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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

Introduo ao Direito I
Dr. Aroso Linhares

Eduardo Figueiredo
Ano Letivo 2013/2014

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA:
BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, reimpresso da 2 edio, Coimbra Editora, 2010
NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, coletnea de mltiplos textos, Biblioteca da FDUC
LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, 2009
JUSTO, A. Santos, Introduo ao Estudo do Direito, 3 edio, Coimbra editora, 2006

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INTRODUO AO TEMA

1. ndole da Introduo do Direito:


O Direito surge como fundamento e critrio de muitos dos nossos comportamentos, j que a
licitude/ilicitude e a validade/invalidade de muitas das nossas aes dependem do Direito e da regulao da
experincia social por ele feita. O Direito , antes de mais, um DEVER SER, determinando a validade dos
comportamentos socialmente relevantes.

2. O Direito enquanto Quid Ius e Quis Iuris


O Direito normativamente perspectivado, pode ser considerado de dois modos diferentes:
O Direito como critrio de soluo em questes de Direito, ou de Quid Iuris. O Direito visto
como resposta a problemas juridicamente relevantes. Deste modo, visto como pressuposto e
no interrogado.
O Direito interrogado e questionado com um problema do Direito, ou de Quis Ius, sobre o qual
importante refletir. Isto porque o direito se constri medida que se realiza.
A atitude do jurista perante o Direito deve ser uma de duas distintas:
A) Atitude tcnico-profissional: O jurista pretende conhecer as leis para as aplicar a um caso
concreto, sem qualquer compromisso maior com o direito, tendo uma ao puramente tcnica,
atendendo-se aos meios sem se problematizar os fins. Falamos de um Direito dado ao jurista.
B) Atitude criticamente comprometida: O Direito enquanto uma tarefa que toca o jurista, que
procura, ao question-lo, a sua inteno prtico-normativa.
O jurista deve procurar compreender a especificidade do Direito e dos seus problemas, no
esquecendo as questes ticas que ajudam determinao do que bom, isto , do que um dever ser.
O entendimento das situaes concretas, com as quais se depara o jurista, s ser global quando este
compreender o sentido das exigncias particulares ao direito.
Assim, compreende-se o pensamento jurdico como prtico-normativo e, consecutivamente, como
axiolgico.
3. Perspectiva possveis perante o Direito:
Perspectiva epistemolgica, sociolgica, filosfica
O socilogo no est comprometido com o objeto que estuda e, como tal, heternimo ao objeto que
pretende analisar. Deste modo, este perspectiva o direito como um facto social a analisar sob esta
perspectiva.
O filsofo faz uma reflexo meramente metanormativa acerca do sentido do Direito. No entanto, esta
anlise no passa de um critica-reflexo, que no envolve a realizao histrico-concreta do Direito.
O epistemlogo, preocupado em descrever o Direito nos seus quadros e conceitos, observa o Direito
como uma mera cincia. A sua anlise redutora e pode levar a uma cincia do Direito sem direito.
Perspectiva Normativa (Interna)
Perspectiva o Direito como contedo a conhecer e compreender internamente, enquanto ponto
de partida pra a resoluo de problemas de Quid Iuris. Recusa a distino entre os problemas de Direito e
os problemas do Direito que, cada vez mais, se entrelaam, exigindo um interpenetrao por parte do jurista
nos seus territrios. Procura-se uma perspectiva interna do Direito, distinta da que se verificou no sculo
XIX, e num contexto de multiplicao das perspectivas de compreenso do Direito.

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CAPITULO I
O SENTIDO GERAL DO PROJECTO HUMANO DO DIREITO
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A EXPERINCIA IMEDIATA DA CONTROVRSIA CONCRETA TRADUZIDA NUMA ABORDAGEM


PERFUNCTRIA DO SEU CONTEXTO-CORRELATO COMUNICACIONAL: A RECONSTRUO
ANALTICA DA ORDEM JURDICA.

1.1 A CONTROVRSIA COMO PROBLEMA PRTICO MERGULHADO NO MUNDO.


Sendo ns muitos () e sendo o mundo um s, estamos compelidos a repartir esse mundo do nosso
encontro. E, sendo assim, o outro aparece sempre como meio ou obstculo () de acesso a cada um ao
mundo, pelo que todos somos afinal mediadores da fruio do mundo por parte de todos.. (BRONZE, Lies
de Introduo ao Direito, pg. 33)
Partindo deste pressuposto, necessrio que as relaes sociais sejam reguladas pelo direito que define
as responsabilidades, os direitos e deveres de cada um dos intervenientes. O direito reporta-se s relaes
que desenvolvemos em sociedade, sendo que surge, desde logo, o problema da delimitao e
compossibilitao dessas relaes no horizonte do mundo que pretendemos compartilhar. Deste modo,
surgimos perante o direito sob a forma do nosso eu social, j que o nosso eu [puramente] pessoal no
abrangido no seu domnio. por causa destes conflitos que surgem socialmente que se pode falar da
existncia de controvrsias juridicamente relevantes as nicas nas quais se verifica a intromisso do
Direito.
Reconhecem-se vrios elementos da controvrsia juridicamente relevante:

A situao histrico-concreta partilhada: Desde logo uma controvrsia que envolve dois
sujeitos diferentes que partilham a mesma realidade social, isto , a mesma situao histricoconcreta [O mesmo contexto, se pretendermos]. No entanto so dois sujeitos que, perante a
controvrsia, surgem em posies diferentes.
O contexto- ordem: uma controvrsia que assume um mesmo horizonte integrante de
fundamentos e de critrios estabilizados num mesmo sistema. [Se quisermos, umas mesma ordem
jurdica que ser mobilizada para responder questo em causa]
Os sujeitos na sua autonomia- diferena: A existncia, j supramencionada, de dois
sujeitos em posies diferentes perante a controvrsia e perante a mesma situao histricoconcreta, assumida num mesmo horizonte de fundamentos e critrios.
A exigncia de um tratamento desta diferena: Direito que surge como resposta esta
controvrsia. Esta resposta no se pode limitar a confrontar afirmaes possveis da subjetividadeautonomia.
A controvrsia , indubitavelmente, um litgio que o Direito tenta resolver atravs da convocao de
um terceiro imparcial (feio objetiva), mas sempre sujeito a esse contexto-ordem (feio subjetiva). um
terceiro que surge como julgador (e que no parte da controvrsia!) e que, ao pressupor esse mesmo
contexto-ordem, anula a possibilidade de um decisionismo arbitrrio.

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1.2- A PRESSUPOSIO DE UMA ORDEM E A ANALTICA QUE LHE CORRESPONDE
1.2.1- UMA TECTNICA DETERMINADA POR TRS GRANDES LINHAS ESTRUTURANTES
1

Surge, desde logo, uma questo de partida: () porque razo carecer o Homem de uma ordem?
A resposta a esta questo baseia-se na necessidade de existncia de regras que sejam susceptiveis de
ordenar as relaes que cada um de ns cria com o outro. H um conjunto de regras, partida, eticamente
valiosas que constituem esta mesma ordem que visa a projeo [se quisermos, insero] do particular no
geral, ou do singular no comunitrio. No entanto, isso no impede que se postulem regras de carcter
meramente formal, donde possam resultar ordens que tenderemos a qualificar como eticamente
2
desvaliosas. [ Veja-se o caso das ordens dos gulags estalinistas ou da ordem nazi]

Assim, ao nvel do direito fala-se de uma ordem jurdica, porque esta envolve o Direito como
cosmos, surgindo como uma criao cultural dotada de racionalidade. A ordem que o Direito constitui a
3
ordem da juridicidade. Mas como que somos atingidos prtica e normativamente pela ordem jurdica?
Para responder a esta questo em particular, termos de descrever as vrias linhas estruturais da ordem
jurdica, na sua estrutura, funes, notas caracterizadoras e efeitos.

A
) ORDO PARTIUM AD PARTES (Relaes das partes para com as partes)
Esta linha, que vigorou em toda a poca pr-moderna (quando ainda s existia esta linha), reporta-se a
relaes juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os outros na veste de sujeitos de direito
privado, em que todos pretendemos atuar na nossa autonomia para realizar interesses. Existe um autntico
equilbrio paritrio [relao de paridade], isto , nada estabelece uma prioridade subordinadora entre as
partes parificadas. A ordem jurdica define as nossas autonomias, delimitando-as, permitindo a realizao
dos nossos interesses, tutelando-os. A sociedade no sujeito desta relao.
Esta linha integra, desde logo, os ramos do Direito Privado, como o Direito Civil (Direito das obrigaes,
das coisas, da famlia, das sucesses) e o Direito Comercial.
Quanto aos valores que a esta linha se associam destacam-se: a Liberdade Individual (centrada em cada
um de ns); a Liberdade Relativa (as autonomias que se encontram, que se relacionam e se relativizam
mutuamente) e a Igualdade (Todos podem realizar os seus interesses).
4

Quanto inteno justia que nela se manifesta, podemos distinguir dois tipos de justia defendidos
por esta ordem:

Justia de Troca ou Comutativa: Troca de bens feita pela livre vontade, associado a um ganho
e a uma perda, e a uma dinmica de participao. [Exemplo paradigmtico do Contrato Privado]

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 38


BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 40
3
BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 41
2

Justia enquanto medida do Homem para o Homem; O modo como vemos a nossa situao relativa por mediao
de certos valores ou exigncias em referncia aos quais nos auto- compreendemos e, por isso, procuramos projetar na
ordem comunitria. - BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 43

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Justia Corretiva: Pretenso de repor o equilbrio perturbado, procurando tornar o lesado


indemne. [Exemplo da Responsabilidade Civil]

B ) ORDO PARTIUM AD TOTUM (Relaes das partes para com o Todo)


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Esta linha, que surge com o Estado de Direito Ps- Revolucionrio , baseia-se no pressuposto de
que a sociedade pode exigir prestaes a sujeitos privados, mas no arbitrariamente. Desde logo parte
do princpio que os indivduos so tambm socii, sendo que esta linha se resume s relaes que cada
um estabelece com a sociedade tomada no seu todo. Na verdade, a sociedade no surge como sujeito
das relaes que estabelecemos com ela [surge como ente pblico]. Esta tem valores e interesses a
garantir e, caso interfiramos com esses bens e valores que esta procura preservar, esta tem o direito de
nos pedir responsabilidades. Assim, a sociedade surge em primeiro plano. No entanto, os indivduos
tambm exigem sociedade condies para afirmar a sua autonomia. Cada individuo surge na forma
6
das suas distintas mscaras de sujeito comunitrio .
Os ramos do Direito que esto includos nesta linha so: O Direito Constitucional, o Direito Penal, o
Direito Fiscal e o Direito Militar. [Todos eles regulamentadores das exigncias que a sociedade nos
dirige; mas no visam menos institucionalizar, legitimar e limitar o poder.]
Os valores a ela associados traduzem-se, principalmente, na salvaguarda da nossa autonomia,
sempre que for posta em causa a liberdade individual e a responsabilidade social.
Nesta linha, o Direito desempenha importantes funes de tutela e garantia:

Justia Geral: Aquilo que, em nome de todos, se pode exigir a cada um e aquilo que cada um
pode exigir ao Todo.
Justia Protetiva: O Direito chamado a institucionalizar formalmente, a limitar e controlar o
poder, garantindo a situao dos particulares que com ele se confrontam.

C ) ORDO TOTIUS AD PARTES (Relaes de todo com as Partes)


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Esta linha, que surge com o aparecimento do Estado Providncia , v a sociedade como uma
entidade atuante, dinmica, que tem um programa estratgico que quer ativar para atingir os objetivos a
que se prope. Esses objetivos podem ser-nos favorveis, ou visar o benefcio da sociedade. A
sociedade vai fazer atuar o seu programa, mas nos termos em que o Direito permita.
Os ramos do Direito associados a esta linha so: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito
de Previdncia Social, Direito Pblico da Economia, Direito do Ambiente. (Ramos do Direito Pblico)
Esta linha tutela a liberdade pessoal comunitariamente radicada e a solidariedade. [por vezes,
necessria uma atuao de desigualdade para que, no fim, se atinja a igualdade ex: Impostos]
Nesta linha, defendem-se dois tipos de justia:

Justia Distributiva: Parte de uma atuao de recolha e redistribuio dos meios por parte do
Estado para corrigir problemas e desigualdades.
Justia Corretiva [no sentido tomado na 1 linha]

Forma de Estado que surgiu no sc. XIX, que se baseia na garantia das compossibilidades das liberdades Estado sem
Fins.
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LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 4

Forma de Estado que surge no sc. XX e reconhece direitos e deveres , intervindo no crculo social, prestando bens e
servios aos cidados atravs de fins e estratgias por ele assumidas.

