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MANUAL

DE
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO 11
11
DO AUTOR
I - Livros e monografias
- Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968;
- Poder paternal e assistncia social, Lisboa, 1969;
-Notas Para uma introduo ao Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 1970;
- Chefe do Estado, Coimbra, 1970;
- Conselho de Estado, Coimbra, I ~70;
- Decreto, Coimbra, 1974;
-Deputado, Coimbra, 1974;
-A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975;
-A Constituio de 1976 - Formao, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa, 1978;
-Manual de Direito Constitucional, 1.' tomo, 4 edies, Coimbra, 198 1, 1982, 1985 e
1990; 2.' tomo, 3 edies, Coimbra, 1981, 1983 e 1991; 3.' tomo, 3 edies, Coimbra, 19
83, 1987 e 1994, reimp. 1996; 4.' tomo, 2 edies, Coimbra, 1988 e 1993;
- As associaes pblicas no Direito portugus, Lisboa, 1985;
- Relatrio com o programa, o contedo e os mtodos do ensino de Direitos Fundamentais
, Lisboa, 1986;
- Estudos de Direito Eleitoral, Lisboa, 1995;
- Escritos vrios sobre a Universidade, Lisboa, 1995.
Il - Lies policopiadas
- Funes, rgos e Actos do Estado, Lisboa, 1990;
- Cincia Poltica - Formas de Governo, Lisboa, 1992;
- Direito Internacional Pblico - i, Lisboa, 1995.
III - Principais artigos
- Relevncia da agricultura no Direito Constitucional Portugus, in Rivista di Dirit
to Agrario, 1965, e in Scientia Iuridica, 1966;
- Notas para um conceito de assistncia social, in Informao Social, 1968;
- Colgio eleitoral, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, li, 1969;
-A igualdade de sufrgio poltico da mulher, in Scientia Iuridica, 1970;
-Liberdade de reunio, in Scientia Iuridica, 197 1;
- Sobre a noo de povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em ho
nra do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973;
- Inviolabilidade do domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974,
- Inconstitucionalidade por omisso, in Estudos sobre a Constituio, i,* Lisboa, 1977
;
- 0 Direito eleitoral na Constituio, in Estudos sobre a Constituio, II, 1978;
Aspects institutionnels de l'adhsion du Portugal Ia Communaut Economique Europenne,
in Une Communaut Douze? L'Impact du Nouvel largissement sur les Communauts Europenn
es, Bruges, 1978; 0 regime dos direitos, liberdades e garantias, in Estudos sobr
e a Constituio, iii, Lisboa, 1979;
ratificao no Direito Constitucional Portugus, in Estudos sobre a Constituio,
til, Lisboa, 1979;
Os Ministros da Repblica para as Regies Autnomas, in Direito e Justia, 1980;
posio constitucional do Primeiro-Ministro, in Boletim do Ministrio da Justia
, n.' 334;
-As actuais normas constitucionais e o Direito Internacional, in Nao e Defesa, 198

5;
-Autorizaes legislativas, in Revista de Direito Pblico, 1986; glises et tat au Portug
al, in Conscience et libert, 1986;
Propriedade e Constituio (a propsito da lei da propriedade da farmcia), in 0 Direito
, 1974-1987;
A Administrao Pblica nas Constituies Portuguesas, in 0 Direito, 1988; Tratados de del
imitao de fronteiras e Constituio de 1933, in Estado e Direito, 1989;
0 programa do Governo, in Dicionrio Jurdico da A&ninistrao Pblica, 1994.
IV - Colectneas de textos
-Anteriores Constituies Portuguesas, Lisboa, 1975; - Constituies de Diversos Pases, 3
edies, Lisboa, 1975, 1979 e 1986- 1987; -As Constituies Portuguesas, 3 edies, Lisboa,
1976, 1984 e 1991; - A Declarao Universal e os Pactos Internacionais de Direitos
do Homem, Lisboa, 1977; - Fontes e trabalhos preparatrios da Constituio, Lisboa, 19
78; - Direitos do Homem, 2 edies, Lisboa, 1979 e 1989; - Textos Histricos do Direit
o Constitucional, 2 edies, Lisboa, 1980 e 1990; -Normas Complementares da Constitu
io, 2 edies, Lisboa, 1990 e 1992.
V - Obras polticas
- Um projecto de Constituio, Braga, 1975; - Constituio e Democracia, Lisboa, 1976; Um projecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980; -Reviso Constitucional e Dem
ocracia, Lisboa, 1983; -Anteprojecto de Constituio da Repblica de So Tom e Prncipe, 19
90; - Um anteprojecto de proposta de lei do regime do referendo, in Revista da F
aculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1991; - Ideias para uma reviso con
stitucional em 1996, Lisboa, 1996.
JORGE MIRANDA
Professor Catedrtico das Faculdades de Direito
da Universidade de Lisboa e da Universidade Catiica Portuguesa
MANUAL
DE
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO 11
CONSTITUIO E INCONSTITUCIONALIDADE
3.11 EDIO
(REIMPRESSO)

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contidas no livro, Esta excepo no pode, porm, ser interpretada como permitir
bdo a transcrio de
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para o interesse pela obra.
1996
Os infractores so passveis de procedimento judicid.
PARTE II
CONSTITUIO E INCONSTITUCIONALIDADE
1

TITULO I
A CONSTITUIO COMO FENMENO JURIDICO
CAPITULO I
Sentido da Constituio
1.o
Noes bsicas sobre Constituio
1. Os dados de partida
I-Do excurso histrico e comparativo sobre a formao e a evoluo do Estado e sob
re os sistemas poltico-constitucionais (1) ext.raem-se os seguintes dados: a) Qua
lquer Estado, seja qual for o tipo histrico a que se reconduza, requer ou envolve
institucionalizao jurdica do poder; em qualquer Estado podem recortar-se normas fu
ndamentais em que assenta todo o seu ordenamento. b) Todavia, somente desde o scu
lo xviii (2) se encara a Constituio como um conjunto de regras jurdicas definidoras
das relaes (ou da totalidade das relaes) do poder poltico, do estatuto de govemantes
e de governados; e esse o alcance inovador
Composio e impresso do constitucionahsmo moderno.
oimbra Editora, Limitada
c) No sculo xx, a Constituio, sem d
eixar de regiar to
ISBN 972-32-0419-3 (obra completa)
ISBN 972-32-0473-8 - Tomo 11, 3.a ed. V. vol. i deste Manual, 4.a ed.,
1990.
Sem embargo de antecedentes ou sinais precursores isolados ou
Depsito Ugal n.o 98 173196
semconsequncias decisivas.
Manual de Direito Constitucional
exaustivamente como no sculo xix a vida poltica, ao mesmo tempo que se universaliz
a, perde a referncia necessria ao contedo liberal; e nela parecem caber quaisquer c
ontedos.
d) Da que, nesta centria, tanto possa adoptar-se uma postura pessimista e
negativa sobre a operacionalidade do conceito ~) quanto uma postura crtica e refo
rmuladora, emprestando-lhe neutralidade (como julgamos prefervel) ou ento, porvent
ura, fragmentando-o em tantos conceitos quantos os tipos constitucionais existen
tes.
e) Apesar disso, entenda-se neutro ou plural o conceito, sobrevivem algu
ns dos princpios habitualmente associados ao Estado de Direito ou a conscincia da
sua necessidade; e, nos ltimos anos, tm eles vindo a prevalecer, em eventos de no p
oucas implicaes no destino jurdico-poltico dos povos.
J) A Constituio, tal como surge no sculo xviii, no se afirma apenas pelo obj
ecto e pela funo; afirma-se tambm - ao invs do que sucedera antes - pela fora jurdica
especfica e pela forma; a funo que desempenha determina (ou determina quase sempre)
uma forma prpria, embora varivel consoante os tipos constitucionais e os regimes
polticos.

Il - A observao mostra outrossim duas atitudes bsicas perante o fenmeno cons


titucional: uma atitude cognoscitiva e uma atitude voluntarista. Perante a Const
ituio pode assumir-se uma posiao passiva (ou aparentemente passiva) de mera descrio o
u reproduo de determinada estrutura jurdico-poltica; ou pode assumir-se uma posio acti
va de criao de normas jurdicas e, atravs dela, de transformao das condies polticas e
ais (2).
A atitude cognoscitiva a adoptada pelos juristas no tempo das Leis Funda
mentais do Estado estamentaj e do Estado absoluto. Encontra-se subjacente Consti
tuio britnica, com a sua carga consuetudinria. Manifesta-se tambm, em larga medida, n
a Constituio dos Estados Unidos.
(1) Cfr. os autores citados no vol. i, pg. 93.
(2) Cfr., entre ns, ANTONIO JOS BRANDO, Sobro o conceito de Constituio Poltica

, Isboa, 1944, maxime, pgs. 95 e segs.; AURCELLO CAETANO, Direito Constitucional,


i, Rio de janeiro, 1977, pgs. 391 e segs.
Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 9

A atitude voluntarista emerge com a Revoluo francesa e est presente em corr


entes filosfico-jurdicas e ideolgicas bem contraditrias. 0 jusracionalismo, se prete
nde descobrir o Direito (e um Direito vlido para todos os povos) com recurso razo,
no menos encerra uma inteno reconst.rutiva: uma nova organizao colectiva que visa es
tabelecer em substituio da ordem anterior. Por seu turno, as correntes historicist
as conservadoras, ao reagirem contra as Constituies liberais revolucionrias, em nom
e da tradio, da legitimidade ou do esprito do povo, lutam por um regresso ou por um
a restaurao s possveis com uma aco poltica directa_e positiva sobre o meio social. Mas
nas Constituies do presente sculo que uma atitude voluntarista se projecta mais vin
cadamente, atingindo o ponto mximo nas decises revolucionrias ou ps-revolucionrias ap
ostadas no refazer de toda a ordem social (1).
(1) Para uma introduo histrica geral ao conceito de Constituio, v., entre tan
tos, JELLINEK, Allgemeine Staatslehre (1900), trad. Teoria General dei Estado, B
uenos Aires, 1954, pgs. 199 e segs.; SANTI ROMANO, Le prime carta costituzionali
(1907), in Scritti Minori, i, Milo, 1950, pgs. 259 e segs.; M. HAURIOU, Prcis de Dr
oit Constitutionnel, 2.a ed., Paris, 1929, pgs. 242 e segs.; C. SCHMITT, Verfassu
ngslehre (1927), trad. Teoria de Ia Constituci6n, Madrid e Mxico, 1934 e 1966, pgs
. 45 e segs.; CHARLES HOWARD MC ILWAIN, Co-nstitutionalism Ancient and Modern, N
ova Iorque, 1947; CARL J. FRIEDERICH, Constitutional Governement and Democracy,
trad. La Ddmocratie Constit-utionelle, Paris, 1958, pgs. 64 e segs.; CARLO GHISAL
BERTI, COStitUZiOMe (premossa storica), in Enciclopedia dei Diritto, xi, 1962, pg
s. 136 e segs.; KARL LOEWENSTEIN, Verfassungskltre, trad. Teoria de ta Constituc
i6n, Barcelona, 1964, pgs. 149 e segs.; G. BURDEAU, Trait de Science Politique, 2.
a ed., iv, Paris, 1969, pgs. 21 e segs. e 45 e segs.; FRANcisco LUCAS PIRES, 0 Pr
oblema da Constituio, Coimbra, 1970, pgs. 27 e segs.; PABLO LUCAS VERDU, Curso de D
erecho Politico, ii, Madrid, 1974, pgs. 409 e segs.; GRAHAM SUDDox, A Note om the
Meaning of Constitution, in American Political Science Review, 1982, pgs. 805 e
segs.; NELSON SALDANHA, Formao da Teoria Constitucional, Rio de janeiro, 1983; PAU
L BASTID, L'Ide de Constitution, Paris, 1985, pgs. 9 e segs. e 39 e segs.; GomEs C
ANOTILHO, Direito Constitucional, 4.a ed., Coimbra, 1986, pgs. 55 e segs.; ROBERT
O NANIA, Il valore della Costituzione, Milo, 1986, pgs. 5 e segs.; OLIVEIRA BARACH
O, Teoria Geral do Constitucio-nalismo, in Revista de Informao Legislativa, julhoSetembro de 1986, pgs. 5 e segs.; KLAus STERN, Derecho dei Estado de Ia Republica
Federal Alemana, trad. cast., Madrid, 1987, pgs. 181 e segs.; MANOEL GONALVES FER
REIRA FILHO,
10
Manual de Direito Constitucional

III - Porque a Constituio Direito e Direito que tem por objecto o Estado,
no h teoria da Constituio cindvel da concepo de Direito e de Estado que se perfilhe.
So muito diferentes as preocupaes e as linhas de fora da doutrina do constit
ucionalismo oitocentista e as da doutrina constitucional do sculo xx. Assim como
so diversos os corolrios (ou peculiares as contribuies) para a construo dogmtica das g
andes escolas do pensamento jurdico que, entretanto, se sucedem - desde o jusnatu
rahsmo uminista e o positivismo escola histrica, ao marxismo, ao decisionismo, ao
institucionalismo, etc.
No quer dizer isto, no entanto, que, ao nvel da compreenso Imediata da expe
rincia e da sua traduo conceitual no se depare suficiente aproximao para se avanar, de
de j, no caminho das noes basicas da Constituio e da formulao de grandes esquemas clas
ificatrios, bem como da sua aplicao ao Direito portugus actual.
2. A perspectiva material e a perspectiva formal sobre a Constituio
I - H duas perspectivas por que pode ser considerada a Constituio: uma pers
pectiva material-em que se atende ao seu objecto, ao seu contedo ou sua funao; e u

ma perspectiva formal - em que se atende posio das normas constitucionais em face


das demais normas jurdicas e ao modo como se articulam e se recortam no plano sis
temtico do ordenamento jurdico.
A estas perspectivas vo corresponder diferentes sentidos, no isolados, mas
interdependentes.
II - De uma perspectiva material, a Constituio consiste no estatuto jurdico
do Estado ou, doutro prisma, no estatuto jurdico do poltico (1); estrutura o Esta
do e o Direito do Estado.
F-stado de Direito o Constituio, So Paulo, 1988, pgs. 70 e segs. e 83 e segs.; PAULO
FF-RREIRA DA CUNHA, Mito e constitucionalismo, Coimbra, 1990, pgs. 101 e segs.
(1) Cfr. CASTANHEIRA NEvEs, A Revoluo e o Direito, Coimbra, 1976, pg. 229,
ou GomEs CANOTILHO, Op. Cit., pg. 16.
Parte II-Constituio e Incoiistitucionalidade 11
A ela corresponde um poder constituinte material como poder do Estado de
se dotar de tal estatuto, como poder de auto-organizao e auto-regulao do Estado. E
este poder , por definio, um poder originrio, expresso da soberania do Estado na orde
m interna ou perante o seu prprio ordenamento (1).
Tendo em ateno, contudo, as variaes histricas registadas, justifica-se enumer
ar sucessivamente uma acepo ampla, uma acepo restrita e uma mdia.
A acepo ampla encontra-se presente em qualquer Estado, a restrita liga-se
Constituio definida em termos liberais, tal como surge na poca moderna; o sentido md
io o resultante da evoluo ocorrida no sculo xx, separando-se o conceito de qualquer
direco normativa pr-sugerida.
Para salientar mais claramente as diferenas entre a situao antes e aps o adv
ento do constitucionalismo, pode reservar-se o termo Constituio institucional para
a Constituiao no Primeiro perodo e o termo Constituio material para a Constituio no s
egundo perodo; Constituio institucional ali, porque identificada com a necessria ins
titucionalizao jurdica do poder, Constituio material aqui, porque de contedo desenvolv
ido e reforado e susceptvel de ser trabalhado e aplicado pela jurisprudncia.
Como hoje a Constituio material comporta (ou dir-se-ia
comportar) qualquer contedo, torna-se possvel tom-la cono
o ceme dos princpios materiais adoptados por cada Estado ern
cada fase da sua histria, luz da ideia de Direito, dos valores
e,-das grandes opes polticas que nele dominem. Ou seja:
a Constituio em sentido material concretiza-se em tantas Cons
tituies materiais quanto os regimes vigentes no mesnio pas
ao longo dos tempos ou em diversos pases ao mesmo tenipo.
E so importantssimas, em mltiplos aspect * os, as implicaes desta
noo de Constituio material conexa com a de forma Poltica.
III -A perspectiva formal vem a ser a de disposio das normas constituciona
is ou do seu sistema diante das demais riorrnas ou do ordenamento jurdico em gera
l. Atravs dela, chega-se
12

(1) V. vol. rir deste Manual, 2.a ed., 1987.


Ma;iual de Direito Constitucional

Constituio em sentido formal como complexo de normas formalmente qualificadas de c


onstitucionais e revestidas de fora jurdica superior de quaisquer outras normas.
A esta perspectiva corresponde, por seu turno, um Poder constituinte for
mal como faculdade do Estado de atribuir tal forma e tal fora jurdica a certas nor
mas, como poder de erigir uma Constituio material em Constituio formal.
0 conceito formal pressupe uma especificao de certas normas no contexto da
ordem jurdica; significa que a Constituio deve ser entendida com um sistema normati
vo merecedor de relat.iva autonomia; acarreta uma considerao hierrquica ou estrutur
ada da ordem jurdica, ainda quando dela se no retirem todas as consequncias.

Por vezes, nas normas formalmente constitucionais, ocorre uma distino: ent
re as que o so primariamente, directa e imediatamente obra daquele poder; e outra
s, anteriores ou posteriores, pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico ou, porve
ntura, provenientes de outro ordenamento, as quais das primeiras recebem tambm fo
ra de normas constitucionais e que, por conseguinte, so por elas recebidas nessa q
ualidade. E poder-se- ento falar em Constituio formal nuclear e em Constituio formal c
omplementar para descrever a contraposio.
IV - Um ltimo sentido bsico da Constituio a propor o sentido instrumental: o
documento onde se inserem ou depositam normas constitucionais diz-se Constituio e
m sentido instrumental.
Se bem que pudesse (ou possa) ser extensivo a normas de origem consuetud
inria quando recolhidas por escrito, o conceito coevo das Constituies formais escri
tas. A reivindicao de que haja uma Constituio escrita equivale, antes de mais, reivi
ndicao de que as normas constitucionais se contenham num texto ou documento visvel,
com as inerentes vantagens de certeza e de preveno de violaes.
Cabe aqui, porm, fazer uma advertncia. Por um lado, Constituio instrumental
vem a ser todo e qualquer texto constitucional, seja ele definido material ou fo
rmalmente, seja nico ou plrimo. Por outro lado, mais circunscritamente, por Consti
tuio instrumental pode entender-se o texto denominado Constituio
Parte II-ConstituiO e Inconstitucionalidade

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ou elaborado como Constituio, naturalment ' e carregado da fora jurdica especfica da


Constituio formal.
0 interesse maior desta anlise verifica-se quando o texto constitucional
exibe e garante a Constituio nuclear em face de outros textos donde constem tambm n
ormas formalmente constitucionais.
3. A Constituio (em sentido institucionai) anterior ao constitucionalismo
1 - Em qualquer Estado, em qualquer poca e lugar (repetimos), encontra-se
sempre um conjunto de regras fundamentais, respeitantes sua estrutura, sua orga
nizao e sua actividade - escritas ou no escritas, em maior ou menor nmero, mais ou m
enos simples ou complexas. Encontra-se sempre uma Constituio como expresso jurdica d
o enlace entre poder e comunidade poltica ou entre sujeitos e destinatrios do pode
r.
Todo o Estado carece de uma Constituio como enquadramento da sua existncia,
base e sinal da sua unidade, esteio de legitimidade e de legalidade. Como surja
e o que estatua, qual o apuramento dos seus preceitos ou as direces para que apon
tem - eis o que, como se sabe, varia extraordinariamente; mas, sejam quais forem
as grandes solues adoptadas, a necessidade de tais regras incontroversa.
Chamamos-lhe Constituio em sentido institucional, porque torna patente o E
stado como instituio, como algo de permanente para l das circunstncias e dos detento
res em concreto do poder; porque- revela a prevalncia dos elementos objectivos ou
objectivad~os das reul-es polticas sobre as intenes subjectivas destes ou daqueles g
OVernantes ou governados; porque, sem princpios e preceitos normativos a reg-lo, o
Estado no poderia subsistir; porque, em suma, atravs desses princpios e preceitos
que se opera a institucionalizao do poder poltico.
II - Se a Constituio assim co ' nsiderada se antolha de
alcance universal, independentemente do contedo com que seja
preenchida, o entendimento doutrinal sobre ela e a prpria cons
ciencia que dela se forme tm de ser apreendidos historicamente.
Os polticos e juristas da Antiguidade no a contemplaram ou
14
Manual de Direito Constitucional
no a contemplaram em termos comparveis aos do Estado moderno (1), ao passo que del
a se aproxima a concepo das "Leis Fundamentais" da Europa crist (2).
Na Grcia, por exemplo, se ARISTTELES procede ao estudo de diferentes Const

ituies de Cidades-Estados, no avulta o sentido nrmativo de ordem de liberdade. As Co


nstituies no se destrinam dos sistemas polticos e sociais (3). Sem deixar de se afirm
ar que o nomos de cada Estado (4) deve orientar-se para um fim tico, a Constituio p
ensada como um sistema organizatrio que se impe quer a govemantes quer a governado
s e que se destina no tanto a servir de fundamento do poder quanto a assinalar a
identidade da comunidade poltica ~).
j no Estado estamental e no Estado absoluto est presente a ideia de um Dir
eito do Estado, a ideia de normas jurdicas superiores vontade dos prncipes; e, ain
da quando se tenta, na fase final do absolutismo, enaltecer o poder monrquico, re
conhece-se a inelutabilidade de "Leis Fundamentais", a que os reis devem obedinci
a e que no podem modificar. A estas "Leis Fundwnentais" cabe estabelecer a unidad
e da soberania e da religio do Estado, regular a forma de governo e a sucesso no t
rono, dispor sobre as garantias das instituies e dos grupos sociais e sobre os seu
s modos de representao (6).
(1) V., porm, CcFRo, De legibus, livro iii (trad. portuguesa Das leis, So P
aulo, 1967, pg. 95): "A misso dos magistrados consiste em governar segundo decreto
s justos, teis e conformes s leis. Pois, assim como as leis governam o magistrado,
do mesmo modo os magistrados governam o povo; e, com razo, pode dizer-se que o m
agistrado uma lei falada ou que a lei um magistrado mudo".
(2) Sobre a ideia de Constituio na Idade Mdia, V. PAUL BASTID, op. cit., pgs
. 49 e segs.
(3) V. a descrio das Constituies ou formas de governo puras (realeza, aristo
cracia e repblica) no captulo v do livro iii da Poltica.
(4) Cfr. WERNER JAEGER, Alabanza de Ia Ley, trad., Madrid, 1982, pg. 36.
(5) Cfr. EMILIO CROSA, Il concetto de Costituzione mell'Anticltitt Classi
ca e Ia sua modernit, in Studi di Diritto Costituzionale in Memoria di Luigi Ross
i, obra colectiva, Milo, 1952, pgs. 99 e segs.
(6) Cfr. CABRAL DE MONCADA, As ideias polticas depois da reforma: jean Bo
diiz, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Parte 11-Constituio e Inconstitucionalidade

is

No caso portugus (1), tais seriam as normas relativas sucesso do reino, na


tureza e constituio, fins e privilgios das ordens, natureza e representao das cortes;
ao estabelecimento das leis e ordenaes gerais, imposio de tributos, alienao de ben
a Coroa, cunhagem e alterao da moeda, feitura da guerra. E, ou se creia ou no no aj
untamento das velhas cortes de Lamego a que a verso seiscentista atribui as leis
de sucesso definidas como a verdadeira lei de instituio do reino -bem certo que a l
eis tais como essas se referia Joo das Regras quando, na orao famosa nas cortes de
Coimbra, arengou pelo Mestre de Aviz (1). Tratava-se sobretudo de disposies relati
vas instituio da Coroa e que nada praticamente estabeleciam sobre os direitos e de
veres recprocos do rei e dos sbditos (3).
4. A Constituio (em sentido material) do constitucionalismo liberal
I - As "Leis Fundamentais" no regulavam seno muito
esparsamente a actividades dos governantes e no traavam com rigor as suas relaes com
os governados; eram difusas e vagas; vindas de longe, assentavam no costume e no
estavam ou poucas estavam documentadas por escrito; apareciam como uma ordem su
sceptvel de ser moldada medida da evoluo das sociedades ~). No admira, por isso, que
se revelassem inadaptadas
vol. xxiii, 1947, pgs. 51-52, Ou JEAN BARBEY, GnSS et conscution des Lois Fondamenta
les, in Droit - Revue franaise de thorie juridique, 1986, pgs. 75 e segs.
(1) Y. a recolha de LopEs PRAA, Colecjo de leis o subsdios para o estudo do
Direito Constitucional Portugus, Coimbra, 1983, vol. i.
(2) MAGALHEs CoLAo, Ensaio sobro a inconstitucionalidad das leis -no Direit
o portugids, Coimbra, 1915, pg. 6. Sobre a evoluo das leis fundamentais desde a Res

taurao, v. pgs. 10 e segs.


(3) IVIARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional,
6.a ed., ii, Lisboa, 1972, pg. 410. Sobre as tentativas de Constituio escrita nos
sculos xiv-xv, cfr. Histria do Direito Portugus, Lisboa, 1981, pgs. 455 e segs.; ou
ANTNIO AUNUEL HESPANHA, Histria das Instituijes, Coimbra, 1982, pgs. 313 e segs.
~) Escrevia GARRETT (Portugal na balana da Europa, na edio de Livros Horizo
nte, pg. 207): efundada ... em slidos e naturais princpios, a antiga Constituio de Po
rtugal pecava na forma; j porque dispersa em
16
Manual de Direito Constitucional
ou insuportveis ao iluminismo, ou que este as desejasse reconverter (1), e que as
queixas acerca do seu desconhecimento e do seu desprezo -formuladas na Declarao d
e 1789 ou no prembulo da nossa Constituio de 1822-servissem apenas para sossegar es
pritos inquietos perante as revolues liberais e para criticar os excessos do absolu
tismo.
Diferentemente, o constitucionalismo tende a disciplinar toda a activida
de dos governantes e todas as suas relaes com os governados; pretende submeter lei
todas as manifestaes da soberania e a consignar os direitos dos cidados (2), declar
a uma vontade autnoma de recriao da ordem jurdica (3). No admira, por isso, que entre
as Leis Fundamentais do Reino e a Constituio, apesar de no haver diferena de nature
za (enquanto umas e outras conformam juridicamente o poltico), se produza uma rup
tura histrica. No admira que apenas nesta altura se comece a dflucidar, no plano c
ientfico, o conceito da Constituio.
Mais do que o objecto das normas constitucionais so a sua extenso e a sua
inteno que agora se realam. Se a Constituio em sentido material abrange aquilo que se
mpre tinha cabido na
vrias leis escritas, em costumes e em usanas tradicionais, carecia de regularidade
e nexo de harmonia, j porque, destituda de garantias e remdios legtimos para os cas
os de infraco da lei positiva ou aberrao do seu esprito, forosamente com o perigo de s
er mal conhecida e esquecida pela Nao, desprezada portanto e infringida pelo Gover
no".
(1) Cfr. ZLIA OS6RIO DE CASTRO, Constitucionalismo vintista - Antecedente
s e pressupostos, Lisboa, 1986, pgs. 8 e segs.
(2) A exigncia de uma Constituio no sentido de uma ordenaao e unidade planif
icadas do Estado s se pode compreender em oposio ao tradicional e, neste sentido, i
rracional estatuto de poder dos grupos polticos da Idade Mdia (H. HELLER, Staatsle
hre, trad. portuguesa Teoria do Estado, So Paulo, 1968, pg. 139).
(3) A Constituio aparece no j como um resultado, mas como um ponto de partid
a; j no descritiva, mas criadora; a sua razo de ser no se encontra na sua vetustez,
mas no seu significado jurdico; a sua fora obrigatria decorre no do fatalismo histric
o, mas da regra de direito que exprime. Enquanto que a Constituio natural visa exc
lusivamente as modalidades de exercicio do Poder, a Constituio institucional atend
e definio do prprio Poder antes de determinar as condies da sua efectivaao (BURDEAU,
p. cit., iv, pgs. 23-24, que emprega a expresso "Constituio institucional" aJ onde f
alamos em "Constituio material").
Parte II -Constituio e Incomtitzw~idade

17

Constituio em sentido institucional, vai muito para alm disso: o conjunto de regras
que prescrevem a estrutura do Estado e a da sociedade perante o Estado, cingind
o o poder poltico a normas to precisas e to minuciosas como aquelas que versain sob
re quaisquer outras instituies ou entidades; e o que avulta a adequao de meios com v
ista a esse fim, meios esses que, por seu turno, vm a ser eles prprios fins em rel
ao a outros meios que a ordem jurdica tem de prever.
II - 0 constitucionahsmo - que no pode ser compreendido seno integrado com
as grandes correntes filosficas, ideolgicas e sociais dos sculos xviii e xix - tra
duz exactamente certa ideia de Direito, a ideia de Direito liberal. A Constituio e
m sentido material no desponta como pura regulamentao jurdica do Estado; a regulamen

tao do Estado conforme os princpios proclamados nos grandes textos revolucionrios.


0 Estado s Estado constitucional, s Estado racionalmente constitudo, para o
s doutrinrios e polticos do constitucionalismo liberal, desde que os indivduos usuf
ruam de liberdade, segurana e propriedade e desde que o poder esteja distribudo po
r diversos rgos. Ou, relendo o artigo 16.o da Declarao de 1789: "Qualquer sociedade
em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio".
Em,vez de os indivduos estarem merc do soberano, eles agora possuem direit
os contra ele, imprescritveis e inviolveis. Em vez de um rgo nico, o Rei, passa a hav
er outros rgos, tais como Assembleia ou Parlamento, Ministros e Tribun~tis indepen
dentes - para que, como preconiza MONTESQUIEU, o poder limite o poder. Dai a nec
essidade duma Constituio desenvolvida e complexa: pois quando o poder mero atribut
o do Rei e os indivduos no so cidados, mas sim sbditos, no h grande necessidade de est
belecer em pormenor regras do poder; mas, quando o poder decomposto em vrias funes
apelidadas de poderes do Estado, ent~o mister estabelecer certas regras para diz
er quais so os rgos a que competem essas funes, quais so as relaes entre esses rgos
o regime dos titulares dos rgos, etc.
2 - Manual de Direito Constitucional. 1:1
18
11 -- Af~ de Direito Constitucional

A idpia, de, Constituio de uma garantia e, ainda mais, de uma direco da gara
ntia. Para o constitucionalismo, o fim est na proteco que se conquista em favor dos
indivduos, dos hoinens~ cidados, e a Constituio no passa de um meio para o atingir.,
., 0, Estado constitucional o que entrega Constituio o prosseguir a salvaguarda d
a liberdade e dos direitos dos cidados, depositando as virtualidades de melhorame
nto na observncia dos seus preceitos, por ela ser a primeira garantia desses dire
itos (1).
Mas o constitucionalismo liberal tem ainda de buscar uma legitimidade qu
e se contraponha antiga legitimidade monrquica; e ela s6 pode,ser democrtica, aind
a quando na prtica e nas pr<Spiias leis constitucionais da se no deduzam todos os c
orolrios. A Constituio ento a auto-organizao de um povo (de uma nao, na acepo rev
da palavra), o acto pelo qual um povo se obriga e obriga os seus representantes
, o acto mais elevado de exerccio da soberania (nacional ou popular, consoante a
concpo, que se perfhe).
, , Uust=.esta concepo de um poder constituinte (democrtico) que se afirma superior
aos poderes constitudos duas das obras mais influentes do, sculo xviil,, o Federa
list e o Qu'est-ce que le tiers-tat?
'Escreve HAMiLTN no primeiro: "Nenhum acto legislativo contrrio Constituio p
ode ser vlido. Negar isto seria como que sustentar que o procurador maior que o m
andante, que os representantes do povo so superiores a esse mesmo povo, que aquel
es que agem em virtude de poderes concedidos podem fazer no s o que o que eles aut
orizam mas tambm aquilo que probem. 0 corpo legislativo no o juiz constitucional da
s suas atribuies. Toma-se mais razovel admitir os tribunais como elementos colocado
s entre o povo e o corpo legislativo, a fim de manterem este dentro dos limites
do seu poder. Portanto, a verificar-se uma inconcilivel divergncia entre a Constit
uio e uma lei deliberada pelo rgo legislativo, entre uma lei superiore uma lei -infe
rior, tem de prevalecer a Constituio* (2).
Por seu lado, SiEys referindo-se s leis constitucionais, diz que elas so
fundam6Wtai~, no porque possam tomar-se independentes da vontade
nacional, mas~ porque os corpos que existem e actuam com base nelas no
a 1 s podem afectar. "A Constituio no obra do poder constitudo, mas sim
(1) Nosso Co-ntributo Para uma teoria da inconstituconalidad, Lisboa, 1968
, pg. 32.
(2) The Fede~alist Papers, 1787 (efr. na traduo portuguesa 0 Fedoratista,
Braslia, 1984, pgs. 577-578).
Parte II-Comtituio e Inconstitucionalidade

19

do poder constituinte. Nenhum poder delegado pode alterar as condies da sua delegao*
(1).
III - Levada s ltimas consequncias, esta concepo equivaleria a considerar a C
onstituio no apenas como limito mas tambm como fundamento do poder pblico, e no apenas
como fundamento do poder mas tambm como fundamento da ordem jurdica. Porque a Con
stituio que estabelece os poderes do, Estado e que regula a formao das normas jurdica
s estaduais, todos os actos e normas do Estado tm de estar em relao positiva com as
normas constitucionais, para participarem tambm eles da sua legitimidade; tm de s
er conformes com estas normas para serem vlidos.
No entanto, a ideia de Constituio como fonte originria, em termos lgico-jurdi
cos, do ordenamento estadual, como fundamento de validade das demais normas jurdi
cas (3) e como repositrio de normas directamente invocveis pelos cidados, no surgiu
logo ou da mesma maneira em ambas as margens do Atlntico. Uma coisa a verificao a p
osteriori que a doutrina possa fazer, outra coisa o processo histrico de formao ou
de conscientizao dos imperativos normativos e dos correspondentes instrumentos con
ceituais.
Nos Estados Unidos, at porque a Constituio de 1787 foi acto fundador da Unio
, muito cedo se apercebeu que ela em tambm, por isso mesmo, a norma fundamen~ador
a de todo o sistema jurdico. Da o passo acabado de citar de HAMILTON (assim como,
de certo m~lo, o art,. vi, n.o 2, qualificando-a de "Direito supremo do Pas"), e
da o corolrio retirado, a partir de 1803, pelo Supremo Tribunal de uma faculdade d
e apreciao da const,itucionalidade das leis.
j na Europa (onde as vicissitudes polticas e constitucionais,
(1) Qu'est-co que lo tiers-tat?, 1789 (na edio crtica de Roberto Zapperi, Ge
nebra, 1970, pgs. 180-181).
(2) Como Constituio em sentido gentico, enquanto conjunto das normas cuja v
alidade (ou cuja eficcia) se no fundamenta em nenhuma outra do mesmo ordenamento (
MIGUEL GALvo TELES, Constituio, ia Verbo, v, pgs. 1499 e 1500).
20
Mam4d de Direito Constituciond

viriam a ser muito menos lineares e mais complexas que nos Estados Unidos) o cam
inho para o reconhecimento de um verdadeiro e pleno primado da Constituio foi mais
longo, por duas razes principais: 1.0) porque, tendo em conta o absolutismo prec
edente, toda a preocupao se reportava reestruturao do poder poltico - 2.0) e porque n
se quis ou no
(em especial, do poder do Rei) ,
se pde instit ' uir seno no sculo xx formas de fiscalizao juris
dcional da const,it,ucionalidade (1) (2).
S. A Constituio (em sentido material) no sculo XX
1 - 0 conceito material de Constituio vai acusar no sculo xx as repercusses
dos acontecimentos que o balizam, vai ser assumido ou utilizado por diferentes r
egimes e sistemas polticos e abrir-se, portanto, a uma pluralidade de contedos.
A Constituio em sentido material, ligada na sua origem ao jusracionalismo,
ao contratualismo e ao individualismo liberal, desprende-se deles e acolhe outr
as inspiraes filosficas e ideolgcas, sob pena de se reduzir muito significativamente
o seu mbito de aplicaao. Desprende-se deles, relativiza-se e fica sendo um conceit
o neutro (o que no consente, porm, a indiferena valorativa). o estatuto do Estado,
seja este qual for, seja qual for o tipo constitucional de Estado.
Assim se compreende que, para alm do objecto das normas, se preste, dorav
ante, uma maior ateno ideia de Direito ou de mstitio, aos projectos distintivos dos d
iversos regimes polticos, aos princpios fundamentais com os quais tm de ser congrue
ntes as disposies constitucionais avulsas (3). Assim se compreende o alcance do co
nceito (mdio) de Constituio material indicado.
1,

(1) Cfr., entre tantos, recentemente, GARCIA DE ENTERRFA, La Cons


titucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, pgs. 501
e segs.; IGNACIO DE OTTO, Derecho Constitucional - Sisteia de Fuentes,
Barcelona, 1987, pgs. 17 e segs. e 37; . L~-AINER WAHL, 0 primado da
Constituio, in Revista da Ordem dos Advogados, 1987, pgs. 66 e segs.
Voltaremos ao assunto adiante.
Cfr., na doutrina portuguesa, ROGRIO SOARES, Constituio, in Diciondrio jurdi
co da Administrao Pblica, ii, pg. 666; LucAs PIRES, op. cit., pgs. 53 e segs.; GomF-s
CANOTILHO, Op. cit., pgs. 70 e segs.,
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidado

21

Nem por isso, contudo, se volta ao perodo de mera Constituio institucional,


porquanto persiste o desgnio de uma estruturao exaustiva dos poderes do Estado, do
s seus rgos e dos seus processos de agir, bem como da organizao social politicamente
relevante. Nenhuma semelhana se justifica entre as Constituies no liberais do sculo
xx e as Leis Fundamentais pr-liberais.

II - Sendo o Estado comunidade e poder (1), a Constituio material nunca ap


enas a Constituio Poltica, confinada organizao poltica. tambm Constituio social,
da comunidade perante o poder ou da sociedade politicamente conformada (2) . Es
tatuto jurdico do Estado significa sempre estatuto do poder poltico e estatuto da
sociedade - quer dizer, dos indivduos e dos grupos que a compem -posta em dialctica
com o poder e por ele unificada (3). E, sendo Constituio do Estado (em si) e Cons
tituio do Direito do Estado, necessariamente abarca tanto o poder quanto a socieda
de sujeita a esse Direito.
Mesmo as Constituies liberais - mais distantes prima facie desse aspecto no deixavam de ser sociais: eram-no ao cuidarem das liberdades e da propriedade.
E as Constit,uioes do sculo xx (todas ou quase todas) estendem o seu domnio a nova
s regies, garantindo no s direitos do homem, do cidado, do trabalhador, como princpio
s objectivos da vida social, permitindo ou impondo intervenes econmicas, modelando
ou remo117 e segs. e 277 e segs.; LCIA AMARAL, Poder Constituinte e reViSiO COnStitucion
al, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1987, pgs. 350
e segs.; RUI IIACHETE, Os princpios estruturais da Constituio de 1976 e a prxima rev
iso constitucional, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1987, pgs. 337 e segs
.; DURCELO L~-EBELO DE SOUSA, 0 valorjuridico do acto inconstitucional, Lisboa,
1988, pgs. 171 e 172.
(1) Sobre o assunto, v. o vol. iii deste Manual (na 2.a ed., Coimbra, 19
87, pgs. 20 e segs.).
(11) Retomamos, seguindo HAURIOU, o que escrevemos logo no incio do vol.
i (na 4.a ed., Coimbra, 1990, pgs. 14 e segs.).
(3) Cfr. SUNUEL GARCIA PELAYO, Las transformacionos del Estado Contempor
aneo, Madrid, 1977, pgs. 130 e segs.; ou LCIA AMARAL, 0 problema da fundo poltica do
s grupos de interesses, in 0 Direito, 1974-1987, pgs. 216 e 217.
22
Manual de Direito Constitucional
delando instituies pblicas e privadas. As nossas duas Leis Bsicas de 1933 e de 1976,
para l de tudo quanto as distingue, possuem isso de comum.
Em suma, onde est o fenmeno poltico, a est o fenmeno constitucional. Logo, se
o poltico (por causas que no cabe agora inventariar) se alarga, o fenmeno constituc
ional alarga-se forosamente (1) C).

III -A dilatao do espao da Constituio material e o nmero cada vez maior das tt
s de, chapitre. de ramos de Direito que engloba tm conduzido a uma segmentao. No por
acaso a literatura jurdica refere-se a Constituio econmica e a Constituio patrimonial
privada, a Constituio laboral ou do trabalho e a Constituio da segurana social, a Co

nstituio cultural e a Constituio administrativa, a Constituio tributria, a Constt.ui


toral ou a Constituio parlamentar.
Estas e outras diferenciaes ou autonomizaes mostram-se teis, na trplice medida
em que propiciam uma mais ntida conscincia do escopo da Constituio, em que permitem
um aprofundamento da anlise das diversas normas constitucionais e em que servem
de apoio para a imprescindvel ponte entre essas normas e as normas dos correspond
entes ramos de Direito em especial. No devem acarretar a pulverizao, a perda da uni
dade sistemtica da Constituio ou o retomo a uma exegese sem futuro ~).
(1) Cfr., por exemplo, 3URIO NIGRO, CO$titUZiOn6 Cd effettivit cOStitUzio
", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1969, pgs. 1697 e segs.;
SiLvA LI&ITO, Constituio e direito de oposio, Coimbra, 1987, pgs. 62; EDUARDO CARRION
, Estado, partidos o movimentos sociais, Porto Alegre, 1988, pg. 22.
(3) Nos ltimos anos, tem-se difundido muito a tese de uma reduo das reas de
penetrao do Estado na economia e, em geral, na sociedade civil, mas ela no parece t
er obtido at agora grande projeco constitucional. Assim, em Portugal, se as revises
de 1982 e de 1989 tornaram mais abertas , numerosas normas de organizao econmica, e
las no trouxeram sensveis diminuies das matrias cobertas por normas constitucionais;
muito pelo contrrio.
(3) Cfr., por todos, RAINER WAHL, Op. cit., loc. cit., pgs. 94 e segs., o
u MENEzEs CoRDEiRo, Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, pgs. 139-140.
Parte II - Constituio- e Inconstitucionalidade

No h uma Constituio dos direitos fundamentais i.ndependente da Constituio dos


poderes (1) e o Estado de Direito implica, precisaxnente, uma determinada confor
mao recproca (2). - No existe uma Constituio econmica independente da Constituio pol
u uma Constituio penal contraposta administrativa. E at quando os-princpios respecti
vos tenham origens e formulaes discrepantes (em Constituies compromissrias) no podem s
er lidos e entendidos seno no contexto da mesma C~onstituio material.
6. Classificaes materiais de Constituies

I - A pluralidade de contedos possveis da Constituio ou de Constituies materia


is permite, e recomenda mesmo, algumas classificaes.
Uma das mais representativas a alvitrada por KARL LOEVf7ENSTEIN (3) e qu
e toma. por critrio ((a anlise ontolgica da concordncia das normas constitucionais c
om a realidade do processo do poder* e por ponto de apoio a tese de que uma Cons
t.ituio o que os detentores do poder dela fazem na prtica-o que, por seu termo, dep
ende, em larga medida, ~ d meio social e poltico em que a Constituio deve ser aplica
da.
Seguindo este critrio, h Constituies wrmwivas, nominais e semnticas. As prime
iras so aquelas cujas normas dominam o processo poltico, aquelas em que o processo
do poder. se adapta s normas constitucionais e se lhes submete., As segundas so a
quelas que no conseguem adaptar as suas normas dinmica do processo poltico, pelo qu
e ficam sem realidade existencial. As terceiras so aquelas cuj a realidade ontolgi
ca no z seno a formalizao da situao do poder poltico existente em benefcio exclusiv
detentores de facto desse poder. :Ao-pas~o que
(1) Assim, MAssimo LuciANi, La <~Costituziono dei dirittis o ta "Costituzione dei Poteris. Noterelle brevi su um mdello i-ntrpretattiv^'ricarrente,
in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, obra colectiVa,~'ii-, Pdu-a, 1985~,
pgs. 497 e segs.
., ~ .. 1, ~
" 1 . : -.
(2) V. JORGE MIRANDA, A Co-nstituiffo de 1976, Lisboa, 1978, pg. 473~
(3) Op. cit., pgs. 216 e segs.; e j Reflectio~is on W V~, of Comstitutions
in Our Revolutionary Age, in Constitutions and Constttaioftal Tre~ after World W
ar, obra colectiva, ii, Nova Iorque, -1951, pp. 191~ e segs.
24

Manual de Direito Constitucional

as Constituies normativas limitam efectivamente o poder poltico e as Constituies nomi


nais, embora o no limitem, ainda tm essa finalidade, as Constituies semnticas apenas
servem para estabilizar e etemizar a interveno dos dominadores de facto na comunid
ade.
]Poder, no sem razo, observar-se que a taxonomia constitucional de LOEWENST
EIN elaborada em face de uma Constituio ideal, e no da imbricao dialctica Constitui
lidade constitucional, pelo que acaba por ser uma classificao axiolgica ligada conc
ordncia entre Constituio normativa e democracia constitucional ocidental('). Mas, no
sem menos razo, poder igualmente observar-se que ela vem pr em relevo as diferente
s funes da Constituio por referncia quilo que foi o modelo inicial da Constituio mate
l moderna-a Constituio limitativa e garantista liberal; assim como vem, por outro
lado, ajudar a captar os diversos graus de efectividade de normas e institutos p
ertencentes a determinada Constituio.
Independentemente dos juzos de valor a formular sobre a realidade poltica
e independentemente das funes que se reconhea exercerem, duma maneira ou doutra, to
das as Constituies (2), irrecusvel que Constituies existem que se revelam fundamento
(em concreto) da autoridade dos govemantes e que outras se revelam, sobretudo, i
nstrumento de que eles se munem para a sua aco; Constituies que consignam direitos e
liberdades fundamentais perante ou contra o poder e Constituies que os funcionali
zarn aos objectivos do poder; Constituies que valem ou se impem por si s6 e Constit
uies subordinadas s conjunturas polticas e ideolgicas.
III - De certa sorte, como contraponto valorizao ou sobrevalorizao que, assi
m, se faz do fact.or jurdico-polt.ico tm

(1) GomEs CANOTILIffO, op. cit., i, 2.a ed., pgs. 96-97. Cfr., em linha p
rxima, HENC VAN 3UARSEVEN e GER VAN DER TANG, Written COnStitUtions - A Computeri
zed Comparativo Study, Nova Iorque e Alphen aan den Rijn, 1978, pg. 261.
(z) Cfr. HiNc VAN MAARsEvEN e GER VAN DER TANG, op. cit., pgs. 275 e segs.
, que mencionam quatro funes gerais das Constituies: transformao, informao, regulariz
e canalizao.
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 25
sido propostas classificaes inspiradas num critrio diferente, o factor econmico. Os
grandes sistemas econmicos exibir-se-iam em outros tantos tipos de Constituies.
Segundo uma dessas tipologias, haveria Constituies de Estados capitalistas
, socialistas e do Terceiro-Mundo e as Constituies dos Estados capitalistas, subdi
vidir-se-iam ainda em Constituies liberais, sociais-democratas (ou do Estado socia
l) e, com contornos menos definidos, autoritrio-fascistas e compromissrias (1).
No se pe em causa a importncia da Constituio econmica. Porque a economia uma
as dimenses da sociedade e porque o poder poltico no lhe pode ser estranho, no h Cons
tituio que, explcita ou implicitamente, directa ou indirectamente, deixe de a consi
derar, seja para conservar, seja para transformar os seus condicionalismos ou a
sua lgica prpria. No h Constituio em sentido material que no abranja uma Constituio
ca (no mbito que h pouco esbomos) (2).
No significa isto, porm, que possa alar-se este critrio a critrio classificatr
io decisivo. 0 Direito pertence a uma esfera distinta da da economia, ainda que
sofra o seu influxo; e no se exaure numa mera dualidade de sistemas econ<5micos.
Em segundo lugar, para l do funcionamento efectivo dos sistemas econmicos, h Consti
tuies nas quais cabem ou podem caber solues muito variadas - nomeadamente, as Consti
tuies do Estado social de Direito podem englobar diferentes vises ou
(1) GomEsCANOTILHO,Op.cit.,2.sed.,1980,pgs.114esegs.(na4.sed.,
pgs. 72 e segs., este Autor aponta, porm, trs modelos de Constituio - do Estado de Di
reito liberal, do Estado de Direito social e do Estado socialista). Cfr., sobre
as interpretaes liberal e socialista do conceito de Constituio, por exemplo, DOMENic
o FARIAS, Idealit e indeterminatezza dei principi costituzionali, l~filo, 1981, pgs

. 123 e segs. e 127 e segs.


(2) Cfr. VITA.L MOR.EIRA, Economia e Constituido, 2.a ed., Coimbra, 1979,
pgs. 19 e segs.; ou JORGE MIRANDA, Direito da Economia, policopiado,
Lisboa, 1982-83, pgs. 59 e segs.
Diferente da Constituio econmica a teoria econmica da Constituio, muito estudada nos Estados Unidos: v., por todos, JAMES M. BUCHANAN, The Dom
ain of Constitutional Economics, in Constitational Political Economy, 1990, pgs.
1 e segs.
26
Manual de Direito Constitucional
concretizaes de capitalismo e de socialismo ou de sistemas mistos.

IV - Dicotomia muito corrente e que visa abarcar um ciclo longo ou diver


sos ciclos de contedos constitucionais a contraposio Constituies estatutrias-Constitu
programticas.
Constituies estatutrias ou orgnicas dizem-se as que se ocupam do estatuto do
poder, dos seus rgos e da participao poltica dos cidados; as que se centram na forma
e no sistema de governo, sem (na aparncia, pelo menos) curarem do sistema econmico
e social. Constituies programticas, directivas ou doutrinais so as que, alm da organ
izao poltica, estabelecem programas, directrizes e metas para a actividade do Estad
o no domnio econmico' social e cultural(').
A distinao tem de ser apreendida mitigadamente, visto que: 1.0) ela no coi
ncide com a distino entre Constituio poltica e Constituio social (2); 2.0) se o factor
ideolgico transparece mais fortemente nas Constituies programticas do que nas Consti
tuies estatutrias, no deixa de estar nestas presente - a escolha entre uma ou outra
forma de organizao e a previso ou no de certo direito ou de certa interveno do Estado
na economia indiciam, de per si, uma ideologia (3); 3.0) to-pouco existem Constit
uies neutras - o que existem so Constituies que, ~ por consagrarem esta ou aquela for
ma de organizao, so ou no pluralistas, enquanto admitem ou no a coexistncia dinmica de
todos os grupos e ideologias, com a virtualidade de as modificarem pacificamente
.
(1) Cfr., por todos, AIARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, pg. 40
0; GomEs CANOTILHO, op. cit., pg. 71; E. DENNINGER, COnStitUtio-nal Law between S
tatutory Law and Higher Law, in Law in the Mahing, obra colectiva, Berlim, 1987,
pgs. 108 e segs.
(2) E tambm no coincide com a distino usual no mbito circunscrito da Constitu
io econmica entre Constituio estatutdria (estatuto do sistema econmico) e directiva ou
programdtica (directrizes de transformao econmica): V. VITAL MOREIRA, Op. Cit., pgs
. 136 e segs.; ou Lus S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, 2.a ed., Coimbra, 19
88, pgs. 82 e segs.
(8) Assim, LOE'VMNSTICIN, Op. cit., pgs. 211-212.
Parte Il -Constituio e Inconstitucionalidade 27

Na realidade, qualquer Constituio encerra elementos orgnicos e programticos.


Tudo est no grau em que aparecem, no modo como se conjugam, na efectividade que
obtm, no sentido que a jurisprudncia e a doutrina lhes conferem. E no sofre dvida de
que as Constituies liberais so preferentemente estatutrias ou orgnicas, as Constituie
marxistas-leninistas (assim como muitas das Constituies de regimes autoritrios dou
tra ndole e de pases asiticos e africanos) preferentemente programdticas, directiva
s ou doutrinais e as Constituies do Estado social de Direito Constituies que procura
m um equilbrio sistemtico entre uns e outros elementos.
Em plano diverso desta contraposio situa-se a anlise estrutural das normas
constitucionais, discerrindo normas de fundo, de competncia e de processo, normas
preceptivas e programticas ou normas exequveis e no exequveis por si mesmas. Numa Co
nstituio dita programtica abundam as normas programticas, mas no faltam as normas ati
nentes vida econmica e social, muito marcadas por consideraes doutrinrias ou ideolgic
as, que possuem natureza de normas preceptivas (v.g., o art. 83.o da Constituio po
rtuguesa de 1976 at reviso de 1989) (1).

V - Classificao ainda relativa ao contedo a das Constituies em simples e comp


lexas ou compromissrias. Aqui no se tem em vista tanto a natureza das normas quant
o a unidade ou pluralidade dos princpios materiais ou dos princpios fundamentais e
nformadores da Constituio material. E Constituies compromissrias vo desde as da monarq
uia constitucional do sculo xix a Weimar, desde a Constituio portuguesa de 1933 mai
or parte das Leis Fundamentais do 2.0 aps-guerra (2).
(1) Cfr. infra.
(2) Cfr., de ngulos diferentes, C. SCHMITT, oP. cit., pgs. 33 e segs.; PAo
Lo BARILE, La Costituziom come norma giuridica, Florena, 1951, pgs. 40-41 e 58 e s
egs.; G. BURDEAU, Une survivance: Ia -notion de Constitution, in L'volution du dr
oit public - tudes en 1'honneur d'Achillo Mestre, obra colectiva, Paris, 1956, pgs
. 59-60; C. J. FRIEDRICH, op. cit., pgs. 85-86; C. MORTATI, CO$titUgionO, in SOri
tti, MIO, 11, 1972, pg. 72; GomEs
28
Manu& de Direito Constituci~

Em inteiro rigor, todavia, nenhuma Constituio absolutamente simples; todas


contm dois ou mais princpios que a Priori podero ou no ser compaginveis. 0 carcter si
mples ou compromissrio de uma Constituio depende dos circunstancialismos da sua for
mao, da sua aplicao e das suas vicissitudes; depende da ausncia ou da presena - no em
bstracto para os juristas, mas em concreto para os sujeitos do contraditrio poltic
o e para os cidados em geral - de um conflito de fundamentos de legitimidade ou d
e projectos de organizao colectiva que as normas constitucionais tenham de ultrapa
ssar, atravs de uma plataforma de entendimento; depende do modo como encarada a i
ntegrao poltica.
De igual sorte, nenhuma Constituio compromissria consiste num aglomerado de
princpios sem virtualidade de harmonizao prtica a cargo da hermenutica jurdica e sem
base dinmica de funcionamento das instituies; em qualquer Constituio os princpios disp
m-se ou articulam-se segundo certa orientao e, pelo menos, a nvel de legitimidade hde haver sempre (aquando da formao ou em momento ulterior de modificao, expressa ou
tcita) um princpio que prevalea sobre outros. As Constituies compromissrias permitem a
coexixtncia de ideias e correntes antagnicas, mas s podem subsistir se os protagon
istas institucionais aceitam um determinado fio condutor do processo poltico (sej
a o princpio monxquico nas Constituies de monarquia constitucional alem, seja o princp
io democrtico nas do Estado social de Direito) (1).
CANOTILHO, Constituiao dirigente e vinculado do legislador, Coimbra, 1982, pgs. 141
e segs.; PAULO BONAVIDES, Poltica e Constituido, Rio de janeiro, 1985, pg. 130; JO
RGE VANossi, El Estado de Derecho em el constitucionalismo social, Buenos Aires,
1987, pgs. 48-49; LUCAS PIRF-S, Teoria da Constituido de 1976 -A transido dualista
, Coimbra, 1988, pgs. 96 e segs.
(1) Cfr. PALF DAI-IRENDOP-F, Om the Concept of the "Livi-ng Constitution
s, in L'Ide de Philosophie Politique, obra colectiva, Paris, 1965, pg. 140: um err
o identificax a "Constituio viva", com estado harmonioso e pacfico da sociedade org
anizada em sistema poltico; h tenses e conflitos simultaneamente entre as foras soci
ais vivas e entre os "poderes vivos" e a Constituio; e a Constituio prova a sua vali
dade no tanto prevenindo conflitos quanto estabelecendo regras para os resolver.
Parte II -Constituio e Inconstituciondidade

29

VI - Finalmente, merece alguma ateno o quadro elassificativo global formul


ado por um autor olhando s relaes entre Constituio e regime poltico (1).
Regime Poltico Funo de Constituio Tipo de Constituio
Autoritxio
Legitimadora
Fictcia
Organizativa
Totalitrio
Legitimadora
Programtica

Ideolgica
Organizativa
Aproximativo
Legitimadora
udodemocrtica
Organizativa
jurdica
Democrtico tradicional Legitimadora
Aplicada
Organizativa
Poltica
jurdica
De democracia social
Legitimadora
Activa
Organizativa
j urdica
Poltica
1
Transformadora 1
7. A Constituio em sentido formal
I - Se o constitucionalismo europeu, nos seus primrdios, no teve uma clara
percepo de todas as dimenses e exigncias
(1) JORGE DE ESTF-BAN, estudo preliminar da colectnea Constttuciones espa
molas y estrangeras, Madrid, 1977, pgs. 22 e segs., maxime, pg. 44. V. do mesmo au
tor, especialmente sobre a problemtica de uma poltica socialista sob Constituio demo
crtica, La funcin transformadora a# Ias Constituciones occidentales, in Constitucin
y Economia, obra colectiva, Madrid, 1977, pgs. 151 e segs.
L
30

Manud de Direito Constitucional

da supremacia da Constituio, no deixou de lhe vincular uma forma e uma consistncia t


ais que fosse possvel e necessrio distinguir as suas normas das demais normas do o
rden-amento jurdico.
.Uma Constituio apenas institucionalizadora do Estado no careceria dessa fo
ra jurdica irredutvel. j no uma Constituio produto de uma vontade normativa particular
zada em certo momento histrico (mormente quando criada por via revolucionria). Sem
uma forma adequada, a Constituio em sentido material no poderia desempenhar, desde
logo, a sua funo organizatria da comunidade poltica.
Onde se encontra Constituio em sentido material moderno emerge, pois, Cons
tituio em sentido formal. A nica (1) excepo a Gr-Bretanha, mas a ausncia a de Const
ormal explica-se (como bem se sabe) pelas caractersticas peculiares do seu desenv
olvimento constitucional e do seu sistema jurdico; uma excepo que confirma a regra.
II - Trs notas assinalam a Constituio em sentido formal:
a) Intencionaldade na formao;
b) Considerao sistemtica a se;
c) Fora jurdica prpria.
As normas formalmente constitucionais so decretadas por um poder que se d
efine com vista a esse fim; o que vale dizer que, na origem, so normas de fonte l
egal, no consuetudinrias ou jurisprudencial (mesmo se, depois, acompanhadas de nor
mas destas origens) e so normas que exigem um processo especfico de formao (conquant
o no necessariamente um processo especial de modificao).
H um Direito constitucional - formalmente constitucional a par de um Dire
ito no constitucional; uma legislao constitucional a par (e acima) de uma legislao or
dinria. As normas formalmente constitucionais inserem-se num conjunto sistem(1) Ou quase nica excepo, porque tambm se fala, por vezes, na Hungria antes
de 1945.

Parte I] -Constituio e Inconstitucionalidade 31


tico com uma unidade e uma coerncia prprias, dentro da unidade e da coerncia gerais
do ordenamento jurdico positivo do Estado.
As normas formalmente constitucionais gozam, por isso mesmo, de um estat
uto ou de um regane imposto por tais caractersticas e pela funo material, gentica ou
conformadora que servem. Condicionado embora pelo legislador constituinte, tal
regime exibe-se - consoante nos captulos respectivos se ver - na sua aplicao e na su
a garantia.
III - Na grande maioria dos casos, a Constituio formal
resulta de um s6 acto constit * uinte, de um s exerccio do poder
constituinte. Seja unilateral ou plurilateral, todas as normas for
malmente constitucionais decorrem da.
Em algumas ocasies, no entanto, no acontece assim. Em vez de uma Constituio
formal unitdria, emanam-se vrias leis constitucionais, quer num lapso de tempo re
lativamente curto e homogneo, quer num perodo prolongado ou breve, embora heterogne
o. A Constituio formal decompe-se ento em complexos normativos dispersos por mais de
um texto ou documento, todos com a mesma ligao ao poder constituinte e a mesma fo
ra jurdica.
Leis constitucionais simultneas ou decretadas num tempo curto homogneo for
am as trs leis constitucionais francesas de 1875 (Constituio da 3.a repblica). Leis
constitucionais sucessivas foram as sete Leis Fundamentais espanholas do regime
autoritrio feitas entre 1938 e 1967, ou as trinta e cinco leis constituconais revo
lucionrias portuguesas de 1974 a 1976; e so as duas leis constitucionais do Canad,
de 1867 e 1982.
IV -Outros eventos, igualmente explicveis por circunstancialismos histrico
s localizados, afiguram-se no menos interessantes. So as que se reconduzem s hiptese
s de Constituio formal nuclear e de normas constitucionais complementares (ou de l
egislao constitucional extravagante) h pouco sugeridas.
Trata-se, sobretudo, daqueles casos em que uma Constituio, ao ser aprovada
, mantm (ou repe) em vigor normas constitucionais anteriores: assim, na ustria, a C
onstituio de 1920 e a lei constitucional de 1867 (relativa a direitos individuais)
,, em
32
Manual de Direito ConstitucimW
Portugal, a Constituio de 1933 e o Acto Colonial de 1930 (at 1951), a Lei n.o 3174,
de 14 de Maio, e a Constituio de 1933 (1), e a Constituio de 1976 e certas leis con
stitucionais revolucionrias; na Alemanha, a Constituio de Bona e os arts. 136.o a 1
39.0 e 141.o da Constituio de Weimar; em Frana, a Constituio de 1958 e a Declarao dos
ireitos do Homem e do Cidado e o prembulo da Constituio de 1946; no Brasil, os Actos
Institucionais de 1964 a 1967 e a Constituio de 1946.
Nada impede, por outra parte, que a Constituio confira fora de normas const
itucionais a normas provmdas doutros ordenamentos-do ordenamento jurdico internac
ional ou, porventura, em Estado federal ou em unio real, do ordenamento jurdico ce
ntral. Exemplos de atribuio de valor constitucional a normas de Direito Internacio
nal encontram-se hoje, na ustria em relao Conveno Europeia dos Direitos do Homem e em
Portugal relativamente Declarao Universal dos Direitos do Homem.

V - Esse nexo entre a Constituio e certas normas que, por virtude dela, ad
quirem categoria de normas formalmente constitucionais designa-se uma relao de rec
epo. Figura mais estudada a respeito das relaes entre sistemas jurdicos estaduais dis
tintos (2) do que a respeito das relaes entre normas do mesmo sistema jurdico estad
ual C), dificilmente se vislumbra como sem ela possa encarar-se a conjugao do pode
r constituinte posto em acto atravs da Constituio com a subsistncia de normas consti
tucionais anteriores ou com outorga de valor constitucional a normas de Direito
internacional ou a normas de certos ordenamentos internos.
Por um lado, o ncleo operatvo da Constituio formal reside na Constituio origin
ia e primariamente criada pelo

(1) V. A Revoludo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975


, pgs. 23 e segs.
(2) Cfr. SANTI RomANo, L'Ordinamento Giuridico (consultmos a trad. castel
hana El Ordenamiento juridico, Madrid, 1963, pgs. 248 e segs.); COSTANTINO MORTAT
I, Istituzioni di Diritto Pubblico, i, Pdua, pg. 318.
(3) Cfr. SERGIO Fois, Problemi dello recezione nel diritto interno: legg
i di recozione o riserva di legge, in Studi im memoria di Tullio Ascarelli, obra
colectiva, ii, Milo, 1969, pgs. 635 e segs.
Parte II - Constituio e Incomtitucionat~

33

poder constituinte formal e material. Por outro lado, este poder livre de, em fa
ce das condies em que se mova, da estrutura do sistema e da sua estratgia de normao,
considerar como tendo valor constitucional normas j existentes ou normas que ele
no queira ou no possa editar (ou editar de novo) e que com as primeiras vo ficar nu
m nexo de complementaridade ou de acessoriedade.
Mas a recepo (1) tanto pode ser uma recepo formd quanto uma recepo materal, ta
to pode ser a recepo de um acto normativo quanto a recepo apenas de uma norma.
A recepo formal pressupe a conservao da identidade dos princpios ou preceitos
(embora por fora, insista-se, de uma norma constitucional que assim prescreve); p
ressupe que os princpios ou preceitos valham com a qualidade que tinham; acarreta,
por conseguinte, a sua interpretao, a sua integrao e a sua aplicao nos exactos parmet
os da sua situao de origem (e, quando se trate de ordenamentos diferentes, a sua e
ventual modificao, a sua suspenso ou a sua revogao, se a forem modificados, suspensos
ou revogados).
Ao invs, a recepo material resume-se a expediente de preenchimento de zonas
de regulamentao jurdica. As normas recebidas sao Incorporadas como normas do siste
ma que as recebe ou nele enxertadas com o mesmo esprito que a este preside; e a s
ua vigncia, a sua interpretao e a sua integrao ficam em tudo dependentes de outras no
rmas do novo sistema ou subsistema a que ficam pertencendo (2).
Esclarecer-se-o melhor estes conceitos, quase de seguida, tendo em conta
o actual Direito constitucional portugus.
(1) Sobre o conceito, v., na doutrina portuguesa, GoxALVES DE PROENA, Rele
vncia do Direito Matrimonial Cannico no Ordenamento Estadual, Coimbra, 1955, pgs. 2
05 e segs.; ISABEL DE IUGALHES COLAO, Direito Internacional Privado, policopiado,
Lisboa, 1958-1959, li, pgs. 51 e se,-,s. e 68 e segs.; JOS DIAS MARQUES, Introdujo
ao Estudo do Direito, 4.a ed., Ijsboa, 1972, pgs. 386 e segs.; Joo BAPTisTA MACHAD
O, IfftrOduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, pgs. 107-108.
(2) Como bem dizia o artigo 1.0, n.o 3, da Lei n.o 3174. as disposiw
da Constituio de 1933, na parte em que subsistissem, deviam ser interpretadas e te
r as suas lacunas integradas de acordo com os princlpios expressos no Programa d
o Movimento das Foras Armadas.
34

3 -Manual de Direito Oonstitucional. 1:1


Manual de Direito Constitucional

1 VI -No se circunscrevem as normas constitucionais s decretadas pelo pode


r constituinte ou por ele recebidas. So tambm normas formalmente constitucionais,
como bvio, as que venham a ser estabelecidas por reviso constitucional ou por outr
a vicissitude da Constituio.
- . Ora, tm sido experimentadas duas tcnicas de articulao das normas constitucionais
supervenient,es com as normas constit.ucionais iniciais (ou precedentes, se j ti
ver havido uma reviso anterior). Consiste uma na introduo das novas normas nos luga
res prprios do texto constitucional, mediante as substituies, as supresses e es adit
amentos necessrios: a tcnica mais frequentemente adoptada e a prevista no artigo 2
87.0, n.o 1, da nossa Constituio. Consiste outra na publicao de uma lei constitucion
al que perdura margem da Constituio('), e que, de acordo com o princpio lex posteri

or .... vem modificar ou revogar alguns dos seus preceitos: a tcnica dos Aditamen
tos Const.ltuio dos Estados Unidos e foi a dos Actos Adicionais Constituio brasileir
a de 1824 e Carta Constitucional portuguesa de 1826.
Seja como for, sadas de reviso constitucional ou de qualquer outra vicissi
tude, as novas normas Constitucionais inserem-se de Plno na Constituio formal nucle
ar. Mesmo que se siga o segundo mtodo, no se confunde ele nunca com os aludidos fe
nmenos de recepo formal ou material.
8. A Constituio em sentido instrumental

I - A distino entre Constituio formal e Constituio instrumental paralela di


no entre fontes de Direito como processos de criao e fontes de Direito como modos de
revelao de normas jurdicas (2).
' (1) Naturalmente, quando se emprega a primeira tcnica, tambm publicada a
respectiva lei de reviso, mas esta caduca com a incorporao das novas normas consti
tucionais na Constituio e com a produo dos efeitos das normas transitrias que, porven
tura, ainda contenha.
(2) V., por todos, OLIVEIRA ASCENSO, 0 Direito - Introdujo o Teoria Geral,
6.a ed., Coimbra, 1991, pgs. 39 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionaldade

35

As normas formalmente constitucionais(') depositam-se ou documentam-se e


m textos constitucionais (tenham ou no o nome de Constituies, leis constitucionais
ou designaes equivalentes). S as que sejam criadas por costume - admitindo-se a rel
evncia de costume constitucional - ficaro de fora.
A inscrio de uma norma na Constituio instrumental critrio seguro de que perte
nce Constituio formal. Isso somente no se verifica na ocorrncia - algo anmala - de au
todesconstitucionalizao, quando a prpria Constituio dispe que certa norma ou a norma s
obre certa matria no adquire ou j no tem valor de norma constitucional: ter sido o ca
so do artigo 178.o da Constituio brasileira de 1824 e do artigo 144.o da Carta Con
stitucional.
Rezava esse artigo 144.0: I s constitucional o que diz respeito aos limite
s e atribuies respectivas dos Poderes polticos e aos Direitos polticos e individuais
dos cidados. Tudo o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalidades
referidas, pelas Legislaturas ordinria,ss.
0 legislador constituinte, assentando numa determinada noo de matria consti
tucional e parafraseando, de certa maneira, o artigo 16.o da Declarao de 1789, da e
xtraiu a consequncia de no atribuir seno s normas atinentes matria tida por constituc
ional a garantia correspondente forma constitucional. As demais normas, embora p
ennanecendo na constituio instrumental eram, pois, relegadas para fora da Constitu
io ordinria (2) (3).
(1) E, na Gr-Bretanha, algumas das normas materialmente constitucionais.
(2) Embora a prescrio de um prazo inicial de quatro anos de no reviso (art.
140.0) parecesse dever tambm aplicar-se-lhes.
(3) Assim, MIGUEL GALVO TELF-S, Eficcia dos tratados na ordem interna Port
uguesa, Lisboa, 1967, pg. 92, nota; JORGE MIRANDA, Decreto, Coimbra, 1974, pg. 97;
GomEs CANOTILHO, op. cit., pg. 67. No sentido da distino entre rigidez e flexibili
dade constitucional, no artigo 144.0 da Carta, Contributo..., cit., pgs. 40 e 4142, e AURCELLO CAETANO, Manual .... cit., ii, pg. 427. Cfr. ainda LoPF-s PRAA, Est
udos sobro a Carta Constitucio,nal, i, Coimbra, 1878, pgs. xxi e segs.; 3URNOCO E
SOUSA, Direito Poltico - Poderes do Estado, Coimbra, 1910, pgs. 602 e segs. Falan
do em Constituio semi-rgida por causa do artigo 178.o da Constituio brasileira, jos AF
ONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 6.a ed., So Paulo, 1990,
pgs. 41-42.
36
Manual de Direito Comtitucional

Por seu turno, num sistema em que se imponha atender a normas constituci
onais nucleares ou primrias e a normas constitucionais recebidas ou subprimrias, v
ale a pena falar em Constituio instrumental na acepo restrita atrs enunciada, porquan
to, atravs desta, melhor se captam, vista desarmada, as relaes entre umas e outras
normas e melhor se apreendem as condies concretas em que a Constituio formal do Esta
do tenha surgido e esteja a vigorar(').
II -As duas tcnicas de insero de novas normas constitucionais em Constituio f
ormal reconduzem-se, no fundo, a duas tcnicas de insero na Constituio instrumental.
A primeira tcnica talvez seja mais econmica. E esse um dos motivos, a junt
ar ao das vantagens de mais ntida determinao das normas constitucionais vigentes em
cada momento, por que ela domina na prtica. Ao invs, a segunda leva a multiplicar
os documentos constitucionais: cada lei de reviso fica num texto constitucional
separado.
Adoptando-se o segundo processo, avulta, uma vez mais,
noo restrita de Constituio instrumental. Ela ser agora
Constituio -nominal, acompanhada por uma srie maior ou menor de leis constitucionai
s posteriores. Em contrapartida, dar-se- a uma dissociao entre Constituio formal e Con
stituio instrumental, visto que algumas das normas nesta ainda depositadas j no esta
ro em vigor (ou j no estaro, tal como a se apresentam) por novas normas constituciona
is as terem vindo alterar.

III -Em breve, a propsito das chamadas heteroconstituies, dar-se- conta de u


m curioso fenmeno de dissociao entre Constituio formal e Constituio instrumental: quan
o um Estado outorga uma Constituio a uma comunidade poltica,
(1) Embora atenuando o que aduzimos nas edies anteriores, mantemos, pois,
um conceito autnomo de Constituio instrumental relevante. Cfr., em posio contrxia, L~R
CELO L~EBELO DE SousA, Direito Constitucional, Braga, 1979, pg. 44; e, em posio fav
orvel, GomEs CANOTILHO, op. cit., pgs. 62-63.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidado

37

a qual depois adquire soberania, necessariamente, neste momento, mudando o princp


io do poder constituinte, muda a Constituio formal, mas o texto constitucional per
dura.
9. A Declarao Universal dos Direitos do Homem como parte da Constituio formal portuguesa
I - Sabe-se como as circunstncias polticas anteriores a 1974 e as imediata
mente posteriores levaram a que tanto numa das primeiras declaraes revolucionrias c
omo na Assembleia Constituinte se tomasse a Declarao Universal dos Direitos do Hom
em como elemento fulcral da legitimidade encarnada no novo Direito constituciona
l portugus.
Foi por isso que o artigo 16.0, n.o 2, da Constituio veio estabelecer que
((os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais deve
m ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos
do Homem)) (1).

