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1.

Clusulas abusivas no Cdigo do Consumid


RUY ROSADO DE AGUIAR JR.
Ministro do Superior Tribunal de Justia
SUMRIO: 1.1. Conceito de clusula abusiva; 1.2. Clusula
geral de leso enorme; 1.3. Clusula geral de boa-f
objetiva; 1.4. As listas; 1.5. O controle das clusulas
abusivas; 1.6. Aes cabveis. Prescrio e decadncia.

1.1. CONCEITO DE CLUSULA ABUSIVA


O conceito de abusividade fundamental para a
leitura do Cdigo do Consumidor. Ele perpassa os trs pontos
cernes regulados pela lei: a prtica comercial, a publicidade e o
contrato, proibindo que em qualquer desses momentos esteja
presente o abuso.
O

problema

est

em

determinar

que

seja

abusividade, podendo o legislador:


1. Criar para a abusividade uma definio adequada.
2. Empregar uma clusula geral de Direito, cuja
indeterminao conceitual permita ao aplicador identificar, de
caso a caso, a ocorrncia do abuso.
3. Abrir mo do conceito e se limitar enumerao
dos casos onde, por sua presuno, acontece o abuso (so as
listas).
Para definir abusividade tm sido usadas as idias de
prejuzo

substancial

inevitvel,

de

razoabilidade

de

inescrupulosidade. Para a primeira corrente, seria abusiva a


clusula

que

causasse

ao

consumidor

prejuzo

grave

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(substancial), do qual no pudesse se liberar (inevitvel); para a


segunda, abusiva seria a clusula que dele exigisse uma prestao
alm do razovel, de acordo com os critrios fornecidos pelo senso
comum;

por

ltimo,

seria

abusiva

clusula

reveladora

de

inescrupulosidade por parte do fornecedor, com ofensa aos bons


costumes. Bourguignie j sugeriu soluo mais ampla: proibido
qualquer ato pelo qual o comerciante prejudica de maneira real o
consumidor.
O nosso Cdigo no tentou definir a abusividade atravs
de um enunciado abrangente; em vez disso, elaborou uma lista e
estabeleceu duas clusulas gerais para identificar as situaes
abusivas: a clusula geral da leso enorme e a clusula geral da boaf.
A clusula geral do Direito uma norma jurdica que serve
para avaliar a conduta, mas no define essa conduta. norma em
branco que atribui ao aplicador a funo de estabelecer, caso a caso,
qual a conduta devida, isto , qual o comportamento esperado do
cidado,

naquelas

circunstncias

naquela

relao.

Essa

determinao feita pelo operador vista do valor que a norma quer


proteger. Estabelecida assim a regra de conduta para o caso, o juiz a
confrontar

com

comportamento

realmente

praticado.

Da

desconformidade entre a conduta efetiva e a conduta prevista (na


regra definida para o caso, pelo juiz), resultar o conhecimento da
ilicitude dessa conduta. O nosso sistema jurdico contm inmeras
clusulas gerais (que no se confundem com as clusulas gerais do
negcio,

portanto

estas

so

apenas

clusulas

contratuais
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preordenadas pelo estipulador e vo integrar o contrato de adeso,


onde

tambm

so

chamadas

de

condies

gerais,

clusulas

uniformes, etc.). As clusulas gerais do ordenamento jurdico so


janelas abertas no sistema, que servem tanto para a elaborao de
preceitos jurdicos, de outro modo dificilmente alcanveis, como para
a insero de fatores nele ausentes, inclusive metajurdicos. O artigo
159 do Cdigo Civil, sobre a responsabilidade civil por ato ilcito, ao
no definir em que consiste a culpa, uma clusula geral. Esta
tambm no se confunde com os princpios jurdicos, nem com os
conceitos jurdicos indeterminados. Conforme explicou Judith MartinsCosta, os princpios so pensamentos reitores de uma regulao
jurdica existente ou possvel, em relao aos quais as clusulas
gerais atuam instrumentalmente como meios para sua concreo. J
os conceitos indeterminados, apesar de sua vaguido e ambigidade,
apenas permitem ao operador estabelecer a coincidncia ou no entre
o acontecimento real e o modelo normativo; estabelecida essa
premissa, a soluo j est predeterminada.
Por exemplo: o princpio geral de que todos devem se
conduzir de acordo com as exigncias da boa-f tem como seu
instrumento operacional, no mbito do Direito do consumidor, a
clusula geral da boa-f, que atribui ao juiz o trabalho de fixar, no
caso concreto, a norma de conduta que deveria ter sido observada
pelas partes. J os conceitos indeterminados (ou melhor, os termos
indeterminados, na lio de Eros Roberto Grau), como a linguagem
didtica,

do

artigo

50,

pargrafo

nico,

ou

as

situaes

justificveis, do artigo 51, inciso 1, do Cdigo de Defesa do


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Consumidor (CDC), ou o furto de pequeno valor, do artigo 155, 1,