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EXCURSO: A distino entre Direito Pblico e Direito Privado.
Direito Pblico: (Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Fiscal, Processual, Internacional Pblico)

Organizao e atividade do Estado e outros entes pblicos menores (autarquias regionais e locais)
Relaes dos entes pblicos entre si no exerccio dos poderes que lhes competem.
Relaes dos entes pblicos, enquanto revestidos de poder da autoridade (publica potestas), com os
particulares.

Direito Privado: (Direito Civil, Comercial e Internacional Privado)

Relaes entre particulares


Relaes entre particulares e Entes Pblicos, quando estes no intervenham revestidos do se
imperium/ poder de autoridade.
1.2.1- AS FUNES PRIMRIA E SECUNDRIA DA ORDEM JURDICA
1.2.1.1 - A FUNO PRIMRIA OU PRESCRITIVA

uma ordem que prescreve critrios para a nossa ao, exigindo-nos modelos de comportamento.
Nesta funo, o Direito surge como instrumento de mediao social para resolver problemas jurdicos
decorrentes da vivncia no meio em que decorre a existncia humana. Desde logo, surge o Direito como:

Princpio de Ao O Direito tem, desde logo, uma tarefa imediata de orientao dos nossos
comportamentos, fornecendo-nos modelos de dever ser, criando definies para o que
justo/injusto, bom/mau, entre outros. Tem, assim, esta funo orientadora de comportamentos,
prescrevendo modelos de ao/ comportamento. [Em suma, define os nossos direitos e deveres e
valora os nossos comportamentos como lcitos/ilcitos]
Critrio de Sano O Direito procura, simultaneamente, estabelecer um conjunto de
consequncias para as relaes sociais que disciplina.
Porque necessrio um Critrio de Sano?

Se a ordem jurdica se ficasse pelo seu princpio de ao, determinando quais os direitos e deveres
de cada um, isso no passaria de um apelo conscincia de cada um. E estaramos ento diante de pura
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ordem moral. . Surge, assim, um confronto moralidade (tica) / direito (juridicidade). A moralidade tem de ser
vista num plano interno, variando dos valores e princpios [ partida, morais] de cada um. J o Direito trata de
problemas objetivados no plano social (plano externo).
H, assim, uma intersubjectividade ou bilateralidade atributiva dos problemas jurdicos, que se traduz
em dois tipos de conexo pertinentes:

A conexo exterioridade/ ponto de vista externo.

Do ponto de vista moral, devemos cumprir com os nossos deveres pelo facto de termos conscincia
da moralidade neles presente, aderindo, na totalidade, ao critrio da moral. O mbil da nossa ao deve ser
o sentimento de puro dever. Os problemas morais colocam-se, assim, s e apenas diante da nossa
conscincia.
No caso do Direito, os motivos de um individuo ou a sua conscincia so desvalorizados, j que este
trata de aes materiais. Assim, para o direito, tem de haver uma exteriorizao das intenes e da
conscincia. [Um individuo pode achar que matar outro correto o que o condena do ponto de vista

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 61

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moral -, no entanto, para o Direito este s se torna um problema juridicamente relevante se se materializar a
ao, ou seja, se matar efetivamente].

A conexo intersubjetividade /exigibilidade / executabilidade.

A intersubjetividade caracteriza-se pelo facto de A moral determina que se faa, mas ao destinatrio
do comando cabe fazer ou no; ao passo que o Direito se caracteriza porque ordena e ao mesmo tempo
assegura a outrem o poder de exigir que se cumpra.. Assim, para alm de ordenar, o direito exige certo
comportamento por parte de um sujeito jurdico exigibilidade-, com vista ao cumprimento efetivo da ao ou
obrigao que um individuo deve tomar executabilidade.
Assim, a intersubjetividade ou bilateralidade atributiva baseia-se na ideia de que a moral um ato
unilateral (o pobre no pode exigir a esmola; quando a d, o esmoler cumpre apenas uma obrigao que a
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sua conscincia lhe impe), ao passo que, no quadro do direito, a relao que se estabelece bilateral. .
Para alm desta nota distintiva capital que a intersubjetividade do Direito, surge ainda a ideia de
comparabilidade ou tercialidade exigida pela controvrsia jurdica. Relativamente a esta nota, partimos do
princpio que todos os indivduos so iguais em direitos e deveres e, como tal, podem ser comparados a
outros sujeitos. As responsabilidade de um sujeito so limitadas/ correlativas de certos direitos, j que a
esfera jurdica dos outros, acaba sempre por limitar a minha prpria esfera jurdica. Deste modo, o juiz deve
dar resposta controvrsia jurdica sempre em nome do Direito, procurando um padro de comparabilidade
das partes.
A institucionalizao normativa dos meios capazes de garantir a eficcia social que o nexo
intersubjetividade/ exigibilidade/ executabilidade impem determina: o problema da sano.
As sanes podem ser positivas (funo promocional do Direito) e negativas (funo repressiva do
Direito). As sanes positivas procuram potenciar as efetivas possibilidades de realizao da
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intersubjetividade social , e as negativas surgem como restries e proibies que acrescentam
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negatividade do ilcito a sua prpria negatividade real .
Tipos de Sanes: (Negativas)
Sanes reconstrutivas:
Reconstituio in natura/ em espcie: No recorre a um bem novo, relativamente ao danificado.
Trata-se de uma reparao. (Art. 1341 C.C.)
Execuo Especifica: Traduz-se no cumprimento de uma prestao que a norma violada impe.
(Art. 1185 C.C. Art. 827 C.C)
Indemnizaes especficas: Reposio da situao com um bem que, no sendo o que foi
danificado, permite desempenhar a mesma funo. (Tem de ser igual ao destrudo).
Sanes Compensatrias: Estabelecem
comparativamente equivalente.

uma

situao

que,

embora

diferente

da

violada,

Modalidades de Ineficcia:
Inexistncia Jurdica: O ato no produz quaisquer efeitos como se no tivesse sido celebrado (Art.
1628/c )

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 65


LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 10

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Invalidade Jurdica (nulidade e anulabilidade): O ato existe materialmente, mas no produz
quaisquer efeitos porque sofre de algum vcio. A nulidade um modo de invalidade jurdica porque se
entende que h, na violao da lei, a violao de um interesse pblico que insanvel, no produzindo
quaisquer efeitos. (Art. 286 CC) J a anulabilidade um modo de invalidade jurdica, devido ao facto de
estarem em causa interesses particulares, mas suscetvel de ser sanada com o decurso do tempo. (Art. 287
CC)
Ineficcia em sentido estrito: Os atos existem, no havendo problemas de validade, mas no
produzem parte ou todos os seus efeitos porque viola a lei ou submetido a certas circunstncias. (Art. 270
CC)
Penas e medidas de segurana: Sanes punitivas (civis, criminais, ordenacionais, disciplinares) (Art.
2034 CC)
Sanes preventivas: Evitam a continuao da violao das normas. (Art. 781 CC)
A especificidade do nus: No , em rigor, uma sano, mas consiste na necessidade que impende sobre
certa pessoa de adotar certo comportamento para obter/manter certa vantagem. (Art. 342 CC)
Estrutura Lgica da Norma:
Entende-se a existncia de uma articulao hipottico- condicional:
Se

Ento

Se.. : H uma determinada hiptese ou previso de que, se ocorreram cetos acontecimentos na realidade
Ento : Surge uma estatuio ou injuno que determina que a resposta do Direito ser esta
O problema da coao
Nem todas as sanes negativas exigem o recurso fora, isto , coao(declarao de
nulidade/anulabilidade de um negcio jurdico). H, no entanto, sanes que so coativas, como penas de
priso, ou execuo de bens. O direito mobiliza vrios meios sancionatrios. preciso que no se
confunda sano com coao, sendo que s a primeira predicativa do Direito. O carcter sancionatrio do
direito implica a existncia de uma autoridade tribunais. Surge uma certa relao entre o direito e o poder,
sendo que um poder tanto mais eficaz, quanto menos usar a fora e quanto mais recorrer a uma adequada
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argumentao para ser societariamente reconhecido como legtimo.
Em suma, a coao apenas um dos meios-instrumento do Direito, entre muitos outros, para a
efetivao da normatividade jurdica. No se deve, no entanto, caracterizar o direito por estas notas de
coercitividade (efetivao de aplicao de uma sano coativa) ou de coercibilidade (possibilidade de
aplicao de uma sano coativa).
1.2.1.2 - A FUNO SECUNDRIA OU ORGANIZATRIA

Esta funo da ordem jurdica traduz-se numa tarefa institucional que resolve problemas da projeo
jurdica na realidade. Tudo isto, porque a ordem jurdica tende desorganizao, j que o seu criador o ser
humano que procura vencer a anomia e a anarquia- que , tambm, motivo para a necessidade de disciplina
e estabilizao desta ordem jurdica. Surge, assim, esta funo secundria ou organizatria, no mbito da
qual a ordem jurdica se volta para si prpria numa atitude de Auto descrio e Auto constituio, de modo a
se auto organizar e subsistir.

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BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 74

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Surge a ideia de procura de uma unidade sistemtica da ordem jurdica. Para tal, necessrio
um conjunto de normas cuja funo evitar antinomias (entre normas; normas princpios; entre princpios),
garantindo a unidade e a coerncia interna da ordem jurdica. H trs tipos de problemas possveis:
(1) A concorrncia sincrnica dos critrios primrios
Traduz-se na existncia de duas normas antnimas sobre a mesma matria, isto , do confronto
entre as solues respostas prescritas. Este problema pode ser resolvido por dois critrios-regras:
(1.1)
(1.2)

Lex superiori derrogar legi inferiori : Fala-se um critrio da hierarquia, em que uma lei superior
derroga lei hierarquicamente inferior.
Lex specialis derrogar legi generali : Fala-se de um critrio da especialidade, em que lei especial
derroga lei geral.

claro que, muitos destes conflitos, s podem ser tratados consoante o caso concreto, sendo que a
esta procura de unidade passar a ser reflexivamente traduzvel apenas num plano metodolgico.
(2) A concorrncia no espao
Desde logo alerta para os casos em que se conexionam vrias ordens jurdicas nacionais. Surge a
questo das normas de Direito Internacional Privado como critrios secundrios.
(3) A concorrncia/convergncia diacrnica dos critrios: o problema da aplicao das leis
no tempo
Trata-se do problema ligado a certas situaes jurdicas que ocorreram num determinado momento e
que se veem confrontados com alteraes posteriores no ordenamento jurdico. Estas alteraes derivam do
facto de certas situaes terem de ser reguladas por um regime diferente. (Ex: Autonomizao do Direito
Comercial do Direito Civil.)
Surge, igualmente, um momento de desenvolvimento constitutivo baseado em normas para
resolver o problema da criao do Direito e do incio /cessao da vigncia das leis. Baseia-se tambm na
existncia de casos novos, cujas respostas no esto pr-determinadas. H vrios exemplos:
(a) O problema das fontes do Direito
A Lei surge como principal fonte do Direito Portugus; A importncia dos assentes do Supremo
Tribunal de Justia; Usos e equidade. [Anlise dos arts. 1 a 4 do C.C.]
(b) Os critrios/cnones da doutrina que tematizam o problema
(c) As normas legais que enfrentam o problema do comeo e das cessao da vigncia das
leis: [Ver artigos 5 e 7 do C.C.]
(C1) Vacatio Legis O tempo que decorre entre os momentos de publicao e da entrada em
vigor da norma legal.
(C2) Caducidade Pode resultar da clusula expressa do legislador, contida na prpria lei, de
que esta s se manter em vigor durante determinado prazo ou enquanto durar certa situao,
podendo resultar no desaparecimento dos pressupostos da aplicao da lei.

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LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 11

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(C3) Revogao Resulta de uma nova manifestao da vontade do legislador, contrria
anterior. A lei deixa de vigorar por efeito de uma lei posterior, que tem valor hierrquico igual ou
superior, dando origem lei revogatria.
(C3.1) Revogao Expressa (Nova lei declara que revoga uma nova lei anterior) e
Revogao Tcita (Resulta da incompatibilidade entre as normas da nova lei e as da lei anterior).
(C3.2) Revogao Global (Revoga totalmente um ramo do direito/ instituto jurdico) e
Revogao Especfica (Revoga um diploma ou especficos artigos deste diploma.)
(C3.3) Revogao Total (Todas as disposies da lei so atingidas ab-rogao) e
Revogao Parcial (Quando s algumas disposies da lei anterior so revogadas pela nova
derrogao)
Alude-se ainda h existncia de normas obsoletas e caducas normas que esto em vigor, mas que
efetivamente perderam a sua vigncia -, surgindo como normas s formalmente vigentes.
Podemos ainda aludir a um momento de realizao orgnica. No fundo, este momento baseia-se
na criao formal de rgos aos quais so atribudos poderes e competncias, criando, ainda, uma
hierarquia entre estes rgos. O direito surgindo como meio de organizao e estruturao do poder poltico,
conferindo-lhe legitimidade, mas limitando-o simultaneamente.