II -Este artigo 16.0, n.o 2, da Constituio de 1976 no uma norma de recepo mat
erial. No sujeita os artigos ou proposies da Declarao Universal aos quadros da Consti
tuio; conjuga, sim, a Constituio com a Declarao Universal no domnio dos direitos funda
entais, fazendo-a participar e depender do seu esprito numa necessria harmonia val
orativa. uma norma de recepo formal.
Traduzindo-se, como se traduz, a Declarao Universal em princpios gerais de
Direito internacional - como hoje cada vez
(1) V. Didrio, n.- 13, 30, 31, 32 e 35, respectivamente pgs. 272, 786, 81

1, 849 e 942 e 945. Cfr. ainda a comemorao do 30.o aniversxio da Declarao Universal p
ela Assembleia da Repblica em 13 de Dezembro de 1978 (Didrio, I legislatura, 3.a
sesso legislativa, n.o 18, pgs. 619 e segs.).
Aquando da segunda reviso constitucional, de um dos projectos chegou a co
nstax a eliminao do artigo 16.0, n.o 2, mas a proposta foi rejeitada em comisso e r
etirada (por se reconhecer, afinal, utilidade na referncia Declarao) antes da votao n
o plenrio do Parlamento. V. Didrio da Assembl--ia da Repblica, V legislatura, 1.a
sesso legislativa, 2.a srie, n.O 6-RC, acta n." 4, pgs. 102 e segs., e n.o 66-RC, a
cta n.O 64, pgs. 2018-20191~ e 2.a sesso legislativa, 1.a srie, n.o 64, pg. 2206.
38
Manual de Direito Constitucional
mais se reconhece e tem sido comprovado desde 1948 por numerosssimas convenes, reso
lues, declaraes e outras formas de execuo e por uma j abundante jurisprudncia - eles
icar-se-iam, enquanto tais, na ordem interna por virtude da clusula de recepo do Di
reito internacional geral ou comum do artigo 8.0, n.o 1, da Constituio e da clusula
aberta de direitos fundamentais do artigo 16.0, n.o 1 (1) (2).
0 artigo 16.0, n.o 2, eleva-os, porm, directamente categoria de princpios
constitucionais, a par dos que esto inscritos no prembulo da Constituio e no articul
ado e de outros, ainda, que o legislador constituinte no tenha querido ou podido
explicitar. E, desse jeito, integra a Constituio positiva portuguesa com "o ideal
comum a atingir" ou a "concepo comum" de direitos e liberdades a que se reconduzem
tais princpios; configura a Constituio em sentido formal e a Constituio em sentido m
aterial de modo a a abranger a Declarao (3).
A funo do artigo 16.0, n.O 2, vem a ser dupla. Em primeiro lugar, ele situ
a os direitos fundamentais em Portugal num contexto mais vasto e mais slido que o
da ordem jurdica estadual positiva, situa-os no contexto da Declarao Universal dos
Direitos do Homem. Em segundo lugar, vai impregnar a Constituio dos princpios e va
lores da Declarao, como parte essencial da ideia de Direito luz da qual todas as n
ormas constitucionais - e, por conseguinte, todas as normas da ordem jurdica port
uguesa - tm de ser pensadas e postas em prtica.
(1) V. A Declarao Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Home
m, Lisboa, 1977, pg. xii, e o vol. iv deste Manual (Coimbra, 1988), pgs. 147 e seg
s.
(2) Como repositrio de princpios gerais de Direito internacional, a Declar
ao Universal no precisava de ser publicada. Foi-o, no entanto (Didrio da Repblica, d
e 9 de Maro de 1978), para que houvesse um texto oficial portugus.
(3) Contra, GomEs CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portugu
esa Anotada, i, 2.a ed., Coimbra, 1984, pgs. 159-160. Diferentemente, embora sem
qualificarem o fenmeno como recepo formal, VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundament
ais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pg. 37; e JORGE CAMPINOS, Dire
ito Internacional dos Direitos do Homem, Coimbra, 1984, pgs. 10 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidado

39

Aos princpios em que se desdobra a Declarao Universal estendem-se todas as


caractersticas e implicaes prprias dos princpios consignados na Constituio (arts. 207.
, 277.0, n.O 1, e 290.0, n.o 2) (1).

III - H quem v mais longe do que ns, atribuindo Declarao Universal no valor c
nstitucional, mas sim supraconstitucional.
AFONSO QUEIR6 sustenta que a Declarao, enquanto decide da interpretao a dar
aos preceitos constitucionas relativos aos direitos fundamentais, tem fora jurdica
superior da prpria Constituio, enquanto interpretada sem o subsdio dessa Declarao (2)
Outro Autor, PAULO OTERO, escreve que atravs do artigo 16.0, n.o 2, a Constituio a
uto-subordina-se a nvel interpretativo, em matria de direitos fundamentais, Declar
ao, da resultando o valor supraconstitucional desta - ainda que seja a Constituio o f
undamento da vigncia. da Declarao no ordenamento portugus; e se a interpretao conforme
Constituiao for menos favorvel do que a mera interpretao de normas da Constituio, pr
valecer tal interpretao menos favorvel

No aceitamos este entendimento.


Por um lado, o artigo 16.0, n.o 2, no deve ser considerado isoladamente,
alado a norma superior s demais; a recepo que ele opera d-se no mbito da Constituio n
ear; e, assim, se, por hiptese, uma qualquer norma constitucional originxia for co
ntrria Declarao, ento isso apenas significar que a no funciona a recepo, que essa
onstitucional limita o alcance do artigo 16.0, n.O 2 C).
Por outro lado, muito menos se v como poderia invocar-se a Declarao Univers
al para impedir a aplicao de norma constitucional que fosse mais favorvel aos direi
tos fundamentais. 0 axtigo 16.0, n.o 2, serve para reforar a consistncia e alargax
o mbito dos direitos, no para os diminuir
(1) V. recentemente, considerando a Declarao Universal elemento relevante
para a formulao de juzo de inconstitucionalidade, o Acrdo n.O 222190 do Tribunal Cons
titucional, de 20 de junho de 1990, in Didrio da Repblica, 2.a srie, n.O 215, de 1
7 de Setembro de 1990. Cfr. tambm o Acrdo n.o 63185, de 16 de Abril de 1985, ibidem
, 2.a srie, n.o 133, de 12 de junho de 1985.
(2) Lies de Direito Administrativo, policopiadasi Coimbra, 1976, pgs. 325-3
26.
(3) Declarao Universal dos Direitos do Homem o Constituio: a i-nconstitucion
alidade de normas constitucionais, in 0 Direito, 1990, pgs. 603 e segs., maxime 6
05, 609-610 e 612.
(4) Sobre inconstitucionalidade de normas constitucionais em geral,
Cfr. infra.
40
Manual de Direito Constitucional
ou restringir. Nem se contra-argumente com o artigo 29.0, n.o 2, da Declarao (sobr
e deveres e limite ao exerccio dos direitos), pois to-pouco ele nisso se projecta
(1).

IV - Alm dos princpios constantes da Declarao Univrsal, h outros princpios de


ireito internacional geral ou comum a que a Constituio se reporta e que in primis
deveriam tambm aqui ser considerados: so os princpios por que Portugal se rege Ras
relaes internacionais (art. 7.0, n.o 1) e os princpios que, nos limites da lei inte
rna, prevejam a punio criminal de aces e omisses (art. 29.0, n.o 2).
Nem uns, nem outros, no entanto, so, rigorosamente, objecto de um fenmeno
de recepo assimvel ao estabelecido no artigo 16.0, n.o 2.
Quanto queles primeiros princpios, a prpria Constituio que os enuncia: princp
os da independncia nacional, do respeito dos direitos do homem, dos direitos dos
povos autodeterminao e independncia, da igualdade entre os Estados, da soluo pacfic
os conflitos internacionais, da no ingerncia nos assuntos internos dos outros Esta
dos, da cooperao com todos os outros povos para a emancipao e o progresso da humanid
ade. A Constituio enuncia-os, mas no os qualifica especialmente; e, enunciando-os,
integra-os, directamente, no seu sistema. No valem autonomamente.
Quanto aos segundos (2), trata-se de princpios a conjugar com o Direito o
rdinrio portugus - com a lei interna, como se l no artigo 29.0, n.o 2 - e dotados,
portanto, de fora jurdica infraconstitucional (3).
(1) V. vol. iv deste Manual, cit., pgs. 271 e segs.
(2) Que tiveram por fontes o artigo 7.0, n.O 1, da Conveno Europeia dos Di
reitos do Homem e o artigo 15.0, n.o 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos.
(3) Neste sentido, parece, SOUSA BRITO, A lei penal e a Constituido, in E
studos sobro a Constituic7o, obra colectiva, ii, Lisboa, 1978, pgs. 242; GomEs CAN
OTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., i, pg. 207. Diversamente, PAULO OTERO (op. cit.
, ke. cit., pg. 607, nota) fala em fora hierrquico-normativa igual das normas const
itucionais.

Parte Il - Constituio e Inconstitucionalidade 41


10. Os princpios cooperativos como parte da Constituio formal portuguesa
I - A Const'tu'~lo dedica um particular favor ao cooperativismo, consagra
ndo o direito de criao de cooperativas como um direito fundamental (art. 61.0, n.o
s 2 e 3), incumbindo o Estado de estimular e apoiar em geral as cooperativas (ar
t. 86.'>, n.011 1 e 2), e prevendo, em especial, a actividade das cooperativas n
os domnios dos direitos dos consumidores (art. 60.0, n.o 3), da habitao (art. 65.0,
n.o 2, alnea b", da agricultura (arts. 97.0, n.o 2, 98.o e 100.0, n.013 1 e 2),
e noutro plano, no do ensino (arts. 43.0, n.o 4, e 75.0, n.o 2).
A iniciativa cooperativa o ncleo do sector "cooperativo e social" de prop
riedade e actividades econmicas (art. 82.0, n.o 4) (1), cuja proteco um dos princpio
s fundamentais da organizao econmica e social (art. 80.0, alnea e" e cuja subsistncia
garantida em reviso constitucional (art. 288.0, alneaf". E o lugar que ocupa no s d
itado pela relativa maior fragilidade das empresas de tipo cooperativo; outrossi
m ditada por razes sociais e polticas ligadas prpria ideia de Direito da Constituio;
e representa, porventura, uma das suas notas mais originais.
II - Para efeito de regime constitucional, as cooperativas definem-se at
ravs de certos parmetros: os princpios cooperativos (arts. 61.0, n.o 2, e 82.0, n.o
4, alnea a" (2).
Somente as empresas que os observem beneficiam do auxlio do Estado, em ve
rdadeira discriminao positiva (arts. 60.0, n.o 3, 1 a parte, 65.0, n.o 2, alnea b),
e 100.0, n.08 1 e 2), e tm direitos de participao (arts. 60.0, n.o 3); e no so tidas
como "entidades da mesma natureza" das empresas privadas, nos sectores vedados
(1) Resultante da agltitinao, feita em 1989, do sector cooperativo com os
anteriores subsectores comunitrio e colectivo (ou autogestionrio) do sector pblico.
(1) Cfr. Didrio da Assembleia Constituinte, n.- 66 e 74, reunies de 17 e
31 de Outubro de 1975, pgs. 2060 e segs. e 2398 e segs., respectivamente, maximo
pgs. 2401 e 2402.
42
Manual de Direito Constitucional
iniciativa privada (art. 87.0, n.o 3), nem podem sofrer interveno do Estado na sua
gesto (art. 87.0, n.o 2) (1).
Quais so esses princpios? A Constituio no os enuncia, nem indica a sua sede o
u um texto donde constem. Contudo, a doutrina, a jurisprudncia e a prtica entendem
que ela tem em vista os princpios cooperativos comummente aceites (2) ~ proclama
dos pela Aliana Cooperativa Internacional ~) e acolhidos entre ns ao longo de uma
experincia e de uma tradio cooperativista que remonta a mais de um sculo (4); e, ape
sar de algumas evitveis flutuaes legislativas, so eles os que explicita e desenvolve
o artigo 3.o do Cdigo Cooperativo ~).
III - Poder-se- ento admitir que, ao aludirem a princpios cooperativos, aqu
eles preceitos constitucionais procedem, ainda
(1) At ltima reviso constitucional ainda havia outra diferena: o artigo 83.0
, n.o 2, preferia o regime cooperativo ao regime privado como forma de explorao de
pequenas e mdias empresas indirectamente nacionalizadas fora dos sectores bsicos
da economia.
,(2) V. SiLvA LOURENO, 0 cooperativismo e a Constituio, in Estudos sobro a
Constituio, ii, pgs. 373 e segs.; ?&ENEZES CORDEIRO, A Constituio patrimonial Privada
, ibidem, 111, 1979, pgs. 406 e segs.; CARLos FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Econmic
o, policopiado, i, Lisboa, 1979, pgs. 264 e segs.; SIMES PATRCIO, Curso de Direito
Econmico, policopiado, 2.a ed., Lisboa, 1981-1982, pgs. 229 e segs.; GomEs CANOTIL
HO e VITAL MOREIRA, Op. cit., i, pgs. 329-330; Parecer n.o 33184 da Procuradoria-

Geral da Repblica, de 19 de junho de 1986, in Boletim do Ministrio da justia, n.o 3


60, Novembro de 1986, pgs. 271 e segs.
(3) No seu Congresso de Viena de 1966, a Aliana (como informa SiLvA LOURE
NO, op. cit., loc. cit., pgs. 398 e segs.) definiu os seguintes princpios: 1.0) ade
so livre; 2.0) gesto democrtica; 3.0) juro limitado ao capital; 4.0) repartio de exce
dentes; 5.c" fomento da educao; 6.0) cola~)orao entre as cooperativas.
~) Neste sentido, Pareceres n.- 32181 e 15182 da Comisso Constitucional,
de 17 de Novembro de 1981 e 27 de Abril de 1982, in Pareceres, xvii, pgs. 117 e s
egs., e xix, pgs. 205 e segs., respectivamente; Acrdo n.o 321189 do Tribunal Consti
tucional, de 29 de Maro de 1989, in Dirio da Repblica, 1.a srie, n.o 92, de 29 de Ab
ril de 1989. No segundo parecer, a Comisso Constitucional pronunciou-se pela inco
nstitucionalidade material de um decreto por desrespeito dos princpios cooperativ
os.
C) Aprovado pelo Decreto-Lei n.o 454180, de 9 de Outubro (o qual j sofreu
vrias modificaes).
Parte II - Constituto e Inconstituci~. idade 43

eles, a uma recepo - e, mesmo a uma recepo formal (se bem que no totalmente similar d
a Declarao Universal). No se tratar de mera remisso ou devoluo para a lei: os princpi
cooperativos no esto na disponibilidade do legislador, o seu sentido essencial impe
-se-lhe, ele no o poderia afectar ou substituir (1). Tratar-se-a, sim, de uma nor
matividade de origem consuetudinria, que releva directamente para a interpretao e a
integrao das normas constitucionais (mesmo se carecida de regulamentao legislativa)
.
11. As Leis n.- 8, 16 e 18175 como parte da Constituio formal portuguesa
1 - Em ((disposies finais e transitrias)), a Constituio ressalva - e ressalva
na qualidade de leis constitucionais, no na de leis ordinrias (arts. 290.0, n.o 1
, e 294.0) (2) - trs das leis constitucionais publicadas aps a revoluo de 25 de Abri
l de 1974: as Leis n.08 8, 16 e 18175, respectivamente de 25 de julho, 23 de Dez
embro e 26 de Dezembro, e todas referentes incriminao e ao julgamento dos agentes
e responsveis da PIDE-DGS (3), a polcia poltica do regime autoritrio anterior.
Percebe-se facilmente por que razo estas leis no podem deixar de ser enten
didas como leis constitucionais (4), embora margem da Constituio formal nuclear. C
om efei to, por conterem desvios ao princpio da no retroactividade da lei incnmlna
dora consagrado no artigo 29.0, n.O 1, e no artigo 11.0, n.o 2, da Declarao Univer
sal (5) elas no poderiam subsistir se n~ao fosse
(1) Assim, SOUSA FRANCO, Nota sobro o princpio da liberdade ecommica, Lisb
oa, 1986, pg. 20.
(2) 0 artigo 294.o era, no texto primitivo, o 309.o e, no texto a seguir
a 1982, o 298.o
(3) Polcia Internacional e de Defesa do Estado; Direco-Geral de Segurana.
(4) Neste sentido, GomF-s CANOTILHO C VITAL MOREIRA, Op. Cit., II, 2.a e
d., Coimbra, 1985, pg. 581.
(1) Sobre a feitura do artigo 309.0, v. Dirio da Assembleia Constituinte,
n.- 30, 31, 37 e 129 respectivamente pgs. 785, 810, 1019-1020, 1026-1027 e 4304
e segs.; e so~re a sua conservao em 1982 e em 1989 (principalmente, por se temerem
problemas de aplicao da lei penal no tempo), v. Dirio da Assembkia da Repblica, ii
legislatura, 2.a sesso legislativa,
44
Manual de Direito Constitucional
a prpria Constituio a determin-lo; teriam caducado logo face dos artigos 292.o e 293
.o iniciais.
Permanecem, pois, e permanecem dotadas de fora constitucional apenas por
virtude de expressos preceitos da Constituio. As suas normas no possuem qualquer es
pcie de autonomia diante das demais normas constitucionais; devem ser interpretad

as sistematicamente e integradas em correspondncia com elas; e-at onde for possveldevem ter a leitura que menos colida com os princpios da Constituio material. Est '
amos bem longe dos moldes desenhados pelo artigo 16.0, n.o 2.
Il - A Constituio no se limita a ressalvar as Leis n.- 8175, 16175 e 18175,
incorporando-as pura e simplesmente na nova ordem constitucional. Quer por as c
onsiderax estranhas estrutura geral dessa nova ordem, quer por admitir que viess
em a carecer de especficas explicitaes ou de aperfeioamentos conceituas no concemente
a certas matrias, ela dispe, desde logo, sobre estas, em determinados termos.
#A lei poder precisax as tipificaes criminais* constantes de preceitos da L
ei n.o 8175 e otpoder regular especialmente a atenuao extraordinrias ali prevista prescreve o artigo 294.0, n.- 2 e 3. Mas esta lei no uma lei constitucional de se
gundo grau, uma lei ordinria sujeita s regras gerais de competncia e de processo le
gislativo. Ou seja: a Lei n.o 8175 no alterada; ela apenas pode vir a ser complem
entada, regulamentada ou executada por outra ou outras leis, com vista aos resul
tados pretendidos pelo legislador constituinte (1).
2.a srie, 2.o supl. ao n.o 77, pgs. 1456(55)-1456(56); e v legislatura, 1.a sesso l
egislativa, 2.a srie, n.o 55-RC, acta n.o 53, pgs. 1767 e segs., e 2.a sesso legisl
ativa, n.o 104-RC, acta n.o 102, pg. 2948; e 2.8 sesso legislativa, 1.a srie, n.o 8
6, pgs. 4207 e 4208.
Em ofcio publicado no Didrio (v legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.a sri
e, n.o 104-RC, pg. 2948), o Procurador-Geral da Repblica considerou "subsistir uti
lidade jurdica no artigo 298.o da Constituio*, por estaxem ainda pendentes cerca de
140 processos. Mas poderia justificax-se um reexame de natureza poltica da situao,
por o tempo decorrido desde 25 de Abril de 1974 e o nmero e estado de pendncia do
s processos apontarem para <io esgotamento da capacidade de reaco dos rgos formais d
e controlo".
(1) No se ter tratado de "aliviar ou abrandar a leii>; ter-se- tratado de e
stabelecer "a claxeza da leis, o mnimo de enquadramento seguro e, quanto ao n.o 3
, de "permitir defesa contraposta a essa fixao de pena sem lei anterior" (como foi
dito na Assembicia Constituinte).
Parte Il - Consttuijo e Itwonstitucionalidade 45
A lei autorizada pelos n.- 2 e 3 do artigo 294.o deve considerar-se
uma lei ordinria pela forma, porque no depende de nenhuma tramitao a se e se lhe apl
icam as regras gerais de competncia dos rgos de soberania: na sua previso couberam,
primeiro, o Decreto-Lei n.O 349176, de 13 de Maio (feito pelo Conselho da Revoluo,
ao abrigo do artigo 294.0, n.o 2, de 1976, e das Leis n.09 3/75 e 5/75) e, depo
is, a Lei n.o 1177, de 12 de janeiro (feita pela Assembleia da Repblica). E lei o
rdinria tambm pelo contedo ou pela funo a desempenhar, porque, por mais Intima que se
ja, numa cuidada perspectiva de dogmtica penal, a relao entre a lei constitucional
e a lei admitida no n.o 2 (4precisar as tipificaes criminais#), nem por isso ela c
onverte esta lei em elemento integrante daquela. E nem sequer h um nexo de necess
idade entre norma constitucional e norma legislativa, como se se tratasse de uma
norma no exequvel por si mesma no sentido do artigo 283.o (1), pois o artigo 294.
o no impe, somente faculta tal norma (2).

III - Tambm porque na verso inicial da Constituio e para um perodo limitado at s ltimas eleies dos titulares de rgos de soberania, das regies autnomas e do pod
cal que iniciassem funes durante a primeira legislatura, ou seja, at 14 de Outubro
de 1980 (art. 299.0, n.o 1, de 1976) - se quis manter determinadas <dncapacidade
s cvicas" e porque estas incapacidades de direitos polticos vulneravwn o principio
da igualdade e o da participao de todos os cidados na vida pblica (arts. 13.0 e 48.
0), procedeu-se a a um duplo processo de constitucionalizao e de recepo material. 0 D
ecreto-Lei n.o 621/B-74, de 15 de Novembro, s pde ser ressalvado nessas condies; seno
, seria inconstitucional aps 25 de Abril de 1976.
Alis, a norma constitucional transitria que dele se ocupou, o artigo 308.o

~), veio - ao invs do que aconteceu com a norma relativa incriminao e ao julgament
o dos agentes e responsveis da polcia poltica - simultaneamente, modificar ou regul
amentar certos aspectos do regime do prprio Decreto-lei n.o 621-B/74, insusceptvei
s depois de qualquer interveno legislativa.
Em 15 de Outubro de 1980, essa norma deixou de vigorar.
(1) Sobre normas no exequiveis por si mesmas, cfr. infra.
(2) Seguimos o Parecer n.o 9179, de 27 de Maro, da Comisso Constitucional,
in Pareceres, viii, pgs. 10 e segs.
(3) V. Didrio da Assembleia Constituinte, n.- 42, 108, 128 e 129, respec
tivamente pgs. 1185-1186, 3545 e segs., 4270 e 4279 e segs.
46
Manual de Direito Constitucional
12. 0 estatuto de Macau como parte da Constituio formal portuguesa
I -A Assembleia Constituinte em 1975 votou um preceito (o art. 5.0, n.o
4; hoje, aps 1989, art. 292.0, n.o 1) segundo o qual Macau, eterritrio sob adminis
trao portuguesa)> se rege por estatuto adequado sua situao especiab>.
Tal estatuto seria aprovado atravs da Lei n.o 1176, de 17 de Fevereiro anterior, portanto, concluso dos trabalhos da Assembleia e entrada em vigor da Co
nstituio e que esta, expressamente, viria a ressalvar (art. 306.0, que passaria a
296.o em 1982 e a 292.o em 1989) (1). Nascido como lei constitucional, o estatut
o conservaria essa qualidade com a Constituio, o que significa que ocorreu aqui ta
mbm um fenmeno de recepo (material) (2).
II - Mas a Constituio prev ainda (como no poderia deixar de ser) a modificao d
o estatuto e at a sua substituio (art. 306.0, n.os 2 e 3, depois 296.0, n.o 2 e 3,
e agora 292.0, n.- 2, 3 e 4), mediante um processo em que se assinalam iniciativ
a originria exclusiva da Assembleia Legislativa de Macau (e, desde 1989, tambm do
Governador, ouvida a Assembleia), parecer do Conselho de Estado (at 1982, do Cons
elho da Revoluo), aprovao pela Assembleia da Repblica e, no caso de alteraes por esta
ntroduzidas, pronncia favorvel do rgo de iniciativa.
um processo distinto do processo legislativo ordinrio (arts. 170.o e 171.
0, maxime); do processo de aprovao dos estatutos das regies autnomas (art. 228.0) at porque, neste,
(1) Sobre este preceito constitucional, v. Didrio da Assembleia Constitu
inte, n.- 116 e 130, respectivamente pgs. 3842 e 4354; Didrio da Assembleia da Re
pblica, ii legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.8 srie, 2.o suplemento ao n.o 77,
pgs. 1456(44) e segs. e suplemento ao n.(> 93, pgs. 1762(20)-1762(21), e 1.a srie,
n.o 129, pgs. 5430 e segs.; e ibidem, v legislatura, 1.a sesso legislativa, 2.a sri
e, n.o 55-RC, acta n.o 53, pgs. 1769 e segs.; e 2.a sesso legislativa, n.o 99-RC,
acta n.o 97, pgs. 2838-2839; e 1.8 srie, n.O 86, pgs. 4206 e 4207, e n.o 90, pgs. 44
97-4498 e 4504.
(2) Diversamente, VITA.LINO CANAS, Retares entro o ordenamento constitucio
nal Portugugs e o ordenamento jurdico do territrio de Macam, in Boletim do Ministri
o da justia, n.o 365, Abril de 1987, pgs. 86 e segs.
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

47

o subsequente parecer da Assembleia Legislativa Regional, em caso de alteraes vota


das pela Assembleia da Repblica, no carece de ser favorvel; e distinto tambm do proc
esso de reviso const,itucional (arts. 284.o a 286.0) - por no se prescreverem, req
uisitos temporais, nem de maioria qualificada, mas, em c,ontrapartida, reserva d
e iniciativa e necessidade de concordncia entre a Assembleia Legislativa (ou o Go
vernador) e a Assembleia da Repblica (1). Mas as alteraes ao estatuto tomam a forma
de lei (art. 169.0, n.o 3), e no a de lei constitucional (art. 169.0, n.O 1) ou
a de lei orgnica (art. 169.0, n.o 2).
E, efectivamente, o estatuto sofreu j duas modificaes: primeiro, de pouca i
mportncia, atravs da Lei n.o 53179, de 14 de Setembro, e, recentemente, de grande

vulto, atravs da Lei n.o 13190, de 10 de Maio ~).


III - Resta indagar do modo como se relacionam as alteraes ao estatuto com
a Constit,uiao.
A dificuldade no advm da diferena de regras de competncia e de processo no c
onfronto das regras de reviso constitucional: para diversas normas constitucionai
s bem pode haver diversas regras de competncia e de processo; e a part,icii)ao posi
tiva e constitutiva tanto da Assembleia da Repblica como do rgo do territrio que tom
ou a iniciativa das alteraes radica na prpria ndole dos laos entre Portugal e Macau c
omo entidades polticas separadas. A dificuldade resulta de as alteraes (ou o estatu
to totalmente novo) no revestirem a forma de lei constitucional.
Embora o ponto seja algo duvidoso, no vemos como evitar-se,mesmo assim, a
qualificao como lei constitucional. Se fosse uma lei ordinria (inclusive, uma lei
ordinria reforada) como poderia afectar uma lei, como a Lei n.o 1176, ressalvada c
omo lei constitucional pela Constituio? E por que negar (se se quisesse contra-arg
umentar) s normas estatutrias de Macau natureza de normas, constitucionais, tendo
em conta no s a sua funo mas tambm a sua evidente proeminncia sobre todas as leis apli
cveis no t.errl~

48

(1) Quase em termos de bicameralismo.


(2) Cuja publicao foi acompanhada da nova verso do estatuto.
Manual de Direito Constitucional

t6rio ? Alis, a Constituio que aponta nesse sentido, quando, a partir de 1982, expr
essamente menciona a Lei n.o 53179 (feita antes da primeira reviso constitucional
) e refere a competncia do Presidente da Repblica para a prtica dos "actos relativo
s ao territrio de Macau previstos no respectivo estatuto" (arts. 292.0, n.o 2, e
137.0, alnea i), no texto actual).
0 artigo 169.o no define as leis de alteraes ao estatuto como leis constitu
cionais, mas tem de ser entendido em conjugao com o artigo 292.o E assim como as n
ormas criadas pelo processo de reviso constitucional se enxertam na Constituio como
normas constitucionais, as normas criadas pelo processo do artigo 292.0 enxerta
m-se no estatuto como normas de fora jurdica igual das restantes normas estatutrias
e, por via dele, na Constituio formal portuguesa como normas constitucionais subp
rimrias (1) (2) (3).
13. Normas material e formalmente constitucionais
I - Definidos os conceitos de Constituio em sentido material e em sentido
formal, cabe indagar como intercedem no plano das normas jurdicas presentes em qu
alquer sistema (4).
(1) Algo diferentemente, paxece, GomEs CANOTILHO, Op. cit., pg. 66.
(5 Observe-se que no Direito portugus deste sculo s a Constituio de 1976 auto
nomizou uma categoria formal de leis constitucionais em correspondncia com as lei
s de reviso constitucional. Nas Constituies de 1911 e de 1933, as leis de reviso era
m promulgadas como leis, simplesmente, sem distino das leis ordinrias.
(3) Na 2.8 ed. do presente volume, a propsito da Lei n.o 53179, falmos em
recepo material (pg. 38). Obviamente, agora, na lgica do nosso raciocnio, temos de co
rrigir: recepo material s ocorreu em 1976; depois o que houve foi reviso constitucio
nal atpica.
(~) Sobre o problema, v. HELLER, op. cit., pgs. 323-324; MoRTATi, Costitu
zione .... cit., loc. cit., pgs. 144 e segs.; SPAGNA MUSSO, COStitUZiOnO rgida o f
onti atipiche, Npoles, 1966, pgs. 23 e segs.; K. C. WHEARE, Modern Constitutions,
2.a ed., Londres, 1966, pgs. 1 e segs.; FRANCO MODuGNo, L'Invalidit della legge, i
, Milo, 1970, pgs. 138 e segs.: JORGE IVDP-KNDA, Notas para uma Introdudo ao Direit
o Constitucional ComParado, Lisboa, 1970, pgs. 11 e segs.; P. LUCAS VERDU, Op. ci
t., ii, pgs. 417 e segs.; "INHOLD ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, trad., Lisbo
a, 1974, pg. 36;

Parte II-Comtituijo e InconstitucionaUdade

49

A priori seria de supor ou a referncia desses sentidos a uma s realidade n


ormativa ou a sua independncia recproca (com sobreposio numas zonas e contraposo noutr
s) ou ainda a necessidade de, pelo menos, se verificar uma correlao entre eles. Pa
rece, porm, mais indicado sustentar (at pelo exame das diferentes ordens jurldicas
) que prefervel o terceiro entendimento.
Revertendo ao conceito de Direito constitucional e comple. tando o que a
caba de ser mostrado quanto ao enlace entre Const.ituio formal e Constituio instrume
ntal, h que reiterar que as normas constantes da Constituio formal so (pelo menos, e
m princpio) normas materialmente constitucionais; mas que, para l delas, muitas ou
tras pode haver tambm materialmente constitucionais (de 2.o grau), embora dispers
as por diplomas de Direito ordinrio.
II - A Constituio formal , desde logo, Constituio material - porque, insistase, ela serve Qgica e historicamente) de manifestao da Constituio material que, em co
ncreto, lhe subjaz; porque a forma no pode valer por si, vale enquanto se reporta
a certa substncia.
Mesmo concedendo que esta ou aquela norma constante da Constituio formal (
ou da instrumental), vista de per si, escapa a qualquer atinncia significativa co
m a Constituio material, ela tem sempre de ser situada no contexto global da Const
ituio. E isso implica, por um lado, que a sua leitura tem de ser conjugada com a d
as outras normas, estas, partida, materialmente constitucionais; e, por outro la
do, que, por se inserir em tal contexto, qualquer preceito conta para a interpre
tao sistemtica que recaia sobre os demais preceitos (1).
MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, cit., pgs. 399 e segs.; GIANCARLO RO
LLA, Riforma dello Istituzioni e Costituzione Materiak, Milo, 1980, pg. 120; jos AF
ONSO DA SiLvA, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2.a ed., So Paulo, 1982
, pg. 32; GomFs CANOTILHO, OP- Cit-, pgs. 65 e segs.
(1) Nem se invoquem contra esta opinio disposies constitucionais que, expre
ssamente, parecem vir elas prprias circunscrever o mbito da
48

4 - Manual de Direito oonstitucional. II


Ma~ de Direito Constitucional

t6rio? Alis, a Constituio que aponta nesse sentido, quando, a partir de 1982, expre
ssamente menciona a Lei n.o 53179 (feita antes da primeira reviso constitucional)
e refere a competncia do Presidente da Repblica para a prtica dos "actos relativos
ao territrio de Macau previstos no respectivo est.atut.o" (axts. 292.0, n.o 2, e
137.0, alnea i), no texto actual).
0 artigo 169.o no define as leis de alteraes ao estatuto como leis constitu
cionais, mas tem de ser entendido em conjugao com o artigo 292.o E assim como as n
ormas criadas pelo processo de reviso constitucional se enxertam na Constituio como
normas constitucionais, as normas criadas pelo processo do artigo 292.0 enxerta
m-se no estatuto como normas de fora jurdica igual das restantes normas estatutrias
e, por via dele, na Constituio formal portuguesa como normas constitucionais subp
rimrias (1) (2) C).
13. Normas material e formalmente constitucionais
I - Definidos os conceitos de Constituio em sentido material e em sentido
formal, cabe indagar como intercedem no plano das normas jurdicas presentes em qu
alquer sistema ~).
(1)
Algo diferentemente, parece, GomEs CANOTILHO, Op. cit., pg. 66.
(2)
Observe-se que no Direito portugus deste sculo s a Consti
tuio de 1976 autonomizou uma categoria formal de leis constitucionais

em correspondncia com as leis de reviso constitucional. Nas Constituies


de 1911 e de 1933, as leis de reviso eram promulgadas como leis, simples
mente, sem distino das leis ordinrias.
(3) Na 2.8 ed. do presente volume, a propsito da Lei n.O 53P9, falmos em r
ecepo material (pg. 38). Obviamente, agora, na lgica do nosso raciocnio, temos de cor
rigir: recepo material s ocorreu em 1976; depois o que houve foi reviso constitucion
al atpica.
(4) Sobre o problema, v. HELLER, Op. cit., pgs. 323-324; MORTATI, Costitu
zi~ .... cit., loc. cit., pgs. 144 e segs.; SPAGNA MUSSO, COStitttZiOnO rgida e fo
nti atipiche, Npoles, 1966, pgs. 23 e segs.; K. C. WHEARE, Modern Constitutions, 2
.a ed., Londres, 1966, pgs. 1 e segs.; FRANCO MODUGNO, L'Invalidit della legge, i,
Milo, 1970, pgs. 138 e segs.: JORGE MIRANDA, Notas para uma I-ntrodudo ao Direito
Constitucional Comparado, Lisboa, 1970, pgs. 11 e segs.; P. LucAs VERDU, Op. cit.
, ii, pgs. 417 e segs.; "INHOLD ZiPPELius, Teoria Geral do Estado, trad., Lisboa,
1974, pg. 36;
Parte II-Constituio e Inconstitud~lidade

49

A priori seria de supor ou a referncia desses sentidos a uma s realidade n


ormativa ou a sua independncia recproca (com sobreposio numas zonas e contraposio nout
ras) ou ainda a necessidade de, pelo menos, se verificar uma correlao entre eles.
Parece, porm, mais indicado sustentar (at pelo exame das diferentes ordens jurdicas
) que prefervel o terceiro entendimento.
Revertendo ao conceito de Direito constitucional e completando o que aca
ba de ser mostrado quanto ao enlace entre Constituio formal e Constituio instrumenta
l, h que reiterar que as normas constwltes da Constituio formal so (pelo menos, em p
rincpio) normas materialmente constitucionais; mas que, para l delas, muitas outra
s pode haver tambm materialmente constitucionais (de 2.0 grau), embora dispersas
por diplomas de Direito ordinrio.
Il - A Constituio formal , desde logo, Constituio material - porque, insistase, ela serve Q6gica e historicamente) de manifestao da Constituio material que, em
concreto, lhe subjaz; porque a forma no pode valer por si, vale enquanto se repor
ta a certa substncia.
Mesmo concedendo que esta ou aquela norma constante da Constituio formal (
ou da instrumental), vista de per si, escapa a qualquer atinncia significativa co
m a Constituio material, ela tem sempre de ser situada no contexto global da Const
ituio. E isso implica, por um lado, que a sua leitura tem de ser conjugada com a d
as outras normas, estas, partida, materialmente constitucionais; e, por outro la
do, que, por se inserir em tal contexto, qualquer preceito conta para a interpre
tao sistemtica que recaia sobre os demais preceitos (1).
MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, cit., pgs. 399 e segs.; GIANCARLO RO
LLA, Riforma dello Istituzioni o Costituzione Materiale, Milo, 1980, pg. 120; jos A
FONSO DA SiLvA, Aplicabilidado das normas constitucionais, 2.a ed., So Paulo, 198
2, pg. 32; GomEs CANOTILHO, Op. Cit., pgs. 65 e segs.
1
Nem se invoquem contra esta opinio disposies constitucionais
que, expressamente, parecem vir elas prprias circunscrever o mbito da
4 - Manuel de Direito Constitucional. II
5
50'

Manual de Direito Constitucional

Mas, sobretudo, nenhuma hesitao se justifica a respeito das regras de Dire


ito civil, de Direito penal, de Direito administrativo ou de Dircito tributrio qu
e se deparam, com mais ou menos abundncia, na Constituio formal. Elas so, ao mesmo t
empo, normas desses vrios ramos e normas materialmente constitucionais, porque, n
o seu,conjunto, emprestam expresso directa e imediata ideia de Direito, aos valor

es, s escolhas polticas fundamentais da Constituio; elas so os princpios constituciona


is do Direito civil, do Direito penal, do Direito administrativo ou do Direito f
iscal.

III - Seja qual for o critrio ou princpio terico que se queira adoptar para
definir o mbito da Constituio material - e muitos tm sido propostos, desde a discip
lina dos elementos do Estado disciplina da actividade fundamental do Estado - in
discutvel que as normas materialmente constitucionais no cabem todas na Constituio f
ormal. No cabem hoje, como no cabiam j nas Constituies liberais.
Basta pensar no prprio domnio mais generalizadatnente tido por pertencente
Constituio material: do estatuto dos rgos e dos titulares dos rgos govemativos reg
mentao das eleies polticas, as respectivas normas no se esgotam (nem podem esgotar-se)
na Constituio formal (ou na Constituiao instrumental). E vrios captulos de Direito c
onstitucional - o Direito parlamentar, o Direito eleitoral, o Direito constituci
onal da economia - incluem cada vez mais numerosas normas de Direito ordinrio e a
t se entrelaam, por vezes, com normas de Direito internacional (como sucede, no to
cante aos direitos fundamentais, com normas de tratados internacionais, de harmo
nia com os arts. 8.0, n.o 2, e 16.0, n.o 1, da Constituio de 1976).
No h, nunca ter havido, nem, porventura, poder vir a haver uma completa codi
ficao das normas constitucionais, que seria o equivalente coincidncia da Constituio m
aterial, da Constituio formal e da Constituio instrumental. Nem mesmo
Constituio material - entre as quais o j analisado artigo 144.o da nossa Caxta Cons
titucional. Este preceito, desqualificando certas normas e afastando-as da Const
ituio formal, nem sequer releva para a questo.
Parte II - Constituiao e Inconstitucionalidade 51

quando a Constituio formal se alonga muito e muito no texto


constitucional isso chega a verificar-se, porque a extenso da Cons
tituio formal no seno consequencia e, simultaneamente,
causa de nova extenso da Constituio material: o que se passa
connosco e ' com outras Constituies (insista-se) revela-o bem.
No h c\bdificao em Direito constitucional comparvel do Direito civil. So os p
rios factores polticos (prevalecentes sobre os factores estritamente tcnico-jurdico
s) que a impedem e que levam a que em cada Constituio formal apenas ingresse uma p
arte das normas em que consiste o estatuto jurdico do poder e da comunidade poltic
a(').
IV -Rasgados, assim, os horizontes das normas materialmente constitucion
ais, no pode, contudo, deixar de se distinguir entre as que se encerram na Consti
tuio final e aqueloutras que relevam do Direito ordinrio, produto de leis e outras
fontes infraconstitucionais. S as primeiras correspondem a poder constituinte, a
uma opo ou valorao fundamental; as segundas definem-se por referncia a elas e modelad
as por elas. (apesar da latitude da discricionariedade legislativa), sem as pode
rem contradizer.
H dois graus de normas substancialmente constitucionais, portanto. Numa p
erspectiva sistemtica e esttica, elas todas formam uma unidade; numa perspectiva g
entica e de validao, separam-se pela interposio da Constituio formal.
0 poder constituinte esgota-se na feitura da Constituio formal, no se exerc
e obviamente atravs da edio das normas ordinrias destinadas a dar-lhe desenvolviment
o, concretizao e execuo (sob pena de se confundir com o poder normativo do Estado).
E por aqui, mais uma vez, se compreende como a Constit.uio formal possui um sentid
o material.
(1) Cfr. jos TAVARES, Cig-ncia do Direito Poltico, Coimbra, 1909, pgs. 135
e segs.; SCHMITT, Op. Cit., PgS. 17-18; HELLER, op. cit., pg. 324. Como escreve es
te autor, os textos constitucionais tm certamente contedos tpicoz, mas no existem pr
incpios tericos que determinem o que se deve reservar lei constitucional. Sobre o
que h-de regular o texto constitucional decidem a tradio, a convenincia poltica, a si

tuao de poder e a conscincia jurdica.


52
A4nual de Direito Constituci~

assim mesmo quando a Constituio cuida da sua regulamentao ou execuo integrado


a (1) logo em sede de disposies transitrias (como, no texto inicial de 1976, os art
s. 293.0, n.os 2 e 3, 295.0, n.O 3, 298.0, 301.0, 302.0, 303 e 304.o e, nas Leis
Constitucionais n.os 1182, de 30 de Setembro, e 1189, de 8 de julho); ou quando
cria, aparentemente para esse fim, categorias de leis com processo especial ou
estatuto reforado (como as ((leis constitucionais* do art. 138.o da Constituio ital
iana, as deis orgnicas* do art. 46.0 da Constituio francesa, do art. 81.0 da Consti
tuio espanhola ou, aps 1989, do art. 169.0, n.o 2, da Constituio portuguesa; e as dei
s complementares Constituio)) do art~ 59.0-11 da Constituio brasileira).
2.o
Concepes gerais sobre a Constituio
14. A teorizao da Constituio
Importa agora fazer referncia -no to alargada quanto seria possvel ou necessr
io em obra doutra ndole - problemtica da teorizao da Constituio, ou seja, ao esforo
elaborao e aprofundamento do seu conceito e de equacionao das questes fundamentais da
dogmtica constitucional.
Para tanto, situar-se-o as posies que sobre ela tm sido assumidas no mbito da
s grandes concepes jurdicas ou juridico-polticas contemporneas do constitucionalismo.
A seguir, mencionar-se-o em particular algumas das tentativas de construo mais int
eressantes - as de LASSALLE, KELSEN, HAURIOU, ScHmiTT, HELLER, SMEND, MoRTATi, B
URIDEAU, HESSE e MODUGNO (2) - e as propostas por autores portugueses recentes.
Por ltimo, esboar-se-, em traos muito gerais, a nossa prpria posio.
(1) Cfr. GiusEPPE DE VERGOTTINI, Diritto Costituzionale Comparato, 3.a e
d., Pdua, 1991, pgs. 159 e segs.
(2) Sobre a "teoria da Constituio* como disciplina actual, cfr. LucAs VERD
U, Op. Cit., II, PgS. 395 e segs., ou GomEs CANOTILHO, Op. Cit., pgs. 36 e segs.
Parte II -Constituio e Inconstituciondidade

53

15. As grandes correntes doutrinais


No surpreende que a Constituio surja com natureza, significao, caractersticas
e funes diversas consoante as diferentes correntes doutrinais que atravessam os scu
los xix e xx:

a) Concepes jusnaturalistas (manifestadas segundo as premissas do jusracio


nalismo nas Constituies liberais e influenciadas depois por outras tendncias) -a Co
nstituio como expresso e reconhecimento, no plano de cada sistema jurdico, de princpi
os e regras de Direito natural (ou de Direito racional), sobretudo dos que exige
m o respeito dos direitos fundamentais das pessoas; a Constituio como meio de subo
rdinao do Estado a um Direito superior e, de tal sorte que, juridicamente, o poder
poltico no existe seno em virtude da Constituio; b) Concepes Positvistas ~)revalecen
de meados do sculo xix ao fim da primeira guerra mundial, tendo como representai
lte, entre outros, LABAND, JELLINEK OU CARR DE 31ALBERG e em que se inclui ainda
KELSEN) - a Constituio como lei, definida pela forma, independentemente de qualque
r contedo axiolgico, e havendo entre a lei constitucional e a lei ordinria apenas u
ma relao lgica de supra-ordenao; a Constituio como conjunto de normas decretadas pelo
oder do Estado e definidoras do seu estatuto; c) Concepes historicistas (BURKE, DE
MAisTRE, GIERKE) a Constituio como expresso da estrutura histrica de cada povo e re
ferente de legitimidade da sua organizao poltica; a Constituio como lei que deve rege
r cada povo, tendo em conta as suas qualidades e tradies, a sua religio, a sua geog
rafia, as suas relaes polticas e econmicas; d) Concepes sociolgicas (LAssALLE, SISMOND

, at certo ponto LORENZ VON STEIN) - a Constituio como conjunto ou consequncia dos m
utveis factores sociais que condicionwn o exerccio do poder; a Constituio como lei q
ue rege efectivamente o poder poltico em certo pas, por virtude das condies sociais
e polticas nele dominantes; e) Concepes marxistas (estudadas no 1.o volume a propsit
o do sistema constitucional sovitico) - a Constituio
~4
M~ de Direito ConstitucionaZ
como superestrutura jurdica da organizao econmica que prevalece em qualquer pas, um d
os instrumentos da ideologia ,ia classe dominante (e a Constituio socialista, em es
pecial na linha leninista e estalinista, como Constituio-balana e Constituio-programa
);
f) Concepes institucionalistas (HAURIOU, RENARI), BURDEAU e SANTI ROMANO,
MORTATI) - a Constituio como expresso da organizao social, seja como expresso das idei
as duradouras na comunidade poltica, seja como ordenamento resultante das institu
ies, das foras e dos fins polticos;
g) Concepo decisionista (ScHmiTT) -a Constituio como deciso poltica fundamenta
l, vlida s por fora do acto do poder constituinte, e sendo a ordem jurdica essencial
mente um sistema de actos preceptivos de vontade, um sistema de decises;
h) Concepes decorrentes da filosofia dos valores (MAUNZ, BACHOF) -a Consti
tuio como expresso da ordem de valores, ordem que lhe , portanto, anterior, por ela
no criada e que vincula directamente todos os poderes do Estado;
i) Concepes estruturalistas (SPAGNA MUSSO, JOS AFONSO DA SILVA) - a Constit
uio como expresso das estruturas sociais historicamente situadas ou ela prpria como
estrutura global do equilbrio das relaes polticas e da sua transformao (1).
(1) Para uma exposio mais circunstanciada e crtica de algumas destas concepes
, v. F. JAVIER CONDE, Introduccin al Derecho Politico Actual, Madrid, 1953; M. GA
RCIA PFLAYO, Derecho Constitucional Comparado, 8.a ed., Madrid, 1967, pgs. 33 e s
egs.; BALLADORE PALLIERI, A Doutrina do Estado, trad., Coirnbra, 1969, 1, pgs. 20
6 e segs.; C. MORTATI, COStituzime .... cit., loc. cit., pgs. 104 e segs.; F. LUC
AS PIRES, 0 problema..., cit., pgs. 27 e segs., e Teoria..., cit., pgs. 47 e SCGS.
; PABLO LUCAS VERDU, Constitucin, in Nueva Enciclopedia juridica, v, 1976, pgs. 21
2 e segs., e La lucha contra el Positivismo juridico en Ia Republica de Weimar.
La teoyia constitucional de Rudolf Smend, Madrid, 1987; M. REBELO DE SOUSA, Op.
cit., pgs. 17 e seg-,.; a obra colectiva La Politica dello Stato: Carl Schmitt, V
eneza, 1981; JOS AlrONSO DA SiLvA, Aplcabilidade ... 1 cit., pgs. 9 e segs.; GomE,,
CANOTILFIO, Constituio Dirigente..., cit., pgs. 141 e segs., e Direito Constitucio
nal, cit., pgs. 75 e segs.; ADRIANO GIOVANNELLI, Dottrina e teoria della Costituz
ione in Kelse-n, Milo, 1983; MARIO DOGLIANI, Iudirizzo politico - Riflessioni su
regole e regolarit nel Diritto Constituzionak, Npoles, 1985, pgs. 141 e segs.; PAUL
O BONAVIDES, Polittca e
Parte II-Constituio e Inconstitucion&idade

55

16. Algumas teorias da Constituioo


I -A primeira das teorias da Constituio em particular que interessa referi
r e resumir, por ser uma rejeio das doutrinas liberais ainda no sculo xix, a de FER
DINAND LASSALE.
LASSALE afirma a necessidade de distinguir entre Constituies reais e Const
ituies escritas. A verdadeira Constituio de um pas reside sempre e unicamente nos fac
tores reais e efectivos de poder que dominem nessa sociedade; a Constituio escrita
, quando no corresponda a tais factores, est condenada a ser por eles afastada; e,
nessas condies, ou reformada para ser posta em sintonia com os factores materiais
de poder da sociedade organizada ou esta, com o seu poder inorgnico, levanta-se
para demonstrar que mais forte, deslocando os pilares em que repousa a Constituio.
Os problemas constitucionais no so primariai3~ente poblemas de direito, mas de po
der (1).

II - Nos antpodas da construo de LASSALE, situa-se a de KELSEN.


KF-LSEN configura o Direito como ordem normativa, cuja unidade tem de as
sentar numa norma fundamental- pois o fundamento de validade de uma norma apenas
pode ser a validade de outra norma, de uma norma superior. H uma estrutura hierrq
uica de diferentes graus do processo de criao do Direito, que desemboca numa "norm
a fundamental".
Tal norma superior a Constituio - mas esta tem de ser entendida em dois se
ntidos, em sentido jurdico-positivo e em sentido lgico-jurdico.
Em sentido positivo, a Constituio representa o escalo de Direito positivo m
ais elevado. a norma ou o conjunto de normas jurdicas atravs das quais se regula a
produo de normas jurdicas gerais; e esta produo de normas jurdicas gerais reguladas p
ela Constituio tem, dentro da ordem jurdica estadual, o carcter da legislao.
Em sentido lgico-jurdico, a Constituio consiste na norma fundamental hipottic
a, pois, como norma mais elevada, ela tem de ser pressuPosta, no pode ser posta p
or uma autoridade, cuja competncia teria ainda de se fundar numa norma ainda mais
elevada (2).
Constituio, cit., pgs. 183 e segs., e Direito Constitucional, 3.a ed., Rio de janei
ro, 1988, pgs. 84 e SCGS.; SERGIO BARTOLE, COStitUZiOne Materia16 0 ragionamento
giuridico, in Scritti in onore di Vezio Crsafulli, obra colectiva, ii, Pdua, 1985,
pgs. 53 e segs.; ROBERTO NANIA, Il Valore della Costituzione, Milo, 1986, pgs. 45
e segs.; o n.o 3, ano vi, de Dezembro de 1986, de Quaderni Costituztonali; KLAUS
STERN, Derecho del Estado de Ia Republica Federal Alemana, trad., Madrid, 1987,
pgs. 202 e segs.
(1) tyber Verfassungswesen, 1862 (consultmos a trad. castelhana Que os un
Constitwi6n, Barcelona, 1976).
(2) V. Teoria General del Estado, trad., Barcelona, 1934, pgs. 325 e segs
., e Teoria Pura de Direito, 2.a ed. portuguesa, Coimbra, 1962, ,i, pgs. 1 e segs
. e 64 e segs.
56
Martual de Direito Constituci~

III - Para IVIAURICE HAURIOU, o regime constitucional - que a ordem esse


ncial da sociedade estadual no seu livre desenvolvimento determina-se pela aco de
quatro factores: o poder, a ordem, o Esatdo e a liberdade. 0 poder , simultaneame
nte, o fundador e o organizador da ordem. 0 Estado uma forma aperfeioada de ordem
. A liberdade tanto a causa como o fim dessas aces e da criao dessas formas.
. Uma organizao social toma-se duradoura, quando est instituda - ou seja, qu
ando, por um lado, ideia directriz que nela existe desde o momento da sua fundao p
ode subordinar-se o poder de governo, merc do equilbrio de rgos e de poderes, e quan
do, por outro lado, esse sistema de ideias e de equilbrio de poderes foi consagra
do, na sua forma, pelo consentimento dos membros da instituio e do meio social.
As formas jurdicas empregadas na organizao do Estado em vista da liberdade
so, por ordem histrica: 1.a) as instituies costumeiras; 2.8) o reino da lei com valo
r constitucional, particularmente na Inglaterra; 3.a) as Constituies nacionais, qu
e aparecem em finais do sculo xviii, * par do princpio da soberania nacional. E um
a Constituio nacional * estatuto do Estado considerado como corporao e dos seus memb
ros, estabelecido em nome da nao soberana por um poder constituinte e por uma oper
ao legislativa de fundao segundo um processo especial.
A Constituio compreende a Constituio poltica e a Constituio social. A primeira
versa sobre a forma geral do Estado e sobre os poderes pblicos. A segunda, sob mu
itos aspectos mais importante que a Constituio poltica, tem por objecto primacial o
s direitos individuais, que tambm valem como instituies jurdicas objectivas (1).
IV - A concepo decisionista no domnio constitucional tem em CARL SCHMITT 0
Seu maior expoente.
ScHmiTT distingue quatro conceitos bsicos de Constituio: um conceito absolu
to (a Constituio como um todo unitrio) e um conceito relativo (a Constituio como uma

pluralidade de leis particulares), um conceito positivo (a Constituio como deciso d


e conjunto sobre o modo e a forma da unidade poltica) e um conceito ideal (a Cons
tituio assim chamada em sentido distintivo e por causa de certo contedo).
Uma Constituio vlida enquanto emana de um poder constituinte e se estabelec
e por sua vontade (significando evontadei- uma magnitude do Ser como origem de u
m Dever Ser). Assim, a vontade do Povo alemo que funda a sua unidade poltica e jurd
ica.
A Constituio (em sentido positivo) surge mediante um acto do poder constit
uinte. Este acto no contm, como tal, quaisquer normas, mas sim, e precisamente por
ser um nico momento de deciso, a totalidade da unidade poltica considerada na sua
particular forma de existncia; e ele constitui a forma e o modo da unidade poltica
, cuja existncia anterior.
(11)

Prki$ . Cit., Pgs. 1, 74, 242 e 611 e segs.

Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

57

A Constituio uma deciso consciente que a unidade poltica, atravs do titular do poder
constituinte, adopta por si prpria e se dd a si prpria.
A essncia da Constituio no reside, pois, numa lei ou numa norma; reside na d
eciso politica do titular do poder constituinte (isto , do povo em democracia e do
monarca em monarquia)(').

V - 0 especfico da teoria de HELLER consiste, em primeiro lugar, na defin


io da Constituio como totalidade, baseada numa relao dialctica entre normalidade e wor
atividade e, em segundo lugar, na procura da conexo entre a Constituio enquanto ser
e a Constituio enquanto Constituio jurdica normativa (superando, assim, as sunilater
alidades* de KELSEN e SCHMITT).
A Constituio do Estado no processo, mas produto; no actividade, mas forma de
actividade; uma forma aberta, atravs da qual passa a vida, vida em forma e forma
nascida da vida.
A Constituio permanece atravs da mudana de tempo e pessoas, graas probabilida
de de se repetir no futuro o comportamento que com ela est de acordo. Essa probab
ilidade baseia-se, de uma parte, numa mera normalidade de facto conforme Constit
uio do comportamento dos membros e, alm disso, numa normalidade normada dos mesmos
e no mesmo sentido. Cabe, por isso, distinguir a Constituio no normada e a normada
e, dentro desta, a normada extrajuridicamente e a que o juridicamente. A Constit
uio normada pelo Direito conscientemente estabelecido e assegurado a Constituio orga
nizada. E, assim como no podem considerar-se completamente separados o dinmico e o
esttico, to-pouco podem ser separados a normalidade e a normatividade, o ser e o
dever ser no conceito de Constituio.
0 Estado uma forma organizada de vida, cuja Constituio se caracteriza no s p
elo comportamento normado e juridicamente organizado dos seus membros mas ainda
pelo comportamento no normado, embora normalizado, deles. A normalidade tem que s
er sempre reforada e completada pela normatividade; a par da regra empffica de pr
eviso, apaxecer a norma valorativa de juizo; e a normatividade no s se eleva conside
ravelmente a probabilidade de uma actuao conforme Constituio como ela que, em muitos
casos, a toma possvel.

S poder criar-se uma continuidade constitucional e um status, se o criador


da norma se achar tambm vinculado por certas decises normativamente objectivas do
s seus predecessores. S mediante o elemento normativo se normaliza uma situao de do
minao actual e plenamente imprevisvel, convertendo-a numa situao de dominao contnua e
evisvel, isto , numa Constituio que dure para alm do momento presente. Somente em vir
tude de uma norma o prncipe ou o povo podem adquirir a qualidade de sujeitos do p
oder constituinte. Uma Constituio precisa,
58

(1)
Teoria cit., pgs. 1 e segs., 10-11 e 24-25.
Manual de Direito Constitucional

para ser Constituio (ou seja, algo mais que uma relao fctica e instvel de domnio), de
ma justificao segundo princpios ticos de direito (1).

VI - Para RUDOLF SMEND, para quem a substncia da vida poltica consiste num
a integrao dialctica de indivduo e colectividade e o Estado num "plebiscito que se r
epete todos os dias", a Constituio aparece como a ordem jurdica do processo -pessoa
l, funcional e real -de integrao.
A Constituio a ordenao jurdica do Estado, da dinmica em que se desenvolve a s
a vida, ou seja, do seu processo de integrao.
A natureza da Constituio de uma realidade integradora permanente e contnua.
Mas esta finalidade depende da aco conjunta de todos os impulsos e motivaes polticas
da comunidade. Alis, por ser o Estado uma ordem integradora, fruto da eficcia int
egradora dos seus valores materiais prprios, que o seu estatuto se distingue dos
estatutos das outras associaes (2).

VII - COSTANTINO MORTATI parte, por um lado, da existncia de uma relao juri
dicamente relevante entre a ordem concreta de uma sociedade e o sistema constitu
cional positivo nela instaurado e, por outro lado, da necessidade de a organizao s
ocial, para servir de base Constituio, surgir j politicamente ordenada segundo a di
stribuio das foras nela operante. 0 Estado no a soma de relaes espontaneamente determ
nadas entre os pertencentes a um grupo social, mas sim a consciente vontade de u
ma ordem.
A sociedade de que emerge a Constituio e a que se prende qualquer formao soc
ial em particular possui uma intrnseca normatividade, que consiste em se ordenar
em torno de foras e de fins polticos; e esta normatividade, que no pode exprimir-se
numa nica norma fundamental (como na concepo formalstica de KELSEN), apresenta-se s
em formas preconstitudas. A Constituio material ento o ncleo essencial de fins e de f
oras que regem qualquer ordenamento positivo.
As foras polticas dominantes ordenadas em volta de uma finalidade - isto '
de valores polticos tidos por fundamentais - formam elas prprias uma entidade jurd
ica, do vida Constituio material, que fundamenta e sustenta a Constituio formal e que
provoca as suas mutaes e, ao mesmo tempo, determina os limites dentro dos quais e
stas podem efectivar-se. A Constituio formal adquirir tanto maior capacidade vincul
ativa quanto mais o seu contedo corresponder realidade social e quanto mais esta
se configurar estabilizada num sistema harmnico de relaes sociais (3).
(1) Teoria.... cit., pgs. 295 e segs.
(2) Verfassung und Verfassungsrecht (1928), trad. castelhana Constitucin
y Derecho Constitucional, Madrid, 1985, maximo pgs. 132 e segs.
(8)La Costituzione im senso ~riale, Milo, 1940, maximo pgs. 87
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade
59
VIII - Segundo GEORGEs BURDEAU, a Constituio, acto determinante da ideia d
e Direito e regra de organizao do exerccio das funes estaduais, , no pleno sentido do
termo, o estatuto do poder.
Em sentido institucional e jurdico a Constituio estabelece no Estado a auto
ridade de um poder de Direito, qualificando-o por referncia a uma ideia de Direit
o, origem integral e exclusiva da sua autoridade; a partir dela, no apenas os gov
ernantes s podero agir regularmente utilizando, nas condies por ela estabelecidas, o
poder como tambm este poder que, na sua substncia, nas suas possibilidades e nos
seus limites, fica subordinado ideia de Direito oficialmente consagrada na Const
ituio. A Constituio a regra pela qual o soberano legitima o poder aderindo ideia de
Direito que ele representa e pela qual, consequentemente, determina as condies do
seu exerccio.
Consagrao da autoridade do soberano, a Constituio polticamente um resultado.
Vontade criadora e soberana, juridicamente um ponto de partida: o fundamento da

totalidade da ordem jurdica do Estado. 0 Estado um poder ao servio de uma ideia, a


Constituio o seu fundamento jurdico.
A superioridade da Constituio decorre de ser ela que funda juridicamente a
ideia de Direito dominante, enunciando e sancionando o finalismo da instituio est
adual, e que organiza competncias. A Constituio no suprime as pretenses das concepes r
vais, mas, pelo menos, constrange-as a utilizar as vias e os meios que a organiz
ao poltica constitucional oferece aos temas da oposio. Por outro lado, a instituciona
lizao do poder realiza-se atravs da definio de uma situao jurdica dos governantes, cu
contedo determinado pela Constituio (1).
IX - Para KONRAD HEssF-, a Constituio a ordem jurdica fundamental e aberta
da comunidade. A sua funo consiste em prosseguir a unidade do Estado e da ordem ju
rdica (no uma unidade preexistente, mas de actuao); a sua qualidade em constituir, e
stabilizar, racionalizar e limitar o poder e, assim, em assegurar a liberdade in
dividual.
A Constituio tem de estar aberta ao tempo, o que no significa nem dissoluo, n
em diminuio de fora normativa. Ela no se reduz a deixar em aberto. Estabelece tambm o
que no deve ficar em aberto - os fundamentos da ordem da comunidade, a estrutura
do Estado e os processos de deciso das questes deixadas em aberto.
A realizao da Constituio releva da capacidade de operar na vida poltica, das
circunstncias da situao histrica e, especialmente, da vontade da Constituido. E esta
procede de trs factores: 1.0) da conscincia da necessidade e do valor especfico de
uma ordem objectiva e normativa que
e segs. e 141 e segs.; Costituzione..., cit., loc. cit., pgs. 129 e segs.; Istitu
zioni di Diritto Pubblico, 9.a ed., i, Pdua, 1975, pgs. 30 e segs.
(1)
Trait cit., iv, pgs. 2-3, 45, 139-140 e 192 e segs.
60
Manual de Direito Constitucional
afaste o arbtrio; 2.o) da convico de que esta ordem no s legtima mas tambm carecida
contnua legitimao; 3.0) da convico de que se trata de uma ordem a realizax, atravs de
actos de vontade (dos implicados no processo constitucional) (1).
X - FRANco MODUGNO adopta uma viso plural e complexa, em que a Constituio no
um dado, mas um processo, e em que distingue uma trade de momentos - norma funda
mental, forma real de governo e princpio de produo normativa.
A norma fundamental a ideia mesma de Constituio considerada em si; o primu
m da considerao jurdica, o conjunto de todas as possbilidades do seu desenvolvimento
. j a Constituio, enquanto absolutamente condicionante e constituinte - sem a qual
qualquer Constituio determinada, constituda, seria impensvel - mas no ainda toda a Co
nstituio, visto que o Estado-ordenamento se vai constituindo quer atravs da organiz
ao do poder, quer atravs da emanao das normas.
0 problema do fundamento do conceito (da Constituio) do Estado, ou seja, d
a soberania ou do poder surge como problema de reconhecimento da norma ou do pri
ncpio (normativo) que atribui valor normativo ao ordenamento positivo ou do Estad
o e que transforma a fora do Estado em autoridade. Todavia paxa que tal valor pos
sa aderir ao Estado necessrio que este se apresente no como mera fora, mas com fora
ordenada e regulada pelo Direito, ou seja, como poder; e esta fora ou poder , ao m
esmo tempo, regra e, principalmente, auto-regra. A Constituio do Estado traduz-se,
assim, em primeiro lugar, em regra do poder (que tem como uma das suas expresses
histricas a da diviso de poderes).
Se a organizao do poder (dita tambm forma de Estado) a realidade positiva d
a Constituio, a efectiva manifestao da sua existncia objectiva - a capacidade normati
va geral, o princpio da funo normativa ut sic - o seu conceito ou valor. E este con
ceito e valor, olhado no seu aspecto terminal (ou, como tambm se diz, em sentido
substantivo ou material) configura-se como princpio da legislao ordinria, primria e g
eral; como feixe de limites de forma e subsistncia dessa legislao; e com parmetro da
sua constitucionalidade (2).
(1) De HEssE consultmos a seleco.Escritos de Derecho Constitucional, trad.

castelhana, Madrid, 1983, maxime pgs. 3 e segs., 8 e segs., 22, 26 e segs., 61 e


segs. e 70 e segs.
(2) L'Invalidit della Leegge, i, cit., maxime pgs. 109 e segs. V. tambm 11
concetto di Costituzione, in Scritti im omore di Costantino Mortati, obra colect
iva i, Milo, 1977, pgs. 197 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstituciondidade

61

17. Algumas posi5es de autores portugueses

I - Entre os autores portugueses, que, nos ltimos cinquenta anos, alguma


ateno tm prestado teoria da Constituio, o primeiro a considerar ANTNIO jos BRANDO

Paxece fmnar a sua noo num postulado geral acerca da viso da vida e do mund
o: a Constituio uma viso da vida e do mundo e a Constituio demoliberal a imposio a t
s, govemantes e governados, da viso da vida e do mundo demoliberal. Mas a esta, q
ue reputa um falso triunfo da razo sobre a histria, contrape a Constituio poltica autn
ica, que a Constituio da Nao.
As Constituies nunca podem ser feitas pelos homens, pois quem possui uma C
onstituio a Nao (porque vive sempre constituda). S a Constituio da Nao se toma o
jectivo da "Razo do Estado". E, para o seu conhecimento, h que recorrer teoria da
estrutura e teoria das funes (1).

II - M-&RcpLLo CAETANO insere a teoria da Constituio na teoria da limitao do


poder poltico - limitao essa que deve ser jurdica e assentar no Direito natural. A
Constituio uma tcnica de limitao, mas s quando a Constituio seja rgida possvel
rocessos jurdicos tendentes a conter os Poderes constitudos dentro dos limites traa
dos pelo poder constituinte, visto este ser superior queles.
Como lei suprema, a Constituio impe-se a todas as outras leis e esse carcter
supremo vem-lhe de ser a prpria e integral afirmao da soberania nacional. Uma soci
edade poltica revela-se como soberana, na medida em que possui e pode exercer o P
oder Constituinte. Este nasce com o Estado, mas, sendo o suporte da Constituio, an
terior a ela.
H necessariamente uma certa configurao caracterstica de cada Estado, resulta
nte das condies peculiares do Povo e do territrio respectivos. Nenhuma Constituio pod
e pretender-se a palavra definitiva e a regra imutvel da sociedade poltica; como m
al andar o Estado cuja Constituio esteja a ser constantemente alterada, sem ao meno
s se conservarem os traos fundamentais da sua organizao poltica. Mas, ao organizax o
Estado, o legislador no tem de se limitar a observar as condies do Povo que vai re
ger e a estabelecer uma equaao em que a certas condies correspondero determinadas so
lues. No s h certos princpios de justia e Segurana que devem estax presentes na elabo
e todas as leis (e, portanto, com mais forte razo, na das constitucionais) como d
ever dos constituintes procurax corrigir vcios, eliminar defeitos, aperfeioar cond
ies, melhorar instituies (2).
(1) Sobro o conceito da ConstituitTo Poltica, cit., maximo pgs. 67 e segs.
(2)Direito Constitucional, cit., i, pgs. 351 e segs. e 391 e segs.
62
Manual de Direito Constitucional
III - Paxa ROGRIO EHRARDT SOARES, a Constituio a ordenao fundamental de um Es
tado e representa um compromisso sobre o bem comum e uma pretenso de ligar o futu
ro ao presente.
Como a sociedade moderna s pode ser compreendida como um conjunto de foras
polticas antagnicas, o compromisso tem uma dimenso plurilateral, apaxece como uma
tentativa de equilbrio. A ideia de Constituio repele, todavia, que ela seja concebi
da apenas como a expresso fctica desse equilbrio temporal. Sempre lhe cabe uma inte
no voltada para o futuro: ela supe a crena de poder ordenar igualmente equilbrios polt
icos vindouros.

S a Constituio entendida como um equilbrio realizado dos valores fundamentai


s duma comunidade pode fornecer o penhor da segurana do homem perante a tirania d
a nova socialidade assumida pelo Estado e, tambm, duma organizao em grupos carregad
os duma tica totalitria. 0 que no significa a entrega inerme a uma teleologia poltic
a, mas a busca das conexes ntimas no sentido dos rgos e instituies constitucionais a a
pontar para a unidade. 0 perigo da interpretao segundo a mundividncia do agente fic
a excludo, para deixax falar os valores que a Constituio recebeu e na medida em que
o consente a totalidade do sistema.
Este programa de harmonizao e de equilbrio de tenses contrapostas com uma di
nmica definida na construo do Estado vivo fornece um cnone de interpretao e gaxante qu
e a Constituio se adeque s manifestaes espirituais da sociedade que rege, mas simulta
neamente assegura-a contra a dissoluo na relatividade das ideias triunfantes - o q
ue significaria a negao do valor normativo da Constituio (1).

IV - Muito prximo deste pensamento antolha-se o de FRANCISCO LucAs PIRES


na procura de uma "noo compreensiva de Constituio". Segundo escreve, necessrio incuti
r um sentido existncia poltica, necessrio que a limitao do poder se transforme em af
rmao positiva e imperativa de valores. A superioridade da Constituio h-de proceder do
facto de constituir a objectividade de certo ethos e no apenas da sua posio superi
or das restantes normas.

A Constituio h-de ser o critrio material de deciso entre o vlido e o no vlido


ncleo da noo de Constituio apreende-se na conexo dialctica das normas constitucionais
com o projecto normativo donde extraem o fundamento e com a conjuntura poltica on
de adquirem realidade (2).
(1) constituio .... cit., loc. cit., pgs. 661 e segs.
(2) 0 problema da Constituio, cit., maxime pgs. 93 e segs.
Numa obra posterior (Teoria da Constituijo de 1976, cit., maxi"ie pgs. 100
-101, 89 e segs. e 111 e segs.), o Autor reafirma a tese da ConsParte II-Constituijo e Inconstituciondidade

63

V- a teoria de Constituio econmica que VITAL MoREiRA formula, pela primeira


vez, entre ns. Mas, a propsito do conceito de Constituio da economia, afirma que a C
onstituio no hoje apenas a Constituio do Estado, tambm a Constituio da sociedade,
da formao social tal como esta se traduz no plano da estrutura poltica.
A prpria Constituio poltica como Constituio da estrutura poltica integra o est
tuto do Estado, o estatuto de outras instncias da formao social e a Constituio econmic
a. E este conceito, o de Constituio econmica, leva a discemir na Constituio, no um sis
tema unitrio isento de tenses, mas sim um lugar em que tambm se traduzem, de certo
modo, as principais contradies e conflitos da sociedade (1).

VI - A contribuio mais interessante de GomEs CANOTILIIO 0 esforo de aprofun


damento e de procura de electividade da Constituio dirigente ao servio do alargamen
to das tarefas do Estado e da incorporao de fins econ6mico-sociais positivamente v
inculantes das instncias de regulao jurdica.
A poltica no um domnio juridicamente livre e constitucionalmente desvincula
do e a vinculao jurdico-constitucional dos actos de direco poltica no apenas uma viw
o atravs de limites mas tambm uma verdadeira vinculao material que exige um fundamen
to constitucional paxa esses mesmos actos. E a Constituio no s uma "abertura para o
futuro" mas tambm um projecto material vinculativo, cuja concretizao se *confia" ao
s rgos constitucionalmente mandatados para o efeito.
H que distinguir uma direco politico-constitucional (direco poltica permanente
) e uma direco poltica de governo (direco poltica comtingente). 0 valor condicionante
positivo da Constituio pressupe a configurao normativa de "actividade de direco polti
, cabendo a esta, por sua vez, um papel criativo, pelo menos na seleco e especific
ao dos fins constitucionais e na indicao dos meios ou instrumentos adequados para a
sua realizao.

tituio como "ethos" do Estado e, a essa luz, pe em causa a alternativa entre Consti
tuio - programa e Constituio - processo.
Se o "dirigismo* constitucional arrisca-se, escreve, a cair na partidari
zao da ideia de valor e na degenerao do ddeal" em ideologia, conceber a Constituio ape
nas como processo significa abrir mo da sua normatividade. 0 "processualismo" con
stitucionalista incorre em excesso de "razo" ou ixealismo"; o "dirigismo" em exce
sso de deciso ou "voluntarismo".
A Constituio a Constituio da liberdade atravs da justia e a sua funo centra
siste em promover uma arbitragem e uma garantia, a partir dos quais a ordem norm
ativa pode dominar tanto um Estado "actuante" como uma sociedade "polltica" ela
prpria.
(1) Economia e Constituido, Coimbra, 1974 (na 2.a ed., 1979, cit., pgs. 17
4 e segs).
64
Manual de Direito Constitucional
Assim, no se trata de juridificar a actividade de governo; trata-se de ev
itar a substituio da normatividade constitucional pela economicizao da poltica e a mi
nimizao da vinculao jurdica dos fins polticos (1).
VII - MARCELO 1ZEBELO DE SOUSA adopta uma viso complexa, segundo a qual a
s formas de criao e contedo de uma Constituio dependeM das estruturas econmicas, socia
is, culturais e polticas dominantes em certas condies de tempo e de espao, bem como
dos valores que essas prosseguem.
A Constituio no uma realidade independente do mundo do ser, j que na sua gnes
e e no seu contedo se tendem a projectar aquelas estruturas. 0 contedo da Constitu
io integra quer os valores ideolgicos das estruturas dominantes no momento da sua e
laborao quer os valores correspondentes a outras estruturas, secundrias partida e c
uja aposta a superao do status inicial. Tal contedo assumido como um projecto ideolg
ico querido, destinado a estabelecer um sistema regulador da vida
(1) ConstituitTo Dirigente o VinculaTo do Legislador, cit., maximo pgs. 163
e segs.