do Cdigo Penal, so descries de fatos que apenas permitem ao
julgador dizer se a situao encontrada no caso se ajusta ou no ao
conceito de linguagem didtica, de situao justificvel ou de
pequeno valor, uma vez que a norma de conduta e a sua
conseqncia jurdica j esto definidas.
1.2. CLUSULA GERAL DA LESO ENORME
A idia de leso, como causa de resciso do contrato,
remonta a uma Constituio de Diocleciano. Respondendo a uma
consulta, o imperador considerou que o vendedor de um imvel por
preo irrisrio (inferior metade do valor real) tem direito de obter do
juiz o desfazimento do negcio ou a integralizao do preo.
Caracterizada ali uma leso ultra dimidium (alm da metade), cujo
nico requisito era o dado objetivo do desequilbrio entre as
prestaes.
Os canonistas expandiram a idia para todos os contratos
e nela incluram a de dolo in re ipsa, pela qual o dolo est na prpria
conduta de quem usa do negcio para causar leso enorme (1/2 do
justo valor) ou leso enormssima (2/3 do justo valor). Surgiu aqui,
com a referncia ao dolo, um elemento subjetivo.
Nas Ordenaes Filipinas (Livro IV, Ttulo XIII), admitiu-se a
leso em contrato versando sobre bens, alegvel por qualquer das
partes. Resciso, no nulidade, sendo o negcio vlido, apenas sujeito
a desfaziamento posterior ou complementao do preo.
O nosso antigo Direito contemplava a hiptese da leso
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enorme, assim como definida na Consolidao de Teixeira de Freitas,


artigo 359:
Todos os contratos em que se d ou deixa uma cousa por
outra podem ser rescindidos por ao da parte lesada, se a leso for
enorme, isto , se exceder a metade (1/2) do justo valor da cousa.
Era a leso pura, onde no havia vcio de vontade, mas
rescindibilidade fundada na simples quebra da equivalncia entre as
prestaes, objetivamente verificada.
Na Europa, porm, a Revoluo Francesa modificou o
mundo, com influxo direto sobre o Direito das obrigaes. Era o triunfo
do individualismo, com os princpios da supremacia da vontade, da
regra pacta sunt servanda. O que est estabelecido pela vontade das
partes imodificvel. No Cdigo Francs, porm, por influncia direta
de Napoleo, permaneceu a possibilidade de resciso do negcio por
leso, ento definida como vcio de consentimento, a favor do
vendedor do imvel, se o preo fosse inferior a 7/12. Reconhecia-se o
interesse social na preservao da propriedade imobiliria.
A restrio leso logo se fez sentir tambm no Brasil. O
Cdigo Comercial de 1850 proibiu a invocao da leso para rescindir
contratos entre comerciantes. O Cdigo Civil de 1917 no repetiu a
regra que estava na Consolidao de Teixeira de Freitas. S mais
tarde, o Decreto n 22.626, em 1933 (Lei da Usura), proibiu a
cobrana de juros alm do dobro da taxa legal (6%):
Art. 1. vedado, e ser punido nos termos desta lei,
estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro
da taxa legal:
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[...]
Art. 11. O contrato celebrado com infrao desta lei nulo
de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetio do que
havia pago a mais.
A Lei n 1.521, de 1950 (Lei da Economia Popular), no seu
artigo 4, letra b, definiu a usura real:
[...] obter ou estipular em qualquer contrato, abusando
da premente necessidade, inexperincia, leviandade da outra parte,
lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo.
A conseqncia a nulidade:
Art.4,
[...]
3. A estipulao de juros ou lucros usurrios ser nula,
devendo o juiz ajust-los medida legal, ou, caso j tenha sido
cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os
juros legais, a contar da data do pagamento indevido.
A usura real se define tambm como leso qualificada,
que contm, como elemento objetivo, a desproporo (20%), e, como
elemento

subjetivo,

explorao

da

necessidade,

leviandade,

inexperincia da outra parte. E a mesma leso qualificada do Direito


alemo. A matria est tratada no projeto do Cdigo Civil:
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia [subjetivo], se obriga
prestao manifestamente desproporcional [objetivo] do valor da
prestao oposta.
No tnhamos, portando, nosso moderno Direito legislado,
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nenhuma norma explcita sobre a leso pura, a leso fundada apenas


no dato objetivo, que estava no decreto de Diocleciano, passou pelo
Direito portugus e se consolidou com Teixeira de Freitas.
Pois coube ao novo Cdigo do Consumidor resgatar a
omisso, dispondo expressamente sobre a leso enorme no artigo 39,
inciso V, tornando defeso ao fornecedor exigir do consumidor
vantagem manifestamente excessiva. Ainda, de forma mais clara,
incluiu entre as clusulas abusivas: as que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada (artigo 51, IV, 2 hiptese). Isso quer
dizer que a simples quebra da equivalncia suficiente para extino
do contrato. Quero acentuar, com nfase, o mrito do Cdigo de haver
resgatado para nosso Direito Civil o instituto da leso, o que vem
atender

um

princpio

de

justia,

destinado

influenciar

beneficamente todo o sistema. Para a caracterizao da leso,


doutrina e legislao de outros pases tm usado expresses tais
como

desproporo

manifesta

(Alemanha)

desproporo

chocante (Argentina). O CDC, em seu artigo 51, 1, fornece


critrios: h vantagem exagerada quando a clusula ameaa o
equilbrio contratual ou impe onerosidade excessiva. Mas, para bem
compreender a consistncia dessa verdadeira perda de justia, vale
lembrar a lio de Aristteles. Disse ele: O justo o exato meio entre
certa perda e certo proveito. No contrato, o justo consiste em que
cada um tenha sua parte igual depois como antes. Observa-se ainda
que o CDC incluiu a clusula geral da leso enorme como uma das
hipteses da lista negra. A rigor, a clusula geral deveria ser objeto de
uma norma autnoma, no prevista como um dos casos da lista, a
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qual se destina a especificar as situaes onde se faz presente o