Por fim, torna-se pertinente a referncia a um momento da determinao- realizao


procedimental que est intimamente ligado ao anterior, correspondendo a uma autonomizao de regras de
processo. Este momento institucionaliza um percurso () de tomada de deciso e o modus que este dever
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assumir. Tem de se ter em conta o confronto entre condies normativas substantivas que so
asseguradas por fundamentos e critrios materiais do ordenamento jurdico - e a especificidade dos cnones
e esquemas de juzo. [Ver exemplo na pgina 13 dos Sumrios Desenvolvidos do Dr. Aroso Linhares]
EXCURSO: HART E TEUBNER E AS REGRAS SECUNDRIAS
Na sua obra The Concept of Law (1961), Hart identifica trs planos analticos de um sistema
jurdico:
(1) A regra de reconhecimento Esta uma regra que, uma vez aceite, combate a incerteza que pode
resultar da convocao das regras primrias. Desde logo, identifica autoritariamente quais so os
critrios de comportamento-ao que devem ser validamente reconhecidos como jurdicos e dotados
de autoridade-potestas [Isto , regula o que o Direito e o que apenas inerente ordem social] Por
outro lado, hierarquiza e unifica estes critrios de comportamento. esta regra de reconhecimento
que unifica as normas primrias, outrora desconexas, introduzindo a ideia de sistema jurdico.
(2) As regras de mudana-transformao Permitem a introduo de novas regras primrias e a
eliminao de antigas, definindo quem o deve fazer e como. S, assim, se poder entender estas
regras como exerccio da autonomia privada.
(3) As regras de deciso-julgamento Combatem a ineficcia das regras primrias, dando poder a
certos indivduos para julgar, respondendo autoritariamente ao problema de saber se uma regra foi
ou no violada. Para mais, determinam o processo a seguir, dando origem ideia de tribunais,
jurisdio e sentena.
Assim, Hart reconhece vrias vantagens s regras secundrias: certeza e confiabilidade, flexibilidade,
eficcia, tornando eficazes as regras primrias.
J Teubner, defende que as regras secundrias nos permitem passar de uma fase de direito
socialmente difuso para um direito parcialmente autnomo.

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LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 13

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DIFICULDADES E PERGUNTAS

Desde logo, surge uma grande questo condutora: Porque que a analtica at agora ensaiada se
mostra insuficiente (nos planos normativo e objetivo) se quisermos compreender o projeto-procura
que prtico-culturalmente distingue o Direito?
2.1. Desde logo, identificamos ordem de Direito um certo projeto/ sentido que lhe fundamental, sendo
bvio que o Direito est inserido num plano cultural e concreto com um determinado sentido. O Direito no
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pode surgir como um mero regulador socialmente contingente , disponvel para assumir quaisquer
intenes ou finalidades. Se o Direito se submetesse economia, poltica ou at tica, perderia a sua
autonomia.
O Direito no pode ser visto como um mero instrumento de institucionalizao de uma ordem social
e(ou) de uma ordem que possa responder ao problema da indeterminao ou inespecializao da
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espcie humana. Algumas correntes do pensamento jurdico, como o positivismo estrito e o moderno
positivismo sociolgico consideram que esta a nica funo do Direito. No entanto, se tal fosse considerado
eramos obrigados a reconhecer muitos e inconfundveis direitos que mais nada teriam em comum seno a
17
partilha do mundo e de ordenao de intersubjetividades.
No entanto, nem todas estas institucionalizaes/ordens so ordens que se podem dizer de Direito. Para
a existncia de uma ordem de direito no basta a existncia de normas primrias e secundrias, satisfazendo
as necessidades de certeza, flexibilidade ou eficcia. Uma ordem de direito pressupe a existncia de um
conjunto de valores e princpios bsicos e fundamentais que tm de ser respeitados!
2.2. Desde logo, podemos apontar uma quantidade de ordens (com estruturas, sanes, normas
primrias e secundrias, etc) que surgem como eficazes. Pode-se falar de um conjunto de experinciaslimite ou de um conjunto de ordens onde se funde o jurdico e o social, o formal e o informal, o privado e o
pblico, etc e que representam o pluralismo dos nossos dias e uma certa face oculta da normatividade
socialmente vigente.
(a) s ordens das mfias e do gang.
(b) As sociedades secretas e as organizaes clandestinas.
(c) nova lex mercatoria (uma certa ordem das relaes comerciais internacionais)
(d) ordem regulativa de organizaes terroristas
(e) s experiencias macroscpicas de uma ordem estadual totalitria (estalinismo, nazismo, etc)
(f) Um certo sistema de controlo e disciplina que operam em instituies, organizaes e grupos.
(g) A experincias de regulao coletivamente negociada. (ordens das convenes, acordos e pactos.)
(h) s situaes institucionais dos direitos dos privados (criadas pela dinmica de autodeterminao e de
participao dos sujeitos jurdicos privados).
(i) ordem da economia da informao.
No entanto, devemos tambm atentar noutras ordens normativas- que concorrem com ordem jurdica
estadual- e que no podem ser vistas como verdadeiras ordens de direito, apesar da sua estrutura e
organizao interna de interesses e identidade comunitria.
(j) ordem prtico-normativa das favelas.
(k) s prticas e critrios das minorias rcicas, tnicas, sexuais, religiosas e culturais na sua interao
com as maiorias.
(l) s prticas consuetudinrias das pequenas comunidades (Indgenas, Rio de Honor, etc)

15

LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 21

16

LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 21 e 22


17
LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 22

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(m) normatividade criada pelos novos movimentos sociais e identidades coletivas (ecologia,
feminismo, minorias sexuais, etc)
Todas estas ordens, mais ou menos evidentemente criadas, so ordens normativamente reguladas,
com critrios primrios, secundrios, sanes, julgadores, etc (que lhe conferem eficcia e a organizam).
No entanto, nunca se podero referir como sendo ordens de Direito, pois faltam-lhe os elementos
constitutivos de uma verdadeira ordem de Direito.
2.3. Reconhece-se ao Direito, uma insuficincia objetiva, procurando-se critrios ou sinais que a
manifestem. Esta traduz-se na ideia de falta de uma nota caracterizadora que distinga as ordem sociais de
forma a distinguir quais so as de direito.
A natureza de ordem, no sentido analisado de ordenamento global e unitrio, no exclusiva do
ordenamento jurdico e da a necessidade de outra especificao () para o individualizar, j que o de
direito no vai, na verdade, logicamente implicado no simples conceito de ordem ou de ordenamento social.
18
A ordem jurdica seria o ordenamento estadual. Esta passagem do Dr. Castanheira Neves alerta-nos
para uma questo pertinente: Mas a estadualidade no pode surgir como essa nota caracterizadora?
A nota da estadualidade importante, mas no suficiente. O Direito uma ordem normativa e o Estado
uma instituio poltica. claro que o Estado pode criar em boa medida o Direito que est vontade para se
servir do estado para atuar atravs da organizao do poder.
No entanto, Direito e Estado no se identificam (historicamente j que o Direito muito mais antigo
que o conceito de Estado; intencional-materialmente o Estado procura a realizao de valores
especificamente polticos e o Direito justifica-se pelos valores especificamente jurdicos que intende;
extensivamente Nem todo o Direito deriva do Estado (Costume, Direito Internacional); formalmente O
Direito constitudo por princpios normativos e o Estado por um sistema programtico.).
Nem todo o Direito estadual. O Direito estadual aquele que criado ou reconhecido ou tutelado
19
(garantido coativamente) pelo Estado. O Direito privado tem, no entanto, uma origem extra-estadual.
Atente-se igualmente no Direito Consuetudinrio, em parte do Direito Internacional ou no Direito Eclesistico,
cuja existncia no depende do reconhecimento pelo Estado da sua validade jurdica.
A coao estadual no define o Direito j que o direito no utiliza exclusivamente a coao organizada
20
institucionalmente pelo Estado . Conclui-se que o Estado no fundamenta o Direito e que o conceito de
Estado de Direito passa pela existncia de um estado fundamentado, regulado, legitimado e limitado pelo
Direito.
2.4. Reconhecemos, ainda, uma insuficincia normativa, que recusa a soluo de um nominalismo ou
pluralismo acrticos que consideram que direito so todas as situaes institucionais de partilha do mundo
21
() que fosse socialmente eficazes .
Se no fosse tomada em conta esta insuficincia teramos de considerar que toda a ordem
estruturalmente ordenada fosse uma ordem de Direito. Se apenas se tivessem em conta esses termos
meramente formais o ordem jurdica seria compatvel com uma inteno e um contedo de valor negativo,
22
tica e axiologicamente insustentvel, uma ordem para o crime e criminosa () O Direito s pode ser
pensado com uma carga axiolgica positiva e uma intencionalidade materialmente axiolgica que o justifique
como direito. Uma ordem de Direito uma ordem marcada pela nota da estadualidade e de juridicidadevalidade (autnoma do poder poltico) que juridicize o Estado, conferindo-lhe uma validade material, j que o
direito o seu legitimador e limitador.
Inteno regulativamente antecipante e constitutiva Para uma ordem jurdica cumprir a sua funo
de critrio prtico-normativo da vida social necessrio que lhe estejam associadas um conjunto de
18
19
20

NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, pg. 59


NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, pg. 65
NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, pg. 69

21

LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 25


22
NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, pg. 73

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intenes, sentidos e valoraes que garantam a dimenso prtico-comunitria, que sustenta a sua vigncia
e existncia. o contedo normativo da ordem jurdica que regula a ao social de acordo com valores
prprios e fundamentais. Fala-se de um projeto autnomo do direito, que visa a sua vigncia vlida numa
comunidade pelo fato de estar fundamentada em valores e princpios e no apenas numa eficcia ou num
ncleo gerador de autoridade-potestas.
Inteno materialmente imanente de qualquer direito histrico Para mais, nenhuma ordem
jurdica se fecha no contedo j constitudo, admitindo-se um contnuo constituindo. Isto , o Direito est em
constante evoluo e mudana. Assim, o direito realiza-se historicamente, no apenas no presente-passado,
mas fundamentalmente no presente em ato e no presente futuro antevendo, projetando, dominando
possveis situaes. Esta natureza e funo do direito implica, na sua essncia, um dinamismo
23
historicamente constituindo impulsionado por uma inteno normativa materialmente ordenadora() .
24

Inteno axiologicamente fundante O Direito no fica compreendido se visto como ordem


instituda e instituinte, ou partindo da ideia de cumprimento de uma inteno normativa, j que este procura,
fundamentalmente, a instituio de uma ordem, antes de mais, de validade que justifica o seu carcter.
Mesmo que se entenda a ordem jurdica como um mero facto social, esta tem sempre duas finalidades
fundamentais que so a segurana e a paz que so os valores que conferem ordem jurdica a sua
validade social. O Direito, como verdadeiro Direito, no pode surgir apenas como um facto; tem de se revestir
de validade. Apresentam-se trs razes:
A prpria inteno normativa implica uma pretenso de validade que justifique a existncia
de normas [que tm de ser vlidas e nunca arbitrrias]
Para mais, a nossa cultura tem sempre entendido o direito, como um direito vlido. Desde os
gregos que h um esforo histrico para realizar certos valores fundamentais na existncia
comunitria. Este tem de manifestar na vida social algo axiologicamente fundado. Era
absurdo no associar o direito a uma inteno social normativamente vlida e a um
compromisso material com certas intenes e objetivos axiolgicos susceptiveis de fundarem
a sua validade. Fala-se de uma inteno de justia.
A nota de obrigatoriedade normativa do Direito exige este fundamento axiolgico de validade.
Um Direito que no pretendesse surgir como obrigatrio no podia ser mais que ineficaz. A
obrigatoriedade no tem sentido sem um fundamento axiolgico, sem uma validade
normativa em sentido prprio.
Conclumos, assim, que o direito tem de ter uma dimenso axiolgico-normativa. De modo algum,
podemos procurar entender o direito apenas a nvel formal, sendo importante considerar o seu compromisso
material. Surge a ideia de princpio normativo, associada a essa inteno normativa do direito, que considera
o direito no seu verdadeiro sentido jurdico.

