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DA PRIVAO DOS SENTIDOS A LEGTIMA DEFESA DA

HONRA: CONSIDERAES SOBRE O DIREITO E A


VIOLNCIA CONTRA AS MULHERES.
Prof Dr Andrea Borelli1
A GNESE DA NOO DE CRIMINOSO PASSIONAL E A
REPERCUSSO NO BRASIL

O contato dos europeus com os outros grupos humanos, e a


expanso dos mtodos de explorao capitalista, levaram ao
crescimento de teorias cientficas, que classificavam e hierarquizavam
as vrias culturas existentes.2
Vrios grupos de cientistas, principalmente mdicos e juristas,
voltaram-se ao estudo das tendncias criminosas e dos criminosos.
Tratava-se de um processo de medicalizao do crime e, por esse
motivo, os estudos iniciais sobre esse assunto aconteceram no campo
da medicina.
Os mdicos estudavam a ligao entre o desenvolvimento
intelectual e o tamanho da caixa craniana, tentando estabelecer o grau
de inteligncia dos vrios grupos tnicos humanos. Neste clima de

1
2

Doutora em Cincias Sociais e Mestre em Histria pela PUC/SP.


HOBSBAWM, Eric. A Era dos Imprios. Rio de Janeiro: Rocco, 1992.

medies, estatsticas e outros elementos, merece destaque o trabalho


do mdico italiano Czare Lombroso.3
Lombroso realizou seus estudos de medicina em Pdua. Em 1874,
recebeu

a ctedra de medicina legal, em Turim.

Em 1876, foi

publica4da
sua obra principal, O Homem Delinqente, na qual defendeu a tese da
existncia de criminosos natos. O pice de sua carreira aconteceu em
1885, quando exerceu o cargo de presidente do Primeiro Congresso
Internacional de Antropologia Criminal.
Nestes anos, Lombroso lutou para dar consistncia sua teoria
do criminoso nato, descrevendo uma srie de elementos considerados
essenciais para reconhec-lo, antes que suas tendncias criminosas se
manifestassem.
Em 1895, Lombroso passou a analisar as mulheres, publicando o
livro A Mulher Criminosa e a Prostituta, em colaborao com o mdico
Ferrero. Nas pginas desse livro, ele traava a inferioridade que
considerava inerente mulher normal, reforando, dessa forma, o
universo de representaes sobre a feminilidade corrente no perodo.
A mulher criminosa carecia de instinto materno, de lealdade e era
dotada de uma crueldade requintada e diablica. As teses de Lombroso
DARMON, Pierre. Mdicos e Assassinos na Belle Epoque. Rio de Janeiro: Rocco,
1991.
3

nunca foram uma unanimidade entre os mdicos ou entre os juristas.


Na Itlia, as idias de Lombroso encontraram apoio entre juristas como
Luigi Garofalo5 e Enrico Ferri.
Ferri era professor de direito penal e, em suas obras, tentou
realizar a sntese entre o positivismo e a escola sociolgica. Sua tese
principal era a substituio da noo de responsabilidade moral pela
noo de responsabilidade social e de defesa social.
Em seu livro Princpio de Direito Criminal, Enrico Ferri teceu a
seguinte considerao:
O homem sempre responsvel de todos os
seus atos, somente porque vive em sociedade.
Vivendo em sociedade, o homem recebe dela as
vantagens da proteo e do auxlio para o
desenvolvimento

da

personalidade

fsica,

intelectual e moral. E, portanto, deve tambm


suportar-lhe as restries e respectivas sanes, e
que asseguram o mnimo de disciplina social, sem o
que no possvel nenhum consrcio civilizado.6

Foucault, em Vigiar e Punir7, considera que a teoria do contrato


social subsidia uma nova forma de punir os infratores dos mecanismos
Luigi Garofolo foi um importante jurista da escola italiana. Seus primeiros ensaios
datam de 1876, e sua principal obra de grande influncia no universo jurdico do
perodo, La criminologia, foi publicada em Turim, no ano de 1885.
6
FERRI, Enrico. Princpio de Direito Criminal, S.N.T.
7
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Petrpolis:
Vozes, 1994.
5

legais,

estabelecendo

novos

princpios

na

arte

de

punir

homogeneizando seu exerccio.


Partindo desta premissa, o autor apresenta a impossibilidade da
justia continuar a basear sua ao nos suplcios fsicos impostos ao
infrator. A punio deveria abandonar a esfera da vingana e de sua
identificao como uma ofensa figura do monarca absoluto.
As prticas sociais, lcitas e ilcitas, precisavam ser codificadas
para o surgimento de uma nova poltica sobre a ilegalidade. Assim,
criou-se a noo de que a nova legislao penal representava um
consenso sobre o direito de punir, e uma nova forma de gerir o
comportamento inadequado.
Com base na noo de contrato social, esta nova poltica
pressupunha que o indivduo aceitava, tacitamente, a punio que lhe
era aplicada. Isto era respaldado pela idia de que todos haviam
aderido, racionalmente, ao contrato social,8 o que pressupunha que
aceitariam a punio que viesse da ruptura de algum dos elementos por
ele gerido.

Desde o sculo XVII, a caracterstica central do homem era a razo, tida como
elemento que diferenciava o homem de todos os outros seres e marcava sua relao
com os elementos que o cercavam. Ver: ODALIA, Nilo. A liberdade como meta
coletiva. PINSKY, Jaime e PINSKY, Claudia. Histria da Cidadania. So Paulo:
Contexto: 2003.
8

A ruptura do contrato colocava o infrator contra toda a


sociedade, com a qual tinha firmado o acordo de convivncia mtua e,
portanto, sua infrao tinha que ser punida.
Segundo Foucault, o direito de punir era de toda a sociedade que
firmara o contrato, e a medida da punio deveria ser determinada
levando em conta a sensibilidade humana dos homens que
compunham o contrato. Seguindo esta noo, a humanidade que a
regra penal devia respeitar no era a do infrator, mas a da sociedade
obediente aos preceitos legais.
Para o clculo da medida exata da punio cabvel ao infrator, era
necessrio, segundo Foucault, avaliar os efeitos do castigo e o poder que
se pretende exercer sobre o grupo social. Portanto, o que se pune a
desordem que o comportamento ilcito causou ao grupo social, e a
punio adequada devia carregar o sentido do exemplo.
Neste novo contexto, funo da punio era evitar a repetio do
comportamento ilcito por outros indivduos, reduzindo o interesse pelo
crime, infundindo o temor da pena. Neste sentido, a arte de punir
repousa na institucionalizao de um conjunto de aes que procuram
submeter fora desorganizadora do comportamento ilcito, e
apresentar a pena como conseqncia natural da ao inadequada.

Portanto, para Foucault, a pena um conjunto de sinais, de


mecanismos de reduo de interesse pelo crime e de durao da ao
recriminatria, voltada no somente ao infrator, mas a todos os
possveis infratores. A representao do preo a ser pago pelo crime
funcionaria como inibidor das aes ilcitas.
O suporte do exemplo, agora a lio, o
discurso, o sinal decifrvel, a encenao e a
exposio da moralidade pblica.9

Neste sentido, no que tange ao gnero, os grupos sociais


hierarquizam as relaes entre homens e mulheres, e tornam os
homens detentores do poder nelas implcito.10 importante observar
que, o poder masculino no absoluto e que, por meio das relaes
micropolticas, as mulheres se apropriam de fatias do poder masculino
e podem exerc-lo sobre crianas ou idosos, por exemplo.
Dentro desta lgica, a violncia inerente organizao social de
gnero, visto que permissvel aos homens fazer uso dela, a fim de
garantir sua posio privilegiada na sociedade, demonstrando, assim,
que a violncia um elemento estrutural.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Editora Nau,
2002, p.91.
10
SAFFIOTI, Heleieth. Violncia contra a mulher e violncia domstica.
BRUSCHINI, Cristina e UNBEHAUM, Sandra. Gnero, democracia e sociedade
brasileira. So Paulo: FCC/Ed.34, 2002.
9

Na esfera do direito, a ao humana era justificada de diferentes


maneiras.