abuso.
Isso, porm, nada altera, nem dificulta o reconhecimento
de que o disposto no artigo 51, IV, 2, consiste em uma clusula geral.
1.3. CLUSULA GERAL DA BOA-F OBJETIVA
Mas no foi s recuperando o princpio da leso enorme
que o CDC avanou. Tambm, e de forma ainda mais significativa,
quando trouxe para o ordenamento legislado o princpio da boa--f.
No falo da boa-f subjetiva, que uma qualidade do sujeito e decorre
de seu estado de conscincia frente aos fatos e ao Direito, que lhe
permite a crena de estar agindo conforme as prescries legais, e
que tem efeitos mltiplos em todos os ramos do Direito (posse de
boa-f; casamento nulo, estando o cnjuge de boa-f; o adquirente de
boa-f, etc.). Refiro-me boa-f objetiva, que um princpio geral do
Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um
padro tico de confiana e de lealdade. O princpio gera deveres
secundrios de conduta, que impem s partes comportamentos
necessrios, ainda que no previstos expressamente nos contratos,
que devem ser obedecidos a fim de permitir a realizao das justas
expectativas surgidas em razo da celebrao e da execuo da
avena. Alm de criar deveres, impe limites ao exerccio dos direitos,
a impedir seu uso de modo contrrio recproca lealdade. o que
explica a teoria dos atos prprios (a ningum dado retornar sobre os
prprios passos, depois de criar, com sua conduta inequvoca anterior,
expectativa segura quanto ao futuro, quebrando princpios de
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

lealdade e de confiana). Explica tambm a supressio (o no-exerccio


de um direito durante longo tempo poder significar a extino desse
direito), a surrectio (a prtica reiterada de certos atos pode gerar no
beneficirio a expectativa de sua continuidade), a tu quoque (quem
infringiu a norma no pode recriminar no outro a mesma conduta).
Em outras palavras, os cdigos h muito se ocupam da
boa--f objetiva, sendo de registrar a intensa aplicao jurisprudencial
dada ao 242 do Brgerliches Gesetzbuch (BGB). Mas tambm na
Itlia, em Portugal, na Frana. Nosso projeto de Cdigo Civil, no seu
artigo 422, dispe:
Os contraentes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f.
O CDC tem dois enunciados sobre a boa-f objetiva:
Art. 4,
[...]
III - os interesses dos participantes na relao de consumo
devem ser harmonizados sempre com base na boa-f;
Art. 51,
[...]
IV - So nulas as clusulas incompatveis com a boa-f.
A primeira uma regra geral destinada ao administrador,
ao legislador e ao juiz, no gerenciamento, na ordenao e na
interpretao das relaes de consumo. A segunda se dirige
especificamente s relaes interpartes, atuando com uma clusula
geral do Direito, utilizvel sempre que, afora os casos especialmente
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enumerados na lei, a lealdade e a probidade so determinantes de


deveres secundrios (acessrios ou anexos) ou impedientes do
exerccio do direito contrariamente boa-f.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ainda antes da
lei e independentemente de qualquer outro sustento legal, j aplicava
amplamente o princpio da boa-f objetiva, entendendo-o decorrente
do

sistema.

Era

preciso,

porm,

cada

vez,

explicitar

fundamentadamente a invocao de princpio jurdico no legislado.


Agora, com a nova lei, j existe o suporte legal para solver os litgios
entre os partcipes da relao de consumo e, numa aplicao mais
extensa, possvel encontrar nessa regra legislada o apoio para
utilizar analogicamente a boa-f como princpio reitor de todas as
relaes contratuais.
Para o emprego da clusula da boa-f, no nvel esperado,
preciso vencer sria resistncia oposta pela nossa formao jurdica,
afeita idia de que o sistema jurdico fechado, suficiente em si,
cabendo ao aplicador da lei no mais do que o trabalho de verificao
da incidncia da lei sobre os fatos. Esta postura insuficiente e
imprpria para a utilizao da clusula geral, que exige do operador
do Direito trabalhar onde inexiste a norma especfica determinante da
conduta devida, impondo-lhe o dever de passar preliminarmente pela
fase de criao da prpria norma de dever, ajustada ao caso e de
acordo com os princpios e valores que o sistema acolhe e preserva.
S num segundo momento, aps definido qual o dever prescrito para
as

circunstncias

do

caso

qual

conduta

esperada

dos

participantes, que o juiz dever preocupar-se com o exame da


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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

adequao da conduta com a norma assim particularizada. Por


exemplo, na hiptese de litgio sobre os deveres anexos que
incumbiam ao vendedor, a serem observados aps a execuo do
contrato

(no

utilizar

dos

mesmos

modelos

para

vender

ao

concorrente, no abrir negcio do mesmo ramo, manter o sigilo das


frmulas industriais, etc.), cumprir ao juiz fixar, previamente qual a
norma de dever que, nas circunstncias daquele contrato, em ateno
ao princpio geral da boa-f, cabia ao contratante observar; aps,
confrontar essa norma com o efetivo comportamento do vendedor,
para, finalmente, decidir sobre a licitude da sua conduta.
A incluso destas clusulas gerais em nosso ordenamento
civil legislado criou, como conseqncia, uma regra de Direito Judicial,
reguladora da atividade do juiz, que passa a ter o dever de atuar com
a clusula geral assim como acima explicitado, de modo a torn-la
operativa e realmente til. Do contrrio, corremos o risco de
transformar tais clusulas em letra morta, como aconteceu ao artigo
131, inciso I, do Cdigo Comercial, que desde 1850 est no nosso
Direito Comercial e at hoje no foi devidamente utilizado.
Em resumo: so clusulas abusivas as que caracterizam
leso enorme ou violao ao princpio da boa-f objetiva, funcionando
estes dois princpios como clusulas gerais do Direito, a atingir
situaes no reguladas expressamente na lei ou no contrato. Norma
de Direito Judicial impe aos juzes torn-las operativas, fixando a
cada caso a regra de conduta devida.
1.4. AS LISTAS
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Alm