23
24

NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, pg. 78


NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, pg. 78 a 89

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CAPITULO II
A EXPERINCIA DO SENTIDO ESPECIFICO DO DIREITO RECONSTITUIDA NUM DILOGO
CRTICO COM O POSITIVISMO NORMATIVISTA DO SCULO XIX OU OS DESAFIOS E
POSSIBILIDADES DE UMA REPRESENTAO PS-POSITIVISTA

1-

O GRANDE ARCO PR-MODERNO


1.1- Descoberta e Autonomizao do Direito

Para se compreender a ordem jurdica e o Direito, no podemos pensar numa situao hoc sensu, sem
considerar a histria e a prtica que herdamos do passado. H qe olhar para o passado para compreender a
nossa situao atual, de forma a responder s perguntas que se nos colocam, j que os paradigmas
herdados demonstram ser insuficientes na formulao de uma resposta para esses problemas.
Facilmente se concluiu que o Direito uma instncia de validade e crtica dos comportamentos sociais.
Para o compreendermos nesses termos teremos de caraterizar o seu principio normativo, fundamentando a
sua validade referindo valores e princpios que a integram e constituem. Surgem duas perguntas pertinentes:
(a) Porque que o nosso tempo exige procura dessa normatividade?
(b) Qual o contedo dessa normatividade?
S poderemos compreender o hoje, se dialogarmos com abertura com o ontem, j que neste ltimo
que encontramos um termo de comparao. Esta pergunta pode ser formulada doutra forma: Que herana
recebemos e porque que ela j no nos serve? E esta pergunta deve-se ao fato do horizonte histrico ser
indispensvel para uma adequada compreenso dos problemas prticos com que nos confrontamos, em
virtude da radical historicidade que eles apresentam. O referente histrico da nossa situao podia ser
procurado no sc. XIX, durante a poca do positivismo. Porm, convm recuar mais no tempo para
podermos compreender na ntegra a nossa ordem jurdica e o Direito, j que classicamente, nunca se pensou
o Direito como fez o positivismo.
Nas pocas anteriores ao positivismo, o direito era uma normatividade sistematicamente ordenada e
socialmente vinculante, que brotava de mltiplas fontes: a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudncia. O
Direito no era um dado, mas sim uma normatividade muito complexa que os juristas iam constituindo
medida que a realizavam. [O Direito era ento, portanto, um problema prtico em contnuo (e complexo)
25
processo de realizao ]
Assim, o Direito s se manifestava para a resoluo de problemas concretos, integrando o domnio da
filosofia prtica (sobre o bem e o justo) e no o da pura afirmao da voluntas poltica (como no legalismo).
Direito e tica confundiam-se, j que o direito refletia os valores culturais da comunidade em causa.
Para mais, at ao positivismo, o ius naturalis era o referente ltimo do pensamento jurdico e o direito
constitua-se para alm das fontes que positivamente o objetivaram.
Esta poca pr-positivista aquilo a que chamamos O GRANDE ARCO PR-MODERNO, onde se
destaca um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente:
Como sentido e como especulao filosfica.*
Como prtica jurisprudencial.*
Como domnio cultural universitariamente reconstitudo e comunicado. *

25

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 311


*Cada caracterstica aqui apresentada est explicada no sublinhado acima.

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1.2- As trs fases da poca pr-positivista
1.2.1- A Polis Grega
A prpria plis grega era entendida como uma comunidade de valores. Estes valores, provinham do
Direito Natural e, como tal, eram considerados pressupostos, definitivos e perfeitos. Esta comunidade de
valores s pode ser levada a cabo pelos seus membros, que so um conjunto de cidados vistos como
animais polticos que participam na vida comunitria e na afirmao destes valores enquanto entidades
adhistricas, imutveis, universais, etc
1.2.2-A Civitas Romana
Na poca clssica romana, o direito radicava na prudncia das situaes concretas, tornando-se
muito relevante o papel da iurisprudentia que criou, desde logo, vrias exigncias axiolgicas densificadoras
da communitas. [ex: bona fides, o animus, etc]
O pensamento jurdico romano era um pensamento centrado na comparao de casos anlogos,
sendo um dos maiores exemplos de direito jurisprudencial existente. As fontes legais eram muito escassas,
mas tal no surgia como problemas desde que os juristas dessem o ius civitas. E entendia-se que o ius
() [como] in sola prudentium interptretatione consistit, pois os juristas romanos () defendiam que no
26
constituiam o Direito, mas que apenas o revelavam. .
Este direito era, tal como na polis grega, um direito natural imutvel, adhistrico, universal, surgindo
como comum a todos os indivduos e experincias.
1.2.3- A Respublica Christiana Medieval
Na poca medieval, o direito era ainda uma iuris-prudentia, mas agora radicada numa hermenutica
de textos das autoridades religiosas e laicas. Destacam-se o Corpus Iuris Civilis e o Corpus Iuris Canonici
(que com os estatutos senhoriais e o costume constituam as fontes do direito medieval). E a hermenutica
interpretao desses textos era orientada pelo mtodo escolstico. O pensamento escolstico era uma
dialtica problemtica que cria um problema, prev hipteses de resposta com base em textos a favor e
contra, para chegar a uma concluso. Na interpretao das obras, destaca-se a escola dos glosadores (sc.
XII) que introduz um pensamento hermenutico filolgico-gramatical e a escola dos comentadores que
introduz um pensamento mais construtivista e dialtico. Estes textos eram o direito em si mesmo e eram
usados para a resoluo dos casos prticos.
No entanto, o Direito medieval via o Direito ara alm destes textos. O texto era apenas uma
manifestao de algo que estava para alm dele: dos valores fundamentais da filosofia prtica de ento.
Eram esses princpios que identificavam a dimenso autenticamente constitutiva do direito medieval.
Mas a instaurao da Respublica Christiana acrescenta uma vertente divina ideia de valores
naturais, j que estes passam a ser uma criao da vontade e da razo divina. A fundamentao divina est
presente na evoluo do pensamento jurdico.
1.3O direito natural foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia (), numa dupla
inteno: uma inteno filosfica, que compreende o direito de forma absoluta pela explicao dos seus
fundamentos oncolgicos; uma inteno normativa, que tem na primeira o seu fundamento regulativo, e se
traduz numa determinao de normatividade vlida por si mesma. Esta normatividade procurava objetivar-se
e constituir como cnone regulativo um critrio de validade. Desta forma, o Direito e o pensamento jurdico
deixam de ser maioritariamente prticos, utilizando-se na realizao de problemas concretos, para se
tornarem um pensamento e um direito cada vez mais teortico e com uma dimenso material, graas
fundamentalmente atividade jurisprudencial que lhe est associada.

26

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 313

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Para o jusnaturalismo pr-moderno, o direito natural era um direito absoluto j que o direito
positivo era um direito inserido numa contingncia histrico-social e poltica, surgindo como elemento bsico
de um sistema normativo hierrquico e integrado, que teria no direito natural o seu fundamento
normativamente constitutivo e regulativo. A este direito positivo cabia apenas uma funo varivel de
determinao e concretizao.
1.4A viso pr-moderna do direito assenta na universalidade de valores imutveis (ordem
natural viso jusnaturalista) e na viso acentuadamente jurisprudencial do Direito, j que este se manifesta
medida que responde s vrias controvrsias. A vertente prtica e terica do Direito fundem-se para
resolver as controvrsias concretas que surgem comunitariamente, tornando o juiz o grande protagonista.
2- OS FATORES DETERMINANTES DO LEGALISMO E DO NORMATIVISMO POSITIVOSTAS
RECONSTITUIDOS NO CONTEXTO PRTICO-CULTURAL DO PENSAMENTO MODERNOILUMINISTA. (SC. XVII XIX)
2.1- Um fator antropolgico.
Surge uma nova conceo do Homem, acentuando-se a autonomia humana, j que o
individuo surge, agora, como sujeito individual de interesses e vontades. Esta mudana na conceo do
individuo deve-se ao desenvolvimento da razo, nomeadamente comos progressos cientficos, e
exaltao da Liberdade enquanto medida de exerccio da vontade. Esta transformao da comceo do
homem d lugar ao individualismo. A questo : como que o Homem livre se integra numa
27
comunidade? A resposta encontra-se no contratualismo.
(a) A passagem da comunidade Entendida no Grande Arco pr-moderno como uma
comunidade de valores imutveis, universais e definitivos (portanto, era uma comunidade dada
como integrante da ordem natural na qual o Homem se insere como homo institucionalis
exterior sua vontade) - sociedade Construda prtico- culturalmente pelo Homem,
enquanto socii, graas sua vontade prpria. O Homem comeou a ver a sua relao com o
outro, enquanto sujeito individual como interesses, razo, etc
(b) A substituio da ideia de um homem desvinculado com a criao da societas d-se a
construo de uma nova conceo de individuo para responder ao problema das relaes
humanas em sociedade. Assim, este individuo do Estado de Natureza ganha certas
caractersticas prprias, como interesses, liberdade e razo.

Cada uma destas dimenses Interesses (1), Liberdade-voluntas (2) e razo-ratio (2), desempenha
papis distintos:
(1)
Surge um Homem de interesses emancipados. O problema da sociabilidade humana pode
ser tratado partindo do chamado estado de natureza em que o Homem surge desvinculado. No entanto,
h que se libertar deste estado de natureza atravs da concertao da sua vontade com as vontades
dos outros sujeitos. Isto s possvel atravs de um pacto social que crie vnculos entre os sujeitos,
conjugando as suas vontades livres num plano de igualdade, para originar uma verdadeira sociedade.
(Teorias de Locke, Rousseau, Grcio)
Atentemos no exemplo da lio de Hobbes: Hobbes tem uma viso muito pessimista do Homem
e considera que este um ser egosta com o direito de se apropriar de tudo o que satisfaa as suas
necessidades. Assim, criar-se-ia uma guerra de todos contra todos [Axioma Antropolgico]. necessria
uma sociedade com autoridade que impea estas tendncias naturais de egosmo que pe em causa a
ordem e a segurana Estado Leviathan.

27

A ver mais frente.

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Existem outras teorias como a de Bentham, ou o funcionalismo pragmtico (que procura caraterizar o
homem nesse seu estado de natureza).
(2)
A autonomia da voluntas e da ratio: Este sistema de pensamento radica no fundamento
ltimo da autonomia humana. O homem volta-se para si prprio, sendo a razo e a liberdade os
fundamentos ltimos das suas aes. A autonomia humana num domnio especulativo razo, no
28
domnio prtico liberdade . Este homem de liberdade , em ltimo termo, um homem de razo, que o
fundamento de tudo o que faz. Esta ideia traduz-se, mais tarde, numa viso individualista dos problemas e
das relaes sociais e polticas. nestes termos que o individualismo se torna a expresso poltico-social
da liberdade moderno- iluminista.
(3)
A secularizao e o secularismo: parte deste fator antropolgico, podemos falar de um
fator religioso a secularizao. Esta traduz-se no reconhecimento da autonomia especfica do mundo
() e do homem nele em termos de aquilo que o homem e faz nesse mundo ser imediatamente
29
imputvel sua liberdade e compreendido como sua responsabilidade. . Isto , o homem a ver-se como
sujeito responsvel por si mesmo e livre perante Deus, mas reconhecendo um conjunto de valores
essenciais. Esta admite que a criao das sociedades uma obra tambm humana, deixando de se
considerar o direito como meramente sacral. O Direito autonomiza-se da teologia e antropologia
ocupa o lugar deixado pela religio secularismo. Mas se secularizao se distingue de secularismo e
no o implica necessariamente, a verdade que a concorrncia dos outros fatores levou a que o referente
prtico do Direito se tornasse poltico, com a institucionalizao do Estado.

2.2- Surgem um conjunto de condies sociolgicas que concorrem para a estatizao do Direito.
Desde logo, destaca-se a emancipao e exclusividade da afirmao dos interesses individuais. Desde
logo, emancipao de interesses de ndole econmica que provocou o aparecimento do capitalismo. A
mente capitalista uma mente dirigida para a satisfao dos interesses prprio, que se expandiu a todas
as atividades econmicas, culturais, polticas, etc Surge, assim, a economia como cincia autnoma
que introduz a ideia de Homem compreendido socialmente como homo aeconomicus. Agora, o Homem
surge na totalidade da sua autonomia, liberdade e direitos e os referentes prticos deixam de ser o bem
e o mal, para passarem a ser o meu e o teu [referentes econmicos]. assim que a societas, j no
a polis ou a civitas, se tornou o campo e objeto principal do poltico que sociedade tico-religiosapoltica viria a suceder a sociedade econmica dos nossos dias, pela mediao da sociedade poltica
30
moderna. .
2.3- Surge, por fim, um fator cultural do racionalismo moderno- iluminista que, conjugado com um certo
empirismo e com a experincia prtica, cria uma nova cincia, que surge como base do intelectualismo
cientista do sc. XIX. Esta traz um novo tipo de racionalidade prpria da expresso cultural de autonomia
humana, que v o mundo e o Homem como explicveis com toda a objetividade, j que podem ser
analisadas as leis naturais que os regem como toda a objetividade e detalhe. A razo moderna basta-se
a si prpria, sendo a legisladora da sua prpria ordem. Fala-se de uma razo autista j que esta partiu
de si mesma para se fundamentar dando origem a um racionalismo prprio. Este fator divide-se em trs
planos:

A pressuposio axiomtica
A construo hipottico explicativa (o mtodo indutivo vinculado comprovao emprica)
A desimplicao lgico-formal (a conscincia lgico-dedutiva).