Na

escola

clssica,

noo

de

livre-arbtrio

responsabilidade moral, exigia a conscincia do criminoso no momento


do ato. No caso dos crimes de honra, por exemplo, esta noo podia ser
subvertida pela idia de que o criminoso estava privado de razo, pois a
traio por exemplo era considerada um motivo suficientemente forte
para provocar a privao dos sentidos e da inteligncia.
Ao determinar que a responsabilidade do criminoso era social,
Ferri e os juristas da escola positiva11 reforavam uma noo da lei
como determinada pela sociedade e suas regras. O espao para garantir
a iseno, no caso dos crimes passionais, era a categorizao dos
criminosos e a individualizao das penas.
Estas

noes

apontavam

qualidades

diferentes

para

os

criminosos, e serviam como base legal para um julgamento, no qual o


ato criminoso era obscurecido pelo motivo, ou seja, as qualidades
desejadas para a mulher ideal podiam ser reforadas pela supresso da
adltera. Pode parecer uma lgica ambgua ou despropositada, mas, ao
julgar o crime desta forma, o judicirio cumpria sua funo: a defesa da
sociedade contra um comportamento desafiante.

11

ALVARES, Marcos Cesar. Bacharis, Criminologistas e Juristas: saber jurdico e


Nova Escola Penal no Brasil (1889-1930), 2001. 194p. Tese (doutorado em Cincias
Sociais), USP, So Paulo.

Ferri12 ampliou o trabalho de Lombroso e classificou os


criminosos em cinco categorias bsicas: o criminoso louco era aquele
que estava entre a sanidade e a doena, sendo seu estado quase
patolgico; o criminoso nato que, para ele, era algum com atrofia do
senso moral; o delinqente habitual era, antes de qualquer coisa, um
produto do meio em que vivia, ou seja, indivduos que cometiam crimes
influenciados por ms companhias; este diferia do ocasional que,
segundo Ferri, pela falta de firmeza de carter, podia cometer um crime
se envolvido em uma situao propcia; e o criminoso passional, que era
assim descrito pelo autor:
O Delinqente passional acrescenta Ferri
aquele, antes de tudo, movido por uma paixo
social. Para construir essa figura de delinqente
concorre a sua personalidade, de precedentes
ilibados, com os sintomas fsicos entre outros
da idade jovem, do motivo proporcionado, da
execuo em estado de comoo, ao ar livre, sem
cmplices,

com

espontnea

apresentao

autoridade e com remorso sincero do mal feito,


que, freqentemente. Se exprime com o imediato
suicido

ou

tentativa

sria

de

suicdio

Esta

classificao dos criminosos advinha de uma nova


postura perante a questo da gnese da ao
criminosa que, segundo Ferri, estava na paixo. A
DARMON, Pierre. Mdicos e Assassinos na Belle Epoque. Rio de Janeiro: Rocco,
1991.
12

paixo era o mvel da ao criminosa. Contudo,


por ser uma fora incontrolvel, no atingia
somente os indivduos perversos, os bons
cidados podiam ser atingidos pelas exploses da
paixo.13

Assim, para separar os justos dos perversos era necessrio


analisar a qualidade da paixo que tinha levado a pessoa ao crime.
Dessa forma, era possvel garantir que seus motivos funcionassem
como atenuante da pena ou dirimente completa da responsabilidade.
Ento, as paixes14 foram divididas em dois grupos distintos: as
paixes sociais, que servem como dirimente, e as anti-sociais, que
mostram o carter inadequado do criminoso e do crime.
No caso dos passionais, devia-se, j no primeiro momento,
determinar a qualidade da paixo que o impulsionava.15 O motivo que o
levou ao tinha de ser relevante para a manuteno da ordem moral
da sociedade. Se agiu em defesa de princpios, como famlia e honra, a
paixo que o impulsionava classificava-se como social e, portanto, era
possvel a atenuao da pena, diminuindo o tempo de recluso ou
levando absolvio do criminoso.

13

FERRI, Enrico. O delito Passional na civilizao contempornea. So Paulo:


Saraiva, 1934, p.3.
14
Paixo era entendida pelos juristas como fora irresistvel.
15
HARRIS, Ruth. Assassinato e Loucura: Medicina, leis e sociedades no fim de
Sicle. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

10

A indignao provocada por um crime, que


tem como motivo o interesse pecunirio, ou a
srdida inveja, no se repete diante de um crime
que tem por motivo um amor infeliz, a traio de
um falso amigo, a ofensa ao pudor de uma filha.
No se pretende com isso que s o motivo baste
para classificar o criminoso e, conseqentemente,
orientar a individualizao. O que se sustenta a
suprema importncia do motivo na caracterizao
do crime e na revelao da ndole do criminoso.16

Determinar a causa do crime era essencial para a percepo de


que aquele criminoso tinha cometido um delito induzido por um
motivo relevante, estando, entre tais motivos, a honra masculina.17 Os
juristas que utilizavam essa definio na defesa de passionais, insistiam
que a honra era uma paixo social, e que mantinha a coeso da vida em
sociedade.
Tratava-se da manuteno de uma estrutura hierrquica, que
estabelecia uma ponte entre a honra do homem e os atos femininos,
como se nota das declaraes de um promotor pblico, em caso
analisado:

16

LYRA, Roberto. O suicdio Frustro e a responsabilidade dos criminosos


Passionais. Rio de Janeiro: SCP, 1935, p.197.
17
BORELLI, Andrea. Matei por amor: representaes do masculino e do feminino
nos crimes passionais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

10

11

Si fosse exacto e estivesse provado que a


victima enganava o marido, seria eu o primeiro a
pedir a absolvio do accusado.18

Portanto, pode-se inferir que os homens que tivessem cometido


crimes contra mulheres, que tinham rompido os padres estabelecidos,
poderiam usufruir a impunidade garantida pela noo de paixo social.
necessrio observar que, os juristas atentavam para a questo
de que ao garantir a impunidade aos passionais, podia-se incorrer em
absolvies escandalosas19, que deixassem de considerar o carter
objetivo do ato criminoso, e somente observassem os elementos
subjetivos do crime.
Esta postura era considerada uma das conseqncias da
expanso do romantismo do sculo XIX que, segundo os juristas,
ofereceu aos crimes de amor uma aura de tragdia que comovia a todos.
O romantismo propunha a excitao sentimental, a valorizao
exaltada do indivduo e imagens idealizadas das mulheres como figuras
de rosto marmreo e fogo interior.20 Esta era a fora principal para que

18

CARNEIRO, Justino. A Legitima Defesa da Honra nos Crimes de Adultrio.


Revista de Jurisprudncia Brasileira. 1929, S.N.T, p. 13-18.
19
BESSE, Susan K. Crimes Passionais: a campanha contra os assassinos de mulheres
no Brasil; 1910-1940. Revista Brasileira de Histria: A Mulher e o Espao Pblico.
So Paulo: Marco Zero - Anpuh, v.9, n. 18, 1989. p.191 97.
20
DEL PRIORI, Mary. Corpo a Corpo com a Mulher: pequena histria das
transformaes do corpo feminino no Brasil. So Paulo: Editora do Senac, 2002.

11

12

grandes juristas, como Ferri, achassem ser possvel escusar aqueles que
diziam ter agido por amor.
Outro elemento a ser considerado era a personalidade do autor. 21
Seu carter e comportamento deviam ser avaliados, pois somente
aqueles que cumpriam os quesitos de passado e educao sem mculas
podiam

ser

considerados

passionais.

