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O Acmulo de Lgicas Distintas no Direito Internacional:


Conflitos entre Comrcio Internacional e Meio Ambiente
Marcelo Dias Varella1

O artigo 31, 3, c da Conveno de Viena sobre a interpretao de tratados parece


monstrar uma forma lgica de soluo de conflito de normas no direito internacional. De
certa forma, segue a lgica kelseniana, utilizando critrios para a definio da norma
vlida, subentendendo-se a existncia de um sistema jurdico internacional. No entanto,
na prtica, com as mudanas estruturais sofridas pelo direito internacional, especialmente
nos ltimos quinze anos, este sistema jurdico de normas vem se desintegrando
rapidamente. Em vez de um sistema por definio, um conjunto de elementos
harmnicos cede-se lugar a conjuntos autnomos de normas, com lgicas distintas,
muitas vezes contraditrias.
Essa evoluo vem da descentralizao de fontes do direito internacional, da
multiplicao dos atores e da globalizao no campo do direito em inmeros aspectos, em
um contexto de fragmentao do direito internacional como um todo, acompanhada pela
expanso de cada um destes fragmentos. Neste artigo, pretendemos analisar uma parte
desta fragmentao, especialmente no tocante ao direito internacional ambiental e no
direito internacional econmico, ramos do direito que esto entre aqueles que mais se
desenvolveram nos ltimos quinze anos.

1. A expanso do Direito internacional


Esta evoluo atinge diversos temas e estimulada sobretudo pelos avanos
tecnolgicos, pela expanso do comrcio internacional, pela maior facilidade de
transporte, pelaconstituio de empresas globais, pela rapidez com a qual a sociedade

Doutor em Direito da Universidade de Paris I, Panthon-Sorbonne. Professor e


coordenador do curso de Mestrado do Centro Universitrio de Braslia. Email:
marcelo.varella@laposte.net

civil local e internacional se organiza, pela constituio de valores mundiais e pelo


crescente processo de globalizao financeira. Todas estas transformaes precisam de
um quadro jurdico mais homogneo, ou seja, do desaparecimento de regulamentaes
nacionais muito heterogneas ou cogentes. A incerteza jurdica, a instabilidade poltica e
econmica devem desaparecer ou ao menos serem reduzidas para que os valores
emergentes possam se consolidar. O sistema jurdico precisa, em um mundo globalizado,
de um tratamento internacional para se desenvolver. Mas estas necessidades no so
fundadas em uma lgica homognea. Lgicas distintas conduzem expanso do direito
internacional. Podemos dizer que existe uma acumulao de lgicas diferentes, que
comprometem a coerncia do todo.
Este fenmeno de expanso caracterizado por diversos fatores, como a expanso
de normas obrigatrias e de soft norms, a descentralizao de fontes, a expanso dos
mecanismos de controle do direito e a multiplicao de tribunais.
Os mecanismos que permitem assegurar a implementao de um acordo
internacional e o respeito, compliance em ingls, de uma norma se diversificaram,
sobretudo nos ramos mais flexveis do direito internacional, como os direitos humanos ou
o direito internacional do meio ambiente2. Quando um Estado no respeita s obrigaes
contratadas, deve-se dispor de mecanismos para garantir a implementao destas
obrigaes ou, se isso no for possvel, aplicar-lhe uma sano. Este conjunto de
instrumentos obrigatrios, os mecanismos utilizados para lhe forar a implementar a
norma e as possibilidades de sano que conferem maior eficcia ao direito internacional.
Estes mecanismos tanto podem ser de cooperao como de coero 3.
Os principais mecanismos de controle dos acordos internacionais por cooperao
so a criao de controle por meio de relatrios, as inspees, as instituies criadas com

La troisime confrence sur sa mise en uvre (J.Geradu and C. Wasseman (eds) 1994, 15-16) a donn la
dfinition suivante contraignance contrainte (compliance) :
Compliance is the full implementation of environmental requirements. Compliance occurs when
requirements are met and desired changes are achieved, e.g., processes of raw material are changed ; work
practices are sites, tests are performed on new products or chemicals before they are marketed, etc. The
design of requirements affects the success of an environmental management program. If requirements are
well-designed, then compliance will achieve the desired environmental results. If the requiments are poorly
designed, then the achieving compliance and/or the desired results will likely be difficult . apud
WOLFRUM, R. Means of ensuring compliance with and enforcement of international environmental
law. Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International, 1998, 272, p.29.
3
A lngua inglesa possui duas expresses mais adequadas : compliance e enforcement.

um fim especfico, assim como o controle pblico garantido pelas organizaes nogovernamentais. Os principais mecanismos de sano, em caso do no-cumprimento dos
compromissos assumidos so a perda de direito a um recurso financeiro 4, as sanes
comerciais 5 e a responsabilizao pelos danos causados6. A multiplicao de normas
obrigatrias um fenmeno evidente. A criao de normas comerciais ou em relao ao
comrcio no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (que chamaremos de OMC)
o exemplo mais marcante. Outras poderiam ser citadas, como a expanso do direito de
ingerncia nos assuntos humanitrios ou a criao de uma Corte Penal Internacional. A
questo central a estudar a das formas de controle criadas neste contexto.
Todos esses mecanismos de controle tm sofridos alteraes substanciais nos
ltimos anos. Se nos anos setenta os relatrios eram imprecisos, seguidos por
metodologias que no podiam ser verificadas, como podemos ver na Conveno de
Estocolmo de 1972 ou na Conveno de Paris de 1974, sobre poluio marinha,
atualmente os relatrios prevem um formato nico, que podem ser conferidos por
satlite e comparados com outros Estados, a exemplo do Protocolo de Quioto, no quadro
da Conveno sobre as Mudanas Climticas. O tratado da Antrtida de 1991, prev
inspees-surpresa s bases ali instaladas, alm das diversas organizaes internacionais
criadas especificamente para fazer o controle de Convenes Internacionais, a exemplo
da CITES. Ressalta-se ainda a participao das organizaes no-governamentais
implicadas no controle ambiental, como a IUCN, o Greenpeace, em diversas reas, ou as
ONGs com fins especficos como a TRAFFIC, no tocante ao controle do comrcio de
animais ameaados de extino. H ainda mecanismos coercitivos previstos tanto no
direito internacional econmico, quanto no direito internacional ambiental. O mesmo
acontece com todas as outras formas de controle, que se tornam cada vez mais cogentes.
Outro elemento caracterstico dessa fase de expanso do direito internacional a
multiplicao dos tribunais. Aps a segunda guerra mundial, um nmero significativo de
cortes importantes foram criadas, como a Corte de Justia das Comunidades Europias, a
Corte Europia de Direitos do Homem, a Corte Interamericana de direitos do Homem e o
Tribunal sobre os Direitos do Mar. Mecanismos de soluo de controvrsias foram
4