da

utilizao

de

clusulas

gerais

para

determinao do conceito de abusividade, o Cdigo tambm emprega


a lista, atravs da qual poder tipificar as situaes mais ocorrentes,
ou mais graves, oferecendo uma enumerao exemplificativa, no
taxativa.
Na sistemtica do CDC, deve-se inicialmente repelir a
idia restritiva de que as regras dos artigos 51 e 52, que dispem
sobre as clusulas abusivas, aplicam-se unicamente aos contratos de
adeso.
De nenhum modo, em nenhuma passagem, a lei indica
que est protegendo o consumidor apenas quando participante de um
contrato com clusulas gerais de negcio. Isso significaria limitar ao
extremo o mbito de incidncia da nova lei, que existe para regular a
relao de consumo em geral, no somente quando utilizado o
contrato de adeso, apesar de ser este tipo de contrato massificado o
que mais seguidamente empregado. Sempre que a clusula, ainda
que negociada, significar desvantagem exagerada para o consumidor,
presente estar o abuso. Quer me parecer que o efeito do novo
Cdigo - talvez o mais benfico - foi exatamente o de oxigenar o
nosso Direito das Obrigaes, e assim permitir a aplicao dos seus
princpios a todos os contratos, no s aos derivados da relao de
consumo e, menos ainda, apenas aos contratos de adeso.
A

recente

proposta

de

Diretiva

do

Conselho

da

Comunidade Europia (1992) concernente s clusulas abusivas nos


contratos concludos com consumidores, definiu-as tanto para os
contratos de adeso como para os contratos negociados e apresentou
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

uma lista no exaustiva de clusulas consideradas abusivas, quando


no tenham sido objeto de uma negociao individual; alm disso,
indicou algumas que, de qualquer modo, sempre sero consideradas
abusivas.
A Diretiva finalmente aprovada, de n 93/13, de 5 de abril
de

1993,

deixou

de

se

referir

expressamente

aos

contratos

negociados. de se lamentar a reduo da incidncia da Diretiva, o


que est mais uma vez a evidenciar que a principal preocupao da
Comunidade a de regular a concorrncia, fixando os limite de
atuao

das

empresas

nos

contratos

massificados,

no

propriamente a de fazer a defesa do consumidor, dando prevalncia


ao aspecto econmico da relao.
Penso que, no nosso sistema, podemos considerar a
relao do artigo 51 como sendo uma lista negra para os contratos de
adeso, cuja invalidade ser reconhecida sempre que presentes os
pressupostos legais, mas funcionando o mesmo elenco como lista
cinza para os contratos negociados, em relao aos quais haver
sempre

necessidade

de

exame

de

eventual

compensao,

determinada pelas demais clusulas ou mesmo pelo complexo das


relaes contratuais mantidas pelos contratantes. Sero sempre
nulas, porm, as clusulas, ainda que consignadas em contrato
negociado, que deixam ao arbtrio do fornecedor a concluso do
negcio, o cancelamento unilateral do contrato, a modificao
unilateral do seu contedo ou qualidade, e a variao do preo, uma
vez que estas j so consideradas causa de nulidade pelo Cdigo Civil
(artigos 115 e 1.125). Tambm as que violarem as leis ambientais.
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

Inaceitvel a distino entre clusulas ilcitas e clusulas


abusivas, no sentido de que ilcita seria to-somente a clusula contra
a lei, e abusiva a que resultaria do exerccio de um direito, apenas que
de forma desviada e contrria funo do prprio Direito, com
vantagem

indevida

para

um

dos

contratantes.

Ao

relacionar

exemplificativamente as clusulas abusivas, o legislador incluiu no


artigo 51 situaes de flagrante contradio com a lei (por exemplo,
inciso XIV: clusulas com violao de normas ambientais; inciso XV:
clusulas em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor).
No mesmo plano, definidas tambm como clusulas abusivas, esto
as que estabelecem situaes de desigualdade e iniqidade, com
perda de justia. Portanto, melhor dizer, com Almeida Costa, que as
clusulas abusivas so tambm clusulas ilcitas, porque contrrias ao
Direito, compreendendo-se o Direito no apenas como um conjunto de
leis, mas um sistema tambm integrado por princpios gerais de
moralidade e de interesse pblico.
1.5. O CONTROLE DAS CLUSULAS ABUSIVAS
O controle das clusulas abusivas pode ser examinado
sob diversos ngulos. Iniciemos com os controles interno e externo.
Controle interno o exercido pelo prprio contratante,
para o que a lei destina diversos preceitos, habilitando-o a cuidar de
si:
1. Atribui ao fornecedor o dever de informar (artigo 6, III direito bsico do consumidor informao adequada e clara; artigo 8
- obrigao do fornecendo prestar informaes quanto ao risco
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

sade e segurana dos consumidores; artigo 31 - a oferta deve conter


informaes corretas).
2. Probe a publicidade enganosa ou abusiva (artigo 37).
3. Exige a apresentao de oramento prvio (artigo 40).
4.

Condiciona

validade

dos

contratos

ao

prvio

conhecimento do seu contedo (artigo 46).