Na 4.a ed., cit., do seu Direito Constitucional (maxime pgs. 71, 79 e 7576), GomFs CANOTILHO parece, porm, mitigar, de certa maneira, a sua postura, aind
a que sem abandonar a preocupao com optimizar as funes de garantia e programtica da l
ei constitucional
Se a funo estabilizante e integrante da lei constitucional ainda hoje uma
das finalidades que se prope uma Constituio, no se deve concluir que dessa funo result
e necessariamente uma unidade da Constituio imune a conflitos, tenses e antagonismo
s. A unidade uma ~efa" convencionada com a ideia de compromisso e tenso inerente
a uma lei fundamental criada por foras poltico-sociais plurais e antagnicas. Da que
a Constituio, ao aspirar a transformar-se num projecto normativo do Estado e da so
ciedade, aceite as contradies dessa mesma realidade. E esta radical conflitualidad
e ou permanncia de contradies no exclui ou no tem de excluir uma "inteno de justia" e
erdade" na proposta normativo-constitucional. Todavia, a estrutura dinmica de uma
lei fundamental aponta para a necessidade de abertura, pois, caso contrrio, a ex
cessiva rigidez do texto constitucional conduz distanciao das normas perante o "me
tabolismo sociali>. E, se no deve falar-se de um grau-zero de eficdcia da Constit
uio, deve, contudo, abandonar-se a pretenso de uma predeterminao constitucional exaus
tiva e a crena acrtica nos mecanismos normativos.
De todo o modo, sempre necessrio um conceito constitucionalmente adequado
: a compreenso de uma lei constitucional s ganha sentido til, teortico e prtico, quan
do referida a uma situao constitucional concreta, historicamente existente num det
erminado pas
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

65

colectiva. Mas, por seu turno, a Constituio actua sobre as estruturas, numa tenso p
ermanente com a colectividade, tenso em que esta, em ltima anlise, tende a prevalec

er(').
VIII - Mais de um ngulo de Cincia poltica do que de Direito constitucional,
o das formas de poder, a referncia de ADRIANO MOREIRA noo de Constituio.
Distingue entre Constituio formal - que atende definio normativa do regime p
oltico, unidade estadual resultante de um ordenamento jurdico - e Constituio real correspondente s vigncias que se impuseram. Este duplo normativismo do Estado no de
ve confundir-se com a evoluo do sentido das normas consubstanciada, por exemplo, n
a Constituio poltica, em resultado de uma interpretao jurdica actuazada. No se trata
passar de um plano ao outro. Trata-se de dois planos separados, de tal modo que
o Poder normativo dos factos, impondo vigncias normativas, deixa inoperantes as f
ontes formais do direito.
A insistncia na Constituio formal, embora praticando a Constituio real, corre
sponde importncia poltica da imagem em todo o processo de poder, a qual tem a funo d
e facilitar os relacionamentos internacionais e de contribuir para a consolidao da
obedincia (porque sempre definida em ateno aos juizos populares de legitimidade do
poder) (2).

IX - Conforme escreve JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, a Constituio no uma pura


manifestao de poder que se perpetua. Na sua rigidez formal, ela tem uma inteno inte
gradora e a sua funo principal a criao e a manuteno contnua da unidade poltica e da
ade do ordenamento jurdico-inteno e tarefa que s se cumprem atravs da ligao constante
ealidade do momento presente.
Mas tal unidade poltica fundamental no poder constituir-se se no tiver um si
gnificado material, e no poder subsistir se no tiver uma razo-de-dever-ser-assim. No
tocante, por exemplo, aos direitos fundamentais face da Constituio portuguesa de
1976, encontra-se uma unidade de sentido, que a dignidade da pessoa humana; e no
se trata de uma unidade puramente lgica ou funcional, mecnica ou sistmica, mas uma
unidade axiolgico-norrnativa.
Por outro lado, as normas constitucionais - situadas no topo do ordename
nto jurdico, desenquadradas das demais, dependentes intimamente da evoluo social, p
oltica e cultural de cada pas e resultantes, muitas vezes, de revolues ou mutaes brusc
as - apresentam uma solidcto e uma abertura estrutural que, somadas e multiplica
das entre si, deter(1) Direito Constitucional. cit., pgs. 35-36, e Direito Constitucional-I,
relatrio, Lisboa, 1986, pg. 33 (onde fala em dimenses axiolgica, estrutural, voliti
va e normativa da Constituio).
(2) Cincia Poltica, Ligboa, 1979, pgs. 129 e segs.
66

5 - Ma-niial de Direito Oonstitucional I:[


Manual de Direito Constitucional

minam a insuficincia e a impropriedade das regras tradicionais de interpretao.


Ao contrrio das normas de direito privado, elas no esto includas num 4itodoi
. histria-dogmtico (1).
18. Posio adoptada
I - Resta expor o essencial da nossa orientao, tentando sintetizar, clarif
icar e sublinhar aquilo que em vrios passos ia ficou escrito e tendo em conta aqu
ilo que, a respeito de alguns problemas em especial, ainda havemos de dizer. Dec
orrente das concepes fundamentais sobre o Direito a que h muito aderimos (2) (3) be
neficia, naturalmente (como no podia deixar de ser), das contribuies doutrinais aca
badas de citar.
, (1) Os Direitos Fundame-ntais -na Constituiao Portuguesa de 1976, Coimb
ra, 1983, maximo pgs. 101, 107, 120, 127 e segs. e 222.
(2) V. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidad, cit., pgs. 30,

62 e segs. e 101 e segs.; Cincia Poltica o Direito Constitucional, policopiado, Li


sboa, 1972-73, 1, pgs. 217 e segs., e ii, pgs. 115 e segs. e 125 e segs.; A Revoluo
de 25 de Abril e o Direito Constitucional, cit., pgs. 20, 81 e 97; A Constituio de
1976, Lisboa, 1978, pgs. 57, 180 e segs., 203 e segs., 249-250, 348 e segs. e 473
e segs.; relatrio, com o programa, os contedos e os mtodos do ensino de Direitos F
undamentais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, ano x
xvi, maxime pgs. 465 e segs.
(8) A nossa posio geral sobre o Direito e a Constituio tem sido objecto de q
ualificao crtica por outros autores. Disse-se dela que era "um jusnaturalismo com f
orte influncia de um neopositivismo sociolgico" (MARCELO RF-BELO DE SousA, Direito
Constitucional, cit., pg. 28, nota, e, menos vincadamente, Direito Constituciona
l-i, relatrio, cit., pg. 13); ou que era "um socologismo remanescente conjugado com
o apelo ideia de Direito (jusnaturalista ou fenomenologicamente caracterizado e
determinad?)" (GomEs CANOTILHO, op. cit., 2.a ed., i, pgs. 39-40, nota).
Ns prprios falmos em "jusnaturalismo temperado por um neo-institucionalismo
" (na 2.a ed., pg. 59, nota). Mas hoje parece-nos menos relevante uma definio. S imp
orta'salientax que no seria correcto apelidar de positivista uma obra como esta,
em que se presta um significativo realce Declarao Universal dos Direitos do Homem
e ao prembulo da Constituio, em que se afirma a existncia de limites materiais do po
der constituinte, em que se salienta o papel conformador dos princpios constituci
onais, em que se reconhece na dignidade da pessoa humana o reduto insupervel de g
arantia dos direitos fundamentais.
Parte II-Constituio e Inconstituciondidade

67

II - Assim, antes de mais, enquanto parcela do ordenamento jurdico do Est


ado, a Constituio elemento conformado e elemento conformador de relaes sociais, bem
como resultado e factor de integrao poltica. Ela reflecte a formao, as crenas, as atit
udes mentais, a geografia e as condies econmicas de uma sociedade e, simultaneament
e, imprime-lhe carcter, funciona como princpio de organizao, dispe sobre os direitos
e os deveres de indivduos e dos grupos, rege os seus comportamentos, racionaliza
as suas posioes recprocas e perante a vida colectiva como um todo, pode ser agente
ora de conservao, ora de t,ransformao.
Porm, por ser Constituio, Lei fundamental, Lei das leis, revela-se mais do
que isso. Vem a ser a expresso imediata dos valores jurdicos bsicos acolhidos ou do
minantes na comunidade poltica, a sede da ideia de Direito nela triunfante, o qua
dro de referncia do poder poltico que se pretende ao servio desta ideia, o instrume
nto ltimo de reivindicao de segurana dos cidados frente ao poder. E, radicada na sobe
rania do Estado, torna-se tambm ponte entre a sua ordem interna e a ordem interna
cional.
A interacao em que se move todo o Direito dito positivo - com os prmcpios t
icos transcendentes, por um lado, e, por outro lado, com as estruturas, a situao c
oncreta, o dinamismo da vida de um povo - mostra-se aqui muito mais forte, devid
o trplice funo institucionalizadora, estabilizadora e prospectiva do sistema das no
rmas constitucionais e sua especfica aco sobre as demais normas e sobre todos os ac
tos do poder.
A Constituio tem de ser constantemente confrontada com
.1
os princpios e por eles envolvida em grau vanavel; tem de ser sempre pensado em f
ace da realidade poltica, econmica, social e cultural que lhe est subjacente e que
uma realidade no apenas de factos como ainda de opinies, de ideologias, de postura
s polticas, de cultura cvica e constitucional (1); e esta cultura carrega-se, por
seu turno, de remisses para princpios valorativos superiores
(1) Cfr., por todos, BFRTRAND BADIR, Culturo et Politiqtte, Paris. 1983,
maxime pgs. 43 e segs., 57 e 58 e segs.
68
M~ de Direito Constitucional
(o que significa que se d uma circulao entre valor, Constituio e realidade constituci
onal) C) (').

III - A Constituio (ou, como conceito mais denso e rico, a ordem constituc
ional) no aglutina todos os valores, nem , em si, valor supremo. Sofrendo o influx
o dos valores, nem se dilui neles, nem os absorve. Uma relativa diferenciao de domn
ios exige-a a considerao quer dos valores humanos mais preciosos, quer do papel, n
o fim de contas, precrio e transitrio de cada sistema positivo; afigura-se inelimi
nvel no mundo complexo, dividido e conflitual dos nossos dias; somente ela pennit
e, no limite, contestar os comandos constitucionais quando seja irredutivel a in
compatibilidade.
Mas a procura dos valores no se confunde com qualquer subjectivismo; os v
alores s so eficazes, quando adquirem objectividade e durao. A ideia de Direito na q
ual assenta a Constituio material surge necessariamente como ideia comunitria, como
representao que certa comunidade faz da sua ordenao e do seu destino luz dos princpi
os jurdicos (3).
Se toda a ideia de Direito se define por um sentido de justia, tambm apare
ce situada e dependente do tempo e do lugar; e a refraco h-de ser tanto maior quant
o maior for o activismo e a ostentao das ideologias. Num contexto de contrastes id
eolgicos e at de legitimidades (como tem sido o dos sculos xix e xx) pode, por veze
s, a ideia de Direito que consegue passar para

(1) Cfr. GF-RHARDT LF-IBHOLZ, La Rappresentazione mella Democrazia, trad


., Milo, 1989, pgs. 351 e segs., maxime pg. 354: a incluso da realidade poltica no in
terior do contedo de valor material da Constituio tem os seus limites a onde esta re
alidade tende a transformar o contedo da Constituio, que um contedo normativo.
(2) Sobre a realidade constitucional, v., entre ns, ROGRIO SOARES, Direito
Pblico e Sociedade Tcnica, cit., pgs. 19 e segs., maxime pgs. 30 e segs.; Lies de Dir
eito Constitucional, policopiada, Coimbra, 1970-1971, pg. 86; e Constituido, cit.,
loc. cit., pgs. 667 e 668; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pg. 134; GomEs CANOTILHO,
Direito Constitucional, pgs. 36-37; LucAs PIRES, Teoria..., cit., pgs. 51-52.
(3) A ideia de Direito a inteno axiolgica da realizao comunitria (CASTANHEIRA
NF-vEs, 0 papel do jurista no nosso tempo, in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, vol. xliv, 1968, pg. 127).
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

69

a lei constitucional incluir disposies e formas organizatrias, cujo distanciamento


deste ou daquele princpio tico seja evidente para boa parte da comunidade ou para
a comunidade como um todo, nas suas camadas mais profundas de conscincia; e pode
ainda suceder que a prpria ideia de Direito ou a legitimidade declarada pelos det
entores do poder, apesar de se impor e obter * consentimento, acabe por no obter
a adeso e venha a provocar, * prazo, a repulsa.
0 conceito de Constituio converteu-se, na poca actual, num conceito neutro,
em que se enxertam contedos polticos, econmicos e sociais divergentes e que se tm p
rojectado em tipos constitucionais caracterizados. A Constituio concreta de cada p
ovo, o estatuto da sua vida poltica, no , porm -no pode ser -para o cidado e para o ju
rista, neutra, indiferente, isenta ou insusceptvel de apreciao.
Nem tudo que se apresenta como constitucional o merece ser (se bem que no
seja pacfica a qualificao da eventual desconformidade e se bem que a recusa do cum
primento da norma tenha de ser sempre ponderada com outros valores e interesses)
e nem tudo que se apresenta decretado como constitucional o consegue ser efecti
vamente, por inadequao, desequilbrio, incapacidade de integrao, contradio insanvel co
utras normas. Assim como o preceito constitucional pode padecer de inflexes de es
tatuio, em virtude da dinmica poltica nascida da execuo ou margem da execuo da Cons
).
Em ltimo termo, uma Constituio s se toma viva, s permanece viva, quando o emp
enhamento em conferir-lhe realizao est em consonncia (no s intelectual mas sobretudo a
fectiva e existencial) com o sentido essencial dos seus princpios * preceitos; qu
ando a vonwe da Constituio (KONRAD I-IESSE) vem * par do sentimeuto constitucional
(LUCAS VERDU) (2).

IV - Acrescente-se que, a despeito de todas as mutaes do nosso sculo, se ve


rifica, por toda a parte, uma sobrevivncia
(1) E este um dos aspectos do problema do costume constitucional.
(2) V. LUCAS VERDU, El sentimiento constitucional, Madrid, 1985, maximo
pg. 6.
70
Manual de Direito Constitucional

ou uma interferncia de alguns dos elementos com raiz no constitucionalismo libera


l. No apenas nos sistemas democrtico-pluralistas que se coloca o problema da repar
tio e limitao do poder (1); este problema no est ausente dos restantes sistemas e tipo
s constitucionais, quer por ser problema vital da estrutura organizatria do Estad
o, quer (pelo menos) pelo cotejo que na comunidade se vem a estabelecer entre um
sistema ou regime poltico assente no postulado de diviso e limitao e outro proceden
te de princpio discrepante ou oposto.
No por acaso que as novas Constituies e as Constituies compromiss<5rias somen
te logram garantir direitos individuais a institucionais, sem fracturas, e model
ar o futuro comunitrio, sem rupturas, se satisfazem trs requisitos primordiais: a)
mximo rigor possvel nos preceitos atinentes a direitos e liberdades fundamentais
do homem, do cidado, do trabalhador, e dos grupos em que se inserem, no cabendo ao
legislador e ao aplicador seno uma tarefa de interpretao e de regulamentao; b) abert
ura, nos limites da sua fora normativa, dos preceitos atinentes vida econmica, soc
ial e cultural, sujeitos s sucessivas concretizaes correspondentes s manifestaes da vo
ntade poltica constitucionalmente organizada; c) criao de mecanismos jurdicos e polti
cos de garantia das normas constitucionais.
Deste prisma, observa-se, pois, ainda uma tenso dialctica: uma tenso entre
a noo ideal de Constituio (liberal) e todos os demais contedos da Constituio e entre o
Estado de Direito e os demais tipos constitucionais de Estado (2).

(1) Concorde-se ou no com LOEWENSTEIN, ao afirmar que, em sentido ontolgic


o, o telos de qualquer Constituio a criao de instituies para limitar e controlar o po
er poltico (Teoria..., cit., pg. 251); ou com C. J. FRIEDRICH, quando v na Constitu
io moderna um sistema de freios (op. cit., pgs. 64 e segs.); ou ainda com MANOEL GO
NALVES FERREIRA FILHO, quando abrange em ((padres heterodoxos da Constituio*, a Cons
tituio balano e as Constituies nominais e semnticas (Estado de Direito..., cit., pgs.
6 e segs.).
(2) j o dizamos nas duas anteriores edies e os recentes acontecimentos tm con
firmado este asserto.
Parte II-Constituio e Inconstitucianalidade 71
CAPITULO II
Formao da Constituio
Poder constituinte e formao da Constituio
19. Poder constituinte material e poder constituinte formal
I - A experincia que observmos na parte 1 - tanto de Portugal como de outr
os pases -mostrou-nos j como se manifesta o poder constituinte (1), como se d a for
mao da Consti-

(1) Sobre a teoria do poder constituinte, v., entre tantos, SANTI ROMANO
, L'instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale 6 Ia sua legittimazi
one, 1901 (in Soritti Minori, 1, 1950, pgs. 107 e segs.); A. EsmEIN, lements de, D
roit Constitutionnel franais et compar, 7.a ed., Paris, 1921, pgs. 571 e segs.; CAR
R DE IVIALBERG, Contribution Ia Thorio Gnrate de I'tat, li, Paris, 1922, pgs. 483 e s
gs.; M. HAURIOU, op. cit., pgs. 246 e segs.; C. ScHmiTT, op. cit., pgs. 86 e segs.
; GEORGEs BERLIA, De Ia comptence des assembles constituantes, in Revue du droit p

ublic, 1945, pgs. 353 e segs.; C. MoRTATi, La Costituente, 1945 (in Scritti, 1, 1
972, pgs. 3 e segs.); EMILIO CROSA, Variazioni su un tema di V. E. Orlando - Funz
ions costituente, legge costituzionale, garanzia, revisione delta Costituzione,
in Scritti giuridici in memoria di V. E. Orlando, Pdua, 1957, pgs. 465 e segs.; PA
OLO BARILE, Potere Costituente, in Scritti di Diritto Costituzionale, Pdua, 1967,
pgs. 592 e segs.; G. BURDEAU TraiM..., iv, cit., pgs. 18 1 e segs.; ROGRIO SOARES,
ConStitUido, eit., loc. cit., pgs. 661 e 668; SANciiEz AGESTA Principios de Teori
a Poltica, Madrid, 1960, pgs. 329 e segs.; M. REBELO DE SousA, Direito Constitucio
nal, cit., pgs. 59 e segs.; AFONSO QUEIR, Uma Constituio Democrdtica - Hoje - Como?,
Coimbra, 1980; AFONSO ARINos, Direito Constitucional, 2.8 ed., Rio de janeiro,
1981, pgs. 87 e segs.; JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, Teoria Geral do Poder Cons
tituinte,, in Revista Brasileira de Estudos Polticos, n.o 52, janeiro de 1981, pgs
. 7 e segs.; ANTONIO PORRAS NADALES, Notas sobre Ia teoria del Poder constituyen
te y Ia experiencia espaiola, in Revista de Estudios Politicos, n.o 24, NovembroDezembro de 1981, pgs. 175 e segs.; ?URIE-FRANoisE RIGAUX, La thorio des limites ma
terielles 1'exercios de Ia fonction constituante, Bruxelas, 1985, pgs. 28 e segs.
; M. GONALVES FF-RREIRA FILHO, 0 Poder Constituinte, 2.a ed., So Paulo, 1985, pgs.
91 e segs.; PIETRO GiusEPPE GRAsso, Potere constituente, in Enciclopedia del Dir
itto, xxxiv, pgs. 641 e segs.; IGNACIO DE OTTO, Op. cit., pgs. 53 e segs.; PAULO 1
3ONAVIDEs, Direito Constitucional, cit., pgs. 133 e segs.
72
Manual de Direito Constitucional
tuo, como ela implica um processo em que se recortam diferentes momentos.
Com efeito, por um lado:

a) 0 factor determinante da abertura de cada era constitucioiial , no a ap


rovao de uma Constituio formal (ou a redaco de uma Constituio instrumental), mas o co
ou a contraposio frente situao ou ao regime at ento vigente, seja por meio de revolu
seja por outro meio;
b) A entidade determinante do contedo fundamental de uma Constituio a entid
ade- fora poltica ou social, movimento militar ou popular, monarca, outro rgo ou gru
po (1) - que toma a deciso de inflectir a ordem preexistente e assume a inerente
responsabilidade histrica;
c) Tal entidade, por virtude dessa deciso, pode, desde logo, assumir o en
cargo de elaborar e decretar a Constituio formal ou pode convocar ou estabelecer u
ma assembleia, um colgio, outro rgo para este fim;
d) 0 rgo que elabora e decreta a Constituio formal solidario da ideia de Dir
eito, do desgnio, do projecto correspondente ruptura ou inflexo e no poderia contra
dizer ou alterar essa ideia, esse desgnio, esse projecto sem nova ruptura ou infl
exo, sem se transformar em entidade originria de uma diferente Constituio material (
2);
e) S quando a ideia de Direito democrtica e a Constituio aprovada pelo povo,
directamente ou por assembleia representativa, tem o orgo da Constituio formal uma
autoridade que entronca, s por si, na pipria legitimidade da Constituio material ou
que com ela se confunde; no nos outros casos, em que avulta uma necessria mediati
zao.
f) Alis, mesmo se a ideia de Direito de democracia pluralsta, o orgo encarr
egado de fazer a Constituio formal no goza de uma margem de liberdade plena; no adst
rito, decerto,
(1)
Ou #grupo constituinte*, na expresso de C- J. FLIEDRICII (Op. Cit
.,
pgs. 74 e segs.).
tal de Consti(2) Neste sentido, ROGRIO SOARES 0 COnCeitO OCd-*" tuio, in Revista de Legis
lao e de JurisPrud~ncia, 1989, pg. 72.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

73

a um determinado e nico sistema de direitos fundamentais, de organizao econmica, de


organizao poltica ou de garantia da constitucionalidade, est sujeito a um limite -o

da coerncia com o principio democrtico e da sua preservao (no pode estabelecer uma Co
nstituio no democrtica).
No significa isto, contudo, que a elaborao da Constituio formal redunde em al
go despiciendo ou acessono, porquanto, por outro lado:

a) No basta, com a civilizao da lei escrita e com o constitucionalismo, uma


qualquer ideia ou um qualquer conjunto de princpios para ficar definido o quadro
da vida colectiva; o estatuto do Estado (1) carece de uma Constituio formal; traar
este estatuto comporta opes jurdico-polticas de importncia central;
b) Quer a ideia de Direito (ou o desgnio, o projecto, o carcter do regime)
se desenhe com muito vigor e nitidez, quer se oferea mais ou menos vaga ou fluid
a, no pode deixar de ser interpretada, concretizada, convertida em regras de comp
ortamento e de relao (relao entre o Estado e os cidados, relao entre os futuros orgaos
de poder), em regras que compem a Constituio formal;
c) At Constituio formal os rgos de poder aparecem como orgaos provisorios ou
transitrios e os seus actos de deciso poltica como tendo validade ou eficcia condici
onada a futura confirmao ou convalidao (2) ; e, quando se trate de um novo regime de
mocrtico, as "grandes reformas de fundo" (3) devero situar-se no mbito de futuro rgo
democraticamente constitudo;
d) Se o Direito ordinrio criado entre o momento da ruptura ou da inflexo d
a ordem anterior e o da entrada em vigor da nova Constituio formal no pode ser subm
etido (por estar ou ter de se pressupor que est de acordo com a nova ideia de Dir
eito) a tratamento igual ao do Direito editado no regime precedente, nem por
(1) Ressalvando sempre, de novo, o caso particular da Gr-Bretanha.
(2) Cfr. a distino de BURDEAU entre presuno e confirmao do consentimento do so
berano (Trait .... iv, cit, pgs. 216 e segs.).
74

(3) Como se dizia no Programa do Movimento das Foras Armadas em 1974.


Manual de Direito Constitucional

isso menos seguro que so a Constituio representa o novo fundamento do ordenamento


jurdico(');
e) 0 poder constituinte ou a soberania do Estado no se manifesta s no mome
nto inicial ou no primeiro acto do processo, nem s no momento final de decretao da
Constituio formal; ma.nifesta-se no enlace de todos os actos e no conjunto de todo
s os rgos que neles intervm.
II - Deste modo, logo no comeo do presente volume, discernimos - a par da
dupla perspectiva, material e formal, sobre a Constituio - um poder constituinte
material e um poder constituinte formal; distinguimos entre um poder de autoconf
ormao do Estado segundo certa ideia de Direito e um poder de decretao de normas com
a forma e a fora jurdica prprias das normas constitucionais (2).
So duas faces da mesma realidade. Ou dois momentos que se sucedem e compl
etam, o primeiro em que o poder constituinte s material, o segundo em que , simult
aneamente, material e formal (3).
0 poder constituinte material precede o poder constituinte formal. Prece
de-o logicamente, porque a ideia de Direito precede a regra de Direito, o valor
comanda a norma, a opo poltica fundamental a forma que elege para agir sobre os fac
tos, a legitimidade a legalidade. E precede-o historicamente, porque (sem consid
erar, mesmo, a Constituio institucional de antes do constitucionalismo), h sempre d
ois tempos no processo constituinte, o do triunfo de certa ideia de Direito ou d
o nascimento de certo

(1) Cfr. MIGUEL GALvo TELEs (0 problema da continuidade da ordem jurdica e


a Revoluo Portuguesa, Lisboa, 1985, pgs. 28-29 e 31). Entre Revoluo e Constituio h u
relao directa de condicionamento jurdico ou, talvez preferivelmente, uma relao consti
tutiva - condicionante e uma relao de reconhecimento - no uma relao de fundamentao; e
uma relao reversa de aplicao ou observncia e de reconhecimento, no uma relao nem acti

nem passiva de fundamentao (pg. 3 1).


(2) Cfr. GomEs CANOTILHO, op. cit., pgs. 95 e 96.
(3) Ou ainda: primeiro, h um poder constituinte material no formal; depois
, um poder constituinte material formal.
Parte II- Constituio e Inconstitucionalidade 75
regime e o da formalizao dessa ideia ou desse regime; e o que se diz da construo de
um regime poltico, vale tambm para a transformao de um Estado.
Em segundo lugar, o poder constituinte material envolve o poder constitu
inte formal, porque (assim como a Constituio formal contm uma referncia material) es
te , por seu turno, no menos um poder criador de contedo valorvel a essa luz. No some
nte o poder constituinte formal complementa e especifica a ideia de Direito como
, sobretudo, atravs dele que se declara e firma a legitimidade em que agora assen
ta a ordem constitucional (1).
Confere, em contrapartida, o poder constituinte formal estabilidade e ga
rantia de permanncia e de supremacia hierrquica ou sistemtica ao princpio normativo
inerente Constituio material. Confere estabilidade, visto que a certeza do Direito
exige o estatuto da regra. Confere garantia, visto que s a Constituio formal coloc
a o poder constituinte material (ou o resultado da sua aco) ao abrigo das vicissit
udes da legislao e da prtica quotidiana do Estado e das foras polticas.

III - 0 que acaba de ser exposto bem ilustrado com o que se passou, reco
rde-se, aquando da preparao da Constituio de 1976, no condicionamento da Assembleia
Constituinte pelo Programa do Movimento das Foras Armadas.
Como formulao doutrinria da revoluo que derrubou o regime da Constituio de 193
, o Programa encerrava uma ideia de Direito que seria impensvel ver afastada pela
Assembleia Constituinte (2); e para que assim fosse no era necessrio haver - como
no houve - qualquer disposio de lei constitucional provisria a vincular materialmen
te a Assembleia.
Contudo, as circunstncias vieram (paradoxalmente s na aparncia) realar a par
ticipao da Assembleia na formao e na revelao da ideia de Direito. Pois que, no tendo s
do homogneo o perodo revolucionrio,
(1) Cfr. TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Legitimidade ma Constituijo in Constit
uio de 1988 - Legitimidade, Viggncia e Eficdcia, Supremacia, deste autor, de MARIA
HELENA DINiz e de RITINHA A. STEVENSON GEORGALIKAS, So Paulo, 1989, pgs. 15 e seg
s.
(2) No admira, por isso, que o art. 1.o do Regimento da Assembleia falass
e em concretizajo do Programa do M. F. A. ou que a 1.a Plataforma de Acordo Const
itucional estipulasse que a Assembleia deveria oiconsagrar os princpios do Progra
ma do M. F. A.*.
76
Manual de Direito C~titucional
tendo-se verificado diferentes leituras do Programa e tendo havido antagnicos pro
jectos de revoluo a procurar impor-se, acabou por ser a Assembleia a tomar clara a
opo primeira e definitiva, em correspondncia com os resultados das eleies de 25 de A
bril de 1975.
Foi a Assembleia Constituinte que faz a interpretao "autntica" do Programa
do M. F. A.; e havia de ser a esta interpretao, e no feita por ningum mais, que havi
am de se reportar os preceitos constitucionais alusivos ao "espirito" da Revoluo d
e 25 de Abril de 1974 ou ao *Programa do Movimento das Foras Armadas" (como viria
m a ser, no texto vigente entre 1976 e 1982, os arts. 142.o, 147.o e 275.o da Co
nstituio).
20. 0 poder constituinte material originrio
I - Na sua expresso inicial e mais elevada de poder de auto-ordenao, o pode
r constituinte material entremostra-se de exerccio raro, ainda que permanea latent

e em toda a existncia do Estado, pronto a emergir e a actualizar-se em qualquer i


nstante.
No , com efeito, todos os dias que uma comunidade poltica adopta um novo si
stema constitucional, fixa um sentido para a aco do seu poder, assume um novo dest
ino; apenas em tempos de "viragem histrica" (1), em pocas de crise, em ocasies priv
ilegiadas irrepetveis em que possvel ou imperativo escolher. E estas ocasies no pode
m ser catalogadas a priori; somente podem ser apontados os seus resultados tpicos
- a formao de um Estado ex novo, a sua restaurao, a transformao da estrutura do Estad
o, a mudana de um regime poltico.
Poder constituinte equivale capacidade de escolher entre um ou outro rum
o, nessas circunstncias. E nele consiste o contedo essencial da soberania (na orde
m interna), pois, como ensina a doutrina mais autorizada, soberania significa fa
culdade originria de livre regncia da comunidade poltica mediante a instituio de um p
oder e a definio do seu estatuto jurdico (2).
II - Conhecem-se as causas e os modos da formao do Estado, da sua restaurao
e da sua transformao no confronto de outros Estados.
Como se l no prembulo da Constituio portuguesa. V. vol. iii deste Mauual, 2.8 ed., 1
987, pgs. 177 e scgs.
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

77

Pode haver formao(') por passagem a Estado de colectividade preexistente o


u por vicissitudes do Estado em que esteja integrada (desmembramento, secesso, ag
regao com outros Estados). Pode haver, aps interregno maior ou menor, restaurao da ex
istncia do Estado (em condies semelhantes) ou restaurao da efectividade da sua sobera
nia (a seguir a ocupao do territrio). E pode haver transformao do Estado no confronto
com outros Estados, por modificao da soberania (v.g., sujeio a regime de protectora
do ou sua cessao, incorporao ou desincorporao de confederao), por perda ou aquisio
rania internacional (v.g., integrao em Estado federal ou em unio real ou secesso) ou
por alargamento ou diminuio significativa da comunidade e do territrio.
Fruto ou da luta da prpria colectividade pela sua emancipao poltica ou da de
ciso de outro Estado ou de organizaes internacionais, efeito de acto praticado de a
cordo com certas regras jurdicas positivas ou contra essas regras, a formao do Esta
do no se reduz nunca a mero facto natural ou extrajuridico (2). Muito pelo contrri
o, nunca deixa de ser, em si, um acto jurdico por sempre ter de apelar para um pr
incpio justificativo e sempre ter de implicar uma concepo de Direito dominante (ou
talvez melhor aqui, uma vontade de Direito inovatria).
0 nascimento do Estado coincide com a sua primeira Constituio, porque na C
onstituio vo exteriorizar-se as representaes particulares do conceito de Estado (3) ~
). Reciprocamente, a Constituio mais originria do Estado a Constituio do seu nascimen
to, por ser ela que traz consigo a configurao concreta
(1) Sobre a formao do Estado, v., por exemplo, JELLINEK, Op. Cit,, pgs. 199
e segs.; SANTI ROMANO, L'insta-uracione .... cit, pgs. 124 e segs.; CARR DE SLKLB
ERG, op. cit., pgs. 489 e segs.; C. SCHMITT, Op. cit., pgs. 25
e 69 e segs.; G. BURDEAU, Trait..., li, cit., loc. cit., 2.a ed., Paris, 1967, pgs
. 217 e segs.; C. MoRTATi, Istituzioni..., cit., i, pgs. 69 e segs.
(2) Como sustenta a tese positivista, negadora de um Direito anterior ao
Estado: cfr., por todos, CARR DE 3ULBERG, op. cit., li, pgs. 490 e 491.
(8) BURDEAU, op. cit., li, pg. 229.
(4) No entanto, conforme sublinha CARL SCHMITT (op. cit., pg. 25), no a Co
nstituio que cria o Estado. A vontade de fundao do Estado distinta da vontade consti
tuinte consubstanciada numa mutvel Constituio.
78
M~ de Direito Constituci~
do povo, do territrio, do poder e por ser ela que chama a si a ideia de Direito d

ominante no meio social(').


j no ser tanto assim com a transformao da soberania ou do territrio (2), por m
ais radical que venha a ser: o princpio da continuidade do Estado. Mas a nova fas
e da sua histria que ento se inaugura tem tambm de se apoiar numa ideia ou num proj
ecto que qualifique a alterao ocorrida e catalise as energias jurdicas colectivas.
Enfim, a meio caminho, situa-se a restaurao, com a qual nem sempre coincid
e (por no ser vivel ou por terem sobrevindo novas concepes jurdico-polticas) a restaur
ao da Constituio previgente do Estado (3).

III - Se na formao, na restaurao ou na transformao do Estado o contedo da nova


ideia de Direito no separvel do prprio poder poltico em si (a Constituio necessria
o Estado existir, embora o Estado no se esgote na Constituio), j na mudana de regime
tudo vem a entroncar nessa substituio da ideia do Direito. E dai que o fenmeno con
stituinte aparea muito mais associado sucesso de regimes polticos do que s vicissitu
des do Estado ~).
A mudana de regime pode ser mais ou menos profunda.
(1) V., por exemplo, a ideia federal na transformao dos Estados confederad
os da Amrica do Norte em Estados Unidos em 1787 ou a ideia nacional na passagem d
os cantes suos a Estados federados em 1848.
(2) V. a recentssima unificao alem: no fim de contas, o alargamento da Repbli
ca Federal da Alemanha Repblica Democrtica Alem. Cf. j RG LUTHER, Della Republlica f
ederale tedesca alla Republlica federale di Germania, in Quadermi Constituzional
, 1991, pg. 139 e seg.
(3) Cfr. HERBFRT HART, 0 conceito de Direito, -trad., Lisboa, 1986, pggs
. 130-131.
~) Cfr. LEONARDO MORLINO, Como cambiano i regimi politici - Strumenti di
analisi, Milo, 1980; ALAIN RouQui, Changement politigue et transformation des rgim
es, in Traitd de Science Politique, obra colectiva, ii, Paris, 1985, pgs. 599 e s
egs.; CLAUDE LECLERCQ, Les mcanismes juridques de Ia dsparation de Ia Rpublique, in
Revue du droit public, 1986, pgs. 1015 e segs.; Transitions from Authoritarian Ru
le, obra colectiva ed. por GuiLHERMO O'DONNELL, PHILIPPE C. SCHMITTER e LAURENCE
WHITEHEAI), 5 vols., Baltimore e Londres, 1986.
Parte II-Constituio e incomtitucion&idade

79

Usando a terminologia de C. ScimiTT, dir-se- que ora equivale a destruio, ora a supr
esso: na destruio desaparecem tanto a Constituio como o poder constituinte (ou seja,
o princpio da legitimidade) em que se baseava; na supresso desaparece a Consttuio, e
subsiste o poder constituinte(') (2). Mas, desaparecida uma Constituio material, l
ogo surge outra, ainda que a correspondente Constituio formal demore mais ou menos
tempo a ser preparada.
0 modo mais frequente de mudana de regime a revoluo; o outro a passagem sem
ruptura, a mudana na continuidade, a reforma poltica (stricto sensu) ou transio con
stitucional.
21. Constiho e soberania do Estado
I - Quando um Estado surge de novo, ou restaurado, ou sofre uma transfor
mao radical da sua estrutura, aparece dotado de uma Constituio - de uma Constituio mat
erial a que se seguir uma Constituio formal ou de uma Constituio material j acompanhad
a de Constituio formal.
Essa Constituio material exprime, directa e imediatamente, a soberania que
o Estado assume ou reassume nesse momento, mas no segundo caso a Constituio forma
l pode corresponder a uma de trs hipteses:
a) Constituio decretada pelos novos rgos estaduais, seja como Constituo defini
tiva, seja como Constituio provis6ria;
b) Constituio coincidente no essencial com Constituio ou estatuto jurdico da

comunidade poltica preexistente (colnia


"') Teoria .... cit.~ pgs* 109 e segs. e 115.
2) Cfr., de prisma diferente, o da correlao entre processo constituinte e
processo de mudana social, a distino feita por um autor (PORRAS NADALES, op. cit.,
loc. cit., pgs. 190 e segs.) de algumas hipteses e sub-hipteses: a) inverso radical
do sistema de domnio;
b) permanncia das grandes linhas estruturais, mas modificao do grupo social dominan
te seja por meio de substituio radical ou ruptura, seja por ampliao dos sectores dom
inantes (ruptura pactuada), seja ainda por transformao do sistema existente (mudana
controlada).
80
Ma~ de Direito Constitucional
aut6noma, territrio sob mandato ou sob tutela, comunidade em situao internacional s
ui gencris);
c) Constituio dimanada de entidade externa (outro Estado ou organizao intern
acional) destinada a entrar em vigor com o acesso soberania (ou independncia) do
novo Estado.
II - No so muitas as heteroconstituies (1) ou Constituies decretadas de fora d
o Estado. Incluem-se nelas algumas das Constituies, ou das primeiras Constituies, do
s pases da Commonwealth aprovadas por lei do Parlamento britnico (Canad, Nova Zelndi
a, Austrlia, jamaica, Maurcia, etc.), a primeira Constituio da Albnia (obra de uma co
nferncia internacional, de 1913) ou a Constituio cipriota (procedente dos acordos d
e Zurique, de 1960, entre a Gr-Bretanha, a Grcia e a Turquia) (2). Levantam, contu
do, in primis algumas perplexidades acerca da sua natureza.
Ora, no h aqui uma dificuldade intransponvel. que uma heteroconstituio - ou u
ma Constituio que passe da comunidade pr-estatal para o Estado - tem por ttulo, desd
e o instante da aquisio da soberania, no j a autoridade que a elaborou, mas sim a so
berania do novo Estado. At independncia o fundamento de validade da Constituio estav
a na ordem jurdica donde proveio; com a independncia transfere-se para a ordem jurd
ica local, investida de poder constituinte C).

(1) A locuo de MIGUEL GALvo TELr-s (Constituijo, cit., loc. cit., pg. 1500).
Cfr. K. C. WHEAR-E, Op. cit., pgs 57 e segs.; G. BURDEAU, op. cit., iv, pgs. 226-2
27, nota; C. MORTATI, Scritti .... cit., i, pg. 35; GiuSBPPE DE VERGOTTINI, Op. C
it., PgS. 140 e segs.
(9 Sem esquecer, no plano puramente poltico, as Constituies surgidas por im
posio de outros Estados: as Constituies das Repblicas Helvtica e Btava do tempo da Rev
luo francesa, a Constituio espanhola de 1808, as primeiras Constituies da Libria e das
Filipinas, a Constituio japonesa de 1946, as Constituies das democracias populares d
o leste da Europa dos anos 40 e 50, a primeira Constituio da Guin Equatorial.
(8) Mesmo quando um Estado criado por outro, o seu ordenamento jurdico te
m de se basear na vontade do novo Estado-desde a sua formao, o novo Estado que fun
da em si a sua validade (SANTI ROMANO, L'instaurazione.. ., cit., loc. cit., pg.
128).
Parte 11 -Constituio e Inconstitucionalidade 81
Verifica-se, pois, uma verdadeira novajo do acto constituinte (1) ou (dou
tro prisma) uma deslocao da regra de reconhecimento (2) ; e apenas o texto que per
sista - correspondente a Constituio em sentido instrumental - se liga primitiva fo
nte, no o valor vinculativo das normas.
22. A revoluo como fenmeno constituinte
I - At aos sculos xvii e xviii, a revoluo era tomada principalmente da ptica
do direito de resistncia colectiva ou rebelio: era considerada uma forma extrema d

e resistncia contra os governantes.


Desde essa poca - por causa da Revoluo francesa e, em menor medida, das Rev
olues portuguesa de 1640, inglesa de 1688 e americana, e por causa da mudana de men
talidades que as prepara ou acompanha- passa a ser encarada no tanto pelo seu sen
tido negativo quanto pelo seus sentido poitivo, Passa a ser encarada no tanto com
o substituio de um governo por outro quanto como criao de uma ordem nova -o que est,
seguramente, ligada prevalncia das formas modernas de legitimidade legal-racional
sobre as formas anteriores de legitimidade tradicional (na acepo de MAx WEBER) (3
).
Mas s muito mais tarde a Cincia do Direito reconheceria nela um fenmeno con
stituinte ou, simplesmente, um facto ou acto normativo (conforme a perspectiva q
ue se adopte) objecto de estudo ex professo (4).
(1) Assim, DE VERGOTTINI, Op. Cit., pg. 144.
(2) HERBERT HART, Qp. Cit., pg. 132.
(3) V., por todos, HANNAH ARENDT, On Revolution, Nova lorque, 1962, trad
. portuguesa Sobre a Revoluo, Lisboa, 1971, maxime pgs. 21 e segs. Os elementos do
conceito moderno de revoluo (conexo com o sentido coperniciano do terrno-De revolu
tionibus orbicum celestium) so a novidade, o comeo, a violncia e a irresistibilidad
e (pg. 46) e a sua principal caracterstica o esprito revolucionrio (pgs. 44-45). Cfr.
, entre ns, jos DUR.XO BARROso, Ensaio sobre a gramtica poltica das revolujes, in Pro
spectivas, n.O 15-16, 1983, pgs. 79 e segs.; JORGE BORGES DE 3UCEDO, Revoluo, in Po
lis, v, pgs. 540 e segs.
(4) V. SANTI RomANo, Frammenti di un Dizionario Giuridico, Milo, 1953 (re
impresso), pgs. 220 e segs.; PIETRO PIOVANI, op. cit., pgs. 94
82

6-Manual de Direito Constitucional. 11


Manual de Direito Constitucional

II -Nada se afigura, na verdade, mais gerador de Direito do que uma revo


luo, nada h talvez de mais eminentemente jurdico do que o facto ou acto revolucionrio
.
A revoluo no o triunfo da violncia; o triunfo de um Direito diferente ou de
um diverso fundamento de validade do sistema jurdico positivo do Estado. No antiju
rdica; apenas anticonstitucional por oposio anterior Constituio -no em face da Cons
uio in fieri que, com ela, vai irromper.
A quebra do ordenamento em vigor s se torna possvel pela presena de valores
, princpios e critrios que, afectando os at ento reinantes, vm, do mesmo passo, carre
gar de legitimidade o facto ou acto revolucionrio e desencadear efeitos normativo
e mltiplos, extensos e susceptveis de, por seu turno, adquirirem uma dinmica prpria.
Tais valores podem no ser suficientemente valiosos no plano do Direito natural,
e a legitimidade que
e segs.; C. J. FRIEDRICH, op. cit., pgs. 74 e segs. e 97 e segs.; H. KELSEN, Gene
ral Theory of Law and State, Nova Iorque, 1961 (reimpresso), pgs. 117-118, 219-220
, 368-369 e 372 e Teoria Pura..., cit., ii, pgs. 35 e segs.; NORBERTO BOBI3I0, Te
oria dell'Ordiname-nto Giuridico, Milo, 1960, pgs. 203 e segs.; 3URIo A. CATTANEO,
Il concetto di revoluzione nella scienza del diritto, Milo, 1960; 3URCEL WALINE,
Les Consquences juridiques des Rvolutions, in Mlanges Alexandre Svolas, obra colec
tiva, Paris, 1961, pgs. 193 e segs.; F. PIBRANDREI, Scritt di Diritto Costituziona
le, Turim, 1965, 1, pgs. 209 e segs.; JULIEN FREUND, L'essence du politique, Pari
s, 1965, pgs. 570 e segs. , KARL ENGISCH, Introdudo ao Pensamento jurdico, trad., L
isboa, 1966: pgs. 149-150 e 263 e segs.; G. BuRDEAu, op. cit., iv, pgs. 581 e segs
.; P. SzucKA, Direito o luta de classes (1921), trad., Coimbra, 1973, pgs. 167 e
segs.; AFoNso QUEIR6, Revoluo, in Verbo, xvi, pgs. 511 e segs,; ANDR-ViNcENT, Les Rvo
lutions et le Droit, Paris, 1974; JORGE MIRANDA, A Revoludo de 25 Abril e o Direi
to Constitucional, Lisboa, 1975; CASTANHEI" NEvF-s, A Revoludo e o Direito, Lisbo
a, 1976, maxime pgs. 13 e segs., 171 e segs. e 215 e segs; LOURIVAL VILANovA, Teo

ria jurdica da Revoluo, in Estudos em Homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo


Franco, obra colectiva, Rio, 1976, pgs. 451 e segs.; HAROLD BERMAN, Law and Revol
ution, Cantabrgia, 1983; MIGUEL GALvo TF-LES, 0 problema da continuidade da ordem
jurdica e a Revoluo Portuguesa, cit., e A revoluo portuguesa e a teoria das fontes de
direito, in Portugal - 0 sistema poltico e constitucional - 1974-1987, obra cole
ctiva, Lisboa, 1989, pgs. 561 e segs.; HERBERT I-IART, Op. Cit., PgS. 129-130; GiO
VAI<Ni FIASCHI, Rivoluzione, in Enciclopedia del Diritto, XLI, 1989, pgs. 68 e se
gs.
Parte Il - Constituio e InconstitucionaUdade 83
inspiram pode revelar-se precria; no entanto, so eles, e s eles, que justificam a v
iragem poltica e institucional e que imprimem um cunho prprio Constituio a redigir d
e seguida.

Como escreve, por exemplo, SERGIO COTTA, a revoluo ope radicalmente fora e d
ireito. Mas essa oposio apenas inicial, se bem que necessria (doutro modo, porqu uma
revoluo se se puder mudar tudo atravs do Direito?). A fora no , com efeito, seno o po
to de apoio da alavanca revolucionria, que nem por isso deixa de ser uma alavanca
jurdica: necessria uma norma para abolir, no todo ou em parte, o regime vigente.
A revoluo procura privar o direito da sua fora, mas para atingir esse fim ela coroa
de direito a fora revolucionria. E o que se diz acerca da fase destrutiva, vale t
ambm para a fase construtiva. A revoluo uma fora no regulada, mas sim regulante (1).
0 conflito revolucionrio - diz CAsTANHEiRA NEvFs - pe-nos directamente per
ante a funo constituinte do direito, no possvel apelo para a sua funo ordinans. Inteno
que ele s poder actuar constitutivamente, no evidentemente como objecto (,~essncia")
, mas como dei" ou princpio normativo. E da que o direito se tenha de propor agora
a tarefa de reconstituir a unidade normativa integrante a um nvel diferente daque
le em que se manifestou o conflito, pois a esse nvel foi justamente essa unidade
que, por fora do conflito, deixou de existir. Ter de elevar-se quele mesmo nvel inte
ncional e axiolgico em que o prprio conflito cobra o seu sentido ou que ele prprio,
na sua mesma intencionalidade especfica, no deixa tambm de pressupor: ao nvel dos f
undamentos ltimos de validade e, assim, da inteligibilidade constituinte (reconst
ituinte) de uma nova universidade de sentido (2).
Ou, noutro plano, segundo MIGUEL GALvo TEL:ES, a revoluo avaHa-se a si prpri
a juridicamente; l-lo desde o incio; da que a primeira norma que ela cria seja aque
la que a legitima, tornando-a lcita e atribuindo-lhe valor jurdico. No se trata de
reconhecer um genrico "direito revoluo", embora este possa vir suposto no processo
de justificao. Tal norma radicalmente singular: legitima aquela revoluo e nenhuma ou
tra (3).
III - Sob este ngulo, afigura-se indiferente que o autor da revoluo seja um
governante em funes, o titular de um rgo
(1) La signification eschatologique du droit, in Rvista Internazionale di
Filosofia del Diritto, 1971, pg. 217.
(2 ) A Revoluo e o Direito, cit., pgs. 171-172.
(3) A revoluo portuguesa..., cit., loc. cit., pgs. 597-598. Fala num triplo
papel da revoluo - legitimador, hermenutico e constitutivo (pgs. 601 e segs.).
84
Manual de Direito Coizstittic~
de poder constitudo usurpando o poder constituinte - o que se chama golpe, de Est
ado('); ou que seja um grupo ou movimento vindo de fora dos poderes constitudos insurreio ou revoluo stricto sensu.
To-pouco importa que os seus objectivos - polticos ou polticos e sociais sejam algo restritos ou muito amplos (2). Em qualquer hiptese, a revoluo pe em causa
a integridade da ordem constitucional, quebra-a para a ter de refazer de imedia
to e para, tendo de a refazer, ter de fundar de novo todo o sistema jurdico estad
ual (3).
Pode considerar-se tambm relativamente secundrio que a revoluo se destine in

staurao de um regime novo e indito ou restaurao de um regime anterior. Ela representa


sempre uma ruptura, e mesmo - na restaurao - uma dupla e sucessiva ruptura, com o
s efeitos inerentes (at porque o restabelecimento do antigo Direito no pode nunca
ignorar a vigncia do Direito intercalar) ~).
IV - Mais relevante para efeito de anlise do poder constituinte mostra-se
o modo como se produz a ruptura revolucionria. Ela ocorre sempre num momento det
erminado, quase mstantaneamente, mas nem sempre a nova ideia de Direito fica, de
uma vez por todas, assente ou afirmada, com nitidez. So bem conhecidos os casos
- desde a Frana de 1789 a 1793 ou
(1) Sobre o conceito de golpe de Estado, v. SANTI ROMANO, L'instaurazio,
ne .... cit., loc. cit., pgs. 121 C SCGS.; VINcENzo GUELLI, Colpo di Stato, in En
ciclopedia dei Diritto, vii, 1960, pgs. 666 e segs.; MIGUEL GALvo TELES, Golpe de
Estado, in Verbo, ix, pg. 715; CARLOS BARR, Colpo di Stato, in Dizionario di Poltic
a, obra colectiva, Turim, 1976, pgs. 176 e segs.; ?A[ARCELLO CAETANO, Direito Con
stitucional, cit., i, pg. 277; JAIME NOGUEIRA PINTO, Golpe de Estado, in Polis, 1
11, 1985, pgs. 66 e segs.
(2) A este propsito, C. J. FRIEDRICH distingue revolues limitadas c revolues
ilimitadas (op. cit., pgs. 101 e segs.).
(3) Por isso, diz BOBBIO (Fatto normativo, cit., loc. cit., pg. 994): * r
evoluo um facto normativo complexo que modifica todo um ordenamento ou, pelo menos
, afecta os seus pressupostos constitutivos todos de uma vez.
~) Cfr. SANTI ROMANO, L'instaurazione .... cit., loc. cit., pgs. 164-165;
MiGuEL GALvo TELES, 0 Problema .... cit., pgs. 32 e 33.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

85

Portugal de 1974 a 1976 - em que esse apenas o momento nicial de um processo demo
rado e complexo, com diversos intervenientes, e no raro contraditrio e conflitual
(1).
0 derrube do regime precedente pode, pois, ser seguido de um processo ou
ciclo revolucionrio - umas vezes relativamente homogneo (ainda que com progressiv
a radicaezao de posturas), outras vezes com dois ou mais projectos poltico-constitu
cionais procurando impor-se e a que correspondem duas ou mais pretenses de juridi
cidade (ligadas a diferentes legalidades e efectividades em instvel coexistncia).
E s no termo deste perodo, mais cedo ou mais tarde, estar fixada ou reconstituda a u
nidade da ordem jurdica, definido o sentido da Constituio material, criado um novo
regime, encerrada ou consumada (como se entenda) a revoluo.
Inversamente, pode suceder que antes de se verificar a ruptura se desenr
ole uma fase mais ou menos longa de luta revolucionria (no extremo, de guerra civ
il), de luta pela conquista do poder pelos agentes da revoluo, de empenho ainda no
vitorioso de mudana do regime, mas em que vo surgindo, aos poucos, uma contraposta
ideia de Direito que ainda subsiste e at pr-instituies; e quando a revoluo acaba por
vencer, j a nova ordem constitucional se apresenta fortemente implantada. Assim f
oi na Espanha "nacionalista" de 1936 a 1939 e, depois disso, em numerosos pases d
o chamado Terceiro Mundo.
23. A transio constitucional
1 - Menos estudado do que a revoluo vem a ser o fenmeno que apelidamos de t
ransio constitucional. Menos estudado, no so por at h poucos anos ser muito menos fre
quente mas tambm por ser mais difcil de registar (ou de fixar, com todo o rigor)
(1) Cfr. JORGE MIRANDA, A Constituijo de 1976, cit.,
RUBIN RusCHEL, 0 Poder constituinte o a Revolujo, in Revista
ional e Cincia Poltica, n.o 4, janeiro-junho de 1985, pgs.
TELES, A revoluO Portuguesa .... cit., loc. cit., pgs. 568
menembh--

pgs. 17 e segs.; RUY


de Direito Constituc
248-249; MIGUEL GALv-Xo
e segs.

86

ManuaZ de Direito Constitucional

o momento da mudana de regime ou de Constituio material (1).


No deve, no entanto, ter-se por pouco relevante. A evoluo poltica inglesa do
Estado estamental para a monarquia constitucional e da predominncia da Cmara dos
Lordes para a da Cmara dos Comuns reconduz-se, no fundo, a uma prolongada transio (
2). E talvez mais sugestivas, porque ocorridas em perodos breves, so, entre outras
, a outorga da Carta Constitucional por D. Pedro IV em 1826; a instaurao do fascis
mo em Itlia de 1922 a 1925; a passagem da IV V Repblica em Frana em 1958 (3); a con
sagrao de regimes de partido nico em frica nos anos 60 e 70; a ((reforma poltica)) es
panhola de 1976-1978(4).
Mais recentemente ainda deparam-se transio de regimes militares, ou de bas
e militar, para regimes constitucionais democrticos no Peru, de 1977 a 1979, na A
rgentina, de 1982 e 1983, no Brasil, de 1985 a 1988 (5), e no Chile, de 1988 a 1
990; a transio
(1) Cfr. BISCARETTI Di RuFirIA, SUi limitti della "reViSiOne COStitUZiOn
ale, in Analli del Semindrio Giuridico da Universidade de Catnia (vol. iii, 19481949), Npoles, 1949, pgs. 125, 142 e segs., 147 e segs. e 162 e segs.; ALF Ross, O
u Self-Reference and a Puzzle im Constitutional Law, 1969 (consultmos a trad. it.
in Critica del diritto e analis del linguaggt'o, Bolonha, 1984, pgs. 205 e segs.)
; MANOEL GONALVEs FERREIRA FILHO, 0 Poder Constituinte, cit., pgs. 32-33; PABLO Lu
cAs VERDU, El sentimiento constitucional, cit., pg. 112; JEAN-Louis QUERMONNE, Le
s Rgimes Politiques Occidentaux, Paris, 1986, pg. 36.
(2) E o mesmo se diga, em plano concomitantemente de Direito constitucio
nal e de Direito internacional, da evoluo do Imprio Britnico para a Commonwealth, co
m passagem de colnias a domnios e, depois (com o Estatuto de Westminster de 1931),
de domnios a Estados soberanos, alguns dos quais (o Canad a Austrlia, a Nova Zelndi
a, etc) em unio pessoal, e no j unio real, com a Gr-Bretanha.
(3) Atravs de uma lei constitucional, votada pelo Parlamento, que autoriz
ou o Governo a preparar, de acordo com certos princpios, um projecto de Constituio
e a submet-lo a referendo. Cfr. SERGE ARN, La prise du pouvoir par le Marchal Ptain
(1940) et le Gnral De Gaulle, in Revue du droit public, 1969, pgs. 48 e segs.; CLAU
DF, LECLERCQ, Op. Cit., loc. cit., pgs. 1039 e segs.
(4) V. vol. i deste Manual, 4.a ed., pgs. 176 e 219.
~) Ibidem, pgs. 237 e 238.
Parte II-Constituio e Inconstituc;Onalidade

87

de regimes marxistas-leninistas para regimes pluralistas na Hungria e na Polnia,


de 1989 a 1990; a transio na Nicargua em 1990; a abertura ao pluralismo poltico em S
. Tom e Prncipe (com nova Constituio formal) e em Cabo Verde, em 1990. E, embora com
dificuldades de vulto, tambm esto em curso transies ou tentativas de modificao estrut
ural dos regimes e at das formas de Estado na Unio Sovitica, na frica do Sul e noutr
os pases.
II - Na revoluo h uma necessria sucesso de Constituies - materiais e formais.
ruptura com o regime precedente determina logo o nascimento de uma nova Constit
uio material, a que se segue, a mdio ou a longo prazo, a adequada formalizao.
Na transio ocorre sempre um dualismo. Pelo menos, enquanto se prepara a no
va Constituio formal, subsiste a anterior, a termo resolutivo; e nada impede que o
mesmo rgo funcione simultaneamente (foi o caso do Brasil) como rgo de poder constit
udo sombra da Constituio prestes a desaparecer e como orgo de poder constituinte com
vista Constituio que a vai substituir.
0 processo de transio , na maior parte das vezes, atpico, dependente das cir
cunstncias histricas. Outras vezes adopta-se o processo de reviso constitucional (c
omo veremos na altura oportuna); e pode at suceder que a Constituio admita expressa
mente formas agravadas de reviso para se alterarem princpios fundamentais da Const
ituio e, portanto, para se transitar para uma nova Constituio.

De uma ptica mais de Cincia Poltica do que de Direito Constitucional, assin


alem-se diferentes modos de transio, segundo diversos critrios:
- transio espontnea e transio provocada (transio decidida pelos detentores do
oder por sua livre opo e transio provocada por convulses polticas ou por outros evento
s, internos ou externos);

-transio unilateral (levada a cabo no mbito dos rgos constitucionais em funes,


sem interferncia das foras polticas de oposio) e transio por transacdo (feita por aco
entre as foras identificadas com o regime at ento vigente e as foras da oposio);
- transio demoordtica ou pluralista (passagem de regime poltico de
menEL- Manual de Direito Constitucional
concentrao de poder a regime plurausta) e transio no pturalista (de sentido inverso)
(1).
III -Nem se conteste a autonomia do conceito, sugerindo que se reconduz,
no fundo, ao golpe de Estado. No assim, porque na transio constitucional se observ
am as competncias e as formas de agir institudas: o Rei absoluto, por o ser, pode
autolimitar-se, tal como uma assembleia pode ser autorizada por uma lei formalme
nte conforme com a Constituio previgente a decretar uma nova Constituio.
Dir-se- que, de qualquer sorte, existe desvio ou excesso de poder, visto
que a um rgo criado por certa Constituio est vedado, por natureza, suprimi-Ia ou dest
rui-Ia. Mas esse desvio de poder s se d do prisma da Constituio anterior; no do prism
a da nova Constituio, que, precisamente, surge com a deciso de abrir caminho ou dei
xar caminho aberto mudana de regime. E nisto consiste - em paralelo com o que se
verifica com a revoluo - o exerccio do poder constituinte originrio.
Em ltima anlise, uma transio constitucional produz-se porque a velha legitim
idade se encontra em crise e justifica-se porque emerge uma nova legitimidade. E
a nova legitimidade ou ideia de Direito que obsta arguio de qualquer vcio no
(1) Cfr. LEONARDO MORCINO, Consolidamento democratico: definizione e mod
elti, in Rivista de Scienza Politica, 1986, pgs. 197 e segs.; DONALD SHARE e SCOT
T MAINWARING, Transiciones via transaccin: Ia democratizacin en Brasil y en Espafz
a, in Revista de Estudios Politicos, n.o 49, janeiro-Fevereiro de 1986, pgs. 87 e
segs.; ANGEL RODRIGUEZ DIAS, Transicion politica y consolidacin constitucional d
e los partidos politicos, Madrid, 1989; IALMAN KULCSAR, Constitutional State, Con
stitutionalism, Humam Rights in the transformation of the Hungarian Political Sy
stem, in Rivista Trimestralo di Diritto Pubblico, 1990, pgs. 222 e segs.; GiORGio
LipscHITZ, L'Ungheria dalla legalit socialista allo Stato di Diritto, ibidem, pgs
. 563 e segs.; GrusEPPE Di PALMA, Le transizione demoeratiche in Europa oriental
e - Uma perspettiva comparativa, in Rivista Italiana di Scienza Politica, 1990,
pgs. 203 e segs., e Totalitarismo, sociedade civil, transies, in Anlis.- Social, n.O
110, 1991, PgS. 59 C SCGS.; CHRISTIANE GOUAUD, Recherches sur te phonomne de transition democratique, in Rovue du droit publio, 1991, pgs. 81 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstituciolialidade 89
processo e que, doravante, vai no so impor-se como fundamento de legalidade mas a
inda obter efectividade (1).
IV-Como explicar, entretanto, a continuidade formal do ordenamento, sem
ruptura? Uma resposta interessante, a respeito da nova Constituio brasileira, avana
da por TRcio SAMPAio FERRAZ JNIOR.
Segundo este Autor, a distino entre poder constituinte originrio e derivado
funciona como regra de calibrao. A ideia de um poder autnomo, inicial e incondicio
nado, contraposto a um poder - direito derivado, tem tambm um carcter criptonormat

ivo. uma "figurao" que est na base, que regula, que calibra o sistema, permitindo r
econhecer de um lado uma fonte principal de direito que, uma vez exaurida a sua
funo fundamental, deixa norma posta a instaurao das relaes de subordinao. Graas a
stino, possvel uma regulao do sistema...
Que acontece quando o receptor promulga uma emenda que altera o relato d
a norma que lhe confere competncia? Aparentemente, ele cumpre a norma e engendra
um paradoxo. Na verdade, porm, isto no ocorre. Porqu? Porque, ao promulgar a emenda
alterando o relato da norma que autoriza os procedimentos para emendar, o recep
tor (poder constitudo) pe-se como emissor (poder constituinte). Isto , j no a norma q
ue autoriza os procedimentos de emenda que est a ser accionada, mas uma outra, co
m o mesmo relator, mas com outro emissor e outro receptor. uma norma nova, uma n
orma-origem.
Quando o Congresso Nacional promulga uma emenda, conforme os arts. 47.(>
e 48.o da Constituio de 1969, emenda que altera os prprios artigos, no a norma dos
arts. 47.0 e 48.0 que est a ser utilizada, mas uma outra, pois o poder constitudo
j assumiu o poder constituinte.
Nem toda a norma-origem integra o sistema na sua coeso... No caso, porm, i
nvoca-se uma regra de calibrao: o Congresso Nacional, bem ou mal, representa o pov
o... Esta regra de calibrao que permite integrar a norma-origem no sistema, o qual
, assim, se mantm em funcionamento, trocando, porm, o seu padro: do padro-legalidade
para o padro-efectividade (2).
Assim se explica como, parafraseando I-IAURIOU (op. cit., pg. 256), se p(
als)sa do menos (por exemplo, a reviso constitucional) para o mais (a Constituio no
va): porque a est uma nova ideia de Direito que o novo poder vem invocar.
(2) A convocado da Constituinte como problema de controle constitucional,
in 0 Direito, 1988, pgs. 7 e segs., maxime pgs. 14, 15 e 16.
90
Manual de Direito Constitucional
24. 0 poder constituinte formal e o seu processo

I - Estabelecida uma nova ideia de Direito, exercido o poder constituint


e material, segue-se a formalizao que se traduz ou culmina no acto de decretao da Co
nstituio formal ou acto constituinte stricto sensu.
E raro a Constituio formal surgir imediatamente, conexa com a Constituio mat
erial. muito mais frequente abrir-se um processo, variavelmente complexo e longo
, tendente sua preparao e redaco do respectivo texto. E este processo no so carece d
ser regulamentado como - em caso de revoluo implica a necessidade de organizao prov
isria do Estado at entrada em funcionamento dos rgos a instituir pela Constituio form
l (1).

II - Chama-se Pr-Constituijo, Constituio provisria ou, sob outra ptica, Consti


tuio revoluciondria ao conjunto de normas com a dupla finalidade de definio do regim
e de elaborao e aprovao da Constituio formal e de estruturao do poder poltico no int
no constitucional, a que, por vezes, se acrescenta a funo de eliminao ou erradicao de
resqucios do antigo regime. Contrape-se Constituio definitiva ou de durao indefinida
ara o futuro como pretende ser a Constituio produto final do processo constituinte
(2).
Por causa de tais funes, as normas da pr-Constituio adquirem valor reforado no
confronto das demais normas, no podem ser alteradas ou derrogadas por normas pos
teriores a que no seja conferida funo idntica. E podero at receber valor de normas for
malmente constitucionais, recortando-se ento, com
(1) Cfr. TF-MISTOCLE MARTINES, Prime osservazioni sul tempo mel Diritto
Costituzionale, in Scritti in onore di Salvatore Puglatti, obra colectiva, iii, M
ilo, 1978, pgs. 795 e segs.
(2) Mesmo se sujeita a uma condio resolutiva ou a uma durao transitria, como
se pretendeu a Constituio de Bona (art. 146.0), ou - apenas no plano material - co
mo prev, implicitamente, a Constituio brasileira, ao marcar para 1993 um referendo
sobre a forma e o sistema de governo (axt. 2.o das disposies transitrias).

Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 91

mais nitidez, dentro do sistema jurdico: foi o que aconteceu, entre ns, como se sa
be, a seguir a 25 de Abril de 1974, em que se separaram as leis constitucionais
emanadas "no exerccio dos poderes constituintes assumidos em consequncia do Movime
nto das Foras Armadas" (art. 13.0, n.o 1, 1.0, da Lei n.o 3/74, de 14 de Maio, e
art. 292.0, n.o 2, da Constituio de 1976, no seu texto inicial) das restantes leis
, das leis ordinrias(').
Da Constituio provisria ou pr-Constituio deve distinguir-se o fenmeno da entra
a em vigor provisoriamente de determinados princpios ou normas constitucionais ob
jecto de formao j durante o processo constituinte (assim, as "Bases da Constituio" ap
rovadas em 1821 pelas Cortes); e deve ainda distinguir-se a subsistncia provisria
de normas constitucionais anteriores no contrrias aos novos princpios constituciona
is (assim, as normas da Constituio de 1933 ressalvadas pelo art. 1.0, n.o 3, da re
ferida Lei n.o 3/74).
25. Os tipos de actos constituintes stricto sensu
I - A feitura da Constituio formal (definitiva) pode dar-se de diferentes
modos, em razo de circunstancialismos histricos inelutveis e de factores jurdico-polt
icos dependentes da forma de Estado, da legitimidade do poder e da participao da c
omunidade poltica (2).
A escolha bsica (insista-se) cabe ao poder constituinte material. E, natu
ralmente, o processo constituinte diverso em Estado
(1) V. A Constituido de 1976, cit., pgs. 41 e segs.; e ainda, em geral, A
RevoluZo de 25 de A bril, cit.
(2) Cfr. M. HAURIOU, Op. Cit., pgs. 246 e segs.; C. SCHMITT, Op. Cit., pgs
. 50 e segs., e 94 e segs.; G. BURDEAU, Qp. Cit., iv, pgs. 227 e segs; C. MORTATI
, Op. Cit., IOC. eit., pgs. 163 e segs.; KARL LOEWENSTEIN, ConStituci6n - Derecho
Constitucional, in Marxismo y Democracia - E-ncictopedia de Conceptos Basicos,
-.Poltica, obra colectiva, 1, trad., Madrid, 1975, pgs. 116-117; M. REBELO DE SOUS
A, op. cit., pgs. 65 e segs.; GOMES CANOTILI-IO, Op. Cit., pgs. 109 e segs.; BISCA
RETTI Di RUFFIA, Diritto Costituzionale Comparato, 6.a ed., Milo, 1988, pgs. 631 e
segs.; DE VERGoTTiNi, op. cit., pgs. 138 e segs.
92
Manual de Direito Constitucional
unitrio e em Estado federal; no domnio da legitimidade democrtica e no da legitimid
ade monrquica e no domnio da legitiniidade democrtica de sentido pluralista e no da
legitimidade democrtica de outra inspirao; consoante compreende s elementos represe
ntativos ou tambm de democracia directa ou semi-directa.
0 acto constituinte pode, doutra perspectiva, competir a um nico rgo ou suj
eito. Pode ser a soma ou o resultado dos actos parcelares provenientes de dois o
u mais rgos da mesma entidade titular do poder constituinte('). E pode consistir n
um acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos ou entidades (2).
So estes, embora com mltiplas concretizaes, os trs tipos fundamentais de acto
constituinte: acto constituinte unilateral singular, acto constituinte unilater
al plural e acto constituinte bilateral.
II - Incluem-se nas formas de actos constituintes unilaterais singulares
:
a) A outorga da Constituio (dita ento Carta Constitucional) pelo monarca -c
omo em Frana em 1814, na Baviera em 1819, em Portugal em 1826, no Piemonte em 184
8, etc. (3);
b) 0 decreto do Presidente da Repblica ou de outro rgo do Poder Executivo como no Brasil em 1937;

c) 0 acto de autoridade revolucionria ou de autoridade constitutiva do Es


tado - como em Moambique e em Angola em 1975;
(1) Bem entendido, titular no plano da legitimidade, no no plano da hnput
ao jurdica (o poder, constituinte ou constitudo, sempre poder do Estado).
(2) A natureza e os princpios de legitimidade dos actos constituintes rev
elam-se, designadamente, pelas frmulas empregadas (Ns, o Povo dos Estados Unidos .
.. ; Dom Pedro... ; ete.).
(3) Cfr. PAUL BASTID, La thorie juridique des Chartes, in Revue inter,nat
ionale d'histoire politique et constitutionnelle, 1953, pgs. 163 e segs. Conforme
observa, o termo Carta, contraposto a Constituiio (que para os homens da Restaur
ao evocava a Revoluo), era um termo arcaico, na linha das cartas de direitos do Anci
em Rgimo (como as cartas das comunas ou, em Portugal, os forais dos concelhos).
Parte II-Constituio e Inc~tittwio=lidade

93

1, ,
d) A aprovao por assembleia representativa ordinria ou comum dotada de pode
r para o efeito -como na U.R.S.S. em 1977;
e) A aprovao por assembleia formada especificamente (mas no necessariamente
apenas) para isso, chamada assembleia constituinte ou conveno-como em Frana em 179
1, 1793, 1795, 1848, e 1875, em Portugal em 1822, 1911 e 1976 ou no Brasil em 18
24, 1891, 1934 e 1946;
f) A aprovao por assembleia eleita simultaneamente como assembleia constit
uinte e como assembleia ordinria - conforme sucedeu no Brasil em 1988.
Estamos aqui em Estado unitrio ou em Estado federal fictcio (ou unitrio de
estrutura federal). Na hiptese a), o princpio de legitimidade monrquico; nas hiptese
s d), e) e f) democrtico, com ou sem pluralismo; nas hipteses b) e c) pode ainda i
nvocar-se a legitimidade democrtica, mas a concretizao anmala ou heterodoxa (salvo q
uando se trate de Constituies provisrias ou preconstituies). As hipteses d), e) ef) de
correm da lgica do sistema representativo, estreitamente conexo com o constitucio
nalismo moderno.
III - As formas de actos unilaterais plurais compreendem:
a) A aprovao por referendo, prvio ou simultneo da eleio de assembleia constitu
inte, de um ou vrios grandes princpios ou opes constitucionais e, a seguir, a elabor
ao da Constituio de acordo com o sentido da votao - como na Itlia em 1946 e na Grcia
1974 a deciso sobre monarquia ou repbhca;
b) A definio por assembleia representativa ordinria dos grandes princpios, a
elaborao de projecto de Constituio pelo Governo e a aprovao final por referendo - com
o em Frana em 1958;
c) A elaborao por assembleia constituinte, seguida de referendo (1) - como
em Frana em 1946 ou em Espanha em 1978;
(1) A aprovao popular configura-se ento ou como aprovao verdadeira e prpria (q
uando incida sobre um projecto de Constituio) ou como ratificao ou sano (quando se ver
ifique uma dupla aprovao).
94
Manual de Direito Constitucional

d) A elaborao por rgo provindo da Constituio anterior, com subsequente aprova


opular -como em Frana em 1799, 1801 e 1804;
e) A elaborao por autoridade revolucionria ou rgo legitimado pela revoluo, seg
ida de referendo - como em Portugal em 1933, em Cuba em 1976, no Chile em 1980 o
u na Turquia em 1982.
Estas hipteses ocorrem ainda em Estado unitrio, todas assentam na legitimi
dade democrtica (com mais ou menos pluralismo) e todas combinam, de certa maneira
, institutos representativos e de democracia directa ou semidirecta (mais coeren
temente, nos casos de a) e c".