Comme le non-accs des fonds internationaux, voir la Convention sur lhritage mondial de lUnesco
Voir le systme de sanction de lOrganisation Mondiale de Commerce
6
Comme la Cour Internationale de Justice
5

criados no seio do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio e da Organizao Mundial do


Comrcio, com instrumentos similares no Acordo de Livre Comrcio da Amrica do
Norte (NAFTA) e no Acordo de Livre Comrcio (FTA).
O direito internacional cuida enfim de detalhes da vida cotidiana, que antes eram
de competncia quase exclusiva dos direitos internos. As normas consumeiristas so
limitadas pelo direito internacional, na medida em que este regula os rtulos que podem
ou no existir, as discriminaes do processo de produo e mesmo o direito de
informao ao pblico, ramo em que as antigas excees se tornam regras, e hoje grande
parte dos produtos atravessam fronteiras, sendo portanto regulados pelo direito
internacional. As normas sanitrias e fitossanitrias seguem o mesmo exemplo. As
normas ambientais no fogem regra, visto o grande nmero de tratados cuidando dos
mais diversos temas, desde a poluio provocada pelas indstrias at a poluio
domstica. Os direitos humanos so tambm cada vez mais regulados pelo direito
internacional, basta ver o grande nmero de ingerncias humanitrias da Organizao das
Naes Unidas nos anos noventa, muitas vezes superior a todos os quarenta anos
anteriores queda do muro de Berlim.
Os dois ramos que mais se destacam nesta evoluo jurdica rpida so o direito
internacional ambiental e o direito internacional econmico. Interessante notar que ambos
ramos do direito internacional buscam o mesmo fim, o desenvolvimento sustentvel. No
entanto, as formas para se promover o desenvolvimento sustentvel so muito distintas
devido s diferentes lgicas que marcam cada um dos ramos jurdicos. Dizemos acmulo
de lgicas distintas pela evoluo independente destes dois ramos, sem coordenao e
muitas vezes de formas antagnicas. A seguir vamos estudar um pouco de cada um destes
ramos do direito para saber como eles operam.

2. Direito internacional econmico


O direito internacional econmico sofreu importantes transformaes nos anos
oitenta. A criao da Organizao Mundial do Comrcio deu legitimidade aos foros
internacionais, principalmente no tocante aos organismos de soluo de litgios, que
estavam desgastados na poca do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (que chamaremos
de GATT). A criao de uma organizao internacional se mostrou um instrumento

eficaz para a consolidao de regras uniformes internacionais, ainda mais com o ganho de
legitimidade e fora que a OMC tem demonstrado nos ltimos anos.
O direito internacional econmico construdo a partir de dois princpios bsicos:
o da nao mais favorecida e o do tratamento nacional. O primeiro implica que qualquer
tratamento mais benfico dado a um pas deve ser extendido a todos os outros pases. O
segundo indica que a partir do momento em que um produto entrou no pas ele deve ser
tratado como qualquer outro produto nacional, sendo proibidas as discriminaes
negativas contra aquele produto.
O meio ambiente comea a ser inserido nas discusses comerciais a partir dos
anos oitenta, com a sexta rodada de negociaes do GATT, que deu origem OMC.
Nesta poca, estvamos em plena ascenso das preocupaes ambientais e no se poderia
admitir o crescimento do comrcio sem a preservao da natureza, pois neste caso o
desenvolvimento no teria a sustentabilidade desejada. Assim, logo no prembulo do
Acordo que institui a Organizao Mundial do Comrcio vemos:
Reconhecendo que as suas relaes no domnio comercial e econmico
deveriam ser orientadas tendo em vista a melhoria dos nveis de vida, a
realizao do pleno emprego e um aumento acentuado e constante dos
rendimentos reais e da procura efetiva, bem como o desenvolvimento da
produo

do

comrcio

de

mercadorias

servios,

permitindo

simultaneamente otimizar a utilizao dos recursos mundiais em consonncia


com o objetivo de um desenvolvimento sustentvel que procure proteger e
preservar o ambiente e aperfeioar os meios para atingir esses objetivos de um
modo compatvel com as respectivas necessidades e preocupaes a diferentes
nveis de desenvolvimento econmico,

O meio ambiente aparece em vrios acordos econmicos. O ponto central da


regulao jurdica ambiental encontra-se no texto do prprio GATT, que prev restries
comerciais em funo de critrios ambientais. O artigo XX dispe que qualquer Estado
pode criar restries comerciais em favor da proteo da sade e da vida das pessoas e
dos animais ou preservao da vida dos vegetais, assim como em temas relacionados
conservao dos recursos naturais esgotveis. Estas medidas, contudo, so sempre alvo