Qualquer

mancha

podia

descaracterizar esta construo e exclu-lo da possibilidade de


absolvio.
Outrossim,

quando

boa

ndole

do

criminoso, o seu honesto passado, a qualidade


moral e social dos motivos e a forma apenas
violenta da execuo do seu crime, seguida de
arrependimento, ou de remorso, mostrarem que o
mesmo crime passional ou emotivo foi triste e
doloroso episdio na vida normal do criminoso,
no h razo para lhe ser aplicada qualquer pena,
ainda mesmo no desonrosa. Toda a represso
seria intil, e, como tal, inqua.22

E, tambm, pode-se perceber estes aspectos em:

BORELLI, Andrea. Paixo e Criminalidade. Direito USF. Bragana Paulista, n 2 ,


volume 16, jul/dez1999, p.29 - 38.
22
MORAES, Evaristo. Criminalidade Passional. O homicdio e o homicdio suicdio por amor em face da Psychologia Criminal da Penalstica. So Paulo:
Saraiva, [19--], p.66-69.
21

12

13

O amor no a nica paixo que qualifica o


delito passional, tanto na linguagem jurdica, como
na linguagem comum, mas as paixes ligadas
etilogia do crime so: o amor, a honra, a f religiosa
ou a poltica. Essas, normalmente exercem uma
funo til na sociedade e s aberram em
determinadas

condies

mesolgicas

antropolgicas.[...] o jurista e o legislador no


podem nem devem esquecer nunca que, quando a
ao humana vai de encontro ordem material
constituda e humanidade, os seus autores no se
confundem na bolsa dantesca dos criminosos
comuns e vulgares, que no nos merecem respeito
ou piedade.23

Para reforar esse elemento, o da diferena entre os passionais e


os outros criminosos, era necessrio coloc-los em uma outra categoria,
o que permitia que cada caso recebesse um tratamento jurdico mais
adequado situao de rus primrios que tinham agido por um
motivo nobre. A maneira de realizar esta operao era criar a noo
de que o crime era um intervalo infeliz e irracional na vida de um bom
homem, cumpridor de seus deveres de cidado e de marido. Era,
portanto, injusto que fosse julgado pelos mesmos parmetros dos
prisioneiros comuns.
23

FERRI, Enrico. O delito Passional na civilizao contempornea. So Paulo:


Saraiva, 1934, p.63.

13

14

A escola positiva apontava a necessidade de aplicar a cada


indivduo uma pena adequada, levando em conta sua periculosidade
para a sociedade. De fato, tratava-se de uma pena que promovesse a
defesa social diante de um agressor potencial.
Deve-se observar que, o prprio Ferri, ao definir o que era
criminoso passional, apontava que ele era um indivduo de baixa
periculosidade e que sua ao era fruto de uma conjuno de fatores
que dificilmente aconteceria outra vez. Desta forma, a sociedade no
precisava tem-lo, e o direito, que era responsvel pela defesa social,
no precisava puni-lo com rigores excessivos.
Ao aplicar estes princpios ao caso dos assassinos de mulheres, o
judicirio esvaziava a violncia do ato que tinha suprimido uma vida.
Assim, o foco da questo era levado para a vida pregressa e a
periculosidade do assassino, garantindo uma pena amena ou
inexistente. Provavelmente, a questo era ainda mais aceitvel nos
casos que envolvessem a ruptura dos padres socialmente aceitos.
Tal colocao conflua para a noo pregada por Evaristo de
Moraes24:
Evaristo de Moraes nasceu em 20 de outubro de 1871, no Rio de Janeiro, e morreu
na mesma cidade, em 30 de junho de 1939. Sua estria no tribunal do jri deu-se
1894, apesar de s ter obtido o ttulo de bacharel em direito em 1916, quando j era
bastante conhecido nos meios jurdico e jornalstico. Trabalhou em inmeros casos
envolvendo crimes de paixo, alm de exercer um papel central na modernizao da
legislao social do pas e ter exercido o cargo de consultor jurdico do Ministrio do
Trabalho.
24

14

15

E de fato, o crime que se pune, mas


considerando cada indivduo que se escolhe a
medida conveniente [...] preciso atender aos
caracteres particulares do delinqente, aos seus
antecedentes, a sua situao na famlia, a educao
recebida, o meio que viveu.25

Seguindo este raciocnio, Evaristo Moraes dizia ser necessrio


levar em conta as circunstncias e os motivos de um crime para julglo, pois era incorreto aplicar a mesma pena quele que defendia um
valor social relevante e um criminoso habitual, que agia levado por
seus instintos perversos.26
Esta noo era defendida por inmeros juristas, que julgavam
serem impossveis generalizaes muito amplas em matria de direito
penal. Alm disso, consideravam que somente se pode responder a
determinadas questes aps a anlise de casos e posturas concretas.
Tratava-se da noo de que era necessrio julgar os indivduos por toda
a sua vida, e no somente pelo momento do crime.
E ningum dir a srio que, na pior hiptese,
admitindo a punibilidade dos apaixonados e
emotivos, sejam aplicveis a eles as mesmas penas
com que so, em geral, reprimidos os criminosos de
outras categorias, desprezados, assim, os motivos
25

FERRI, Enrico. Princpio de Direito Criminal, S.N.T, p.66.


FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Editora
Nau, 2002.
26

15

16

que os levaram a agir. [...] Partindo do princpio


segundo o qual a pena deve ser a expresso exata
das reaes coletivas, provocadas no seio da
sociedade pelo delito, sempre que essas reaes
no sejam manifestas, sempre que a ambincia
social aceite o crime como um ato no-reprovvel, a
pena tornar-se- desnecessria, pois no ter
havido perturbao da ordem jurdica.27

O passional no precisava sofrer nenhuma punio, pois, alm do


motivo justo que o impulsionava, ele no reincidia. O crime era
considerado, segundo Esmeraldino Bandeira, um deslize transitrio da
conscincia honesta.
Novamente, estes juristas tinham a percepo de que estas
noes podiam gerar a absolvio de criminosos, que no se
enquadravam no tipo passional. Entretanto, continuam julgando isto
um mal menor e perfeitamente tolervel:
No ho de negar a excessiva tolerncia de
certos julgamentos, cobrindo de perdo aos
desvarios

de

pseudo-passionaes.

Mas

as

absolvies do jury, quando filhas da piedade,


embora mal comprehendidas, so menos nocivas
que o extremado rigor das condenaes nascidas da
insensibilidade das sentenas mathematicas, que
MORAES, Evaristo. Criminalidade Passional. O homicdio e o homicdio - suicdio
por amor em face da Psychologia Criminal da Penalstica. So Paulo: Saraiva,
[19--], p.66-69.
27

16

17

resolvem os problemas da psychologia humana


como se fossem questes de geometria.28

Depois de perpetrar o crime, o passional era tomado de remorso


e, comumente, tentava/praticava o suicdio.29 O ato do suicdio era o
mais melindroso na construo do passional, pois, para os juristas, era
indispensvel como forma de demonstrar o arrependimento do
envolvido.
Entretanto, na maioria dos casos, no se detectavam as tentativas
de suicdio dos homens que iam a julgamento, e este ponto era
explorado pelos promotores para descaracterizar o ru como passional.
Eles procuravam indicar que aquele homem no agiu como tal, pois o
assassino por paixo no suportaria a idia de viver sem sua mulher.
Por conseguinte, j que a tinha matado, seu desejo devia ser unir-se a
ela na morte.
Si quem mata, a pretexto de amor, no
sobreviva a sua vtima, podemos afirmar que o
criminoso passional nunca est no banco dos rus,
porque vai direto para o cemitrio. Quando, no
Jri,

deparamos

um

assassino

apoteosado,

deveramos por ordem de Ferri, adverti-lo de que


esqueceu de completar a obra. Ele continua a gozar
GOMES, Euzbio. Paixo e Delito. Revista de Direito. 1930, p.61-81.
HARRIS, Ruth. Assassinato e Loucura: Medicina, leis e sociedades no fim de
Sicle. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.
28
29

17

18

a existncia longe da mulher sem a qual no podia


viver. [...] Quando se mata, no h amor no sentido
social, a que s interessam os beros e nunca os
tmulos. Esse outro amor, cliente da assistncia e
no

da

desclassificar

Maternidade,
ante

os

devemos
prprios

sempre
privilgios

romnticos.30

Descaracterizar o ru como passional era a forma encontrada


pelos promotores para garantir a condenao dos assassinos em
questo, impedindo, assim, a vitria da tese da passionalidade.

A TESE DA PASSIONALIDADE E O CDIGO PENAL DE 1890


O primeiro Cdigo Penal republicano foi editado em 11 de
outubro de 1890.31 Apesar de ser considerado mal sistematizado, entre
30

LYRA, Roberto. O suicdio Frustro e a responsabilidade dos criminosos


Passionais. Rio de Janeiro: SCP, 1935, p.197.
31
Seu principal redator foi o doutor Batista Pereira, cujo trabalho foi alvo de muitas
crticas, pois, alm da orientao clssica, aceitava postulados da escola positiva. O
Cdigo anterior foi sancionado em 16 de dezembro de 1830. Trata-se de um cdigo
liberal, inspirado na doutrina utilitria de Betham e nos Cdigos franceses de 1810 e
Napolitano de 1819. Fixava-se na nova lei um esboo de individualizao das penas,
previa-se a existncia de atenuantes e agravantes, estabelecia um julgamento
especial para os menores de 14 anos, a pena de morte s foi aceita depois de
acalorados debates e visava coibir os crimes de escravos. Apesar das qualidades, o
cdigo permitia a diferena no tratamento a ser dispensado a pessoas que
procuravam o sistema judicial.