28

NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, PARTE III, pg 4


NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, PARTE III, pg 5
30
NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, PARTE III, pg 16
29

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Associado a este aparecimento de uma nova conceo de cincia, est o declnio da racionalidade
prtico-prudencial como a retrica e a dialtica.
2.4- O aparecimento de uma razo axiomtico-sistemtica e explicativo-dedutiva d origem ao aparecimento
de um jusracionalismo moderno-iluminista que se traduz em sucessivos modelos jurdicos elaborados com
fundamento em valores, fundando o jurdico numa autnoma e especifica racionalidade. Rompeu-se com
o entendimento do jusnaturalismo clssico, distinguindo direito natural e direito positivo, distinguindo-os
como direito ideal e direito real. S este ltimo era verdadeiramente direito. Ao direito real faltava a
sua positivao. Alimentou-se, assim, a codificao, procurou-se um poder poltico realizador deste
jusracionalismo e recuperou-se no legalismo uma unidade superadora do dualismo acima referido. Assim,
a juridicidade surge como normatividade sistematicamente explicitante de um auto-projecto humano.
2.4.1- Surgem vrias classificaes possveis:
(a) Jusracionalismo existencial ou emprico de Hobbes: Existe um direito de todos sobre todas as
coisas e as leis naturais. Supera-se a guerra de todos contra todos atravs da criao do Estado
Leviathan. Define um sentido pragmtico-instrumental da lei.
(b) Jusracionalismo Comum: Alimentado por uma construo racional nuclearmente apriorstica,
sincronizada com as exigncias do seu tempo. Surgem dois tipos de direito:
(b.1) Direito racionalmente natural: O Direito natural (Direito que a razo conhece universal e
imutvel, com legitimidade material) determina exigncias a aplicar ao contedo do direito
positivo/voluntrio. Defendido por Grcio, Pufendorf, Thomasius e Wolf.
(b.2) Direito racional ou Direito formalmente racional: A razo apenas intervm formalmente,
impondo exigncias estruturais composio da vontade legislativa e ao texto em que esta se exprime.
assim, um direito s com exigncias formais, que visa a universalizao, ignorando o contedo. Defendido
por Rousseau defende leis com generalidade, abstrao e Kant acrescenta uma nota de formalidade
em sentido estrito.
2.4.2- Assim, a natureza humana assumida na sua evidncia tico-emprica traz consigo a possibilidade de
se encontrar nesta um trao decisivo que se constri e reconstri racionalmente. O Homem moderno surge
como um homem de antteses: afirma a sua autonomia na razo e na experincia, contrapondo-se ele
prprio natureza. Contrape, ainda, o necessrio e o contingente. Ora, o homem moderno-iluminista,
entende-se essencialmente como um homem livre. Pelo que, considerava que o mais natural que todos os
homens, enquanto seres livres, elaborem um modelo de construo da sociedade, que assente num acordo
dessas liberdades que traduza num vnculo mtuo das realidades mas para afirmao dessas liberdades.
Esse acordo era um contrato social. O contrato social identificava uma vinculao das liberdades, por
afirmao das prprias liberdades. E foi assim de Thomasius a Rousseau. S Kant que se prope a
procurar compreender os princpios desta filosofia prtica numa autonomia ideal-regulativa ao ponto de
reconhecer que o abandono do Estado Natural j um dever tico.
2.4.3- Podemos concluir que o direito na sua conceo normativista um sistema autnomo de normas com
uma realidade e um modo de existncia racional-abstratos. Este existe, independentemente da sua
realizao concreta. O Direito s pode ser cumprido positivamente numa legislao um cdigo. Os cdigos
jusracionalistas no se limitam a ordenar, especificar ou melhorar um direito j vigente, mas surgem como
um direito novo para a planificao global da sociedade. Destacam-se o Cdigo Prussiano e o Cdigo civil
Austraco.

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2.5- O modelo de organizao societria que o homem moderno lanou foi o do contrato social, pensando a
sociedade como se todos fizessem parte de um contrato. Sendo todos os homens livres, este naturalmente
tinha de assentar num acordo de liberdades que se traduz no vnculo mtuo das liberdades. O contrato social
vincula as liberdades, afirmando-as com o objetivo de gerir interesses e resolver o problema da convivncia
social. Assim, o contrato social radica na autonomia do Homem.
O homem moderno-iluminista afirma a sua liberdade racional realizando os seus interesses. Era
necessria uma ordem, j que o mais natural cada um afirmar interesses divergentes dos outros. Procurase criar uma sociedade partindo do zero. De certa forma, este Homem nega a sociedade, j que esta parte
de si mesmo, j que s o individuo tem sentido. A ideia de contrato prende-se na afirmao que da decorre
da liberdade e igualdade dos contraentes. O status civilis surge como um status adventitius. (isto , que vem
depois, que no natural, que acidental.)
A sociedade surge como um mero artefacto e surge um novo Estado. Este novo Estado produto da
vontade racionalizada em termos contratuais, j que s assim a vida social ganharia interesses. A sociedade
moderna surge como revolucionria, pois satisfaz os interesses e objetivos do homem moderno e rompe com
as ordens pressupostas anteriormente.
Mas que novo poder seria este? No seria certamente o do Leviathan de Hobbes. Primeiramente, na
experiencia do direito racionalmente natural defendia-se um Estado de despotismo esclarecido. Mais tarde,
com Locke e Rousseau, exigiu-se uma rutura radical e revolucionria que traria o poder do Estado
demoliberal, que exigisse liberdade e igualdade.
A origem do direito , portanto, este contrato social. O direito aquele que o contrato social
determinar, surgindo como estatuto de coordenao das liberdades de todos e de cada um e as regras de
convivncia que o definem so leis. No pensvel o direito fora das leis, pois no h regras de convivncia
fora do contrato destinado a constitui-las. Estas regras visavam, como vimos, garantir e coordenar as
liberdades para cada um assegurar os seus interesses.
2.6- Nesta poca, o direito era necessariamente, um direito-lei. Surge assim o legalismo que identifica o
direito com a lei. Esta lei tinha de ser a constitutivo das liberdades e interesses e s podia ser criada pelo
poder legislativo- vontade geral, representado a vontade da maioria. Assim, surge uma nova conceo de
lei como expresso de um poder legislativo de vontade legtima que s se constitui na sua juridicidade
quando o seu texto assimilar a estrutura racional de uma norma. Esta racionalidade resulta da:
(1) Articulao hipottico-condicional (se Ento)
(2) Da universalidade racional das suas formulaes
(2.1) Generalidade (Leis iguais para todos, terminando com a diferenciao social)
(2.2) Abstrao (ao irrevelarem a individualidade e a especificidade de situaes para
poderem aplicar-se lgico-dedutivamente)
(2.3) Formalidade em Sentido estrito (ao limitarem-se em definir as regras do jogo da atuao
dos interesses sem nele se envolverem).
(3) Do fundamento imanente que o sistema das normas lhe proporciona. (os princpios, normas e
conceitos no esto ordenados por uma estrutura hierarquizante.)
A politizao do direito atravs da sua estatizao legalista foi a primeira expresso moderna do
31
esvaziamento axiolgico-material do direito a favor de uma perspetivao to-s formal.
Dois Contrapontos paralelos:

31

A volont gnerale de Rousseau, traduzida na verdadeira universalizao da vontade de todos, j


que inconfundvel com as vontades empricas e reais determinadas por interesses privados
(vontade particular, vontade de todos [aqui, da maioria]). A lei surge como expresso0 da vontade
geral, atingindo uma nova forma de associao.

NEVES, A. Castanheira, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, PARTE III, pg 21

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A liberdade de Kant, inconfundvel com o arbtrio e a contingncia material deste. Exige que cada
individuo, ao agir em termos morais, regule a sua ao pelo Dever. Cria um imperativo categrico
que distingue arbtrio (exerccio da vontade geral) e liberdade (condio que permite a
compossibilidade dos diversos arbtrios. O direito a estabelecer condies para tornar possvel esta
relao entre arbtrios). = Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na
pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como
meio

2.7- Surgem duas condies epistemolgicas para a consumao do iluminismo no positivismo jurdico do
sc. XIX:
2.7.1- Era necessrio que a racionalidade se inserisse na evoluo e na mudana e torna-se o real histrico
racional. A razo deixava de se identificar com o universal abstrato: ela prpria era a histria. A historicidade
era mais racional do que real pois tinha apriori garantido o xito no seu sistema.
Assim, era necessria uma historicidade que acentuasse o real, vendo nele prius de uma tentativa de
compreenso racional s a posteriori.
O historicismo mais relevante foi o da Escola Clssica, cujo adversrio comeou por ser o estatismo
legalista. Esta considerava que o direito no era um produto de uma vontade racionalizada em termos
abstrato-universais, mas uma cultura em geral sedimentada ao longo dos tempos. Estamos perante um
direito pr-suposto que o jurista pesquisava e explicava. Traz consigo uma certa ideia de cincia, na projeo
de um sistema dogmaticamente estruturado. Foi a formalidade que triunfou em Savigny, j que esta era
necessria para garantir a cientificidade. Criou uma teoria da interpretao da lei A interpretao visava
32
conhecer o critrio legal da sua verdade .
Em suma, pressupunham, assim, um direito dado nas leis, criadas para depois se aplicarem, e
distinguiam um elemento poltico (elemento material que vincula o direito vida geral da comunidade-povo) e
um elemento tcnico (que determina um autntica cincia do direito).
2.7.2- O cientismo traduz-se na reduo de toda a validade cultural ao esquema das disciplinas empricoanalticas. Para este, a cincia o domnio da experincia de um objeto. No admira, que o pensamento
jurdico pretendesse constituir o direito como uma cincia emprico-analtica. Por duas razes:
(a) A poca do advento das cincias correspondeu a um apagamento da credibilidade da
especulao metafsica. A nica objetividade a das cincias empricas ou seja, a objetividade teortica.
(b) D-se a distino cincia/poltica. O pensamento jurdico limita-se a conhecer o direito, j que a
poltica que tem a tarefa de o criar.
Surge uma espcie de dualismo metodolgico: se a tarefa do juiz resolver questes de quid iuris, o
pensamento jurdico surge como seu auxiliar na interpretao e aplicao das leis que foram criadas pelo
poder legislativo. Assim, de um lado temos a tcnica (interpretao e aplicao da lei) e do outro a teoria da
cincia do direito. Afirma-se, deste modo, a inteno prtica do direito e a inteno teortica do discurso
decisrio.
Em suma, o cientismo positivista vem hipertrofiar os discursos e os tipos de racionalidade que vimos.
O direito converte-se num objeto do pensamento jurdico (ou deste enquanto cincia do direito).

32

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 348

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3- O
POSITIVISMO
LEGALISTA
CARATERIZADORAS.