de uma anlise intensa, com alto rigor jurdico, que procura identificar se a razo da
medida restiritiva um disfarce para uma medida comercial que no precisaria ser
aplicada. No texto do GATT, temos:
Artigo XX Excees gerais. Sob reserva que estas medidas no sejam
aplicadas de modo a constiturem um meio de discriminao arbitrrio ou
injustificvel entre os pases onde as mesmas condies existem, ou ainda
uma restrio disfarada ao comrcio internacional, nenhum ponto do presente
Acordo ser interpretado para impedir a adoo ou aplicao por qualquer
parte contratante das medidas ()
b) necessrias proteo da sade e da vida das pessas e dos animais ou
preservao dos vegetais ()
g) relacionando-se a conservao dos recursos naturais esgotveis, se tais
medidas so aplicadas conjuntamente com as restries produo ou ao
consumo nacional;
A impreciso das expresses utilizadas deixa uma margem de manobra
considervel aos intrpretes do Acordo Geral, a exemplo do rgo de Soluo de
Controvrsias. Embora a anlise das expresses tenha sido aplicada somente a dois casos
concretos, o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC muito contribuiu a
consolidao para uma interpretao coerente sobre o tema. Esta interpretao se tornou
mais clara a partir dos casos Normas sobre novos combustveis e antigos combustveis
(gasolina7), opondo de um lado os Estados Unidos e de outro, o Brasil e a Venezuela, e o
caso Proibio da importao de certos camares e certos produtos base de camaro
(camares), onde os Estados Unidos enfrentavam a ndia, o Paquisto, a Tailndia e a
Malsia8.
O artigo XX b) exige uma dupla demonstrao9. Em primeiro lugar, o Estado que
deseja praticar uma poltica de proteo deve provar que a poltica que ele instaura visa a
proteo da sade, da vida humana ou dos animais, assim como a preservao dos
vegetais. preciso existir um nexo de causalidade entre a medida e o nvel de proteo
7

WT/DS2/AB/R
WT/DS58/AB/R
9
ROBERT. L'Affaire des normes amricaines relatives a l'essence. Le premier diffrend commercial
environnemental l'preuve de la nouvelle procdure de rglement des diffrends de l'OMC. , op. cit.,
p.109-110.
8

desejado. A existncia de outras medidas tendo impactos menos importantes sobre o


comrcio no impede o exame da legitimidade da medida na anlise preliminar. A
escolha de medidas a tomar faz parte do poder discricionrio do Estado, limitado na
anlise do texto liminar do artigo XX. Os Estados so livres de instituir o nvel de
proteo interna desejado, e este nvel de proteo no pode ser questionado pela OMC 10.
Em seguida, preciso demonstrar que as medidas tomadas so necessrias para
atingir estes objetivos. A expresso necessrias obriga um interpretao mais restritiva da
medida. , portanto, fundamental descobrir se a medida de fato necessria para a
proteo da sade, demonstrando o elo de causalidade entre a medida e o efeito desejvel.
A defesa de outras medidas possveis menos ou no ofensivas ao GATT pode tambm ser
discutida, para se chegar a concluso do que necessrio ou no a partir do momento em
que diferentes alternativas chegam aos mesmos resultados. A medida deve ser possvel e
disponvel.
Ainda que uma medida restritiva mais limitada seja teoricamente possvel, os
Estados podem contradiz-la, alegando que ela seria nefasta em funo das condies
concretas para sua implementao em um contexto determinado. o que tiramos do caso
Comunidade Europia "medidas sobre o amianto e os produtos contendo amianto"
(amianto), onde se discutia o controle pblico sobre a utilizao de equipamentos de
segurana pelos utilizadores de um tipo de amianto. O rgo Especial analisou, por
exemplo, a capacidade francesa de gerir os riscos, em funo do nvel de estruturao
sindical e de organizao social do pas, em respostas aos argumentos do Canad que
arga que a Frana podia controlar os utilizadores finais dos produtos nocivos sade.
Neste caso, o rgo de Apelaes concluiu pela impossibilidade de controlar todos os
utilizadores finais, ainda que o mercado consumidor fosse um pas desenvolvido, em
funo da especificidade do produto e de seus consumidores domsticos. A etapa de
desenvolvimento e de controle social na qual se encontra o pas exerce portanto um papel
importante na definio das medidas alternativas possveis.
10

O pargrafo 8.171 do processo WT/DS135/R ilustrativo: Considerando isso, ns notamos que o grupo
especial no processo Estados Unidos Combustveis precisou tambm que no teria que apreciar a
necessidade do objetivo geral perseguido. Em outras palavras, ns no temos que apreciar nem a escolha da
Frana de proteger a sua populao contra certos riscos, nem o nvel de proteo da sade pblica que a
Frana deseja atingir. Ns devemos sobre este ponto simplesmente determinar se a poltica da Frana com
o objetivo de proibir a utilizao de amianto crislito entra na categoria de polticas destinadas a proteger a
sade e a vida das pessoas.

A determinao da periculosidade dos produtos feita necessariamente na anlise


do artigo XX b) e no pode ser examinada em outra parte do acordo. No caso amianto11,
citado acima, o Grupo especial se perguntou se a anlise da similaridade entre diferentes
produtos, fundada sob o critrio de periculosidade, devia ser feita no mbito do artigo III,
ou no quadro do artigo XX. O rgo de Soluo de Controvrsias concluiu em favor de
uma dupla anlise, primeiro geral, pelo artigo III, em seguida sob a tica da exceo,
conforme o artigo XX b), para no esvaziar o artigo do seu contedo.
O artigo XX b) no permite inverso do nus da prova para demonstrar a
necessidade da medida. O Estado pode pedir o direito de provar que a medida no
necessria, devendo a outra parte provar em seguida a sua necessidade e oportunidade,
mas apenas depois da primeira demonstrao. Depois da apresentao de provas sobre a
necessidade da medida, o rgo de Soluo de Controvrsias deve julgar quais so os
argumentos e os dados cientficos mais satisfatrios12.
A alnea XX g) (relacionando-se a conservao dos recursos naturais esgotveis,
se tais medidas so aplicadas conjuntamente com as restries produo ou ao consumo
nacional;) tambm contm diversos elementos interessantes. Relacionado uma
expresso ampla. Sua interpretao, no entanto, no deve ser to ampla, mas limitada em
funo do objeto e dos objetivos do acordo geral; em particular os artigos I, III, e XI
devem estar de acordo com o previsto pela Conveno de Viena para a interpretao dos
tratados13. Segundo o rgo de Apelaes: Ao mesmo tempo, o artigo XX g) e a parte
da frase relacionando a conservao dos recursos naturais esgotveis devem ser lidos no
seu contexto e de modo a dar efeito aos objetos e objetivos do Acordo Geral 14.
A medida deve ter uma relao com a conservao dos recursos naturais
esgotveis. Isso no significa que esta medida tem menos impactos sobre o meio
ambiente, mas que ela deve ser til conservao destes recursos. Deve tambm estar
inserida na margem discricionria do poder pblico nacional. preciso demonstrar o
11