IV-Finalmente, actos constituintes bilaterais ou plurilaterais vm a ser:


a) A elaborao e a aprovao da Constituio por assembleia representativa, com suj
eio a sano do monarca -como na Noruega em 1814, em Frana em 1830, em Portugal em 1838
ou na Prssia em 1850 (1);
b) A aprovao da Constituio por assembleia representativa, seguida de ratific
ao pelos Estados componentes da Unio - como nos Estados Unidos em 1787;
As Constituies nestas condies aprovadas so as Constituies pactcias: implicam
pacto entre a assembleia (ou o povo) e o Rei, no primeiro caso; e entre o rgo (ou
poder)
(1) Cfr. C. F. VON GERBER, Uber ffentliche Rechte, trad. it. Diritto Pubb
lico, Milo, 1971, pg. 36; PAUL BASTID, Op. Cit., IOC. Cit., pgs. 164, 165 e 171; J.
DE SoTo, La Constitution snatoriale du 6 avril 1814, ibidem, pgs. 280 e segs.
GERBER escreve que uma Constituio pactcia no pode ter o valor de um contrato
, mas exclusivamente de uma lei de Direito pblico; o termo contrato apenas indica
clue na sua elaborao participou outro factor do Estado alm do monarca; e dai ser j
uridicamente admissvel a sua abolio ou a sua reviso unilateral por este.
Pelo contrrio, BASTID sustenta que tanto a Constituio outorgada como a pactc
ia cabem no mesmo conceito de Constituio contratual, pois que, no fundo, ao outorg
ax a Carta, o Rei no exprime uma vontade livre, dada a fora popular ascendente.
Parte II-Comtituio e Inconstituci~idade

95

federal e os Estados membros da Unio no segundo caso (1). E so de admitir ainda ou


tras modalidades de contrato constitucional.
V - A importncia conjuntural que tiveram e a curiosidade - pela sua anoma
lia - que suscitam na teoria constitucional justificam uma referncia, neste insta
nte, ao problema da natureza jurdica das duas Plataformas de Acordo Constituciona
l portuguesas de 1975 e 1976: se se traduziram numa qualquer espcie de exerccio do
poder constituinte, ou se se confinaram a simples contratos polticos, ainda que
no sem consequnias jurdicas; se foram ou no Constituies pactcias.
Mantemos a opinio, desde a 1.a Plataforma aduzida (2), de que, sem embarg
o de terem representado um condicionamento da livre deciso da Assembleia Constitu
inte, nenhuma autononia tais acordos adquiriram; de que nenhuma eficcia jurdica tiv
eram as Plataformas (ou melhor, a Plataforma, porque a segunda veio substituir a
primeira); e de que a sua relevncia se esgotou em elemento histrico de interpretao
da Constituio, no seu texto de 1976 (8).
Basta pensar em que, por definio, o Conselho da Revoluo e os partidos no podi
am obiigax-se reciprocamente por nenhuma forma vlida. 0 Conselho no tinha competnci
a para tal. Admitir que podia praticar um acto relativo ao exerccio do poder cons
tituinte (definitivo) seria pressupor que era rgo deste poder, o que no estava prev
isto nem na Lei n.o 3/74,
(1) Importa, porm, distinguir dois tipos de pactos: 1.0) o pacto federal,
celebrado (ou, eventualmente, pressuposto) entre os Estados que ho-de tomax-se E
stados federados; 2.0) a Constituio federal do Estado assim criado, obra do poder
constituinte federal em conjugao com os Estados federados.
Cfr. EDWARD S. CORWIN, "We, the Peoplo", in The Doctrime of Judicial Rev
iew - Its Legal and Historical Basis and Other Essays, 19 14, reimpresso, Glouces
ter, 1963, pgs. 81 e segs.; ScHmiTT, op. cit., pgs. 71 e segs.; Guy HERAUD, A spec
ts juridiques de Ia gjnse fdrale in Estudios juridico-Sociales - Homemaje el Profes
or Legaz y Lacambra, obra colectiva, Santiago de Compostela, 1960, pgs. 888 e seg
s.; GARCIA PELAYO, Op. cit., pgs. 231 e segs.; DE VERGOTTINI, Op. Cit., PgS. 147-1
48.
(2) Co-nstituido e Democracia, cit., pg. 101; A Constituido de 1976, cit.,
pgs. 97 e segs.

(3) Cfr. DE VF-RGOTTINI, Le origi-ni della Seconda Repubblica Portoghese


, Milo, 1976, pgs. 225 e segs., e, diferentemente, ANDR THOMASBAUSEN, Constituijo e
realidade constitucional, in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, pgs. 488-489 (
para quem o Pacto desenvolveu uma normatividade de facto que condicionou a Const
ituio).
96
Ma~ de Direito Cmstitucional

nem na Lei n.o 5175. Quanto aos partidos, tambm a lei no os institucionalizou com
essa funo (1); e, muito menos podiam vincular os Deputados por eles propostos, por
que a lei eleitoral expressamente declarava os Deputados representantes do Povo
Portugus (art. 4.o do Decreto-Lei n.o 621-C/74).
A nica via de dar fora jurdica s Plataformas teria sido transformar as suas
clusulas em preceitos de lei constitucional editada pelo Conselho da Revoluo. Ora,
nunca tal lei foi feita (2), nem as Plataformas vieram a ser publicadas no Dirio
do Governo ou no Dirio da Assembleia Constituinte; e to-pouco o texto final da Con
stituio inseriu em anexo o Pacto de 26 de Fevereiro de 1976.
Uma vez reflectidas as suas clusulas em preceitos constitucionais, a Plat
aforma extinguiu-se, porque a sua finalidade especfica consistia precisamente em
conformar o contedo desses preceitos. Ou seja: o seu cumprimento implicava a sua
plena constitucionalizao; a Plataforma no poderia durar mais do que o necessrio para
aprovao da Constituio. Ela no pairava de fora ou acima como uma espcie de "superconst
ituio" ou como uma Constituio paralela. Constituio s podia haver uma: a que, embora so
os circunstancialismos conhecidos, a Assembleia Constituinte iria decretax (3).
E, se a meno de um "perodo de transio", que constava do articulado preparado pela 5.
a Comisso na vigncia da 1.a Plataforma (4) no ficou inscrida no texto da Constituio,
no foi apenas por na 2.a Plataforma se ter reduzido o desvio ao princpio democrtico
; foi tambm, significativamente, para evitar dvidas sobre qualquer pretensa recepo (
3).
(1) A lei dos partidos polticos era (e ) o Decreto-Lei n.o 595174, de 7 de
Novembro. Cfr., especialmente, o art. 2.0
(11) Somente a Lei n.o 17175, de 26 de Dezembro, fez expressa referncia P
lataforma de Acordo Constitucional (base iv, 2.0) nestes termos: "At entrada em v
igor da Constituio as Foras Armadas Portuguesas obedeceni ao Conselho da Revoluo por
intermdio do CENIGFA; depois da entrada em vigor da Constituio, as FAP obedecem ao r
gos do Poder consagrados, tendo em conta as disposies da Plataforma de Acordo Const
itucional com os partidos polticos".
Mas note-se que esta disposio foi anterior Plataforma que acabaria por se
projectar na Constituio; que possua ntido cunho transitrio; que nada continha de subs
tantivo quanto definio de quais os rgos a que as Foras Armadas deveriam obedincia; e
ue, no tendo a Lei n.o 17175 sido ressalvada como lei constitucional, o seu valor
aps a aprovao da Constituio nunca passaria do de disposio de lei ordinria.
(3) Assim, Constituijo o Democracia, cit., pg. 334.
Dirio n.o 85, de 22 de Novembro de 1975, pg. 2806.
Para ainda outros aspectos do problema, v. a 1.a edio deste tomo, pgs. 413
e segs.
Parte Il - Constituio e Inconstitucionalidade 97
A reviso constitucional de 1982, operada mais de dois anos depois do perod
o de quatro anos mencionado na 2.a Plataforma (5.5), confirmaria inteiramente es
te entendimento. Na verdade, extinguindo o Conselho da Revoluo, o art. 91.o da Lei
Constitucional n.O 1/82 veio mostrar que as normas constitucionais corresponden
tes a clusulas da Plataforma (no caso, o art. 113.0) vigoravam por serem normas c
onstitucionais, e no por qualquer outro ttulo; e que deixavam de vigorar por acto
expresso do rgo constitucional competente (a Assembleia da Repblica, investida de p
oderes de reviso), e no por qualquer forma de caducidade.
26. Forma, legitimidade e contedo da Constituio

I - Uma coisa a fonna jurdica, outra a realidade constitucional; uma cois


a a legitimidade, outra a autenticidade do exerccio do poder constituinte.

Do prisma poltico, as Constituies so tambm de origem democrtica ou autocrtica.


Mas s se consideram entre as primeiras as que efectivamente sejam emanadas em condies mnimas de liberdade e partici
pao dos cidados, e no impostas pelos govemantes. No interessa a forma utilizada; o qu
e interessa
a genuinidade da vontade poltica do povo nela expressa.
Pela natureza do rgo, pode afirmar-se que uma Constituio elaborada em assemb
leia constituinte, contanto que livremente eleita, de origem democrtica; e que ai
nda mais democrtica o ser se tiver havido antes uma definio pelo povo, em referendo,
do sentido do regime. j a sujeio a referendo aps a deliberao
de assembleia constituinte oferece menor margem ao povo, visto que a alternativa
- entre ter uma Constituio ou no ter nenhuma - leva, salvo raras excepes, ao voto fa
vorvel; trata-se ento, sobretudo, de obter um reforo da base poltica da Constituio ou
outros efeitos (1).
0 referendo, degradado em plebiscito (na acepo ligada aos plebiscitos napo
lenicos), pode, contudo, ser no um instrumento de democracia, mas sim de autocraci
a, quando, atravs dele,
se chtme o povo a aderir a textos constitucionais preparados pelo Chefe do Estad
o ou por governos ditatoriais, sem interferncia de assembleias representativas do
pluralismo das correntes ideolgicas
(1) cfr. ConstituiCZ, , Democracia, Lisboa, 1976, pgs. 155 e segs.
7 -Manual de Direito Oonstiturional. 11
98
Manital de Direito Constituci~
pas e sem liberdade de discusso. Muito frequente nos sculos xix e xx, tal d
istoro da democracia directa ou semidirecta conduz, no limite, ao cesansmo.
Por outro lado, porque no sculo xx, a prtica poltica gira em torno dos part
idos polticos em quase todos os pases, as Constituies sofrem um influxo decisivo dos
partidos (se no so mesmo obra deles) - de vrios partidos ou de um s. No primeiro ca
so, as Constituies compromissrias que assim se formam, correspondem grosso modo s Co
nstituies pactcias do sculo xix; no segundo, como se o partido nico viesse a chamar a
si o Poder constituinte, directa ou indirectamente.
II -Uma coisa o ttulo de legitimidade ou a forma de produo da Constituio, out
ra coisa o seu contedo ou o regime, a forma ou o sistema de governo que consigna
-embora no sejam coisas sem relao.
Convm, pois, no confundir Constituio de origem democratica ou autocrtica com
Constituio de contedo democratico ou autocrtico. No a fonte ou o poder constituinte c
riador da Constituio que d garantia, por si s, de que a forma de governo instituda ve
nha a ser de democracia, pluralista ou no, ou de autocracia.
Uma Constituio de base democrtica nos tempos modernos naturalmente d corpo a
uma democracia, embora possa ir mais ou menos longe na consagrao consequente do p
rincpio democrtico. Mas j a outorga de uma Carta Constitucional envolve por si s a d
estruio da monarquia integral ou absoluta: como se trata de Constituio com separao de
poderes e reconhecimento de direitos individuais, a autohmitao do poder do Rei del
a resultante conduz a uma forma diferente, a monarquia constitucional (limitada
ou no).
III-Uma Constituio nascida na base de determinado princpio de legitimidade
pode sofrer, no decurso da sua vigncia uma transmutao, por esse princpio vir a conju

gar-se, entretanto, com outro princpio ou at a ser por este substitudo -o que signi
ficar, uma alterao da Constituio material, embora permanecendo intocada a Constituio f
rmal ou a instrumental.
Parte II-Constituio e Inconstituciomlidade

99

Aconteceu isso, como se sabe, com algumas Cartas constitucionais do sculo


xix, ao evolurem para Constituies pactcias e, mais tarde, algumas, para Constituies d
e princpio democrtico. E para tanto concorreram ou certas disposies dos respectivos
textos ou a dinmica poltica envolvente em transformao.
A Constituio imperial brasileira e a Carta Constitucional portuguesa, ao e
stabelecerem um regime de reviso assente em votao pelas Cortes e sano pelo Monarca (a
rts. 174.o a 178.0 e 142.o a 144.0, respectivamente), pareciam apontar para tal
carcter pactcio, e no exclusivamente monrquico; e algo de semelhante se ter passado c
om a Carta Constitucional francesa de 1814 (apesar de nada estatuir sobre a sua
reviso), pois que, uma vez concedida, ela ficou a dominar a vontade do Rei, vincu
lando-o contratualmente Nao (1).
Como ainda bem se sabe ' a vicissitude constitucional que, desta ou dout
ra maneira, se ter verificado, no ter sido sem reflexo no sistema de rgos do poder. So
diferentes a lgica interna de uma Constituio que repouse no principio monrquico, a
de uma que repouse no princpio democrtico e a de uma que apele para ambos: enquant
o que na primeira o poder do Rei se estende a tudo quanto lhe no esteja estritame
nte vedado, na Constituio unilateral democrtica e na pactcia nenhuma autoridade pode
prevalecer, na ocorrncia de dvida ou de conflito, sobre o povo ou os representant
es do povo (2).
27. As formas e as regras dos actos constituintes
I - Escreveu SiEys que o poder constituinte haveria de se exercer de qual
quer forma. ((Uma nao no pode estar sujeita a uma Constituio)); x(no pode adstringir-s
e a formas constitucionais)); (x sempre senhora de reformar a sua Constituio)); ((a
sua vontade sempre legal, ela prpria a lei)> C).
(1) P. BASTID, Op. Cit., IOC. Cit., PgS. 164 e 171. S numa perspectiva de
supervenincia ou transformao constitucional se aceita a assimilao que prope entre as C
onstituies outorgadas e as Constituies pactcias.
(2) Cfr. P. BASTID, ibidem, pgs. 168 e segs. (corolrios jurdicos da outorga
) e 172 (corolrios jurdicos do pacto).
(3) Qu'est-ce que le tiers tat?, cit., ed. cit., pgs. 182, 183, 187 e 180.
100
Manual de Direito Constitucionai
Assim no sentido de poder constituinte originrio o qual compreende a revo
luo (e, de resto, exactamente, a tese de SIEYs destinava-se a legitimar uma revoluo o
u uma transio de uma Constituio a outra -a converso dos Estados Gerais convocados por
Lus XVI, rei absoluto, em Assembleia Constituinte e do 3.o Estado em nao, em nao sob
erana, equivalente ao povo como universalidade dos cidados) (1).
j no seria de aceitar a afirmao, se com ela se pretendesse inculcar que a pl
uralidade (a Priori indefinida) de formas de exerccio do poder constituinte mater
ial significaria alheamento do Direito. Ou que o poder constituinte formal no car
eceria de uma predeterminao de formas e processos vinda do poder constituinte mate
rial. Muito pelo contrrio, como h pouco vimos: ele depende, pelo menos, do enquadr
amento imposto pelo prprio princpio de legitimidade (2).
Optar, em democracia, por formas representativas, directas ou mistas dec
iso originria no confronto da Constituio que vai ser decretada, mas deciso derivada e
m face do momento inicial de emergncia da nova ordem jurdico-poltica. E no pode, por
exemplo, elaborar-se e aprovar-se uma Constituio atravs de assembleia constituinte
ou de referendo sem uma legislao reguladora da capacidade eleitoral e do sufrgio e
sem normas que estatuam como h-de surgir a vontade constituinte (3) ~). Algo de

semelhante se diga a respeito do acto constituinte bilateral. Mas at o acto const


ituinte unilateral monrquico carece ainda de regras: a outorga tem, pelo menos, d
e se fundar na autoridade real e de se transmitir pela forma especfica dos actos
do Rei.
II - Que o rgo constituinte formal - o rgo que, em nome do soberano (designa
damente, em nome do povo) elabora a Coi)s(1) Cfr., por todos, PAUL BASTID, Sieys et sa pense, nova ed., Paris, 1970
, pgs. 359 e segs., 391 e segs. e 587 e segs.
(2) Cfr. (segundo a sua concepo positivista) CARR DE MALBERG, op. cit., ri,
pg. 500.
Recorde-se a elaborao das Constituies de 1933 e 1976.
Sobre processos eleitorais constituintes, cfr. C. MORTATI, La Costituent
e, cit., Zoe. cit., pgs. 136 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

101

tituio -possa modificar as regras preexistentes e estabelecer outras que, doravant


e, venha a seguir, problema diferente.
Nada impede que o faa, nos limites da ideia de Direito ou do princpio de l
egitimidade que o habilita. Nada obsta a que uma assembleia constituinte, eleita
para funcionar apenas durante certo perodo, delibere prorrogar a sua sesso ou que
, confinada por norma anterior tarefa de feitura da Constituio, delibere assumir a
plenitude dos poderes legislativos do Estado. As regras de organizao de uma assem
bleia constituinte so preparatrias e instrumentais do exerccio do poder que lhe est
cometido; logo, pode alter-las e escolher os meios mais adequados para o efeito,
entre os quais a prorrogao ou o prolongamento do seu mandato; e, porque o poder co
nstituinte formal tambm precede e determina os poderes legislativo e governativo,
como poderes constitudos, bem pode tambm arrogar-se o seu exerccio().
Revertendo Assembleia Constituinte portuguesa de 1975-1976, esta bem pod
eria ter rompido ou modificado os limites impostos ao seu poder pela Lei n.o 317
4 (que lhe vedava fazer leis ordinrias ou agir sobre o Governo Provisrio) e pela L
ei n.o 5175 (que lhe vedava fazer leis constitucionais para o perodo transitrio en
tre a sua eleio e a publicao da nova Constituio).
Mas uma coisa ter certa faculdade, outra coisa actualiz-la; uma coisa a n
atureza conceitual do poder donde flui certa deciso, outra coisa a obrigatoriedad
e jurdica desta. Tudo consistiria ento em saber se a Assembleia Constituinte de 19
75-1976, quer no contexto histrico em que foi convocada, quer, especialmente, naq
uele em que abriu e deliberou at certo momento, poderia prevalecer sobre os rgos re
volucionrios; tudo consistiria em saber se a legitimidade democrtica adquirida por
via representativa eleitoral de que era portadora deveria articular-se com a le
gitimidade democrtica revolucionria - como pretendia fazer a Lei n.o 3174 - ou se
poderia resistir frente legitimidade revolucionria no democrtica que pareceu triunf
ar em certos meses de 1975 (2).

(1) Sob este aspecto concordamos com OTTO 13ACHOF (Normas constitucionai
s inconstitucionais?, trad., Coimbra, 1977, pg. 51) quando afirma que as leis pre
constitucionais no podem obrigar o titular do poder constituinte, o qual pode, a
todo o tempo, contom-las atravs de um acto constituinte originrio.
(2) S quando o conflito de legitimidade e de projectos de revoluo se extrem
ou aps o sequestro dos Deputados em Novembro de 1975, estes tiveram mais clara co
nscincia de que, diante de uma inteno revolucionxia no democrtica, seria possvel ou ne
essrio extrair todas as
102
Manual de Direito Constitucional
A Assembleia Constituinte no revogou os limites ao seu poder estabelecido
s pela Lei n.o 3174 e, depois, pela Lei n.o 5/75. Salvo em dois ou trs pontos, cu
ja importncia poltica no era despicienda, mas cuja importncia constituinte era exgua

- perodo de antes da ordem do dia, emisso de votos de congratulao, saudao, protesto ou


pesar, requerimentos dirigidos ao Governo a solicitar informaes sobre assuntos co
rrentes de poltica e de administrao pblica - ela no ultrapassou o estrito trabalho de
elaborao constitucional. juridicamente no fez seno a Constituio, e nas condies e nos
azos que outros lhe fixaram (1).
De anloga natureza seria a questo de saber se poderia a Assembleia Constit
uinte, por meio de disposio transitria que tivesse votado, ter-se transformado em A
ssembleia Legislativa semelhana do que aconteceu em 19 11 (2) (3), em vez de se d
issolver ipso facto com a aprovao da Constituio, como prescreviam o Programa do M. F
. A. (C, n.o 1) e a Lei n.o 3/74 (art. 3.0, n.o 3). E, tambm na lgica do poder con
stituinte, as disposies limitativas prvias no poderiam valer, para alm da prpria Const
ituio

consequncias do princpio da legitimidade democrtica da Assembleia Constituinte.


(1) Diferente, porque diferentes eram as circunstncias, foi o caso da Itli
a de 1946-1947, em que a Assembleia Constituinte considerou as disposies limitativ
as includas no Decreto de 16 de Maro de 1946 no juridicamente vinculativas por prov
irem do governo provisrio no eleito. E, assim, de incio, sem derrogar este diploma,
afirmou o seu poder de o modificar sempre que o entendesse necessrio, e mais tar
de, explicitamente veio modific-lo, prorrogando o mandato para alm o limite mximo a
li previsto. Cfr. C. MORTATI, La Costituente .... cit., loc cit., i, pgs. 389 e s
egs.; PIBRO CALAMANDREI, Commentario Sistematico alla Costituzione Italiana, 1,
Florena, 1950, pgs. cxvi e segs.
Quanto Grcia, em 1974-1975, v. ANTOINE PANTLIS, Les Grands Problmes de Ia N
ouvelle Constitution Hltnique, Paris, 1979, pg. 108; e, quanto Espanha em 1977-1978
, ANTNIO PORRAs NADALES, Op. Cit., pgs. 190 e segs.
(2) Nas disposies transitrias da Constituio de 1911 estabeleceu-se que o prim
eiro Presidente da Repblica seria eleito pela Assembleia Nacional Constituinte no
terceiro dia posterior quele em que a Constituio fosse aprovada (art. 83.0) e que,
na sesso imediata, seriam eleitos os primeiros Senadores entre os Deputados Cons
tituinte, passando os restantes Deputados a formar a Cmara dos Deputados (art. 84
.0).
Tambm em Espanha, a disposio transitria viii da Constituio de 1978 admitiu a p
assagem do Congresso a Cmara legislativa (embora ela se no tivesse verificado).
(3) Cfr., na perspectiva mais ampla das decises das assembleias constitui
ntes sobre a organizao poltica imediatamente aps a aprovao das Constituies, C. MORTAT
La Costitwnte..., cit., loc. cit., pgs. 192 e segs.
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 103
e esta bem poderia estabelecer que a primeira Assembleia Legislativa fosse forma
da pelos Deputados que compunham a Assembleia Constituinte. Na prtica, foi este o
utro problema que no chegou a pr-se.
0 que ter de haver sempre, ainda quando o rgo constituinte altere as regras
orgnicas e processuais que o precedem, ser a vinculao a regras de Direito e mesmo s
regras que ele prprio venha a editar (assim, a vinculao de uma assembleia constitui
nte ao seu regimento e a outras normas internas da sua autoria). 0 que ter de hav
er sempre - salvo ruptura ou revoluo - ser o ajustamento dessas regras e das formas
de agir do rgo constituinte ideia de Direito em que se firma e em face da qual de
ve conceber-se como rgo constituinte. E, a esta luz, a doutrina do poder constitui
nte acaba por se reconduzir a uma doutrina de limitao do poder.
III - Diz-se, por vezes, que o poder constituinte do povo, a onde se invo
que uma legitimidade democrtica, deve prevalecer sempre sobr-. a Constituio existen
te; outras vezes, que o referendo, expresso imediata desse poder, no tem de estar
previsto na Constituio para ser admissvel, visto que, por definio, ele est acima da Co
nstituio. Importa esclarecer estas afirmaoes.
Decerto, enquanto faculdade essencial de auto-orgariizao do Estado, o pode

r constituinte perdura ao longo da sua histria e pode ser exercido a todo o tempo
; e, na medida em que prevalea a soberania do povo como princpio jurdico-poltico, ao
povo cabe decidir sobre a subsistncia ou no da Constituio positiva, a sua alterao ou
a sua substituio por outra.
Todavia, para Ia da considerao abstracta da legitimidade, tm de se tomar em
conta as condies concretas em que o poder constituinte h-de vir a ser externado, a
s determinantes histricas de ruptura ou de transio constitucional e a efectividade
que se espera vir a adquirir uma nova Constituio. preciso atender aos riscos para
a segurana jurdica advenientes da dimi~ nuio ou do esvaziamento da fora normativa da
Constituio. E, se se invoca o princpio democrtico, cabe verificar se e o povo que, r
eal e livremente, quer a mudana, de que maneira e com que meios.
104
.Vanual de Direito Constitucional
A supremacia do povo em face da Constituio no se justifica por si prpria; el
a justifica-se por outros valores e interesses mais elevados, como os direitos f
undamentais das pessoas que compem esse povo; no pode ser absolutizada. Um homem s
o ou um grupo de homens podem exercer despoticamente o poder; no um povo todo, po
is o povo, para o exercer, requer uma organizao jurdica, em que cada cidado possa fa
zer ouvir a sua voz, a maioria ditar a lei e a minoria ter os seus direitos resp
eitados (1). Para ponderar sobre se a Constituio deve ser mantida, reformada ou su
bstituda, havera, portanto, sempre que saber se ela garante ou no esses direitos e
como cumprida e aplicada.
Em democracia que se pretenda um Estado de Direito, mudar de governo no e
quivale a mudar de Constituio e de regime. Nem uma maioria de governo -sempre cont
ingente em democracia de tipo ocidental, que postula pluralismo e alternncia pode
converter-se em maioria constitucional, sob pena de conformar a Constituio sua im
agem e de tender a perpetuar-se no poder. Pelo contrrio, por definio, por conter as
regras de jogo do regime, a Constituio tem de perdurar para alm da sucesso de gover
nos e de partidos, porque a todos tem de servir de referncia institucional e a to
dos tem de oferecer um quadro de segurana para o presente e para o futuro.
Como assinala CAPLO EsposiTo, nada menos exacto do que afirmar que, em d
emocracia, a maioria omnipotente: exacto apenas que nesta forma de governo, a ma
ioria, nos limites do seu poder, pode emitir disposies de direito substantivo. Pel
o contrrio, os limites do poder so aqui mais extensos e insuperveis do que em qualq
uer outra forma de governo. "Um regime que reconhece ao cidado, a todo o cidado, a
capacidade de criar o direito e que pretende que quem governa considere o sbdito
como um potencial govemante; e que reconhece a todos os cidados capazes de se oc
upar dos seus prprios interesses a capacidade de colaborar na determinao do destino
comum... tal regime no afirma s o princpio da igual dignidade de qualquer cidado ma
s tambm o princpio da soberana dignidade de todos os cidados. Por consequncia, no exi
ste forma de governo democrtico seno quando as leis no neguem aos homens a independn
cia, * valor e a dignidade de que tiram validade as leis". "Fora da Constituio * d
o direito, no h soberania, mas arbtrio popular" (2).
(1) Constituijo e Democracia, cit., pg. 244.
(9)La Costituziono Italiana-Saggi, Pdua, 1954, pgs. 9 e 11.
Parte II-Constitui&) e Inc~titu~lidade ios
Ou, como nota Joo BAPTISTA MACHADO, quando se no limita o mbito do poder po
ltico da maioria (a nvel estatal), limita-se necessariamente a liberdade ou o pode
r de todos os cidados, do povo em geral e, portanto, do titular da soberania() (2
).

Naturalmente, resta observar, em compensao, que no deve a Constituio ser to rg


da e fechada nas suas formas organizativas e processuais que impea ou dificulte,
para alm do razovel, a correspondncia dos preceitos com a vontade e os circunstanci

alismos do povo, em constante mutao.


Voltar-se- ao assunto a propsito dos limites materiais da reviso constituci
onal.
28. Os limites materiais do poder constituinte
I - 0 poder constituinte logicamente anterior e superior aos poderes dit
os constitudos-na tricotomia clssica, o legislativo, o executivo e o judicial. A C
onstituio, sua obra, define-os e enquadra-os quer formal quer materialmente: eles
no podem ser exercidos seno no mbito da Constituio e as decises e as normas que result
em desse exerccio no podem contrariar o sentido normativo da Constituio. E isso torn
a-se mais patente quando haja Constituio formal como estatuto fundamental do Estad
o.
Daqui no decorre, porm, que o poder constituinte equivalha a poder soberan
o absoluto e que signifique capacidade de emprestar Constituio todo e qualquer con
tedo, sem atender a quais~ quer princpios, valores e condies. No poder soberano absol
uto -tal como o povo no dispe de um poder absoluto sobre a Constituio - e isso tanto
luz de uma viso jusnaturalista ou na perspectiva do Estado de Direito como na pe
rspectiva
(1) ParticipaZo e descentralizajo, 2.a ed., Coimbra, 1982, pg. 73. (2) Cfr. ainda, e
ntre tantos, OTTO BACHOF, op. cit., pgs. 46-47, nota;
GIOVANNI SARTORI, Thorie de ta Dmocratio, trad. (de Democrazia e Defi-nizioni), Pa
ris, 1973, pgs. 56 e segs.; ou, numa ampla digresso filosfico-jurdica, GERARDO MOREL
LI, Il diritto naturale nelle costituzioni moderno - Dalla dottrina pura del dir
itto al sistema dell'ord-namento democratico, &Elo, 1974, pgs. 247 e segs.
106
Manual de Direito ConstitucionaL
da localizao histrica concreta em que se tem de pronunciar o rgo nele investido. 0 po
der constituinte est sujeito a limites.
Embora seja mais corrente na doutrina considerar a existncia (ou a possib
ilidade ou a necessidade de existncia) de limites materiais do poder de reviso con
stitucional -frequentemente tido por poder constituinte derivado - importa outro
ssim considerar a existncia de limites materiais (em graus diversos, se se
1 .
quiser) do poder constituinte verdadeiro e propno, e mesmo do
poder constituinte material originrio.

Interessante aqui referir as posies de alguns autores portugueses sobre o


problema - coincidentes na admissibiiidade de limites ao poder constituinte, se
bem que partindo de postulados bem diversos.
Salienta ROGRIO SOARES: #A teoria clssica do poder constituinte foi conceb
ida para fazer face teoria do direito divino dos reis e por isso tambm o apresent
a sem limites. Mas hoje -na medida em que se aceita que o Estado no mera organizao
do poder, mas a tenso por uma racionalidade substancial que conduza limitao do pode
r - acredita-se em que as (xmagna latrocinia* de que falava Santo Agostinho no so
Estados, nem a simples regra tcnica base da sua eficcia uma Constituio*. Da limites t
anscendentes*, que pem em causa oo dogma do absolutismo do poder constituinte* (1
).
Referindo-se aos princpios jurdicos fundamentais que formam eo ncleo essenc
ial da Constituio material#, escreve AFONSO QUEIR6: *Uma comunidade poltica livre,
em que o povo seja realmente soberano, no contrariar pela deciso constituinte dos s
eus representantes essa Constituio material. - Esses representantes trairiam o seu
mandato, ou excedlo-iam se deliberadamente, em algum ponto ou aspecto, se desvia
ssem dela ... $ (2).
Por seu lado, diz GomEs CANOTILHO que ((o que est em causa o problema do
momento da validade material do direito, inelutavelmente presente sempre que se
trata do problema das fontes do direito (3). E da que (neste aspecto, seguindo CA

STANHEIRA NEVES) tambm o poder consttuinte se no possa desvincular, no momento da c


riao da Constituio, de certas objectivaes histricas que o processo de permanente ((des
lienao* do homem vai introduzindo na conscincia jurdica geral* (4).
F- afirma MARCELO IZEBELO DE SOUSA: #Quer o poder constituinte formal, q
uer o poder constituinte material so limitados pelas estruturas
(1) Constituio..., cit., loc. cit., pg. 669.
(2) Lies.... cit, pg. 295.
Direito Constitucional, cit., pgs. 98-99.
A Revoluo o o Direito, cit., pg. 196.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

107

polticas, sociais, econrnicas e culturais dominantes da sociedade, bem como pelos


valores ideolZ:-Iicos de que so portadores~ (1).
II - H que clistinguir trs categorias de limites materiais do poder consti
tuinte: limites transcendentes, imanentes e, em certos casos, heter-nomos.
Os primeiros dirigem-se ao poder constituinte material e, por virtude de
ste, ao poder constituinte formal; os segundos so especficos do poder constituinte
formal; os ltimos adstringem tanto um como outro.
III - Os limites transcendentes so os que, antepondo-se ou impondo-se von
tade do Estado (e, em poder constituinte democrtico, vontade do povo) e demarcand
o a sua esfera de interveno, provm de imperativos de Direito natural, de valores tic
os superiores, de uma consciencia jurdica colectiva (conforme se entender) (2).
Entre eles avultam os que se prendem com os direitos fundamentais imedia
tamente conexos com a dignidade da pessoa humana. Seria invlido ou ilegtimo decret
ar normas coustitucionais que gravemente os ofendessem (v. g., que estabelecesse
m o arbtrio no seu tratamento pelo Estado, que negassem a liberdade de crenas ou a
liberdade pessoal, que criassem desigualdades em razo da raa ou em Portugal, pelo
menos, que restaurassem a pena de morte). E no por acaso que a Constituio portugue
sa enuncia certos direitos que, mesmo em estado de stio, no podem ser suspensos (a
rt. 19.0, n.o 6); e rio so os nicos que correspondem a limites transcendentes.
IV -Os lmts imanentes decorrem da noo e do sentido do poder constituinte for
mal enquanto poder situado, que se identifica por certa origem e finalidade e se
manifesta em certas
(1) Direito Constitucional, cit; pg. 62.
(2) Cfr. K. LOEWENSTEIN, Teoria..., cit., pgs. 192 e segs.; ANTNIO PORRAS
NADALES, Op. Cit., IOC. Cit., PgS. 176 e 183 e segs. (que chama, porm, a ateno para
o perigo de os direitos do homem serem tomados como princpios a-histricos); MARIEFRANOISF- RIGAUX, Op. Cit., PgS. 130 e segs.; TRCIO SAMPAlo FERRAZ JNIOR, Constituin
te - Assembleia, Processo, Poder, 2.a ed., So Paulo, 1986, pg. 23.
ios
Manual de Direito Constitucional
circunstncias; so os limites ligados configurao do Estado luz do poder constituinte
material ou prpria identidade do Estado de que cada Constituio representa apenas um
momento da marcha histrica. E compreendem limites que se reportam soberania do E
stado e, de alguma maneira (por vezes), forma de Estado, bem como limites atinen
tes legitimidade poltica em concreto.
Assim, no se concebe, num Estado soberano e que pretenda continuar a s-lo,
que ele venha a ficar despojado da soberania (v. g., aceitando a aiiexao a outro
Estado); num Estado federal e que pretenda continuar a s-lo, que ele passe a Esta
do unitrio, ou reciprocamente (em certos casos); e num Estado em que prevalece ce
rta legitimidade ou certa ideia de Direito, num determinado momento (v. g., a le
gitimidade democrtica) que se venha a estabelecer uma organizao poltica de harmonia
com uma legitimidade ou uma ideia de Direito contrr a (1) (2).

V -Os limites heternomos so os provenientes da conjugao com outros ordenamen


tos jurdicos (3). Referem-se a regras ou a certos actos de Direito internacional,
donde, especificamente, resultem obrigaes para certo Estado; e reportam-se ainda
a regras de Direito interno, quando o Estado seja composto ou complexo e complex
o tenha de ser, por conseguinte, o seu ordenamento jurdico.

(1) Cfr. SiEys, oP. cit., pg. 188, que, mesmo ele, reconhecia: "Uma nao no po
de decidir que no ser nao ou que s o ser de uma maneira... Assim como uma nao no pod
atuir que a sua vontade comum deixar de ser a sua vontade comum... nem estatuir q
ue os direitos inerentes vontade comum, isto , maioria, passaro minoria. A vontade
comum no pode destruir-se a si prpria ... ". V. ainda uma referncia ao Direito nat
ural a pg. 180.
(2) Nas nossas Cortes Constituintes de 1821-1822 discutiu-se da legitimi
dade da aprovao do art. 28.o da Constituio face do princpio da soberania nacional: ef
r. JAIMF, RAPOSO COSTA, A teoria da liberdade - Perodo de 1820 a 1823, Coimbra, 1
976, pgs. 55 e segs.
(3) Cfr., em geral, ScHmiTT, op. cit., pgs. 81-82 e 85-86. e BiscARETTI D
i RUFFIA, Sull'"aggawiamentos ad altri ordinamenti giuridici di taluni "limiti"
delia "revisiono costituzionale", in Seritti di Diritto Costit-uzionalo in momor
ia di Luigi Rossi, obra colectiva Milo, 1952, pgs. 19 e segs.
Parte Il - Comtituio e Inconstitucionalidade 109
'rodos os Estados esto sujeitos nas suas relaes externas
aos princpios gerais de Direito internacional, mormente os de jus cogens (alguns
dos quais, de resto, coincidem com princpios de Direito natural); e certos Estado
s declaram-nos mesmo nas respectivas Constituies (1). No se trata, porm, a de verdade
iros limites heternomos, porque eles no afectam directamente a estrutura constituc
ional. Muito menos so limites dessa natureza
as normas ou as clusulas de quaisquer tratados anteriores feitura desta ou daquel
a Constituio, visto que, sem embargo da regra pacta sunt servanda, se admite a pos
sibilidade de desvinculao, observados certos requisitos e trmites (2).
Limites heternomos de Direito internacional no so seno os que correspondem a
limitaes do contedo da Constituio por virtude de deveres assumidos pelo Estado para
com outro ou
outros Estados ou para com a comunidade internacional no seu conjunto. E o que s
e verifica, por exemplo, com as garantias de direitos de minorias nacionais e li
ngusticas impostas a certos Estados por tratado de paz aps a 1.a e a 2.a guerra mu
ndiais;
com a obrigao de ustria (pelo tratado de Saint-Germain de 1919) de se abster de qua
lquer acto que pudesse afectar a sua independncia; com a proibio de restaurao dos Hab
sburgos na
Hungria, aps 1918; com a obrigao da Finlndia de garantia dos direitos da populao das i
lhas de Alndia, por fora do tratado celebrado com a Sucia em 1921; com o estatuto d
e neutrahdade da ustria desde 1955 (3); com a dupla garantia dos direitos das com
unidades grega e turca em Chipre constante dos acordos de Zurique de 1960.
Quanto aos limites keter6nomos de Direito interno so tipica(1) Recorde-se o axt. 7.0, n.o 1, da Constituio portuguesa.
(2) Cfr. jolo GRANDiNo RODAS, Alguns problemas do direito dos tratados r
elacionados com o direito constitucional, luz da Conveno de Viena, in Boletim da F
aculdade de Direito da Universidade de Coimbra, suplemento xix, 1972, pg. 247; ~U
RIE-FRANOISE RiGAux, op. cit., pgs. 157 e segs.
(8) Por fora de declarao (acto jurdico unilateral) feita pelo Governo austrac

o e levada ao conhecimento das quatro potncias intervenientes no dxatado de Estad


o* de 1955.
Ma=al de Direito ConstituciOnW
110
mente os limites recprocos, em unio federativa('), entre poder constituinte federa
l e poderes constituintes dos Estados federados (2). Aquele deve respeitar a exi
stncia destes e assegurar a participao do Estado nos rgos e nos actos jurdicos princip
ais a nvel central. Os Estados federados devem subordinar-se aos imperativos da s
ua agregao na unio federativa (incluindo os respeitantos ao sistema poltico, consoan
te prevem a Constituio dos Estados Unidos no art. 4.0, a alem no art. 28.o e a brasi
leira no art. 25.0 e no art. 11.o de "disposies transitrias") (3).
2.o
Fontes das normas constitucionais
29. As fontes formais de Direito e
o Direito constitucional
I - Como se sabe, as fontes de Direito na acepo tcnica rigorosa (fontes for
mais) so os modos de criao - ou, doutro prisma, de revelao - de normas jurdicas e reco
nduzem-se, no Direito interno, a lei, o costume e a jurisprudncia.
Por lei (como fonte de Direito) entende-se a formao de normas jurdicas, por
via de uma vontade a ela dirigida, dimanada de uma autoridade social ou de um rgo
com competncia para esse efeito. Envolve, portanto, uma inteno normativa e pressupe
uma especializao de funes na comunidade jurdica ou uma competncia predefinida.
No costume, a criao e a execuo do Direito como que coincidem. Os comportamen
tos dos destinatrios -os usosem vez de serem vistos em si, isolados, sem valorao ju
rdica ou jurgena, tomam-se por referncia a uma norma no decretada antes, como compor
tamentos devidos, de cumprimento dessa norma - e nisto consiste a opinio juris v
el necessitatis.
No tanto em unio real.
Haver aqui uma dupla valncia dos limites - como imanentes e como heter6nom
os.
(3) Cfr. RITINHA A. STEVENsoN GF-ORCAKILAS, A Constituio e sua supremacia,
in Constituio de 1988, pg. 119.
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

111

Quanto jurisprudncia, por ltimo, so os tribunais nas decises que proferem na


s questes de direito a dirimir, que exibem, conformam, concretizam o ordenamento
e, na medida em que adoptam critrios generalizantes, podem vir a emanar verdadeir
as normas.
Necessariamente, por razes de coerencia e tendo em conta a observao da vida
jurdica, lei, costume e jurisprudncia encontram-se presentes no Direito constituc
ional. Nenhuma destas fontes pode apriori ser excluda (1).
II - No sistema constitucional de qualquer pais aparecem, pois, sempre n
ormas vindas de lei, de costume e de jurisprudncia; o que variam so o grau e a art
iculao entre elas (2).
A Constituio em sentido formal oriunda do sculo xviii, corresponde a Consti
tuio cuja fonte a lei. Alis, para l de factores especficos determinantes, por toda a
parte se assiste ento - em virtude da centralizao do poder e do jusracionalismo ao
triunfo da lei sobre o costume.
Pelo contrrio, Constituio assente no costume , e s ela, a britnica - por causa
do sistema de common law e porque em

(1) Sobre fontes de Direito em geral, lembrem-se, entre tantos, FRANOIs GN


Y, Mthode de 1'interprtation et les sources en droit priv, 2.a ed., Paris, 1919, 1,
pgs. 316 e segs.; NOR13ERTo BOBBIO, La consuetudino comme fatto -normativo, Pdua,
1942; H. KELSEN, Teoria Pura do Direito, cit., ri, pgs. 83 e segs.; HENRY LVY-BRU
HL, Sociologie du Droit, Paris, 1961, pgs. 39 e segs.; JOS 1-1. SARAIVA, Lies de Int
roduo ao Direito, Lisboa, 1962-1963, pgs. 309 e segs.; C. K. ALLEN, Law in the Maki
-ng, 7.a ed., Oxnia, 1964; J. DIAS 3URQUES, Introduo ao Estudo do Direito, 4.a ed.,
Lisboa, 1972, pgs. 197 e segs.; CASTANHEIRA NEVES, As fontes do Direito o o prob
lema da positividade jurdica, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, 1975 e 1976, pgs. 115 e segs. e 95 e segs., respectivamente, e Fontes
de Direito - Contributo para a reviso do seu Problema, ibidem, 1982, pgs. 169 e s
egs.; MIGUEL REALE, Lijes Preliminares de Direito, Coimbra, 1982, pgs. 155 e segs.
; Joo BAPTISTA MACI-IADO, Introduo..., cit., pgs. 153 e segs.; MICHEL TROPER, Du fon
dement de Ia coutume ta coutume comunefondeme-nt, in Droits-Revuefranaise de thori
ejuridique, 1986, pgs. 11 e segs.; OLIVEIRA ASCENSO, op. cit., pgs. 221 e segs.
(2)
Cfr. a classificao dos sistemas constitucionais em essencial
mente consuetudinrios, semiconsuctudinrios e subsidiariamente consuetudinxios de IVIARCELO L~EBELO DE SOUSA (op. cit., pgs. 45 e segs.).
112
Manual de Direito Constitucional

Inglaterra foi possvel passar sem ruptura do Estado estamental para o Estado cons
titucional.
No existe nenhuma Constituio surgida da prtica judicial. Entretanto, certas
Constituies -a dos Estados Unidos fornece o melhor exemplo - seriam mcompreensveis
sem o trabalho sobre os seus preceitos e os seus princpios levado a cabo pelos ju
izes; e vem a ser sebretudo esse trabalho que, como se mostrou no tomo i, mantm v
iva a Constituio norte-americana.
]~, pacifico que uma Constituio consuetudinria no se reduz a elementos de ba
se consuetudinria - assim se v, olhando para a nica Constituio material consuetudinria
, a inglesa, ou, mais para trs, considerando as Constituies institucionais do ancie
n rgime. E que uma Constituio jurisprudencial no seno uma Constituio legal objecto d
laborao jurisprudencial.
Muito menos pacfico o lugar que aos elementos consuetudin.rios e jurispnld
enciais pode caber ou ser reconhecido numa Constituio legal - como se verifica com
a enorme maioria das Constituies contemporneas, entre as quais a portuguesa.
30. 0 problema do costume em Constituio formal
I - 0 reconhecimento do papel do costume em sistema de Constituio formal t
em tido de enfrentar duas ordens de obstculos: os obstculos gerais suscitados pela
mentalidade positivista contra o costume e os obstculos ligados a certo entendim
ento da Constituio formal como expresso de um poder constituinte soberano, que no po
deria ser posto em causa por quaisquer actos desconformes com as suas estatuies ou
por quaisquer factores inorgnicos, vindos donde viessem(').
(1) Sobre o costume constitucional, v. (s a ttulo exemplificativo), 13ENJA
MiN ARKZIN, La dsutude em droit constitutionnel, in Revue du droit Public, 1928, pg
s. 697 e segs.; JULIEN LAFERRIRE, La coutume constitutionnelle, ibidem, 1944, pgs.
20 e segs.; CARMELO CARI3ONF,, La consuetudino mel Diritto Costituzionale, Pdua,
1948; FRANCO PIERANDREI, La Corte Costituzionale o lo tmodificazione Tacite* de
lla Costituzione, in Scritti di Diritto Costituzionale, Turim, 1965, 1, pgs. 81 e
segs., maxime 105 e segs.; CARLO ESPOSITO, COnSUetUdiMe (diritto costituzionale
), in EncicloParte II-Comtituo e Inconstituci~idade

113

A inadmissibilidade do costume derivaria tanto do princpio da soberania n


acional como do conceito de Constituio formal. A vontade do povo s se manifestaria

atravs da feitura da Constituio em assembleia constituinte (ou em rgo equivalente), no


atravs de qualquer outra forma; e a superioridade da Constituio e a sua funo prpria s
eriam vulneradas se pudesse haver normas constitucionais criadas sua margem.
Como escreveu CARR DE MALBERG, a caracterstica jurdica da Constituio consiste
em ser uma lei com uma autoridade reforada, na medida em que no pode ser modifica
da por uma lei ordinria e na medida em que, assim, limita a competncia legislativa
. H incompatibilidade
entre os dois termos - Constituio e costume. Porque o costume, no sendo escrito, no
carece de um processo de reviso para o modificar. 0 costume no possui a fora superi
or que caracteriza o Direito constitucional: somente as regras consagradas numa
Constituio escrita esto revestidas dessa fora especial (1).
No mesmo sentido argumenta BuRDEAu, em nome no j do significado formal da
Constituio rgida, mas sim do seu valor profundo. Pois a Constituio o estatuto do pode
r e no poderia ser reconhecido aos agentes do exerccio deste poder a faculdade de
a transformar sob qualquer pretexto e fosse qual fosse a autoridade que invocassem. A Constituio destina
-se a garantir o primado de uma ideia de 1)ireito; e, quando a nao soberana (ou o
legislador constituinte) nela inscreve uma regra e edita as condies em que pode se
r modificada, obedece a uma convico
pedia del Diritto, ix, 1961, pgs. 456 e segs.; JACQUES CHEVALIER, La coutume et l
e droit constitutionnel franais, in Rovue du droit public, 1970, pgs. 1375 e segs.
; JEAN-CLAUDE MAESTRE, A propos des coutumes et des ~ques constitutionnelles: l'
utilit des Constitutions, ibidem, 1973, pgs. 1275 e segs.; MAGED EL-HELW, La coutu
me constitutionnelle em droit public franais, Paris, 1976; DENis LFvy, De 1'ide de
coutume constitutionnelle 1'esquisse d'une thorie des sources du droit constitut
ionnel et de leur sa-nction, in Recueil d'tudes em hammago Charles Eisenmann, obr
a colectiva, Paris, 1977, pgs. 81 e segs.; TFMISTOCLE MARTINES, op. cit., loc. ci
t., pgs. 812 e segs.; IREN CAPITANT, La coutume constitutionnello, in Revue du dro
it pubuc, 1979, pgs. 959 e segs. ( texto de conferncia proferida em 1929); GomES CA
NOTILHO, op. cit., pgs. 683 e segs.; ANNA CNDIDA DA CUNHA FF-RRAZ, Processos infor
mais de mudana da Constituido, So Paulo, 1986, pgs. 177 e segs.; INOCNCIO GALVO TELLES
, Introdudo ao Estudo do Direito, i, Lisboa, 1988, pgs. 95-96, nota.
(1) Cowtribution..., cit., ii, pg. 582, nota. V. tambm La loi, expression
de Ia volont gnrale, cit., pg. 107.
8 - Manuil de Direito ConBtitucional 11
114
M~ de Direito Constitucional
jurdica existente no grupo acerca da sua importncia. A fixao de um processo de reviso
indica a vontade de preferir elasticidade da regra que evolui a rigidez de um p
rincpio que se tem por necessrio para certa segurana poltica (1).
Esta tendncia vem at aos nossos dias em largos sectores da doutrina do con
stitucionalismo de tipo francs (2) . Do mesmo modo, exibe-se no menos vigorosament
e, na doutrina e na prtica dos pases com Constituies sovitico-marxistas, se bem que ,
por um motivo algo diferente -o voluntarismo ideolgico extremo que lhes est subjac
ente (8).
II - Uma tendncia oposta surgina, porm, ainda na vigncia da 3.a repblica em
Frana, ligada a certos postulados do positivismo sociolgico e empenhada em fazer r
ealar o papel do costume. Assim como, margem dela, outras correntes tm vindo a rea
lar o papel do costume e da efectividade no Direito constitucional.
L~EN CAPITANT no s tentava demonstrar que as trs regras bsicas do sistema par

lamentar de ento eram costumeiras como afirmava, bem ao contriio de CARR DE MALBERG
, que o costume era essencialmente constituinte e a Constituio, nos seus graus sup
remos, necessariamente consuetudinxia. A fora constituinte do costume redundax num
simples aspecto da soberania nacional. A nao no tem que reivindicar a soberania, e
la possui-a em todos os regimes - porque, pelo menos, senhora da obedincia e, por
conseguinte, detm a positividade do Direito (4).
Mais nitigada vem a ser a concepo de Constituio de SRGIO COTTA COMO ordem soc
ial efectiva e colectivamente criada. A Constituio no se compe s de disposies normativ
s, compreende dois outros elementos, um anterior - a tradio (que se exprime em nor
mas consuetu(1) Trait .... cit., IV, pgs. 286 e segs.
(2)
Por exemplo, JACQUES CHEVALIER OU JEAN-CLAUDE MAESTRE nos
escritos citados; PEDRO DE VEGA, La Reforma Constitucional y ta problematica del
poder constituyente, Madrid, 1985, pgs. 195 e segs.; ou ainda, de certo modo, BA
RBOSA DE MELO, I-ntrodujo s formas de concertao social, in Economia, vol. vii, n.o 2
, Maro de 1983, pgs. 261-262, nota.
(8) Cfr. o captulo respectivo no tomo i.
(4)
La
coutume .
cit., Zoe.
cit., pgs. 959
e
segs., maxime, 968.
Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 115
dinrias) - e outro posterior - o comportamento dos rgos governamentais e da socieda
de no seu conjunto(').
Sobretudo, so numerosos os autores que aceitam costume complementar da Co
nstituio em sentido formal - ou porque
por exemplo, o Direito constitucional se no reduza
escritas, (ciormalidade normada juridicamente* (2);
9
s normas
ou porque

o costume d este ou aquele carcter e tom ao Direito constitucional e se manifeste,


de modo especial, no exerccio das funes prprias do regime poltico pelos rgos do Estad
~); ou porque o costume exera uma funo supletiva, admitida tacitamente pelo legisl
ador constituinte ~); ou porque ele se afirme, com efectividade, nas crises do o
rdeiiamento, permita confirmar a vigncia de regras sobre a produo jurdica, elimine l
acunas constitucionais ou contribua para a estabilizao dos princpios do ordenamento
(5); ou porque mais frequentes que as revises constitucionas sejam as mutaes operad
as por transformaes da realidade de configurao do poder poltico, da estrutura social
e do equilbrio de interesses (6); ou porque seja a prpria rigidez de certas Consti
tuies que d azo a costumes constitucionais (~; ou porque, a par da Constituio escrita
, se desenvolva uma Constituio no escrita, enformada por princpios constitucionais f
undamentais ou por regras consuetudinrias (8); ou porque o parmetro da constitucio
nalidade deva ser tomado em face da expenencia jurdica concreta (9); ou porque a
insuficincia ou a
(1) La notio-n de Constitution dans ses rapports avec Ia ralit sociak, in
L'Ide de Philosophio Politique, obra colectiva, Paris, 1965, pgs. 152 e segs.

(2) HELLER, op. cit., pg. 298.


(3) ADOLIFO POSADA, Tratado de Derecho Politico, Madrid, 1930, 11, pg. 93
.
~) VAN DER MEERSCH, Introdwtion au Droit Constitutionnel Compar, policopi
ado, Estrasburgo, 1963, pgs. 5 e segs.
(5) CARLO EsposITO, COnSUetUdiM, cit., Zoe. cit., pgs. 456 e segs.
(6) K. LOEWENSTRIN, Op. Cit., pg. 165.
(7) MARQUES GUEDES, IntroduJo ao Estudo do Direito Politico, Lisboa, 1969
, pg. 350.
(8) ROGRIO SOARES, COMStitUidO..., Cit., IOC. cit., pg. 667.
(9) FRANCO MODUGNO, L'Invalidit della Legge, i, cit., pg. 246.
116
Manual de Direito Constitucional

indeterminao de uma pr-objectivao normativa obrigue a recorrer prtica ou a uma consti


uinte determinao pela prtica('); ou porque o costume decorra da prpria necessidade d
e aplicao da Constituio (2).
As divergncias dizem respeito no tanto figura do costume constitucional qu
anto sua extenso e, particularmente, s modalidades que pode revestir. 0 ponto mais
sensvel e delicado consiste em saber se pode aceitar-se ou nao a formao de costume
constitucional contra legem (que seria costume contra Constitutionem), seja o c
ostume positivo ou criador de novas normas ou o costume negativo (ou desuso) C).
31. Viso adoptada sobre o costume constitucional
I - A Constituio em sentido formal nasce de um acto jurdico, do acto consti
tuinte, seja este nico ou instantneo e se traduza num s diploma ou texto ou consist
a em actos diversos, documentados em diplomas tambm vrios, de maior ou menor proxi
midade temporal. 0 problema do costume em sistema de
(1) CASTANHEIRA NEvEs, Fontes de Direito, in Polis, li, pgs. 1554-1555.
ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, op. cit., pg. 185.
Admitem costume constitucional contra legem: JELLINEK, Op. Cit., pg. 405;
jos TAVARES, Op. Cit., PgS. 108 e segs.; CARMELO CARBONE, op. cit., pgs. 83 e segs
.; MoRTATi, La Costituzions .... cit., pgs. 174-175, e Istituzioni..., cit., i, pg
s. 323 e segs.; F. PIERANDRF-I, Op. Cit., tGC. Cit., pgs. 116 e segs. e 133 e seg
s. (mas no em Constituio rgida garantida); LOE"NSTEIN, Op. Cit., pg. 115; P. LucAs VE
RDU, Curso .... li, pgs. SOS e segs.; M. 1:~E13ELO DE SOUSA, op. cit., pgs. 45 e s
egs.; DE VERGOTTINI, Diritto .... cit., pgs. 185 e segs.
Rejeitam-no: M. HAURIOU, op. cit., pgs. 260-261 (falando em #falseamento
da Constituio*); B. AKZIN, op. cit., loc. cit., pgs. 697 e segs.; J. LAFERRIRE, Op.
Cit., loc. cit., pgs. 33 e segs.; VAN DER AUERSCH, Op. Cit., pgs. 6 e 10; FERRUCCI
O PERGIOLEsi, Diritto Costituzionale, 15.a ed., Pdua, 1963, 11, Pg. 198; MAGED ELHF-Lw, op. cit., pgs. 113 e segs.; GomF-s CANOTILHO, oP. cit., pg. 684; ANNA CNDIDA
DA CUNI-IA FERRAZ, Op. Cit., pgs. 184, 195, 196 e 234 e segs.; CRISTINA QUEIROZ,
0 plano na Constituio de 1976, in Conselho Nacional do Plano - Boletim, n.o 16, 3
.o quadrimestre de 1988, pg. 127. Cfr. o Parecer n.o 33180 da Comisso Constitucion
al, de 20 de Novembro de 1980, in Pareceres, xiv, pg. 99.
Parte II - Constituio e Inconstitucioiwlidade 117

Constituio formal no tem, pois, nada que ver com a criao ou formulao originria das no
s constitucionais por via de costume -que em tal sistema, por definio, no pode ocor
rer; tem que ver, sim, com a criao superveniente de normas constitucionais, e a pr
ojeco do costume, sobre normas constitucionais produzidas atravs daquele acto const
ituinte formal ou atravs de eventuais actos de reviso constit.ucional.
To-pouco pode considerar-se, sequer como hiptese, o desuso de uma Constitu

iao no seu todo, um costume de eficcia negativa que levasse cessao da vigncia de uma
Constituio formal. Somente por outro acto com equivalente fora constituinte - uma n
ova Constituio ou (como o mais das vezes se tem verificado) uma revoluo - uma Consti
tuio em sentido formal deixa de vigorar. 0 desuso, a dar-se, nunca pode reportar-s
e seno a certa ou certas normas constitucionais.
Por outro lado, o que esta em causa o costume referente a nonnas formalm
ente constitucionais, no o que, porventura, se refira a normas materialmente cons
titucionais colocadas fora da Constituio formal (a o problema reconduz-se ao proble
ma geral do costume nas ordens jurdicas modernas). Pelo menos. assim em primeira
linha, porquanto as relaes estreitas entre Constituio formal e Constituio material pod
ero ter de ser particularmente ponderadas.
II - Como compatibfflzar, porm, normas constitucionais consuetudinrias com
Constituio formal? -e para mais, com Constituiao como a nossa que expressamente pr
escreve que o poder poltico se exerce "segundo as formas" ou "nos termos da Const
ituio" (arts. 3.0, n.o 1, e 111.0, bem como arts. 3.0, n.os 2 e 3, 113.0, n.o 2, 1
14.0, n.os 1 e 2, 117.0, n.o 2, 118.0, n.O 1, 119-0, n.o 3, 227.0, n.o 3, 229.0,
n.o 1, alnea a), 236.0, n.o 1, 242.0, 266.0, n.o 2, e 275.0, n.o 3), sendo certo
, alis, que tais preceitos esto implcitos mesmo nas Constituies que os no contm?
No bastaria atalhar dizendo que s materialmente, no formalmente, o costume
se projectaria sobre o poder poltico.
E a dificuldade surge agravada a onde - como sucede tambm
118
Manual de Direito Constitucional

com poucas excepes - a Constituio rgida, a onde s pode ser revista por forma diferen
da forma de lei ordinria.
s na perspectiva global do ordenamento que esta e outras dificuldades se
conseguem ultrapassar. Aceites ou pressupostos o valor do costume em geral e a e
fectividade como factor de juridicidad-e (no em termos de puro facto, mas como si
nal de adeso ideia de Direito) (1), reconhecida ainda a interpenetrao de norma e re
alidade constitucional, no pode banir-se o costume do Direito constitucional, no p
ode recusar-se-lhe qualquer virtualidade de aco. 0 seu lugar haver de ser o que res
ultar da sua capacidade para conformar situaes de vida -neste caso, situaes de vida
poltica, situaes constitucionalmente significativas (sejam situaoes recprocas dos rgos
de poder, sejam mesmo relaes entre o Estado e as pessoas).
De nenhuma norma constitucional (da Constituio formal) aludir ao costume c
omo instrumento de produo jurdica quando muito s poderia extrair-se uma ilao sobre uma
eventual posio da fonte de Direito constitucional que a lei constitucional, no a p
osio da ordem constitucional -no seu todo. Aproveitando o argumento clssico contra
o raciocnio formulado a partir das leis que ignoram ou at vedam o costume, dir-seia que, a haver tal posio, ela poderia vir a ser infirmada pela dinmica jurdica por
meio de costume de sinal coiitrrio (2).
0 costume possui, decerto, um relevo bem secundrio no domnio do Direito co
nstitucional. A verificao mais elementar assim o comprova. Mas no porque o proba a C
onstituio em sentido formal, e sim porque a vocao desta vem a ser a de regular
(1) Cfr., por todos, SANTI ROMANO, L'instaurazione, cit., loc. cit., pgs.
151 e segs.; KELSEN, Teoria.Pura.... cit., ii, pgs. 38 e segs,; RUGGIERO MENEGHE
LLI, Il Problema dell'effettivit nella teoria della validit giuridica, Pdua, 1964,
maxme pgs. 171 e segs. e 185 e segs.; MARIO NIGRO, COstituzione ed effettivit costi
t-uzionale, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1969, pgs. 1967
e segs.
(2) 0 que no equivale a perfilhar a tese daqueles que sustentam ser o cos
tume a fonte privilegiada de direito, enquanto exprime directamente a ordem da s
ociedade, sem necessitar da mediao de nenhum orculo (assim, OLIVEIRA ASCENSO, op. ci
t., pg. 231).
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

119

a totalidade das relaes poltica e apenas onde ela no chega ou onde no efectiva pode e
ntrar o costume.
A existncia de Constituio formal no determina a sua exclusividade; detern-ii
na (parafraseando HELLER) a primazia da normatividade constitucional. 0 que a Co
nstituio formal implica no a proibio de normas constitucionais criadas por outra via
que no a legal; que tais normas se lhe refiram, nela entronquem e formem com ela,
e sob a sua gide, uma incindvel contextura sistemtica.
A esta luz, quando se estipula que o Poder exercido nos termos da Consti
tuio, tem de se entender que Constituio abrange, em primeiro lugar, a Constituio forma
l escrita e, em segundo lugar, as normas consuetudinrias que, de diversos modos,
a venham completar. Constituio tudo e essa Constitui ~
ao que os rgos do poder tm de acatar.
0 que acaba de ser dito deve, de seguida, ser confrontado com os trs tipo
s de costume habitualmente distinguidos em face da lei - costume secundum legem,
praeter legem e contra legem.
III - Mesmo os sectores mais adversos ao reconhecimento do papel do cost
ume no contestam o facto da forma~o de costume constitucional secundum legem, conq
uanto possam negar a sua autonomia qua tale.
Algumas vezes trata-se de prticas cronologicamente anteriores lei constit
ucional (1). Outras vezes - com mais interesse - de prticas posteriores. Ainda qu
e no se adira tese do positivismo sociolgico de harmonia com a qual a Constituio em
bloco s vale como Direito em virtude da sua observncia por parte dos destinatrios,
pode afirmar-se que, designadamente, em perodos de crise ou de instaurao de um novo
sistema, no so poucas as regras constitucionais que carecem de confirmao consuetudi
nria para se imporem (2). Nuns e noutros casos haver costume constitucional verdad
eiro e prprio, contanto que o comando constitucional seja cumprido no por mera fora
da sua
IVIARCELO REBELO DE SOUSA, op. cit., pg. 49. Assim, C. F-SPOSITO, Op. Cit., loc.
cit., pgs. 463 e segs.
120
Manual de Direito Constitucional
insero na Constituio formal, mas por fora dessas mesmas prticas tidas por obrigatrias
1); e na medida em que a norma acatada efectivamente se desprende, de certo modo
, da Constituio formal que pode haver relevncia do costume.

- IV -Foroso vem a ser tambm registar a formao de mais ou menos numerosas no


rmas costumeiras praeter legem, ou sejam, interpretativas e integ-rativas de pre
ceitos constitucionais escritos, com funo de clarificao, desenvolvimento e adequao s n
cessidades de evoluo social.
A importncia do costume praeter legem muito grande em sistemas constituci
onais longevos ou quase cristalizados, como modo progressivo de formao do Direito
(2). E no deixa ainda de ser ntida em sistemas constitucionais relativamente recen
tes, dada a impossibilidade de normas constitucionais pensadas em certo momento
abarcarem todos os futuros novos aspectos das relaes polticas - da o surgirem, para
os cobrir, no raro e, alis, em tempo mais curto e com maior versatilidade do que n
outros sectores (3), normas de origem consuetudinria.
Embora possa haver costume constitucional nas matrias de direitos fundame
ntais e de organizao econmica e social, , de longe, nas matrias de organizao do poder
oltico que ele se patenteia mais exuberantemente. Exemplos histricos bem conhecido
s mostram que tem sido mediante costume praeter legem - ou nas suas fronteiras que certos sistemas de governo se tm posto em prtica, adaptado a condies de novos t
empos ou, com frequncia, transformado ou convertido em sistemas de teor diverso ~
).
V-Outro o caso do costume contra legem ou contra Constitalionem. A fora j

urdica da Constituio formal repele-o por princpio, tanto mais que, destinando-se a C
onstituio a
(1) No parece, por isso, correcto dizer que o costume socundum legem tem
mero valor esttico (como diz P. L. VERDU, Op. Cit., ii, pg. 504).
(2) DENIs LF-vy, op. cit., pg. 85.
(3) Neste sentido, CARMELO CARBONE, op. cit., pgs. 33 e segs.
(4) Cfr. BURDEAU, Op. Cit., iv, pgs. 286 e segs.
Parte II - Constituio e Inconstituciomlidade 121

reger o processo poltico, ele haver de nascer, quase sempre, da no rigorosa observnc
ia pelos rgos do poder das normas constitucionais escritas. 0 costume constitucion
al contra legem equivale preterio da constitucionalidade.
Contudo, isso no permite fechar os olhos vida a ponto de asseverar que ta
l costume no existe. Condies pode haver que levem sua formao, ligadas a dvidas de int
rpretao de preceitos constitucionais e, sobretudo, a ausncia ou a deficincia de meca
nismos de garantia.
Em primeiro lugar, o costume constitucional contra legem pode irromper q
uando os preceitos se prestem a dois ou mais sentidos e algum ou alguns dos seus
destinatrios lhes dem um entendimento discrepante do de outros ou do entendimento
mais generalizado, apesar de tudo, na comunidade poltica. Algo paradoxalmente Pr
ima facie, estas hipteses de costume contra legem podero dar-se a partir de hiptese
s de costume secundum legem.
Em segundo lugar, pode irromper naqueles sistemas em que no funciona uma
fiscalizao jurdica ou jurisdicional da constitucionalidade das leis e dos demais ac
tos do poder ou em que, funcionando, no consegue cortar cerce prticas inconstituci
onais, de tal sorte que, com o decurso do tempo, estas prticas se consolidem e ad
quiram grau suficiente de obrigatoriedade para prevalecerem (1). Ou ento pode aco
ntecer que seja o prprio rgo de controlo que, ao emitir o seu juzo em face de um act
o ou de um comportamento desconforme com a Constituio escrita ou no usando do seu p
oder de fiscalizao, participa na formao de nova norma constitucional (2) . A efectiv
idade do sentido normativo decorrente desta situao obsta efectividade do original
sentido normativo constante do texto constitucional.
Em terceiro lugar pode brotar ainda costume constitucional quando, exist
indo sistema de fiscalizao da consttucionalidade, este no cubra todos os actos jurdic
o-pblicos. E isso pode ocorrer com tanto maior frequncia quanto certo que a fiscal
izao da
(1) Cfr., neste sentido, JELLINBK, op. cit., pg. 406; Mc BAIN, Tho Living
Constitution, cit., pgs. 24-25.
122

(2) C. CARBONE, Op. Cit., pg. 88.