5. Impe regras de redao clara, legvel e compreensvel
das clusulas contratuais (artigo 54, 2, artigo 46).
6. Permite ao comprador desistir do contrato, no prazo de
sete dias, na contratao fora do estabelecimento comercial (artigo
48).
7. Exige que a reduo do prazo do artigo 18, 1,
dependa de conveno em separado, com manifestao expressa do
consumidor (artigo 18, 2).
O controle externo pode ser feito antes ou depois da
celebrao do contrato, por via administrativa ou judicial.
O controle antecipado normalmente exercido na via
administrativa, principalmente em se tratando de contratos de
adeso,

quando

entidades

pblicas

ou

privadas

examinam

previamente as condies gerais de negcio predispostas pelos


fornecedores estipulantes, aprovando-as ou no. Nossa lei refere-se
ligeiramente a tais situaes no artigo 54, caput, e nos artigos 55 e
seguintes, que tratam das sanes administrativas, mas no regula
especificamente o modo pelo qual deve ser feito o controle
administrativo das clusulas contratuais, perdendo com isso uma
grande oportunidade de garantir a eficcia de seus preceitos e a
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

realizao de seus fins ltimos. O artigo do projeto dando essa


atribuio ao Ministrio Pblico foi vetado. Menos ainda cogita a lei de
um controle prvio de natureza judicial, como acontece no Estado de
Israel, onde um tribunal tem competncia para examinar previamente
as condies gerais de negcio submetidas sua deciso, que
vinculativa.
Parece evidente que no se deve deixar de lanar mo do
controle prvio administrativo, porque acontece ainda antes do
surgimento da leso, evitando que o interessado seja obrigado
disputa judicial, cujos percalos so conhecidos. preciso, porm, que
essa

atividade

seja

exercida

por

rgos

realmente

isentos

preocupados unicamente com a realizao do interesse pblico,


situao nem sempre ocorrente no Brasil, onde os incumbidos de
atividade fiscalizadora nas reas mais sensveis parecem, s vezes,
mais preocupados. em preservar os interesses dos grandes grupos
privados, de onde seus, quadros so recrutados, do que zelar pela
economia pblica. Nessas condies, melhor que no exista a prvia
fiscalizao administrativa.
O controle posterior, ensejando ao repressiva, pode ser
da autoridade administrativa, com aplicao das sanes elencadas
no artigo 56, que vo desde a multa at a revogao da concesso,
cassao da licena ou interdio do estabelecimento. No se
destinam, porm, ao controle das clusulas contratuais, mas a outras
fases da relao de consumo.
O controle repressivo por autoridade judiciria, em casos
concretos, o nico que subsiste. Tem a desvantagem de exigir a
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

iniciativa do lesado, ou das pessoas e entidades legitimadas ao


exerccio da defesa coletiva, est sujeita demora caracterstica do
processo e, de um modo geral, no impede a repetio dos mesmos
abusos que a lei veda, podendo ser mais conveniente empresa
manter seu comportamento ilcito e enfrentar o litgio,com perda
insignificante, relativamente totalidade de seus negcios, do que
modificar seu procedimento.
Centralizado o controle das clusulas abusivas na tutela
judicial,

procurou

legislador

criar

condies

especialmente

favorveis ao consumidor:
a) instituiu a inverso do nus da prova, quando
verossmeis

as

alegaes

do

consumidor,

ou

sendo

ele

hipossuficiente;
b) incentivou a instalao dos Juizados Especiais de
Pequenas Causas e de varas especializadas, para o processo e
julgamento desses conflitos;
c) garantiu assistncia judiciria gratuita ao consumidor
carente;
d) permitiu a desconsiderao da pessoa jurdica, com o
afastamento da regra da separao dos patrimnios da pessoa
jurdica e de seus scios, para alcanar a efetiva reparao do dano
causado ao consumidor;
e) autorizou a defesa coletiva, nos casos de interesses
difusos, interesses coletivos e direitos individuais homogneos,
legitimando concorrentemente entidades e rgos pblicos;
f) estendeu os efeitos da coisa julgada.
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

1.6. A INVALIDADE DAS CLUSULAS ABUSIVAS


O artigo 51 reza:
So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que
[...].
Cumpre, ento, procurar estabelecer o significado desta
nulidade de pleno direito.
Nosso antigo Direito conheceu a nulidade de pleno direito
como sendo aquela que a lei formalmente pronunciava em razo de
manifesta preterio de solenidades, visvel pelo prprio instrumento,
ou por prova literal, ou que, apesar de no expressa na lei, se
subentendia substancial solenidade do ato, como o instrumento
feito por oficial incompetente, sem testemunhas ou sem leitura s
partes (Regulamento 737, de 1850, artigo 684). A nulidade de pleno
direito acarretava a invalidade do contrato e a sua ineficcia, sendo
reconhecvel independentemente de prova de prejuzo, atravs de
ao ou de defesa. Essa nulidade poderia ser absoluta, se alegvel
por qualquer interessado, ou relativa, se apenas pelas pessoas em
favor de quem foram estabelecidas as solenidades preteridas. A
nulidade de pleno direito e absoluta era decretvel de ofcio e
irratificvel. A nulidade de pleno direito e relativa poderia ser
suscitada apenas pelos beneficirios e somente no seria decretada
se provada a manifesta utilidade para a pessoa a quem ela respeitava
(artigo 687, 2, ltima parte). Mas, por ser relativa, era ratificvel.
Alm de ser de pleno direito, a nulidade poderia ser
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CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