WT/DS135/R
Ver WT/DS135/R, pargrafo 8.39
13
A propsito da rejeio de no isolamento do OSC em relao as outras normas de direito internacional,
ver RUIZ FABRI, H. Le rglement des diffrends au sein de lOMC : naissance dune juridiction,
consolidation dun droit. In : Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du 20eme sicle. A
propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn. Paris : Litec, 2000,
p. 328.
14
WT/DS2/AB/R
12

nexo de causalidade entre a medida em questo e o objetivo conservao. A


demonstrao do nexo de causalidade d legitimidade medida.
A definio de esgotveis tambm foi objeto de discusses. No caso camares, a
ndia, o Paquisto e a Tailndia defenderam que os nicos recursos realmente esgotveis
eram os no-vivos, como os minerais, por exemplo. Estes pases utilizavam como
argumento o fato dos organismos vivos poderem se reproduzir e, portanto, no eram
esgotveis. Alm disso, tambm evocavam as discusses anteriores a formao do artigo
XX g), para praticar a hermenutica histrica. Nas discusses para a formao do acordo
geral, o artigo XX g) se referia aos recursos minerais, sobretudo o mangans. O rgo de
Apelaes no aceitou a argumentao e a posio ambiental prevaleceu. Assim, o rgo
de Apelaes evocou a Agenda 21, a Conveno da Diversidade Biolgica e outros
documentos de direito internacional do meio ambiente para afirmar que os recursos
biolgicos so esgotveis e que a expresso poderia ser utilizada no seu sentido
ambiental15 . A posio do rgo de Apelaes merece citao:
128. Ns no estamos convencidos com estes argumentos. Se considerarmos
seu texto, o artigo XX g) no se limita conservao dos recursos naturais
minerais ou no vivos. O principal argumento das partes autoras se
fundamenta na idia que os recursos naturais biolgicos so renovveis e
no podem portanto ser recursos naturais esgotveis. Ns no acreditamos
que os recursos naturais esgotveis e renovveis se excluem mutualmente.
A biologia moderna nos ensina que as espcies vivas, ainda que elas sejam em
princpios capazes de se reproduzirem e sejam portam renovveis, podem
em certas circunstncias se tornarem raras, se esgotar ou desaparecer, ainda
que freqentemente isso acontea em decorrncia das atividades humanas. Os
recursos biolgicos so assim to limitados quanto o petrleo, o minrio de
ferro e todos os outros recursos no biolgicos

A questo foi tambm levantada nas discusses sobre a classificao do ar como


um recurso esgotvel, no caso Combustveis. Uma vez que os Estados Unidos alegou que
o ar era um recurso esgotvel e no houve nenhuma argumentao contrria do Brasil e
15

WT/DS58/AB/R, pargrafos 126 134

da Venezuela, partes adversas, o OSC o considerou como tal. Assim, a interpretao de


esgotvel a mesma utilizada no direito ambiental, que comprende tanto os bens
minerais, os seres vivos ou os outros recursos indispensveis manuteno da vida no
planeta, como o ar ou a gua.
A expresso se tais medidas so aplicadas conjuntamente com restries a
produo ou ao consumo nacional tambm primordial. No apenas uma medida
equivalente deve ser aplicada aos produtores nacionais, mas os produtores estrangeiros
devem dispor do mesmo leque de opes que so oferecidos aos nacionais. O que torna a
medida ilcita no apenas a ausncia de uma regra equivalente no cenrio nacional, mas
a no disponibilizao da mesma quantidade de escolhas. Esta expresso impe uma
obrigao de imparcialidade na imposio de restries 16.

Aps verificar a conformidade das alneas do artigo XX, preciso verificar seu
caput. O artigo XX do acordo geral anuncia que:
Artigo XX Excees gerais. Sob reserva que estas medidas no seja
aplicadas de modo a constiturem tanto um meio de discriminao arbitrrio
ou injustificvel entre os pases onde as mesmas condies existem quanto
uma restrio disfarada ao comrcio internacional, nenhum ponto do presente
Acordo ser interpretado como impedindo a adoo ou aplicao por qualquer
parte contratante das medidas ()

O texto ambguo. De fato, trs condies devem se reunir e estas trs anlises
so realizadas de modo paralelo, o que quer dizer que as trs tm uma relao estreita
entre elas17. Elas esto tambm inseridas na anlise sistmica do acordo geral,

16

WT/DS2/AB/R, p.23. Ver tambm CANAL-FORGUES. La procdure d'examen en appel de


l'Organisation Mondiale du Commerce. , TIOZZO, C., MOREY, B. La rsolution du conflit de la banane
opposant les Etats-Unis la Communaut Europenne par l'OMC. Les guerre des bananes : suite et fin?
Revue du March Commun et de l'Union Europenne, 1999, (429).
17
As expresses discriminao arbitrria, discriminao injustificvel e restrio maquiada ao
comrcio internacional podem ser ento lidas paralelamente; cada uma influencia o sentido das outras.
claro para ns que a restrio compreende a discriminao maquiada no comrcio internacional.
igualmente claro que uma restrio ou uma discriminao escondida ou no anunciada no comrcio
internacional no esgota o sentido da expresso restrio maquiada. Ns estimamos que a restrio
maquiada, sejam quais forem os outros elementos que eles compreendam, podem ser interpretados
corretamente como englobando as restries que equivalem a uma discriminao arbitrria ou injustificvel

considerando os princpios da nao mais favorecida e, sobretudo, o tratamento


nacional. Esta anlise sistmica deve observar sobretudo o carter abusivo, que
determinado em relao s excees previstas no artigo XX, e no se referir ao conjunto
de acordos propriamente dito. Se o abuso fosse analisado em funo do conjunto de
acordos, seria difcil se concluir favorvel a qualquer das excees previstas. Em outras
palavras, autoriza-se excees s regras do comrcio internacional e se verifica se o
Estado utiliza estas excees para chegar aos objetivos previstos pelas mesmas ou para
maquiar uma barreira ao comrcio internacional. A anlise se fundamenta, ento, sobre:
a) uma discriminao arbitrria (entre os pases onde as mesmas condies
existem);
b) uma discriminao injustificvel (entre dois pases onde as mesmas
condies existem)
c)

uma restrio disfarada ao comrcio internacional;