RECONHECIDO

NAS

SUAS

COORDENADAS

O positivismo jurdico introduziu uma fratura no modo com o direito era tradicionalmente compreendido,
rompendo com a ideia de que este radicava numa filosofia prtica. Apesar da pluralidade de fatores
responsveis pela sua gnese, o que certo que o positivismo se apresenta como um pensamento simples
que reduz a juridicidade mera legalidade, ao identificar o direito com a lei e fazendo depender a juridicidade
de um mero test of pedigree, isto , da prescrio das normas legais por instncias politicamente
legitimadas. H certas coordenadas caracterizadoras do positivismo jurdico que explicitam o positivismo
legalista.
3.1- Coordenada poltico-institucional: O Estado-de-Direito de legalidade e os princpios da
separao-diviso dos poderes, da legalidade e da independncia judicial.
O positivismo radicou na compreenso do estado como um Estado moderno de contratualismo
individualista, ou estado representativo demo-liberal. este Estado que vai dar origem a um Estado-deDireito de legalidade formal. Este tipo de Estado pretendia dar uma dimenso jurdica a um problema politicosocial o resultante do encontro das liberdades. Isto , este Estado visou dominar juridicamente o poder: o
Estado-de-Direito de legalidade formal foi a tentativa histrico-cultural de solucionar juridicamente o problema
do poder.
Este Estado-de-Direito de legalidade formal estruturado por trs princpios:
Princpio da Separao dos Poderes: Autonomizado, primeiro por Montesquieu e Locke, no seu
sentido negativo, isto , estritamente poltico. A nica via suscetivel de garantir a defesa da liberdade numa
sociedade com vrios estratos sociais seria a da moderao do poder. Uma vez repartidos, os poderes
controlar-se-iam reciprocamente - checks and balances. Montesquieu utilizou a sua perspiccia ao
defender que cada poder seria entregue a um estrato social: O poder executivo confiado ao monarca; o
poder legislativo deve competir a duas cmaras que reflitam as diferenas de nascimento (Cmara dos
Lordes e Cmara dos Comuns); o poder judicial surge como um poder nulo, porque para a criao do Direito,
s interessa a Lei. O Juiz a mera boca que pronuncia a lei, trazendo-a para o caso concreto e aplicandoa.
O poder era, assim, exercido pelos vrios titulares que o fiscalizavam, limitavam e moderavam. No
entanto, o sentido deste princpio foi-se alterando, com a afirmao de um poder principal. O poder
legislativo, tona-se o supreme power, porque era na assembleia representativa que se ouvia a expresso
possvel da voz da volont genrale. Os demais poderes deixaram de se afirmar como poltico-socialmente
autnomos e passaram a ter o seu quadro de atuao definido por este poder supremo: eram as leis do
poder legislativo que prescreviam o modo de atuar do poder executivo e do poder judicial. D-se, assim, a
transmutao do normativismo moderno-iluminista (lei como mero enquadrante da ao concreta) em
positivismo legalista (lei como critrios imediatos da ao concreta, ditados pelo poder legislativo).
Com Kant e Rousseau, surge uma outra conceo da separao dos poderes torna-se um corolrios
institucional, livre de qualquer considerao pragmtica em que o poder legislativo o encarregue pela
criao do direito; o poder executivo surge como fundamental para aplicar e executar a lei (com limites,
certo!); e o poder judicial surge autnomo, no recebendo instrues ou comandos do poder legislativo,
trazendo a voz da vontade geral para o caso concreto.
Princpio da Legalidade: A lei entendida como estatuto geral, abstrato e formal da prtica poltica
e da ao concreta, estando na base de toda a vida de relao. H, assim, exigncias de supremacia ou
prevalncia da lei, j que os poderes executivo e judicial tm de agir cumprindo o prescrito pela lei, j que
est um autntico fundamento destes poderes; e a reserva de lei, que afirma a lei como imperativonorma constitutivo da juridicidade enquanto traduo de uma conceo representativa de legitimidade (os
poderes s tm legitimidade se agirem de acordo com a lei) e do duplo postulado do legalismo (traduzido na
ideia de que A lei todo o direito e toda e qualquer lei direito No h direito fora da lei.). Este
princpio traduz, tambm, uma concertao do normativismo e do legalismo. (No h leis que no sejam

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normas nem normas jurdicas que no sejam leis/O direito um sistema de normas gerais e abstratas
prescrito pela vontade legisladora enquanto vontade geral coletiva do povo).
Independncia judicial: Traduzia-se na mera obedincia do juiz lei. Mas estas normas legais eram
critrios normativos racionalmente universais e no imposies de deciso, visando-se que o juiz no
recebesse ordens de ningum aquando da deciso de casos concretos.
Reinventa-se a imagem do juiz que ao ser a mera boca que pronuncia a lei se liberta da sujeio de
poderes, porque surge como independente e neutro, garantindo que as prescries da vontade geral se
cumpram em cada caso sem restries na sua universalidade racional. O julgador deve proferir uma
sentena, dizendo o que de Direito em cada caso, de forma neutra e impessoal, resolvendo o problema. S
pressuposto a normatividade este est em condies para se libertar da contingncia e do arbtrio.
O Paradigma da Aplicao:
(a) O direito-lei pr-determinado: O Direito existe em normas gerais e abstratas, sem interferncia do
mundo dos casos concretos. O julgador deve, assim, abstrair-se do problema que o ocupa e
interpretar a norma em abstrato, garantindo a sua inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta
da sua universalidade.
(b) Exigncia de reconduzir os casos a fatos empricos desarticulados. Fatos extes que o juiz ir
organizar consoante a relevncia e as exigncias de articulao que hiptese da norma lhe oferece
(confronto: normas/fatos)
(c) Realizar o esquema lgico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a relao entre o geral e
o particular sem implicaes normativas.
PREMISSA MAIOR
HC

Programa condicional: hiptese H (se) corresponde a consequncia (-soluo)


jurdica C (ento).

PROPOSIO NORMATIVA
RECONHECIDA NA SUA
ESTRUTURA

PREMISSA MENOR
PH
SUBSUNO
PROPRIAMENTE DITA

CONCLUSO
PC
P: Problema concreto

O Problema P (determinado e comprovado na sua factualidade emprica) um


exemplo do gnero H isto , corresponde previso realizada pelas normas em
causa.
Para o problema P vigora a soluo tipificada C.

C: Consequncia jurdica

H: Hiptese

3.2- Coordenada estritamente jurdica: as duas dimenses imprescindveis da lei.


(a) A lei enquanto imperativo ou formale legis comando, prescrio ou estatuio normativa,
quem tem a sua fonte na vontade do povo e no poder soberano que a representa, e que como tal se impe
(e nos vincula)
(b) A lei enquanto norma racionalmente universal geral, abstrata e formal, mas tambm
permanente ou estvel (diramos, imutvel), entenda-se, subtrada contingncia e mutabilidade do
individual histrico-concreto, relatividade histrico-concreta.
As leis seriam vlidas se pudessem dizer-se racionais, isto , se fossem gerais, abstratas, formais e
imutveis. A racionalidade (formal) e a validade coincidiam. Podemos ainda referir a importncia da
normatividade constitucional e da organizao da legalidade, como resposta pretenso de unidade e
completude.

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3.3- Coordenada axiolgico-jurdica: a racionalidade da lei a consubstanciar as exigncias normativas
da juridicidade.
(a) Generalidade: A fundar-se j na igualdade, excluindo o arbtrio e os privilgios e consumando uma
exigncia de igualdade. A lei igual para todos, j que todos so iguais face da lei. H uma
igualdade no plano dos sujeitos.
(b) Abstrao: Assimila o comum racionalmente parificador, sendo fundamental para a existncia de
uma previso e de estabilidade. Surge uma igualdade no plano das situaes. ~
(c) Formalidade: Define o quadro normativo das possibilidades de atuao dos sujeitos sem impor fins,
permitindo a cada um a prossecuo dos seus fins e a realizao dos seus arbtrios. A lei afirma,
deste modo, a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma, desempenhando uma funo
poltico-socialmente estaturia de garantia.
(d) Permanncia enquanto condio de segurana: Acrescentada no sculo XIX, traz dois sentidos
de segurana: atravs do direito e do direito. Privilegia o liberalismo individualista, isto , saber com o
que se pode contar para no correr riscos - segurana atravs do direito. Surge uma conexo
entre a previsibilidade e esta segurana atravs do direito: um direito dotado de estabilidade que
conduz ideia de segurana.
A axiologia do positivismo tem um carcter meramente formal e, com efeito, indiferente o contedo das
leis, desde que estas sejam gerais, abstratas e formais e garantissem a igualdade visada. O positivismo foi
um pensamento formal, at nos valores que defendeu.
3.4- Coordenada funcional: a especificidade de um pensamento jurdico formalista.
Verifica-se uma ciso intencional entre um direito-objeto pressuposto cuja criao ou constituio est
entregue a um poder estadual (legislativo) e o pensamento jurdico (intencionalmente teortico e
juridicamente autnomo cria-se um cincia do Direito, atravs da sua anlise puramente terica.) que se
lhe dirige.
Antes desta rutura, aberta pelo objetivismo historicista, todos os degraus do pensamento jurdico (no
esquecendo a filosofia prtica ou iuris naturalis scientia) eram orientados por intenes prtico-normativas,
partilhadas por ambos no projeto-procura do direito. [Pode dizer-se que ambos visavam a realizao do justo
concreto.] De certa forma d-se a distino entre a criao (que cabe ao rgo legislativo) e aplicao (que
cabe ao rgo judicial) do direito.
H um confronto entre a contingncia prtico-material e poltico-ideolgica que sustenta o processo de
criao do direito e a pureza formalmente jurdica do processo cognitivo e da cincia do direito que o torna
possvel. No admira que o cientismo se tenha projetado nesta problemtica, j que o direito tambm
pretendia ser cincia, com um objeto de estudo. O jurista devia conhecer o direito-objeto que lhe era dado
por vrios rgos. No entanto, para o jurista pouco lhe interessava o contedo do direito, desde que este
fosse formalmente vlido.
A neutralidade perante o concreto contedo do objeto era justificada por uma determinante politicoideolgica (que reconduzia exclusivamente o direito-legalidade vontade geral) e por outra de carcter
cultural (que rompia com a radicao do direito na filosofia prtica). O jurista do positivismo legalista
deparava-se epistemologicamente, assim, com os temas de uma cincia do direito preocupada em
sistematizar conceitualmente a fragmentria matria jurdica.
3.5- Coordenada epistemolgico-metodolgica: a assimilao exegtica dos sentidos e a sua
traduo em estruturas conceitual-sistemticas.
Porqu Epistemolgica? Porque a Cincia do Direito visava uma pura construo conceitual feita a partir
de elementos do sistema jurdico.
Porqu Metodolgica? Porque o Direito era por este pensamento reduzido mera legalidade pr-escrita,
aplicando-se apenas formalmente, atravs da nica racionalidade conhecida: a lgico-dedutiva.
O pensamento jurdico positivista era um mtodo para orientar o conhecimento exegtico-dogmtico da
lei: o que importava era apreender o significado da lei enquanto proposio textual. O direito-lei era um objeto

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que o jurista tinha de conhecer, empenhando-se na conceitualizao do material recolhiso, em termos
consonantes com o cientismo do seu tempo. Para tal o jurista tinha de mobilizar as regras da hermenutica
filolgica tradicional. Deste modo, o juz tinha de conhecer e interpretar a lei, visando extrair o sentido
semanticamente comunicado pela norma-texto. E se o contedo das normas-textos era puramente
contingente, o esprito do tempo exigia que se criassem estruturas invariantes.
Em suma, o objetivo do jurista era o de mencionar o contedo histrico-concretamente contingente (logo,
varivel) das normas e situaes prticas, sintetizando-o em conceitos, isto , em invariantes categorias
formais com uma pluralidade de contedos.

4- UMA PRIMEIRA ABORDAGEM DO UNIVERSO PS-POSITIVISTA CONCENTRADA NUMA


EXPERIMENTAO ANTROPOLGICA E NO MODO COMO ESTA CORRESPONDE A UMA
COMPREENSO (HOJE PLAUSVEL) DO SENTIDO ESPECFICO DO DIREITO (OU MAIS
RIGOROSAMENTE,

PR-DETERMINAO
FUNDAMENTANTE
DE
UMA
TAL
COMPREENSO, CONSIDERADA NO SEU MOMENTO REGULATIVO).
4.1- O processo de superao do positivismo legalista um diagnstico de crise concentrado e
simplificado em seis sintomas exemplares.
4.1.1- A crtica metodolgica
O juzo jurisdicional concreto (que resolve questes prticas) irredutvel ao esquema silogsticosubsuntivo exigido pelo paradigma da aplicao, gerando-se crticas ao positivismo que denunciavam o
absurdo de querer transformar uma prtica real num exerccio lgico dedutivo. Como tal, necessria uma
alternativa, isto , outra racionalidade.
Surge a problematizao da ciso interpretao (em abstrato) / aplicao (em concreto), conduzida
pela autonomizao progressiva de uma interpretao normativo-teleolgica.
O Mtodo Jurdico do sc. XIX reconhece os problemas que pressupunha como resolvidos: a
construo do caso; a procura do critrio normativo; confronto da relevncia do caso com a relevncia da
norma.
Surgiu a conscincia de que o mtodo utilizado no era suficiente e adequado, surgindo a
necessidade de se criar um novo mtodo, no baseado na interpretao abstrata e a aplicao em concreto
a juridicidade deve deixar de se identificar com a legalidade racionalmente reconstruda em abstrato.
D-se o isolamento progressivo de um Mtodo pr-determinado e as resistncias da realidade,
traduzidas no xito de uma cincia do direito dogmtica assumida pelo positivismo normativista e que
dependia da autonomizao de um direito puramente pensado.
4.1.2- A exigncia de superar o normativismo como cincia formalista e abrir portas ao discurso
finalista (teleolgico).
Falamos de uma superao no plano do direito (para que a este deixe de importar apenas a forma na
relao entre os arbtrios.) e no plano do pensamento jurdico (para que deixe de ser uma cincia jurdica de
normas-textos).
Destacamos a classificao de Kantorowicz, que defende:
Um pensamento jurdico formalista a partir de uma estrutura dogmtica auto-subsistente (sistemas
de conceitos), procurando um sentido para a frmula dada. (Defende o direito como sistema
formalmente autnomo)
O pensamento jurdico tambm finalista, partindo de um sentido da realidade material dos fins,
exigncias e valores, procurando um sentido material para a soluo encontrada, assumindo a
conexo direito/realidade social. Se o direito uma dimenso da realidade social no pode ser
pensado num universo abstrato e isolado. Este deve ser compreendido como uma dimenso da
prtica social, surgindo ao servio dos interesses, expetativas e fins manifestados na realidade
social. (O direito pensado como uma dimenso da realidade social, inevitavelmente comprometida
com fins.) = Comea a surgir uma viso finalista em detrimento da antiga viso formalista.