18

19

outros problemas, o cdigo republicano foi um avano para a poca,


pois aboliu a pena de morte para os homens livres e instalou o regime
penitencirio de carter correcional.32
As dificuldades de redao levaram ao surgimento de vrias leis
que pretendiam "remendar" os erros apresentados. Diante do grande
volume de leis que surgiram, foi necessrio sistematiz-las, e tal tarefa
coube ao desembargador Vicente Piragibe. Desse esforo surgiu, em 14
de dezembro de 1932, a Consolidao das Leis Penais, que vigorou at
1940.
Diante desta situao legal, a atitude inicial dos dois promotores,
citados anteriormente, foi a de tratar do enquadramento legal do crime,
ou seja, quais artigos do Cdigo Penal podiam ser usados pela defesa
para atenuar a pena dos rus. Como indicado por Roberto Lyra:
Saibamos, pois, do autor do Cdigo Penal si o
inciso 4 do artigo 27 estabelece dirimncia para o
crime passional. Explicando a mens legis desse
texto de lei, o Conselheiro Batista Pereira diz que a
s se tem em vista a loucura e as molstias ou
estados congneres, mas no abrange as exploses
criminosas da paixo.33

CAULFIELD, Sueann. Em defesa da honra: moralidade, modernidade e nao no


Rio de Janeiro. Campinas: Editora da UNICAMP, 2000.
33
GARCIA, Alberto. No Plenrio do Crime, S.N.T., 1912, p.80
32

19

20

O artigo 27, pargrafo 4, do cdigo penal,


alude a estado de completa, isto , total, inteira,
geral perturbao, tanto dos sentidos como da
inteligncia, no ato de cometer o crime. Os
senhores jurados observaram a atitude do ru neste
julgamento, cuja solenidade exalta a emotividade.
Durante o interrogatrio, o ru se revelou um
homem-mquina, ou, melhor, sem a prpria
trepidao

das

mquinas...

Depois,

aquela

desenvoltura, aquela arrogncia, aquela preciso


com que se empenhou na justificao ardilosa de
seu crime.34

O presente inciso tratava de completa privao dos sentidos e da


inteligncia, sendo uma das brechas mais usadas para a aplicao da
tese da passionalidade. A anlise do dispositivo permite perceber a
orientao clssica do Cdigo Penal de 1890.
A escola clssica marcada pela noo de livre-arbtrio, ou seja, a
existncia de uma vontade inteligente e livre. Dessa noo, uma outra
foi derivada: a idia de que s possvel punir os atos que derivam de
uma ao consciente e desejada.35
Com base nesta premissa, era possvel compreender a incluso do
pargrafo aqui indicado no Cdigo Penal. O legislador Batista Pereira
pretendia garantir a plena realizao da noo de livre-arbtrio. Esta
34

35

GARCIA, Alberto. No Plenrio do Crime, S.N.T., 1912, p.80


NORONHA, Magalhes. Direito penal: volume 1. So Paulo, editora saraiva, 1992.

20

21

questo foi percebida por vrios dos seus crticos, como Nelson
Hungria:
fora, porm, convir que ella se affeioa,
rigorosamente, aos cnones da Escola Clssica, a
que

se

arrimou

legislador

de

1890.

As

responsabilidades penais, baseadas na concepo


absoluta da responsabilidade moral, incompatvel
com a idia de uma semi-imputabilidade ou uma
imputabilidade sem a concomitncia entre a aco
malfica e a conscincia sceleris. A Escola Clssica,
na pureza do seu postulado metaphysico, no pde
attribuir

capacidade

seno

quelle

que

age

mentalmente integro....Do ponto de vista do


postulado clssico da liberdade moral, aquelle que
age sob o impulso explosivo da paixo ou da
emoo

deve

ser

declarado

inimputvel,

e,

portanto, irresponsvel, por isso mesmo que lhe


faltam a integridade do raciocnio e a autonomia da
vontade, a libertas judiccii e a libertas consilli.36

O texto do artigo era inspirado no cdigo penal da Baviera e,


como indicado por Hungria, considerava livre de culpa quele que agiu
inconscientemente, quer dizer, quele que sustenta que seu ato nasceu
de um momento de completa perturbao de sentidos e da inteligncia.
Esta assertiva revelava uma postura filosfica, que se aproximava das
36

HUNGRIA, Nelson. O homicdio passional e o homicdio compassivo em face do


anteprojeto do novo Cdigo Penal Brasileiro. IN Revista de Direito, 1930 V. 97,
S.N.T., P. 919.

21

22

noes do individualismo, consagrando a idia de liberdade irrestrita


dos seres humanos e suas posturas individuais.
Portanto, o homem irracional, isto , aquele que agia de forma
irracional, era bastante incomum e indesejado. Na verdade, os atos
inconscientes retiravam do ser humano seu livre arbtrio e sua
capacidade de julgar, no importando as razes que geraram esta
privao.
Para Francisco Carrara37, as paixes que atingiam os seres
humanos eram de dois tipos: as cegas e as racionantes. As cegas
atacavam a razo e deviam ser escusadas, enquanto as racionantes,
apesar de atingiriam a inteligncia, no retiravam do homem o livre
arbtrio e, por isso, no deviam ser consideradas.38 Portanto, tratava-se,
de uma questo de intensidade da paixo e da privao que ela gerou.
Durante os anos que seguiram a publicao do Cdigo de 1890,
Batista Pereira recebeu inmeras crticas pela redao, excessivamente
ampla, que havia dado ao artigo 27. Em vrios momentos, ele defendeu
Francisco Carrara chamado de mestre de Piza e tornou-se o maior vulto da
Escola Clssica. Carrara defende a concepo do delito como ente jurdico,
constitudo por duas foras: a fsica, representada pelo movimento que leva o crime e
a moral, entendida como vontade livre e consciente do delinqente. Define o crime
como sendo a infrao da lei do Estado, que resulta de um ato externo do homem,
moralmente imputvel e politicamente danoso.
38
MORAES, Evarsito. Criminalidade Passional: o homicdio e o homicdio - suicdio
por amor em face da Psychologia Criminal da Penalstica. So Paulo, Saraiva,
[19--], p12, BORELLI, Andrea. Matei por amor: representaes do masculino e do
feminino nos crimes passionais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, DARMON,
Pierre. Mdicos e Assassinos na Belle Epoque. Rio de Janeiro: Rocco, 1991.
37

22

23

que a privao completa dos sentidos e da inteligncia tornava o ru


irresponsvel juridicamente. Em maio de 1899, na Revista de
Jurisprudncia, afirmou:
A disposio do artigo 27, inciso quarto
compreende, generalizando, os loucos de todo
gnero, expresso jurdica geralmente admitida
para

abranger

todas

as

espcies

mrbidas

conhecidas na patologia geral das doenas mentais.


Compreende

ainda

este

pargrafo

os

que

cometeram crime em estado de completa privao


de sentidos, isto o sonmbulo, os epilpticos,
hipnotizados, enfim, todos aqueles que, embora
no sendo loucos, praticarem o crime em tal estado
de enfermidade ou privao da mente, que lhes
tolha a conscincia ou a liberdade dos prprios
atos,

tornando-se,

por

conseguinte,

verdadeiramente irresponsveis.39

importante salientar sua insistncia em declarar que era


necessria a completa perturbao dos sentidos e da inteligncia, quer
dizer, o ru devia estar totalmente inconsciente dos seus atos, pois as
perturbaes de menor grau receberiam imputao penal. Por isso, o
ru devia provar seu estado de completa alienao da realidade, quando
do acontecimento do crime.

39

Revista de Jurisprudncia. 1919. p.264-271.

23

24

Ao receber a incumbncia de reunir as leis que complementavam


o Cdigo Penal de 1890, o desembargador Vicente Piragibe optou,
tambm inspirado na escola clssica, pela manuteno do artigo 27,
inciso quarto. Assim, reafirmou a noo de que a privao dos sentidos
e da inteligncia extinguia a punibilidade do agente, uma vez que no
agia como o senhor dos seus atos.40
A utilizao deste artigo nos chamados "crimes de paixo"41 foi
uma constante. Os advogados aproveitavam a idia da violenta emoo
e completa perturbao dos sentidos, para descreverem o estado mental
do criminoso passional nos momentos que antecediam e sucediam o
crime. A ao, segundo os advogados de defesa, era fruto deste estado e,
portanto, o ru tinha sua defesa garantida neste artigo.