A comparao entre os pases considera tanto os pases exportadores quanto os


pases importadores. importante saber se as mesmas condies existem, se quisermos
evitar anular as vantagens naturais de certos pases. Por exemplo: se um Estado exige dos
seus nacionais a utilizao de um filtro para evitar a poluio por calcrio, em funo do
excesso de calcrio na gua do seu pas, no seria justo que este mesmo Estado exigisse
de outros pases, que no tm o mesmo problema de excesso de calcrio na gua, adotar
os mesmos equipamentos. A ausncia de calcrio na gua uma vantagem natural que
no pode ser suprimida pelas normas comerciais. O caso Combustveis que opunha os
Estados Unidos ao Brasil e Venezuela, sobre a proteo do ar, um exemplo. Os
Estados Unidos tinham promulgado uma legislao pela qual as indstrias nacionais
estavam obrigadas a reduzir o nvel de poluio causado pela gasolina, de modo a reduzir
estes nveis aos ndices de 1990. As indstrias estrangeiras eram submetidas s mesmas
regras. No havia especificidades, como os diferentes ndices atribudos s grandes
cidades ou regies, ou os instrumentos de base utilizados para o controle da indstria
ao comrcio internacional e tm a aparncia de uma medida que responde por sua forma s condies
prescritas em uma das excees enumeradas no artigo XX. Em outras palavras, os tipos de consideraes
pertinentes para se pronundiar sobre a questo de saber se a aplicao de uma medida particular equivale a
uma discriminao arbitrria ou injustificvel podem tambm ser levadas em considerao para
determinar a presena de uma restrio maquiada ao comrcio internacional, in WT/DS2/AB/R, p.28.

nacional, enquanto que estes instrumentos no estavam disponveis na indstria


estrangeira, mas, grosso modo, a questo chave, evidenciada pelo orgo de apelaes era
que as indstrias norte-americanas dispunham de trs opes para estarem de acordo com
a legislao, enquanto que as indstrias estrangeiras tinham apenas uma opo.
O ar foi classficicado como um recurso esgotvel. A primeira anlise foi portanto
positiva. Esta medida era tambm necessria, pois o nexo causal entre a produo da
gasolina menos poluente e uma melhor qualidade do ar estava bem demonstrada. Mas
mesmo assim a medida foi considerada discriminatria, porque as indstrias estrangeiras
no dispunham das mesmas opes ou ao menos de alternativas equivalentes quelas
acordadas s indstrias nacionais. Os Estados Unidos argumentavam que no era possvel
conceder as mesmas opes aos estrangeiros, em funo na inexistncia de instrumentos
de controle no caso concreto, o que no foi considerado como suficiente pelo OSC.
Segundo o OSC, os Estados Unidos tinham a obrigao de encontrar com os outros
pases exportadores uma soluo negociada e para dar escolhas equivalentes s indstrias
estrangeiras.
A anlise da ilegalidade da medida no est na hierarquizao comrcio meio
ambiente ou na recusa em considerar o meio ambiente como um bem juridicamente
protegido. Ela se apia, de fato, na ausncia de iniciativas para permitir s indstrias do
pas em desenvolvimento para se adaptarem s novas regras ambientais. Esta ausncia de
negociaes e da disponibilizao de escolhas pelos Estados Unidos foi considerada
como uma restrio unilateral, com o objetivo de favorecer suas prprias indstrias
utilizando o meio ambiente como desculpa.
Alm da justificativa de uma verdadeira proteo ambiental, a Organizao
Mundial do Comrcio exige ainda que exista negociao entre as partes antes de se
aplicar uma sano. Em outras palavras, ainda que se queira defender o meio ambiente,
percebemos o respeito s convenes quadro dos anos noventa, todas afirmando o dever
de negociar, especialmente se h a presena de pases em desenvolvimento, antes de
aplicar sanes pelo no respeito proteo ambiental.
O caso Estados Unidos proibio da importao de certos camares e certos
produtos a base de camaro 18, que opunha os Estados Unidos ndia, ao Paquisto,
18

WT/DS58/AB/R

Tailndia e Malsia um exemplo representativo da posio do rgo de Soluo de


Controvrsias. Grosso modo, os Estados Unidos impuseram tanto aos pescadores
americanos quanto aos pescadores estrangeiros, a utilizao de mecanismos de pesca para
diminuir a captura de tartarugas marinhas, durante a pesca aos camares. A indstria
americana foi submetida dois anos antes s mesmas regras das indstrias estrangeira. O
navios pesqueiros eram obrigados a utilizar um dispositivo que permitia que as tartarugas
marinhas escapassem, aprovados pelo governo americano, ou de reduzir o tempo de
espera nas zonas onde a mortandade de tartarugas era elevada 19.
As tartarugas foram consideradas como um recurso esgotvel. A deciso rica em
citaes de textos ambientais, como a Conveno da diversidade biolgica, a Agenda 21, a
Conveno internacional sobre o comrcio de espcies ameaadas de exitno (CITES),
entre outras referncias importantes. O nexo de causalidade entre as medidas e a reduo da
mortalidade de espcies tambm foi bem demonstrada. As mesmas medidas foram
impostas aos nacionais e aos estrangeiros. Desta vez, a situao ftica se enquadrava
perfeitamente na anlise alnea g). Portanto, o rgo de Apelaes considerou a medida
inserida na alnea g) do artigo XX.
Existiam dois problemas. Em primeiro lugar, a certificao era feita por pas e no
por barco ou por empresa de pesca. Mesmo se alguns pescadores utilizavam os
instrumentos de pesca exigidos pelas autoridades norte-americanas, nas guas de um pas
no-certificado, a importao do seus produtos era proibida nos Estados Unidos. O ideal
teria sido a criao de uma certificao por pescador, mas isso no era um medida
considerada possvel pelas autoridades americanas. Alm do mais, os Estados Unidos
tentaram erigir uma legislao visando impor a particulares de um outro pas de adotar
suas prprias normas para atingir um objetivo dos Estados Unidos, sem considerar as
condies locais, existentes nos territrios dos outros membros, como por exemplo, a
prpria existncia de tartarugas marinhas nas guas do pas em questo, ou as
possibilidades financeiras dos pescadores dos pases em desenvolvimento para