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H vrios caminhos que o teleologismo pode percorrer:

Um primeiro caminho a atender exclusivamente a fins e a exigir novos quadros para a


institucionalizao da sociedade.

Necessidades subjetivas Interesses relativamente aos objetos que as satisfazem Escassez de objetos
Fins-objetivos Equivalncia dos fins Necessidade de decises que hierarquizem os fins
Racionalidade instrumental-estratgica Societas.

O segundo a atender a fins e valores, partindo de uma compreenso do direito baseada


numa validade comunitria. (regresso da communitas)

Convices-projetos Compromissos prticos O outro como sujeito num mundo prtico de comunicao
Valores Tarefas Responsabilidades Vnculos integrantes Hierarquizao dos fins
Racionalidade prtica sujeito/sujeito Communitas
Deste modo, importa distinguir:
33
Fins : so necessidades subjetivas consideradas a partir do sujeito individual. (O fim do direito a
satisfao das necessidades -> a legislao intervm para determinar esses fins, determinando o grau dos
interesses e a necessidade da sua satisfao) =Hierarquizao das necessidades. SOCIETAS
[No esquecer que o outro surge como limitao para a satisfao das necessidades]
Interesses: exprime esta relao entre as necessidades e os recursos disponveis (sempre escassos para a
satisfao da necessidade de todos no mesmo grau)
No entanto, no podemos ficar por uma mera ordem de fins. A validade, enquanto exigncias axiolgicas, o
plano que confere ao Direito a sua identidade.
Valores: convices, exigncias e compromissos partilhados pelos membros de uma comunidade. Os
valores como vnculos, que permitem a hierarquizao dos fins. COMMUNITAS
4.1.3- A necessidade da distino direito/lei, em dois planos distintos.
(1) A experincia, assumida na realizao concreta do Direito, dos limites normativos da lei,
acompanhada pela recompreenso do direito jurisprudencial.
(2) A especificao dos elementos constitutivos de uma normatividade jurdica diferente de lex: o
reconhecimento dos direitos fundamentais como prioridade jurdica para garantir a validade jurdica da lei e o
reconhecimento dos princpios normativos que transcendem a lei e que, como tal, a lei tem de respeitar e
cumprir.
A ateno prioritria que a crtica ao legalismo positivista concedeu ao problema das lacunas que
surgiram como mltiplas.
4.1.4- As novas exigncias do princpio da igualdade
Comea a criticar-se a pressuposio da igualdade do cidado perante a lei que derivava da
racionalidade reconhecida s normas, nomeadamente da sua generalidade, e a necessidade de se
considerar tal igualdade e o seu sentido abstraindo da soluo materialmente contingente consagrada pela
voluntas legislativa.
Surge uma igualdade perante o direito, graas distino das perspetivas poltico ideolgica
igualdade como compromisso do Estado Social- e axiolgico-jurdica a igualdade realizada no processo
judicial enquanto correo das injustias, concebendo a igualdade como um inteno normativa que a prpria
lei chamada a cumprir.
Em suma, o problema da igualdade, no apenas um problema da igualdade formal, tambm uma
desigualdade substantiva, que deve ser resolvida atravs da resoluo das diferenas, tratando
diferentemente o que diferente.

33

Uma acentuao exclusiva dos fins leva a conceo instrumental do Direito e ao fim da sua autonomia.

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4.1.5- As transformaes poltico-institucionais reconhecidas em dois ncleos temticos possveis.
4.1.5.1- A reinveno do princpio da separao dos poderes
No antigo estado demoliberal, h um poder legislativo exclusivo das assembleias que deviam criar
normas gerais, abstratas e formais., j que s nesse parlamento se podia encontrar a manifestao de uma
vontade geral; o poder executivo de governao conduzia o sistema poltico; o poder judicial estava entregue
aos tribunais
Porm, esta rgida separao dos poderes vai ser alterada ao longo do sc. XIX:
No tem de haver uma rgida separao orgnica, mas apenas uma compartimentao
normativamente justificada das funes, isto , uma complementaridade de funes, no comprometendo o
ncleo essencial da diferena que separa a tarefa de programao legislativa da tarefa de realizao do
direito em concreto- funo judicial.
Deste modo, o juiz deixa de ser a mera boca que pronuncia a lei para passar a ser um terceiro
imparcial que resolve a controvrsia jurdica com base no direito e na sua interpretao.
O poder legislativo, para alm de estendido a assembleias legislativas regionais e ao governo, deixa
de ser puramente legislativo, j que a lei deixa de ser meramente formal, surgindo uma autntica dimenso
material lei.
4.1.5.2- O ciclo do Estado-Providncia (Welfare-State)
Aps a II Guerra Mundial surge uma nova conceo do Homem (Homo socialis) e uma nova
conceo de legalidade que acompanham a nova funo do Estado, que passa a intervir na realidade social
atravs de polticas de intervencionismo, por exigncias de solidariedade e reduo de carncias. Assim,
surge uma tarfe do Estado de correo de desigualdades no jogo dos arbtrios justia distributiva atravs
de prestaes sociais. O Direito Lei passa a surgir como um instrumento para levar a cabo as polticas
pblicas.
A interveno estadual determinada por uma planificao seletiva de fins, diferente da estrutura
condicional (seento), surgindo um programa final:
(1) Definem-se os objetivos a atingir (isto , os fins que o Estado vai assumir e que determina toda a
construo legislativa.)
(2) Um programa que estabelea uma srie de meios que considera adequados para prosseguir
esses fins no seio da realidade social. Esses devem ser desenvolvidos pela Administrao e at
pelo poder judicial.
necessria a superao do conceito de lei-norma, sendo que o Estado Providncia vai pr em
causa a formalidade das leis, a sua generalidade, abstrao e permanncia. A prossecuo dos fins do
Estado exige a adoo, por vezes, de leis-plano e leis-medida.
A lei-plano com uma inteno transformadora: especifica um programa final, levando a
srio os limites de estabilizao ttico-estrategicamente desejveis, mostrando-se capaz de
escolher alternativas para condicionar os comportamentos dos seus destinatrios.
A lei-medida ou lei-providncia como resposta agonia do ps I Guerra. A lei-medida um
comando imperativo que nasce de uma situao real e concreta de necessidade, podendo
surgir como um enunciado particular (titularidade) imputado a um contexto de oportunidade
estratgico-social; como uma resposta direta a um situao concreta (generalidade da
situao concreta - dirige-se a todos os indivduos nessa situao concreta.); e que joga
em pleno o jogo da mutabilidade e da relatividade histrica, surgindo como opo
temporria/provisria.
Estas leis tm como limites vinculantes o principio da separao dos poderes e o princpio da
igualdade.
No entanto, inevitvel que o Estado Providncia entre em crise, desde logo porque a sua eficcia
era puramente ideolgica, no se materializando. Porm, este abriu portas recompreenso da legalidade e
reprocessualizao sistmica.
4.1.6- As transformaes culturais
4.1.6.1- Uma nova conceo de cincia
Surge uma cincia que se descobre a si prpria como prtica e vinculada historicamente s opes
de uma comunidade investigadora, com uma rutura e mudana de paradigma, superando-se o monismo
cientista da razo moderna, sugerindo uma pluralidade de racionalidades.

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4.1.6.2- Uma nova conceo do Homem
Homo socialis da racionalidade estratgica que, graas, crise do Estado Providncia, se
transforma em homo economicus.
Homo ludens entregue a m relativismo consumado.
Homo humanus da compaixo e responsabilidade infinitas assumido pela tica da
alteridade.
O sujeito prtico-hermenutico finito que se compromete com a transfinitude dos valores
comunitrios.
4.2- Os processos de superao do homo juridicus e do formalismo ateleolgico concentrados no
[exemplo do direito privado.
4.2.1- O princpio da autonomia da vontade ou autonomia privada surge como condio normativa de
possibilidade do direito privado, ou seja, surge como a regra dentro destas relaes de paridade entre os
sujeitos. As relaes jurdico-privadas devem, assim, garantir a autodeterminao destes sujeitos jurdicos.
Estes sujeitos esto tambm vinculados por uma responsabilidade pela constituio e composio das
34
relaes em que participa. [Esta conceo conduzir a um principio transpositivo do direito privado .
A compreenso individualista deste compromisso/exigncia deve-se compreenso do sujeito como
categoria universal, indiferente s determinaes que o individualizam e diferenciam, aos acontecimentos
que constroem a sua identidade, aos seus fins, entre outros. [individualismo abstrato]
Porm, este sujeito tambm se carateriza pela sua autonomia-liberdade. Procura-se um equilbrio
SUUM/COMMUNE, que se cumpre paradoxalmente hipertrofiando o plo do SUUM.
Supera-se esta compreenso individualista:
Superao determinada pelas exigncias de um projeto de institucionalizao da societas Estado
Providncia e os fins voltados para o interesse comum que este exige.
Superao experimentada pela fragmentao da sociedade em grupos com expetativas e objetivos
conflituantes e distintas interpretaes do interesse comum.
Surge um novo individualismo: no o do cidado da vontade legislativa universal racional mas o do
homem de interesses egostas e pragmtico.
A superao comprometida pelo regresso da comunidade e o horizonte de validade que esta exige.

O Exemplo dos Contratos:


O princpio da liberdade contratual como especificao normativa: Os negcios jurdicos so atos
de vontade juridicamente relevantes, com resultados jurdicos desencadeados por declaraes de vontade.
Os contratos so negcios jurdicos bilaterais, constitudos por duas ou mais declaraes de vontade, que
tendem produo de um resultado jurdico comum, ainda que com um significado distinto entre as partes.
[Ter ainda em conta as definies de contratos unilaterais e bilaterais imperfeitos]. O principio da liberdade
contratual mereceu uma objetivao no art. 405 do C.C. do principio da autonomia da vontade privada. A
materializao deste princpio permite-nos levar a srio a exigncia de reconstituir o domnio de relevncia do
contrato enquanto ncleo de conformao bilateral-interativo, que s a commune nos ajuda a entender,
superando-se a relao de tenso entre a autonomia e o princpio da liberdade contratual.
As restries s chamadas liberdade de contratar e liberdade de modelao do contedo do
contrato, para controlar as exigncia reais do acordo. (ART. 405 C.C.)
Destaca-se a importncia dos contratos normativos, que constroem em termos gerais e abstratos
uma disciplina imperativa comum e parificadora, qual se vo submeter as futuras relaes contratuais. So
contratos normativos as convenes coletivas de trabalho, por exemplo, que vinculam todos os trabalhadores
que nelas se enquadrem.
Contratos de adeso ou por adeso: contratos em que uma das partes formula prvia e
unilateralmente as clusulas negociais e a outra parte aceita essas condies. Quase sempre tm a ver com
o fornecimento massificado de bens e servios.
Clusulas Contratuais ou Condies Negociais Gerais: predeterminaes normativas gerais e
abstratas de contedos contratuais, uniformizando uma multiplicidade de contrataes futuras.
Contratos de seguro: custa de uma remunerao, se cumpre a transferncia do risco de um
evento futuro e incerto de uma pessoa para outra. So, por vezes, de celebrao obrigatria e quase sempre
surgem como contratos de adeso.

34

LINHARES, Aroso , Sumrios desenvolvidos das aulas de Introduo ao Direito I, pg. 64

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A exigncia de submeter a formao do contrato nas fases negociaria e decisria e a
execuo deste (enquanto exerccio dos direitos e cumprimento das obrigaes que dele derivam) ao
princpio da boa-f. Esta exigncia traduz-se num imperativo de agir de modo honesto, diligente e leal,
prestando todas as informaes exigveis e, atendendo as circunstancias, corresponder s expetativas de
confiana. Assim, estas exigncias projetam-se na recompreenso- enriquecimento da relao obrigacional
complexa e numa progressiva convocao da prioridade metdica do caso concreto.
[Ver Art. 227 Do C.C. : critrio da responsabilidade pela culpa na formao dos contratos ou culpa in
contrahendo uma responsabilidade que se impe mesmo que o contrato no tenha sido concludo.]
A concordncia prtica entre as exigncias dos princpios da fora vinculativa e da estabilidade do
contrato [pontualidade, irretractabilidade, irrevogabilidade dos vnculos e intangibilidade do contedo],
materializadas na frmula pacta sunt servanda Os pactos so para cumprir, e as exigncias do principio
da impreviso Clasula rebus sic standibus [ART. 437 C.C.], que visa garantir que quando o contrato
tenha sido concludo como um autntico acordo livre, as partes podem, num dado momento ulterior, vir a
encontrar-se numa situao concreta que transforme o cumprimento estritamente literal do negociado em
35
algo de profundamente injusto para cada uma delas . Esta ajuda a que se admita a resoluo ou
modificao, por fora de um critrio objetivo, do contrato.
[Clusulas de Hardship: contratos internacionais ou de elevado valor insuscetiveis de serem alteradas.]

