comportamento contraditrio prescinde de anlise subjetiva,
embora no vise manuteno da coerncia por si s, mas sim a proteo da confiana.

Em suma, depreendeu-se que o venire contra factum proprium, ou seja, a proibio de


ir contra os prprios atos, tem como sustentculo essencial a tutela da confiana, o que se
justifica pelo seu fundamento no princpio da boa-f objetiva, mormente na funo de
limitao aos direitos subjetivos.

Por derradeiro, concluiu-se que a insero da clusula geral da boa-f objetiva no

27

sistema jurdico brasileiro deve-se s transformaes decorrentes da passagem da tica liberal


para o modelo social, o qual viabilizou a consagrao de valores como a dignidade da pessoa
humana e a solidariedade social na Carta Magna de 1988. Estas mudanas propiciaram uma
viso constitucional do Direito Civil, que refletiu em nova leitura da teoria dos contratos,
capaz de abrigar figuras como o nemo potest venire contra factum proprium, j que sob o
amparo da boa-f objetiva, protege as expectativas alheias. Trata-se, portanto, de alinhar o
Direito Civil aos parmetros constitucionais, favorecendo uma interpretao sistemtica e
hierarquizada do Direito como um todo.

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