40

Vicente Piragibe, membro dos mais ilustrados da Cmara criminal, j escreveu,


certa vez, decidindo: quem age dominado por estado agudo de emoo psquica,
pratica um delito emocional, e est acobertado pelo inciso quarto do artigo 27 do
cdigo penal. SEVERIANO, Jorge. O projeto Alcntara Machado de os crimes
passionais IN Correio da manh. Rio de Janeiro, 30 de setembro de 1938.
41
BORELLI, Andrea. Matei por amor: representaes do masculino e do feminino
nos crimes passionais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, CORRA, Mariza. Os
crimes de Paixo. So Paulo, Brasiliense 1982. CORRA, Mariza. Morte em Famlia.
Rio de Janeiro, Graal, 1983, BESSE, Susan K. Crimes Passionais: a campanha
contra os assassinos de mulheres no Brasil; 1910-1940. In: Revista Brasileira de
Histria: A Mulher e o Espao Pblico. So Paulo: Marco Zero - Anpuh, v.9, n. 18,
1989. p.191 - 97. HARRIS, Ruth. Assassinato e Loucura: Medicina, leis e sociedades
no fim de Sicle. Rio de Janeiro: Rocco, 1993, ENGEL, Magali. Cultura popular,
crimes passionais e relaes de gnero: Rio de Janeiro, 1890-1930 IN Gnero:
NUTEG. Niteri: EdUFF, v 1, n 2, 2001. RIBEIRO, Sergio. Crimes Passionais e
outros temas. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

24

25

Vrios advogados apontavam que esta prtica liberou inmeros


assassinos, por um erro de interpretao doutrinria e pela redao
excessivamente ampla dada ao dispositivo:

O 4. do art. 27 da Consolidao das Leis


Penais foi, durante muitos anos, a tbua de
salvao dos criminosos mais abominveis. No
faltavam

as

sentenas

libertadoras

para

os

pseudos-passionais, os quais eram julgados com


uma

simpatia

incompreensvel

com

uma

benevolncia escandalosa. E proporo que a


benevolncia dos tribunais populares crescia,
maior era o desejo para enquadrar os delinqentes
comuns entre as circunstncias que favoreciam os
uxoricidas passionais. Os criminosos, por mais
frios e insensveis que fossem, em face dos jurados,
se

transfiguravam,

tornando-se

de

uma

sensibilidade fsica e moral extrema; os crimes de


emboscada, de cuidadosa premeditao, praticados
com armas prprias e adequadas ao momento,
eram tidos como execues explosivas, geradas
pelas paixes amorosas. E, assim a sociedade ficava
merc de uma infeliz redao de um dispositivo
penal, pois a responsabilidade foi abolida para os
casos de emoes e paixes, segundo o cdigo de
1890. Os casos emocionais e passionais eram
simulados com grande cincia e arte pelos
vulgarssimos criminosos, porque eles sabiam que
dessa simulao dependia a sua liberdade; mas,

25

26

esses imaginosos uxoricidas por amor, uma vez em


liberdade, novamente praticavam aes criminosas,
revelando circunstncia de crueldade.42
No sem tempo que elle vir cancellar o
famigerado paragrapho 4 do art. 27 do Cdigo
Penal vigente, - essa chave falsa com que se vem
abrindo, todos os dias, a porta da priso a rus de
estpidos crimes de sangue. Ningum ignora que a
formula

da

dirimente

reconhecida

nesse

paragrapho, tanto mais infeliz quanto mutilou o


modelo bvaro, com a excluso da clusula que
subordinava a "perturbao dos sentidos ou da
intelligencia" condio de "no ser imputvel ao
agente", tem sido umas das razes mximas da
lamentvel ineficincia do nosso Cdigo Penal
atual, porque se tornou uma prvia garantia de
impunidade aos mais brutos e ferozes matadores.43

A discusso existente na jurisprudncia do perodo, girava em


torno da possibilidade do assassino passional ser enquadrado nas
benesses desse artigo. Tendo isso em vista, os promotores pblicos
trabalhavam no sentido de "destruir" a idia de privao dos sentidos e
de mostrar os assassinos como indivduos "frios", "brutos e ferozes
assassinos".
42

BARRETO, Plnio. Os Crimes Passionais e o Novo Cdigo Penal. Revista Forense,


1941, Vol. 85, P. 811-812.
43
HUNGRIA, Nelson. O homicdio passional e o homicdio compassivo em face do
anteprojeto do novo Cdigo Penal Brasileiro. IN Revista de Direito, 1930 V. 97,
S.N.T., P. 919.

26

27

Esta ao tinha um duplo sentido. Em um primeiro momento,


afastava o ru do tipo passional idealizado por Ferri44, pois, ao
descrever este tipo de criminoso, ele afirmava como sua caracterstica
bsica a violncia impensada como reao a um ato iminente. Contudo,
se o assassino premeditou o crime, teve tempo suficiente para
recuperar-se de sua perturbao, isto reduzia sua ao a um crime por
motivo ftil.
A compra da arma, por exemplo, indicaria premeditao e seria
incoerente com a noo de privao completa dos sentidos e da
inteligncia. Contudo, este aspecto no era consenso entre os
advogados.
Em artigo para a Revista Forense, de 1926, o advogado Lustosa
combateu esta noo, afirmando que a premeditao, a privao de
sentidos e a inteligncia no so excludentes. Provavelmente, este
elemento era aceitvel pela caracterstica do crime, que envolvia uma
alarmante ruptura com o padro de comportamento vigente e,
doutrinariamente, tinha a presena de uma paixo tida como social.
Supponhamos que se trata de um crime
passional. perfeitamente passvel que o agente,
inteiramente fascinado pela paixo, completamente
perturbado em seus sentidos e em sua inteligncia,
DARMON, Pierre. Mdicos e Assassinos na Belle Epoque. Rio de Janeiro: Rocco,
1991.
44

27

28

planeje o crime friamente, de acordo com o seu


estado mental patolgico... Nestas condies, pode
procurar

noite,

pode

colocar-se

em

sua

superioridade agressiva, pode premeditar, etc.,


sempre dominado cegamente pela paixo que o
transforma em autmato levado por uma idia
fixa.45

O ato do suicdio46 era outro elemento crucial, pois, para os


juristas,

era

indispensvel

como

forma

de

demonstrar

arrependimento do ru e a sua situao mental.


As crticas doutrinrias continuaram multiplicando-se ao longo
dos anos, com grandes discusses acerca da situao dos passionais
diante do projeto de Virglio de S Pereira47 e do projeto Alcntara
Machado48, que, submetidos ao trabalho de uma comisso revisora,
originou o cdigo penal de 1940.49
45

LUSTOSA. A perturbao de sentidos. Revista Forense, 1926. P.256-7.


HARRIS, Ruth. Assassinato e Loucura: Medicina, leis e sociedades no fim de
Sicle. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.
46

Antes da aprovao da Consolidao das Leis Penais, o Desembargador Virglio de


S Pereira, professor de direito privado, foi incumbido pelo presidente Arthur
Bernardes, de elaborar um novo projeto para a reforma do Cdigo Penal, que veio a
pblico em 1927. Alvo de inmeras crticas, o Projeto S Pereira no se converteu em
lei, apesar de ter sido alvo de discusses at 1937.
48
Jos de Alcntara Machado de Oliveira nasceu em Piracicaba, em 1875, e morreu
em So Paulo, em 1941. Cursou a Faculdade de direito de So Paulo, da qual viria a
ser professor. Teve uma importante carreira poltica e literria, alm de exercer a
advocacia por diversos anos. Em 1938, foi convidado para elaborar o anteprojeto do
Cdigo Criminal.
49
A Comisso era formada de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcelio de Queiroz e
Roberto Lyra. Vrios destes juristas participaram do Conselho Brasileiro de Higiene
Social. Um dos objetivos do grupo era combater a utilizao indevida da tese da
passionalidade. Ver: BESSE, Susan K. Crimes Passionais: a campanha contra os
47