M~ de Direito Constitucional

constitucionalidade tem sido principalmente pensada e organizada em vista de lei


s e de outros actos normativos e no em vista de actos polticos ou de governo e de
actos de contedo individual e concreto. Ora, tem sido sobretudo no campo dos acto
s polticos que se tm criado costumes contra legem.
Como quer que seja, para que, atravs de costume, caia em desuso uma norma
constitucional ou para que seja substituda por outra, tem de haver a conscincia d
e que no se trata de simples derrogao por momentnea necessidade; tem de haver a cons
cincia de que um novo sentido adoptado para valer em situaes futuras idnticas e de q
ue este sentido genrico ou generalizante no tem ou j no tem a marca da inconstitucio
na]idade (1); e essa conscincia no pode ser apenas entre os titulares dos rgos do po
der, tem de se manifestar outrossim entre os cidados e traduzir-se num mnimo de ac
eitao por parte deles (2).
VI -As normas criadas por costume constitucional tornam-se normas formal
mente constitucionais pela sua especfica referncia s normas da Constituio formal (3)

~). H um s ordenamento constitucional, centrado na Constituio formal (5);


(1) Quer dizer: o costume constitucional forma-se quase sempre a partir
de actos jurdicos; todavia, s aparece, em rigor, quando esses actos deixam de ser
interpretados como tais para passarem a ser interpretados como elementos integra
ntes de algo qualitativamente diverso, de um facto normativo.
(2) 0 costume constitucional resulta, decerto, do comportamento dos rgos f
undamentais do Estado e no expresso de autonomia da colectividade organizada (IPIE
RANDREI, Op. Cit., IOC. Cit., pg. 111). Mas isso no pode significar que se passe i
nteiramente maxgem da colectividade dos cidados, que releve s do Estado-poder.
(8) Normas formal, mas no instrumentalmente constitucionais. E, quando no
rmas cadas em desuso ainda apaream na Constituio ristrumental, verifica-se o mximo afa
stamento possvel entre esta e a Constituio formal.
(4) Diferentemente, M. REBELO DE SOUSA, op. cit., pg. 49, para quem o cos
tume fonte de Direito constitucional material, no de Direito constitucional forma
l.
(5) Contra, SRGIO COTTA, Op. Cit., IOC. Cit., PgS. 166-167: a unidade da C
onstituio uma unidade histrica e dialctica de normas legislativas
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidad

123

no dois sistemas constitucionais (1), um de origem legal, outro de origem consuet


udinria.
Elas possuem, por conseguinte, valor supralegislativo (2), e s podem ser
substitudas ou por lei constitucional ou por outro costume constitucional (3). Co
mo prprio das normas formalmente constitucionais, vm a ser susceptveis de garantia
atravs dos mecanismos de fiscalizao que estejam previstos ~); a sua violao implica in
constitucionalidade (5) (6); se houver leis ordinrias anteriores de sentido discr
epante, elas ficaro revogadas ou tidas por inco"nstitucionais supervenientemente
(consoante se entender) "
No vale isto dizer, no entanto, que os requisitos de formao das normas cons
uetudinrias constitucionais tenham de ser diferentes dos da formao das demais norma
s consuetudinrias. Nem se v como pudesse haver processos diferentes para
formao de costume reportado a normas constitucionais e para
formao de costume reportado a normas legais; pelo contrrio, o factor temporal e de
repetio de comportamentos parece aqui contar menos, porque a gravidade e a publici
dade dos actos dos rgos do poder poltico, quando tornados efectivos, tendem a refle
ctir-se quase imediatamente no sentido das normas constitucionais (7).
e de tradies e comportamentos normativos, uma unidade entre um elemento formal e u
m elemento material.
(1) Cfr. CARLO ESPOSITO, Op. Cit., IOC. cit., pg. 457.
(2) Contra: J. LAFERRIRE, op. cit., pg. 40.
(3) Deve entender-se que por novo costume, substitutivo de um anterior,
que se verifica o renascimento de norma constitucional escrita, antes cada em des
uso.
Sobre costume anterior e posterior, v. EL-HELW, Op. Cit., pgs. 143 e segs
.
(4) Sobre as garantias do Direito no escrito, DENIS LEVY, Op. Cit., loc.
cit., pgs. 88 e segs.
(5) Duvidosamente, GomEs CANOTILHO, op. cit., pg. 684.
(6) Ainda que uma lei contrria a um costume constitucional possa ser, por
sua vez, um grau ou momento de formao de nova norma constitucional.
(7) Sobre a relevncia do tempo no costume constitucional, v. TEmisTOCLE A
URTINES, oP. cit., loc. cit., pgs. 312 e segs.
124
M~ de Dreito C~itucional
32. 0 costume no Direito constitucional portugus

I - Tambm na experincia constitucional portuguesa podem inventariar-se cas


os de costume constitucional, uns de costume secundum e praeter legem, outros, i
nclusivamente, de costume constitucional contra legem.
Basta recordar factos bem conhecidos: a prtica dos decretos ditatoriais e
dos ulteriores Kbilts de indemnidade" das Cmaxas, na vigncia da Carta Constitucio
nal - tendo havido um Acto Adicional feito por essa forma, * de 1895-1896 (1); a
excluso do direito de voto da mulher antes de 1913 (2); * proscrio ou a proibio de p
artidos polticos, no domnio da Constituio de 1933 (3); a prtica legislativa do Govern
o entre 1933 e 1945; a aprovao de tratados pelo Governo entre 1933 e 1971 e a prtic
a dos acordos em forma simplificada, antes de 1971 ~). Assim como, durante a pre
parao do texto de 1976, um importante costume constitucional contra legem se manif
estou: em vez de o plenrio da Assembleia Constituinte votar os preceitos correspo
ndentes aos projectos de Constituio apresentados pelos partidos, votou sem deliber
ao prvia (ao arrepio do art. 75.0, n.o 2, do Regimento) os preceitos constantes dos
paxeceres das cortiisses.
E no ser uma das nossas normas constitucionais mais antigas, exclusivament
e consuetudinria, a fixao da capital em Lisboa ? E at 1976 no era o costume que dava
valor constitucional s normas sobre bandeira e hino nacionais ?
II - Na prtica posterior a 1976, apesar do curto tempo decorrido e de o a
rticulado constitucional ser longo e minucioso, so de referir como exemplos de co
stume praeter ou contra legem:
1.0) A inelegibilidade local para cargos polticos de ministros de religio
de qualquer culto com poderes de jurisdio;
2.0) A desvalorizao dos planos;
3.0) A participao dos eleitores de Macau na eleio do Presidente da Repblica (
5);
4.0) A incompatibilidade dos cargos de Presidente da Repblica e de membro
do Governo com qualquer funo pblica ou privada;
(1) Cfr. CAETANO GoxALvF-s, Supremo Tribunal de justia, Lisboa, 1932, pg. 6
7.
(2) V. JORGE MIRANDA, A igualdade 4 sufrdgio Poltico da mulher, Braga, 19
70, pg. 6.
Cfr. Manual..., i, 4.a ed., cit., pg. 302.
V. ANDR GoNALvEs PEREIRA, A reviso constitucional e as fontes de direito in
ternacional, in Revista da Faculdade de Direito da Universdad de Lisboa, 1972, pg.
92; JORGE MRANDA, Decreto, Coimbra, 1974, pg. 75.
(5) Apesar de os votos a expressos no entrarem no apuramento geral da eleio.
Parte II-Comtituio e Inconstituciomlidade

125

5.0) A no sujeio dos decretos do Governo a um prazo especfico de promulgao;


6.0) A convolao da assinatura dos decretos-leis pelo Primeiro. -Ministro e
pelos Ministros em referenda da promulgao dos mesmos decretos-leis (1);
7.0) 0 pouco estrito entendimento das incompatibilidades dos Deputados;
8.0) A reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica sobre a
lguns dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores;
9.0) As especialidades das autorizaes legislativas contidas na lei do orame
nto (2);
10.0) A admissibilidade de textos de substituio das comisses,
11.0) A configurao dos grupos parlamentares em correspondncia com partidos,
mesmo em caso de coligao;
12.0) Os Governos de gesto(*);
13.0) A admissibilidade dos tribil-nai arbitrais, inclusive dos tribunai
s arbitrais necessrios ~);
14.0) A admissibilidade das derramas ou adicionais sobre impostos direct

os lanados pelos municpios, margem de um poder tributrio prprio (5);


15.0) 0 desuso do art. 273.0, n.o 4, enquanto cometesse s Foras Armadas qu
alquer misso autnoma de garantia da transio para o socialismo ~);
16.0) Em vez de cinco, quinze dias para o Presidente da Repblica requerer
ao Conselho da Revoluo a apreciao preventiva da constitucionalidade (arts. 139.0, n
.(> 1, e 277.0, n.o 3, do texto de 1976).
A reviso constitucional de 1982 veio consagrar de certa maneira, alguns d
estes costumes: o 7.0, o 8.0, o 10.0, o 12.0, o 13.o e o 15.o (efr., res, pectiv
amente actuais arts. 157.0, 168.0, n.o 1, alnea b), 170.0, n.o 8, 189.0, n.05,211
.0,n.02,e275.c>,n.04). Eafastou outros: o5.0, o 6.cl eo 16.o (cfr.(1) Essa prtica teve origem na vigncia da Constituio de 1933: v. Decreto, ci
t., pgs. 36-37, e parecer n.o 5180, da Comisso Constitucional, de 26 de Fevereiro
de 1980 in Pareceres, xi, pg. 136 e seg.
(2) V. FunJes, rgdos o Actos do Estado, Lisboa, 1990, pgs. 479 e segs.
(8) Cfr. A competgncia do Governo na Constituio de 1976, in Estudos sobro
a Constituido, iii, pgs. 649 e segs.
~) Cfr. o acrdo n.o 86/87 do Tribunal Constitucional, de 25 de Fevereiro d
e 1987, in Didrio da Repblica, 2.a srie, n.o 89, de 16 de Abril de 1987.
~) Cfr. jos CASALTA NABAIS, A autonomia local, Coimbra, 199(>, pgs. 92 e 9
3.
(6) Cfr. JOS MIGLTEL jlDICE, 0 artigo 273.0, n.O 4, da Constit-uido da Repbl
ica Portuguesa e a actual missdo poltica das Foras Armadas, in Nado e Defesa, n.o 4
, janeiro de 1978, pgs. 19 e segs.
126
Alanual de Direito Constitucional
respectivamente, os actuais arts. 139.0, n.o 4, 143.o e 278.0, n.o 3). Por seu t
urno, a reviso constitucional de 1989 formalizaria o 9.0 (efr. art. 168.0, n.o 5)
.
III -Alguns autores chegam a entender que toda a Constituio econmica de 197
6 se teria modificado por via de costume: em vez de socialista, teria revertido
em capitalista('). E h quem v mais longe: o principio colectivista-marxista, um do
s pilares da Lei Fundamental, teria caducado ainda antes da reviso de 1989 (2).
No achamos, porm, plausveis tais teses, no s por ser extremamente difcil conce
ber o desuso ou a formao consuetudinria de captulos inteiros ou de princpios constitu
cionais tidos por bsicos 0) mas tambm, e desde logo, por recusarmos a configurao da
Constituio econmica de 1976, mesmo na sua veste inicial, no sentido assim definido
~).
33.

Figuras afms do costume constitucional

1 - 0 costume constitucional distingue-se das praxes, dos precedentes e


das convenes constitucionais.
As praxes - em que avultam as praxes parlamentares so usos a que falta a
convico de obrigatoriedade (o elemento psicolgico do costume). Os precedentes (no ju
risprudenciais) correspondem a decises polticas, atravs das quais os rgos
(1) V. JOS MIGUEL JDICE, 100. cit., pgs. 27 e segs.; MARCELO L~EBELO DE Sou
sA, Direito Constitucional, cit., pg. 341, e 10 questes sobro a Constituido, o Orame
nto e o Plano, in Nos 10 Anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1987, pgs. 115
e segs.
(2) V. Rui MAci-iETE, Os princpios estruturais da Constituido de 1976 o a
prxima reviso constitucional, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1987, pgs. 3
37 e segs., maximo pgs. 369-370.
(8) A admisso do costume contra legem encontra um limite absoluto
no respeito dos princpios essenciais do ordenamento (MORTATI, IstituZiOni .... ci
t., i, pg. 325).

(4) V. A interpretado da Constituido econmica, in Estudos em homenagem ao P


rof. Doutor Afonso Rodrigues Queir6, obra colectiva, i, Coimbra, 1984, pgs. 281 e
segs.
Parte II-Cowtituio e In~stituci~idade 127
do poder manifestam o modo como assumem as respectivas competncias em face de out
ros rgos ou de outras entidades. Mais controvertida e difcil de apurar a natureza d
as convenes.
Nos sistemas de matriz francesa, as convenes no parece que sejam mais do qu
e usos, embora (como o nome indica) reves,t,indo a feio mais complexa de acordos o
u consensos, explcitos ou implcitos, entre os protagonistas da vida poltica-constit
ucional (1). j nos sistemas de matriz britnica (e, porventura, no norte-americano)
, dir-se-ia situarem-se em nvel diferente: ou a meio caminho entre usos e costume
, ou como expresso de uma juridicidade no formal e especfica (sem justiciabilidade
e sem outras sanes alm das da responsabilidade poltica) ou como ordem normativa sui
generis, irredut.vel s categorias habitualmente estudadas (2).
II - 0 costume distingue-se, naturalmente, das normas de cortesia consti
tucional, visto que estas no so seno o reflexo,
(1)

Exemplos actuais de convenes constitucionais em Portugal

sero:
- A concesso anual de indultos pelo Presidente da Repblica;
- A possibilidade do Governo, a solicitao ou no do Presidente da
Repblica, de retirar decretos submetidos a promulgao ou assinatura; - A ratificao sem
pre pelo Presidente (sem recusa) de tratados internacionais devidamente aprovado
s;
- 0 papel determinante dos partidos no exerccio do mandato parlamentar.
(2) Cfr. DicEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution
, 10.a ed., reimpresso, Londres, 1965, pgs. 417 e segs.; MoRTATi, La Costituzione
.... cit., pgs. 175 e segs.; G. TREVES, COnVemZiOni COStitUZiOnali, in Encicloped
ia del Diritto, x, 1962, pgs. 524 e segs.; K. LoEWENsTEiN, OP. cit., pgs. 165 e se
gs.; IVOR JENNINGS, The Law of the Constitution, 5.a ed., reimpresso, Londres, 19
67, pgs. 80 e segs.; AURQuEs GURDES, op. cit., pg. 359; BURDEAU, Op. Cit., IV, pgs.
28 e segs.; 0. HOOD PHILLI]PS, COnVefftiOnS OM thC British Convention, in Scrit
ti im onore di Gaspare A mbrosimi, obra colectiva, iii, Milo, 1970, pgs. 1599 e segs.; GiusEPPE UGO REsciGxo, Le convenzioni co
stituzionali, Pdua, 1972; VINCENZO ZANCARA ' costituziono materialo e Costituzion
e convenzio-nale, in Scritti im o-noye di Costantino Mortati, i, pgs. 337 e segs.
; GomEs CANOTILI-10, op. cit., pg. 685; GONzLEz TREVIJANO, Convenciones comstituci
onales y reglas de correccin constitucional, in Revista de Derecho Publico, 1988,
pgs. 49 e segs.
128
Manzwl de Direito Constitucional
no domnio das relaes poltico-constitucionais, de uma ordem normativa diversa da orde
m jurdica, essa bem caracterizada h muito-a das normas de trato social, de civilid
ade, de cortesia ou correco.
Lugar tradicional ocupam aqui as regras de protocolo e de cerimonial do
Estado (algumas vertidas em textos legais) (1).
III - Como no poderia deixar de ser, existe comunicao entre estas figuras a
fins do costume constitucional e a Constituio.
Em geral, a prtica constitucional no consiste somente na aplicao, com grau m
aior ou menor de efectividade, das normas constitucionais, sejam quais forem as
fontes. Abrange igualmente as praxes, os precedentes, as convenes e o cumprimento
de normas de cortesia (ou, doutra perspectiva, gera, necessariamente, praxes, pr
ecedentes, convenes, regras de cortesia). Por outro lado, muitas normas constituci
onais, sobretudo consuetudinrias, tm origem em usos e em normas de cortesia consti

tucional.
34. A jurisprudncia como fonte de normas constitucionais
A jurisprudncia pode ser fonte de Direito constitucional, inclusive em si
stema de tipo francs, seja em moldes de costume, seja, eventualmente, a ttulo de d
eciso do tribunal a que a lei confira fora obrigatria geral (como admite o art.. 12
2.0, n.o 1, alnea g), da Constituio portuguesa) (2) (3).
(1) Cfr. SANTI ROMANO, Diritto e correttezza costituzionak, in Scritti M
inori, i, pgs. 271 e segs.; A. TESAURO, La consuetudine costituzonale e le normo d
i correttezza costituzionate, in Scritti giuridici in memoria di V. E. Orlando,
obra colectiva, Pdua, 1957, 11, pgs. 489 e segs.; P. L. VERDU, op. cit., li, pgs. 5
13 e segs.; ANTONIO REposo, Le regole di correttezza costituzionale mel sistema
dello fonti-fatto, in Scritti in onore di Costantino Martati, i, pgs. 259 e segs.
; GONZALEZ TREvijANo, Las reglas de coffeccion costitucional, los precedentes co
stitucionales y Ia praxis costitucional, in Revista de Derecho Publico, 1988, pgs
. 79 e segs.
(2) Diferentemente, GomEs CANOTILTIO, Op. Cit., pg. 686. Cfr. EL-HF-Lw, o
p. cit., pgs. 91 e segs.; FRANOIs LUCHATRE, De Ia mthode em droit constitutionnel,
in Revue du droit public, 1981, pgs. 286 e segs.
(3) Sobre os assentos do Supremo Tribunal de justia como jurispruParte II-Constituio e Inconstitucionalidade

129

Nada impede que surja costume jurisprudencial constitucional a partir de


uma interpretao ou de uma integrao feita pelos tribunais. E, sob certos aspectos, h
quem assimile as decises com eficcia geral sobre matrias constitucionais, como as d
eclaraes de inconstitucionalidade ou de ilegalidade pronunciadas por tribunais con
stitucianais ou por outros rgos jurisdicionais ou jurisdicionalizados, a actos nor
mativos (1). Isto tudo mesmo sem entrar na problemtica geral da jurisprudncia e da
sua autonomia perante a norma de origem legal (2).
CAPITULO IH
Modificao e subsistncia da Constituio
As modificaes constitucionais em geral
35. ModificabWdade e modificaes da Constituio
Se as Constituies na sua grande maioria se pretendem definitivas no sentid
o de voltadas para o futuro, sem durao prefixada, nenhuma Constituio que vigore por
um perodo mais ou menos longo deixa de sofrer modificaes - para se adaptar s circuns
tncias e a novos tempos ou para acorrer a exigncias de

1 .
soluo de problemas que podem nascer at da sua propna aplicao.
A modificao das Constituies um fenmeno inelutvel da vida jurdica, imposta pe
tenso com a realidade constitucional e pela necessidade de efectividade que as te
m de marcar. Mais do que modificveis, as Constituies so modificadas C).
dncia, e no como lei, v. Contributo.... cit, pgs. 191 e segs., e Fwtes, rgdos e Actos
do Estado, cit., pg. 342.
(1) Cfr. infra.
(2) W., por exemplo, a sntese de JoXo BAPTISTA IVIACHADO, JUriSprudncia, i
n Polis, 111, 1985. pgs. 842 e segs.
(3) Cfr., por todos TEmiSTC>CLE MARTINES, Qp. Cit., IOC" Cit., pgs. 799 e

segs.; OU A.NNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Op. Cit., ~. ".


9 -Manual de Direito Oonstitucional. 11
130
Manual de Dir.,il#o Constitucional
Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituio se esgota num m
omento nico -o da sua criao; enquanto dura, qualquer Constituio resolve-se num proces
so - o da sua aplicao -no qual intervm todas as participantes na vida constituciona
l (1).
. 0 que variam vm a ser, naturalmente, a frequncia, a extenso e os modos co
mo se processam as modificaes. Uma maior plasticidade interna da Constituio pode ser
condio de maior perdurabilidade e de sujeio a modificaes menos extensas e menos grave
s, mas o factor decisivo no esse: a estabilidade ou a instabilidade poltica e soci
al dominante no pas, o grau de institucionalizao da vida colectiva que nele se veri
fica, a cultura poltico-constitucional, a capacidade de evoluo do regime poltico.
A experincia que conhecemos d-nos conta de tudo isto. Cabe, pois, agora, a
partir da sua observao compreensiva, proceder a uma tipologia das principais fonn
as de modificao das Constituies (2).
36. Modificaes da Constituio e vicissitudes constitucionais
I - Para se situarem as modificaes constitucionais, importa, porm, partir d
e um conceito mais lato (e mesmo um pouco vago, deliberadamente) - o conceito de
vicissitudes constitucionais, ou sejam, quaisquer eventos que se projectem sobr
e a subsistncia da Constituio ou de algumas das suas normas.
Tais vicissitudes so de uma gama variadssima, com diferente natureza e man
ifestao, e podem recortar-se segundo cinco grandes critrios: quanto ao modo, quanto
ao objecto, quanto ao alcance, quanto s consequencias sobre a ordem constitucion
al, quanto durao dos efeitos ~).
(1)

IIARIO NIGRO, Op. Cit., IOC. Cit., pg. 1708.


(2) Cfr. o conceito de modificaes constitucionais j nas nossas lies policopia
das de Cincia Poltica e Direito Constitucional, Lisboa, 1972, 1, pgs. 249 e segs.
(3)
Cfr.R.SMEND,Op.cit.,pgs.201-202;C.SCHMITT,OP.Cit.,PgS.115
e segs.; C. MORTATI, La Costituzione, cit., pgs. 204 e segs., e Scritti, ii,
pgs. 180 e segs.; G. BURDF-AU, op. cit., iv, pgs. 247 e segs.; K. LOEWENSTRIN, Op.
Cit., pgs. 162 e segs.; P. LUCAS VERDU, Op. cit., ii, pgs. 639 e segs.;
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

131

Quanto ao modo como se produzem, tendo em conta a forma como atravs delas
se exerce o poder ou se representa a vontade constitucional, as vicissitudes e, portanto, as modificaes podem ser expressas e tcitas (1). No primeiro caso, o ev
ento constitucional produz-se como resultado de acto a ele especificamente dirig
ido; no segundo, o evento um resultado indirecto, uma consequncia que se extrai a
posteriori de um facto normativo historicamente localizado. No primeiro caso, f
ica alt ' erado o texto; no segundo, permanecendo o texto, modifica-se o contedo
da norma.
Quanto ao objecto, quanto s normas constitucionais que so afectadas, as vi
cissitudes podem ser totais e Parciais. As primeiras atingem a Constituio como um
todo, trate-se de todas as suas normas ou trate-se, to-somente, dos seus princpios
fundamentais. As segundas atingem apenas parte da Constituio e nunca os princpios
definidores da ideia de Direito que a caracteriza.
Quanto ao alcance, quanto s situaes da vida e aos destinatrios das normas co
nstitucionais postos em causa pelas vicissitudes, h que distinguir vicissitudes d
e alcance geral e abstracto e vicissitudes de alcance concreto ou excepcional. A
li, tm-se em vista todas e quaisquer situaes de idntica ou semelhante contextura e t
odos e quaisquer destinatrios que nelas se encontrem. Aqui, situaes concretas, veri

ficadas ou a verificar-se, e alguns dos destinatrios possveis abrangidos pelas nor


mas.
Quanto s consequncias sobre a ordem constitucional, distinguem-se as vicis
situdes que no colidem com a sua integridade e, sobretudo, com a sua continuidade
e que correspondem, porMIGUEL GALVXO TELES, 0 problema..., cit.; M. REBELO DE SOUSA, Op. Ct.,
pgs. 69 e segs.; ANTONIO HERNNDEZ GIL, El cambio poltico espamol y Ia
Constitucion, Madrid, 1982, pgs. 24 e segs.; K. HEssE, op. cit., pgs. 25 e 87
e segs.; GomEs CANOTILHO, op. cit., pgs. 743 e segs.; LUCAS PIRES,
Teoria da Constituido de 1976, cit., pgs. 149 e segs.; DE VERGOTTINI, op. cit., pgs
. 168 e segs.
Em perspectiva de Cincia Poltica, cfr. Comparativo Polticas, obra colectiva
ed. por HARRY ECKSTEIN e DAVID E. APTER, Nova lorque, 1963,
pgs. 549 e segs.; LEONARDO MORLINO, Come cambiano i reginti Politici, Milo, 1980.
(1)
K. LOEWENSTEIN fala em reformas o m-uta6es constitucionais.
132
Manual de Direito Constitucional
tanto, a uma evoluo constitucional e as vicissitudes que equivalem a um corte, a u
ma soluo de continuidade, a uma ruptura (1).
Por ltimo, quanto durao dos efeitos, distinguem-se vicissit,udes de efeitos
temporrios e vicissitudes de efeitos definitivos. Aquelas so as suspenses da Const
ituio lato sens".
Estas distines so susceptveis de se entrecruzarem e de, assim, propiciarem u
m quadxo bastante complexo.
II - As vicissitudes constitucionais expressas constituem a grande maior
ia das vicissitudes; assentam numa vontade; afirmam-se como actos jurdicos; tanto
podem ser totais como parciais; e entre elas cont,am-se, designadamente, a revi
sao constitucional, a derrogao constitucional, a revoluo, certas formas de transio con
stitucional e de ruptura no revolucionria. j as vicisstudes tcitas so necessariamente
parciais, amda que de alcance geral e abstracto; e englobam o costume constituci
onal, a interpretao evolutiva e a reviso indirecta.
Contudo, apenas as vicissitudes parciais implicam rigorosamente modificaes
constitucionais. As vicissitudes totais, essas correspondem emergncia de nova Co
nstituio, seja por via evolutiva (transio constitucional) ou por via de ruptura (rev
oluo).
Tambm as vicissitudes de alcance geral e abstracto podem ser totais ou pa
rciais; no as de alcance individual, concreto ou excepcional (derrogaes constitucio
nais), por definio sempre parciais.
As vicissitudes sem quebra de continuidade so quase todas parciais, deter
minam meras modificaes; as vicissitudes com ruptura (que podemos designar por alte
raes constitucionais stricto sensu) perfilam-se quase todas, ao invs, como totais.
Mas pode haver vicissitudes totais na continuidade - contanto que * nova Constit
uio advenha com respeito das regras orgnicas * processuais anteriores - e vicissitu
des parciais na descontinuidade - as rupturas no revolucionrias.
(1) Cfr. a contraposio formulada por ADOLF MERXL (citado por MiGuF-L GALVO
TF-LES, 0 probkma..., cit., pg. 9) entre alteraes constitucionais imanentes e trans
cendentes, consoante ocorram com ou sem observncia dos termos prescritos pela Con
stituio.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

133

As vicissitudes de efeitos temporrios ou suspenses da Constituio podem ser t


otais ou parciais e feitas nos termos da Constituio ou sem a sua observncia. A susp

enso total da Constituio redunda sempre em revoluo. A suspenso parcial sem observncia
as regras constitucionais em rupturas definitivas. A suspenso parcial de alcance
individual, concreto ou excepcional em derrogao. S a suspenso parcial da Constituio de
alcance geral e abstracto, na forma da prpria Constituio, representa um conceito a
utnomo, a integrar na categoria genrica das providncias ou medidas de necessidade.
III - 0 seguinte esquema revela talvez melhor as combinaes possveis:
Vicissitudes constitucionais quanto ao modo
Vicissitudes constitucionais quanto ao obj ecto
Vicissitudes constitucionais quanto ao alcance
Vicissitudes constitucionais quanto s consequncias na ordem constitucional
Expressas
Reviso constitucional (stricto sensu)
Derrogao constitucional
Transio constitucional
Revoluo
Ruptura no revolucionxia
Suspenso (parcial) da Constituio
Costume constitucional
Tcitas Interpretao evolutiva da Consti
tuio
Reviso indirecta
Parciais (modificaes constitucionais) -Todas, menos a revoluo e a transio constitucion
al
Totais
Revoluo
Transio constitucional
De alcance geral e abstracto -Todas, menos a derrogao constitucional
De alcance individual e concreto ou excepcional - Derrogao constitucional
Na evoluo constitucional -Todas, menos a revoluo e a ruptura no revolucionria
-ra- Revoluo
Com ruptura (alte,
Ruptura no revolucio
es constitucionais) i nria
134
Vicissitudes constitucionais quanto durao dos efeitos 1
Ma~ de Direito Constituciont!t
De efeitos definitivos - Todas, menos a suspenso (parcial) da Constituio
De efeitos temporrios - Suspenso (parcial) da Constituio
37.

Os" diversos tipos de vicissitudes constitucionais

I -Temos, pois, como tipos de vicissitudes constitucionais a reviso const


itucional, a derrogao constitucional, o costume constitucional, a interpretao evolut
iva da Constituiao, a revisao indirecta, a revoluo, a ruptura no revolucionria, a tra
nsio constitucional e a suspenso (parcial) da Constituio.
Importa caracteriz-los brevemente, para, depois, dedicarmos maior ateno ao
tipo mais significativo na perspectiva da modificao da Constituio, e perante o qual
os outros, de certo modo, se definem por contraposio ou por excluso de partes - a r
eviso constitucional.

II - A reviso constitucional (a reviso em sentido prprio) a modificao da Cons


tituio expressa('), parcial, de alcance geral e abstracto e, por natureza, a que t
raduz mais imediatamente um princpio de continuidade institucional.
a modificao da Constituio com uma finalidade de auto-regenerao e autoconserva
, quer dizer, de eliminao das suas normas j no justificadas poltica, social ou juridi
camente, de adio de elementos novos que a revitalizem, ou, porventura, de consagrao
de normas preexistentes a ttulo de costume ou de lei ordinria (2). a modificao da Co
nstituio nos termos nela prpria previstos ou, na falta de estatuio expressa
(1)
Cfr. a directa afirmao do princpio no art. 79.(> da Constituio federal alem e ainda nos arts. 82.0, 2.0, da Constituio portuguesa de 1911, 137.
0, 3.0, da Constituio de 1933 (em 1974) e 287.0, n.o 1, da Constituio de 1976 (no te
xto de 1989).
(2)
Evidentemente, cada reviso constitucional em concreto prosseguir mais ou menos uma ou outra destas vertentes. Cfr. GARTANO SILVESTRE, SPunti
di riflessioni sulla tipologia e sui limiti delta revisione costituzio-nale, in
Studi in onore di P.Biscaretti di Ruffi, obra colectiva, ii, Milo, 1987, pgs. 1187
e segs.
Parte Ir-Consti~i~do e rncorrsttucio=ridade
sobre o processo, nos termos que decorram do sistema de rgos e actos jurdico-consti
tucionais; e insira-se a modificao directamente no prprio texto constitucional ou a
prove-se, para o efeito, uma lei constitucional autnoma (1).
Algumas Constituies prevem, com designaes variaveis, quer uma reviso parcial q
uer uma reviso total. No e-ntanto, nas hipteses ditas de reviso total, no se trata g
eralmente de reviso, mas de transio constitucional; reviso total, como verdadeira e
prpria reviso constitucional, s existe quando se intente renovar na totalidade um t
exto constitucional sem mudana dos princpios fundamentais que o enforinam; reviso t
otal s pode ser da Constituio instrumental, no da Constituio material (2).
III -A derrogao (ou quebra ou ruptura material) da Constituio aproxima-se da
reviso constitucional - e com ela pode agrupar-se num conceito de reviso lato sen
su ou de reforma constitucional - na medida em que, mais frequentemente, se oper
a atravs de um processo em tudo idntico ao da reviso (stricto sensu). Diverge pelo
resultado: a edio, no de uma norma geral e abstracta, mas de uma norma geral e conc
reta e, porventura, mesmo, de uma pretensa norma individual, de jus singulare. A
derrogao determina uma excepo, temporaria
(1) Cfr. supra.
(2) Sobre o conceito de reviso constitucional, v., alm das obras gerais j c
itadas, GAI3RIEL ARNouLT, De Ia rvision des ConStitutions Paris, 1886; C. MORTATI
, COnCettO, limiti, Procedimento delta revisiono
costituzionale' in Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1952, pgs. 29 e segs.
; CARLO ESPOSITO, Costituzione, leggi di revisione delta Constituzione e "altri" leggi costituzionale, in Raccolta di Scritti in onore di Arturo
Carlo jemolo, obra colectiva, iii, Milo, 1963, pgs. 191 e segs.; GiusEPPE
CONTINI, La Revisione delta Costituzione, Milo, 1962, e Lo Revisione Constituzion

ale, in Enciclopedia del Diritto, XL,. 1989, pgs. 134 e segs.; STEFANO
MARIA CICCONETTI, La Revisione delta Costituzione, Milo, 1962; MAURICE-PIERRE Roy
, L'application de l'article 89 de Ia Constitution de 1958, in Revue du droit pu
blio, 1980, pgs. 687 e segs.; MANUEL CONTRERAS, Sobro
Ias transformaciones constitucionales y sus limites, in Revista de Estudios Poli
ticos, n.o 16, julho-Agosto de 1980, pgs. 165 e segs.; PAULO BONAVIDF-s, Direito Costtucional, 2.a ed., Rio de janeiro, 1986, pgs. 169 e segs.
136
Ma~ de Direito Constitucional

ou pretensamente definitiva, em face do princpio ou da regra constitucional (1).


A derrogao a violao, a ttulo excepcional, de uma prescrio legal - constituci
l para um ou vrios casos concretos, quando tal permitido por uma lei constitucion
al ou resulta do processo prescrito para as variaes da Constituio (2) ; a modificao d
Constituio levad.L a cabo por meio de processo de reviso que se traduz na excepao a
um princpio constitucional ou na regulamentao de um caso concreto, "en vue d'un ca
s donn" (3).
H normas constitucionais derrogatrias de princpios constitucionais criadas
por via de reviso ou por via de acto anlogo ~) - tal como as h desde logo emanadas
pelo poder constituinte originrio (as chamadas, por certos autores, auto-rupturas
da Constituio). Mas a legitimidade de tais normas derrogatrias tem sido contestada
: pelo menos, a admissibilidade incontrolada de ruptura desemboca nas manipulaes c
onstitucionais, conducentes a um conglomerado de rupturas (HESSE), COnstitutivas
de outra Constituio, substancialmente diferente da Constituio desenhada pelo poder
constituinte (5).
(1) Cfr. uma noo diferente em VITTORIO ITALIA, La Deroga -nel Di-ritto Pub
blico, Milo, 1977, maxime pgs. 13-14, 86 e segs. e 93 e segs. Para este autor, a e
xcepo um preceito incompatvel com outro; o acto derrogante um preceito contrrio, mas
no incompatvel com o acto derrogado (pg. 56).
(2) SCHMITT, Op. Cit., pg. 116.
(3) PIRRANDREI, La Corte Constituzionalo .... cit., loc. cit., pgs. 100 e
segs.

(4) Cfr. o art. 52.o da Constituio de Ceilo (Sri Lanka) de 1972: "1. A Asse
mbleia Nacional pode aprovar uma lei que, em certos pontos ou sob certos aspecto
s, no seja compatvel com uma disposio da Constituo, sem modificar nem revogar esse pre
eito constitucional, desde que tal lei seja aprovada pela maioria necessria para
modificax a Constituio. - 2. Uma lei aprovada nos termos do n.o 1 no ser considerada
modificativa das disposies da Constituio com as quais incompatvel". E o art. 91.% n.
o 3, da Constituio holandesa de 1983: 4Qua.lquer preceito de um tratado contrrio Co
nstituio ou que implique uma contradio com a Constituio s pode ser aprovado por maiori
de dois teros de votos" (sobre o assunto, cfr. Rui MouRA RAMOS, A Convendo Europe
ia dos Direitos do Homem - Sua p~osido face ao ordenamento juridico portugus, Coim
bra, 1982, pg. 1341).
(5) GOMES C."<>TILHO, Op. Cit., pg. 760.
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 137
i .
-.A,
Quanto a ns, em face de normas constitucionais excepcionais, h que disting
uir conforme a derrogao afecta um princpio fundamental da Constituio ou no e, no prime

iro caso, ainda, se se trata de derrogao originria ou de derrogao superveniente.


0 problema das derrogaes originrias (como as dos arts. 308.o e 309.o da Con
stituio de 1976 no texto inicial) reconduz-se ao problema das normas constituciona
is inconstitucionais, de que adiante se falar. As dem>gaes supervenientes de princpi
os fundamentais devero ter-se por inadmissveis e inconstitucionais. As derrogaes de
regras que no sejam princpios fundamentais, essas parecem admissveis (1).
s derrogaes constitucionais podem assimilar-se na prtica os actos, os compor
tamentos ou as situaes de inconstitucionalidade no objecto de invalidao ou de outra f
orma de fiscalizao eficaz.
IV - As modificaes tcitas da Constituio compreendem, antes de mais, as que so
trazidas por costume constitucional Praeter e contra legem (a que ja nos referim
os) e, depois, as que resultam da interpretao evolutiva da Constituio e da reviso ind
irecta (se se entender autonomizar estas duas figuras) (2).
A interpretao jurdica deve ser no s objectivista como evolutiva, por razes que
cremos evidentes: pela necessidade de congregar as normas interpretandas com as
restantes normas jurdicas (as que esto em vigor, e no as que estavam em vigor ao t
empo da sua publicao), pela necessidade de atender aos destinatrios (os destinatrios
actuais, e no os do tempo da entrada em vigor das normas), pela necessidade de r
econhecer um papel activo
(1) Sobre a admissibilidade de derrogaes ou rupturas materiais da Constitu
io, v. ainda CARLO ESPOSITO, La Validit dejle Leggi (1934), reimpresso, Milo, 1964, pg
s. 183 e segs.; C. MORTATI, Scritti, cit., ii, pgs. 191 e segs.; M. REBELO DE SOU
SA, op. cit., pgs. 85-86; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 320 e segs.; PEDRO DE
VEGA, Op. Cit., pgs. 166 e ~.
(2) Sobre modificaes tcitas da Constituio em geral, cfr. EsposITO, op. cit.,
pgs. 180 e segs.; PIRRANDREI, Op. Cit., IOC. Cit.; C. MORTATI, Scritti, iI, pgs. 1
89 e segs.; ROGRIO SOARES, COnStitUio, Cit., loc. cit., pg. 670 (que as designa por
((transies constitucionais*); K. HEssE, op. cit., pgs. 87 e segs.; BiSCARETTi Di RU
FFIA, Diritto Costituzionalo Compar4ato, cit., pgs. 692 e segs.
138
Manual de Direito Constitucional
ao intrprete, ele prprio situado no orde-namento em transformao('). E tambm a interpr
etao constitucional deve ser, e efectivamente, evolutiva -pois qualquer Constituio u
m organismo vivo, sempre em movimento como a prpria vida, e est sujeita dinmica da
realidade que jamais pode ser captada atravs de frmulas fixas (2).
No obstante, no pode a interpretao evolutiva servir para matar um nmero maior
ou menor de normas, mas, pelo contrrio, para, preservando o esprito da Constituio,
as manter vivas; aquilo, no limite, poder ocorrer por virtude de costume constitu
cional, no por virtude de actividade interpretativa.
Por seu turno, a revsdo indirecta no seno uma forma particular de interpret
ao sistemtica. Consiste no reflexo sobre certa norma da modificao operada por reviso (
reviso directa, reviso propriamente dita): o sentido de uma norma no objecto de rev
iso constitucional vem a ser alterado por virtude da sua interpretao sistemtica e ev
olutiva em face da nova norma constitucional ou da alterao ou da eliminao de norma p
reexistente (3).

V - As vicissitudes constitucionais com ruptura na continuidade da ordem


jurdica ou alteraes constitucionais stricto sensu podem ser totais e parciais. Cor
respondem revoluo e ruptura no revolucionria ou modificao da Constituio sem obser
s regras processuais respectivas: a revoluo uma iuptura da ordem constitucional, a
ruptura no revolucionria uma ruptura na ordem constitucional ~).
(1) Sobre o problema, efr., por todos, EMILlo BETTI, Int6rpr6taZiOne del
la legge e degli atti giuridici, Milo, 1949, pgs. 22 e segs.; G. PADBRUCH, Filosof
ia do Direito, 4.a ed. port., Coimbra, 1961, 1, pgs. 271 e segs.; MANUEL DE ANDRA
DF,, Ensaio sobre a Teoria da Interpretado das Leis, 2.a ed., Coimbra, 1963, pgs.
14 e segs.; CASTANHEIRA NEvEs, Interpretado jurdica, in Polis, iii, pgs. 651 e segs
.

(2) K. LOEWENSTEIN, Op. Cit., pg. 164. Mas as modificaes da Constituio tm de s


er compreendidas "no interior" das suas normas, e, de modo algum, fora da sua no
rmatividade (K. HESSE, Op. Cit., PgS. 106 C 109).
(3) Este conceito no coincide com o de reviso indirecta ou tcita, de que fa
la PIERANDREI (op. cit., loc. cit., pgs. 94 e 98).
~) Trata-se, pois, de uma ruptura formal em contraposio derroParte II-Constituio e Inconstitucionalidade

13~

J falmos da revoluo. Quanto ruptura parcial ou ruptura no revolucionria, esta


no pe em causa a validade em geral da Constituio, somente a sua validade circunstanc
ial. Continua a reconhecer o princpio de legitimidade no qual assenta a Constituio;
apenas lhe introduz um limite ou o aplica de novo, por forma originria. Falta a
invocao da Constituio como fundamento em particular, mas continua a existir o reconh
ecimento da validade da Constituio em geral - reconhecimento da validade no espao e
no tempo, no qual agir tambm o act.o de rupt,ura (1).
Como principais exemplos de ruptura na histria constit.ucional portuguesa
assinalem-se o Acto Adicional de 1852 e (se no se considerar uma revoluo) a alterao
ditatorial da Constituio de 1911 em 1918. Mas outros poderiam ser indicados (2).
VI -A transio constitucional (como tambm acima dissemos) a passagem de uma
Constituio material a outra com observncia das formas constitucionais, sem ruptura,
portanto. Muda a Constituio material, mas permanece a Constituio instrumental e, ev
entualmente, a Constituio formal.
Quando se d por processo de reviso, pode constar de preceitos constitucion
ais expressos. o que acontece, com denominaes diversas, naquelas Constituies que est
abelecem um regime de reviso dos seus princpios fundamentais (regime de reviso
gao constitucional que uma ruptura material. Mas por ruptura formal pode tambm faze
r-se (ou tende mesmo quase sempre a fazer-se) ruptura material.
(1) MIGUEL GALvo TELES, 0 Problema .... cit., pg. 31. Este autor aponta a
restaurao como forma mista entre a revoluo e a ruptura (pg. 33), pois ela nega a pret
enso de validade do Direito imediatamente precedente, mas reconhece a daquele que
o antecedeu.
(2) Mesmo sem contar com as discutveis revises constitucionais de 1945 e 1
971, encontram-se rupturas recentes entre ns: assim, no perodo revolucionrio entre
1974 e 1976, MIGUEL GALVO TELEs refere-se designao do Presidente da Repblica, em 30
de Setembro de 1974, Lei n.o 5/75, de 14 de Maro (que extinguiu a junta de Salvao N
acional), e substituio de membros do Conselho da Revoluo aps 25 de Novembro de 1975.
M~ de Direito Constitucional

quanto forma, no quanto ao fundo, eventualmente), distinto do da reviso parcial: C


onstituies argentina de 1860 (art. 30.0), sua (arts. 118.o e segs.), australiana (ar
t. 108.0, in fine), austraca (art. 44.0), brasileira de 1934 (art. 178.0), blgara
de 1971 (art. 143.o), ceilanesa de 1972 (art. 51.0), binnanesa de 1974 (art. 194
.0), espanhola- de 1978 (arts. 167.o e 168.0).
Outras vezes, a transio constitucional pode resultar, pura e simplesmente,
da utilizao do processo geral de reviso constitucional, verificados certos requisi
tos, para remoo de princpios fundamentais ou para substituio de regime poltico. o que
se passa, em nosso entender, quando, pelo processo de reviso, se arredam limites
materiais, explcitos ou implcitos, equivalentes a tais princpios.
VII - Como frmula de ruptura, e no de transio, deve ser entendida a concluso
da anlise levada a cabo em 1980 por AFONSO RODRIGUES ?UEIR6 (1) acerca da maneira
de ultrapassar o bloqueamento constitucional que, segundo ele, se verificaria fa
ce da Constituio de 1976 (no tanto por causa das suas regras sobre reviso, que parec
e no contestar, quanto por causa do seu contedo ideolgico).
Assenta este autor no duplo postulado de que o poder constituinte sobera
no do povo, de acordo com uma norma no escrita que no s6 cria * Constituio positiva

como a sustenta e lhe confere va~dade e de que * povo tem o direito absoluto de
modificar as suas instituies. "Elaborada uma Constituio pelo Povo que se considera o
detentor do poder supremo de normao jurdica (e quem diz pelo Povo directamente diz
pelos seus representantes eleitos por sufrgio universal e directo), esta ficar, s
egundo os princpios gerais de direito bem conhecidos, que -nada permito derrogar
em direito constitucional, a valer e a produzir os seus efeitos para o futuro mas s at que o mesmo Povo que criou ou produziu as suas normas, a modifique ou a r
evogue e naturalmente substitua. As normas constitucionais no constituem um limit
e liberdade do legislador constituinte" (2).
Todavia, ao mesmo tempo que enuncia as formas de "conduzir revogao ou modi
ficao de princpios considerados por uma constituio como absolutamente irreversveis, co
mo "conquistas definitivas", e tambm daqueles outros que so dificilmente revisveis
ou mesmo praticamente irrevisv,eis" (3) - eleio de assembleia constituinte, eleio de
assembleia ordinria associando-se-lhe um programa de alterao da Constituio,
(1) Uma Constituio Democrdtica - Hoje - Como?, cit.
(2) Ibidem, pgs. 34-35.
(3) Ibidem, pg. 39.
Parte II - Constituiilo e Inconstitttcio=lidade

141

referendo constituinte de ratificao e referendo constituinte deliberativo AFONSO ?U


EIR6 preconiza que tais formas (ou, pelo menos, a primeira,
terceira e a quarta) sejam adoptadas por lei ordinria (1). E nisto reside
fragilidade da construo: pois, como admitir que, atravs de lei ordinria, se regule u
m processo constituinte (que muito mais do que um processo de reviso), como admit
ir um legislador constituinte que trabalha atravs de lei ordinria?
Se lei ordindria, ento tal lei est sujeita a ser ajuizada, no luz da acenad
a Constituio no escrita suprapositiva, mas sim luz da Constituio positiva vigente aqu
ando da sua emanao. Uma lei ordinria que marcasse eleies para uma assembleia constitu
inte ou que organizasse um referendo constitucional estaria ferida de inconstitu
cionalidade, por, evi, dentemente, essas formas de exerccio do poder constituinte
no serem, compatveis com a subsistncia da Constituio. Uma lei ordinria no teria essa
irtualidade. S uma lei constitucional a poderia ter.
Ou melhor: uma lei ordinria que pretendesse ultrapassar os limites formai
s e materiais da reviso constitucional e viesse a prevalecer, no seria j lei ordinri
a, seria constitucional. No momento em que fosse aprovada ou em que, submetida a
o rgo de fiscalizao, este no a considerasse inconstitucional ou em que, porventura ma
is cedo ainda, fosse proposta e no fosse rejeitada im limine, teria desaparecido
a base da ordem constitucional at altura existente ou nela se teria dado uma brec
ha e no mais seria a mesma.
A histria mostra que tem sido possvel transitar de uma Constituio a outra, o
bservados os termos da reviso. No, por meio da forma de lei ordinria, a qual no seri
a mais do que uma aparncia ou a expresso de uma ruptura antes ocorrida por qualque
r causa. E tudo estaria em saber como e com que riscos se teria verificado a rup
tura e se os seus resultados obteriam efectividade.
VIII -Da transio deve aproximar-se o desenvolvimento constitucional, fen6m
eno complexo que envolve interpretao evolutva da Constituio, reviso constitucional e c
ostume secundum, praeter e contra legem.
Uma Constituio que perdura por um tempo relativamente longo vai-se realiza
ndo atravs da congregao destas vicissitudes tanto quanto atravs da efectivao das suas
normas. Mas tambm pode acontecer que, em perodo mais ou menos breve, se faa o desen
volvimento da Constituio, principalmente atravs da sobreposio dos mecanismos de garan
tia e de reviso, sob o influxo da realidade constitucional.
(1)Ibidem, pgs. 42, 48 e 58-59.
142
Manual de Direito Constitucional
0 desenvolvimento constitucional no comporta a emergencia de uma Constitu

io diversa, apenas traz a reorientao do sentido da Constituio vigente. De certo modo,


os resultados a que se chega ou vai chegando acham-se contidos na verso originria
do sistema constitucional ou nos princpios fundamentais em que assenta; e ou se t
rata de um extrair das suas consequncias lgicas ou da prevalncia de certa interpret
ao possvel sobre outra interpretao tambm possvel.
Foi, por exemplo, mediante desenvolvimento constitucional que, na maior
parte dos pases ocidentais, se foi alargando, durante mais de cem anos, a atribuio
do direito de voto, com base nas exigncias do princpio democrtico, at ao sufrgio univ
ersal, passando-se do goveruo representativo liberal democracia representativa (
1). Foi, por exemplo, mediante desenvolvimento constitucional, que a Constituio ec
onnca portuguesa de 1976 se sedimentou como Constituio de economia pluralista, ou mi
sta (2).
IX - A suspensdo da Constituido em sentido prprio somente a no vigncia duran
te certo tempo, decretada por causa de certas circunstncias, de algumas normas co
nstitucionais. Oferece importantssimo interesse no domnio dos direitos, 1 berdades
e garantias, susceptve's de serem suspensos, mas nunca na totalidade, por impera
tivos de salus publica, com a declarao do estado de stio, do estado de emergncia ou
de outras situaes de excepo (3).
Como diziam o; arts. 3.0, 38.0, da Constituio de 1911 e 10.o da Constituio de
1933, aos poderes do Estado (ou aos
(1) V. Manual, iii, 2.a ed., 1987, pgs. 57 e 72-73, e Representao poltica, i
n Polis, v, pgs. 403 e 404.
(2) V. Manual, 1, 4.5 ed., pg. 393. Cfr. as diversas posturas de LucAs PI
RES, Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 125 e segs., e de VITAL MOREIRA, A se
gunda reviso constitucional, in Revista de Direito Pblico, iv, n.o 7, 1990, pg. 16.
(3) Cfr., por agora, C. SCHMITT, Op. Cit., pg. 116, e La Dictadura, trad.
, Madrid, 1968, pgs. 221 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALON, El Estado de Sitio y Ia Co
nstitucin, Madrid, 1980, pgs. 277 e segs.; ou DE VERGOTTINI, Diritto .... cit., pgs
. 177 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalida&

143

rgos de soberania) era vedado, conjunta ou separadamente, suspender a Constituio, sa


lvos os casos na mesma previstos; ou, como hoje preceitua o art. 19.0, n.o 1, da
Constituio de 1976, os rgos de soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspen
der o exerccio dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de st
io ou de estado de emergncia declarados na forma da Constituio.
0 princpio , pois, de proibio da suspenso. S excepcionalmente em caso de neces
sidade - e na estrita medida da necessidade - ela consentida e de acordo com cer
tas regras, tanto mais rigorosas quanto mais avanado for o Estado de Direito.
38. Rigidez e flexibilidade constitucionais

I - Numa perspectiva de sntese e concentrando a ateno na problemtica da revi


so constitucional, chegada a altura de aludir, mais de espao, to usual classificao d
s Constituies em rgidas e flexveis - pois que ela se reporta modificao e subsistnc
s normas constitucionais.
Diz-se rgida a Constituio que, par-a ser revista, exige a observncia de uma
forma particular distinta da forma seguida ,para a elaborao das leis ordinrias. Diz
-se flexvel aquela em que so idnticos o processo legislativo e o processo de reviso
constitucional, aquela em que a forma a mesma para a lei ordinria e para a lei de
reviso constitucional. Separao em si jurdico-formal, esta separao de Constituies rad
, todavia, muito na experincia.
As Constituies das democracias pluralistas so rgidas ou flexveis, as Constitu
ies dos regimes marxistas-leninistas todas ou quase todas rgidas (1). Mas a rigidez
assume nestas um alcance muito menor, devido ao sentido de Constituio-balano que p
ossuem e desvalorizao em geral da autonomia do jurdico (2).

(1) Aparentemente eram flexveis a Constituio romena de 1965, a alem oriental


de 1974 e as chinesas de 1975 e 1978.
(2) Cfr. supra e, em especial, K. LOEWENSTELN, Constitucin - Dero4h0 COns
tituciOnal, cit., loc. cit., pgs. 120-121; BISCARETTI Di RulrFIA,
La revisione costituzionalo negli #Stati socialisti* ouropei; omormogiuridichos
144
M nual de Direito Constitucional

Uma Constituio legal tanto pode ser rgida como flexvel: v. g., todas as Cons
tituies portuguesas, e as da grande maioria dos pases so rgidas; j o chamado Estatuto
de Carlos Alberto (que regeu o Piemonte e depois a Itlia, vigente de 1848 a 1948)
, a Constituio neozelandeza e a israelita so exemplos de Constituio flexvel. Uma Const
ituio consuetudinria deve ser flexvel e s assim no seria, na hiptese, nunca verificada
de o costume constitucional implicar requisitos mais exigentes que os do costum
e em geral.

II -A rigidez constitucional revela-se um corolrio natural, histrica (embo


ra no logicamente) decorrente da adopo de uma Constituio em sentido formal. A fora jur
ica das normas constitucionais liga-se a um modo especial de produo e as dificulda
des postas aprovao de uma nova norma constitucional impedem que a Constituio possa s
er alterada em quaisquer circunstncias, sob a presso de certos acontecimentos, ou
que possa ser afectada por qualquer oscilao ou inverso da situao poltica.
Em contrapartida, insista-se em que a faculdade formal da reviso se desti
na a impedir que a Constituio seja flanqueada ou alterada fora das regras que pres
creve (por se tomarem patentes as alteraes feitas sem a sua observncia). A rigidez
nunca dever ser, pois, tal que impossibilite a adaptao a novas exigncias polticas e s
ociais: a sua exacta medida pode vir a ser, a par (em certos casos) da flexibili
dade, tambm ela uma garantia da Constituio.
III - A contraposio entre rigidez e flexibilidade constitucionais foi form
ulada por dois grandes juspublicistas ingleses, JAmF,s BRYCE (1) e A. V. DICEY (
2), atentos s peculiaridades da
o 4inorme convenzionali*, in Rivista Trimestrate
14 e segs.
(1) V. The Americam Commonwealth (1884),
A mricane, Paris, 1911, 1, pgs. 524 e segs.,
n Studies n History and jurisprudence, 1901 (na
e segs. e 94 e segs.).
(') V. Introdurtion to the Study of the
ed., cit., pgs. 126 e segs.).,
Parte II-CmstituiW e Incomtitucionalidade

di Diritto Publico, 1981, pgs. 4


2.5 ed. francesa La R,fpublique
e Flexible and Rigid Constitutions, i
2.5 ed. castelhana, cit., pgs. 19
Law of the Constitution (na 10.&
145

Constituio do seu pas, no confronto tanto da Constituio


norte-americana como da Constituio francesa, e passou, nesses termos ou noutros, p
ara a generalidade da doutrina constitucional (1). E BRYCE Sustentou mesmo certa
correspondncia
(1) Sobre Constituies rgidas e flexveis, v. tambm JELLINEK, op. cit., pgs. 4(>
3 e segs.; A. EsmEiN, op. cit., i, pgs. 564 e segs.; L. ]DuGuiT, Trait de Droil Co
nstitutionnei, 3.a ed., Paris, 1927, 111, pgs. 687 e segs.; Mc BAIN, The Living C
onstitution, cit., pgs. 16 e segs.; LulGi Rossi, La "clastic" dello Statuto italian
o, in Scritti giuridici in oitore di Santi Romano, obra colectiva, Pdua, 1940, 1,
pgs. 25 e segs.; I-IOOD PRILLIPS, COnStitUtiOnal and Administrative Law, 4.a ed.
, Londres, 1967, pgs. 20-21; QUEIROZ LIMA, Teoria do Estado, 8.8 ed., Rio, 1957,
pgs. 265 e segs.; LoEwENsTEix, Teoria..., cit., pgs. 208-209; H. LASKI, A Grammar
of Politics, 5.a ed., Londres, 1967, pgs. 134 e segs. e 205 e segs.; FRANCO Moi>u
GNo, L'Inualidita .... cit., i, pgs. 66 e segs.; maximo 69 e segs.; C. F. STRONG,
Modern Palitical Constitutions, 8.8 ed., Londres, 1972, pgs. 130 e segs.; HENC V

AN MAARsEvEN e GER VAN DER TANG, op. cit., pgs. 249 e 258-59; MARCELLO CAETANO, o
p. cit., r, pgs. 399 e segs.; PONTES DE MIRANDA, Democrwia, Liberdade, Igualdadi~
, 2.a ed., So Paulo, 1979, pgs. 123 e segs.; K. HBssE, op. cit., pgs. 24 e segs.; H
. HART, Op. Cit., pgr. 82 e 83; IGNAcio DE OTTO, op. cit., pgs. 59 e segs.; MARIA
PAOLA VIVIANI SCHLEIN, Ridemensionamento pratico di una contrapposiziono teorica
: rigidit o flessibilit costituzionale, in Studi in omore di P. Biscaretti di R-af
fta, obra colectiva, ii, Milo, 1987, pgs. 1361 e segs.
Dentre estes autores, salientem-se, Mc BAIN, Rossi, VAx 1VE"RsEvEN VAN D
ER TANG e HART.
Mc BAIN contesta o valor da distino entre Constituies rgidas e flexveis, notan
do que as Constituies escritas variam na medida da sua resistncia transformao. A flex
ibilidade de algumas Constituies e a rigidez de outras derivam de factores que lar
gamente, seno na totalidade, se situam fora do processo de rev"o.
Rossi acentua a ideia de ~cidade (alis no estranha ao pensa, mento de BRYC
E); afirma que uma Constituio rgida, no por ser imodificvel pelo Parlamento, mas que
no modificvel por ser rgida; diz que a variabilidade e a incerteza das fontes de Di
reito so as caractersticas das Constituies flexveis; enfim, para ele, a diferena entre
um e outro
tipo reside no s na forma como ainda na substncia. Cfr. as apreciaes de GiusEPPB CHIA
REI,1 r (Elasticit della Costituzione, in Rivista Trimes*ate di Diritto Pubblko,
1952, pgs. = e segs.) e F~ERRUCIO F'ERGOLEST (Rigidit
e~d dasticit deua Cos$ihtziono italiana, in Rivista Trimestralo di Diritto e Proc
edura Civilo, 1959, pgs. 44 e segs.).
VAN MAARS=N e VAN DER TANG, seguindo outro a~r (~VOLir
-PHmpps), sugerem uma terminologia diferente: que a contraposio se
10-Manual de Direito Constitucional. Il
146
Manual de Direito Constitucional

entre Constituio flexvel e Constituio material e entre Constit,uio rgida e Constitui


al.
Na verdade, o critrio da distino - para BRYCE, a distino
principal a fazer entre todas as Constituies - estaria na posio
ocupada pela Constituio perante as chamadas leis ordinrias.
Se ela se coloca acima destas, num plano hierrquico superior,
e encerra caractersticas prprias, considera-se rgida; ao ' invs, se
-se encontra ao nvel das restantes leis, sem um poder ou un~a
-forma que a sustentem em especial, flexvel. Apenas as Consti
tuies rgidas, e no tambm -as Constituies flexveis, s~ao limi
tativas, porque ultrapassam as leis.e prevalecem sobre as suas
est,atui es.
Algumas Constituies promanam da mesma autoridade que cria as leis ordinrias
e so promulgadas e abohdas segundo idntico processo, de modo que vivem como quais
quer leis. Outras h, todavia, que nem nascem da mesma fonte, nem so,promulgadas e
abolidas por processo idntico ao das leis. As normas das primeiras reduzem-se a n
ormas legais, no exercem supremacia e no adquirem natureza autnoma; as normas das s
egundas, essas que se tomam formalmente normas constitucionais.
No quer isto dizer que no seja admissvel destrinar a Constituio flexvel das re
tantes leis e que na Constituio rgida tudo resida, antes de mais, na noo de diversida
de, de separao. Est claro que uma qualquer separao se deve descobrir e, como -a forma
no a fornece, vai-se procur~la matria, ao contedo. A Constituio flexvel vem a denom
r-se Constituio, visto que regula matria constitucional. Mas, ao contrrio da Constit
uio rgida, na qual entram outros elementos, a matria no determina uma virtualidade ou
eficcia jurdica independente das normas.
faa entre Constituies condicionais e nio condicionais, sendo condicionais aquelas q

ue contemplam um especial processo de modificaes e portanto, as - condies ,em, que t


ais, alteraes podem ser realizadas.
Para HART, a diferena entre um sistema jurdico em que o rgo legislativo ordi
nrio est livre de limitaes jurdicas e outra em que o rgo legis14tivo a elas-est sujei
surge como mera diferena da maneira pelo qual o.l,eitoi~adQ, soberano escolhe exer
cer os seus poderes soberanos.
Parte II -Constituio . Inconstitucionalidade 147

A Constituio flexvel no se define seno pelo objecto: a. regulamentao do poder


oltico. A Constituio rgida distingue-se:das leis ordinrias pela forma, mais ou menos
solene, e pelo acto ou.conjunto de actos em que se traduz a necessidade da , sua
garantia: a reviso constitucional. Consegue-se, assim,' estabelecer uma fronteir
a precisa entre matria e forma constitucionai~. Se se opta por um sentido materia
l de Constituio ' norma constitucional aquela que respeita a certo objecto, COM di
spensa de qualquer forma adequada. Se se opta por um sentido formal, entra,na Co
nstituio qualquer matria, desde que, beneficie da forma constitucional de reviso.
Este enlace parece-nos, contudo, de rejeitar, porquanto (como se viu), q
ualquer Constituio moderna Constituio material. 0 que pode uma Constituio material
tambm Constituio formal (em geral assim sucede) ou no o ser (Gr-Bretanha).
Em nenhum caso, seria suficiente invocarem-se o. modo e a competncia da r
eviso para se justificar uma contraditria natureza (ainda que se analisem no, cont
exto dos princpios -gi~rais). A Constituio flexvel e a Constituio rgida reconduzem-se
uma substncia comum no afectada pela forma divergente. 0 realce que se empreste r
eviso e ao seu formalismo tem de olhar-se a partir de um fundo semelhante. No pode
inferir-se da diferena de forma diferena de contedo e de funo da Cons., tituio; tem d
se procurar aquela na unidade de contedo e fundamento (1).
Perante uma Constituio flexvel, no se posterga, nem mais diluda a incidncia m
terial das suas normas sobre as leis, as quais lhes ficam logicamente subordinad
as. No obstante criadas e revogadas de qualquer forma e no obstante ser, porventur
a,, comu-. nicvel 9 objecto, so inconfundveis as funes. H limites intrnsecos a que se
ujeitam as normas e os actos jurdico-pblicos; e tambm por isso a Constituio, e no a l
i, dentro do Estado, a norma jurdica (ou sob outro aspecto, o acto jurdico) -super
ior (*); pode haver inconst.it.ucionalidade em Constituio flexvel.
egs.Mantemos o que escrevemos em Contributo..., cit.;, pgs. 38 e ' ' ' ' Cfr. a critic
a de ESPOSITO (op. cit., pgs. 50 e segs.) tese de que, em Constituio flexvel,. a ICI
a mais alta expresso -da vontade
148
Manual de Direito Constitucional

Em ltima anlise, a dicotoma rgidez-flexibiliclade constitucional vale muito


mais no plano histrico e comparativo do que no plano dogmtico. BRYCE e DicEY suger
iram-na, alis, como melhor expresso de uma linha divisria ntida entre situaes histrico
juridicas especficas, como contribuio para um conhecimento mais realista dessas sit
uaes, das suas origens e das sms condies de subsistncia. Por ela apercebemo-nos de qu
e a Constituio, mesmo a Constituio em sentido formal do Estado dc) sculo xix, no contm
um quadro de solues desenraizadas e susceptvel de assumir mais que uma representao.
2.o
A reviso constitucional e o seu processo
39. A diversidade de formas da reviso constitucional
I - Nenhuma Constituio deixa de regular a sua reviso, expressa ou tacitamen
te.
Em geral, regula-a expressamente, ora em moldes de rigidez, ora em molde

s de flexibilidade. Por vezes, porm, no a contempla: assim, em Frana em 1799, 1814


e 1830 (1), no Piemonte em 1848 (depois, em Itlia, em 1870) ou na Espanha em 1876
(2). E tem ento de se encontrar - pois absurdo seria haver Constituies irrevisveis
- uma forma de reviso coerente com os princpios estruturais do sistema constitucio
nal (entenda-se-lhe aplicvel o processo legislativo ordinrio, recorra-se a uma for
ma paralela utilizada na feitura da Constituio ou exijam-se formalidades a se).
De qualquer modo, so mltiplas as formas adoptadas e to
do Estado. Sobre os limites materiais das leis em Constituiw flexveis e rgidas v., r
espectivamente, pgs. 49 e segs. e 169 e segs.
(1) Cfr. josE:Pii BARTHLEmy, La distinction des lois constitutionmettes e
$ des lois ordimairos sous ta monarchu de juillet, in Revae du droit publio, 190
9, pgs. 5 e segs.; EsmEiN, op. cit., i, pgs. 573 e segs.
(1) Cfr. 13'EDRO DE VEGA, t#p. Cit., pgs. 81 e segs.
Parte II-Constittd~ e Inconstituci~idade

149

variveis que, a despeito de evidentes dificuldades, vale a pena procurar um quadr


o elassificat.rio (1).
II-Como mais importantes critrios de contraposio, alm da diferenciao ou no do
rocesso frente ao processso legislativo, podem indicar-se a forma de Estado, a p
aridade ou no de princpios e de formas em relao ao processo constituinte (originrio),
a natureza do sistema poltico, a opo entre o princpio representativo e a democracia
direct,a, a reviso por assembleia comum ou por assembleia especial. Complementar
mente, apontem-se a dependncia ou no de rgos de outros Estados, o tempo de reviso, a
iniciativa e o carct.er imperativo ou facultativo deste ou daquele processo.
diversa a reviso constitucional em Estado simples e em EsWo composto. AH,
apenas depende de um aparelho de rgos polticos, pois num Estado unitrio, por definio,
s um aparelho de rgos estaduais existe. Em Estado composto, a reviso implica uma co
laborao entre os seus rgos prprios e os dos Estados componentes, os quais possuem dir
eito de ratificao ou de veto (consoant.C os casos) quanto s modificaes a introduzir n
a Constituio, por esta traar (ou enquanto traar) o quadro das relaes de um e de outros
; donde, a necessria rigidez em que se traduz.
Expresso de determinada legitimidade - democrtica, monrquica, ambas conjunt
amente ou outra - uma Constituio deve consignar uma forma de reviso de harmonia com
essa legitimidade. Se a no consigna, como se observa em algumas Cartas Constituc
ionais, ela assume um contedo que a faz convolar, logo nascena, em Constituico de r
egime diferente daquele que lhe ter dado origem (2).
0 processo de reviso pode ser ou no idntico ao primitivo processo de criao da
Constituio. Se uma assembleia legslativa ordinria a deter faculdades de reviso, exer
ce-as, na maior parte
(1) Cfr. BiSCARETTi Di RUFFIA, La Constitution .... ct., pgs. 50 e segs.,
e Diritto Costituzionale Comparato, cit., pgs. 666 e segs.; HERNANDEZ GIL, op. ci
t., pgs. 236 e segs.; PEDRO DE VEGA, Op. cit., pgs. 94 e segs.) DE VERGoTTim, Di-r
itto .... cit., pgs. 168 e segs.
(2) Cfr. o que dissemos sobre a Carta de 1826.
iManual de Direito Constitucional
das vezes, com maioria qualificada ou com outras especialidades.. Em compensao, ve
rifica-se ser,bastante rara a eleio de uma assembleia ad hoo de reviso; e subjacent
e a isto est a considerao de que, o poder cle reviso um poder menor diante do poder
constituinte (originrio), um poder derivado e subordinado.
0 -modo de reviso reproduz o sistema poltico: diferente em sistema plurali
sta, com livre discusso e garantia da participao, da Oposio (1), e em sistema de part
ido nico; em sistema demo-, crti,cp, e em sistema. autocrtico; em sistema de diviso

de poder e em sistema de concentrao de poder; em sistema com predominncia de assemb


leia ou de chefe de Estado. Por quase toda a parte, todavia, uma constante a int
erveno dos parlamentos ou para decretar a reviso ou para desencadear o respectivo p
ro-. cesso ou para a propor a outro rgo. A interveno do chefe do Estado mais intensa
, naturalmente, em monarquia (em que chega a haver sano real da lei de reviso) do q
ue em repblica.
, , ~ Porque a democracia moderna essencialmente represent,ativa, a reviso quase
sempre obra de um rgo rej5resentat.iVo, de uma assembleia poltica representativa seja a assembleia em funes ao tempo da iniciativa do processo de reviso, seja uma a
ssembleia especial. E quando se submete a reviso a referendo, fazendo assim avult
ar um elemento, de democracia dire,ota, ou semidirecta, trata-se, tambm quase sem
pre, de sano, ratificao ou veto resolutivo sobre um texto previamente votado em asse
mbleia representativa. 0 referendo pode ser possvel ou necessrio.

Por natureza, a reviso ocorre no interior do Estado cuj a Constituio se vis


a modificar. A nica excepo - e mais aparente que real - era, at 1982,' a da Constit
uio do Canad, dependente de acto do Parlamento britnico; mas esta interveno, explicvel
por condicionalismos histricos ligados, feitra, d Constituio e ao prprio federalismo c
nadiano, podia recnduzir-ge a uma "delegao de poderes de reviso" (2) (3).
(1) Cfr. SILVA LEITO, Constituio e Direito da Oposio, Coimbra
1987, pgs. 228, 230 e 231.
1 '
: (2) A expresso de WENGLER, citado por 13ISCARETTi Di RUFFIA,. S.u~l'oag
gaciamento* ad altri ordinamenti .... cit., loc. cit., pgi 28.
1 (3) Se foi ainda uma lei do Parlamento britnico que revogou. tal dispos
io, foi por respeito de formalismo e consensualismo., Mas,, como
Parte II,- Constituio e Inconstitucionalidad,,e

is~l 1

A reviso pode realizar-se a todo o tempo, a todo o tempo verificados cert


os requisitos ou apenas em certo tempo. Na grande maioria dos pases pode dar-se a
todo o tempo, mas Constituies h que s admitem a sua alterao de tantos em tantos anos;
ou que, antes de decorrido certo prazo, no a admitem senao por deliberao especfica
(1); ou que ostentam regras particulares para a primeira reviso, vedada at certo p
razo (2); ou para uma eventual reviso total (3).
Problema conexo vem a ser o dos limites circunstanciais da reviso: o da i
mpossibilidade de actos de reviso em situaes de necessidade, correspondentes ou no a
declarao de estado de stio ou de emergncia ~), ou noutras circunstncias excepcionais

Parlamento sol~erano, o Parlamento do Canad poderia,~ por isso, t-lo feito. Cfr. P
AUL DE VISSCHER, Le "rapatriement" de Ia Constitution canqdienne, in Miscellanea
W. J. Ganshof van der Meersch, obra colectiva, iii, Bruxelas, 1972, pgs. 95 e se
gs.; HUON DE KERMADEC, La persistance de Ia crise du fdralisme canadien, in Revue
du droit public, 19 82, pgs. 1601 e segs.; JEL-BENOIT D'ONORIO, Le repatriement de
ta Constitution canadienne, in Revue internationalo de droit compar, 1983, pgs. 6
9 e segs.; FuLvo LANCHESTER, La "Patrition" della Costituzione canadese: verso u
n nuovo federalismo, in Rivista Trimestralo di Diritto Pubblico, 1983, pgs. 337 e
segs.
(1) Alm da nossa Carta Constitucional aps 1885 e das Constituies de 1911, 19
33 e 1976, c~r. a Constituio grega de 1975 (art. 110.0).
(2) Assim, a Constituio dos Estados Unidos (cujo art. -%~ proibia at 1808 a
modificao da 1.a e da 4.a clusulas da 9.a seco do axt. i), a Constituio francesa de 1
91 e as portuguesas de 1822 e 1826 (que nao consentiam revisao seno ao fim de qua
tro anos), a Constituio de Cdis (que s a admitia ao fim de oito) ou a Constituio portu
guesa de 1976 (que s a autorizava a partir do inicio da 2.a legislatura, cerca de
quatro anos e meio aps a aprovao do texto constitucional).
(8) Assim, a Constituio brasileira actual que, para l da realizao necessria de
referendo em 1993 sobre monarquia ou repblica e sobre sistema parlamentar ou pre
sidencial, prev i~evisdo (total) cinco anos aps a sua promulgao (arts. 2.o e 3.o das

Disposies Transitrias). , :
(4) Cfr. a Constituio luxemburguesa de 1868 (art. 115.0), as braslei'ras de
1934 (art. 178.0, 4.0), 1946 (art.,217.0, 5.'", 1967 (art. 50.0, 2.0) * 1988 (a
rt. 60.o, 1.0), as'francesas de 1946 (art. 94.0) e 1958 (art. 89.'",, * portugue
sa de 1976 (art. 291.0, hoje 289.o), a argelina de 1976 (art- 193.0),
ou a espanhola de 1978 (art. 169.0).
(5) Por exemplo, em pocas de regncia (art 84.o da Constituic> belga).
152
Manual de Direito Constitucional

A iniciativa cabe, de ordinrio, ao rgo com competncia para fazer a lei de re


viso ou a qualquer ou quaisquer dos seus membros. Mas no se confundem a iniciativa
do processo de reviso e a niciativa de modificaes constitucionais; e pode, em certo
s casos a primeira partir de rgo diferente daquele dentro do qual h-de surgir a seg
unda - v. g., pode partir do Chefe do Estado ou do Governo, sem que, no entanto,
lhe pertena decretar a reviso (1). Tambm a separao entre rgo de iniciativa e rgo de
berao se afigura ntida, quando seja o povo a votar a reviso, por serem rarssimos os c
asos de iniciativa popular da lei de reviso (2). Pode ainda prescrever-se que as
iniciativas de reviso rejeitadas s possam voltar a ser apresentadas passado certo
tempo (3).
A reviso, por regra, esta sujeita a forma imperativa, tem de se enquadrar
em certa e determinada tramitao fixa. Contudo, pode a Constituio prever mais de uma
forma em razo da iniciativa ou oferecer ao rgo competente para desencadear o proce
sso a escolha entre mais de um processo (4); ou pode dar
um rgo a possibilidade de chamar outro ou outra entidade
uma deciso sobre a reviso C).
III -Resumindo, pode sugerir-se o seguinte esquema das prmcipais formas
de reviso constitucional no mbito da legitimidade democrtica (no considerando, pois,
agora, o princpio
(1) Contemplam a iniciativa de reviso pelo Chefe do Estado (concorrencial
ou exclusivamente) as Constituies sueca de 1809, chilena de 1925, portuguesa de 1
933 (aps 1935), sul-coreana de 1948, cambojana de 1956, tunisina de 1959, argelin
a de 1976, das Comoras de 1978, brasileira de 1988, moambicana de 1990.
Como na Sua ou em Listenstaino.
Constituio venezuclana (art. 247.0).
(4) Nos Estados Unidos, os aditamentos so votados ou pelo Congresso ou po
r conveno convocada para o efeito a solicitao de dois teros dos Estados. Tambm nas Fil
ipinas a reviso votada ou pelo Parlamento por maioria de trs quartos, ou por conve
no.
(r,) V. g. a convocao de um referendo ou a sua dispensa em certas hipteses.
Parte II-Comtituio e Inconstituci~idade

monrquico, neffkas particularidades dos Estados compostos e das het.eroconst.ituies


):
o
14
Por processos apenas de democracia representativa
Por processos de democracia representativa e de democracia directa, ou semidirec
ta, cumulativamente
Por assembleia
ordinria

Por assembleia especial


Votao em assembleia representativa, com referendo possvel
Votao em assembleia representativa, seguida de referendo necessrio
40. Sistema de reviso em Direito comparado
'Por assembleia 'Segundo processo
ordinria
legislativo comum
Por assembleia ordinria renovada para efeito da reviso
Segundo processo legislativo especial
I - A partir do quadro acabado de apresentar e da, observao comparativa de
Constituies vigentes neste momento e tambm no vigentes, encontram-se oito sistemas
de reviso constituconal, alguns dos quais ainda com subsistemas:
1) Reviso pela assembleia ordinria pelo mesmo processo de feitura das leis
ordinrias;
2) Reviso pela assembleia ordinria, sem maioria dfferente da requerida par
a as Iciq- ordinrias, mas com especialidades de outra ordem (v. g., quanto ao tem
po e iniciativa);
3) Reviso pela assembleia ordinria, com maioria qualficada;
4) Reviso pela assembleia ordinria renovada aps eleies gerais subsequentes a
uma deliberao ou deciso de abertura do processo de reviso, e com ou sem maioria qual
fflcada;
154 ~ Manual de Direito Constitucional

5) Reviso por assembleia ad hoc, por assembleia eleita specificamente e s p


ara fazer reviso (a que pode chamar-se conveno);
,~ 6) < Reviso por assenibleia ordinria (ou, eventualmente, por ass einbleia de re
viso), susceptvel de sujeio a referendo, verificados certos pressupostos e em termos
ora de ratificao, ora de veto popular;
7) Reviso por referendo que incide sobre projecto elaborado pela assemble
ia ordinria ou sobre lei de reviso carecida de sano popular;
8) Reviso peculiar das Constituies federais, em que acresce deliberao pelos r
s do Estado federal a participao dos Estados federados, por via representativa ou
de democracia directa, ou semidirecta, a ttulo de ratificao ou de veto resolutivo.
0 primeiro sistema ' o das Constituies flexveis; os outros
de rigidez constitucional e comportam maior desenvolvimento;
e h ainda regimes de reviso atpicos ou no integrveis nestes
grupos.
Em princpio, a cada Constituio corresponde um sistema de reviso. Com alguma
frequncia, porem, a mesma Constituio pode estabelecer mais de um sistema em razo do
objecto - para a modificao de certas normas, uma forma de reviso; para a modificao de
outras uma forma agravada (o que, sobretudo se d para a reviso total); e da, ento,
uma maior complexidade.
II - 0 sistema de 'tovisao constitucional que consiste na utilizao do proc
esso legislativo ordinrio sem especialidades na maioria, mas somente no tempo ou
na iniciativa, dir-se-ia de quase flexibilidade constitucional. Muito raro, tem
apenas interesse para ns, por ter sido consagrado nas Constituies de 1911 e 193~.*
Com efeito, tanto numa como noutra destas Constituies a reviso podia ser ef
ectuada de dez ~em dez anos, sondo competente o Congresso da,Repblica'ou a Assemb
leia Nacional- cujo mandato, abrangesse a poca da reviso (arts. 82.o e 133.0, resp
ectivamente) (1) ou o ltimo ano do decnio (art., 137.0 da Constituio de 1933, na ver
so final vinda da Lei
, . , (1) ~ Na Constituio de 1933, como o Governo recebeu poder legislativ

o normal a partir de 11945, o havep'Uma reserva absolu,t?~, de competncia da Asse


inblia Nacional no domnio da reviso constitucional j 1 era, de per si, uma especial
idade orgnico-processu~l.
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

155

n,(> 2048). Mas a reviso podia ser antecipada.de cinco anos, ppr maioria, de dois
teros dos membros do Congresso ou dos Deputados (mesmos pre.-,, ceitos) (1) e, i
ndependentemente disso,, podia dar-se se o Presidente da Repblica atribusse. Assem
bleia Nacional a eleger poderes de reviso, (art. 138.0, n.,> 1, da Constituio de 19
33, na yer$4o final). . : ... : ,
Especialidade quanto iniciativa, e s quanto a esta, a que se topa na, Con
stituio espanhola de 1808 (Constituio de Baio~ia):. a, cabia ao Rei exclusivamente a
iniciativa de alteraes, seguindo-se.ein tudo o mais, o processo legislativo comum
(art. 146.0).
Especialidade ainda quanto iniciativa viria a ser aditada Cns-, tituio de 1
933 pela Lei n.o 2100, ao exigir que os projectos de reviso,. fossem subscritos p
or um mnimo de dez e um mximo de q_uinze Deputados em exerccio efectivo (art. 137.0
, 4.0, na verso final).
III - A aprovao pelo Parlamento por maioria qualificada pode, considerar-s
e o sistema mais corrente de reviso constitucional. 0 que 1 varia a maioria absol
uta, e no apenas relativa, ora de dois teros (a mais usual), ora de trs quartos.
Quando a Constituio se contenta com a maioria absoluta, estipula tambm que
deve haver duas sucessivas votaes no mesmo sentido com corto intervalo entre elas:
, assim, as Constituies ]~russiana de 1850 (art. 107.0), colombiana de 1886 (art.
218.0) ou brasileiras de 1891 (art. 90.0), 1934 (art. ~78.0, quanto reviso parci
al ou emenda), 1946 (art. 217.0)' e 1967 (art. 5 1.0). Mas, no Brasil, apesar de
ser requerida a maioria de trs quintos em ambas as Cmaras para a reviso parcial (e
mendas), a.~ Constituio de 1988 exige dois turnos de votao (art. 60.0, 2'.0).
Pelo contrrio, para a maioria'de dois teros basta quase sempre uma s votao: C
onstituies de Weimar (ar~. 76.0), mongol de 1930 (art. 95.0),, soviticas de 1936 (a
rt. 146.0) e 1977 (art. 174.0), cubana de 1940 (art. 225.0), birmanesa de 1947 (
art. 207,0), ~iorte-corcana de 1948 (.~rt. 124.0,'quando a iniciativa seja dos m
embros do Parlamento), alem federal (art. 79.0), indiana de 1950 (art. 368.0, qua
nto a matrias no atinentes estrutura federal), malaia de 1957 (art. 159.0~, turca
de 1961 (art. 155.0), romena de 1965 (art. 56.0), blga~a de 1971 (art. 143.0), ce
ilanesa de 1972 (art.
moambican de 1975 (rt. 49~o), portuguesa de 1976 (art. 286.0), argelina. de 1976 (a
rt. 193.0), albanesa de 1976 (art. 111.0), cabo~verdiana de 1980~ (art.. 92.0),
da Guin-Bissau de 1984 (art. 101.0). Duas votaes parlmentares por maioria de dis teros
exigem, porm, a Constituio tugisina' de 1959 (art. 61.0) e a brasileira de'1967, a
ps 1909 (art. 48.0).
Maioria de trs quartos consta das Constituies da Repblica dai China de 1946
(art. 174.0), sul-vietnamita de 1956 (art. 90.0), cainbojana
,(') Note-se: a maioria era qualificada para a resoluo de antecipao,;. no par
a as modificaes, da Constituio.
156
Manual de Direitzp Comtituc~
de 1956 (art. 118.0), birmanesa de 1974 (art. 194.0) e argelina de 1976 (art. 19
3.0, quanto s disposies sobre reviso constitucional).
A Constituio de Lstenstaino e3iige - no que deve ser um mximo de rigidez - a
unanimidade ou, na sua falta, trs quartos em dua;s s~s consecutivas da assemblei
a (art. 111.0).
IV - A revisao por assemblea ordinria renovada aps eleies gerais consiste em
ligar a votao da reviso pelo Parlamento a uma imediata eleio anterior, que, assim, a
condiciona e que conforma o seu sentido. um sistema ainda de democracia represen
tativa, mas em que avulta mais patentemente, o ingrediente democrtico.