19

WT/DS58/AB/R, pargrafo 2 e a nota 52 Fed. Reg.24244, 29 juin 1987 (os regulamentos de 1987).
Cinco espcies de tartarugas marinhas eram tratadas por estes regulamenos: a caouanne (Caretta caretta), a
tartaruga bastarda (Lepidochelys kempi), a tartaruga verde (Chelonia mydas), a tartaruga luth (Dermochelys
coriacea) e a caret (Eretmochelys imbricata).

adquirirem os equipamentos exigidos. A medida se apresentava, ento, como


discriminatria e ilegal, por sua extraterritorialidade.
Sem considerar a extraterritorialidade, o principal fundamento para a
considerao da ilegalidade da medida norte-americana foi o fato da ausncia de
negociao anterior com os pases exportadores de camares. Em virtude das suas
condies sociais, os pescadores destes pases no teriam recursos para adquirir os
equipamentos exigidos, sem qualquer ajuda pblica, preferencialmente norte-americana.
Justamente pela falta de apoio a medida foi considerada ilegal. Foi apenas alguns anos
aps, com a intensificao das negociaes, que a medida foi aceita, em novo julgamento
pela OMC.
Assim, podemos perceber que a Organizao Mundial do Comrcio no ignora a
proteo ambiental. Pelo contrrio, ela um dos elementos principais dos seus acordos, e
existem regras precisas para o tratamento de questes que envolvem matrias ambientais.
As principais crticas no entanto se referem aos possveis conflitos entre as normas
ambientais e as normas econmicas.

3. Direito internacional ambiental e possveis conflitos entre os dois ramos do


direito
O direito internacional ambiental, ao contrrio do econmico caracterizado por
uma mriade de normas no uniformes em proteo do meio ambiente. Trata-se de um
ramo de direito que se fundiu com o direito do desenvolvimento aps a Conferncia de
Estocolmo, em 1972, e desde ento sempre est acompanhado por regras ligadas a
transferncia de tecnologia, de recursos financeiros e serve para a reduo das
desigualdades Norte-Sul.
Ao contrrio do direito econmico, o direito ambiental marcado por regras de
cunho social, sem considerar a igualdade econmica dos atores. Esta lgica meioambiente-desenvolvimento, dando subsdio para o desenvolvimento sustentvel, foi
particularmente aprimorada com a srie de Convenes-Quadro que surgiram aps os
anos noventa, resultantes das Conferncias do Rio, de Istambul, do Cairo, de Beijing, e
de Compenhagen.

Tambm no centralisado em um nica organizao internacional, como vemos


com a Organizao Mundial do Comrcio. No caso ambiental, todos tratam da proteo
da natureza, como a UNESCO (a exemplo do Programa Homem e Biosfera), a FAO, o
Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente, o Banco Mundial, a OCDE, alm
dos secretariados das convenes, que tambm so organizaes internacionais em
muitos casos, a exemplo da CITES, da RAMSAR, da HABITAT, da diversidade
biolgica, da UNCLOS, entre tantos outros e a prpria Organizao Mundial do
Comrcio.
O nmero de tratados internacionais firmados em proteo do meio ambiente
impressionante, de 1960 at hoje, foram criados mais de 30.000 dispositivos jurdicos
sobre o meio ambiente, entre os quais 300 tratados multilaterais, 900 acordos bilaterais,
tratando da conservao e ainda mais de 200 textos oriundos das organizaes
internacionais20.
Os principais conflitos existentes entre o direito internacional econmico e o
ambiental referem-se a tratados ambientais especficos contra a prpria lgica de
sustentao

do

direito

econmico.

aplicao

de

medidas

unilaterais,

extraterritorialidade da aplicao das medidas ou o fato de atingir Estados no membros


de um tratado, a designao de certos produtos como no-comercializveis, a proibio
ou discriminao de certos mtodos de produo, a diferenciao de certos produtos
quimicamente equivalentes, a obrigao de cooperar e a determinao de qual o foro
competente para a soluo de controvrsias esto entre os pontos onde os conflitos so
mais marcantes.

a) Medidas unilaterais de sano


Certos tratados ambientais induzem aplicao de medidas unilaterais de sano
sem negociao prvia com as outras partes. A Conveno sobre o comrcio
internacional de espcies de fauna e de flora selvagens ameaadas de extino, a
Conveno de 1940 sobre a proteo da natureza e a preservao da vida selvagem no
hemisfrio ocidental, a Conveno de 1950 sobre a proteo dos pssaros, o acordo sobre
os ursos polares, de 1973, a Conveno de 1989 sobre a proibio da pesca com redes no
20

KISS, A., Ed. Le droit international de l'environnement. Paris, 1992, p. 28 e 46.

Pacfico Sul, o Protocolo de Montreal, e a Conveno da Basilia sobre o controle dos


movimentos transfronteirios de dechetos periogosos e a sua eliminao so alguns
exemplos de convenes que exigem medidas de sano unilaterais.
No entanto, como vimos acima, um dos princpios basilares do direito
internacional econmico a no aplicao de sanes unilaterais. preciso tentar
negociar com o Estado infrator antes de lhe sancionar. Se possvel, quando se tratar de
um conflito entre um pas desenvolvido e um pas em desenvolvimento, o pas
desenvolvido deve ajudar aquele que est ferindo o tratado a encontrar solues possveis
com base nas suas condies econmicas reais.

b) A extraterritorialidade das medidas ou sua aplicao a Estados nocontratantes


Certos tratados ambientais, como o de proteo das baleias, golfinhos e taratarugas
permitem atingir Estados que no ratificaram o tratado. Durante os anos noventa,
principalmente no tocante ao tratado sobre a proibio da pesca de baleias, os Estados
Unidos realizaram uma srie de operaes de vigilncia contra os navios baleeiros de
outros pases que no havia ratificado o tratado em guas internacionais. As presses
das organizaes no-governamentais norte-americanas chegou a ganhar em justia o dever
do presidente dos Estados Unidos sancionar comercialmente o Japo pela pesca irregular21.
A Organizao Mundial do Comrcio tambm no aceita atingir Estados que no
ratificaram um tratado, em respeito ao soberania nacional. Medidas de extraterritorialidade,
mesmo em defesa do ambiente j foram consideradas ilegais pela OMC.
Tomemos como exemplo hipottico, para ajudar na compreenso. No caso da
Conveno da Basilia 22, imaginemos que os Estados Unidos queiram exportar rejeitos
regulamentados no mbito desta conveno para o territrio de uma das 148 partes da