dependente de resciso quando, no contrato vlido em aparncia,


houvesse preterio de solenidade intrnseca (contratos celebrados
com dolo, simulao, fraude, violncia, erro (artigos 129, 4, 220,
678 e 777, 3, do Cdigo Comercial). Os contratos onde ocorresse a
nulidade dependente de resciso consideravam-se anulveis, e,
portanto, eficazes enquanto no anulados, o que poderia ser obtido
atravs de ao proposta pelos contratantes (excepcionalmente,
alegvel em defesa, mas no para anular o contrato e sim tosomente para afastar o objeto do litgio). A nulidade dependente de
resciso, porque alegvel apenas por certas pessoas (os contratantes
prejudicados, na forma do artigo 686, 5; ou os beneficirios da
solenidade, conforme o artigo 687), era sempre relativa, no poderia
ser decretada de ofcio e era ratificvel.
Este sistema foi acerbadamente criticado por Lacerda de
Almeida e Clvis Bevilqua, antes de tudo porque no levava em
considerao a espcie de lei violada, pois nem todos os atos que a lei
fulmina de nulidade so nulos de pleno direito. Ademais, os contratos
anulveis no so os que posto vlidos na aparncia, contm
preterio a solenidades intrnsecas, porquanto os fraudulentos so
perfeitos na forma e no fundo, mas invlidos por causa externa, qual
seja a ofensa moral e eqidade.
De qualquer modo, no se pode deixar de reconhecer e
elogiar que o legislador do Regulamento 737 percebeu a diferena
entre o vcio que est no contrato e a conseqncia jurdica que
decorre da existncia daquele vcio. Ps de um lado os vcios e sua
classificao (extrnsecos e intrnsecos) e, de outro, os efeitos desses
19

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

vcios (nulidade absoluta, alegvel por todos os interessados; nulidade


relativa, alegvel por alguns).
O Cdigo Civil distinguiu as invalidades em nulidades e
anulabilidade. A nulidade decretvel de ofcio, independe de ao (a
nulidade do casamento depende de ao - artigo 222 do Cdigo Civil)
e de prejuzo; o contrato nulo ineficaz e irratificvel (artigo 145 do
Cdigo Civil). A anulabilidade s pode ser alegada pelo beneficirio,
atravs de ao; no cabe decretao de oficio; o ato eficaz at sua
anulao e ratificvel (artigo 147). A nulidade corresponderia, em
linha geral, nulidade de pleno direito e absoluta, do Regulamento
737, e a anulabilidade nulidade dependente de resciso, e
relativa. Com isso, criou uma dificuldade para a classificao daquelas
situaes onde, havendo o vcio, por ofensa lei de ordem pblica,
protetiva de certos beneficirios, e evidenciado por prova literal (o
que caracterizaria uma hiptese de nulidade), mas que, apesar disso,
pode ter resultado til ao beneficirio e, dessarte, no invalidante do
ato. O Regulamento 737 dera soluo para esse caso ao criar a classe
das nulidades de pleno direito e relativas.
Ao lado do sistema institudo no Cdigo Civil, h diversas
leis que cominam a sano de nulidade a defeitos encontradios nos
atos da vida civil. Nessa legislao esparsa, vale referir, para o que
nos interessa, as leis que nominam de nulidade de pleno direito a
sano a certos vcios, normalmente para dar nfase ao carter de
ordem pblica da norma violada:
1. Decreto n 22.626, de 07.04.1933, que dispe sobre
juros nos contratos.
20

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

Art. 11. O contrato celebrado com infrao desta lei


nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetio do
que houver pago a mais.
2. Decreto n 24.150, de 20.04.1934, antiga Lei de Luvas.
Art. 29. So nulas de pleno direito as clusulas do
contrato de locao [...].
3. Lei n 1.521, de 26.12.1951, sobre Economia Popular.
Art. 4 [...]
3 A estipulao de juros ou lucros usurrios ser nula,
devendo o Juiz ajust-los medida legal, ou, caso j tenha sido
cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os
juros legais da data do pagamento indevido.
4. Decreto-Lei n 70, de 21.11.1966, sobre a clula
hipotecria. Art. 36 [...]
Pargrafo nico. Considera-se no escrita a clusula
contratual

que

sob

qualquer

pretexto

preveja

condies

que

subtraiam ao devedor o conhecimento dos pblicos leiles do imvel


hipotecado [...].
5. Decreto-Lei n 857, de 11.09.1969, que dispe sobre a
moeda.
Art. 1. So nulos de pleno direito os contratos, ttulos e
quaisquer documentos, bem como as obrigaes que, exeqveis no
Brasil, estipulem o pagamento em ouro, em moeda estrangeira ou,
por alguma forma, restrinjam ou recusem nos seus efeitos, o curso
legal do cruzeiro.
6. Lei n 5.709, de 7.10.1971, sobre a aquisio de imvel
21

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

rural por estrangeiro.


Art. 15. A aquisio de imvel rural, que viole as
prescries desta lei, nula de pleno direito.
7. Lei n 6.766, de 19.12.1979, sobre o parcelamento do
solo urbano.
Art. 39. Ser nula de pleno direito a clusula de resciso
por inadimplemento do adquirente, quando o loteamento no estiver
regularmente inscrito.
8. Lei n 8.245, de 18.10.1991, sobre locao de imveis
urbanos. Art. 45. So nulas de pleno direito as clusulas do contrato
de locao que visem a elidir os objetivos da presente lei [...].
O Cdigo Civil, no artigo 145, inciso V, traz para dentro do
seu sistema todas as hipteses de nulidade previstas em lei, ao
estatuir:
nulo o ato jurdico [...] quando a lei taxativamente o
declarar nulo ou lhe negar efeito.
Com isso, as disposies que cominam a sano de
nulidade, reunidas no microssistema do Cdigo do Consumidor, se
inserem dentro do instituto geral das nulidades, assim como
estruturado no Cdigo Civil, com as peculiaridades que so prprias
s relaes de consumo. No h razo para criar um novo sistema
sobre nulidades cada vez que o legislador se defrontar com a
necessidade de regulamentar um segmento das relaes sociais.
Portanto, a nulidade de pleno direito a que se refere o
artigo 51 do CDC a nulidade do nosso Cdigo Civil. Como tal, pode
ser decretada de ofcio pelo juiz e alegada em ao ou defesa por
22