Distinguem-se dois momentos: o momento em que se reconhece a necessidade


de proceder reviso e o momento em que se faz a reviso. Comea-se por elaborar uma p
roposta de alterao ou por definir os pontos ou os preceitos a alterar e cabe depoi
s assembleia resultante das eleies gerais seguintes (quer pelo termo da legislatur
a, quer em consequncia de dissoluo) aprovar, por maioria qualificada ou no, definiti
vamente as modificaes.
este o sistema de Constituies como a norueguesa de 1814 (art. 112.0), as p
ortuguesas de 1822, 1826 e 1838 (arts. 28.0, 140.o a 143.o e 138.o e 139.0, resp
ectivamente), a brasileira de 1824 (arts. 174.o a 177.0), a belga de 1831 (art.
131.0), as espanholas de 1856, 1869 e 1931 (arts. 87.o a 89.0, 1 10.o a 112.0 e
125.0, respectivamente), a romena de 1866 (art. 128.0), a luxemburguesa de 1868
(art. 115.0), a brasileira de 1934 (art. 174.0, quanto reviso total),
islandesa de 1944 (art. 79.0), a boliviana de 1967 (arts. 230.o e 231.0),
grega de 1975 (art. 110.0), a peruana de 1979 (art. 306.0), a holandesa de 1983
(art. 137.0). E com, no j duas, mas trs ou mais votaes parlamentares, o sistema ainda
das Constituies francesa de 1791 (ttulo vir), espanhola de 1812 (arts. 376.o a 383
.0), finlandesa ( 67 da lei orgnica da Cmara dos Representantes); foi, alis, em Frana
, que o sistema nasceu.
V - Baseado em princpio afim vem a ser o sistema de reviso por assembleia
especial ou conveno, para tanto convocada por prvia deliberao do Parlamento. A difere
na reside apenas em que esta assembleia sucedneo de uma assembleia constituinte es
gota as suas funes com a reviso constitucional, ao passo que no sistema precedente
se trata sempre de um novo Parlamento ordinrio que h-de subsistir para alm da reviso
.
Tal o sistema, imperativamente, das Constituies francesas de 1793 (arts. 1
15.o a 117.0) e 1848 (art. 111.0), argentina de 1860 (art. 30.0), srvia de 1889 (
art. 201.0), bem como da Constituio grega de 1864 (art. 107.% com a particularidad
e de serem necessrias duas, e no apenas uma deliberao, para que se convoque a assemb
leia de reviso) e ainda da nicaraguense de 1986 (quanto reviso total). Tal o siste
ma, facultativamente, da Constituio americana (art. 5.0, que concede ao Congresso
o poder de convocar uma conveno, se dois teros das assembicias legisktvas dos Estado
s
Parte Il - Consfituio e Inconstittw~idade

157

assim o requererem); e, em parte, das C~tu~ filipinas de 1935 (art. xv) e de 1982
(art- 16.0).
VI - A reviso pode competir cumulativamente - e, sob outra perspectiva, d
isjuntivamente - a uma assembleia (ordinria ou especial) e ao povo. Quem modifica
a Constituio a assembleig por maioria simples ou qualificada; mas, em determinadas
condies, chama-se o povo a, por referendo, ratificar a lei de reviso ou a pronunci
ar-se sobre ela a ttulo de veto resolutivo.
o sistema de referendo possvel (em rigor, mais do que referendo facultati
vo), no qual entram cinco subsistemas:
a) Referendo, se a assembleia deliberar submeter a votao POPULI,~
lei de reviso - Constituio da Guin-Bissau de 1973 (art. 58.0);
b) Referendo, a requerimento de uma das Cmaras, em opo~
outra - ConstitLiio alem de 1919 (art. 76.0);
c) Referendo, se o Presidente da Repblica assim o decidir em face do text
o submetido ao Parlamento e por este aprovado ou, eventualmente, no aprovado - Co
nstituies brasileira de 1937 (art. 174.0 ' 4.0), dos Camares de 1972 (art. 36.0), e
quatoriana de 1979 (art. 143.0) e namibiana, de 1990 (art. 132.0);
d) Referendo, se o Presidente da Repblica assim o decidir sob proposta do
Parlamento (art. 123.0 da Constituio de So Tom e Prncipe de 1990);
e) Referendo, se determinado nmero de membros do Parlamento ou de cidados
o solicitar- Constituies austraca de 1920 (art. 44.(P, quanto reviso parcial), itaian
a de 1947 (art. 138.0, no havendo, porm, lugar a referendo, se a lei de reviso tive
r sido aprovada em ar&~ as Cmaras por maioria de dois teros) e espanhola de 1978 (

art- 167.% quanto reviso parcial).


VII - 0 referendo pode ser necessrio ou obrigatrio, no sentido de que sem
aprovao popular ou no existe lei de reviso (referendo constitucional stricto sensu)
ou no existe lei Perfeita (sano popular, que se adita deUberao parlamentar).
Compreende dois subsistemas e, outrossim, uma modalidade de certa maneir
a intermdia relativamente ao sistema acabado de indicar:
a) Referendo necessrio, precedido de votao parlamentar, por m ona qualifica
da ou no -Constitui~ sua de 1874 (art. 120.c~ que prev ainda referendo prvio para dec
idir, em caso de conflito, se h reviso), austraca (art. 44.% quant) reviso total), ir
landesa de 1937 (arts. 46.o e 47.0), islandesa de 1944 (art. 79.0, quanto ao est
atuto da Igreja), japonesa de 1946 (art. 96.0), venezuelana de 1961 (art. 246.0,
quanto reviso total), marroquina de 1962 (arts. 106.o e 107.0), sul-coreana de 1
962 (arts. 119.o e 121.0), egpcia de 1971 (art. 189.0), birmanesa de 1974 (art. 1
94.9, quanto aos princpios fundamentais da Constituio), cubana de 1976 (art. 141.0,
quanto aos rgos do poder e aos ~tos e de~ com't"158 ~ Manual de Direito Constitucional
ionais), sul-coreana de 1980 (art. 131.0), moambicana de 1990 (art. 199.0, quanto
a alteraes fundamentais dos direitos dos cidados e da organizao dos poderes pblicos),
e projecto de Constituio francesa de 19 de. Abril de 1946 (art. 123.0); '
b) Referendo necessrio, precedido de duas votaes parlamentares c eleies gerai
s entre elas - Constituies dinamarquesa de 1953 (art. 88.0)
espanhola de 1978 (axt.'168.0, quanto aos princpios fundamentais);
- c,,) Referendo, em princpio, mas sua dispensa se a lei de reviso for apr
ovada por certa maioria reforada - Constituies francesa de 19~46 (axt. 9 0.0), do G
abo de 1961 (art. 69.0), das Comoras de 1978 (art. 45.0).
Integrveis neste sistema so ainda a~ reviso prevista na Constituio francesa d
e 1795 (arts. 336.o e seg~.), com referendo necessrio precedido de trs votaes parlam
eiitates com intervalos de trs anos e eleio de,assemblea de'reviso; e a prevista na C
onstituio de 1958 (ar~. 89.0), com referendo necessrio, salvo se o Presidente da Re
pblica submeter o projecto de reviso s duas Cmaras reunidas em Congresso; e a contem
plada na Constituio uruguaia de 1967 (art. 331.0, com vrias modalidades de ini~. ci
ativa popular e parlamentar).,
VIII- A reviso constitucional nos Estados federais postula ~a interveno dos
Estados federados, pois o poder de reviso como que se reparte entre eles e os rgos
centrais.
Nuns casos, trata-se de participao constitutiva ou de ratificao seja pelas a
ssembleias dos Estados federados, seja por referendo. Exemplos da primeira: Cons
tituies dos Estados Unidos (art. 5.0), mexicana de 1917 (art. 135.P), indiana (art
. 368.0, quanto a matrias atinentes estrutura federal), venezuelana de 1961 (art.
245. 0, quanto reviso parcial), jugoslava de 1974 (arts. 398.o a 403.0) e canadi
ana, aps 1982 (arts. 38.0 e segs., quanto a direitos das provncias e matrias mais i
mportantes). Exemplos de ratificao por referendos locais: Constituies sua (arts. 12 1.
o 123.0, que prevem referendo nacional) e australiana de 1900 (art. 128.11, quan
to a modificaes relativas ao estatuto ou posio de qualquer Estado na federao).
Noutros casos, trata-se de veto, ainda que exercido atravs de um rgo repres
entativo dos Estados federados a nvel central: assim, a Constituio alem de 1871 (axt
. 68.0).

IX - Formas de reviso atpicas e anmalas podem indicar-se, por mera curiosid


ade, entre outras:
a re<riso,pelo Conselho da Revoluo, na Constituio provisria i:taquiana de 1970
(art- 70.0);
. 1 -~a reviso por iniciativa do partido nico, ainda que votada por assembleia rep
resentativa e pelo povo, na -Constituio congoles de, 1973 (art.''91.0);
a reviso por votao parlamentar e ratificao pelo emir, na Constituio de Barm d
9~73, (art. 104.<";

Parte II-Constituio e,Inconstitucionalidade

159

- a reviso por deliberao do Conselho de Ministros, na Constituio de Burundi d


e 1974 (arts. 49.o e 63.0);
a reviso pelo partido nico, na Constituio angolana de 1975 '(art., 57.0),
Forma de reviso atpica e tambm aniiala deve considerar-se ainda a que a Lei n
.o 1885 acrescentou nossa Constituio de 193 '(art. 138.6, n.o 2, na verso final): re
ferendo sobre alteraes ~ respeitaiites. funo legislativa ou aos seus rgos, por inicia
iva do Presidente da Repblica (na medida em que parece que podiam ser at propostas
oa sua autoria, no apresentadas sequer Assembleia Nacional) ('),. Tal como aninal
a era a reviso prevista para o ((perodo de transio)) pela Plataforma de Acordo Const
itucional de 1975, dependente de iniciativa do Conselho da -Revo'~ luo (D. 5.5).
41. A -reviso constitucional !ias Constituies portuguesas
, I - Sintetizando no concemente s Constituies portuguesas, diremos que, Co
nstituies rgidas, todas encerram normas especficas sobre reviso constitucional, as qu
ais definem~ os respectivos processos em termos diversos do formalismo das leis
ordinrias; e nem a isso faz excepo o'art. 144.o da Carta Constitucional, interpreta
do como o interpretamos.
Como caractersticas gerais, registam-se fundamentalmente
duas. Em- primeiro lugar, sempre o Parlamento que, decreta
a reviso, salvo o referendo, facultativo. criado em 1935 (mas
nunca aplicado). Em segundo lugar, o Rei ou o Presidente da
Repblica intervm no processo para promulgar ou para san
ciona . r a lei ou- o acto de reviso, tenha ou no Poder de nao,~.san-~
cionar ou poder de veto.
Nas Constituies de 1822, 1826 e 1838, o sistema adoptado reconduz-se ao qu
arto tipo - aprovao das modificaes por assembleia renovada por eleies gerais, devendo,
porm, a partir do Ato, Adicional le J885 passar em quatro anos entre duas revises (
1)
(1) Cfr. o. nosso estudci Chefe d Estado, Coimbra,:,1970, Pgs. 49 o gegs.
(2) Sobre este sistema, v. SILVF~-STRE PINHEIRO FF-RRP-rn, Breves Observa~
es sobre, a Constituio Poltica, da Monarquia, Port-ugWsa, Paris, 1837, pgs. 9 e 10 (
criticamente), e LopEs PRAA, E~studos-.. ., cit.-, - r, Pg$.,-XXIX C seg.9.
kl~ de Direito Constituciond
Nas Constituies de 1911 e 1933, o sistema do segundo tipo-reviso sem maiori
a qualificada, embora dependente do transcurso de certo prazo entre duas revises
(dez anos ou, mediante antecipao, cinco). A atribuio ao Presidente da Repblica da fac
uldade de "xmierir poderes constituintes Assembleia a eleger", na Constituio de 19
33, corresponde, contudo, a um desvio ao sistema.
Na Constituio de 1976, o sistema cabe no terceiro tipo - reviso por maioria
de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos D
eputados em efectividade de funes (quanto primeira reviso) e por maioria de dois te
ros dos Deputados em efectividade de funes (quanto s revises subsequentes). E agravad
o por iim considerao teinporal: primeira reviso apenas na segunda legislatura (ap6s
15 de Outubro de 198(" e revises subsequentes nunca entre menos de cinco anos, a
ntecipveis para qualquer altura por maioria de quatro quintm dos Deputados em efe
ctividade de funes.
Il - Antes da primeira reviso da Constituio de 1976, houve quem sustentasse
que ela poderia realizar-se por meio de referendo.
Invocou-se, para tanto, o princpio da participao directa e activa dos
idados na vida pblica (arts. 48.o, 112.o e 227.c>, n.<> 2); disse-se que o referen
do seria possvel, porque, se nenhum artigo da Constituio o previa, nenhum o proibia
(1); ou que seria incorrecto afirmar (como fazem os arts. 3.G e 111.<" que o po
vo somente exerce o poder poltico nas formas ou nos termos da Constituio (2) - porq

uanto o povo estaria acima da Constituio; ou que o referendo pertenceria ao Direit


o natural e, porque anterior Constituio, poderia servir para a alterar (8).
Como demonstrmos na altura (4) e nas anteriores edies deste Manual, tais ar
gui:gentos no eram - nem so - consistentes.
Da consagrao de um princpio de participao no resulta automa(1) F"Ncisco S CAmmilio, em debate na Assembleia da Repblica, in Didrio, i
legislatura, 4.a sesso legislativa, n.o 4, de 12 de janeiro de 1980, pgs. 52 e 71
.
(2) Ayoxso QuEiR, Uma C~ituirw dmwrdtiw, cit., pg. 32.
(3) ANTNIO JOS SARAivA, Filhos de Saturno, Lisboa, 1980, pg-- 183 e segs.,
197-198 e 300 e ~.
(4) V., por exemplo, Revis& C~ituciond e Dentocracia, cit., pgs. 364 e ~.
Cfr. tambm VI=NA I)F- CARVALHO, 0 YOfOYOndO nas COnStitUi&S Portuguesas, in NaiZo
o Defesa, n.o 15, julho-Setembro de 1980, pgs. 101-102.
Parte Il - Constitu~ao e Inconstituci~idade

161

ticamente a possibilidade do referendo. A admitir-se tal corolrio, por que no a ex


presso da vontade popular atravs de assembleias e de manifestaes populares (como foi
tentado em 1975) ? No basta proclamar um princpio, h que estabelecer, do mesmo pas
so, os modos de o concretizar. Participao directa e activa dos cidados na Constituio,
antes de mais, a eleio (arts. 10.0, n.o 1, e 49.0). E so tambm: a participao em assoc
iaes e partidos polticos (art. 51.0, n.o 1), o direito de representao (art. 52.0, n.o
1), a aco popular (art. 52.0, n.o 3), a apresentao de candidaturas para Presidente
da Repblica (art. 127.0, n.o 1) e para assembleias de freguesia (art. 246.0, n.o
2), a participao na administrao da justia (art. 210.0), a participao nos plenrios de
ados eleitores nas freguesias de populao diminuta (art. 246.0, n.o 3); no outras for
mas margem destas ou contra estas.
Como modo de exerccio de poder - de um pretenso poder de reviso o referend
o teria de estar previsto numa norma jurdica, no poderia deduzir-se em abstracto.
0 asserto de que "tudo que no proibido permitido" vale no domnio dos particulares
e no dos direitos dos cidados, no vale na esfera do poder pblico. To-pouco poderia h
aver referendo em concreto sem uma regulamentao do seu processo e, desde logo, sem
uma norma a conferir competncia a certo rgo para o promover ou desencadear.
No incorrecto subordinar o exerccio do poder pelo povo s formas e aos termo
s da Constituio. Em democracia de tipo ocidental e em Estado de Direito, o povo no
pode deixar de exercer a sua soberania seno nessas formas e nesses termos, porque
o seu poder , tambm ele - como todo o poder -um poder juridicamente limitado. Nem
, da ptica da Constituio vigente em cada momento, o povo est acima da Constituio. S po
e estar para a substituir por outra, no para a rever.
0 referendo no pertence ao Direito natural, a democracia directa no de Dir
eito natural; pelo contrrio, a democracia contempornea , como a experincia histrica m
ostra, essencialmente representativa; e o referendo, se bem a pode complementar,
tambm pode ser (e tem sido) muitas vezes utilizado em sistemas polticos pouco res
peitadores dos direitos fundamentais. 0 referendo, onde quer que exista, no de Di
reito natural; criado pelo Direito positivo.
E se, apesar de tudo, por hiptese, viesse a efectuar-se referendo, fosse
para modificar uma norma constitucional material, fosse para alterar uma norma r
eguladora da prpria reviso ? Nessa eventualidade - como na atrs examinada de feitur
a de uma lei de referendo - no seria reviso; seria ruptura ou revoluo. Mas sabe-se c
omo em 1980 o problema veio a ser ultrapassado(').
III - De um dos projectos de reviso apresentados Assembleia da Repblica em
1980 constava a introduo, em certos termos, do referendo
(1) V. tomo i, cit., pgs. 371 e 372.

162

11 -Manual de Direito Constitucional. 1:1


Manual de Direito Constitucional

constitucional (1). No logrou vencimento (2); apenas foi ento estabelecido referen
do a nvel local (art. 241.0, n.o 3).
Na reviso de 1989, finalmente, seria admitido referendo a nvel nacional, m
as referendo poltico e no legislativo, e com expressa excluso de alteraes Constituio
rt. 118.0, n.o 3) (3).
A rejeio do referendo constitucional em 1982 e a sua nao consagrao em 1989 so
, pois, clucidativos (4). Mas o ponto bsico este: se a Constituio organiza a reviso
constitucional de forma especfica atravs de votao a cargo da Assembleia da Repblica (
arts. 164.0, alnea a), e 284.o e segs.), qualquer outra forma fica ipso facto pre
judicada.
Isto tudo sem embargo de, no futuro - por outra reviso, e s por reviso - po
der alargar-se o mbito do referendo, porque nada impede (em nossa opinio) que se m
odifiquem as normas orgnicas e processuais sobre reviso constitucional, contanto q
ue seja com fidelidade aos princpios fundamentais da Constituio.

(1) Foi o projecto de reviso n.o 2/11 de Deputados dos partidos da Aliana
Democrtica (in separata n.O 6/11 da Assembleia da Repblica, de 26 de junho de 1981
), em cujo art. 287.o se lia: "1. 0 Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de
Estado, pode determinar que se realize um referendo sobre as alteraes Constituio que
no tenham obtido a maioria prevista no n.o 3 do artigo anterior (mais de dois te
ros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em
efectividade de funes), desde que hajam sido aprovadas pela maioria absoluta dos
Deputados em efectividade de funes. - 2. 0 referendo previsto no nmero anterior no p
ode ter por objecto alteraes Constituio que modifiquem a repartio de atribuies e co
ias entre os rgos de soberania ou as regras relativas ao estatuto e eleio dos seus t
itulares". V. a justificao dada por CARDOSO DA COSTA, in Estudo e Projecto de Revi
so da Gonstit-uido (obra conjunta COM BARBOSA DE MELO e VIEIRA DE ANDRADE), Coimbr
a, 1981, pg. 163.
(2) V. o debate na comisso eventual de reviso constitucional, in Didrio da
Assembleia da Repblica, ir legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.a srie, supl. ao
n.o 33, pgs. E>42(25) e segs., supl. ao n.o 35, pgs. 740(2) e segs., e 2.o supl. a
o n.o 77, pgs. 1456(38)-1456(39).
(3) V. Didrio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2.a sesso legislat
iva, 2.a srie, n.o 54-RC, acta n.o 52, pgs. 1800 e segs.; e n.o 103-RC, acta n.O 1
01, pgs. 2922 e segs.; e 1.a srie, n.o 83, reunio de 18/5/1989, pgs. 4027 e segs.; n
.o 84, reunio de 19/5/1989, pgs. 4068-4069, 4070, 4076 e segs., 4087 e 4123 e segs
.; e n.o 85, reunio de 23/5/1989, pgs. 4239 e segs.
(4) Tal foi, de resto, reconhecido, na comisso eventual da 1.8 reviso por
vrios Deputados dos partidos ligados ao projecto de reviso n.o 2/11 (Didrio, 2.a sr
ie, pgs. 740(3) e seg., 740(5) e 740(8".
Parte II-Constituilo e Incomtituci~idade

163

42. As regras do processo de reviso na Constituio de 1976


1 -Desenhado, assim, em confronto com outras Constituies, o sistema de rev
iso consagrado na Lei Fundamental de 1976, cabe agora examinar as regras de proce
sso em que se traduz ou desenvolve.
Elas encontram-se, antes de mais, nos preceitos do ttulo ii da parte iv d
a Constituio, ex professo dedicado reviso. Compreendem depois regras gerais sobre p
rocesso parlamentar e processo legislativo (1), no incompatveis com as primeiras '
e que tm de ser submetidas a um cuidadoso trabalho de harmonizaao.
A reviso constitucional de 1982 ps prova as regras antes definidas pela do
utrina; fez caducar regras especficas da primeira reviso constitucional constantes
do art. 286.o do texto de 1976 - e que, obviamente, no teremos, portanto, de con
siderar aqui (2); serviu ainda para operar uma melhor arrumaao e formulao dos prece
itos respeitantes s revises at ento chamadas subsequentes (3) ~). A reviso de 1989 li

mitou-se a alterar a numeraao dos artigos.


Em ambas as revises, o Parlamento aprovou normas regimentais especficas, u
mas relativamente comisso eventual que para
(1) V. Fundes, Orgdos e Actos..., pgs. 374 e segs.
(11) V. a 1.a edio deste Manual, pgs. 464 e segs.
(3) V. Didrio da Assembleia da Repblica, ii legislatura, 2.a sesso legisla
tiva, 2.a srie, 2.o supi. ao n.o 77, pgs. 1456(36) e segs., supl. ao n.o 93, pgs. 1
762(19) e 1762(20), e 3.o supl. ao n.o 106, pg. 1998(77); e 1.a srie, n.o 128, pgs.
5414 e 5415. As alteraes foram aprovadas por unanimidade.
(4) Tambm nessa altura pretendeu-se uma atenuao da regra de 2/3: a Aliana De
mocrtica props que, em vez de 2/3 dos Deputados em efectividade de funes, fosse de 2
13 dos Deputados presentes (como na primeira reviso); mas foi-lhe atalhado que pa
ra a reviso constitucional se deveria exigir "uma maioria qualificada especial, s
uperior s que aparecem noutros locais da Constituio" (Deputado Nunes de Almeida, ib
idem, pg. 1456(37".
Por outro lado, a propsito disto, houve quem tivesse reafirmado a opinio d
e que as regras sobre reviso no deviam ser alteradas (Deputado Vital Moreira, ibid
em, pg. 1456(38" e quem, pelo contrrio, declarasse a legitimidade de modificaes (Dep
utado Jorge Mranda, ibidem).
164
Manual de Direito Constitucional
o efeito constituiu, outras relativas discusso e votao no plenrio (1).
II - So, pois, regras do processo de reviso:
. a) A abertura do processo requer um acto de iniciativa, a apresentao de
um projecto de reviso. A verificao dos pressupostos de exerccio da competncia de revi
so, pelo decurso de cinco anos sobre a data da publicao da ltima lei de reviso, no det
ermina s por si o desencadear do processo;
b) To-pouco o implica a deliberao, antes desse prazo, da Assembleia, por ma
ioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funes, de assuno de poderes
de reviso (2). Ela no , s por si, um acto de iniciativa; e mesmo que aparea fundada
na necessidade de modificao deste ou daquele preceito constitucional, assumidos po
deres de reviso, qualquer outro preceito pode vir a ser revisto; assim como no h (j
uridicamente) nenhum prazo para a subsequente apresentao de um projecto de reviso.
Uma coisa a iniciativa da assuno de poderes de reviso, outra coisa a iniciativa de
uma ou vrias alteraes Constituio;
c) A iniciativa pertence apenas aos Deputados, a qualquer Deputado (3) ~
) (arts. 285.0, n.o 1, e 159.0, alnea a" -no
(1) Quanto reviso de 1981-1982, v. Dirio da Assembleia da Repblica, ii legi
slatura, 1.8 sesso legislativa, 2.8 srie, suplemento ao n.o 96, e 2.a sesso legisla
tiva, 2.8 srie, n.o 100, pgs. 1908 e 1909.
Quanto reviso de 1987-1989, v. Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatu
ra, 2.a sesso legislativa, 2.a srie-A, n.o 29, suplemento, pgs. 872(3) e 872(3), e
Dirio da Repblica, de 13 de Abril e de 3 de junho de 1989 (nesta reviso, as normas
regimentais sobre a discussao e a votao no Plenrio foram aprovadas - desnecessariam
ente - por resoluo).
(2) Esta deliberao reveste a forma de resoluo, publicada independentemente d
e promulgao pelo Presidente da Repblica (art. 169.0, n.- 5 e 6).
(3) Na Constituio de 1933, aps 1959, prescrevia-se, como j dissemos, um mnimo
de 10 e um mximo de 15 Deputados (art. 137.0, 4-0, por ltimo).
~) Em contrapartida, o Regimento limita a vinte Deputados o nmero de subs
critores de um projecto de lei (art. 134.0, n.o 1), e a mesma regra pode
Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 165

aos grupos parlamentares, nem ao Governo ou s assembleias legislativas regionais


(1), ao contrrio do . que sucede quanto iniciativa legislativa - e este princpio,
desconhecido das Constituies anteriores, destina-se a reforar a reserva absoluta da
Assembleia no domnio da reviso constitucional (?-);
) Obviamente, os deputados no esto sujeitos aqui aos limites financeiros da
iniciativa legislativa (art.. 170.0, n.o 2) (3);
e) No so admitidos projectos de reviso ou propostas de alterao que no definam
precisamente as alteraes projectadas (como diziam o art. 82.0, 2.0, da Constituio de
1911, e o art. 137.0, 3.0, da Constituio de 1933, aps 1959); no so admitidos project
os que no definam concretamente o sentido das modificaoes a introduzir na Constitu
io (art. 130.0, n.o 1, alnea do b), Regimento da Assembleia da Repblica, por identid
ade de razo) ~);
f) Apresentado um projecto de reviso constitucional, quaisquer outros tero
de ser apresentados no prazo de trinta dias (art. 285.0, n.o 2) (5) - o que con
duz cumulao de todas as iniciativas num s processo, numa regra de condensao destinada
a assegurar uma ponderao simultnea e globalizante das modificaes constitucionais e a
garantir a unidade sistemtica da Lei Fundamental;
g) Os projectos no votados na sesso legislativa em que forem apresentados
no carecem de ser renovados nas sesses legislativas seguintes, salvo termo da legi
slatura (art. 170.0, n.O 5);
h) A comisso ou as comisses parlamentares, que se ocupem do estudo da revi
so, podem apresentar textos de substiestender-se aos projectos de reviso, por aqui tambm proceder a sua ratio legis: ev
itar presses sobre a Assembleia.
(1) Apesar de, na segunda reviso constitucional, se ter proposto -Mas foi
rejeitado- o alargamento da iniciativa a estas assembleias: v. Dirio, v legislat
ura, 2.a sesso legislativa, 2.a srie, n.o 102-RC, acta n.o 100, pg. 2900.
(2) Exclusiva dos Deputados, pelos mesmos motivos, a iniciativa da resol
uo de assuno de poderes de reviso do art. 284.0, n.o 2.
(3) Conforme expressamente se reconheceu na segunda reviso constitucional
: v. Dirio, v legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.a srie, n.O 91-RC, acta n.o 89,
pg. 2674.
(4) V. ainda os requisitos formais do art. 135.o do Regimento.
(r"Fonte: Constituio de 1933, aps as revises de 1959 e 1971.
166
Manual de Direito Constitucional
tuio, sem prejuzo dos projectos de reviso a que se referem, quando no retirados (art.
170.0, n.o 8 (1);
i) At ao termo da discusso podem ser apresentadas por quaisquer Deputados
propostas de alterao aos projectos de reviso ou aos textos de substituio ( o princpio
eral sobre iniciativa superveniente) (2);

III -j) Ao contrrio do que sucede com a legislao ordinaria, no existe um dir
eito de participao de certas entidades sobre matrias que especificamente lhes digam
respeito-v.g., organizaes de trabalhadores (arts. 54.0, n.o 5, alnea d), e 56.0, n
.o 2, alnea a"; claro est, porm, que nada impede em geral o exerccio do direito de p
etio por essas entidades, por quaisquer outras ou por quaisquer cidados (art. 52.0,
n.os 1 e 2);
1) Tambm no esta a Assembleia da Repblica sujeita a um dever de audio dos rgos
de governo prprio regional acerca do regime poltico-administrativo das regies autnom
as, ao contrrio do que se verifica com as demais questes da sua competncia (art. 23
1.0, n.o 2) -eis um corolrio quer da reserva absoluta da Assembleia quer do carcte
r unitrio do Estado portugus (3) ~);
(1) Inscrita no texto constitucional apenas em 1982, esta regra j tinha s
ido posta em prtica na Assembleia Constituinte e na prpria reviso de 1982 e j estava
prevista no Regimento (art. 146.0) para as leis ordinrias. Diferentemente, como

se sabe, sucedeu em 1971.


(2) E podem ser apresentadas no Plenrio novas propostas de alterao aos prec
eitos constitucionais abrangidos pelo texto de sistematizao da comisso eventual (ar
t. 3.o das regras regimentais de 1989 sobre votao no plenrio).
(3) Um dever de audio das regies autnomas na reviso constitucional poderia, p
orventura, no afectar a forma do Estado portugus, convertendo-o em Estado no unitrio
. Mas, para existir, teria de estar expressamente previsto na Constituio, por repr
esentar um desvio modelao geral do Estado unitrio..
No significa isto, entretanto, que no possam ser enviados aos rgos regionais
, a titulo de cortesia constitucional ou a outro ttulo no vinculativo para a Assem
bleia da Repblica, os projectos de reviso a fim de, eventualmente, serem emitidos
pareceres - como aconteceu em 1981-1982 e em 1987-1989.
(4) 0 problema da necessidade jurdica de audio das regies autParte II -Constituio e Inconstitucionalidade 167

IV - m) A discusso dos projectos e a sua votao fazem-se sempre na especiali


dade, e s na especialidade - por referncia aos preceitos (e s formulaes) constitucion
ais em relao aos quais se proponham alteraes e por referncia a um texto j adoptado e v
igente na generalidade, a Constituio; o art. 286.0, inequivocamente, fala em "alte
raes Constit,uio" nessa acepo. Nada disto pe em causa a necessidade ou a vantagem de
a considerao sistemtica;
n) Tal votao na especialidade da-se no plenrio, nunca em comisso (pela natur
eza das coisas e porque s no plenrio pode ser formada a maioria de dois teros dos D
eputados em efect.ividades das funes);
o) Se se entenderem necessrias disposies transitrias da lei de reviso, estas
seguem um regime em tudo idntico ao das normas constitucionais novas (designadame
nte, carecem da mesma maioria de aprovao), visto que as integram ou complementam e
so tambm normas formalmente constitucionais;
p) A votao da totalidade das propostas de alterao preclude a competncia de re
viso da Assembleia, quando haja aprovao de alguma ou algumas. E preclude-a tambm, no
caso de reviso antecipada, quando nenhuma seja aprovada ou todas sejam retiradas
- porque a assuno de poderes de reviso aparece funcionalizada a um resultado posit
ivo e, se este no se obtm, tal assuno fica desprovida de sentido (1); pelo contrrio,
no caso de reviso no antecipada, a no aprovao no determina precluso - porque a Assembl
ia pode rever a Constituio decorridos cinco anos sobre a data da publicao de qualque
r lei de reviso
nomas foi bastante controvertido na primeira reviso constitucional. V. Didrio, ii
legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.11 srie, supl. ao n.O 6, pg. 740(20), e 2.o
supl. ao n.o 77, pg. 1456(39). Foram rejeitadas duas propostas e no teve seguiment
o outra, no sentido da obrigatoriedade de audio.
E tambm na segunda reviso constitucional, o mesmo ocorreria: v. Didrio, v
legislatura, 1.a sesso legislativa, 2.3 srie, n.o 6-RC, acta n.O 4, pgs. 93 e segs.
, e 2.a sesso legislativa, n.o 102-RC, acta n.O 100, pgs. 2900-2901.
(1) este o nico limite (objectivo) assuno de poderes de reviso - em si, acto
poltico, insusceptvel de controlo jurisdicional.
168
Manual de Direito Constitucional

(art. 284.0, n.o 1) -e podem voltar a ser formulados projectos de reviso;


q) As alteraes da Constituio que forem aprovadas sero reunidas (bem como even
tuais disposies transitrias) num nico decreto de reviso (art. 286.0, n.o 2) e sero ins
critas no lugar prprio da Constituio, mediante as substituies, as supresses e os adita
mentos necessrios (art. 287.0, n.o 1); e esta tarefa cabe exclusivamente Assemble
ia (1);
r) 0 decreto de reviso no tem de ser votado, mas pode s-lo (como sucedeu, p
or razes polticas, em 1982 e 1989), com sujeio regra de dois teros. Entretanto, no eq
ivale esta votao a aprovao das alteraes Constituio e das eventuais disposies tran
ue ja est feita); a votao final global pressupe votao na generalidade, que s existe qu
nto s leis ordinrias (art. 171.0, n.o 2). 0 nico alcance de tal votao o de, para efei

tos internos da Assembleia, se fixar a data da concluso do processo (2) . E tanto


assim que, se acaso, o decreto no obtivesse a maioria de dois teros, nem por isso
se poderia ou teria de voltar atrs ~).
V - s) A lei de reviso (ainda sob a forma de decreto da Assembleia da Repb
lica) promulgada pelo Presidente da Repblica (art. 286.0, n.o 3) como lei constit
ucional (arts. 122.0, n.O 1, alnea a), e 169.0, n.O 1);
t) 0 Presidente da Repblica no pode recusar a promulgao da lei de reviso (art
. 286.0, n.o 3) C) (5). Isto decorre, primeiro,
(1) Na prtica, atravs da comisso eventual, como sucedeu em 1982 e 1989.
(2) Foi o que dissemos na prpria Assembleia aquando da votao do decreto de
reviso de 1982: v. Didrio, ii legislatura, 2.a sesso legislativa, 1.a srie, n.o 132
, reunio de 12 de Agosto de 1982, pg. 5573.
(3) Cfr. a interveno do Deputado Jos Magalhes em 1989: Didrio, v legislatura
, 2.a sesso legislativa, 1.a srie, n.o 62, reunio de 12 de Abril de 1989, pg. 2147.
(4) Um antecedente longnquo: o art. 112.o - I da Constituio de 1822, que pr
escrevia no dependerem de sano real as alteraes que na Constituico se fizessem para o
futuro (sendo certo que o art. 28.o remetia para o art. 109.0, e no tambm para o a
rt. 110.0).
0 projecto de lei n.o 6/x, retomaxia, sem xito, a ideia na Constituio
Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 169

da atribuio exclusiva ao Parlamento do poder de reviso e, depois, do regime das alt


eraes (aprovadas uma a uma, na especialidade, no teria sentido um veto globalmente
dirigido ao texto donde constam);
u) A reviso constitucional no est sujeita a fiscalizao preventiva da constitu
cionalidade (art. 278.0, n.O 1) -ainda para garantia da competncia exclusiva da A
ssembleia.; mas isto no obsta a uma fiscalizao sucessiva (como vamos ver);
v) A Constituio no fixa um prazo de promulgao. No pode, no entanto, admitir-se
nem a imposio da promulgao imediata (porque ento quase deixaria de se justificar a p
rpria promulgao), nem a possibilidade de o Presidente da Repblica a diferir (o que p
oderia frustrar o poder de reviso da Assembleia). A lacuna pode ser suprida com r
ecurso ao art. 139.0, n.o 2, 2.a parte, que se reporta outra hiptese constitucion
al de promulgao obrigatria ( de confirmao de leis ordinrias aps veto poltico): o pra
m prazo razovel para o Presidente promulgar o decreto de reviso) deve ser de oito
dias(');
x) A promulgao no carece de referenda ministerial (2)

de 1933, propondo que o Presidente da Repblica no pudesse recusar a promulgao dos de


cretos da Assembleia Nacional sobre reviso. Contra pronunciou-se o parecer da Cmar
a Corporativa (in Actas..., 1971, n.o 67, pg. 683), invocando o dever do Presiden
te de velar pela regularidade da reviso e pela observncia dos limites substanciais
desta, bem como a articulao do veto suspensivo com o controlo poltico do President
e em relao Assembleia; e no mesmo sentido se orientava DIARCELLO CAETANO (Manual .
... cit., ii, pg. 567), que, alm disso, chamava a ateno para a prpria participao do Pr
sidente da Repblica na reviso (art. 138.0, na ltima verso da Constituio); cfr. a crtic
de JORGE CAMPINOS posio de 1V~RCELLO CAETANO, in 0 presidencialis-mo do Estado No
vo, Lisboa, 1978, pgs. 110 e segs.
Na vigncia da Constituio de 1933, ocorreu, alis, um caso de veto presidencia
l sobre uma lei de reviso. V. Didrio das Sessies, 1937-1938, pgs. 272 e segs.
(5) A reviso constitucional de 1982 esclareceu, assim, e bem o que j antes
se devia ter por seguro: v. 1.a edio deste Manual, pgs. 462 e segs.
(1) Corrigimos, assim, o que escrevemos na anterior edio (pg. 144), em que
falvamos em vinte dias (art. 139.0, n.o 1).
(2 ) No mesmo sentido, GomEs CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., II, pg.
561.

170

Manual de Direito Constitucional

- desde que no ha, na Constituio de 1976, um princpio geral de referenda (art. 143.0
) e desde que resulta dos arts. 284.o e segs. a acentuao da reserva de competncia d
a Assembleia, no cabe a interferncia do Governo no processo de reviso(');
z) A Constituio, no seu novo texto, publicada conjuntamente com a lei de r
eviso (art. 287.0, n.o 2);
VI - aa) No pode ser praticado nenhum acto de reviso na vigncia do estado d
e stio ou do estado de emergncia (art. 289.0), o que acarreta a proibio de iniciar o
u a suspenso automtica do processo logo que declarado um desses estados; contudo,
votada a reviso pela Assembleia, nada impede que o Presidente a promulgue, mesmo
em estado de stio ou em estado de emergncia at para que, competindo ao Presidente d
eclarar o estado de stio ou o estado de emergncia (arts. 137.0, alnea d), e 141.0),
ele no o aproveite para, afinal, exercer uma espcie de veto de bolso sobre a lei
de reviso;
bb) Afigura-se dificilmente extensivo ao processo de reviso constituciona
l o regime de processamento de urgncia previsto para as leis ordinrias (art. 173.0
);
cc) Nada probe a dissoluo da Assembleia estando em marcha um processo de re
viso, observadas as regras gerais sobre dissoluo (arts. 116.0, n.o 6, 136.0, alnea e
), e 175.0); mas, se se verificar -tal como no caso de termo de legislatura -s ha
vera caducidade dos projectos de reviso quando nenhuma das alteraes propostas tiver
sido aprovada; pelo contrrio, se alguma alterao de qualquer projecto j tiver sido a
provada, no haver caducidade, nem necessidade (nem to-pouco possibilidade) de renov
ao de iniciativa; a nova Assembleia que livremente inserir ou no essa alterao na lei
e reviso, aprovar outras ainda no aprovadas ou, eventualmente, aprovar ainda outras
no constantes dos projectos, embora reportando-se a preceitos constitucionais del
es objecto; e s este entendimento salvaguarda, ao mesmo tempo, os princpios de eco
nomia processual, de aprovao na especialidade das alteraes, de no
(1) A promulgao da Lei Constitucional n.o 1182 no foi referendada, mas foio a da Lei Constitucional n.O 1/89.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

171

conformao do contedo da reviso pela dissoluo e de prevalncia da vontade popular actual


zada por novas eleies.
43. Requisitos de qualificao da reviso constitucional
I - Para que um acto jurdico-pblico em concreto produza os efeitos inerent
es ao nome ou forma com que se apresenta, tem de preencher os requisitos definid
ores do tipo ou da categoria de actos em abstracto que a norma prev; tem, por imp
erativo lgico, de se integrar em certo modelo normativo de acto.
Assim, um acto (ou complexo de actos) s pode ser considerado reviso consti
tucional, na medida em que contenha os elementos especficos da reviso que, como ta
is, a Constituio descreve de modo expresso. Esses elementos so verdadeiros requisit
os de qualificao, sem os quais o acto ser juridicamente inexistente como lei de rev
iso e apenas poder subsistir como lei ordinria - a qual, sendo oposta Constituio, se
tornar materialmente inconstitucional e, portanto, invlida(').

II - 0 primeiro dos requisitos de qualificao da reviso constitucional - pre


sente tanto em Constituies rgidas quanto em Constituies flexveis - a inteno ou caus
reviso. Mas h outros, que se reportam competncia e forma, variaveis com os sistemas
de reviso: o poder (constitudo) de reviso exprime, em cada Lei Fundamental, o sist
ema de reviso a consagrado e o sistema constitucional no seu conjunto.
A reviso constitucional um acto intencional - ou seja, um acto cuja perfe
io depende de que o agente tenha querido nao apenas a conduta mas tambm o resultado
jurdico dela consequente (2). Para que haja reviso tem de se manifestar inteno

(1) Cfr. infra e Funes, rgdos e Actos..., cit., pgs. 139 e segs. Cfr. GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. cit., ri, pgs. 503-504; GOMES
CANOTILHO, OP. cit., pgs. 756-757; MARCELO REBELO DE SOUSA, 0 valor jurdico .... c
it., pgs. 286 e segs., maxime 296.
1
, n~ (2) MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10.% ed., ri,
Lisboa, 1973, pg. 423.
172
Manual de Direito Constitucional
ou finalidade de substituir, suprimir ou aditar normas formalmente constituciona
is (cfr., de novo, o art. 287.0, n.o 1, da Constituio).
No basta, em Constituio rgida, essa inteno. Postula-se ainda a observncia dos
ermos constitucionais de exerccio do poder de reviso como poder distinto do poder
legislativo ordinrio; e ela tambm que, ao cabo e ao resto, permite discernir a rev
iso da ruptura constitucional.
No actual Direito portugus deve entender-se, por conseguinte, que, alm da
inteno de reviso, so requisitos de qualificao da lei de reviso os seguintes:
a) 0 rgo competente - s a Assembleia da Repblica pode fazer leis de reviso, e
no qualquer outro rgo (arts. 164.0, alnea a), e 284.0);
b) 0 tempo de reviso ou a competncia em razo do tempo - a Assembleia s pode
fazer reviso decorrido o prazo de cinco anos sobre a publicao da anterior lei de re
viso (art. 284.0, n.o 1) ou, antes de decorrido, quando tenha assumido poderes de
reviso por maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funes (art.
286.0, n.o 2);
c) A normalidade constitucional -no pode ser praticado nenhum acto de rev
iso constitucional na vigncia de estado de stio ou de estado de emergncia, ou seja,
com desrespeito de limites circunstanciais de reviso (art. 289.0), isto , fora da
normalidade constitucional (art. 19.0, n.o 8) (1) (2) ;
d) A maioria de reviso - as alteraes da Constituio tm de ser aprovadas por mai
oria de dois teros dos Deputados em efectividade de funes (art. 286.0, n.O 1) (3).

(1) Cfr. a cominao de inexistncia jurdica da dissoluo da Assembleia da Repblic


, quando decretada na vigncia de estado de stio ou de estado de emergncia (art. 175
.0, n.o 2).
(2) Cfr. JORGF- BACELAR GouvF-IA, Os limites circunstanciais da revisio
constitucional, in Revista jurdica, n.- 11-12, janeiro-julho de 1989, pgs. 103 e s
egs.
(3) Algo diferentemente, MARCELO L~-EBELO DE SOUSA, 0 valor jurdico, cit.
, pg. 293, nota, que reconduz a falta de maioria qualificada a nulidade (atpica),
e no a inexistncia.
Parte II-Comtituio e Inconstituci~idade

173

III - A verificao dos requisitos de qualificao compete ao Presidente da Repbl


ica atravs da promulgao - que, sendo o conhecimento qualificado que o Presidente da
Repblica tem e declara ter, em forma solene, de certos actos jurdico-pblicos, vem
a funcionar ento como uma qualificao, como a subsuno de cada acto em concreto no tipo
constitucional respectivo (1) (2) (3).
Se o Presidente da Repblica considerar que falta qualquer dos requisitos,
dever no promulgar, quando o acto provier de outro rgo que no do Parlamento; no promu
lgar e devolver o decreto Assembleia, nas demais hipteses (nem se tratar aqui, afi
nal, de conceder um verdadeiro poder de veto ao Presidente, mas to-somente de lhe
atribuir a responsabilidade de solicitar uma nova deliberao nos termos constituci
onais).
Uma vez que as alteraes Constituio valem uma a uma, tambm os efeitos da quali
ficao se lhes ho-de referir especificamente. E, assim, se de um decreto de reviso co
nstarem disposies devidamente aprovadas como alteraes e outras no (por exemplo, em es
tado de stio ou por maioria inferior exigida no art. 286.0), tero elas de ser expu

rgadas ou de ser submetidas a nova deliberao para suprimento das suas deficincias,
Mas esta tarefa de integrao do tipo constitucional do acto s pode caber ao r
go competente de reviso, Assembleia, no ao Presidente da Repblica: o regime tem de s
er anlogo ao que o
(1) Nosso Contributo, cit., pg. 139; Promulgado, in Verbo, xx, pgs. 926-927
; Funjes, rgos e Actos .... cit., pg. 428.
Cfr., quanto Itlia, STEFANO BURIA CICCONETTI, Revisione Costituzionale, i
n Enciclopedia del Diritto, XL, 1989, pgs. 134 e segs., maxime 139 e 140.
(2) A falta de promulgao implica inexistncia jurdica do acto (art. 140.0) no
apenas enquanto acto de reviso como ainda, mais radicalmente, enquanto acto jurdic
o-pblico.

(3) Uma soluo de jure condendo poderia ser a verificao dos requisitos obriga
toriamente pelo Tribunal Constitucional: foi a que preconizmos em Um projecto de
revisdo constitucional, Coimbra, 1980, pgs. 196-197.
Cfr. o que prev a Constituio turca de 1982: as alteraes Constituio so susce
de fiscalizao da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, a instncias do
Presidente da Repblica ou de um quinto dos membros da Assembleia Nacional, quanto
ao respeito da maioria necessria e sua no sujeio a processo de urgncia (art. 148.0).
1,1
174

Ma~ de Direito Constituci~

art. 279.o estabelece para a fiscalizao preventiva da constitucionalidade (e que,


adiante, ser descrito) Naturalmente, depois (por analogia com o que contempla o a
rt. 279.0, n.o 3), nada impede o Presidente da Repblica de exercer ainda o seu po
der de verificao (reagindo, por exemplo, a nova aprovao de alteraes margem de requisi
os constitucionais).
IV - Uma orientao alternativa que acabmos de sugerir poderia consistir em o
Presidente da Repblica, desde logo, quando entendesse no estarem preenchidos os r
equisitos de qualificao do decreto como lei de reviso, qualific-lo como lei ordinria;
e da retiraxem-se todos os corolrios (mormente quanto a fiscalilizao preventiva e a
veto poltico).
Mas assim ir-se-ia longe de mais. 0 poder de qualificao inerente promulgao e
nvolve a recusa da qualificao pretendida pela Assembleia da Repblica (ou pelo Gover
no, se fosse caso disso); no a de, positivamente, atribuir uma qualificao no querida
pela Assembleia.
De igual sorte, evidentemente, dever ter-se por juridicamente inexistente
uma lei promulgada como lei constitucional sem corresponder a um decreto de rev
iso como tal aprovado pela Assembleia da Repblica(). Ser to juridicamente inexistent
e quanto uma lei promulgada como lei (ordinria) sem ter sido sequer aprovada (art
. 119.0) ou como uma lei (de reviso ou ordinria) no promulgada (art. 140.0).
(1) Viso diferente tem MIGUEL GALvo TELES, Liberdade de iniciativa do Pres
idente da Repblica quanto ao processo de fiscalizao preventiva da constitucionalida
de, in 0 Direito, 1988, pg. 41, nota: a promulgao que qualifica autenticamente um a
cto como lei constitucional ou lei ordinria, embora haja de faz-lo segundo as indi
caes constitucionais; o que significa que hoje o nico requisito de qualificao de uma
lei constitucional a promulgao e que uma lei como tal qualificada emitida fora do
perodo constitucional ou sem que hajam sido respeitados os requisitos de assuno de
poderes constituintes no uma lei ordinria porventura materialmente inconstituciona
l, mas uma lei de reviso inconstitucional.
Parte II-Constituio e Inc~>nstitucio"idade
3.o
Os limites materiais da reviso constitucional

175

44. A formulao de limites materiais da reviso


1 - Para alm da regulamentao das formas, no raras Constituies ocupam-se expres
samente do contedo que a reviso pode vir a adquirir, circunscrevendo a liberdade d
os rgos cuja competncia instituem. Quer dizer: Constituies h que prescrevem limites ma
teriais da reviso constitucional.
A primeira Constituio em que isso se verifica , por sinal, a norte-american
a, a primeira Constituio em sentido moderno. Nela se dispe que nenhum Estado poder s
er privado, sem o seu consentimento, do direito de voto no Senado em igualdade c
om os outros Estados (art. v) e que os Estados Unidos garantem a todos os Estado
s da Unio a forma republicana de governo (art. iv, n.o 3).
A segunda, e com alcance mas vasto, a norueguesa (de 1814), a qual declar
a que as modificaes constitucionais a fazer no devero ser contrrias aos princpios da C
onstituio, nem podero seno modificar disposies particulares que no alterem o esprito
Constituio (art. 21.o do ttulo v).
Tambm, curiosamente, em Portugal, em 1821, aquando da feitura da Constitu
io, houve quem falasse em (xprimeiros princpios constitucionais e universais)) que
nunca deveriam ser alterados ou modificados(').
Quase no fim do sculo xix, em 1884, em Frana, ao consoEdar-se a repblica, e
stabelece-se a proibio de alterar a forma republicana de governo (2) . Limite idnti
co ir encontrar-se depois
(1) V. a interveno do Deputado Bacta nas Cortes, in Didrio das Cortes Gera
is, Extraordindrias e Constituintes, 1821, 1.o vol., sesso n.o 19,
de 21 de Fevereiro de 1821, pg. 126. Seriam tais principios a inviolabilidade do
Rei, a separao dos poderes, a soberania da Nao, a responsabilidade dos Mnistros, a organizao de poderes intermedirios, o mtodo da eleio.
(2) j na Constituio de 1848 o prembulo qualificava a repblica de oforma defin
itiva de governo#.
176
Manual de Direito Constitucional
no Brasil (art. 90.0, 4.0, da Constituio de 1891) e em Portugal (art. 82.0, 2.0, d
a Constituio de 1891) (1).
A federao fica tambm consagrada no Brasil (mesmo art. 90.0, 4.0, da Constit
uio de 1891).
No sculo xx, multiplicam-se as referncias (2) a princpios ou limites que, e
m reviso constitucional, devem ser observados.

Aparecem no somente referncias forma republicana - como em Frana (art. 95.0


da Constituio de 1946 e art. 89.o da Constituio de 1958), na Itlia (art. 139.0 da Co
nstituio de 1947), na Tunisia (art. 60.o da Constituio de 1959), na Turquia (art. 9.
o da Constituio de 1961), no Gabo (art. 70.o da Constituio de 1961) ou no Burundi (ar
t. 63.o da Constituio de 1974) - mas tambm forma monrquica - como na Grcia (art. 108.
o da Constituio de 1951), em Marrocos (art. 108.0 da Constituio de 1962) ou no Afega
nisto (art. 120.o da Constituio de 1964) - religio islmica - nestes dois ltimos pase
federao e repblica - como no Brasil (art. 178.0, 5.0, da Constituio de 1934, art.
7.0, 6.0, da Constituio de 1946, art. 50.0, 1.0, da Constituio de 1967), ou aos dire
itos fundamentais (art. 131.o da Constituio namibiana de 1990).
Encontram-se, entretanto, elencos mais ou menos longos: a organizao da Repb
lica em Estados federados, o princpio da interferncia dos Estados na feitura das l
eis federais, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade
e a aplicao imediata dos direitos fundamentais, o Estado federal, democrtico e soci
al, a separao dos poderes, os princpios da constitucionalidade e da legalidade e o
direito de resistncia, na Repblica Federal da Alemanha (art. 79.o da Constituio de 1
949); a forma monrquica, o carcter representativo do regime e os princpios da liber
dade e da igualdade, em Camboja (art. 115.o da Constituio de 1956); a forma republ
icana, a unidade e a integridade territorial do Estado e os princpios democrticos,

nos Camares (art. 37. c> da Constituio de 1972) ; o princpio do poder hereditrio, a
liberdade e a igualdade e a religio islmica, em Barm (art. 104.o da Constituio de 197
3); a repblica parlamentar, o respeito e a proteco da pessoa humana, a igualdade do
s cidados, a garantia da liberdade pessoal, a liberdade religiosa e a separao dos p
oderes, na Grcia (art. 110.o da Constituio de 1975); a forma republicana de governo
, a religio do Estado, a opo socialista, as liberdades fundamentais, o princpio do s
ufrgio universal, directo e secreto e a integridade do terri(1) 0 projecto de Constituio (vindo da Comisso de Constituio) incluia, igualm
ente, o princpio da representao das provncias no Conselho dos Municpios (art. 56.0, 2
.0).
(2) Tambm chamadas cldusulas ptreas.
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 177
trio, na Arglia (arts. 193.o e 195.o da Constituio de 1976); a repblica, o Estado de
Direito laico e social, os direitos do homem e a integridade do territrio na Turq
uia (art. 4.o da Constituio de 1882); a estrutura unitna, a forma republicana e o e
statuto laico do Estado e a integridade do territrio na Guin-Bissau (art. 102.o da
Constituio de 1984); a forma federativa, o voto directo, secreto, universal e per
idico, a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais no Brasil (art.
60.0. 4.0) (1).

Mas a Constituio que parece ir mais longe na enumerao de limites a nossa Con
stituio de 1976, ao contemplar no art. 290.o a independncia nacional e a unidade do
Estado; a forma republicana de governo; a separao das Igrejas do Estado; os direi
tos, liberdades e garantias dos cidados; os direitos dos trabalhadores, das comis
ses de trabalhadores e das associaes sindicais; o princpio da apropriao colectiva dos
principais meios de produo e solos, bem como dos recursos naturais, e a eliminao dos
monoplios e dos latifndios; a planificao democrtica da economia; o sufrgio universal,
directo, secreto e peri6dico na designao dos titulares electivos dos rgos de sobera
nia, das regies autnomas e do poder local, bem como o sistema de representao proporc
ional; o pluralismo de expresso e organizao poltica, incluindo partidos polticos, e o
direito de oposio democrtica; a participao das organizaes populares de base no exerc
do poder local; a separao e a interdependncia dos rgos de soberania; a fiscalizao da
onstitucionalidade por aco ou por omisso de normas jurdicas; a independncia dos tribu
nais; a autonomia das autarquias locais; a autonomia poltico-administrativa dos a
rquiplagos dos Aores e da Madeira. Em 1989 fizeram-se algumas alteraes e o artigo pa
ssou a ser o 288.o
De observar que nas Constituies dos pases com sistemas marxistas-leninistas
no se topam normas sobre limites materiais
(1) A forma republicana j no consta do elenco de limites materiais por cau
sa do referendo marcado para 1993, mas indirectamente - e contraditoriamente - s
urge ainda a propsito dos Estados federados (no art. 34.0, vii), bem como a auton
omia municipal e a prestao de contas da administrao pblica.
178

12 -Manual de Direito Constitucional. II


~Manual de Direito Consttuci~

de reviso constitucional, o que est ligado concepo de Constituo-balano e Constitui


ma que lhes subjaz.
II - A formulao apresenta variaes de Constituio para Constituio.
Umas vezes surge em termos prescritivos (como no art. 288.0: "As leis de
rOVisdo teirdo- de respeitar ... "), outras vezes sob forma proibitiva (como no
art. 82.0, 2.0, da Constituio de 1911: 4uvdo podero ser admitidas... propostas de
altera<Zo ... ").
Umas vezes, parece reportax-se imediatamente a certos preceitos (como, e
m parte, no art. 79.o da Constituio de Bona ou no axt. 110.(> da Constituio grega),

outras vezes - com mais frequncia - directamente a institutos ou a princpios.


Algumas vezes, a norma de limites consiste na proibio de reviso de certas d
isposies. E aqui h ainda que distinguir aqueles casos em que os preceitos que no pod
em ser modificados so preceitos materiais ou s ubstantivos, reguladores de certas
matrias (como no art. 115.o da Constituio grega) e aqueloutros em que so preceitos
adjectivos, preceitos de reviso (como no art. 193.0 da Constituio argelina de 1976,
vedando a modificao do preceito enunciador de limites materiais, ou no art. 132.0
, 4.0,, da Constituio namibiana, o qual probe a diminuio das maiorias de reviso)(').
Por detrs destas divergncias, o sentido fundamental revela-se, contudo, o
mesmo: garantir, em reviso, a intangibilidade de certos princpios - porque de prin
cpios que se trata, no de preceitos avulsos (os preceitos podero ser eventualmente
modificados, at para clarificao ou reforo de princpios, o contrrio seria absurdo) (2).
Mesmo quando a Constituio probe a reviso
(1) A Constituio que vai mais longe talvez seja a turca, cujo art. 4.o ved
a a modificao dos limites materiais e at a sua prpria modificao.
Em contrapartida, pode haver Constituies que expressamente declaram no exis
tir qualquer limite ao poder de reviso constitucional (assim, pL Constituio indiana
, no seu art. 368.0, n.o 5). (2) Neste sentido, A Comstituio de 1976, cit., pgs. 253-254; M. REi3ELO DE
SOUSA, Direito Constitucional, cit., pg. 108; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fund
amentais..., cit., pgs. 316-137; GomEs CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. cit., ri, pg
s. 565-566 (distinguindo entre a garantia dos princpios independentemente ou no da
sua expresso concreta na Constituio); e no estrangeiro, por todos, PIERFRANCESCO R
OSSI, Introduzions ad uno st-udio sui diritti inviolabili mella Costituzio-no it
aliana, Pdua, 1972, pgs. 137 e segs., ou KLAUS STERN, op. cit., pg. 353. Cfr. a
Parte II - ConstituiU e Inconstittw~dade

179

de artigos sobre reviso, so os princpios que visa defender, porventura aparelhando


um mecanismo mais complexo para o efeito.
III - Classificaes mais significativas de disposies sobre limites materiais
podem sugerir-se trs: classificaes quanto, ao alcance das normas donde constam os l
imites, quanto ao objecto e quanto natureza.
Quanto ao alcance das eldusulas de limites, encontram-se clusulas gerais
- sejam clusulas meramente gerais, sejam clusulas enunciativas - e clusulas individ
ualizadoras de certos e determinados princpios. Quanto ao objecto, os limites pod
em abranger, princpios atinentes a todas e quaisquer matrias constitucionais. Quan
to natureza, os limites so, uns, especficos da reviso constitucional e, outros, ant
es de mais, limites do poder constituinte (originrio).
Clusulas meramente genricas vm a ser a da Constituio norueguesa ou a do art.
127.c> da Constituio grega de 1927 (que s6 permitia modificaes de preceitos no fundam
entais da Constituio).
. . Clusulas gerais enunciativas so, como acaba de se ver, as da Constituio de Bona,
da Constituio cambojana de 1956, da Constituio cama~ ronesa de 1972, da Constituio de
Barm de 1973, da grega de 1975, da portuguesa e da argelina de 1976.
Ao passo que estas clusulas respeitam a toda a estrutura da Cons~ tituio, f
azendo como que uma sntese daquilo que nela existe de essencial, as clusulas indiv
idualizadoras tm por alvo algum ou alguns princpios tidos por mais importantes na
perspectiva sistemtica ou, sobretudo, no contexto histrico da Constituio (como o pri
ncpio republicano em jovens repblicas ou o princpio monrquico em velhas monarquias).
Se so os limites sobre a forma institucional ou a de govemo os mais corre
ntes, encontram-se, com alguma frequncia, tambm limites sobre quaisquer outras matr
ias:
- Limites sobre a soberania do Estado (na Constituio portuguesai na alnea a

) do art. 288.0);
- Limites sobre o territrio do Estado (nas citadas Constituies camaronesa e
argelina);
interveno do Deputado Vital Moreira na Assembleia Constituinte, in Didrio, n.o 121
, pg. 4020,
180
Manual de Direito Constitucional
- Limites sobre a forma de Estado - a federal (nas Constituies americana,
brasileira e alem) ou a unitxia, ou a unitxia regional (na Constituio portuguesa, nas
alneas a) e o), conjugadas, do art. 288.0);
-Limites sobre a religio, quer no sentido da consagrao de uma religio de Est
ado (caso de alguns Estados islmicos), quer no sentido da separao das Igrejas do Es
tado (na alnea c) do art. 288.0);
. -Limites sobre direitos fundamentais (nas Constituies alem federal, cambo
jana de 1956, de Barm, grega, argelina de 1976, brasileira e namibiana e nas alnea
s d), e), h) e i) do art. 288.0);
- Limites sobre a organizao econmica (na Constituio alem f ederal - na medida
em que fala em isestado social" - ou nas alneas f) g) do art. 288.0);
-Limites sobre o sufrgio e o sistema eleitoral (na Constituio argelina e na
alnea h) do art. 288.0);
- Limites sobre a separao dos poderes (na Constituio alem federal e na alnea j
) do art. 288.0);
- Limites sobre os tribunais (na alnea m) do art. 288.0);
- Limites sobre as autarquias locais (na alnea n) do art. 288.0);
- Limites sobre a garantia da Constituio (na Constituio alem federal e na alne
a 1) do art. 288.0) (1).
Alguns dos limites prescritos reviso devem reputar-se, luz da cow cepo expo
sta no captulo anterior, limites do poder constituinte (originrio) e, apenas por e
ssa via, limites de reviso: assim, os limites concernentes soberania, ao territrio
e, quase sempre, forma do Estado, os concementes religio em Estados muulmanos, os
atinentes a alguns dos direitos fundamentais e os respeitantes a certos aspecto
s da organizao do poder poltico. Restam, porm, vrios outros como limites especficos do
poder de re~o.
IV -Independentemente ou para l destes limites, a jurisprudncia e a doutri
na tm sustentado a existncia de limites contidos em preceitos diversos dos que tra
tam da reviso e a existncia de limites decorrentes de princpios constitucionais e d
o regime e da forma de governo consagrados na Constituio.
Ao lado de limites materiais expressos e directos, haver, pois, a seguirse esse entendimento, limites materiais expressos
(1) Cfr. a tipologia das *disposies articuladas de intangibilidades, de K.
LOEWENSTEIN, Op. Cit., PgS. 189-190.
Parte II- Constituio e Inconstitucionaliclade 181
e indirectos e limites materiais implcitos ou (para alguns autores) tdcitos.
Na Sua, apontam-se a existncia nacional, o Estado de Direito, a ordem democ
rtica, os direitos fundamentais e o princpio da igualdade, em especial, das lnguas
o das confisses religiosas().
No Japo, fala-se nos direitos fundamentais "concedidos ao povo de hoje e s
futuras geraes como direitos eternos e inviolveiss (art. 11.o da Constituio de 1946)
(2).
Na Itlia e na Espanha, apontam-se os direitos inviolveis da pessoa (com ba
se nos arts. 2.(> e 10.o das respectivas Constituies vigentes) (3).
Ainda na Itlia, h quem acrescente a fiscalizao da constitucionalidade ~) ou,
mais ambiciosamente, os princpios da democraticidade do Estado (com incidncia par

ticular na liberdade de imprensa, na liberdade de associao e no pluralismo partidri


o), do sistema parlamentar, da autonomia local, do sufrgio universal, igual, livr
e e secreto, da legislao directa popular, da independncia da magistratura, da rigid
ez e da garantia da Constituio (5).
Em Portugal, na vigncia da Constituio de 1933, tambm se invocaram "Umites su
bstanciais ao poder de reviso", pelo menos em 1971. iiesses limites so vrios e dize
m respeito chamada <tconstituio material", tregime" ou "forma de Estado - expresses
que aludem a uma espcie de ordenao inicial, definida por elementos materiais e mor
ais, que , to-s, susceptvel de adaptaes ou adequaes s ulteriores circunstncias camb
a isso se devendo, confinar, o poder "constitudo" de reviso* ~).
(1) Cfr. FRITZ FLEINER, Lo droit dos minorits em Suisse, in Mlanges Mauric
e Hauriou, obra colectiva, Paris, 1929, pgs. 291 e segs.; JEAN DARBF-LLAY, L'init
iative populairo et les limites de Ia rvision constitutionnelle, in Revuo du droi
t public, 1963, pgs. 633 e segs.; ANTOINE FAVRE, Droit Constitutionnel Suisse, 2.
a ed., Friburgo, 1970, pgs. 445 e segs.
(2) Cfr. TADAKAzu FuKAsF, e YoicHi HIGUCHI, Lo constitutionnalisme et so
s prob~s au japon -Une approche comparativo, Paris, 1984, pgs. 134 e segs.
(3) Cfr., para a Itlia, PIERFRANcEsco Gnossi, op. cit., pgs. 101 e segs.,
e, para a Espanha, ~~'~TUEL CONTRERAS, Le Reforma de Ia Constitucidn, in Estudio
s sobro Ia Constitucin Espafola de 1978, obra colectiva, Saragoa, 1979, pg. 419.
(4) COSTANTINO MORATI, Appunti por uno studio sui rimedi giurisdizionali
contro comportamenti ommissivi del legislatore, in Scritti, III, pg. 934, nota.
~) PAOLO BARiLn, Scritti di Diritto Costituzionale, Pdua, 1967, pgs. 76-77
.
(8) Parecer da Cmara Corporativa sobre o projecto n.o 6/x, in Actas, 1971
, pg. 683. Cfr. vol. i deste Manual.
182
Manual de Direito Constitucional
Um desses limites seria a forma republicana, o que no precisaria sequer de, no te
xto, estar escrito (1). E tambm ns considervamos limites materiais da reviso a moral
e o direito (art, 4.0) (2), a proibio de alienao de partes do territrio nacional (ar
t. 2.0) (3) e a proibio do arbtrio na privaao e na atribuio da cidadania (4).
. . Finalmente, apesar da extenso do art. 290.o (hoje 288.0), tm sido afirmados ou
tros limites face da actual Constituio. Seria, na sua lgica, a transio para o sociali
smo (5) ;seriam a integridade do territrio e o prprio art. 290.o (6); ou o princpio
da votao anual prvia dos impostos (7); ou os limites circunstanciais da reviso (8).
45. Os limites materiais na actual Constituio portuguesa
1 -0 art. 290.o foi de iniciativa da 5.a Comisso da Assembleia Constituin
te - aps a 2.a Plataforma de Acordo Constitucional, no aquando da 1.a Plataforma e a Comisso baseou-se principalmente no art. 308.o do projecto de Constituio que tn
hamos publicado em Abril de 1975 (9). 0 nico projecto de Constituio apresentado que
encerrava
(1) ADRIANO MOREIRA, Ideologias Polticas, Lisboa, 1. S. C. S. P. U., 1963
-1 964, pg. 75.
(2) Aspectos de uma teoria da inconstitucionalidade, dissertao policopiada
, Lisboa, 1964, pg. 191, nota (embora acrescentssemos que, verdadeirament, a o probl
ema era de validade da prpria Constituio).
(3) Cifzcia Poltica..., i, pg. 251.
(4) Ibidem, ri, pg. 93.
(5) JOS MIGUEL JDICE, 0 artigo 273.c>, n.(> 4.... cit., loc. cit., pg. 25.
(6) GomF-s CANOTILHO, op. cit., pg. 751.
(7) NUNO S GomEs, Lies de Direito Fiscal, ii, Lisboa, 1985, pgs. 171 e segs.
(8) MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional-I - Relatrio, cit., pg
. 35.
(9) Dizia este art. 308.0: "Nenhuma lei de reviso constitucional poder afe

ctar: - 1.o A forma republicana de governo; - 2.o A garantia das liberdades cvica
s; - 3.o Os direitos fundamentais dos trabalhadores; - 4.1> A subordinao do poder
econmico ao poder poltico e a eliminao dos monoplios; - 5.(> 0 sufrgio universal e o p
rincipio da representao poltica; - 6.o 0 pluralismo partidrio com reconhecimento da
presena da oposio nos rgos do Estado; - 7.o A reserva aos tribunais das funes jurisdic
onais e a sua independncia; - 8.o 0 princpio da fiscalizao jurisdicional da constitu
cionalidade das leis".
Parte II -Constituio e Inwnstitucionalidade

183

clusula afim tinha sido o dos Deputados do Centro Democrtico Social (art. 143.0) (
1) (2).
Logo, na Assembleia Constituinte, a despeito de o problema no ter sido, d
e modo algum, discutido exaustivamente (3) e a despeito de a aprovao do preceito t
er sido obtida, na sua maior parte, por unanimidade - s o CDS se absteve quanto a
lnea e) e votou contra a alnea f) (4) se manifestaram diferenas de entendimento e u
ma posio crtica. E bem transparece como essas atitudes diversas j exibiam contrastan
tes atitudes globais sobre o contedo final da Constituio e sobre o circunstanciahsm
o em que se moveu a Assembleia (5).
(1) Preceituava assim: "Nenhuma reviso constitucional poder afectar: - a)
A forma republicana do governo; - b) Os direitos, liberdades e garantias individ
uais; -c) A soberania popular expressa atravs do voto e o carcter universal e secr
eto do sufrgio; - d) 0 pluralismo partidrio; -e) 0 reconhecimento da Oposio; -f) A r
esponsabilidade do Governo perante a Assembleia Legislativa;-g) A independncia e
a unidade do Poder judicial; -h) As garantias da magistratura".