21

Ver Japan Whaling Assn. v. American Cetacean Soc. Courte de apelao do Distriti de Columbia Circuito No. 85-954. Julgado em 30 de junho de 1986.
22
SANDS, P. Sustainable development : treaty, custom and the cross-fertilization of international law. In
Alan Boyle. International law and sustainable development. Past achievements and future challenges.
Oxford, New York, New Delhi, Oxford University, 1999, p. 58-59. LANG. Les mesures commerciales au
service de la protection de l'environnement. , p. 555 et ss. SAMPSON, G. P., CHAMBERS, W. B., Eds.
Trade, environment, and the Millennium. Hong Kong, United Nations University, 1999. ANSARI, A. H.
Free trade law and environmental law : congruity or conflict? Indian journal of international law, 2001,
41(1).

Conveno23, por exemplo a Frana. Os Estados Unidos no ratificaram a conveno e,


portanto, ela no poderia ser alegada em um caso contra este pas. Todavia o artigo 4 (5)
da Conveno da Basilia probe a exportao ou importao de rejeitos quando o Estado
interessado no ratificou a conveno. Assim, para atender Conveno da Basilia, a
Frana deve proibir toda e qualquer importao de rejeitos originrios dos Estados
Unidos. Os Estados Unidos poderiam ento pedir ao rgo de Soluo de Controvrsias
para se pronunciar sobre a probio francesa. A Conveno de Basilia uma norma
mais antiga que as normas comerciais da OMC, mas tambm mais especfica. Uma
interpretao conjunta exigiria a harmonizao do artigo XX do GATT com o texto da
Conveno da Basilia.
Em primeiro lugar, seria necess[ario saber se a medida tinha sido adotada no ambito
de uma das excees comerciais previstas pelas alneas do artigo XX. A preservao da
natureza e da sade (b24) poderia ser ento evocada, considerando os objetivos da
Conveno da Basilia e seu carter de reconhecida utilidade, de acordo com os fins da
alnea b. Em seguida, seria preciso passar para a anlise do caput do artigo XX, e ento
demonstrar que a medida no consitui um meio de discriminao arbitrrio ou injustificvel
entre pases onde existem as mesmas condices ou uma restrio maqueada ao comrcio
internacional.
A Frana no disporia de instrumentos para justificar que a medida fosse aplicada
aos Estados Unidos, sem que o fosse igualmente aos outros 147 pases, apenas porque os
Estados Unidos no fazem parte de uma conveno ambiental. A medida poderia seria
ento considerada como uma discriminao arbitrria e o artigo 4(5) da Conveno da
Basilia perderia sua razo de ser.

23
24

Dados de novembro de 2001.


b) necessrios proteo da sade e da vida das pessoas e dos animais ou da preservao dos vegetais;

A nica soluo seria que o OSC considerasse a Conveno da Basilia como um


instrumento aplicvel em um caso comercial e o integrasse ao direito da OMC. Neste caso,
ele poderia considerar que o fato de no ter ratificado a Conveno da Basilia uma
situao que diferencia os Estados Unidos dos outros pases e que, portanto, as condies
existentes no dois grupos de so diferentes e justificam a medida ambiental. A outra
soluo consisitira em reconhecer o acordo ambiental como um acordo mais especfico
aplicvel ao caso concreto, em detrimento das normas comerciais.

c) A designao de certos produtos no-comerciais


Permitido por certos acordos ambientais, mas proibido pela OMC, a probio de
comercializar certos produtos comum em direito internacional ambiental. A CITES prev
condies estritas regulamentando a exportao ou importao das espcies ameaadas de
extino, subordinando seu comrcio a uma srie de exigncias que normalmente so
contrrias liberdade comercial. O comrcio destas espcies exige estudos de impacto,
condies especiais de transporte, parecer de tcnicos e a utilizao do princpio da
precauo. As partes so incitadas a tomar medidas de retorso contra os Estados que no
esto de acordos com as normas da conveno, como por exemplo o confisco das espcies
comercilizadas. Nos ltimos quinze anos, o Comit da CITES recomendou de forma no
obrigatria a suspenso do comrcio com El Salvador, Itlia, Grcia, Granada, Guiana,
Senegal e Tailndia. Ele tambm determinou que controles rigorosos fossem feitos para as
exportaes da Bolvia.

O protocolo de Montreal exige tambm que as partes contratantes tentem impedir


todo comrcio de substncias controladas controladas por seus anexos, ainda que estes
produtos venham de um Estado que no parte do tratado25. Os Estados so assim
encorajados a tomar medidas para impedir o comrcio destas substncias e para fornecer a
tecnologia necessria a sua fabricao a Estados que no so signatrios. Certos Estados j
foram alvo destas sanes comerciais, como a Rssia e a Ucrnia 26. Outras convenes
tambm prevm sanes comerciais, como a Conveno sobre a proteo da natureza e a
preservao da vida selvagem no hemisfrio ocidental, de 1940, a Conveno sobre a
proteo dos passros, de 195027, o Acordo sobre os ursos polares, de 1973, a Conveno
sobre a conservao do Pacfico norte e das peles de focas, de 1976.
A Conveno sobre a proteo dos ursos polares, de 1973, probe qualquer
comercializao de ursos polares, ou de parte ou ainda de um produto obtido com a
violao das disposies da Conveno28, no importando se o pas faz ou no parte da
conveno. A captura dos ursos somente pode ocorrer quando houver uma causa legtima,
como a pesquisa cientfica, a conservao, a preveno contra a destruio do meio
ambiente ou a captura tradicional, realizada por populaes autctones.
O direito internacional econmico no proibe o comrcio de produtos especficos.
Uma proibio desta natureza poderia ser justificada pelo artigo XX, estudado acima, mas
no necessariamente seria aceito.

d) A proibio ou discriminao de certos mtodos de produo

25

LANG, W. Les mesures commerciales au service de la protection de l'environnement." Revue Gnrale


de Droit International Public, 1995, 99(3), p. 555.
26
CTE. Dispositions des accords de l'OMC et des accords environnementaux multilatraux relatives au
respect des obligations et au rglement des diffrends, p.12.
27
Atualmente, os objetos destas duas ltimas convenes so tratadas pela CITES, que prev tambm
sanes comerciais.
28
Ver artigo V.