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

qualquer interessado, sendo a sano jurdica prevista para a violao


de preceito estabelecido em lei de ordem pblica e interesse social
(artigo 1).
O

CDC,

porm,

enumera

situaes

absolutamente

diversas, seja quanto natureza dos vcios encontrveis nos contratos


de consumo, seja quanto s sanes a eles aplicveis.
Vejamos:
a) algumas vezes, o vcio pode decorrer de preterio de
solenidade visvel do mesmo instrumento, na linguagem que o
Regulamento 737 reservava para definir as nulidades de pleno direito,
por vcio extrnseco (artigo 684, 1), como acontece com as
clusulas limitativas de direito do consumidor no redigidas com
destaque, de modo a permitir sua imediata e fcil compreenso
(artigo 54, 4);
b) em outras, o vcio pode ser visvel pela prova literal,
manifestando-se no prprio instrumento do contrato, como a clusula
que transfere responsabilidade a terceiro (artigo 51, inciso III) ou que
determina a utilizao compulsria de arbitragem (artigo 51, inciso
VII);
c)

em

certos

casos,

defeito

intrnseco

seus

reconhecimentos dependero do confronto de provas e do exame das


circunstncias da celebrao ou da execuo do contrato, como
acontece em se tratando de obrigaes inquas, que colocam o
consumidor

em

desvantagem

(leso

enorme),

ou

que

sejam

incompatveis com a boa-f (artigo 51, inciso IV), ou com o sistema de


defesa do consumidor (inciso XV);
23

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

d) h incisos do artigo 51 apenas explicitando ou


repetindo hipteses de nulidade j contempladas no Cdigo Civil,
como as que deixam ao arbtrio do fornecedor decidir sobre a
concluso do seu contedo ou fixao do preo (artigo 51, incisos IX,
X, XI e XIII; artigos 115 e 1.125 do Cdigo Civil);
e) tambm h regra que no protege diretamente o
consumidor, mas sim o meio ambiente (artigo 51, inciso XIV).
No caso da letra e, a nulidade h de ser reconhecida
independentemente do exame do interesse das partes privadas
envolvidas na relao negocia!, pois se trata de regra de ordem
pblica, heterotpica, para a proteo do meio ambiente.
Nas situaes da letra d, a decretao da nulidade
prescindir

de

qualquer

considerao

sobre

interesse

do

consumidor, que at eventualmente poder ser o favorecido (por


exemplo: se contemplado com a clusula de fixar o preo, envolvido
na luta pela conquista do mercado por fornecedor inescrupuloso, que
assume prejuzos calculados). Tais clusulas desatendem exigncia
de moralidade que deve presidir as relaes de trfico, atritando-se
com princpios bsicos da ordem jurdica, garantidores dos mais
valiosos interesses da coletividade, no dizer de Clvis Bevilaqua.
Nos casos a e b encontramos enumerados supostos de
nulidade previstos a benefcio do consumidor. Sendo norma-objetivo
do Cdigo (retorno terminologia de Eros Grau) a proteo dos
interesses econmicos do consumidor (artigo 4), ele o beneficirio
da norma que sanciona com a invalidade aqueles defeitos extrnsecos,
pelo que a decretao de nulidade no se dar quando demonstrada a
24

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

utilidade que lhe resultou do contrato. Voltamos, assim, idia de


nulidade de pleno direito e relativa, do Regulamento 737. o que
pode acontecer com a clusula redigida sem o devido destaque e
clareza,

transferindo

responsabilidade,

mas

cujo

contedo

efetivamente mais favorvel ao consumidor, se este terceiro a quem


apontada a responsabilidade a assumiu e oferece real garantia, sendo
o fornecedor insolvente.
De todas, porm, a peculiaridade mais significativa da
nulidade de pleno direito do Cdigo do Consumidor est na hiptese
da alnea c, que rene os casos de clusulas violadoras do princpio de
equivalncia e que, por isso mesmo, admitem correo, atravs da
interveno do juiz e, acredito, tambm pela espontnea iniciativa
extrajudicial do fornecedor, que poder propor a modificao ou o
ajuste da clusula viciada aos termos da lei. Transparece do Cdigo
sua preocupao em manter o contrato (artigo 51, 2): A nulidade
de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto
quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorre
nus excessivo a qualquer das partes), no que atende ao interesse
econmico de no inviabilizar ou dificultar exageradamente as
relaes de consumo. Alm disso, como j foi dito, o eixo do sistema
de proteo ao consumidor est no propsito de manter a real
equivalncia entre as prestaes, equilibrando a posio das partes
de modo a garantir ao consumidor o restabelecimento da igualdade
contratual. A lista do artigo 51 concretiza essa orientao ao
enumerar as situaes onde existe ou pode existir a quebra da
equivalncia.

Portanto,

restabelecida

posio

adequada

s
25

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

exigncias

da

eqidade

da

boa-f,

no

razo

para

reconhecimento da nulidade porque o vcio j desapareceu. Essa


correo pode se dar em todos os casos dependentes de verificao
judicial, em que o vcio deve ser demonstrado a cada caso, como
acontece

com

as

clusulas

que

estabeleam

obrigaes

consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em


desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
eqidade (artigo 51, inciso IV), ou com as clusulas que estejam em
desacordo com o sistema de proteo ao consumidor (artigo 51,
inciso XV).
Nestas situaes, a interveno corretiva do juiz est
autorizada no artigo 6: So direitos bsicos do consumidor [...] V - a
modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes
que

as

tornem

excessivamente

onerosas,

constitui

uma

possibilidade de sanao do vcio. Isso no deixa de ser estranho, mas


a doutrina j admitia a possibilidade de sanao do nulo, cabvel em
casos excepcionais (por exemplo, artigo 208, 2 parte, do Cdigo
Civil), tambm resultante do desejo do legislador de evitar que, por
excessiva severidade, se percam negcios teis econmica ou
socialmente, como preleciona o Prof. Antonio Junqueira de Azevedo,
em lio que se ajusta ao nosso tema.
Em resumo, creio que o artigo 51 no instituiu um novo
sistema de nulidades, diferente do regulado no Cdigo Civil, apenas
exagerou na terminologia ao referir-se nulidade de pleno direito,
pois tratou de nulidades, tout court. No foi o primeiro, porm, como
26