28

29

Este grupo de revisores era formado por grandes crticos da


noo de privao dos sentidos e da inteligncia. Portanto, no causa
espanto que esta tenha sido excluda do novo cdigo.
Deve-se notar que, as discusses giravam sempre sobre questes
doutrinrias. O que provocava a reao destes advogados era a adeso a
uma ou outra escola criminal, ou a uma outra forma de encarar o crime.
Para eles, no havia especificidade relevante nos crimes passionais, no
que tange s relaes homem-mulher. Existia, no mximo, uma questo
doutrinria mal resolvida.
As questes relativas violncia contra a mulher ficavam
obscurecidas em vrios momentos da argumentao, ou eram utilizadas
como elementos de apoio doutrina que se pretendia defender. Por
esse motivo, os homens e as mulheres que surgiam pelos olhos destes
advogados eram seres ideais em relaes ideais. O crime demonstrava o
momento de ruptura dessa idealidade, que era utilizada para dar vida
doutrina abraada.
O ato criminoso era apropriado pelo discurso jurdico50, e reelaborado com nfase em alguns elementos e descaso por outros. Isto

assassinos de mulheres no Brasil; 1910-1940. In: Revista Brasileira de Histria: A


Mulher e o Espao Pblico. So Paulo: Marco Zero - Anpuh, v.9, n. 18, 1989. p.191 97.
50
BOURDIER, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, cap.
XIII, NEDER, Gizlene. Discurso Jurdico e Ordem Burguesa no Brasil. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris, 1995.

29

30

acontecia como parte dos mecanismos de defesa/acusao e das


possveis interpretaes doutrinrias para o mesmo ato.
Portanto, sendo o direito um discurso gendrado, no causa
estranhamento que diversas correntes doutrinrias apontassem
solues diferentes para a questo da violncia contra mulher, mas com
encaminhamentos direcionados ao mesmo fim: a liberao do homem
violento e a coero do comportamento feminino considerado
inadequado.
Por este motivo, possvel afirmar que as hierarquias
constitudas pela perspectiva de gnero eram fundamentais para
garantir a inteligibilidade velada inteno de que, mesmo por vias
diferentes, a dominao masculina fosse salvaguardada.51

SAFFIOTI, Heleieth. Rearticulando gnero e classe social IN COSTA, Albertina


de Oliveira e BRUSCHINI, Cristina.(org). Uma Questo de Gnero. Rio de Janeiro,
Rosa dos Ventos\Fundao Carlos Chagas, 1992, SAFFIOTI, Heleieth. No caminho
de um novo paradigma. So Paulo Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
1998, mimeo., SAFFIOTI, Heleieth. O estatuto terico da violncia de gnero.IN
SANTOS, Jos Tavares dos Vivente. Violncia em tempo de Globalizao. So Paulo,
Hucitec,1999. SAFFIOTI, Heleieth. Violncia domstica ou a lgica do galinheiro.
IN KUPTAS, Mrcia. Violncia em debate. So Paulo: Moderna, 1997. SAFFIOTI,
Heleieth. Gnero e Patriarcado. indito, janeiro de 2001.SAFFIOTI, Heleieth. No
fio da navalha: violncia contra crianas e adolescentes no Brasil. IN MADEIRA,
Felcia Reicher. Quem mandou nascer mulher? Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos,
1997. LERNER, Gerda. Why History Matters: life and thought. New York, Oxford
University Press. 1997. SAFFIOTI, Heleieth. Violncia domstica ou a lgica do
galinheiro. So Paulo Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 1999, mimeo,
SAFFIOTI, Heleieth. ALMEIDA Suely de. Violncia de gnero poder e impotncia.
Rio de Janeiro: Livraria e Editora Revinter Ltda, 1995, SAFFIOTI, Heleieth. J se
mete a colher em briga de marido e mulher. So Paulo Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, 1999, mimeo.
51

30

31

As discusses em torno deste assunto trouxeram baila as


questes relativas interpretao dada pelas escolas penais questo
da paixo. De forma geral, a paixo era tida como fora propulsora da
ao criminosa.
A escola clssica e seu maior representante, Francisco Carrara,
classificavam as paixes em cegas e racionantes, de acordo com seu
grau de intensidade e efeito sobre o livre arbtrio do homem comum.
A paixo cega atingia tamanho domnio sobre o indivduo, que
este perdia completamente o controle sobre seus atos e, portanto, no
poderia responder perante a lei pelo crime que cometesse. Por outro
lado, as paixes racionantes atingiam o raciocnio e a inteligncia, mas,
por seu efeito menos intenso, no causavam a irresponsabilidade penal.
O surgimento da escola positiva trouxe uma nova concepo de
direito e de paixo. Enrico Ferri, maior vulto desta escola, substituiu a
noo de livre-arbtrio e responsabilidade moral da escola clssica, pela
idia de responsabilidade social. Para a doutrina analisada neste
trabalho, existia uma diferena entre emoo e paixo.
A paixo era um estado emocional de larga durao e
desenvolvimento, que provocava mudanas efetivas no estado psquico
do indivduo, no podendo ser confundida com a emoo. Por emoo,

31

32

os juristas entendiam um estado agudo e crtico que atingia o indivduo


exposto a um srio choque afetivo.
A emoo podia ser causada por elementos externos ou internos,
que, apesar de sua curta durao, provocavam uma intensa reao do
envolvido. Este estado provocava a perda da conscincia e a
concentrao das foras mentais para a resoluo do problema
apresentado.
A paixo, por outro lado, era um desejo duradouro e violento que
dominava a mente do indivduo, sendo sua principal caracterstica a
presena de uma idia fixa, que movia a pessoa realizao de seu
desejo.
Ferri considerava essencial perceber que a funo bsica do
direito era preservar a vida em comunidade e, diante desta premissa
fundamental, ele classificava as paixes de acordo com a qualidade dos
motivos envolvidos em sua gnese.
A paixo social era marcada por motivo justo e moral,
considerado fundamental para a manuteno da vida em sociedade. J
as paixes anti-sociais tinham um efeito destrutivo sobre a sociedade, e
no deveriam ser protegidas pela complacncia judicial.
... E insistiu Ferri em uma distino, j
porm feita, entre paixes sociais e paixes anti-

32

33

sociais. Ponderou que no deve ligar importncia


ao grau do impulsos apaixonados, a quantidade,
sendo muito mais importante a qualidade do
mesmo impulso.52

Diante desta noo, fazia-se necessrio observar o mvel do ato


antes de julg-lo e, ao faz-lo, era indispensvel que a pena, para ser
justa, levasse em conta a qualidade da paixo e as caractersticas
individuais do delinqente.53 Bonano, discpulo de Ferri, assim explicava
o tema:

Se o critrio da lei punitiva deve ser a justa e


reta moderao da liberdade individual, e da
temibilidade do ru, para o fim primordial da
defesa da sociedade, no h razo alguma para
punir homens que sempre foram honestos e bons, e
que somente foram levados ao delito pela ofensa
dos seus afetos mais caros, que perigo poderiam
ainda constituir para sociedade?54

52

MORAES, Evaristo. Criminalidade Passional. O homicdio e o homicdio - suicdio


por amor em face da Psychologia Criminal da Penalstica. So Paulo: Saraiva, [19--],
p.22.
53
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Editora
Nau, 2002.
54
MORAES, Evaristo. Criminalidade Passional. O homicdio e o homicdio - suicdio
por amor em face da Psychologia Criminal da Penalstica. So Paulo: Saraiva, [19--]
.

33

34

A questo da paixo tambm foi discutida com afinco pelos


criminalistas brasileiros. Vrias posturas foram identificadas por
Evaristo de Morais, no livro A criminalidade passional.55
Esta discusso ganhava contornos importantes, pois, durante
estes anos, a comunidade jurdica discutia a possibilidade de um novo
Cdigo Penal.
O professor Lima Drummond, filiado escola neoclssica, admitia
o domnio das paixes exacerbadas sobre o homem mdio, mas no
aceitava a noo de impor debilidade aos criminosos passionais.
Considerava que, o homem, por seu livre arbtrio, deveria resistir s
paixes, mas concedia fora dirimente s que tivessem origem virtuosa.
Esmeraldino Bandeira acreditava ser necessrio, alm da
existncia da paixo social, um passado correto e honesto. Mesmo
assim, as paixes no absolveriam o ato criminoso, somente atenuariam
a pena do ru.
Evaristo de Morais discordava de Bandeira exatamente neste
ponto, pois considerava que indivduos honestos e motivados por paixo
social no representam perigo para a sociedade e, por este motivo, no
deviam ser encarcerados.