A relevncia jurdica que as auto-vinculaes tm, mesmo sem a existncia de uma declarao
expressa ou tcita da vontade, sugerindo o universo das relaes jurdico-contratuais fticas.
D-se, assim, uma superao objetivista do dogma da vontade, centrado na vontade real do
declarante. Esta superao deve-se, em grande parte, ao principio da declarao e ao critrio da impresso
do destinatrio, que se traduzem numa superao prtica marcada por exigncias de confiana, participao
e num principio de auto-responsabilidade.
4.2.2- O problema do abuso do direito
Direito Objetivo: Pode definir-se como o conjunto de normas jurdicas que disciplinam a conduta humana na
sua vivncia em sociedade.
Direito Subjetivo: Poder ou faculdade, reconhecida a uma pessoa pela ordem jurdica, de exigir a outra um
comportamento positivo ou negativo.
O problema do abuso do direito um problema de abuso de direitos subjetivos, isto ,
comportamentos que, embora respeitem a estrutura formalmente definidora desse direito, se impem como
jurdica, social e eticamente abusivos. Como tal, estes comportamentos devem ser sancionados, ferindo o
ato concreto de invalidade ou impondo ao autor a exigncia de pagar uma indemnizao pelos danos
causados. [O Exemplo do direito de propriedade]
necessrio um critrio dogmtico autnomo para assimilar a especificidade deste problema e
ultrapassar a antinomia entre direito subjetivo e exerccio abusivo. Este critio pode ser objetivado, por
exemplo, no art. 334 do C.C..
E, assim, se assiste a uma reinveno do princpio da autonomia privada: uma autonomia que,
embora seja reconhecida, tem de manifestar o sentido normativo e metodolgico assumido pelo pensamento
jurdico:
O reconhecimento de princpios e compromissos normativos materiais (de um jus vigente).
A exigncia de uma ponderao ou apreciao jurdica em concreto e historicamente situada.
4.2.3- O recurso a conceitos indeterminados e a clusulas gerais.
A linguagem mobilizada pelas normas sofre de indeterminaes significativas, que a analtica da
linguagem nos ensina a reconhecer. So estas indeterminaes:
As ambiguidades que afetam a intenso das expresses.
As vaguidades, que dizem respeito s extenses dos objetos referidos enquanto dvidas
relativamente a fenmenos conhecidos.
35

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 408-409

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Vaguidades provocadas pelas constantes mutaes das situaes e dos contextos prticos e pela
alterao ou novidade de problemas.

Um conceito indeterminado aquele cujo contedo e extenso so em larga medida incertos. (Engisch)
Clusulas gerais Quando a frmula ou enunciado no permite obter uma resposta determinativa que
culmine numa decanta-se categorial, remetendo-nos antes para um fundamento normativo de apreciao.
ainda de destacar a importncia decisiva destes recursos de formulao enquanto correspondem a
uma exigncia de materializao do discurso jurdico e a uma acentuao decisiva da importncia do caso
concreto e da situao de realizao.
4.3- O reconhecimento axiolgico da pessoa enquanto compreenso-experimentao da validade
jurdica.
Este tema visa especificar a vocao integradora (no seu sentido comunitrio) que o direito assume,
reconhecendo a especificidade do polo da COMMUNE e o modo de vida que esta nos incita a prosseguir e
que dever ser inter-relacionada com outras identidades coletivas e outros horizontes de integrao, sejam
eles sociais ou comunitrios.
Assim, o direito surge como um autntico projeto de procura prtico-culturalmente situado:
A procura de um homo humanus autnomo e responsvel, com um equilbrio dialtico.
Um equilbrio que os vrios ciclos histricos e contextos compreendem, estabilizam e
institucionalizam em termos bem diferentes.
, assim, necessria, a revelao da especificidade da normatividade jurdica no seu momento
regulativo e na pr-determinao deste sentido a conscincia jurdica geral.
4.3.1- A conscincia jurdica geral
Traduz a projeo normativa de um valor, sendo o seu contedo material determinado pela
densidade do referente normativo em causa, marcada por uma nota de historicidade. Deriva dos novos
valores que a experincia prtica vai exigindo e da compreenso do Homem como um ser tico e dignificado
como pessoa. (Algo que nos parece hoje evidente.)
Importa, assim, abordar a conscincia jurdica geral enquanto objetivao do princpio
normativo do direito (enquanto exigncia que procura o homo humanus da autonomia e da
responsabilidade.). Por outras palavras: a sntese de todos os valores e fundamentos que nessa
comunidade do sentido ao direito como direito. (CASTANHEIRA NEVES). H trs objetivaes desta
36
sntese axiolgico-jurdica:
4.3.1.1- Primeiro Nvel Codeterminao contextual de uma espcie de consensus omnium.
uma dada realidade histrica e social, atravs das suas intenes normativas e culturais (sejam
elas valores, princpios ticos, exigncias morais, etc que informam o ethos de uma dada comunidade num
certo tempo) que informa a normatividade jurdica, sendo estes elementos axiolgicos assimilados por esta.
Isto significa, a procura de padres de ao ou modelos de comportamento inter-relacional () e
que permite ajuizar dessas aes e desses comportamentos como vlidos, corretos, exigveis, razoveis ou
37
aceitveis () [e com base num] costume tico-social da mesma comunidade .
Olhemos, por exemplo para a questo dos bons costumes, enquanto experincias de uma
tipicidade social eticamente aprovada, que continua e constitutivamente se vo submetendo a uma
assimilao- transformao jurdica: Uma assimilao que lhe confere um sentido normativamente autnomo
e que protagonizada por comunidades de juristas.
Importa reconhecer o confronto entre uma sociedade tendencialmente integrada e estabilizada (que
apaga a diferena entre ideolgico e axiolgico) e de uma sociedade plural e conflituante (na qual esta
distino se torna vulnervel e indispensvel, sob pena de termos que renunciar autonomia intencional do
jurdico.
[EXCURSO: Perante revolues, dever o direito cair na sua totalidade, ou devero preservar-se marcas de
continuidade?]

36

Sobre o primeiro e segundo nvel, ler pginas 475-489 do livro do Dr. Pinto Bronze, a ttulo de complementar as
abordagens aqui feitas.
37
NEVES, Castanheira, Metodologia Jurdica, Problemas Fundamentais, Coimbra 1993, pg. 280 e
seguintes.

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4.3.1.2- Segundo Nvel A determinao do sentido do direito pelos princpios fundamentais.


O sentido do direito s poder ser determinado por princpios fundamentais, como o princpio da
independncia judicial, da defesa, do contraditrio, de pacta sunt servanda, da fides, da censura do abuso do
direito, entre outros. Acrescem ainda as exigncias normativas de certas instituies, como o casamento e a
famlia, a nao, etc... Muitos destes valores e princpios obtiveram consagrao nas declaraes dos
direitos do homem e nas constituies nacionais.
Mas seria um erro pensar que esses mesmos valores e princpios juridicamente fundamentais, que
ao direito indefectivelmente importam, se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que s mediante esse
reconhecimento podero ser juridicamente relevantes. At porque a ltima expresso da juridicidade no
38
pode, desde logo, identificar-se com a legalidade constitucional. .
4.3.1.3- Terceiro Nvel O princpio normativo do direito enquanto normatividade radicalmente
fundamentante. A pessoa e a sua dialtica.
O direito s pode ser especificado como verdadeiro direito quando considera a pessoa como
aquisio axiolgica. H que fazer uma distino necessria entre sujeito como entidade antropolgica e
pessoa como aquisio axiolgica. [Exemplos: Escravos]
O Homem-sujeito uma entidade antropolgica. Este sujeito enquanto um originarium, isto , o
homem-sujeito um homem-autor, ou seja, aquele que pode falar e agir em nome prprio,
assumindo-se como um eu, perante si prprio na ipseidade e perante os outros na identidade. Este
um ser-com-outros, sendo esta uma condio de existncia, emprica, ontolgica, que se traduzem
depois nas dimenses constitutivamente irredutveis da existncia autnoma e da existncia
comunitria do homem.
O Homem enquanto pessoa () o sentido que o homem reciprocamente se d no quadro da
intersubjetividade () que mediatamente constituda pela participao de cada um na comunidade,
39
mas que tambm imediatamente constitutiva da sua pessoalidade (). . O esforo de
pessoalizao do homem deu importantes passos na poca moderna, acentuando a universalmente
racional liberdade que se auto-predicava. pessoa reconhece-se, na sua intersubjetividade
comunitria, uma dignidade de todo independente da pertena a um sexo, raa, grupo, etc vendose a pessoa como objeto indisponvel e no como objeto manipulvel. A pessoalidade pressupe,
assim, o reconhecimento de uma autonomia tica, comunitariamente integrada e normativojuridicamente relevante.
Por outro lado, h que entender a pessoa como um elemento cuja comunidade surge como uma
dimenso constitutiva. A pessoa pressupe em espao de autoafirmao (SUUM) e uma esfera de
integrao (COMMUNE).
Plo do SUUM (eu pessoal, proprium)
Est assimilado num princpio de igualdade, acompanhado da garantia normativa de uma reserva de
possibilidades de autodeterminao a todos os indivduos. Este princpio da igualdade traduz-se na igualdade
entre sujeitos-pessoas e no todo comunitrio.
Implicao axiolgico-normativa negativa (um modo negativo de determinar limites ou
proibies dirigidas aos outros e comunidade como um todo.) Visa garantir o respeito pela
dignidade humana, exigindo-se a garantia de autonomia dos indivduos, reconhecida, aqui, em
termos negativos e at passivos. (a dignidade como um valor, indisponvel para o poder e
prepotncia dos outros). [NEMINEM LAEDERE COEXISTNCIA]
Implicao axiolgico-normativa positiva (Dividia em duas dimenses fundamentais a
considerar:)
o O espao de reserva jurdica da pessoa: os direitos subjetivos e os direitos do
homem/fundamentais. [REFLEXO: Direitos e Princpios: Qual a sua relao?]
o As possibilidades de realizao da pessoa ao mobilizar dinamicamente os seus direitos
subjetivos e fundamentais, traduzidos em dois compromissos prticos:
O princpio da autonomia
De tal modo, que a autodeterminao se projete e
O princpio da participao
desenvolva
na
concorrncia
constitutiva

38
39

NEVES, Castanheira, Metodologia Jurdica, Problemas

justificada pelo principio da participao. Que


concorrncia constitutiva? A dos contratos e
formas de associao anteriormente analisada.
Fundamentais,
Coimbra
1993,
pg. 282
[PACTA SUNT
SERVANDA
CONVIVNCIA]

BRONZE, Fernando Jos, Lies de Introduo ao Direito, pg. 490

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POLO DO COMMUNE (Assimilado num princpio suprapositivo de responsabilidade)


Anlise da comunidade enquanto:
o

o
o

Condio Vital: na comunidade que se afirmam as carncias e relaes de interesses;


onde se verifica a mediao positiva dos outros (respostas da complementaridade e
colaborao); e l que se encontram os meios tcnicos e culturais de que carecemos para
vencer as necessidades e usufruir da civilidade. [Comunidade como Societas]
Condio Existencial: a comunidade que se afirma como o nosso mundo de afirmao e
pressuposio, orientando e influenciando a nossa atuao e comunicao.
Condio Ontolgica: o principal meio de realizao pessoal, permitindo ultrapassar-se a
negatividade do eu individual.

Implicao axiolgico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpre constituindo


limites s exigncias comunitrias. Que limites so estes? Limites que hipertrofiam a
40
responsabilidade.)
o Princpio do mnimo: limites dos limites no plano material.
o Princpio da formalizao: limites dos limites no plano da institucionalizao formal.
41

Implicao axiolgico-normativa positiva (Trs modalidades da responsabilidade jurdica)


o Responsabilidade perante condies gerais da existncia comunitria
Responsabilidade de preservao princpio da corresponsabilidade (sentido estrito)
[HONESTE VIVERE]
Responsabilidade de contribuio traduzida no princpio da solidariedade [SUUM
CUIQUE TRIBUERE]
o
o

Responsabilidade por reciprocidade comutativa em geral e contratual em particular.


[EXECUTIO JUSTI]
Responsabilidade pelo equilbrio da integrao (pelo danos, prejuzo) [HOMINIS AD
HOMINEM PROPORTIO]

4.3.2- A identidade do projeto do direito compreendida a partir das exigncias da dialtica


SUUM/COMMUNE.

FIM

40
41

Estas matrias constituem apenas referncias a desenvolver em Introduo ao Direito II.


Estas matrias constituem apenas referncias a desenvolver em Introduo ao Direito II.

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