A Conveno sobre a proibio da pesca aos mtodos de pesca de grande imerso no


Pacfico Sul, de 198929, autoriza os Estados partes de proibir a importao de pescados com
a utilizao destes filets maillants. Ela impe ento um mtodo de pesca a todos os pases,
tanto os contratantes da conveno, sem prever um prazo de negociao mnimo ou de
diferenas entre pases em desenvolvimento e pases desenvolvidos30.
A Conveno de Basilia31 sobre o controle do transporte de resduos perigosos e
sua eliminao probe a exportaro destes resduos a outros Estados que no so partes da
Conveno. Ela define as condies de transporte, com a colocao de etiquetas e
imposio de restries comerciais aos Estados que no dispem de recursos tcnicos ou de
instalaes que permitam garantir uma margem de segurana necessria para a
implementao da conveno internacional.
A fixao de critrios sobre os processos de produo nos tratados ambientais
tambm um elemento corriqueiro 32. A Conveno internacional para a preveno da
poluio por petrleo 33 estabelece critrios para a fabricao de compartimentos de
estocagem de petrleo, com outros dispositivos especficos para o transporte, afim de
evitar acidentes. Todas as partes so obrigadas a seguir estes parametros de estocagem, e
para que isso seja cumprido, prev-se um controle pblico dos transportadores.

e) A diferenciao de produtos quimicamente equivalentes

29

Entrou em vigor em 17 de maio de 1991.


Ver artigo 3(2)
31
Artigo 4 (5)
32
MALJEAN-DUBOIS, S. Biodiversit, biotechnologies, bioscurit : le droit international dsarticul.
Journal du droit international, 2000, 127(4), p. 976.
33
Ver anexo 1
30

Certos tratados internacionais como o Protocolo de Cartagena sobre organismos


geneticamente modificados prev que produtos ainda que quimicamente equivalentes
tenham rtulos, que os discriminam face a outros produtos que foram fabricados por um
processo de produo distinto. O conceito de equivalncia na Organizao Mundial do
Comrcio muito flexvel e determinado em funo da utilizao final do produto.
Seguindo a lgica dos julgamentos anteriores, como o caso Japo bebidas alcolicas,
dificilmente os produtos no geneticamente modificados seriam considerados distintos dos
produtos geneticamente modificados. Assim, a OMC no admitiria tais rtulos ou qualquer
outra discriminao proposta pelo Protocolo de Cartagena.

f) A determinao do foro competente


Existem diversos tribunais internacionais e mecanismos de soluo de controvrsias
criados no mbito de tratados ambientais. A OMC possui um rgo de soluo de
controvrsias que opera como verdadeira corte internacional, em funo do alto grau de
jurisdicionalidade. Em sete anos, mais de duzentos e cinquenta processos foram
impetrados, mais do que a Corte Internacional de Justia nos seus quase cinquenta anos de
existncia.
A Conveno da Basilia sobre o controle de movimentos transfronteirios de
resduos perigosos e de sua eliminao, a Conveno sobre as mudanas climticas, a
Conveno de Roterd sobre o procedimento de consentimento prvio em conhecimento de
causa aplicvel a certos produtos qumicos e pesticidas perigosos que so alvo de um
comrcio internacional e a Conveno de Montego Bay, sobre o direito do mar possuem
mecanismos prprios de soluo de conflitos ou remetem a competncia para a Corte
Internacional de Justia.
Houve um caso concreto entre o Chile e a Unio Europia sobre a pesca do peixe
espada. O processo foi iniciado tanto na Organizao Mundial do Comrcio como no
Tribunal Internacional de Direito do Mar. No houve julgamento em nenhum dos tribunais,
havendo acordo entre as partes. Em todo caso, se houvesse sentenas antagnicas, no
seria possvel identificar qual aplicar, em funo da existncia de foruns autnomos e no
interligados de soluo de litgios.

Neste caso, no h critrio jurdico para estabelecer qual o foro competente. Enfim,
como em todos os casos acima a questo resolvida por critrios menos jurdicos do que se
esperava.

4. Solues possveis e desejadas


Infelizmente, nestes casos, a soluo no feita pelo ramo de direito mais forte. O
direito internacional ambiental no possui instrumentos de cogncia que lhe faam
competir com o direito internacional econmico. A Organizao Mundial do Comrcio
mais forte e assim d mais fora ao direito internacional econmico praticamente anulando
toda e qualquer disposio em contrrio.
Isso no significa que o direito internacional econmico simplesmente ignore o
direito ambiental. A anlise dos casos julgados demonstra que se tenta integrar as normas
ambientais s decises do rgo de soluo de controvrsias da OMC e mesmo as decises
aparentemente contrrias aos tratados internacionais ambientais so fundamentadas em
outros tratados ambientais. No entanto, esta flexibilidade cessa face ao ataque dos
princpios basilares do direito internacional econmico.
Para se chegar a uma soluo mais adequada seria importante uma maior
sensibilizao da OMC para as questes ambientais. Certos temas, como biossegurana no
podem ser julgados exclusivamente sob a tica comercial internacional e critrios de
sensibilidade pblica devem ser adicionados para que a legitimidade adquirida pela OMC
possa se manter. Importa ressaltar que os mesmos pases que negociaram a maioria dos
acordos ambientais esto presentes na OMC. Logo, no haveria razo para a fixao de
quadros jurdicos to distintos. A conciliao portanto possvel e desejvel.
Outra sada seria a criao de uma verdadeira organizao mundial ambiental, uma
organizao internacional forte, com exclusividade para julgar matrias que atingissem
questes ambientais, mas esta sada distante e sua articulao, ao menos face a realidade
atual quase impossvel.