55

MORAES, Evaristo. Criminalidade Passional. O homicdio e o homicdio suicdio por amor em face da Psychologia Criminal da Penalstica. So Paulo:
Saraiva, [19--].

34

35

Para Afrnio Peixoto, Roberto Lyra e outros, a tese da


passionalidade deveria ser completamente repelida, uma vez que servia
de proteo a vrios crimes brbaros.56
Conhecer essa discusso nos meios jurdicos de fundamental
importncia, j que o Cdigo Penal de 1940 consagrou a vitria da
corrente que defendia a no excluso da imputabilidade penal pela
paixo. Contudo, em vrias passagens, a paixo funcionava como
atenuante para a diminuio da pena.
O projeto do desembargador Virglio de S Pereira apresentava a
questo do criminoso passional, em seu artigo 188:
Artigo 188 Aquele que sob o domnio de
violenta emoo, que as circunstncias tornem
excusvel, matar algum, ser punido com priso
por 3 a 6 anos, podendo o juiz convert-la em
deteno ao mesmo tempo, se o artigo 70 for
aplicvel.57

Segundo Hungria, o artigo apresentava o mrito de considerar a


paixo uma atenuante do crime. Para que isto acontecesse, era
necessrio que o crime tivesse um "motivo justo", indicando filiao
com a escola positiva.
BESSE, Susan K. Crimes Passionais: a campanha contra os assassinos de mulheres
no Brasil; 1910-1940. Revista Brasileira de Histria: A Mulher e o Espao Pblico.
So Paulo: Marco Zero - Anpuh, v.9, n. 18, 1989. p.191 97.
57
S, Virgilio. Projeto para o Cdigo Penal Brasileiro. [S.l:s.n.], [19--].
56

35

36

O comentarista considerava essencial destacar que o motivo


devia ser considerado sob o prisma tico e poltico, e no somente sob o
prisma psicolgico, ou seja, a causa do crime devia ser vista como
aceitvel pela sociedade como um todo. Este aspecto reforava a noo
de que o direito deveria defender a moral e a organizao social tida
como desejvel pelo homem mdio.
Jorge Severino considerava o determinado no projeto Virglio de
S um erro doutrinrio, por permitir que os jurados decidissem sobre a
reduo da pena. Contudo, considerava o dispositivo mais adequado
que o encontrado no projeto do desembargador Alcntara Machado.
O projeto de Alcntara Machado, base do Cdigo Penal de 1940,
considerava que a paixo no poderia ser apresentada nem como
atenuante de pena, tampouco como excludente da culpa.
A postura do desembargador indicava uma posio doutrinria
contrria a qualquer tipo de considerao sobre a capacidade da paixo,
que atingia as faculdades de julgamento do homem ou sua vontade.
Desta forma, o crime era considerado um ato completamente racional
e, portanto, passvel de punio.
Para Jorge Severino, esta postura indicava a fuga da discusso da
questo da paixo e dos crimes que dela brotavam. Para o advogado,
era necessrio que a lei garantisse meios para a discusso dos crimes de

36

37

forma individualizada, pois, segundo ele, no direito penal, o mais justo


era o julgamento da situao concreta do indivduo.
A comisso revisora do projeto Alcntara Machado modificou o
teor do texto no que diz respeito aos crimes de paixo, aproximando-se
muito mais do disposto no projeto Virglio de S.
No texto definitivo do Cdigo Penal de 1940, a paixo foi
considerada uma atenuante da pena, ou seja, dependendo da anlise do
juiz, o criminoso poderia obter a reduo da pena. O juiz deveria
considerar a qualidade da paixo que levou ao crime, para assim
reduzir a pena. Sua deciso deveria refletir a posio da sociedade
quanto ao crime cometido.
Este elemento, segundo os juristas, reduziria os crimes dos
chamados pseudopassionais, pois a impunidade que o Cdigo Penal
anterior garantia tinha sido excluda. Dessa forma, diante da ameaa da
priso, o crime seria evitado.58
Os juristas do perodo, diante desta nova situao, passaram a
considerar a defesa da honra e da famlia como paixes sociais. Nesse
sentido, o homem que declarasse matar por este motivo deveria ser
eximido de culpa.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Petrpolis:


Vozes, 1994.
58

37

38

Esta matriz doutrinria evidenciava a maleabilidade do discurso


jurdico diante das questes de gnero. A definio de paixo social, que
era uma figura jurdica aceita teoricamente, adapta-se ao material
do homem violento. O significado da "paixo social" como defesa da
honra e da famlia, remetia estruturao da sociedade por meio de
vrias redes de relaes, a uma pluralidade de questes candentes,
dentre as quais sobressaa o gnero, por sua exacerbada relevncia, na
poca.59
Pode-se afirmar que, o discurso jurdico apoiava-se na
constituio gendrada das noes de honra e famlia, dentro do
universo de relaes sociais. Portanto, ao determinar a defesa destes
elementos como motivo justo para a ao violenta, garantia-se a defesa
de uma noo que pressupunha a subordinao feminina ao controle
masculino, em relaes marcadas por hierarquias.
Deve-se observar que, tal mecanismo foi considerado eficiente no
controle da insubordinao feminina, pois, durante a vigncia do
Cdigo, foi largamente utilizado para liberar os homens que atentavam
contra suas companheiras, alegando serem criminosos passionais.
Todavia, apesar das alteraes do Cdigo Penal de 1940, os advogados
encontraram outros caminhos, a noo de legtima defesa da honra.
59

SAFFIOTI, Heleieth. O estatuto terico da violncia de gnero. SANTOS, Jos


Vivente Tavares dos. Violncia em tempo de Globalizao. So Paulo, Hucitec, 1999.

38

39

O NASCIMENTO DA NOO DE LEGTIMA DEFESA DA HONRA


A noo de legtima defesa uma das causas excludentes da
antijuricidade. Os manuais de direito penal entendem a antijuricidade
como a contradio entre a conduta do indivduo e o ordenamento
jurdico. Por conseguinte, matar algum um fato tpico e antijurdico,
ou seja, um crime passvel de punio pela lei.
Entretanto, na lei penal existem causas que excluem a
antijuricidade, eliminando sua ilicitude. Matar algum voluntariamente
crime passvel de punio, mas, se o autor agiu para defender a
prpria vida, por exemplo, no haver crime a ser punido.60
Os juristas consideravam em estado de legtima defesa quem,
usando moderadamente de meios necessrios, repelia injusta agresso
a direito seu ou de outros. Vrias teorias foram utilizadas para explicar
os fundamentos da legtima defesa.
As teorias subjetivas fundavam-se na perturbao do nimo e nos
motivos da pessoa agredida. J as teorias objetivas consideram que a
legtima defesa fundamenta-se na existncia do direito primrio do
homem de defender-se da ao agressiva. Atualmente, a jurisprudncia
brasileira considera mais aceitveis as teorias objetivas.
60

MIRABETE, Jlio. Manual de Direito Penal. So Paulo, Atlas, 1989.

39

40

O mecanismo da legtima defesa encontrava-se contemplado no


Cdigo Penal de 1890, na Consolidao das Leis Penais de 1932 e no
Cdigo Penal de 1940, permitindo ao advogado sustentar, em suas
argumentaes, a idia de defesa de direito atingido pela ao de
terceiro.
Segundo Evandro Lins e Silva, ao matar Angela Diniz, Doca agiu
em defesa de um direito seu. Atingido pelo comportamento da moa,
ele defendeu sua honra.
A expanso da noo de direito, que acompanha os anos
posteriores ao sculo XVIII, tornava necessria a interveno do
aparelho judicial em todos os momentos em que algum direito fosse
atingido pela ao de um terceiro. Desta premissa nasceu a idia de que
qualquer agresso deve ser reportada Justia, e tratada de acordo com
o determinado pelos cdigos e leis.
As vrias pesquisas realizadas nesta rea apontam que, seguindo
a lgica de que todos merecem ateno do corpo jurdico, as denncias
de violncia entre homens e mulheres que mantenham relaes de
conjugalidade so aceitas, processadas e julgadas de acordo com a
legislao vigente.