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

j vimos na enumerao de tantos outros diplomas legais que


insistem nessa adjetivao. O elenco retrata uma diversidade de
situaes, cada uma delas merecedora de tratamento especfico. As
nulidades institudas a favor do consumidor no sero decretadas se
provada a utilidade da clusula para o beneficirio.
Consideram-se

sanados

os

defeitos

que

admitem

interveno judicial corretiva, para modificar as clusulas abusivas e


expungir o vcio, ajustando o contrato aos princpios informadores do
sistema.
1.7. AES CABVEIS. PRESCRIO E DECADNCIA
Como

as

clusulas

abusivas

esto

no

contrato

constituem um fenmeno da gnese contratual, aparecendo quando


da celebrao da avena, apenas nos interessam as aes que
tenham por pressuposto esse fato.
Assim, temos, na nomenclatura da lei:
a) ao de modificao do contrato (ao de reviso
judicial) para restabelecer o equilbrio entre as prestaes, mediante a
eliminao da clusula abusiva ou modificaes de seu enunciado,
mas sempre mantendo o contrato (artigo 51, VI e 1; artigo 6,
inciso V, primeira parte; artigo 51, 2, primeira parte, artigo 51,
4);
b) ao de resciso do contrato, fundada na leso
enorme, para a decretao da extino do contrato, quando
impossvel sua modificao (artigo 51, 2 e 4; artigo 39, inciso IV);
c) ao de indenizao, que pode ser cumulada com as
27

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

outras, para obter a reparao do dano sofrido com a clusula


proibida;
d) ao de arrependimento, para fazer valer o direito de
desistncia assegurado no artigo 49;
e) ao constitutiva negativa de nulidade, fundada nos
casos do artigo 51, que pode atingir a clusula ou o prprio contrato
(artigo 51, 2).
A regra do artigo 27 foi criada para os casos dos direitos
formados, como o direito de crdito indenizao pelo dano sofrido,
sendo portanto caso de prescrio (cinco anos) onde h encobrimento
da pretenso.
A regra do artigo 26 se destina a regular direitos
formativos de reclamar contra vcios aparentes ou ocultos. Cuida-se,
ali, pois, de casos de decadncia, onde ocorre a extino do prprio
direito formativo. Os prazos de decadncia so curtos, de trinta e
noventa dias.
A contagem do prazo de decadncia deve ser feita em
consonncia com o disposto no artigo 18, que d ao fornecedor o
prazo de 30 dias para sanar o vcio, isto , o prazo de decadncia, no
caso de o consumidor ter feito a reclamao ao fornecedor, somente
se conta a partir do trmino daquele perodo de trinta dias.
Estas normas, contudo, referem-se apenas s situaes
de consumo onde h vcio do produto (artigo 26) ou dano causado por
fato do produto ou do servio (artigo 27). Nenhuma delas se aplica s
aes para controle e represso das clusulas abusivas, s quais se
aplica a legislao comum. O exerccio dos direitos formativos de
28

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

rescindir, nulificar ou modificar contratos est sujeito decadncia,


para o que nem a lei especial, nem o Cdigo Civil prevem qualquer
prazo. Nessa contingncia, o direito formativo desaparece com a
prescrio da pretenso a uma indenizao por parte do lesado. Isto
, as aes se inviabilizam no prazo de vinte anos, se antes disso o
titular no praticou ato que justifique a invocao da supressio.
Por fim, uma notcia sobre os Juizados Especiais e de
Pequenas Causas. Do seu funcionamento depende a real eficcia da
proteo ao consumidor, pois somente ele oferece o acesso Justia
em

condies

favorveis

ao

consumidor:

procedimento

desburocratizado, rpido e gratuito.


No Rio Grande do Sul funcionam atualmente mais de
sessenta juizados, sendo quatro na Capital e cinco postos em bairros e
municpios onde no existem judicirios instalados. Em 1992, foram
ajuizadas aproximadamente 50.000 causas, o que equivale a mais de
15% do ingresso total. Com a amp1iao da competncia e extenso
gradual dos juizados a todas as comarcas e municpios (onde no
houver

servios

judicirios

instalados,

funcionaro

juizados

de

conciliao, sob a presidncia do Juiz de Paz), a tendncia de que


tais juizados absorvero 40% do movimento total do foro.
O Juizado a via normal para a tutela do consumidor. Em
trabalho de pesquisa acadmica, realizado em 1991 pela bacharela
Betina Meinhardt, da Faculdade de Direito da UFRGS, com apoio da
FAPERGS, para coleta de informaes sobre o funcionamento dos
juizados na Capital do Estado, constatou-se que 46% das demandas
envolveram relaes de consumo, restando 29% para cobranas, 11%
29

CLUSULAS ABUSIVAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR

para questes de trnsito, e os demais para causas diversas, de


menor incidncia.

Autor: Aguiar Jnior, R


Ttulo: Clusulas Abusivas no Cdigo d
Em: Estudos sobre a proteo do consumidor no Brasil e no MERCOSUL/ Instituto Brasileiro de Poltic
Consumidor. Seo do Rio Grande do Sul; coord. De Cludia Lima Marques. Porto Alegre : livraria do Advoga

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