40

41

Contudo, o Judicirio legitimava a violncia ao avaliar cada caso,


tendo por parmetro a adequao dos envolvidos aos padres de
gnero.61

Desta maneira, o ato de apropriar-se do fato e torn-lo intelegvel


ao universo jurdico, permite que seu sentido seja alterado. Dessa
forma, a agresso ou supresso do direito de que a mulher era
portadora, substitudo por uma anlise das motivaes da ao e pela
naturalizao da ao violenta, carregando o sentido de que existe um
elemento mais importante a proteger que os direitos individuais: a
dominao masculina.
Si o marido tem incontestvel direito
fidelidade da esposa, si um pae, um irmo, tem
direito a ser respeitado em sua honra, que sem
duvida pode ficar comprometida com o torpe
proceder da mulher que perdeu o pudor para
entregar-se aos braos de um seductor, no se pode
negar que o crime que o offendido pratica
surprehendendo os adlteros constitue um acto de
legitima

defesa

desse

direito.

Em

casos

semelhantes no reconhece a conscincia publica


outro meio de defesa da honra atacada e neste
CORRA, Mariza. Morte em Famlia. Rio de Janeiro, Graal, 1983, DORA, Denise
Dourado. Feminino, Masculino: igualdade e diferena na justia. Porto Alegre:
Sulina, 1997, IZUMINO, Wnia. Justia e violncia contra mulher. So Paulo:
Annablume, 1998.
61

41

42

sentido tem-se pronunciado invariavelmente a


jurisprudncia dos nossos tribunaes.62

A honra masculina, como se v, era facilmente atingida e


destruda pela ao inadequada da mulher. Elas haviam "quebrado" a
honra depositada em suas mos, pelo nascimento e pelo casamento.
Dessa maneira, pode-se inferir que, a honra masculina era
considerada externa ao homem e repousava nas mulheres que
formavam seu circulo familiar.63
Neste sentido, qualquer ato feminino devia ser cuidadosamente
vigiado. Afinal, seu comportamento era decisivo para a manuteno da
honra e da aceitao social masculina, apresentando uma imagem
hierrquica da relao homem-mulher.
No passava desapercebido aos juristas que a noo de legtima
defesa seria utilizada em casos de assassnios de mulheres apresentadas
como infiis.
Infelizmente, todo o bem que poderia advir
dessa intolerncia para com o crime passional, o
projecto annullaria com o alarmante preceito do
62

CARNEIRO, Justino. A Legitima Defesa da Honra nos Crimes de Adultrio.


Revista de Jurisprudncia Brasileira. 1929, S.N.T, p. 13-18.
63
BORELLI, Andrea. Matei por amor: representaes do masculino e do feminino
nos crimes passionais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

42

43

paragrapho 3 do seu art. 45, que amplia a legitima


defesa proteo da honra. Ceci tuera cela. No
preciso ter um apurado esprito de previso para
poder affirmar que essa extenso do direito de
defesa privada importaria, inevitavelmente, na
systematica exculpao dos criminosos passionaes,
em cujo favor sempre se invocam pretextos de
honra. No temos duvida que num paiz, como o
nosso, em que se no distingue entre os ldimos
homens de honra e os contrabandistas do brio; em
que os melindres de honra commummente se
confundem com os estos da arrogncia; em que se
identifica como defesa da honra a violenta reaco
do macho preterido, que mal disfara o egosmo
feroz do anthropopithecus erectus; em que a
multido transforma em heroes aquelles que
MELUSSI justamente chama os detraqus da
honra, e santifica a mulher que, com falsas razes
de honra, como a um javardo, o esposo infiel; num
paiz, em summa qual o nosso, em que a noo da
honra tem a extensibilidade do caucho, semelhante
critrio valeria pela consagrao official do direito
de matar. Incomparavelmente mais peninciosa que
a formula do paragrapho 4 do art. 27 do Cdigo
em vigor seria essa latitude que o projecto
empresta legitima defesa, revivendo o conceito
obsoleto e arbitrrio de que periculum famae
aequiparatur periculo vitae.64
64

HUNGRIA, Nelson. O homicdio passional e o homicdio compassivo em face do


anteprojeto do novo Cdigo Penal Brasileiro. IN Revista de Direito, 1930 V. 97,
S.N.T., P. 919.

43

44

Esta questo j estava colocada aos juristas no cdigo anterior,


pela utilizao da tese do criminoso passional65, invocando o artigo 27,
inciso quarto, que exclua a culpa por intensidade da paixo envolvida
no caso.
Em 192566, foi criado o Conselho Brasileiro de Hygiene Social,
rgo formado por proeminentes juristas, como o prprio Roberto
Lyra, Nelson Hungria e Afrnio Peixoto. Seu objetivo era eliminar a
interpretao errnea da tese da passionalidade.
Para estes reformadores, devia ser combatida a idia de que a
honra masculina dependia do comportamento feminino. Somente
quando a mulher fosse encarada como um ser com honra prpria67, a
onda de crimes passionais terminaria:
A mulher no mais costela ou apndice.
Tem honra prpria, como o homem. A desonra da
CORRA, Mariza. Os crimes de Paixo. So Paulo, Brasiliense 1982. CORRA,
Mariza. Morte em Famlia. Rio de Janeiro, Graal, 1983, BESSE, Susan K. Crimes
Passionais: a campanha contra os assassinos de mulheres no Brasil; 1910-1940. In:
Revista Brasileira de Histria: A Mulher e o Espao Pblico. So Paulo: Marco Zero
- Anpuh, v.9, n. 18, 1989, p.191 97, HARRIS, Ruth. Assassinato e Loucura:
Medicina, leis e sociedades no fim de Sicle. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. BORELLI,
Andrea. Paixo e Criminalidade IN. Direito USF. Bragana Paulista, n 2 , volume
16, jul/dez1999, p.29 - 38.
66
BESSE, Susan K. Crimes Passionais: a campanha contra os assassinos de
mulheres no Brasil; 1910-1940. In: Revista Brasileira de Histria: A Mulher e o
Espao Pblico. So Paulo: Marco Zero - Anpuh, v.9, n. 18, 1989. p.191 97,
CAUFIELD, Sueann. Em defesa da honra: moralidade, modernidade e nao no
Rio de Janeiro. Campinas: Editora da UNICAMP, 2000.
67
A noo de honra, como moralidade que atingia todo o grupo familiar, era um
atributo feminino e a noo de honra, como valor individual, era um atributo
masculino. Ver: a discusso sobre o vocbulo Honra no universo jurdico, citada
anteriormente.
65

44

45

mulher no faz a do homem. Responsabilize-se,


pois, a mulher por seus atos. No nego o
preconceito em contrrio, mas a Justia penal deve
combate-lo, quando leva ao crime. No deve
consagra-lo,

confirma-lo,

desenvolve-lo.

Do

contrrio, no seria retificadora ou evolutiva, mas


retardatria ou regressiva. O Direito penal o meio
coercitivo de higiene social, de elevao da
conscincia pbica, de compostura dentro das
realidades da vida e do mecanismo dos interesses.68

No obstante as discusses sobre estes assuntos, o Cdigo Penal


de 1940 consagrou a noo de legtima defesa a todos os bens jurdicos,
incluso a honra. Deve-se observar que, a reforma excluiu o dispositivo
do artigo 27, impedindo sua utilizao nos casos de violncia contra a
mulher, e fechando a porta para os crimes passionais em que a culpa
era excluda pela intensidade da paixo. Contudo, manteve um
mecanismo que permitia a liberao do marido que matasse a esposa,
invocando para isso questes de defesa dos direitos de honra.
significativo que a legislao mantivesse esta brecha para a
ao violenta do homem, pois a sociedade dos anos 1940 ainda era
pautada por uma moral discriminatria, que impunha um rigoroso
controle sobre o exerccio da sexualidade feminina. Desta forma, era

68

FERRI, Enrico. O delito Passional na civilizao contempornea. So Paulo:


Saraiva, 1934.

45

46

necessrio garantir uma punio rigorosa mulher adltera,


preferencialmente com a eliminao e a complacncia com o marido
que havia "corrigido" um comportamento inaceitvel socialmente,
servindo de exemplo a outras mulheres e homens.
Assim, chega-se a uma questo central: o fato do direito
normatizar e ser normatizado pelas posies sociais, no que tange
mulher e sua situao na sociedade.
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