(2) Talvez inspirado no nosso projecto de Constituio ou,. mais provavelmen


te, no livro de FRANcisco LUCAS PIRES, Uma COnStituido para Portugal, Coimbra, 19
75, onde se escrevia que, para, "pre~servao do esprito e do corpo da identidade con
stitucional", devia a mesma "plasmar-se num conjunto de cldusulas de perpetuidad
e ou de imodificabilidade", as quais tinham de se reportar aos seguintes valores
essenciais da Constituio: 1) a dignidade do Homem e a proteco dos direitos fundamen
tais da pessoa; 2) o princpio do Estado democrtico e da Democracia social; 3) os p
rincpios republicanos e do pluralismo social e poltico; 4) o princpio da separao dos
poderes; 5) o princpio da vinculao e subordinao de todos os poderes Const~tuio; 6) o
incpio da legalidade da Administrao e da justia (pg. 161).
(3) Tirando o debate sobre o contedo das alneas, a nica discusso, de alcance
.mais formal do que substancial, incidiu sobre o corpo do artigo. No texto inici
al da 5.a Comisso dizia-se: "As leis de reviso constitucional no Podero afectar ( ..
. )". E no Plenrio chegaram a propor-se diferentes frmulas: "As leis de reviso cons
titucional ndo Poderdo afectar os seguintes princpios ( ... )" (Deputado Antnio Es
teves); ou "no pod~d &anger normas relacionadas com ( ... )" (Deputado Coelho dos S
antos); ou "ndo poderdo afectar os seguintes Princpios e matyias" (Deputado Jos Lus
Nunes). V. Didrio, n.o 121, pgs. 4018 e segs. 0 texto definitivo viria a resultar
de novo parecer da 5.a Comisso (Didrio, n.o 128, pg. 4252).
(4) V. Didrio, n.o 128, pgs. 4252 e segs.
(11) Assim como em junho de 1975 era o CDS a preconizar, . no seu
projecto de Constituio, limites materiais da reviso (para garantia da
democracia pluralista) e o Partido Comunista Portugus e a Unio Demo
crtica Popular a salientar o carcter transitrio da Constituio (em face
184
Manual de Direito Constitucional
Partindo do pressuposto da inalterabilidade do artigo, foi dito que ocom
isto no so apenas estas conquistas revolucionrias do povo trabalhador que ficam co
nsagradas na Constituio. Ficam tambm consagradas como princpios fundamentais e essnci
a da prpria Constituio, na medida em que so insusceptveis de reviso constitucional
e que sse ( ... ) todos os Srs. Deputados votaram de corao puro e sem qualquer espc
ie de pensamento reservado esse artigo sobre os limites materiais da reviso,, em
Portugal terminou qualquer possibilidade de se dar um golpe de Estado constituci

onal* (2).
Mais mitigadamente disse-se tambm que aquelas sucessivas alneas #definem a
quilo que para ns o contedo essencial da Constituio, aquilo que marca a sua estrutur
a fundamental, aquilo que no pode ser alterado sob pena de esta Constituio deixar d
e ser a mesma Constituio. Eventualmente, poderia haver uma modificao formal deste pr
eceito, mas nesse caso deixaria de ser a mesma Constituio em sentido material* (3)
.
Em contrrio, houve quem afirmasse que 4a nossa Constituio paternalista. Ser
o paternalismo de uma gerao conjuntura], aquela que, justamente em Abil de 1975, el
egeu a Assembleia Constituinte. Por isso mesmo, ser o paternalismo no genuinamente
revulocionrio de uma gerao conjuntural sobre outras geraes conjunturais, de um eleit
olado temporalmente marcado sobre outros eleitorados historicamente definidos. E
a verdade que o povo, ao ficar juridicamente prisioneiro de um dado momento da
sua histria, corre o risco de se ver parcialmente alienado da sua prpria soberania
sobre o futuro e sobre o futuro da sua prpria histrias C).

II - Na vigncia da Constituio, nenhuma outra disposio foi inicialmente to cont


estada como o art. 290.o
luz da situao e das condies em que a Constituio foi elaborada, ele seria ileg
mo; seria antidernoertico, por violar o princpio de que 4a soberania, una e indivi
svel, reside no povo"; seria antijurdico, por corresponder a uma tentativa de alie
nao das decises das geraes futuras (5). Daria a ideia de que a Constituio teve tcimes
que o poder de reviso futura tivesse mais fora conformadora do futuro do que a fo
ra conformado processo revolucionrio em curso), em Maro de 1976 o CDS era contra uma clusula c
omo a do art. 290.o e o PCP a favor (porque esses limites materiais incluam pricpi
os de sentido socialista).
(1) Deputado Vital Moreira, ibidem, pgs. 4257-4258.
(2) Deputado Jos Lus Nunes, ibidem, n.o 128, pg. 4258.
(a) Deputado Jorge Miranda, ibidem, pg. 4253.
(4) Deputado S Machado, ibidem, n.o 132, pg. 4438. Cfr. tambm Deputado Amar
o da Costa, ibidem, n.o 128, pg. 4260.
C)H. E. HRsTER, op. cit., loc. cit., pgs. 131 e 131-132, nota.
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 185
dora que ela prpria teve perante a Revoluoj> (1). Haveria nele uma intencionalidade
poltica sem obrigatoriedade jurdica (2).
A Constituio reflectiria "a crena ingnua (quase se diria nlenarista), mas pro
fundamente natural em pocas como essa, de definir o futuro, nada de essencial sen
do deixado futura espontaneidade das relaes soci&is" (3). 0 art. 290.o seria expre
sso de profetismo constitucional, mas nada consente a concluso de que seria to eter
no como erradamente os racionalistas imaginaxam ser as Constituies liberais, porqu
e no est dito em parte alguma que o poder constituinte no recobrir a plenitude que o
M.F.A. lhe cerceou. 0 problema de dimenso do poder, que se decide antes das norm
as; no um problema de normas que condicionem a dimenso do poder (4).
0 expediente de organizar na lei constitucional positiva um elenco de li
mites absolutos ao poder de reviso de admitir, quando o legislador constituinte o
utiliza para assegurar a estabilidade e a identidade de uma Constituio feita de h
armonia com os princp4os do Estado de Direito social e da Democracia pluralista.
No, quando h desmandos do poder constituinte, que levem consagrao de normas e princpi
os unidimensionais, designadamente no domnio da "organizao econmica", prprios de prog
ramas partidrios, mas no da Constituio (r". Alguns dos limites expressos no art. 290
.o colidiriam com os limites implcitos de uma elementar ordem democrtica (6).
A isso se atalharia, notando que, no podendo o poder constituinte pr em ca
usa o direito de reviso, seria tambm vjida a limitao do poder disciplinador da reviso
por normas fundamentais e categricas que so necessrias para a realizao material da so
berania popular; e que no art. 290.o no se encontrariam expresses ideolgicas signif

icantes para alm dos elementos de socialismo enquadrados num sistema de democraci
a pluralista e representantiva (7). Ou que a Constituio teria condies para sobrevive
r, se se mantivessem determinados pressupostos; e que,
(1) Deputado Francisco Lucas Pires, discurso no 1.0 aniversrio da Constit
uio, in Didro da Assembleia da Repblica, i legislatura, 1.a sesso legislativa, n.o 95
, pg. 3212. Cfr., mais tarde, Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 157 e segs. (
com uma viso evolutiva do art. 290.0).
(1) CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Portugus, i, Lisboa, 1981, pgs. 8
8 e 89.
(3) JOS MIGUEL JDICE, Op. Cit., IOC. Cit., pg. 23.
~) ADRIANO MOREIRA, Poder militar-po4r civil, in Nao o Defesa, n.O 16, Out
ubro-Dezembro de 1980, pgs. 135 e segs.
(5) AFONSO QUEIR6, Uma Constituio .... cit., pgs. 20 e segs.
(6) 3URIo RAPOSO, discurso, in Boletim do Ministrio da justia, n.o 299, Ou
tubro de 1980, pg. 19.
(7) ANDR THOMASHAUSEN, Constituio o realidade constitucional, in Revista da
Ordem dos Advogados, 1977, pgs. 479 e segs.
186
Manual de Direito Constitucional
s.e esses pressupostos Se alterassem, no sobreviveria com certeza - mas sem que h
ouvesse ento tambm revises constitucionais que lhe valessem (1). 0 art. 290.o const
ituiria um eptome das trs revolues portuguesas historicamente mais significativas -a
liberal, a republicana e a de 25 de Abril (2).
Responder-se-ia tambm interpretando o art. 290.o como clusula de supra-rig
idez, no como clusula em si inaltervel (3) ou que, por exemplo, declarasse o social
ismo irreversvel (ao contrrio da 1.a Plataforma de Acordo Constitucional ou do art
. 10.o da Constituio argelina) (4). Ele teria de ser respeitado na primeira reviso
constitucional, mas poderia ser revisto na medida em que, por excesso ou defeito
, no traduzisse, com fidelidade, o "sistema vital de ideias" da Constituio (5); ele
seria revisvel pela simples razo de que apresentava as mesmas credenciais de todo
s os outros artigos - foi aprovado pela mesma Assembleia com os mesmos requisito
s formais (6); ele poderia ser revisto e at totalmente eliminado, porque teria ef
iccia meramente declarativa ou ento seria, na parte em que excedesse o ncleo da Con
stituio material, uma norma como as outras (7).
Finalmente, considerar-se-ia que o art. 290.o se autodestruiria, por inc
ongruncia interna. A anunciada transio para o socialismo, no sentido marxista-lenin
ista, seria incompatvel com algumas garantias, como a da propriedade privada, por
inferncia do axt. 290.0, alnea d), e as modalidades do sufrgio e do pluralismo (aln
eas h) e i"; assim.como objectivo do exerccio democrtico do poder pelas classes tr
abalhadoras* (art. 2.0) seria incompatvel com o sufrgio universal e a representao pr
oporcional garantidos pela art. 290.0, alnea h) ~).
III - Na reviso constitucional de 1981-1982, a problemtica volta do art. 2
90.o no deixou de ser posta, se bem que (algo surpreendentemente talvez) sem gran
de empenhamento.
(1) MGUEL GALvo TF-LES, A Constituio de 1976: uma Constituio transitria, cit.
(2) GomEs CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. Cit., 1.a ed., pg. 515.
(3) JORGE MIRANDA, A Constituio de 1976, cit., pgs. 249 e segs.
(4) Ibidem, pg. 542.
(r" JOS Lus NuNEs, Princpios Fundamentais da Constituio, in Didrio de Notcias,
de 16 de Maro de 1979.
(0) FILIPE ViEiRA, Reviso Constitucional e Consenso Nacional, in ,Express
o, de 9 de Agosto de 1980.
(7) J. M. CARDOSO DA COSTA C J. C. VIF-IRA DE ANDRADE, Estudo e Projecto
de Revisdo da Constituido, Coimbra, 1981, pg. 302.
(8) ANDR GONALVES PEREIRA, Uma Constituido para os a-nos 80? (Comentdrio ao
projecto Sd Carneiro), in Expresso, de 24 de Fevereiro de 1979, e Da revisjo co
nstitucional ao "compromisso impossvel", ibidem, de 19 de janeiro de 1980.

Inw"stitucionalidade
Parte II - Constituio e

187

De dois dos projectos de reviso apresentados constavam modificaes do precei


to - de alcance menor num (que, entretanto, viria a ser retirado) e equivalente
a uma quase completa remodelao noutro (1) (2).
Mais tarde, aquando do debate no plenrio da Assembleia, viriam ainda a su
rgir trs propostas - duas de emenda (retomando, parcialmente, aquele primeiro pro
jecto) e uma terceira de supresso, pura e simplesl do artigo (3).
Na comisso eventual no chegou, porm, a haver discusso, por se ter entendido,
em face das posies pressupostas das foras polticas, que no valia a pena ~). E no ple
nrio da Assembleia da Repblica apenas se reafirmaram argumentos j conhecidos.
(1) Foram os projectos de reviso n.- 1 e 2/11, subscritos respectivamente
por Deputados da Aco Social-Democrata Independente e por Deputados dos partidos d
a Aliana Democrtica (e publicados na separata n.o 6/11 da Assembleia da Repblica, d
e 26 de julho de 1981).
No projecto da ASDI alterava-se a ordem de algumas das alneas e substituase o teor das alneas f), j) e m). Na alnea f) passava-se a consignar "a coexistncia
dos diversos sectores de propriedade, pblico, privado e cooperativo, e a subordi
nao do poder econmico ao poder poltico democrtico"; na alnea j) "o principio da democr
acia participativa"; e na alnea m) "a fiscalizao jurisdicional da constitucionalida
de e da legalidade dos actos do poder*.
No projecto da AD o art. 290.o dizia: "As leis de reviso constitucional no
podem pr em causa a independncia nacional e a unidade do Estado, os direitos fund
amentais da pessoa humana, os princpios essenciais do Estado de Direito social e
democrtico e, bem assim, a forma do regime, a separao das igrejas do Estado, a auto
nomia poltico-administrativa dos Aores e da Madeira e a autonomia das ut;2irquias l
ocais*.
(2) Tambm em trs projectos doutrinais se preconizavam alteraes (mas no a supr
esso) do axt. 290.o - convertido no art. 269.0 no projecto de FRANCISCO S CARNEIRO
(Uma Constituido para os amos 80 - Contributo para um projecto de reviso, Lisboa,
1979), no art. 262.0 no projecto de JORGE MIRANDA (Um projecto de revisdo const
itucional, Coimbra, 1980) e no art. 248.0 no projecto de BARBOSA DE MELO, CARDOS
O DA COSTA e VIEIRA DF, AND"DE (Estudo e Projecto de Revisdo da Constituido, cit.
).
(3) Foram apresentadas duas propostas de emenda pelo Deputado Jorge Mira
nda e a proposta de supresso pelos Deputados Barrilaro Ruas e outros. V. os texto
s e as razes aduzidas de justificao, in Didrio da Assembleia da Repblica, ii legisla
tura, 2.8 sesso legislativa, 1.a srie, respectivamente n.o 128, pg. 5415, n.o 129,
pg. 5427, e n.o 129, pgs. 5423 e 5423-5424.
(4) V. Didrio, ii legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.a srie, 2.0 supl.
ao n.o 77, pg. 1456(41). Sobre o fundo somente h a registar a declarao
1
188

Manual de Direito Constitucional

Assim, de uma banda, disse-se que qualquer modificao do arL 290.o *traria
como consequncia a permisso, numa futura reviso constitucional, de no se respeitarem
os limites materiais inicialmente estabelecidos*(); que seria #constitucionalme
nte ilegtimo e politicamente inadmissvel mexer nas regras que regulam a reviso cons
titucional* e que o art. 290.o seria to ponto de referncia* para aqueles que defe
ndem a inalterabilidade dos princpios essenciais do texto constitucional* (2); qu
e ele seria o #carto de identidade do texto constitucional* (3).

Doutra banda, sustentou-se que a estabilidade de uma Constituio deveria se


r reservada queles elementos, queles valores, quelas normas que pudessem, com relat
iva segurana, considerar-se 4iverdadeiramente patrimnio cultural e poltico da nossa
democracia* (4), deveria ser reservada aos #valores aceites pela comunidade polt
ica portuguesa* (5); e que no deveriam converter-se determinadas concepes ideolgicas
em #preceitos constitucionais para as geraes futuras* (6).
Finalmente, alegou-se que o art. 290.0 no seria uma norma substantiva, ma
s sim uma norma de garantia, e que a identidade e a continuidade da Constituio no e
stariam a, mas no resto da Constituio C).
Nenhuma das propostas veio a ser aprovada.
IV - Na segunda reviso constitucional, pelo contrario, conseguir-se-ia, s
em dificuldade, reconsiderar a questo e obter uma parcial, mas significativa, ref
ormulao do art. 290.o (que passaria a 288.0).
Trs dos projectos de reviso submetidos Assembleia da Repblica continham, de
sde logo, alteraes ~). Na comisso eventual, fez-se consenso
do Deputado Almeida Santos, considerando no irem os actuais limites da reviso "m do
razovel", mas no ser o art 290.o <dmutvel em termos eternos".
(1) Deputado Nunes de Almeida, in Didrio, 1.8 srie, n.o 129, p4g. 5424.
(1) Deputado Vital Moreira, ibidem, pg. 5428. V. tambm Deputado Herbert Go
ulart, ibidem.
Deputado Antnio Vitorino, ibidem, pg. 5428. Deputado Costa Andrade, ibidem, pg. 542
4.
(5) Deputado Lus Beiroco, ibidem, pg. 5427.
(6) Deputado Costa Andrade, ibidem, pg. 5426.
(7) Deputado Jorge l~Eranda, ibidem, pg. 5427.
(0) No projecto dos Deputados do Centro Democrtico Social (projecto n.<>
l /v) dizia-se: "As leis de reviso constitucional no podero pr em causa a independnci
a e a unidade do Estado, os direitos fundamentais dos cidados e os princpios essen
ciais do Estado de Direito social e democrtico e,
Parte II -Constituio e Irwonstitucionalidade 189
nesse sentido (1), sublinhando-se a aceitao da ideia de uma *dupla reviso

bem assim, o regime republicano de governo, o princpio da separao das igrejas do Es


tado, o princpio da autonomia poltico-administrativa dos Aores e da Madeira e o pri
ncpio da autonomia das autarquias locais*.
Quase idntico, e tambm muito parecido com o projecto da A.D., de 1980, era
a o projecto dos Deputados do Partido Social-Democrata (projecto n.o 4/v): "As l
eis de reviso no podero pr em causa a independncia e a unidade do Estado, os direitos
fundamentais dos cidados e os princpios essenciais da democracia e do Estado de D
ireito democrtico, a diviso e o equilbrio de poderes e, bem assim, a forma republic
ana de governo, a separao das igrejas do Estado, a autonomia poltico-administrativa
dos Aores e da Madeira e a autonomia das autarquias locais*,.
No projecto dos Deputados do Partido Socialista (projecto n.o 3/v), a aln
ea f), em vez de se referir ao princpio da apropriao colectiva dos principais meios
de produo, passava a falax em *coexistncia de sectores pblico, privado e social de
propriedade dos meis de produo"; na alnea g), substitua-se ta planificao democrtica da
economia" pela oexistncia de planos econmicos no quadro de uma economia mista; e a
alnea j), sobre participao das organizaes populares de base no exerccio do poder loca
l, era suprimida. Na respectiva exposio de motivos, lia-se: "Sem complexos, respei
tam-se... os limites materiais de reviso e, igualmente sem complexos, alteram-se
com vista prxima reviso, se for caso dela, os limites que a prtica desvalorizou e d
esactuahzou".
Finalmente, no prembulo do projecto dos Deputados do Partido Renovador De
mocrtico (projecto n.o glv), escrevia-se que a inalterabilidade do ax-t. 290.o po
deria vir a "conduzir a um bloqueio e a um corte entre a Constituio e a realidade"

, mas que tambm no era possvel 4[encolher simplesmente os ombros perante as questes
de legalidade constitucionalj>. E, a entender-se que seria legtima a modificao, pro
por-se-iam alteraes da alnea f) no sentido da coexistncia de sectores de propriedade
e a eliminao das alneas g) e j).
V. os projectos na separata n.O llv do Didrio da Assembicia da Repblica,
de 31 de Dezembro de 1987.
(1) V. Didrio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 1.a sesso legislat
iva, 2.a srie, n.o 25-RC, acta n.o 23, reunio de 31 de Maio de 1988, pg. 718; n.o 3
0-RC, acta n.o 28, reunio de 16 de junho de 1988, pgs. 908 * 909; n.o 32-RC, acta
n.o 30, reunio de 17 de junho de 1988, pgs. 965 * 968 e segs.; 2.a sesso legislativ
a, n.o 62-RC, acta n.o 60, reunio de 8 de Novembro de 1988, pgs. 1936 e segs.; n.o
63-RC, acta n.O 61, reunio de 9 de Novembro de 1988, pgs. 1959 e segs.; n.o 64-RC
, acta n.o 62, reunio de 15 de Novembro de 1988, pgs. 1980 e segs.; n.o 95-RC, act
a n.O 93, reunio de 21 de Fevereiro de 1989, pg. 2761; n.o 104-RC, acta n.o 102, r
eumo de 9 de Maro de 1989, pgs. 2947-2948.
190
Manual de Direito Constitucional
no. simultnea (1). E, no plenrio (2), expressamente se reconheceu - da parte do gru
po parlamentar de que dependia alcanar-se a maioria de dois teros - que "ao fim de
treze anos de experimentao democrtica-constitucional" se estava em condies de "proce
der reavaliao que em 1982 havamos relegado para momento ulterior" (3).
Seguindo muito de perto o proposto no projecto dos Deputados socialistas
, a alnea f) viria, pois, agora a aludir "coexistncia do sector pblico, do sector p
rivado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo", a alne
a g) "existncia de planos econmicos no mbito de'uma economia mista", e desapareceri
a a alnea j), sobre "participao das organizaes populares de base no exerccio do poder
local", com a co~isequente mudana de referncia das alneas subsequentes do preceito.
46. A polmica doutrinal sobre os limites materiais
1 -0 sentido a conferir aos limites materiais da reviso constitucional te
m sido uma vaexata questio que h cerca de cem anos divide os constitucionalistas.
Trs teses principais, com cambiantes vrios, se defrontam: a dos que os tom
am como imprescindveis e insuperveis; a daqueles que, impugnam a sua legitimidade
ou a sua eficcia jurdica; e a daqueles que, admitindo-os, os tomam apenas como rel
ativos, porventura susceptveis de remoo atravs de dupla reviso ou de duplo processo d
e reviso . E estas teses tm-se igualmente manifestado na doutrina portuguesa, quer
face da Constituio de 1911, quer face da Constituio de 1976.
pg. 4451.
(") Deputado Almeida Santos, in Didrio, v legislatura, 2.8 sesso le,-isla
tiva, 2.a srie, n.o 62-RC, acta n.o 60, pgs. 1936 e 1937; v. ainda, deste parlamen
tar, Os limites materiais da reviso constitucional luz da doutrina o do bom senso
, in.Portugal - 0 Sistema Pultico e Constitucional - 1974-1987, pgs. 1037 e segs.
Cfr., algo diversamente, a interveno do Deputado Rui Machete (Didrio pp. 1
937), enfatizando "a caducidade" do "princpio colectivista" e sustentando que, me
smo que no existisse no art. 290.0, o "princpio democrtico" e as suas concretizaes co
nstituiriam um limite material de reviso.
(2) V. Didrio, v legislatura, 2.a sesso legislativa, 1.a srie, v. 86, reun
io de 23 de Maio de 1989, pgs. 4200 e 4450 e segs.
(3) Declarao de voto do Deputado Antnio Vitorino, ibidem,
Parte II-Comtituiio e Inconstituci~idade

191.

, II ~ Os argumentos principais da primeira tese extraem-se. do conceito


de poder de reviso e do princpio da identidade da Constituio material.
0 poder de reviso, porque criado pela Constituio e regulado por ela quanto
ao modo de se exercer, porque poder constitudo, tem necessariamente de se compree

nder dentro dos seus parmetros; no lhe compete dispor contra as opes fundamentais d p
oder constituinte originrio.
A faculdade de <xeformar a Constituio" a faculdade de substituir uma ou vri
as regras legal-constitucionais por outra ou outras, no pressuposto de que fique
m garantidas a identidade e a continuidade da Constituio considerada como um todo.
No a faculdade de fazer uma nova Constituio, nem de substituir o prprio fundamento
da competncia de reviso (1).

Solidrio do regime estabelecido pela Constituio, no poderia o rgo de reviso, s


m cometer um desvio de poder, pr em causa as bases desse regime tal como a Consti
tuio as define (2).
A funo do poder de reviso no fazer Constituies, n3RS,,o. inverso: guard-las
efend-las, propiciando a sua acomodao a novas conjunturas. Por isso, a adaptao que el
e viabiliza, tendo carcter instrumental em relao conservao do tipo de Estado existent
e, nunca pode sacrificar a forma essencial deste (3).

Por outro lado, a Constituio formal est ao servio da Constituio material. Reva implica respeitar esta Constituio material e, desde logo, respeitar os preceitos
que, exphcitados numa proibio, denotam a conscincia da ideia de Direito, do projec
to ou do regime em que se corporiza.
A insuperabilidade dos limites da reviso no consiste em deter a vida do Es
tado, mas to-s em buscar o critrio para poder imputar as mutaes a certo ordenamento c
onstitucional (4).

Toda a Constituio tem uma lgica e uma,ordenao sistemtica que no pode ser preju
icada, e isso no apenas no plano formal mas, muito
(~L) C. SCHMITT, op. Cit., pg. 120.
(2) G. BURDEAU, Trait .... eit., IV, pg.~ 258.
(3) LUCAS PIRES, 0 problema..., cit., pgs. 71-72.
(4) C. MORTATI, Concetto, limiti, proccedimento della revisione costituz
ionale, cit., loc. cit., pg. 45, nota.
192
Manual de Direito Constitucional
mais, no aspecto da Intima conexo material que lhe d sentido e que no pode ser ultr
apassada nas reformas do texto (1).
Nem todos que seguem esta orientao geral (2) perfilham, contudo, o que par
ece ser o seu corolrio: o reconhecimento no apenas de limites expressos como ainda
de limites implcitos ou tcitos C).
III - Inversamente, aqueles que impugnam a legitimidade ou a eficcia jurdi
ca das normas de limites materiais aduzem a ine3iistncia de diferena de raiz entre
poder constituinte e poder de reviso - ambos expresso da soberania do Estado e am
bos, num Estado democrtico representativo, exercidos por representantes eleitos;
a inexistncia de diferena entre normas constitucionais originrias e supervenientes
- umas e outras, afinal, inseridas no mesmo sistema normativo; e a inexistncia de
difeROGRIO SOARES, CONStitUiO .... cit., Zoe. cit., pg. 669.
Alm dos autores j citados, v. EsmF-iN, op. cit., ii, pgs. 501 e segs.; M. H
AuRiou, op. cit., pgs. 335-336; FRlTz FLEINER, Op. Cit., IOC. Cit., pg. 291; PAOLO
BARILE, La Costituzione Como Norma Giuridica, Florena, 1951, pgs. 76 e segs.; VAN
DER MEERSCH, oP. cit., pg. 78; 0. BAcHoF, op. cit., pg. 53; GOMES CANOTILHO, 0 pr
oblema da dupla reviso na Constituio Portuguesa, sep. da revista Fronteira, e Direi
to Constitucional, cit., pgs. 752 e 753; AURcELo REBELO DE SOUSA, Direito Constit
uci~l, cit., pgs. 75 e segs.; ANTOINE M. PANTLIS, op. cit., pgs. 206; PEDRO DE VEGA

, op. cit., pgs. 240 e segs.; PAULO 13ONAVIDEs, Direito Constitucional, cit., pgs.
174 e 175.
(3) Aceitam limites implcitos, entre outros, HAURIOU, Op. Cit., pg. 469; M
oRTATi, op. cit., toe. cit., pg. 41; LUCAS PIRES, 0 problema .... pgs. 68 e segs.;
GERARDO MORELLI, op. cit., pgs. 267 e segs.; AFONSO QUEIR6, Uma ConstituicTo...,
cit., pg. 20; J. VILAS NOGUEIRA, La COnstitUcin y Ia reproducci6n del ord&n politi
co fu-ndamental, in Revista de Estudios Politicos, n.o 12, Maio-junho de 1981, pg
s. 63 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 750 e 751 (apo
ntando, porm, dificuldades); IGNACIO DE OTTO, op. cit., pgs. 63 e seg. Recusam-nos
, por exemplo, C. ESPOSITO, La Validit .... pgs. 168 e segs.; VEZIO CRISAFULLI, Le
zioni di Diritto Costituzionale, 2.a ed., i, Pdua, 1970, pgs. 102 e segs.; PIERFRA
Ncf,sco GROSSI, op. cit., pgs. 91-92. Assim como, ao invs, s aceita limites corresp
ondentes ao Direito natural ou a um princpio de razoabilidade JEAN DARBELLAY, oP.
cit., pgs. 732 e segs.
Parte I] - Constituio e Inconstituci~idade

193

rena entre matrias constitucionais - todas do mesmo valor, se constantes da mesma


Constituio formal.
0 poder constituinte de certo momento no superlor ao poder constituinte d
e momento posterior. Pelo contrrio, deve aplicar-se a regra geral da revogabilida
de de normas anteriores por normas subsequentes. Nem seria concebvel uma autolimi
tao da vontade nacional, pois, como proclamou o art. 28.o da Constituio francesa de
1793, um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de modificar a sua Co
nstituio e nenhuma gerao pode sujeitar as geraes futuras s suas leis (1).
Se os poderes constituintes que a nao confere aos seus deputados so destina
dos a confeccionar a Constituio, com que poderes que os deputados comeariam por se
atribuir competncia para limitar - por toda uma eternidade, presumivelmente - o a
lcance da prpria soberania nacional, proibindo que ela pudesse, pelo processo nor
mal de representao, afirmar-se de novo acerca de determinados pontos? (2).
A declarao de intangibilidade de um regime no seno um simples voto sem fora j
urdica obrigatria, embora possa ter um significado poltico (a).
Diante das disposies de intangibilidade da Lei Fundamental de Bona h que, i
nfelizmente, reconhecer: decerto, so produtos da boa f, mas qui trop embrasse, mal
~treint. Em tempos normais podem traduzir-se numa luz vermelha til frente a maio
rias parlamentares desejosas de mudana, mas em pocas de crise reduzem-se a folhas
de papel varridas pelo vento da realidade poltica (4).
Se o fenmeno ab-rogatrio se verifica entre actos do mesmo grau, ento a afir
mao da superioridade da Constituio sobre as leis de reviso deveria levar a excluir a
prpria admissibilidade conceitual destas ltimas (5) (8).
(1) Observa, contudo, ScHmiTT (op. cit., pg. 106) que esta formulao contm no
s o direito s revises constitucionais mas tambm o direito s supresses. Cfr. o art. 1.0
do ttulo vii da Constituio de 1791.
(2) 3UGALHES COLLAO, Ensaio .... cit., pg. 83. Cfr., duma perspectiva mais
ampla, SILVESTRrt PINHEIRO-FF-RREIRA, Observaes sobre a Constituio .... cit., pgs. 910.
(3) josEPH BARTHLEmy e PAUL DUEZ, Trait .... cit., pgs. 225-226.
(4) K. LOEWENSTEIN, Op. Cit., pg. 192.
(5) CODACCI-PISANELLI, cit. por STEFANO MARIA CICCONETTI, Op. Cit., pg. 2
38.
(6) Cfr. ainda, com estes ou outros argumentos, FLix MOREAU, Prcis lmentairo
de Droit Constitutionnel, 7.a ed., Paris, 1911, pgs. 42813-Manual de Direito Oonstitucional. 11

1 i,
1 bl194
1 Manual de Direito Constituci~
- - IV - Numa postura s aparentemente intermdia, afirma-se a validade dos limites
materiais explcitos, mas, ao mesmo tempo, entende-se que as normas que os prevem,
como normas de Direito positivo que so, podem ser modificadas ou revogadas pelo l
egislador da reviso constitucional, ficando, assim, aberto o caminho para,~ num m
omento ulterior, serem removidos os prprios princpios correspondentes aos limites.
Nisto consiste a tese da dupla reviso ou do duplo processo de reviso.
As clusulas de limites materiais so possveis, legtimo ao poder constituinte
(originrio) 'decret-las e foroso que sejam cumpridas enquanto estivere~n em vigor.
Todavia, so normas constitucionais como quaisquer outras e podem elas prprias ser
objecto de reviso, com as consequncias inerentes.

. Gaxantias polticas justificadas por situaes histricas determinadas, podem


ser modificadas ou removidas mediante processo de reviso, logo que essas situaes mu
dem. A proibio de reviso directa em que se consubstancia a ilegalidade formal do ac
to de reviso no pode confundir-se com a. revogao pura e simples da proibio, que exerc
o do poder soberano. do Estado (1).
Porque a funo constituinte e a funo de reviso se encontram i,i9 mesmo plano,
os. eventuais limites textuais devem ser tomados como auto-7obrigaes que o legisla
dor constitucional se impe a si prprio e que, por isso, Valem at serem removidos po
r uma ulterior manifestao igual e contrria
A su
, perpositi,vao do j positivado apenas tem o sentido de aumentar a estabili
dade da norma ou do princpio de primeiro grau (isto , de agravar o seu processo de
reviso), e no o contedo valioso de quaisquer normas ou princpios materiais. Tratarse- de uma tentativa de reservar um mais
-429; L. DUGUIT, Trait. .., cit., iv, 2.a ed., Paris, 1924, pgs. 539 e segs.; .JUL
IEN LAPERRIRE, Manuel de Droit Constitution-nel, 2.a ed., Paris, 1947, pg. 289; uiD
o LUCATELLO, Sull'immutabilit della forma repubblicana, in Scritti giuridici in m
emoria di V. E. Orlando, ii, pgs. 25 e segs. e 42 e.,segs.; E. SPAGNA U~O, op. cit
., :pgs. 44 e segs,; GiusEPPE CONTINI, La Revisione Costituzionale,,i-n Italia, c
it., pgs, 279 e segs.; HF-RBERT HART, op, cit., p4g. 87..
(1) FMILIO CROSA, Variazio-ni..., cit., loc. it., pg. 486.
(2); STEFANO AURRA CiccoNF-TTi, La Revisione..., cit., pg. 256. V. tambm.
Retisione. .., it., loc..' cit., pgs. 148 e 152 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

195

longo perodo de experincia a certo ou certos projectos de realizao da ideia constitu


cional (1).
No se pode negar nenhuma forma de eficcia s regras constitucionais objecto
de intangibilidade, mas trata-se de uma fora obrigatria relativa, porque importa a
ssentar na ideia de um exerccio dividido da soberania. 0 rgo jurisdicional (por exe
mplo, o Tribunal Constitucional federal alemo) que anula uma norma constitucional
nova sobre matria intangvel em virtude de uma regra constitucional anterior detm u
ma parcela da soberania popular to legitimamente como o poder constituinte sancio
nado. Garantindo o respeito por todos os seus representantes das regras fundamen
tais estabelecidas pelo povo soberano, o rgo jurisdicional aumenta a efectividade
dessa vontade popular. Todavia, nenhuma imutabilidade de princpio pode opor-se, d
e modo absoluto, evoluo do Direito do Estado (2) (8).'
V - A questo dos limites materiais fora, entre ns, igualmente discutida no
domnio da Constituio de 1911.
Assim, enquanto havia quem defendesse o art. 82.0, 2.0, desta Constituio,

sustentando que *desde o momento em que um povo escolheu uma forma de governo co
mo condio de desenvolvimento da sua vida nacional, seria contraditrio que inscreves
se na Constituio a permisso de se propor a mudana desta forma poltica)) C), tambm havi
a quem no aceitasse a possibilidade de o poder constituinte limitar in aeternum a
sua competncia e dissesse que aquele preceito no constitua juridicamente um limite
possibilidade de se fazer uma reviso total da Constituio
(1) Joo BAPTisTA MAci-iADo, Participaao e desc--ntralizaao .... cit., pg. 12
5.
(2) MARIE-FRANoisE RiGAux, La Thorie les Limiks Matrielles .... cit., maxim
e pgs. 254, 256 e 259. E acrescenta (pg. 262): reconhecer a relatividade da valida
de dos limites materiais autnomos e da sua fora obrigatria afirmar que o Direito a
expresso da tenso entre o equilbrio e o no equilbrio, prpria de qualquer sociedade que
aspira democracia.
(3) No mesmo sentido, GEoRGEs MORANGE, Valcur juridique des principos co
ntemus dans les Dclarations des Droits, in Revue du droit public, 1945, pgs. 236 e
segs.; BISCARETTI Di RuipiriA, Sui limiti della "revisiono costituzionale", cit
., loc. cit., pgs. 122 e segs., maxime 164 e segs., e Diritto Costituzionale Comp
arato, cit., pg. 686, nota; F. MoDuGNo, op. cit., I, pgs. 76 e segs., maxime 78, n
ota; Cfr. ainda GREGORIO PEcEs-BARBA, Los VaJores Superiores, Madrid, 1984, pgs.
104 e 105.
196

(4) MARNOCO E SOUSA, Comentdrio..., cit., pg. 618.


Manual de Direito Constitucional

e que "at esta mesma reviso total poderia levar a cabo uma assembleia constituinte
, eliminando primeiro, sem ter que patentear intuitos, o referido do artigo 82.0
, e modificando depois a forma de governo, o que poderia fazer - constitucionali
ssimamente" (1).
Este contraste no (ou no era) muito diferente do que se suscita (ou suscit
ava) volta do art. 290.0, hoje 288.o Para uns, paxa a maioria, a revisao est, por
definio, subordinada Constituio e as normas que a regem funcionam como limites exte
riores e superiores, no podendo ser afastadas pelos rgos competentes para a realiza
r (2). Para outros, diferentemente, tudo que esta na lei constitucional pode ser
alterado por outra lei constitucional, no se tendo encontrado ainda modo de faze
r prevalecer num texto de Direito interno normas superconstitucionais (3). Para
outros ainda, esta norma de limites materiais uma norma instrumental, declarativ
a ou de garantia, susceptvel de modificao, sem que isto afecte os princpios da Const
ituio a que se reporta ~).
(1)

MAGALHES COLLAO, op. cit., pgs. 81 e segs.


(2) M. REBELO DE SOUSA, os partidos polticos na Constituio, in Estudos sobr
o a Constituido, ii, pg. 71; AMANCIO FERREIRA, Reflex66s sobre o Poder Constituint
e em Portugal, in Fronteira, n.c> 3, julho de 1978, pgs. 87-88; NUNO DE BESSA Lop
Es, A Constituido e o Direito Internacional, Vila do Conde, 1979, pgs. 101 e segs.
; ANA PRATA, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Coimbra, 1982, pgs. 66
e se,-,s.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., ii, pgs. 505 e 506; CRISTI
NA QUFIROZ, 0 Plano nos Projectos de Revisdo, in Conselho Nacional do Plano - Bo
letim, n.o 17, 1.o quadrimestre de 1989, pgs. 237 e segs.; alm das j citadas obras
de M. REBELO DE SOUSA, GOMES CANOTiLHo e AFONSO QUEIR.
(3)
L~URCELLO CAETANO, Constituies Portuguesas, cit., pg. 157.

E acrescenta: "de modo que o respeito desses princpios s pode ser imposto pela per
manncia, para alm do chamado perodo de transio, da ditadura do Conselho da Revoluo". C
r. JOO DE CASTRO MENDES, Introdudo ao Estudo do Direito, policopiado, Isboa, 1976,
pgs. 80-81; ISABEL JALLES, Implicaes jurdico-Constitucionais da Adesdo de Portugal s
Comunidades Europeias, Lisboa, 1980, pg. 411.
~) V. a posio por ns assumida, bem como os textos referidos de J. BAPTISTA
MACHADO, CARDOSO DA COSTA, VIEIRA DE ANDRADF, e ALMEIDA SANTOS, bem como o de JO
S JLIO PEREIRA GOMES, A fiscalizajo da constitucionalidade da lei de revisdo, polic

opiado, Lisboa, 1982,


Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

197

47. Posio adoptada


1 - Por ns, temos defendido, de h muito, a tese da necessidade jurdica dos
lin-tes materiais da reviso; mas, simultaneamente, temos acenado, embora com certa
s oscilaes, para a relevncia menor das clusulas de limites expressos.

Mantendo-se em vigor a mesma Constituio, o poder de reviso um poder constit


udo, como tal sujeito s normas constitucionais; quando o poder de reviso se liberta
sse da Constituio, nem mais haveria Constituio, nem poder de reviso, mas sim Constitu
io nova e poder constituinte originrio.
A subordinao material do poder de reviso constitucional ao poder constituin
te (originrio), da reviso constitucional Constituio, um postulado lgico: por uma ban
a, se o poder de reviso constitucional se deriva do poder constituinte, a reviso c
onstitucional que realizar no pode ir contra a Constituio como totalidade instituda
pelo mesmo poder constituinte; por outra banda, se a reviso constitucional a revi
so de normas constitucionais, no a feitura de uma Constituio nova, ela fica encerrad
a nos limites da Constituio. 0 art. 82.0, 2.0, da Constituio de 1911 tinha este alca
nce: os preceitos sobre a forma republicana no podiam ser alterados imediatamente
; para que fossem alterados, o processo exigia como fase preliminar a alterao do p
receito que proibia a reviso (1).
0 poder de reviso constitucional um poder constituinte, porque diz respei
to a normas constitucionais. Mas poder constituinte derivado, porque nao consist
e em fazer nova Constituio, introduzindo princpios fundamentais em vez de outros pr
incpios fundamentais. Os limites materiais da reviso tornam-se, por isso, juridica
mente necessrios, mesmo em Constituio flexvel, havendo que distinguir entre limites
expressos e limites implcitos e definindo-se estes a partir da forma de Estado e
da forma de governo e da rigidez ou flexibilidade constitucional. Mas h limites c
uja violao significa alterao da Constituio ou, porventura, criao de nova Constituio
tes cuja violao parece determinar apenas inconstitucionalidade material (2).
As clusulas de limites realam de novo a ideia de Direito, a estrutura fund
amental, aquilo que identifica a Constituio em sentido matepgs. 11 e segs., e de RUI MACHETE, Os princpios estruturais .... cit., toe. cit.,
pgs. 360 e segs.
(1) Aspectos..., cit., pgs. 193, 195-196 e 198.
(2) Cincia Poltica .... cit., i, pgs. 250 e segs. No mesmo sentide Reviso co
nstitucional, in Verbo, xvi, pg. 503; Decreto, Coimbra, 1974 pgs. 109-110; Deputad
o, Coimbra, 1974, pg. 34.
,1
198

Manual de Direito Constitucional

rial subjacente Constituio em sentido formal. Mas no podem impedir futuras alteraes q
ue atinjam tais limites, porque o poder constituinte , por definio, soberano. 0 que
obrigam a dois processos, em tempos sucessivos, um para eliminar o limite da re
viso e o outro para substituir a norma constitucional de fundo garantida atravs de
le; o que obrigam a tornar patente, a darem-se as modificaes que dificultam, que a
Constituio em sentido material j no a mesma (1).
Logicamente necessrios, os limites materiais no podem ser violados ou remo
vidos, sob pena de se deixar de fazer reviso para se passar a fazer Constituio nova
. Mas uma coisa remover os princpios que definem a Constituio em sentido material e
que se traduzem em limites de reviso, outra coisa remover ou alterar as disposies
especificas do articulado constitucional que explicitam, num contexto histrico de
terminado, alguns desses limites.
Nada permite equiparar supra-rigidez a insusceptibilidade de modificao, sa
lvo revoluo, ou assimilar limites materiais a limites absolutos. No h limites absolu

tos. Absoluto deve ser, sim, o respeito de todos os limites, de todas as regrastanto materiais como formais -enquanto se conservarem em vigor (2).
II - Foi a partir destas e de outras afirmaes que pde qualificar-se a nossa
posio como de adeso tese da dupla reviso e que ela recebeu criticas e reparos vindo
s de diversos sectores da doutrina (3).
Porque considermos pertinentes algumas dessas crticas e porque julgmos nece
ssria alguma clarificao, mais tarde tentmos esquematizar melhor o nosso pensamento no
apenas salientando a necessidade de limites materiais mas tambm tentando apurar
o sentido de uma clusula de limites explcitos como o art. 290.0. Mantemos hoje qua
se ipsis verbis o que escrevemos na 2.a edio deste tomo.
Assim, continuamos a entender que a natureza do preceito declarativa e no
constitutiva (ele declara, no cria limites materiais, estes decorrem da coerncia
dos princpios constitucionais); que a sua funo de garantia; que respeita a princpios
e no a preceitos; que uma norma constitucional como outra qualquer, obrigatria en
quanto vigorar, mas revisvel; que, de resto, no a alterao do art. 290.o (agora 288.(
", s por si, que afecta os limites materiais da reviso; o que os afecta atingiremse os princpios nucleares da Constituio; que, em segundo processo de reviso, observa
dos
(1) As Constituies Portuguesas, Lisboa, 1976, pgs. xLvii-xLviii.
(2) A Constituio de 1976..., cit., pgs. 246 e 249.
(3) V. ANDR GONALVES PEREIRA, Uma Constituio Para os amos 80? e Compromisso
impossvel, cit., loc. cit.; GomEs CANOTILHO, 0 problema da Dupla Reviso, cit., pgs.
29 e segs., e Direito Constitucional, cit., i, pg. 484; M. REBELO DE SOUSA, op.
cit., pgs. 83 e segs.; AXONSO QUEIR6, Uma Constituio democrdtica, cit., pgs. 25 e se
gs.
Parte II,- Constituio e Inconstituci~idade

199

os requisitos constitucionais de forma, possvel modificar esses mesmos princpios,


mas que ento no se estar j a fazer reviso, estax-se- a fazer uma transio constitucion
e uma nova Constituio material(').
Como se v, se estamos de acordo com a primeira corrente doutrinal quanto
noo de reviso e de poder de reviso, continuamos a atribuir s clusulas de limites explc
tos um valor bem menor do que a generalidade dos autores que nela se integram. No
defendemos uma tese intermdi~.ou de compromisso: sustentamos, sim, que existem d
iferentes categorias de limites, afirmamos que tais clusulas tm de merecer uma in~
erpret~ao objectiva e actualista e, por outro lado, insistimos em que nada imped
e que o processo de reviso - no a reviso - seja utilizada para uma transiao constitu
cional. o que iremos agora justificar e desenvolver.
48. A necessidade de Emites materiais de rev"o
I - 0 problema dos limites materiais da reviso reconduz-se, no fundo, ao
traar de fronteiras entre o que vem a ser a funo prpria de uma reviso e o que seria j
convolao em Constituio diferente. Por detras dele, encontra-se uma iniludvel tenso dia
lctica entre transfortnao e subsistncia e entre aquilo que se oferece mutvel e aquilo
que imprime carcter e razo de ser Constituio.
um problema que se pe diante de qualquer Constituio e at diante do sistema j
urdico em geral (2). Porque em toda e qualquer Constituio, a reviso consiste em adop
tar preceitos sem bulir com os princpios, ele surge sempre, haja ou no disposies que
enumerem, mais ou menos significativamente, certos e determinados limites.
Suscita-se, seja a Constituio rgida ou,flexvel. No o regime de rigidez que, d
e per si, o provoca ou deixa de provocar. Mais: como em Constituio flexvel a reviso
pode dar-se quase nominadamente, mais necessrio se torna a tomar conscincia,
(1) V. Reviso constitucional, in Verbo, xx, pg. 1039. E tambm 0 regime dos
direitos, liberdades e garantias, in Estudos sobro a Constituio, iii, pgs. 95 e seg
s.; A revisdo constitucional -Consenso ou confronto?l in Expresso, de 26 de jane

iro de 1980; 1.a ed, deste tomo, pgs. 491 e segs., e 2.a ed., pgs. 172 e segs.
(2) Cfr. NORBERTO ]3oBBio, Teoria dell'ordinamento giuridico, Turim, 196
0, pgs. 46 e segs. (mas sem se referir especificamente revis4o constitucional).
200
Manual de Direito Constitucional

em cada instante, de quais os princpios vitais insuperveis e ineliminveis da ordem


jurdico-poltica (at porque em Constituio flexvel, por maioria de razo, nunca h limite
xplcitos). A experincia inglesa comprova-o exuberantemente(').
Depara-se tambm no domnio da Constituio marxista-leninista, em que todas as
normas so ((gradualmente modificveis, mas no sentido da construo do socialismo)) (2)
.
No se esgota, de resto, no domnio da reviso. Surge mutalis mutandis em qual
quer forma de modificao constitucional. Dissemo-lo a respeito das derrogaes constitu
cionais: atravs destas no podem ser vuli3eradas regras fundamentais da Constituio. D
evemos aduzi-lo a respeito das modificaes tcitas: se o costume praeter e contra leg
em pode fazer emergir novas normas constitucionais, no pode criar um novo quadro
de valores, nem servir para o trnsito de uma Constituio para outra (3). Enfim, no v
asto campo das alteraes constitucionais stricto sensu, a fidelidade ou no a certos
princpios substanciais, recorde-se, que, em ltima anlise, permite distingir a simple
s ruptura da revoluo propriamente dita.
II - Em inteiro rigor, os limites no deveriam qualificar-se de explcitos e
implcitos. Todos os limites materiais deveriam ter-se, ao mesmo tempo, por explci
tos e implcitos. Por explcitos, enquanto s podem agir efectivamente quando explicit
ados em cada reviso constitucional em concreto. Por implcitos, na medida em que o
critrio bsico para os conhecer o perscrutar do sistema constitucional como um todo
. Nem sempre, porm, tal coincidncia se regista.
No traduz isto uma desvalorizao das clusulas de limites materiais, das clusul
as que se destinam, partida, a explicitar
(1) V. a demonstrao de LOURIVAL VILANOVA, Op. Cit., IOC. Ct., pgs. 466-467,
e em FRANCO MODUGNO, L'Invalidit .... cit., i, pgs. 66 e segs., maxime 69 e segs.
(2) BISCARETTI Di RuFFiA, La revisione costituzio-nate, cit., loc. cit.,
pgs. 433-434. Cfr. ADRIANO MOREIRA, Poder .... cit., loc. cit., pg. 137.
(3) Neste sentido, FRANCO PIERANDREI, La Costituzionale .... cit., loc.
cit., pgs. 109 e 118; e, dalgum modo, ROGRIO SOARES, CO'nStituio, cit., loc. cit., pg
s. 669-670.
Parte II-Constituio e Inconstitucio=lidade
201
limites implcitos na Constituio. Estas clusulas possuem, pelo menos, uma dupla utili
dade: a de externar os princpios constitucionais, evitando ou pondo termo s incert
ezas que possam fortnular-se acerca da Constituio material; e, com isso, a de lhes
reforar a garantia - pois a reviso constitucional instrumento de garantia da Cons
tituio.
Mesmo se contm um rol copioso como o nosso art. 288.0, os preceitos defin
idores de Emites materiais no tm de ser ou no conseguem ser exaustivos. Pode haver
outros limites afora os que l se encontrem consignados. Em contrapartida, tudo qu
anto consta do art. 288.o deve ser considerado limite material, por variado que
seja o regime aplicvel.
Normas constitucionais como quaisquer outras, as normas de limites mater
iais esto, por outro lado, sujeitas a uma interpretao evolutiva (1); e a prpria iden
tidade no deve caracterizar-se pela nota da fixidez, mas pela nota da ((autonomia
evolutiva)) no seio das contingncias (2).
o entendimento que venha a ser prestado aos princpios que h-de determinar
o entendimento de tais normas, no o inverso; na adeso da conscincia jurdica aos prin
cpios da Constituio que residem a fora e o suporte dos limites, no nas normas de limi
tes em si, isoladas C); e a efectividade dos princpios que conta, em ltimo termo.

III - Os limites materiais da reviso no se confundem com os limites materi


ais do poder constituinte (originrio): estes vinculam o rgo constituinte na formao da
Constituio, aqueles apenas o rgo de reviso constitucional; estes so cons(1) Cfr. V. CRISAFULLI, Op. Cit., 1, pg. 104.
(2) J. BAPTISTA 3UCHADO, Portugal o descentralizajo, cit., pg. 124, nota.
(3) Cfr. as observaes de G. SCELLE, Principes du Droit Ptblio, policopiado,
Paris, 1937-1938, pg. 251: no momento em que se insere uma clusula de imutabilida
de, ela pode corresponder realidade jurdica e o legislador constituinte pode conc
eber que as necessidades sociais que lhe deram origem tm possibilidade de perdura
r; neste sentido, a clusula de imutabilidade pode ser defendida como juridicament
e vlida; o que pode acontecer que o legislador constituinte se tenha enganado.
202
Manual de Direito Constitucional
tituintes ou, se se preferir, constitutivos do ordenamento; aqueles constitudos.
0 poder constituinte material no pode, sob pena de injustia da lei constit
ucional, infringir limites transcendentes; nem o poder constituinte formal dispo
r contra limites imanentes. Mas a este dado estabelecer ou no estabelecer tais ou
tais limites especficos do poder de reviso: estabelece-os, desde logo, ao erguer
a Constituio formal, tendo como alicerces os princpios do regime escolhido.
Sucede to-soment,e, como h pouco vimos, que as clusulas expressas de limite
s materiais, no se confinando aos limites da reviso, com frequncia contemplam limit
es do poder constituinte e aglutinam uns e outros numa mesma frmula (ou no chegam
a tratar seno de limites do poder constituinte).
De igual sorte, dentre os limites especficos da reviso - objecto de clusula
s expressas - pode haver mais que um grau. Pode haver limites que exibam, direct
a e imediatamente, princpios fundamentais da Constituio, a ideia de Direito, o proj
ecto, o regime em que assenta (como se queira). E pode haver outros princpios que
o legislador constituinte tenha alado ao nvel dos limites materiais, sem que, ape
sar de tudo, se identifiquem com a essncia da Constituio material(').
Quando as normas de limites materiais consagram limites, afinal, do pode
r constituinte (originrio) e limites de reviso de primeiro grau (ou limites prprios
ou striolissimo sensu), a sua natureza meramente declarativa. Quando consagram
limites de reviso de segundo grau (ou imprprios), adquirem, no entanto, uma funo con
comitantemente declarativa e constitutiva: declarativa, por se referirem a norma
s e princpios constitucionais substantivos; constitutiva, por lhes atriburem um re
gime de supra-rigidez, distinto do dos demais princpios e normas.
Importa, por conseguinte, discernir, at pelas decorrncias que podem acharse na interpretao e na aplicao dessas clusulas.
(1) Neste sentido, LUCAS VERDU, op. cit., ii, pg. 664. Cfr., algo diferen
temente, PONTES DE MIRANDA (Op. Cit., pg. 129) falando no ceme (inaltervel) da Con
stituio como uma rigidez de 2.o grau.
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

203

IV -0 que acaba de ser dito vale bem para o art. 288.o da Constituio portu
guesa, to heterogneo ele se apresenta no seu conjunto e, mesmo, no interior de alg
umas das suas alneas.
Nele se divisam, vista desarmada, limites transcendentes, limites imanen
tes do poder constituinte quanto soberania, forma do Estado e legitimidade democ
rtica, limites de reviso de primeiro grau e limites de reviso de segundo grau.
Limites transcendentes encontram-se, inequivocamente, na alnea d) - respe
itante aos direitos, liberdades e garantias dos cidados - visto que, a partir do
reconhecimento de alguns destes direitos, liberdades e garantias, obtm proteco a di
gnidade da pessoa humana, que anterior e superior ao Estado (arts. 1.0, 2.0, 16.
0, n.o 2, e 19.0, n.o 6): assim, o direito vida e o direito integridade pessoal
(arts. 24.o e 25.0), o direito liberdade e segurana (art. 27.0), a no retroactivid

ade da lei criminal (art. 29.0, n.o 2), a proibio da transmisso das penas (art. 30.
0, n.o 3), o direito de defesa dos arguidos (art. 32.0, n.o 1), o direito de con
stituir famlia (art. 36.0, n.o 1), a liberdade de expresso (art. 37.0, n.o 1), a l
iberdade de conscincia, de religio e de culto (art. 41.0), etc. Encontram-se tambm
na alnea e), relativamente a direitos dos trabalhadores, como o direito retribuio (
alnea a) do n.o 1 do art. 59.0), o direito organizao do trabalho em condies socialmen
te dignificantes de forma a facultar a realizao pessoal (alnea b", o direito prestao
do trabalho em condies de higiene e segurana (alnea c", o direito ao repouso e aos l
azeres (alnea d) ) ou a especial proteco do trabalho das mulheres, durante a gravid
ez e aps o parto, dos menores e dos diminudos (alnea c) do n.o 2 do art. 59.0).
Limite imanente respeitante soberania o da alnea a), 1.a parte: a indepen
dncia nacional. E limite imanente respeitante forma do Estado o da mesma alnea, 2.
a parte: a unidade do Estado (a qual significa mais do que unicidade dos rgos e or
ganizaes do Estado).
Limites imanentes respeitantes legitimidade democrtica (a legitimidade in
erente Constituio de 1976) constam, outrossim, da alnea d), porquanto este item abr
ange os direitos de participao dos cidados na vida poltica (arts. 48.o a 52.0); e ai
nda da alnea h), 1.a parte -sufrgio universal, directo, secreto e
204
Manual de Direito Constitucional

peridico na designao dos titulares electivos dos rgos de soberania, das regies autnoma
e do poder local - da alnea i) pluralismo de expresso e organizao poltica, incluindo
partidos, e direito de oposio democrtica - e, de certa maneira, da alnea n) - auton
omia das autarquias locais ( luz do art. 237.0).
. Por seu turno, limites especficos da reviso de primeiro grau ou limites
prprios so os que aparecem na alnea b) - forma republicana de governo; na alnea c) separao das Igrejas do Estado; na alnea d ) -direitos, liberdades e garantias dos c
idados, em tudo que no se compreenda nos limites transcendentes; na alnea e) - dire
itos dos trabalhadores (afora os que correspondam a limites transcendentes) e di
reitos das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais; na alnea f) - coexis
tncia dos sectores de propriedade dos meios de produo; na alnea g) - existncia de pla
nos econmicos no mbito de uma economia mista; na alnea h), 2.a parte - sistema de r
epresentao proporcional; na alnea j) - separao e interdependncia dos rgos de soberani
na alnea r) - fiscalizao da constitucionalidade de normas jurdicas por aco; na alnea m
- independncia dos tribunais; e na alnea o) - autonomia polt,ico-administrativa do
s Aores e da Madeira.
Enfim, limites de segundo grau podero ser considerados os constantes das
alneas d ) e e) -se, porventura, se entender que ainda restam direitos dos cidados
e dos trabalhadores para l dos limites de primeiro grau; da alnea h), 2.a parte se se entender (o que achamos muito duvidoso) que a representao proporcional no lim
ite de primeiro grau; e da alnea 1), 2.a parte - fiscalizao da constitucionalidade
por omisso de normas jurdicas. E era-o, sem dvida, o da antiga alneaj), sobre organi
zaes populares de base (1).
0 desenvolvimento deste quadro e do lugar em que se situa cada um dos pr
incpios s pode ser empreendido a partir de uma anlise interna e sistemtica dos difer
entes captulos da Constit ui o (2).
(1) Neste sentido, tambm CARDOSO DA COSTA C VIEIRA DE ANDRADE, op. cit.,
pg. 302.
(2) V., por exemplo, quanto aos direitos, liberdades e garantias, o vol.
iv deste Manual, pgs. 335 e 336.
L
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

205

V - Nos limites implcitos da reviso - portanto, limites de primeiro grau o


u prprios - interessa salientar um: a rigidez constitucional ou, vice-versa, a fl
exibilidade, onde exista.

Quanto a ns, as regras de processo de reviso so susceptveis de modificao corno


quaisquer outras normas(). perfeitamente plausvel preconizar, sem com isso dimin
uir o sentido da Constituio de 1976, que o perodo entre duas revises passe a ser de
quatro ou de seis anos em vez de cinco, que a maioria de reviso passe a ser de trs
quintos em vez de dois teros ou que as leis de reviso passem a ser sujeitas, facu
ltativa ou obrigatoriamente, a referendo. S no sero modificveis aquelas regras que t
enham que ver com princpios basares da Constituio e, desse modo, com limites materia
is: no poderia, decerto, conceber-se a transf erncia do poder de reviso para o Pres
idente da Repblica ou para o Governo ou a necessidade de ratificao pelas assembleia
s legislativa regionais das alteraes relativas s regies autnomas.
Mas a rigidez constitucional funciona, por seu lado, como limite materia
l, pois que espelha directamente a arquitectura constitucional (2). E o mesmo se
diga da flexibilidade, porque, homologamente, a opo por ela excede, bem de longe,
a mera opo por regras de processo ~). Tanto uma como outra caracterstica derivam d
o esprito da Constituio em concreto e do modo como, sua luz, se entende o poder da
reviso. Tanto uma como outra funcionam, embora em termos aparentemente contrrios,
como garantias de subsistncia do sistema frente ao poder legislativo: ali, em Con
stituio rgida, visando impedi-lo, em especial, de, pela maioria poltica ordinria, mud
ar normas const,itucionais; aqui, em Constituio flexvel, visando impedir que a maio
ria de certo momento, depois de ter fixado em nortnas o seu projecto, venha a ob
star, atravs da dificultao da reviso, sua ulterior modificao por idntica maioria.
(1) Diferentemente, GomEs CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., ii, pgs. 5
05-506.
(2) Neste sentido tambm GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pg.
564.
(3) Contra: F. MODUGNO, op. cit., 1, pgs. 79 e 80 (mas parte da realidade
da distino entre rigidez e flexibilidade).
206
Manual de Direito Constitucional
, numa perspectiva histrica e situada -mais uma vez se sublinha - que tm de
ser compreendidas a rigidez e a flexibilidade constitucionais.

VI --Os limites materiais, porque dirigidos a leis de reviso, so violveis p


or aco, por contradio dessas leis com os princpio,s a que correspondem. No se v facilm
nte como possam ser infringidos por omisso, por inrcia ou passividade do legislado
r de reviso.
No se justifica, contudo, recusar a priori a possibilidade de violaes por o
misso. Elas podero talvez ocorrer em certas configuraes de Constituio prospectiva, em
que o desenvolvimento ou implemento normal de seus princpios exija a concretizao pr
ogressiva de certas providncias por via constitucional e isso no se verifique. Pod
ero dar-se ainda em caso de derrogaes constitucionais, admissveis em certas circunstn
cias ou para,certas pessoas, mas no para todo o tempo, e que devero ser revogadas
ou tomadas caducas em posterior reviso, salvo preterio de princpios fundamentais do
ordenamento - quer dizer, de limites materiais.
No Direito portugus, inconstitucionahdade por omisso da reviso constitucion
al teria sido a no extino do Conselho da Revoluo na primeira reviso constitucional (na
reviso a fazer, em principio, na primeira legislatura). 0 Conselho da Revoluo no po
deria ter existido mais do que em curto perodo sem brigar com a estrutura democrti
co-representativa do poder poltico institudo pela Constituio de 1976; e, se viesse a
ficar para alm dessa reviso, tudo seria como se tal estrutura e, portanto, a Cons
tituio material se transformassem noutras (1).
49. A revisibilidade das clusulas de limites expressos
I - Repetimos: as normas de limites expressos no so logica e juridicamente
necessrias, necessrios so os limites; no so normas superiores, superiores apenas pod
em ser, na medida em
(1) Neste sentido, jdo Conselho da Revolujo ao Conselho da Repblica, cit.,

loc. cit., pg. 59.


Parte II-Comtituio e Incoutituciondidade

207

que circunscrevem o mbito da reviso como reviso, os princpios aos quais se reportam.
Como tais - e sem com isto afectar, minimamente que seja, nem o valor do
s princpios constitucionais, nem o valor ou a eficcia dessas normas na sua funo inst
rumental ou de garantia elas so revisveis do mesmo modo que quaisquer outras norma
s, so passveis de emenda, aditamento ou eliminao e at podem vir a ser suprimidas atra
vs de reviso('). No so elas Prprias limites materiais.
Se forem eliminadas clusulas concement'es a limites do poder constituinte
(originrio) ou limites de reviso prprios ou de primeiro grau, nem por isso estes l
imites deixaro de se impor ao futuro legislador de reviso. Porventura, ficaro eles
menos ostensivos e, portanto, menos guarnecidos, por faltar, doravante, a interp
osio de preceitos expressos a declar-los. Mas somente haver reviso constitucional, e
no excesso do poder de reviso, se continuarem a ser observados.
Se forem eliminadas clusulas de limites imprprios ou de segundo grau, como
so elas que os constituem como limites, este acto acarretar, porm, automaticamente
, o desaparecimento dos respectivos limites, que, assim, em prxima reviso, j no tero
de ser observados. s, a este prop6sitO,,que pode falar-se em dupla revisdo.
Em contrapartida, nada obsta a que por meio de reviso, sejam declarados l
imites preexistentes de primeiro grau ou que selam introduzidos novos limites de
segundo, grau; e nada obsta formulao de clusulas de limites materiais em Constituio
es
(1) Pois, parafraseando aqui F. MODUGNO (op. cit., I, pg. 76), a imutabwd
ade, enquanto positivamente estabelecida, sempre constituda, e nunca constituinte
, sempre condicionada e no condicionante.
Cfr., doutra ptica, PETER SUBER, (0 paradoxo da auto-revis<Za no Direito
constitucional, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de- Lisboa, 1
990, pgs. 93 e segs., maxime 126): o povo no pode ctegoricamente limitar ou revogar
a sua prerrogativa de criar Direito; a soberania do povo contingentemente alienv
el, mas qualquer alienao dela , por sua vez, contingentemente revogvel. V. ainda AF R
oss, op. cit., loc. cit., pgs. 231-232; ou TRCIO SAMPAio FERRAZ JNIOR, CONStitui-nt
e-Assembleia, Processo, Poder, 2.a ed.,, So Paulo, 1986, pg. 68.
208
Manual de Direito Cowtitucional
que inicialmente as no continham. Pode haver limites supervenientes a par dos lim
ites origindrios, fruto de deciso do rgao competente, segundo a evoluo poltica, socia
l e jurdica do pas.
0 que no poder admitir-se acrescentar limites ex novo ou em substituio de ou
tros, que sejam contraditrios com os princpios constitucionais garantidos: por exe
mplo, a alnea b) do art. 288.o no poder ser modificada de modo a falar em #forma mo
nrquica de governos ou a alnea f) de modo a referir-se a ((princpio da apropriao Priv
ada dos principais meios de produo)).
E as clusulas de limites supervenientes podero manter-se, ser alteradas ou
desaparecer, por seu turno, em eventual reviso ulterior.
II -Acerca deste ponto (em que nos afastamos mais da primeira corrente d
outrinal sobre limites materiais) tm sido aduzidos alguns contra-argumentos que no
parecem proceder.
Diz-se que o sentido da declarao de imutabilidade de uma norma no s a fixide
z dessa norma como a da prpria declarao de inalterabilidade (1); que a edio de uma no
rma de limites materiais s tem sentido contando que esta seja irreversvel, de vali
dade absoluta, ou enquanto norma que, em caso algum, poder ser modificada, sob pe
na de se frustrara inteno do legislador constituinte, o qual, doutro modo, a no ter
ia decretado.
Tal argumento leva consigo uma carga positivista e conceitualista eviden
te. Significa uma hipostasiao da lei constitucional e da sai autoqualificao, visto q
ue os limites materiais valeriam por terem sido consagrados ex Professo e no porq

ue devessem valer como limites materiais (designadamente, quando se tratasse de


limites transcendentes) e valeriam mesmo quando o legislador constituinte tivess
e cometido um verdadeiro abuso de poder, estipulando limites desrazoveis ou sem s
uficiente apoio na conscincia jurdica colectiva.
Leva consigo tambm uma interpretao subjectiva inaceitvel. No h que reconstitui
r qualquer inteno subjectiva do legislador
(1) GomEs CANOTILHO, 0 problema..., cit., loc. cit., pg. 30. V. tambm Dire
ito Constitucional, cit., pgs. 752 e 753.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

209

constituinte; h apenas que compreender e garantir a Constituio como sistema de norm


as que perduram no tempo. Se existe uma superioridade ou prerrogativa do legisla
dor constituinte (originrio), s no sentido objectivo, ligado expresso da ideia de D
ireito ou da Constituio material.
Mas, talvez sobretudo, tal tese equivale a uma inverso de valores: um mei
o, a garantia da ideia de Direito, volve-se um fim, a pura lgica da organizao torna
-se dominante, o poder democrtico perde a competncia de determinar o princpio organ
izativo (1).
Diz-se que rever as normas de limites materiais equivale a pr em causa es
ses mesmos limites, porque suprimir a proibio de lhes tocar encerra ou determina o
segundo evento, a remoo do limite; a proibio de um comportamento implica para o des
tinatrio uma proibio de eliminar essa mesma proibio; eliminar a norma de garantia sig
nifica a mutao da norma garantida ~).
No assim, como acabmos de salientar: quanto aos limites de primeiro grau,
porque a norma de garantia no os constitui; quanto aos de segundo grau, porque o
cessarem de estar contemplados apenas traduz a vontade - perfeitamente legtima no
confronto da vontade originria que os emanou - de lhes no conferir seno a garantia
geral inerente reviso, em vez da garantia decorrente de reviso agravada em dois m
omentos.
Diz-se, de outra banda, que admitir a reviso das clusulas de limites expre
ssos em todas as suas consequncias as torna inteis. A ser possvel remover quaisquer
das clusulas de limites ou at alguns dos Emites, porque no, desde logo, atingir di
rectamente os Emites ou todos os limites, revogando, tcita ou imphcit.amente, a n
orma proibitiva?
Todavia, to-pouco assim. A norma de limites expressos deve ser cumprida,
por todo o tempo em que vigorar; enquanto no for alterada, no poder haver, por cons
eguinte, preterio dos limites - sejam quais forem - que comina. Passa-se com
(1) J. BAPTISTA WIACHADO, Op. Cit., pg. 127, nota.
(2) Cfr. C. MORTATI, COnCettO .... cit., loc. cit., pg. 48; GomF-s CAwoTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 752-753.
14 - Manuel de Direito Oonstitucional. 11
210
Mantal de Direito Constitucional

ela algo de semelhante ao que se passa com qualquer norma constitucional, suscep
tvel de reviso pelo rgo legislativo ordinrio: este poder modific-la, nos termos da Con
tituio, mas, enquanto a no modificar, no poder fazer normas legais discrepantes. Ou a
lgo de semelhante ao que se passa com qualquer norma produzida ao abrigo de uma
faculdade de auto-organizao: ela no deixa de ser vinculativa para o rgo que a estatui
e, sem embargo, poder ser substituda quando esse rgo o achar oportuno(').
Nem seria possvel, durante um s processo de reviso, mudar tanto a norma de
limites como os prprios limites ou princpios constitucioz~ais fundamentais: pois a
t entrada em vigor da lei de reviso, nunca estes poderiam ser afectados, por fora d
o art. 288.0, e, aps essa entrada em vigor (ou aps a publicao, como diz o art. 284.0

, n.o 1), cessa o poder de reviso e ha que esperar cmco anos ou uma antecipao (2).
A ratio legis de uma clusula de limites a mesma que preside rigidez const
itucional: a garantia atravs da dificultao do processo, a limitao do poder. Para no se
r posta em causa, ela exige uma segunda reviso - ou seja, uma manifestao reiterada
da vontade de reviso, uma segunda maioria em sentido idntico ao da primeira, em mo
mento ulterior (3). Exige isto, mas no exige mais do que isto.
III - Antes de 1989, escrevamos (4) que relativamente ao art. 290. o em e
special, outras razes militavam ainda em abono da revisibilidade:
- margem das suas alneas, heterogneas, restavam princpios - limites implcito
s - de no pouco relevo como a integridade do territ6rio (art. 5.0, n.o 3), a exis
tncia de trs sectores de propriedade de meios de produo (arts. 80.o e 89.0) ou a ise
no partidria das Foras Armadas
(1) Cfr., doutro prisma, S. M. CiccoNETTi, op. cit., pg. 260.
(2) Tambm para este efeito se explica o princpio de condensao das iniciativa
s de reviso atrs referido.
(3) Este momento poder ser encurtado por modificao das regras sobre sistema
de reviso que, entretanto, se opere. Mas dentro dos limites do razovel e, em coern
cia com o princpio democrtico, nunca de modo a dispensar eleies gerais entre a prime
ira e a segunda reviso; o contrrio seria,j entrar em ruptura.
(4)2.a ed., pgs. 185 e 186.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

211

(art. 275.0). E estes princpios poderiam ser modificados livremente pelo legislad
or de reviso por no estarem inscritos no art. 290.o (1) ?
- A anlise objectiva dos arts. 263.o e seguintes (completados pelo art. 2
48.0) impunha a concluso de que as organizaes populares de base eram facultativas.
Ora era, pelo menos, antinmico considerar algo de facultativo como cerne da Const
ituio (2).
- Que a Constituio no tivera primordialmente em vista proteger as clusulas d
os limites materiais contra tudo e contra todos provava-o a formulao de normas que
, em sede de disposies finais e transitrias, derrogavam ou afastavam parcialmente a
lguns dos princpios subjacentes a tais limites (a do art. 298.0, anterior art. 3(
>9.0, e, entre 1976 e 1980, a do art. 308.0). Se, mesmo em relao a certos direitos
, liberdades e garantias, a Constituio, na sua veste originria, no os respeitava int
egralmente, como pretender estratific-la de uma vez para sempre no tocante aos de
mais limites?
- Sem embargo da reivindicao da natureza soberana da Assembleia Constituin
te portuguesa de 1975-1976, haveria que recordar os limites materiais e temporai
s da Lei n.o 3174, de 14 de Maio, a criao do Conselho da Revoluo pela Lei n.o 5175,
de 14 de Maro, e as Plataformas de Acordo Constitucional. Em face disso, como adv
ogar a intangibilidade indefinida de todas e quaisquer clusulas de limites do art
. 290.0, impedindo o funcionamento dos mecanismos de reviso para, eventualmente,
as alterar ou aditar outras? Como impedir legitimamente que uma assembleia de re
viso pudesse rever tal preceito?
A reviso de 1989 ultrapassaria este problema corroborando a tese que defe
ndamos e defendemos.
50. Preterio de limites materiais e inconstitucionalidade

I - Porm, como sucede com quaisquer normas jurdicas, os limites materiais


da reviso - ou sejam, os princpios constit,ucionais que constituem limites materia
is da reviso - e os preceitos que os explicitam como tais podem ser preteridos.
Podem ser preteridos segundo diversas hipteses, se bem que todas se recon
duzam a dois plos: ou inconst ' itucionalidade da lei de reviso (pois a preterio por
lei ordinria no merece ser aqui examinada) ou cessao da sua vigncia. Se tais princpi
s ou

(1) Cfr., analogamente, sobre o art 79.0. n.o 3, da Constituio alem, ERNST
FORSTHOlrlr, El Estado de Ia Sociedad Industrial, trad., Madrid, 1975, pgs. 101 e
segs.
(1) FILIPE VIEIRA, Reviso Constitucional e Consenso Nacional, cit., loc.
cit.
212
Manual de Direito Constitucional
normas conservam efectividade, a contradio que com eles se verifique por parte de
qualquer lei de reviso h-de ser prevenida ou suprimida mediante os mecanismos de g
arantia da Constit,uio que existam. Se, ao invs, no conservam efectividade, outros p
rincpios se lhes ho-de substituir e, se se tratar de limites de primeiro grau, out
ra Constituio material h-de sobrevir(').
Podem ser preteridos com cumprimento autntico ou com cumprimento merament
e formal ou aparente das regras const.itucionais de processo (verifiquem-se ou no
os pressupostos ou requisitos de qualificao). E tambm em caso de incumprimento os
dois plos sero ou a inconstit.Ucionalidade formal ou a alterao constitucional.
II - inconstitucional - materialmente inconst.itucional uma lei de reviso
que:
Estabelea normas contrrias a princpios constitucionais que devam reputar-se limites
materiais da reviso, embora implcitos (por exemplo, uma lei de reviso que estabelea
discriminao em razo da raa, infringindo, assim, o princpio da igualdade proclamado n
o art. 13.0);
b)
Estabelea normas contrrias a princpios constitucionais elevados a limites m
ateriais expressos (por exemplo, uma lei de reviso que estabelea censura imprensa,
afectando, assim, o contedo essencial dos direitos, liberdades e garantias dos a
rts. 37.o e 38.0);
C)
Estabelea normas contrrias a princpios constitucionais elevados a limites m
ateriais expressos, com concomitante eliminao ou alterao da respectiva referncia ou c
lusula (a mesma hiptese, com eliminao ou alterao da alnea d) do art. 288.0);
Estipule como limites materiais expressos princpios cont,rrios a princpios fundamen
tais da Constituio (por exemplo, substituio, na alnea g) do art.. 288.0, de
a)
(1)

Cfr. ESPOSITO, op. cit., pg. 211.

Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

213

((existncia)) por ((ausncia)) ((de planos econmicos no mbito de uma economia mista))
).
III-Havendo, alm da preterio dos limites materiais, preterio de limites forma
is, as hipteses tornam-se mais carregadas:
a)
A preterio de limites materiais de primeiro grau ou de limites do poder co
nstituinte (originrio) por forma mconstitucional equivale a uma revoluo (assim, a r
estaurao da monarquia por maioria simples da Assembleia da Repblica, ou por referen
do);
b)
A preterio de limites materiais de segundo grau por forma inconstitucional
equivale a uma ruptura em sentido estrito (v.g., a eliminao da fiscalizao da incons
titucionalidade por omisso por maioria simples).
Por ltimo, pode designar-se por fraude Constituiffo a preterio de limites ma
teriais de primeiro grau, com observncia apenas externa das regras constitucionai
s de competncia e de forma e substituio por outras para o futuro (como se ter passad
o em Frana em 1940 ou no Brasil em 1964) (1). Nestes casos, no existe, porm, utiliz

ao autnoma do processo de reviso, uma vez que o rgo de reviso no faz seno formalizar
mprestar credibilidade, numa conjuntura de excepo, a uma operao poltica em curso ou m
esmo j consumada por parte dos reais detentores do poder.
IV - A no reaco, por qualquer causa, inconstitucionalidade material da revi
so constitucional ou a no reaco em tempo
(1) V. LIET-VEAUX, La "Fraude Ia Constitution*, in Revue du droit Public
, 1943, pgs. 116 e segs., maxime 141 e segs. A construo deste autor baseia-se na co
nexo, que estuda, entre as formas de reviso e os caracteres dos regimes polticos; e
salienta como o rgo de reviso no pode decidir o abandono total e definitivo das reg
ras de reviso em benefcio de outras, porquanto tais regras traduzem o fundamento f
ilosfico do poder. Cfr. o que h pouco dissemos sobre os limites modificao das normas
processuais de reviso.
214
Manual de Direito Constitucional
util conduz perda da efectividade da norma ou do princpio const.itucional infring
ido. Ento:

a)
Ou o princpio correspmde a um limite material de primeiro grau ou a um li
mite do poder constituinte (originrio), e o que se d uma novao constitucional, a for
mao de uma nova Constituio, o exerccio no j de poder de reviso, mas sim de poder cons
uinte (originrio)('), mesmo se, aparentemente, permanece a Constituio formal;
b)
Ou o princpio corresponde a um limite material de segundo grau, e pode ta
lvez (se observadas as regras formais) falar-se ainda em reviso constitucional.
V - Na reviso constitucional de 1989 ter havido preterio de limites materiai
s? As opinies dividem-se.
Para alguns autores, a resposta parece dever ser positiva; ter havido dup
la reviso simultnea (2).
Para outros, diversamente, no houve violao de limites materiais (3). E esse
tambm o nosso pensamento C).

(1) Neste sentido, por todos, BACHOP, op. cit., pg. 53. Numa perspectiva
diferente, cfr. ESPOSITO, op. cit., pg. 211: as mutaes de partes da Constituio e, em
particular, do regime no tm de dar-se sempre por forma extralegal e revolucionxia;
mas, para que se dem, no suficiente a publicao de uma lei, necessrio, que a tentativ
de operar a mudana tenha xito e que a disposio se traduza em acto.
(2) Assim, GomF-s CANOTILHO, A 2.a Revisdo da Constituido da Repblica o a
Identidade Constitucional, in Revista jurdica, n.- 13 e 14, janeiro-Julho de 1990
, pgs. 257 e segs.; FERNANDO REBOREDO SEARA e outros, Legislado de Direito Constit
ucional, Lisboa, 1990, pgs. 14-15.
Segundo GomEs CANOTILHO, poderia talvez argumentar-se a favor das alteraes
introduzidas no art. 290.o que elas foram a refraco lgica de modificaes inseridas em
sede da Constituio econmica e do poder poltico, mas introduziu-se encapuadamente a d
istino entre "limites materiais fortes* e "Hmites materws fracos" e insinuou-se qu
e os limites materiais so aqueles que as "maiorias de dois teros* declarem como ta
is em cada momento de reviso (pg. 259).
(3) ANTNIO VITORINO, prefcio edio da Constituio da Associao Acadmica da Fa
de Direito de Lisboa, Lisboa, 1989, pgs. xvi
Parte Il - Constituio e Inconstitucionalidade 215
51.

Preterio de limites materais e fiscalizao da constitucionalidade


da reviso

I - algo controversa na doutrina a questo da fiscalizao da constitucionalida


de da reviso constitucional, particularmente da constitucionalidade material -dec
erto, por se situar em zona cinzenta entre o jurdico e o poltico, entre o poder de
reviso e o poder constituinte (originario).

H quem comece por negar a prpria possibilidade de inconstitucionalidade ma


terial da reviso: pois, ficando as normas por ela criadas no mesmo plano hierrquic
o das normas constitucionais ' seria contraditrio indagar da conformidade com a C
onstituio de actos (ou do resultado de actos) destinados a modific-Ia (1). Sem razo,
parere. Tudo est em compreender a funo da reviso constitucioiial e a subordinao da co
mpetncia para a levar a cabo Constituio: se ela implica o preservar dos princpios vi
tais da Lei Fundamental, bvio que tem de ser sempre ajuizada em face desses princp
ios, e no em face desta ou daquela norma que intente modificar ou substituir ~) (
3).
A inconstitucionalidade material da reviso fenmeno homlogo ao da ilegalidad
e da lei (como a que pode dar-se hoje, em Portugal, por contradio de decretos legi
slativos regionais com leis gerais da Repblica ou de leis dimana4as de rgos de
e segs.; JOS MAGALHF-S, Dicioltdrio da Reviso Constitucional, Lisboa, 1989, pg. 99;
VITAL MOREIRA, A segunda reviso constitucional, cit., loc. cit., pgs. 9 e segs., m
aximo 21 e segs. (ter havido retrocesso, m no refunda(> constitucional).
(4) V. Manual, i, 4.a ed., pgs. 392 e 393. Apenas ter havido violao no art.
273.0, n.o 2, quando a liova frmula liga a realizao da defesa nacional ao respeito
de convener, internacionais e, assim, infringe o princpio de independncia nacional (
contra, porm, VITAL MOREIRA, Op. cit., loc. cit., pg. 22, nota).
(1) Assim, F. PIERANDREI, oP. cit., loc. c~t., pgs. 102-103. E foi essa t
ambm a opinio por ns expendida em Aspectos..., cit., pgs. 196 e segs., embora j no em
Cincia Poltica..., cit., ii, pgs. 494-495.
(2) Por isso, HAURIOU fala em legitimidade constitucional (op. cit., pg.
269), a qual est acima da prpria supralegalidad.
(3) Cfr. GAETANO SILVESTRE, op. cit., loc. cit., pg. 1198: a lei de reviso
set para a Constituio como a lei delegada para a lei de delegao.
1
216

Manual de Direito Constitucional

soberania com estatutos das regies autnomas)('). No por as normas serem da mesma ca
tegoria ou do mesmo grau que deixam de interceder relaes de constitucionalidade ou
de legalidade. 0 que importa haver ou no uma diferenciao de funoes e de competncia.
No decorre, porm, forosamente, da admissibilidade da figura da inconstituci
onalidade material da reviso a admissibilidade terica ou prtica da fiscalizao. Tal de
pender de outros factores, o primeiro dos quais vem a ser o sistema de garantia a
doptado em cada pas (2) (3).
Il - No Direito constitucional portugus nunca existiu, nem existe (como n
otmos j) fiscalizao preventiva da constitucionalidade da reviso constitucional -mater
ial, orgnica ou formal. Alm do art. 286.0, n.o 3, exclui-a terminantemente o art.
278.0, n.o 1.
A despeito disso, h quem estenda inconstitucionalidade material o regime
dos vcios formais e orgnicos que impedem a qualificao de certa lei como lei de reviso
, ficando habilitado ento o Presidente da Repblica a no promulgar uma lei dita
(1)
Cir. infra.
(2)
Contra a fiscalizao, EsmEiN, op. cit., i, pgs. 509 e segs.;
PIERANDREI, Corte Constituzionale, in Enciclopedia del Diritto, x, pg. 913;
JEAN DARBELLAY, op. cit., pgs. 732 e segs. A favor da fiscalizao, BISCAR.ETTI Di RuFFiA, La Constitution comme loi fondamentale .... cit., pg. 58;
nossa Cincia Poltica .... cit., ii, pg. 509; PIERFRANCEsco GROSSI, Op. cit.,
pgs. 131 e segs., maxime 135-136; AFONSO QUEIR6, Lijes .... cit., pg. 329;
OTTO BACIIOF, Op. Cit., PgS. 12 e 52; PEDRO DE VEGA, op. cit., pgs. 261
e 296 e segs.
(3) Sobre o problema nos Estados Unidos (aquando do 18.o Aditamento Cons
tituio), DOUARD LAm]3ERT, Le Gouverneme-nt des juges et Ia lutte contre Ia lgislatio
n sociale aux tats-U-nis, Paris, 1921, pgs. 109 e segs.; MAURICF, BATTELLI, Autor

du XVIIIO Amendement Ia Constitution des tats-Unis, in Revue du droit public, 193


3, pgs. 227 e segs.
Sobre a prtica - em sentido favorvel fiscalizao - em Itlia
e na Alemanha, v., respectivamente, FRANcEsco FiNoCCHIARO, La competenza della C
orte Costituzionalo rispetto allo leggi costituzionali e alle leggi di esocuzion
e di trattati inter-nazionali, in Scriti im onore di Vezio Crisafulli,
obra colectiva, Pclua, 1985, pgs. 345 e segs., e 1<-~US STERN, Op. Cit., pgs. 342 e
segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

217

de
ia
os
al

reviso que contendesse com limites materiais. E a recusa de promulgao tornar-sepossvel (ou necessria), porque a promulgao de uma lei de reviso contrria aos princp
(ou a alguns princpios) do art. 288.o seria uma quebra do juramento presidenci
e um atentado contra a Constituio(').
Por ns, rejeitamos resolutamente essa extenso. Os requisitos de qualificao so
requisitos de qualificao do acto, no do contedo do acto; e s com aquele, e no com est
e, tem que ver o instituto da promulgao. Compreende-se, dada a objectividade dos e
lementos formais e orgnicos, que o Presidente possa recusar qualificar uma lei co
mo lei de reviso; j a dilucidao dos limites materiais por parte de um rgo poltico como
o Presidente poderia equivaler a transferir para ele o fulcro do poder de reviso
- assim como seria ele a decidir, no momento politicamente relevante, o que seri
a ou no violao da Constituio. Se se aplicasse a mesma doutrina inconstitucionalidade
das leis ordinarias (as quais, para quem seguisse KELSEN, seriam vlidas se fossem
leis de reviso constitucional) poderia chegar-se a um veto absoluto por inconsti
tucionalidade.
III - Em contrapartida, pronunciamo-nos a favor da fiscalizao sucessiva ou
a posterori, a qual se dirige a todas e quaisquer normas criadas por poderes con
stitudos (arts. 207 e 280.o e segs.) (2).
Assim, se for caso disso, devem os tribunais, no uso da competncia genrica
atribuda pelo art. 207.0, apreciar a inconstitucionalidade das leis de reviso e no
aplicar as normas delas provenientes que infrinjam princpios materiais garantido
s pelo art. 288.o (3) ; e cabe ao Tribunal Constitucional declarar a inconstituc
ionalidade, com fora obrigatria geral e com os efeitos previstos no art. 282.o C).
(1)
JOS JLIO PEREIRA GomEs, op. cit., pgs. 33 e segs. e 41 e segs.
(2)
E j era essa a nossa opinio face da Constituio de 1933:
Cignca Poltica..., cit., ii, pg. 509.
(3) Cfr., em parte diversamente, GomF-s CANOTILi-io e VITAL MoREiRA, op.
cit., ii, pgs. 503 e segs.
(4) De resto, como escrevemos na 1.a edio deste livro (pg. 507), nada obsta
ria (ou nada obsta) a que o Tribunal Constitucional pudesse julgar da constituci
onalidade da primeira reviso constitucional, apesar
218
Manual de Direito Constitucional
Quanto fiscalizao concreta, algumas dvidas podem ser suscitadas pela letra
do art. 280.0, n.o 3, sobre recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico. Mas no s um a
rgumento ou contra-argumento apenas literal no bastaria para inviabilizar o princp
io como seria algo chocante admitir - como teria de se admitir, face das frmulas
do art. 281.o - a fiscalizao abstracta e no assegurar a fiscalizao concreta, na gener
alidade dos casos muito mais importante e eficaz para o comum dos cidados (1).
Poderia alegar-se ainda, certo, que um controlo a posteriori no tem grand
e sentido, visto que, estando as novas normas constitucionais j ento vigentes, iss
o significaria que, quando correspondentes a princpios fundamentais diversos dos
do art. 288.0, afinal haveria uma nova Constituio perante a qual o juiz no poderia
raciocinar como se ainda existisse a anterior (2). Mas o problema exactamente es

se: a fiscalizao da constitucionalidade material da reviso serve para atalhar prete


nso de efectividade da nova Constituio material escondida sob a forma de reviso, e,
se funcionar de facto, esta no vir a formar-se ou a subsistir (3).

de institudo por ela. Nem seria contraditrio supor que um rgo criado por uma lei de
reviso pudesse (ou possa) fiscalizar a constitucionalidade de normas dessa lei, p
orque, no plano substantivo, a lei de reviso no tem existncia prpria (salvo quanto a
disposies transitrias): as normas que encerra referem-se directamente Constituio.
(1) Pense-se em qualquer modificao dos preceitos sobre direitos, liberdade
s e garantias, com diminuio ou inverso do princpio de proteco consignado na alnea d) d
art. 288.0: por exemplo, uma modificao do art. 29.0, n.o 2, autorizando aplicao ret
roactiva da lei criminal, ou do j referido art. 37.0, n.o 2, autorizando censura
imprensa. Em tais casos, deveriam os tribunais decidir de acordo com os novos pr
eceitos, contrrios a princpios fundamentais da Constituio? claro que no.
(2) J. J. PFREIRA GomEs, op. cit., pg. 55.
(3) To-pouco se observe que, por o novo texto da Constituio ser publicado c
onjuntamente com a lei de reviso, o Tribunal Constitucional no pode fiscalizax a c
onstitucionalidade de uma norma face ao paxmetro alterado pela norma fiscalizada
(FERNANDO 1ZEBOREDO SEARA e outros, op. cit., pg. 16): pois, como j se disse, o pr
oblema de inconstitucionalidade material da reviso pe-se perante os princpios const
itucionais, no perante estes ou aqueles precmtos.
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

219

E tambm poderia invocar-se a dificuldade de repristinao da norma constituci


onal revogada pela norma que viesse a ser declarada ferida de inconstitucionalid
ade (1). No entanto, tudo haveria de se resolver atravs dos processos especficos d
a interpretao sistemtica; e sempre ser mais fcil harmonizar entre si normas congruent
es com os mesmos princpios fundamentais (como sucede, em caso de declarao de incons
titucionalidade) do que harmonizar normas contrrias a esses princpios com as norma
s preexistentes que lhes so conformes.
52. Preterio de limites e transio constitucional
I - 0 quadro esboado afigura-se suficientemente ntido para dispensar escla
recimentos complementares, salvo no tocante s hipteses de preterio de requisitos def
inidores da Constituio
material sem desrespeito das regras constitucionais de competncia e de forma de r
eviso - ou seja, de nascimento de Constituio material nova nos termos do processo de reviso constitucional.
No se trata agora, ao invs do que se verifica quando os limites so de segun
do grau ou imprprios, de dupla reviso; trata-se de duplo Processo de reviso (2). Ne
m se trata de preconizar
a sua utilizao, pressupondo uma qualquer disponibilidade da Constituio material pelo
rgo de reviso; trata-se to-somente de identificar um fenmeno jurdico-poltico de modo
lgum meramente imaginrio.
II - Que no tenham sido muito frequentes - mas s at h pouco -as ocasies em qu
e este fenmeno se tem produzido, no seria motivo para o menosprezar. Assim como se
ria, decerto, exagerado afirmar que a impressionante regularidade,
com que, em Frana, desde 1791, o poder constituinte originrio tem suplantado o rgo d
e reviso, sempre que se tem pretendido
(1) J. J. PERF-IRA GomF-s, op. cit., pg. 60.
(2) Corrigimos algo do que escrevemos em A Constituio de 1976 .... cit., pg

s. 246 e segs.
220
Manual de Direito Constitucional
fazer uma nova Constituio, revelaria a sua impossibilidade ou inverosimilhana (1).
Que a qualquer Constituio haja de assegurar-se a possibilidade de cumprir
a sua tarefa (2) , de desenvolver at ao fim todas as virtualidades que contm, cr-se
inegvel. Mas isso no significa que, no mbito das suas regras formais, no possa ser
proposta ou definida uma nova normatividade; e ser, paradoxalmente ou no, outra ma
neira de aproveitar essas mesmas virtualidades organizar ela prpria a sua superao.
Bastaria lembrar aqui as Constituies que prevem reviso total.

Um nico exemplo dos vrios atrs apontados, o da Constituio espanhola vigente,


elucidativo. Ela no s regula a sua reforma ou reviso parcial (art. 167.0) como tambm
estabelece (art. 168.0) uma tramitao para a reviso total ou para a reviso parcial q
ue afecte o ttulo preliminar (donde constam, designadamente, a definio da Espanha c
omo Estado social e democrtico de Direito e como monarquia parlamentar, o direito
autonomia das nacionalidades e regies e as garantias do pluralismo partidrio e do
s sindicatos), a seco i do capitulo ii do ttulo i (relativa aos direitos fundamenta
is e s liberdades pblicas) ou o ttulo ii (relativo Coroa).
Ora, enquanto que para a reforma o processo consiste em votao por maioria
parlamentar qualificada e em sujeio a referendo, apenas quando solicitado por uma
dcima parte dos membros de qualquer das Cmaras, para a reviso total e para a reviso
parcial dos precessos fundamentais (que uma reviso total em sentido material) o p
rocesso torna-se muito mais complexo: aprovao do princpio da reviso por maioria de d
ois teros de cada Cmara e dissoluo das Cortes, ratificao da deciso de reviso pelas no
Cortes e aprovao do novo texto constitucional por maioria de dois teros, finalment
e referendo obrigatrio para ratificao da reviso.
A experincia dos ltimos anos mostra que j no so em pequeno nmero as transies
stitucionais felizes. Alm disso, agora no plano da poltica constitucional, pode pr
eferir-se - a ter de haver mudanas radicais ou de regime - que elas se desenrolem
dentro de processos de reviso, e no revelia de quaisquer processos preestabelecid
os comprovados (at porque que,
(1) G. BURDEAU, op. cit., iv, pg. 253.
(2) GomEs CANOTILIIO, oP. cit., pg. 750.
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

221

assim, se evitam as solues de continuidade e os custos e riscos inerentes s revolues)


; ou que, mantendo-se a legitimidade democrtica, o povo tenha sempre meios proces
suais adequados livre reorientao dos seus projectos institucionais.
De resto, ainda em tese geral, acrescente-se que o no fecharem-se os proc
essos previstos na Constituio a grandes transformaes polticas e sociais acaba por ser
, no um elemento de perturbao e instabilidade, mas sim um elemento de conservao e est
abilidade - porque as formas tm as suas prprias exigncias, canalizam e disciplinam
os agentes de poder, desencorajam extremismos, apontam para o compromisso com os
princpios at ento dominantes (1).
III - Em ltima anlise, o que mostra uma teoria dos limites materiais da re
viso constitucional como, por detrs do poder de reviso, se encontra sempre presente
ou latente o poder constituinte material (originrio).
0 poder de reviso vive sempre em tenso com o poder constituinte, num duplo
sentido. Se se mantm no seu espao peculiar, respeitando os princpios fundamentais
da Constituio na tarefa de adequao circunstancial dos preceitos que lhe cabe, aparec
e enquadrado, condicionado e regulado pelo poder constituinte (originrio), autor
da Constituio. Se, diversamente, extravasa desse espao, no respeitando os princpios c
onstitucionais, e - em conjuntura poltica, social e jurdica propcia - logra impor a
sua obra, deixa de ser poder de reviso e converte-se em poder constituinte (orig

inrio), ainda quando persista durante algum tempo - at ser reconhecido como tal na sua antiga veste.
Nisto consiste a distino radical e absoluta entre poder constituinte e pod
er de reviso e, do mesmo passo, a sua profunda e histrica relatividade.
(1) Cfr., contudo, doutro prisma, CARL J. FRIEDRICH, Op. Cit., PgS. 116 e
segs., maxime 122, onde, criticando as clusulas de limites materiais, sustenta q
ue elas teriam o efeito poltico de privar o poder de reviso de uma parte daquilo q
ue a sua funo essencial: prevenir o aparecimento de um poder constituinte. V. aind
a KLAUS VON BEYME, La difesa del ordi-namento costituzionale (Germania Federale)
, in Quadermi Costituzionale, 1984, pg. 387.
222
Ma~ de Direito Constituciond
Distino radical e absoluta, porque o poder de reviso s poder de reviso enquan
to poder derivado e subordinado ao poder constituinte material originrio. Distino r
elativa, porque * poder constituinte s originrio ou derivado em razo de certa * det
erminada Constituio, no em razo do Estado ou da soberania- do Estado (ou, em democra
cia, da soberania do povo); para alm dessa Constituio positiva, h sempre um poder co
nstituinte inerente ao Estado, permanente, actualizvel em nova Constituio a todo o
tempo; um poder constituinte que, portanto - se o princpio de legitimidade subsis
te - bem pode apropriar-se de um poder de reviso aparente, transformando-o em pod
er constituinte originrio.
TITULO II
NORMAS CONSTITUCIONAIS
CAPITULO I
Estrutura das normas constitucionais
53. Os princpios e a sua funo ordenadora
I - Inerente ao homem, condio e expresso da sua experincia convivencial, o D
ireito nunca poderia esgotar-se nos diplomas e preceitos mutveis, constantemente
publicados e revogados pelos rgos do poder. Mesmo para quem no adira s escolas insti
tucionalistas ou s estruturalistas, foroso se torna reconhecer existir algo de esp
ecfico e de permanente no sistema que permite (e s isso permite) explicar e fundar
a validade e a efectividade de todas e cada uma das suas normas.
0 Direito no mero somatrio de regras avulsas, produto de actos de vontade,
ou mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si. 0 Direito ordenamento
ou conjunto significativo e no conjuno resultante de vigncia simultnea(); implica coe
rncia ou, talvez mais rigorosamente, consistncia (2); projecta-se em sistema (3);
unidade de sentido, valor incorporado
(1) J. HERmAxo SARAIVA, A crise do Direito, Lisboa, 1964, pg. 52. V. tambm
pgs. 69, 75 e 76.
(11) Cfr., por exemplo, as diferentes perspectivas de LOURIVAL VILANovA,
As estruturas lgicas e o sistema do Direito positivo, So Paulo, 1977, pgs. 108 e s
egs. e 147, e de CAsTANHEiRA NEvEs, A umidade do sistema jurdico: o seu problema
- o seu sentido, Coimbra, 1979, pgs. 205 e segs.
(3) Cfr. KARL LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, 2.a ed. portugues
a, Lisboa, 1989, pgs. 531 e segs.; KLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento sistemdtico
e conceito de sistema ma Cincia do Direito, trad. portuguesa, Lisboa, 1989, pgs. 9
e segs.; MENEZES CORDEIRO, Cincia do Direito e Metodologia jurdica nos finais do
sculo XX, Lisboa, 1989, pg. 4.'
224
Manual de Direito Constitucional

em regra. E esse ordenamento, esse conjunto, essa unidade, esse valor projecta-s
e ou traduz-se em princpios, logicamente anteriores aos preceitos.
Como escreve CASTANHEIRA NEVES, o sistema jurdico tem a sua unidade no num
a coerncia conceitual, no a tem tambm numa norma que institua uma lgica de poder, no
a tem ainda numa coordenao social de ciberntica operatria, tem-na na solidariedade d
ialctica com que ns, homens-pessoas em dilogo comunitrio, vivemos a nossa axiolgico-s
ocial realizao (1). A unidade no algo de que pura e simplesmente se parta ou se pr-d
efina como um axioma, mas algo que se postula como inteno e a que em grande medida
se procurar chegar, constituindo-a (2).
Mas, observa CANARIS, na descoberta do sistema teleolgico, no se pode fica
r pelas *decises de conflitos* e de valores singulares, antes se devendo avanar at
aos valores fundamentais mais profundos, portanto at aos princpios gerais duma ord
em jurdica. S assim podem os valores singulares libertar-se do seu isolamento apar
ente e reconduzir-se procurada conexo #orgnica* e s assim se obtm aquele grau de gen
eralizao sobre o qual a unidade da ordem jurdica se torna perceptvel. 0 sistema defi
ne-se como uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais de Direito, na qua
l o elemento de adequao valorativa se dirige mais caracterstica de ordem teleolgica
e o da unidade interna caracterstica dos princpios gerais (3).
II - Os princpios no se colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio
Direito positivo); tambm eles - numa viso ampla, superadora de concepes positivista
s, literalistas e absolutizantes das fontes legais - fazem parte do complexo ord
enamental. No se contrapem s normas, contrapem-se to-somente aos preceitos; as normas
jurdicas que se dividem em normas-pr~ncpios e em normas-disposies.
Se assim se afigura em geral, muito mais tem do ser no mbito do Direito c
onstitucional, tronco da ordem jurdica estadual, todo ele envolvido e penetrado p
elos valores jurdicos fundamentais dominantes na comunidade; sobretudo, tem de se
r assim na considerao da Constituio material como ncleo de princpios
(1) A unidade .... cit., pg. 113.
(2) Ibidem, pg. 100.
C) Op. cit., pgs. 76 e segs.
Parte II-ConstituiW e Inconstitucionalidade

225

e no tanto de preceitos ou disposies articuladas. Eis o que temos vindo a expender


ao longo da presente obra e que agora repetimos e sintetizamos(').
(1) Cfr., entre tantos, HELLER, op. cit., pgs. 302 e segs.; F. PEREIRA DO
S SANTOS, Um tat Co-yporatif - La Constitutiou Sociale et Politique Portugaise, 2
.a ed., Porto, 1940, pgs. 29 e segs.; VEZIO CRISAFULLI, I PrinCipi constituzional
i dell'interpretaziono delle leggi, in Scritti giuridici im o~e di Santi Roma-no
, obra colectiva, i, Pdua, 1940, pg. 703, e La Costituziono o le sue dispozioni di
principio, Milo, 1952; GEORGES MORANGE, Op. Cit., Zoe. Cit., p gs. 229 e segs.; j
osEF ESSER, Principio y norma em Ia elaboraci6" jurisprudencial dei Derecho Priv
ado, trad., Barcelona, 1961, pgs. 88 e segs.; CAsTANHEIRA NEVES, Questdo-de-facto
-Questo-de-direito, Coimbra, 1967, pgs. 553 e segs.; FRANCO MODUGNO, op. cit., i,
pgs. 217 e segs.; VITTORIO ITALIA, Lo disposizione di principio stabilite da legis
latur6, Milo, 1970; General Principies of the Constitutional adjudication: the po
liticalfoundations of Constitutional law - A symposium, obra colectiva, ed. por
john Allen Winters. Nova Iorque, 1971, pgs. 47 e segs.; AFONSO QUEIR6, Lies... ' ci
t., i, pgs. 291 e segs.; DomENico FARIAS, Ideedit o in&terminatezza moi principi c
ostituzio-nali, Milo, 1981, pgs. 161 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La Constituci6n
como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, pgs. 97 e segs.; C-OMES CA
NOTILHO, COnStitUiJO dirigC-ntO .... cit., pgs. 277 e segs.; hENEZES CORDEIRO, Prin
cpios Gerais de Direito, in Polis, Iv, pgs. 1490 e segs.; SERGIO BARTOLE, Primipi
generali dei Diritto (Diritto Costituzionale), in Enciclopedia dei Diritto, xxxv
, 1986, pgs. 494 e segs.; RICCARDO GUASTINI, Sui principi di diritto, in Diritto
o Societ, 1986, pgs. 601 e segs.; AUGUSTO CERRI, Il 4iPrincipio" come fattore di o

rientamento interpretativo e come valore "privilegiato": spunti ed ipotesi per u


na distinzione, in Giurispr"-nza Costituzionale, 1987, pgs. 1806 e segs.; Rui MAC
HETE, Os princpios estruturais..., cit., Zoe. cit., pgs. 355-356; M. GARCIA CANALE
S, Principios generatos y princpios constitucionales, in Revista de Estudios Poli
ticos, n.o 64, Abril-junho de 1989, pgs. 131 e segs.; KARIL LARENZ, op. cit., pgs.
577 e segs.; CANARIS, Op. cit., pgs. 76 e segs.
E ainda, J. H. SARAIVA, Op. cit., pgs. 54 e 55; UBALDO PROSPERETTI, I pri
ncipi generali dei diritto dei lavoro nella Costituzione, in Rivista Trimestralo
di Diritto Pubblico, 1970, pgs. 353 e segs.; WoLirrANr- ABENDROTH, op. cit., pgs.
267-268; FRANois LUCHAIRE, op. cit., Zoe. cit., pgs. 284 e segs.; MENEZES CORDEIR
O, A ConsUtuicTo patrimonial privada, in Estudos sobro a Constituiao, III, pg. 368;
MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 2.a ed., Coimbra, 1983, pgs. 81-82; J
. BAPTISTA MACHADO, IMtfOdudo .... cit., pgs. 163 e 164; MANUEL AlZAG6N, La oficac
ia juridica dei principio democratico, in Revista Espa~rwla de Derecho Constituc
ional, Setembro-Dezembro de 1988, pgs. 9 e segs.; OLIVEIRA ASCENSO, 0 Direito, cit
., pg. 391 e segs.
15 -Manual de Direito Oonstitucional. II
226
Manual de Direito Constitucional
III - A funo ordenadora dos princpios revela-se particularmente ntida e fort
e em momentos revolucionrios, quando nos princpios - nos quais se traduz uma nova
ideia de Direito e no nos poucos e precrios preceitos escritos, que assenta direct
amente a vida jurdico-poltica do pas (1). Mas no menos sensvel se apresenta em pocas d
e normalidade e estabilidade institucional.
Eles exercem uma aco imediata enquanto directamente aplicveis ou directamen
te capazes de conformarem as relaes poltico-constitucionais. E exercem tambm uma aco m
ediata tanto num plano integrativo e construtivo como num plano essencialmente p
rospectivo.
Por certo, os princpios, muito mais que os preceitos, admitem ou postulam
concretizaes, densificaes, realizaes variveis. Nem por isso o operador jurdico pode
xar de os ter em conta, de os tomar como pontos firmes de referncia, de os interp
retar segundo os critrios prprios da hermenutica e de, em consequncia, lhes dar o de
vido cumprimento.
IV - As prprias disposies constitucionais reconhecem essa aco imediata: entre
ns, os axts. 207.o e 277.0, n.o 1 (na linha do art. 63.o da Constituio de 1911 e d
o art. 122.0, depois 123.0, da Constituio de 1933), consideram inconstitucionais a
s normas que infrinjam a Constituio ou os princpios mola consignados (2); e o art.
290.0, n.o 2, declara em vigor o direito anterior que no seja contrrio Constituio ou
aos Prncpios nela consignados (3).

A aco mediata dos princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem com


o critrios de interpretao e de integrao, pois so eles que do a coerncia geral do sist
. E, assim,
(1) V. a comprovao prtica em A Revoludo de 25 de Abril e o Direito Constituc
ional, cit., maxime pgs. 12, 20 e 81 e segs.
(2) Sobre a funo dos princpios no art. 277.0, n.o 1, v. as intervenes dos Dep
utados Mota Pinto e Jorge Miranda na Assembleia Constituinte, in Didrio, n.o 166
, pgs. 3821 e 3822.
(3) Cfjr., por exemplo, as referncias aos #princpios fundamentais reconhec
idos pelas leis da Repblica* no prembulo da Constituio francesa de 1946 e aos #princp
ios fundamentais das leis do Estado* com limite das leis regionais no art. 117.0
da Constituio italiana.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

227

o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugao c


om os princpios e a integrao h-de ser feita de tal sorte que se tornem explcitas ou e

xplicitveis as normas que o legislado constituinte no quis ou no pde exprimir cabalm


ente (1).
Servem, depois, os princpios de elementos de construo e qualificao: os concei
tos bsicos de estruturao do sistema constitucional aparecem estreitamente conexos c
om os princpios ou atravs da prescrio de princpios (2).
Exercem, finalmente, uma funo prospectiva, dinamizadora e transformadora,
em virtude da sua maior generalidade ou indeterminao e da fora expansiva que possue
m (e de que se acham desprovidos os preceitos, desde logo por causa das suas ama
rras verbais). Dai, o peso que revestem na interpretao evolutiva; da a exigncia que
contm ou o convite que sugerem para a adopo de novas formulaes ou de novas normas que
com eles melhor se coadunem e que, portanto, mais se aproximem da ideia de Dire
ito inspiradora da Constituio (sobretudo, quando se trate de Constituio programtica (
3).
54. Classificaes de princpios constitucionais
I - Os princpios constitucionais no so homogneos, podem revestir diferente n
atureza ou configurao. A doutrina tem, por isso, naturalmente, proposto alguns agr
upamentos ou classificaes.
Entre ns, CASTANIIEIRA NEvEs discrimina os "princpios a~dolgico-jurdicos tra
nscendentes ao Estado" e os "princpios directamente consti(1) Em geral, sobre as relaes entre disposies-normas e disposies-principios, c
fr. VITTORIO ITALIA, op. cit., pgs. 80 e segs., ou GomEs CANOTILHO, Direito Const
itucional, cit., pgs. 129 e segs.
(2) Cfr. as regras de cahbrao de que fala TRcio SAmpAio FERRAZ, A Convocao...
, cit., loc. cit., pgs. 12 e segs.
(3) Cfr. DomENico FARIAS, Op. Cit., PgS. 166 e segs. Mais amplamente sobr
e os princpios gerais de Direito como directivas de progresso v. EMILlo BETTI, In
terpretazione de116 Legge e degli A tt Giuridici, Milo, 1949, pgs. 205 e segs.
228
Manual de Direito Constitucional

tutivos da particular forma de Estado instituda - os princpios explicitamente defi


nidores dessa forma de Estado, das suas instituies prprias e da sua especfica estrut
ura social-poltica, isto , os princpios constitucionais positivos". Os primeiros ca
recem de uma ulterior determinao, cis segundos encontram-se j positivamente determ
inados. Por isso, enquanto que o respeito ou a violao destes pode ser fcil e imedia
tamente controlada (pelo confronto do contedo jurdico dos actos estaduais com o co
ntedo normativo desses princpios), j o cumprimento daqueles exige a mediao de um acto
chamado a determin-los (1).
Situando-se, embora, no domnio do Direito administrativo, AFoNso QUEIR6 p
rocede a uma contraposio idntica: entre "princpios jurdicos fundamentais" e 4princpios
gerais de Direito administrativo". Os princpios jurdicos fundamentais so mximas ou
directrizes jurdicas pr-estaduais, autnomas em relao s decises do legislador constitui
te e cuja validade e obrigatoriedade no depende do facto de serem acolhidas na Co
nstituio escrita de um Estado que se diga Estado de Direito. Com os princpios gerai
s de Direito administrativo trata-se, no de princpios imediatamente deduzveis da Id
eia de Direito, mas de princpios que desta derivam mediatamente, sendo a sua text
ura influenciada pelos ingredientes espacio-temporais, pela situao cultural, pela
concepo do homem e do mundo, pelo fundo tico da comunidade considerada e pela conse
quente valorizao ou peso relativo dos interesses pelo crculo de cultura em que esse
s princpios regem (2).
Doutro quadrante, distingue GomEs CANOTILHO princpios jurdicos fundamentai
s o princpios polticos constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais
impositivos e princpios-garantia. Os primeiros so princpios fundamentais historica
mente objectivados o progressivamente introduzidos na conscincia jurdica geral e q

ue encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional; pertencem ord


em jurdica positiva e constituem um importante fundamento paxa a interpretao, o con
hecimento e a aplicao do direito positivo. Os segundos so princpios constitucionais
que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte; a se co
ndensam as opes polticas fundamentais e se reflecte a ideologia inspiradora da Cons
tituio. Nos princpios constitucionais impositivos subsumem-se todos os princpios que
, no mbito da Constituio dirigente, impem aos rgos dos Estados, sobretudo ao legislado
r, a realizao de fins e a execuo de tarefas. Por ltimo, os prin(1) Questo-de-facto - Questo-de-direito, cit., pg. 553 (a respeito da refern
cia Moral e ao Direito no art. 4.o da Constituio de 1933). Cfr., A unidade..., cit
., pgs. 105 e segs., e Fontes de Direito - Comtributo para uma reviso da sua probl
emdtica, cit., loc. cit., pgs. 247 e segs.
(2) Lijres..., cit., i, pgs. 291 e segs.
IParte II-Constituio e Inconstitucionalidade

229

cpios-garantia traduzem-se no estabelecimento'directo de garantias para os cidados


(1).
Il - Quanto a ns, discernimos, de uma parte, princpios constucionais subst
antivos - princpios vlidos em si mesmos e que espelham os valores bsicos a que ader
e a Constituio material; e, de outra parte, princpios constitucionais adjectivos ou
instrumentais - princpios, sobretudo de alcance tcnico, complementares dos primei
ros e que enquadram as disposies articuladas no seu conjunto.
A seguir, subdistinguimos os princpios constitucionais subs-~ tantivos em
princpios axiolgicos fundamentais e princpios poltico-constitucionais, partindo da
anlise dos limites materiais do poder constituinte e da reviso constitucional h pou
co exposta.
Temos, pois, trs grandes categorias:
1) -Princpios axiolgicos fundamentais - correspondentes aos limites transc
endentes do poder constituinte, ponte de passagem do Direito natural para o Dire
ito positivo (c que, no essencial, coincidem com os princpios axiolgico-jurdicos de
CASTANHEIRA NEVES). Exemplos: a proibio de discriminaes, a inviolabilidade da vida
humana, a integridade moral e fsica das pessoas, a no retroactividade da lei penal
incriminadora, o direito de defesa dos acusados, a liberdade de religio e de con
vices, a dignidade social do trabalho, etc. (2).
2) Princpios Poltico-constitucionais - correspondentes aos limites imanent
es do poder constituinte, aos limites especficos da reviso constitucional, prprios
e imprprios, e aos princpios conexos ou derivados de uns e de outros, os quais ref
lectem, como o nome indica, as grandes marcas e direces caracterizadoras de cada C
onstituio material diante das demais, ou sejam, as grandes opes e princpios de cada r
egime. Exemplos entre ns: o princpio democrtico, o princpios representativo, o princp
io republicano, o da constitucionalidade, o da separao dos rgos
(1) Direito Constitucional, cit., pgs. 120 e segs.
(2) V. arts. 13.0, n.o 2; 19.0, n.o 6, 24.0; 25.0; 29.0, n.o 2; 32.0; 41
.": 59.0, n.o 1, alnea b), da Constituio portuguesa.
230
Manual de Direito Constitucional
do poder, o da subordinao do poder econmico ao poder poltico, etc. (1).
3)
Princpios constitucionais instrumentais - correspondentes estruturao do sistema constitucional, em moldes de racionalidade e operacional
idade; princpios fundamentalmente construtivos (na -linha de DUGUIT) e que, embor

a vindos do Estado constitucional ou de Direito, hoje adquiriram uma relativa ne


utralidade a ponto de poderem encontrar-se um pouco por toda a parte. Exemplos:
o princpios da publicidade das normas jurdicas, o da competncia (ou da fixao da compe
tncia dos rgos constitucionais pela norma constitucional), o do paralelismo das for
mas, o da tipicidade das formas de lei, etc. (2).
Esta uma classificao possvel (3). Mas nada justificaria convert-la em separao
abissal, pois h, em cada sistema constitucional, sempre um grau maior ou menor de
comunicao e contacto entre elementos diversos - um elemento construtivo est presen
te nos princpios mais valorativos, e um elemento valorativo nos princpios aparente
mente mais tcnicos ~).
(1)
(2)

V. arts. 3.0, n.o 1; 10.0; 3.0, n.- 2 e 3; 121.0; 114.0; 80.0, alnea a).
V. arts. 122.0; 113.0, n.o 2, e 114.0, n.o 2; 115.0
(3) Em Direito Constitucional - Introduo Geral, policopiado, Lisboa, 19781979, pgs. 147 e 148, propusemos uma classificao diversa, segundo graus decrescente
s de valorizao e estabilidade e graus crescentes de significao poltica e ideolgica:
a)

Princpios gerais de Direito (v. g., o princpio da proteco da


pessoa ou o da proporcionalidade ou racionalidade);
b)
Princpios gerais de Direito constitucional ou, mais amplamente, princpios
gerais de Direito pblico (v. g., o princpio da fixao da competncia pela norma jurdica
ou o da tipicidade das formas de lei);
Princpios gerais do mesmo tipo constitucional de Estados (v. g., no Estado consti
tucional ou de Direito ocidental, o princpio da tutela jurisdicional dos direitos
ou o da representao poltica); Princpios fundamentais especficos de cada Constituido p
ositiva (v. g., na Constituio portuguesa de 1976, o da independncia nacional, o dos
direitos fundamentais dos cidados, o da democracia, o do Estado de Direito e o d
o socialismo).
d)
~)

Cfr. josEF EssER, op. cit., pgs. 98 e segs., maximo 102, nota.

Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 231


55. A sede dos princpios e os ~Princpios Fundamentais* da Constituio
I - Pela sua prpria natureza e funo, os princpios no carecem de sede fixa no
texto constitcional; os que lhe no sejam exteriores (ou anteriores) podem dele ser
simplesmente induzidos. Raras vm a ser, no entanto, as Constituies, nas quais, em
lugares variveis, no apaream enumerados princpios de que ter havido conscincia aquando
da sua elaborao ou a partir de alguns dos quais se ter pretendido mesmo organizar,
o sistema constitucional.
Na Constituio portuguesa de 1976, encontram-se princpios em vrios momentos:
no prembulo, ao traar-se o sentido da "deciso do povo portugus"; e, sob forma articu
lada, na anteparte de "Princpios Fundamentais", nos ttulos de "princpios gerais" da
s partes de Direitos e Deveres Fundamentais, Organizao Econmica e Organizao do Poder
Poltico, nos ttulos da parte iii sobre tribunais, regies autnomas, poder local, admi
nistrao pblica e defesa nacional e no j examinado art. 288.o
Sem ignorar a importncia do art. 288.o como exphcitao de princpios, bem como
dos arts. 12.0, 13.0, 18.0, 80.0, 114.0, 116.0, 205.o e 266.o (entre outros), d
eve apenas frisar-se que no esgotam os princpios constitucionais, que outros princp
ios h ou pode haver implcitos('), que a sua importncia deve ser medida no plano glo
bal sistemtico e axiolgico da Constituio e que, em nenhum caso, razes conjunturais (q
ue, porventura, tero determinado alguns) podero prevalecer sobre razes objectivas e
sobre a subordinao a valores ticos.
II - 0 que deste modo se diz ajuda a aperceber o sentido dos "Princpios F
undamentais" da actual Constituio.

Como se sabe, a rubrica "Principios Fundamentais" a primeira vez <Vie su


rge entre ns, mas o seu objecto -uma primeira apresentao do Estado em todas as Cons
tituies anteriores nunca tinha deixado de ser tratado de harmonia com os postulado
s filosfico-jurdicos e ideolgicos respectivos: todas tinham definido o Estado Portu
gus no apenas atravs dos seus iiele(1) Cfr. a tricotomia de VITTORTO ITALIA de princpios fundamentais explcit
os, relativamente explcitos e implcitos (op. cit., pgs. 200 e segs., 207 e segs. e
215 e segs.).
232
Manual de Direito Constitucional
mentos" ou condies de existncia como atravs de directos princpios de estrutura consti
tucional. De igual sorte, verifica-se que os "Princpios Fundamentais" de 1976 so h
omlogos ou anlogos aos de Constituies, de outros pases, sejam quais forem os estilos
adoptados ou os lugares em que figurem (1) (2).
A comisso de sistematizao da Assembleia Constituinte considerou os <~Princpi
os Fundamentais" destinados a "definir e caracterizar o Estado Portugus, referenc
iando ainda a sua posio na comunidade internacional* (3). Todavia, no legtimo atribu
ir funo idntica a todas essas onze primeiras disposies constitucionais. Os arts, 4.0,
5.0, 7.0, n.- 2, 3, 4 e 5, e 1 1.o nenhum papel ou nenhum papel autnomo de matri
z de ideias ou de preceitos desempenham; s por circunstncias conjunturais ou por d
eficincia ou caxncia de outra colocao pertencem mesma sede dos arts. 1.o 2.0, 3.0, 6
.0, 7.0, n.o 1, 9.o e 10.o E, por outro lado, tambm os princpios Insitos nestes ar
tigos so susceptveis de diversa considerao.
Podem discernir-se princpios relativos existncia do Estado (art. 1.0), pri
ncpios relativos organizao poltica e social (axts. 2.0, 3.0, n.o 1, 9.o e 10.0), pri
ncpios relativos subordinao do Estado ao Direito (arts. 2.0, 3.0, n.- 2 e 3, 9.0, a
lnea b), e 10.0, n.o 1), princpios relativos forma do Estado (art. 6.0) e princpios
relativos comunidade internacional (arts. 7.0, n.o 1, e 8.0); princpios de base
(arts. 1.o e 2.0, 1.a parte, 3.0, 6.0, 7.0, n.o 1, 8.o e 10.0) e princpios de fin
alidade (arts. 1.0, 2.0, 2.a paxte, e 9.0); princpios preceptivos (arts. 1.o e 2.
0, 1.a parte, 3.0, 6.0, n.- 1, 1.a parte, e 2, 7.0, n.o 1, 8.o e 9.0, alneas a),
b) e c), e 10.0", e principios programticos (arts. 1.(> e 2.o ' 2.8 parte, 6.0, n
.O 1, 2.a parte, 7.0, n.- 2, 3, 4 e 5, e 9.0, alneas c), d) e e" (4) (5).
(1) Entre outras proclamaes (emblemticas), cfr. art. 1.o da Consttuio italiana
, art. 20.o da Constituio alem, art. 2.0 da Constituio francesa, art. 1.o da Constitu
io espanhola, art. 1.o da Constituio brasileira.
(2) Por exemplo, sobre princpios fundamentais da Constituio italiana, cfr.
MORTATI, Principi fundamentali o sttrutura dell'ordinamento costituzionate, in S
critti, ii, pgs. 346 e segs.; ou, sobre o ttulo preliminar da Constituio espanhola,
GREG40RIO PEcEs-BARBA, op. cit., pgs. 49 e segs., ou JOS VILAS NOGUEIRA, Los valor
es superiores del ordenamionto juridico, in Revista Espagota de Derecho Constitu
cional, n.o 12, 1984, pgs. 87 e segs.
(8) Dirio, n.o 13, de 5 de julho de 1975, pg. 271.
(4) V. o relatrio da comisso de Princpios Fundamentais da Assembleia Con-,t
ituinte e as declaraes de voto dos partidos, in Dirio, n.O 24, pgs. 600 e segs., e n
.o 25, pgs. 621 e segs.; e o debate na generalidade, in Dirio, n.- 25 e 26, pgs. 62
3 e segs. e 648 e segs. Aquando da reviso constitucional de 1982, v. o debate na
Assembleia da Repblica, in Dirio, ii legislatura, 2.a sesso legislativa, 1.a srie, n
.o 129, pgs. 5445 e segs., e n.o 130, pgs. 5465 e segs.; e, aquando da reviso de 19
89, v. o
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 233
56. Os prembulos constitucionais
I - Um prembulo ou proclamao mais ou menos solene, mais ou menos significan

te anteposta ao articulado no componente necessrio de qualquer Constituio; to-soment


um elemento natural de Constituies feitas em momentos de ruptura histrica ou de gr
ande transformao poltico-socil (1). 0 seu carcter depende dessas circunstncias e dessa
s intenes, bem como da ideologia a que apela o legislador constituinte. E tambm a s
ua forma e a sua extenso aparecem extremamente variveis: desde as snteses lapidares
de estilo literrio aos longos arrazoados laia de relatrios preliminares ou exposies
de motivos; desde a invocao do nome de Deus ou do ttulo de legitimidade do poder c
onstituinte ao conspecto histrico; desde a aluso a um ncleo de princpios filosfico-po
lticos prescrio de determinados objectivos programticos.
Encontram-se prembulos em alguns dos mais importantes textos constitucion
ais estrangeiros quer dos primrdios do constitucionalismo quer de pocas mais recen
tes e de diversos regimes' polticos. Com interesse desigual aparecem em Constituies
como as dos Estados Unidos (1787), da Sua (1874), da Alemanha de Weimar (1919), d
a Irlanda (1937), da Frana (1946 e 1958), do Japo (1946), da Repblica Federal da Al
emanha (1949) (2), da jugoslvia (1974), da Grcia (1975), da Unio Sovitica (1977), da
Espanha (1978), da Guin-Bissau (1984), do Brasil (1988), etc. E, entre ns, como s
e sabe, nas Constituies de 1822, 1911 e 1976.
debate, ibidem, v legislatura, 2.a sesso legislativa, 1.a srie, n.o 86, pgs. 4210,
4212 e segs., 4216, 4218, 4220, 4221, 4222 e 4225, e n.o 89, pg. 4438.
(r,) Sobre os #Princpios Fundamentais*, v. ainda Estudos sobre a Constitu
io, i, pgs. 27 e segs.; ii, pgs. 9 e segs.; e iii, pgs. 16 e segs. Cfr. LUCAS PIRES,
Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 188 e segs.
(1) Um grande nmero de textos constitucionais apenas contm frmulas de apres
entao, promulgao, sano ou outorga; e, por vezes, nem isso.
(2) 0 prembulo de 1949 viria a sofrer algumas modificaes em,1990, aquando d
a reunificao alen2.
,1
234

Manual de Direito Constitucional

II - 0 paralelo histrico com 1822 e 19 11 e as difceis condies em que abriu


a Assembleia Constituinte de 1975-1976, num ambiente carregado de tenses ideolgica
s, foram, sem dvida, os motivos por que os projectos de Constituio quela submetidos
contiveram, todos, prembulos (1). Por isso, a incluso de um prembulo e o seu object
o foram previstos desde
aprovao da sistematizao do texto constitucional. Todavia, ele viria
ser o ltimo texto votado pela Assembleia Constituinte, a qual aprovou, sem modifi
caes, o que constava do parecer da comisso especialmente constituda para o efeito (2
).
0 prembulo deveria versar matria atinente aos "antecedentes e enquadrament
o histrico da Constituio, bem como sua justificao e aos seus grandes objectivos" (3).
E, com efeito, nele recortam-se trs partes: a primeira (correspondente aos trs pa
rgrafos iniciais) refere-se origem da Constituio; a segunda (correspondente ao quar
to pargrafo) refere-se ao seu projecto poltico, ideia de Direito, aos grandes prin
cpios que materializa; a terceira parte (final) frmula de aprovao da Constituio pela
ssembleia Constituinte.
No se trata apenas, na primeira parte, de resumir o circunstancialismo hi
strico em que sobrevm o texto constitucional e de desenhar o contedo "negativo" da
deciso constituinte: o fascismo, a ditadura, a opresso, o colonialismo (~). Mais d
o que isso, a sua prpria legitimidade que se afirma.
A Constituio surge por virtude da Revoluo feita pelo Movimento das Foras Arma
das, "coroando a longa resistncia do povo portugus". Mas no o autor da Revoluo que a
decreta, que a outorga. o povo - porque a Revoluo ixestituiu os direitos fundament
ais" aos portugueses e iino exerccio destes direitos e liberdades* que "os legtimo
s representantes do povo se renem para elaborar uma Constituio". A legitimidade da
Constituio no outra seno a legitimidade democrtica: o poder constituinte funda-se na
soberania do povo, e no no poder de qualquer rgo ou fraco do povo.
Nem h contraste entre a Constituio e a Revoluo, porque esta democrtica na ori

em ("interpretando os sentimentos profundos do povo portugu") e na finalidade (d


ibertar Portugal da ditadura"). 0 prembulo evoca, pois, directamente o Programa d
o M. F. A., de que era objectivo tornar as instituies "pela via democrtica, indiscu
tidas representantes do Povo Portugus* e onde expressamente se previa a convocao de
uma Assembleia Constituinte, eleita por sufrgio universal, directo e secreto.
pg. 62.
('L)
(2)
(3)
(4)

Cfr., supra, vol. i.


V. Didrio, n.o 130, pgs. 4343 e 4756 e segs.
Parecer da comisso de sistematizao, in Didrio, n.o 13, pg. 271.
A expresso de GomEs CANOTILiio e VITAL MOREIRA, op. cit., 1,

Parte II-Constituio e inconstitucionalidade

235

Na segunda parte, contm-se a deciso constituinte. A Assembleia "afirma a d


eciso do povo portugus ... " (do povo, de ningum mais). E deparam-se a cinco ideias
a uma sntese ou meta global.
So essas ideias: "defender a independncia nacional", "garantir os direitos
fundamentais dos cidados", "estabelecer os princpios basilares da democracia", "a
ssegurar o primado do Estado de Direito democrticos, "abrir caminho para uma soci
edade socialista no respeito da vontade do povo portugus". E a sntese ou meta "a c
onstruo de um pas mais livre, mais justo e mais fraterno".
Faz parte ainda do texto do prembulo a frmula de aprovao da Constituio (ltimo
argrafo): "A Assembleia Constituinte ( ... ) aprova e decreta a seguinte Constitu
io da Repblica Portuguesa". Rigorosamente, porm, tal frmula dever ser entendida em con
exo com a frmula da promulgao que foi posta a final do articulado.
Assim surgido e redigido, o prembulo permaneceria intocado aps as duas rev
ises constitucionais (1), ao que parece, em face da segunda, visto sobretudo como
"referncia histrica fundamental* ou como <xepositrio de referncias de memria da luta
contra a ditadura" (2).

II - 0 alcance poltico e literrio do prembulo evidente em qualquer Constitu


io. Ele reflecte a opinio pblica ou o projecto de que a Constituio retira a sua fora (
); mais do que no articulado as palavras adquirem aqui todo o seu valor semntico
e a linguagem todo o seu poder simb61ico ~).
(1) 0 projecto de revso da Aliana Democrtica, de 1980, preconizava algumas
modificaes. Mas o assunto quase no seria discutido em comisso (v. Didrio, ii legisla
tura, 1.a sesso legislativa, 2.a srie, 3.o supl. ao n.o 108, pgs. 3322(32)-3332)33"
e no subiria ao Plenrio.
(2) Deputado Costa Andrade, in Didrio da Assembleia da Repblica, v legisl
atura, 2.a sesso legislativa, I.& srie, n.o 86, reunio de 23 de Maio de 1989, pg. 42
10, e, no mesmo sentido, Deputados Almeida Santos e Rui Machete, ibidem, pgs. 421
8 e 4220.
Cfr., contudo, algo discrepantemente, intervenes dos Deputados Manuel Aleg
re, Nogueira de BTito, Marques jnior e Baslio Horta, ibidem, pgs. 4212, 4213 e segs
., 4220, 4221 e 4222 e 4225.
Foi rejeitada a proposta de eliminao do prembulo feita por Deputados do Cen
tro Democrtico Social: ibidem, n.o 89, de 30 de Maio de 1989, pg. 4438.
(a) CARL J. FRIEDRICH, op. cit., pgs. 86-87.
(4) BARBOSA DE MELO, CARDOSO DA COSTA e VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pg.
18. Cfr. PAULO FERREIRA DA CUNHA, Pensar o Direito -Do realismo cussico andlise
mtica, Coimbra, 1990, pgs. 343 e segs.
236
Manual de Direito Constitucional
Menos palpvel o sentido jurdico. Dizer que a se descobre o "esprito da - Con
stituio" no basta para se apreender a exacta natureza do prembulo tanto face do arti

culado constitucional quanto face das leis ordinrias.


A doutrina distribui-se por trs posies: a tese da irrelevncia jurdica; a tese
da eficcia idntica de quaisquer disposies constitucionais; entre as duas, a tese da
relevncia jurdica especfica ou indirecta, no confundindo prembulo e preceituado cons
titucional. De acordo com a primeira tese, o prembulo no se situa no domnio do Dire
ito, situa-se no domnio da poltica ou da histria; de acordo com a segunda, ele acab
a por ser tambm um conjunto de preceitos; de acordo com a terceira, o prembulo par
ticipa das caractersticas jurdicas da Constituio, mas sem se confundir com o articul
ado().
Para ns, o prembulo parte integrante da Constituio, com todas as suas conseq
uncias. Dela no se distingue nem pela origem, nem pelo sentido, nem pelo instrumen
to em que se contm. Distigue-se (ou pode distinguir-se) apenas pela sua eficcia ou
pelo papel que desempenha.
0 prembulo dimana do rgo constituinte, tal como as disposies ou preceitos; ap
rovado nas mesmas condies e o acto de aprovao possui a mesma estrutura e o mesmo sen
tido jurdico. Nem deixaria de ser estranho que, estando depositado num mesmo docu
mento e inserido numa mesma unidade, fosse subtrado ao seu influxo ou fosse consi
derado despiciendo para a sua com(1) Sobre o problema em geral, cfr. EDWARD S. CORWIN, Op. Cit., pgs. 1 e
segs.; H. KELSEN, General Theory .... cit., pgs. 260-261; STEFAN IROZMARYN, La Co
nstitution, loi fondamentale de I'tat socialiste, cit., pgs. 96-97; V. N. SiuxLA, T
he Constitution of India, 6.8 ed., Lucknow, 1975, pgs. 1 e 2-, JOS AFONSO DA SiLvA
, Aplicabildade das normas constitucionais, 2.5 ed., So Paulo, 1982, pgs. 187 e seg
s.; GomFs CANOTILHO C VITAL MOREIRA, op. cit., i, pgs. 62 e 63; BISCARETTI Di RUF
FIA, Diritto Costituzionalo Comparato, cit., pgs. 661 e 662; PAULO BONAVIDES, Dir
eito Constitucional, 3.8 ed., Rio de janeiro, 1988, pgs. 184 e segs.; DE VERGOTTI
NI, Op. Cit., PgS. 165 e 166. Particularmente sobre o prembulo da C>nstituio francesa
de 1946, ROBERT PELLoux, Le Prambulo de ta Constitution du 27 octobro de 1946, i
n R.-vue du droit Public, 1947, pgs. 347 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

237

preenso. Tudo quanto resulte do exerccio do poder constituinte - seja prembulo, sej
am preceitos constitucionais - e conste da Constituio em sentido instrumental, tud
o Constituio em sentido formal.
Os prembulos no podem assimilar-se s declaraes de direitos. Estas so textos au
tonomamente aplicveis, seja qual for o valor -constitucional, legal ou supraconst
itucional- que se lhes reconhea, e separados da Constituio instrumental por razes tcn
icas e, sobretudo, por razes histricas. Ao invs, aos prembulos falta essa autonomia
e o que neles avulta , essencial" mente, a unidade que fazem com o articulado da
Constituio, a qual, desde logo, confere relevncia jurdica ao discurso poltico que apa
rentam ser.
Em contrapartida, no se afigura plausvel reconduzir a eficcia do prembulo (d
e todos os prembulos ou de todo o prembulo, pelo menos) ao tipo de eficcia prprio do
s artigos da Constituio. 0 prembulo no um conjunto de preceitos, um conjunto de prin
cpios (1) que se projectam sobre os preceitos e sobre os restantes sectores do or
denamento - e da, a sua maior estabilidade, que se compadece, de resto, com a pos
sibilidade de reviso ~).
0 prembulo no pode ser invocado enquanto tal, isoladamente; nem cria direi
tos ou deveres; invocados s podem ser os princpios nele declarados (aqui, sim, em
plano idntico aos que podem ser induzidos do restante texto constitucional) (3);
e, do mesmo modo, no h inconstitucionalidade por violao do prembulo como texto a se;
s h inconstitucionalidade por violao dos princpios consignados na Constituio ~).
(1) Neste sentido, acrdo n.o 437 da Comisso Constitucional, de 26 de janeir
o de 1982, in apndice ao Didrio da Repblica, de 18 de janeiro de 1983, pg. 80.
(2) Contra: BARBOSA DE MELO, CARDOSO DA COSTA C VIEIRA DE ANDRADE, op. C
it., pg. 17; GomF-s CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 1, pgs. 63, e ii, pg. 564.
(3) Assim, expressamente os arts. 4.o e 176.o da Constituio turca de 1982.

(4) Em Frana, o art. 93.o da Constituio de 1946 exclua da fiscalizao da consti


tucionalidade pelo Comit Constitucional os prin238
Manual de Direito Constitucional

No deixa, por conseguinte, de ser importante e til a sua proclamao no prtico


da Constituio. As disposies constitucionais podero, em certos casos, consumir todas a
s afirmaes nele contidas (1); o prembulo como que as unifica e as liga global e dia
lecticamente. Ainda que, no plano dos conceitos, se admita que nada lhes acresce
nta, no plano dos valores, da sua impulso orientadora, do seu estmulo crtico, a dif
erena parece ntida.
E, doutra banda, no se invoquem eventuais contradies entre o prembulo e o ar
ticulado da Constituio para negar a sua fora jurdica ou a sua autonomia em relao ((Co
stituio propriamente dita* (2). Porque, a haver tais contradies, elas tomam-se mais
patentes face do prembulo: os princpios contidos no prembulo delimitam-nas e restri
ngem-nas e, para quem admita ciormas constitucionais mconstitucionais)), podem r
etirar-lhe mesmo validade.
57. CL~icaoes de disposies constitucionais
I -As disposies constitucionais so disposies jurdicas como quaisquer outras. E
nquanto tais, podem e devem ser agrupadas, aproximando ou afastando categorias,
de harmonia com diversos critrios (3).
Por um lado, aplicam-se-lhes as classificaes conhecidas da Teoria Geral do
Direito. Por outro lado, porm, h classificpios do prembulo; mas hoje, sobretudo por aco do Conselho Constitucion,~l, a situao
iferente.
(1) Mas no ter sido assim entre 1976 e 1982, com a referncia ao Estado de D
ireito democrtico; ou aps 1989, com a deciso "de abrir caminho para uma sociedade s
ocialistas.
(2) AFONSO RODRIGUES QuF-iR, Li6es..., cit., pgs. 326 e segs.; HEiNRIcH EWA
LD HORSTER, Op. Cit., IOC. Cit., PgS. 129-130.
(8) Cfr. por exemplo, entre ns, JOS DIAS MARQUES, Introduo ao Estudo do Dire
ito, cit., pgs. 151 e segs.; J. HERMANO SARAivA, Liees de I-ntrodudo ao Direito, Li
sboa, 1962-1963, pgs. 247 e segs.; J. BAPTISTA 3UCHADO, Introdudo..., cit., pgs. 93
e segs.; JOS DE OLIVEIRA AscENso, 0 Direito, cit., pgs. 5 19 e segs.; e, especialm
ente para o Direito administrativo, AiroNso QUEIR6, Lies .... cit., i, pgs. 283 e s
egs. (o qual distingue normas de conduta e de organizao, de aco e de relao, internas e
externas, materiais e instrumentais).
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

239

caes ou contraposies especficas ou que, ainda quando se encontrem tambm noutras ieas,
evestem aqui mais directo interesse. Eis o que vamos, de seguida, sumariamente m
ostrar.
Il -Entre as classificaes gerais de disposies jurdicas (ou, talvez mais rigor
osamente, de normas-disposies) usual discernir as que tomam cada disposio ou norma e
m si, olhando ao objecto sobre o qual incidem, e as que tomam cada norma em relao
com outras normas.
Assim, quanto ao objecto ou ao contedo, as disposies jurdicas - e, portanto,
tambm as disposies constitucionais podem ser:
a)
Normas de regulamentado e normas tcnicas - consoante possuem um sentido es
pecfico de regulamentao ou se limitam a dar, no conjunto sistemtico do ordenamento,
o enquadramento tcnico-legislativo de que aquelas podem carecer (assim, as definies
legais, as regras de qualificao ou as chamadas normas ordenadoras);
b)
Normas autnomas e normas n~"w autnomas - consoante valem por si, contm todo
s os elementos de uma norma jurdica, ou somente valem integradas ou conjugadas co
m outras;

Normas prescrtivas e normas proibitivas -conforme prescrevem ou vedam determinado


acto ou comportamento;
Normas Primrias e normas secundrias ou sancionatrias - conforme dispem sobre as relaes
e as situaes da vida ou estabelecem garantias do cumprimento das primeiras, nomea
damente sanes;
Normas inovadoras e normas interpretativas - consoante introduzem uma modificao na
ordem jurdica ou se propem definir o sentido e o alcance de outras normas;
Normas directas e normas derivadas -consoante so apreensveis directamente nas disp
osies expressas ou se encontram implcitas noutras normas.
C)
d)
6)
240

Ma~ de Direito Constitucional

Lugar parte ocupam as disposies de Direito transitrio material (contraposta


s a todas as demais), que so normas temporrias destinadas a estabelecer o regime j
urdico (a (derceira soluo))) correspondente passagem do regime at ento vigente para o
regime de novo decretado.
- Quanto s suas relaes, as disposies jurdicas, incluindo as constitucionais, p
odem distinguir-se em:
a)
Normas gerais e normas especiais -conforme dispem para a generalidade dos
casos ou para situaes especiais neles contidas;
b)
Normas de direito comum e normas de direito particular - consoante se de
stinam generalidade das pessoas ou a certas categorias de pessoas em particular
(quando em razo do territrio dizem-se normas de direito local);
C)
Normas ~ e
. mas excepcionais -conforme cor
respondem a princpios gerais ou a excepes a esses
princpios (enquanto que as normas especiais so desen
volvimentos diferenciados de um s princpio, as normas
excepcionais assentam em princpios antagnicos dos
adoptados pelo ordenamento jurdico);
d)
Normas materiais e normas remi*sstvas - consoante encerram em si a regul
amentao ou a devolvem para a regulamentao constante de outras normas;
C)

Normas exequendas e normas de execuo -consoante

execuo depende de outras ou tem por exactamente, dar execuo a normas preexisa sua objecto, tentes;
f)
Normas Principais e normas subsididrias - consoante se aplicam por si prp
rias ou se aplicam apenas na falta de normas que especificamente se ocupem das r
elaes ou situaes.
Estas classificaes no valem tanto pelo seu rigor lgico quanto pela possibili
dade que dem de mais correcta interpretao e compreenso dos diferentes comandos jurdic
os, considerados como parcelas de um mesmo sistema.
Parte II - ConstituiZo e Inconstituci~idade

241

III - Entre as classificaes ou contraposies de mais particular incidncia no d


omnio do Direito constitucional ou mesmo dele especficas('), avultam as seguintes:
a )

Normas constitucionais materiais e normas constitucionais de, garantia (correspo


ndentes grosso modo a normas primrias e a normas secundrias) - aquelas formando ou
reflectindo o ncleo da Constituio em sentido material, da ideia de Direito modelad
ora do regime ou da deciso constituinte (assim, na Constituio portuguesa de 1976, a
s normas dos "Principios Fundamentais" e das partes i, ii e iii) e estas estabel
ecendo modos de assegurar o seu cumprimento frente ao prprio Estado, por meios pr
eventivos ou sucessivos que lhe emprestem efectividade ou maior efectividade (as
sim, as normas da parte iv da Constituio) (2) ;
b)
Normas constitucionais de fundo, orgnicas o processuais ou de forma - as
primeiras, sobretudo respeitantes s relaes entre a sociedade e o Estado ou ao estat
uto das pessoas e dos grupos dentro da comunidade poltica (assim, as normas das p
artes i e ii da Constituio); as segundas, definidoras dos rgos do poder, da sua estr
utura, da sua competncia, da sua articulao recproca e do estatuto dos seus titulares
(3) (assim, normas como as dos arts. 123.o e segs., ou 164.o a 168.0, ou 185.o
ou 205.o ou 229.o e segs. ou 241.0, etC.);
(1) Cfr., GiusEPPE CHIARELLI, Elasticit 411a Costituzione, cit., loc. cit
., pgs. 50 e segs.; JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade .... cit., pgs. 71 e segs.;
IGNACIO DE OTTO, op. cit., pgs. 28 e segs.; GomEs CANOTILHO, Direito Constitucio
nal, cit., pgs. 123 e segs.; TRCIO SAmpAio FERRAZ jt'JNIOR, Constituinte - Assembl
eia, Processo, Poder, cit., pgs. 11 e segs. e 165 e seg.; KLAUS STERN, op. cit.,
pgs. 265 e segs.
(2) Sobre normas constitucionais de garantia, v. o nosso Contributo...,
cit., pgs. 209 e segs. Cfr. infra.
(3) Sobre normas de organizao, V. NAZARENO SAITTA, P-YOMeSS6 per uno studi
o delle norme di organizzazione, Milo, 1965, e, em especial, sobre normas de comp
etncia, F. PIERANDREI, La Costituzione o lo sue norme di competenza, in Scritti..
., ii, pv,,S. 3 e segs.
16 -Manual de Diredto Constitucional. E[
242
Manual de Direito Constitucional
as terceiras, relativas aos actos e actividades do poder, aos processos jurdicos
de formao e expresso da vontade - de uma vontade necessariamente normativa e funcio
nal (assim, os arts. 115.0, 122.0, 139.0 a 143.0, 149.0, 169.o a 173.0, ou 235.0
);
0)
Normas constitucionais Preceptivas e normas constitucionais programdtica
s - sendo preceptivas as de eficcia inc>ndicionada ou no dependente de condies instit
ucionais ou de facto (assim, os arts. 9.0, alnea b), 12.o e segs., 82.0, 85.o e s
egs.) e programticas aqueIas que, dirigidas a certos fins e a transformaes no s da or
dem jurdica mas tambm das estruturas sociais ou da realidade constitucional (da o n
ome), implicam a verificao pelo legislador, no exerccio de um verdadeiro poder disc
ricionrio, da possibilidade de as concret.izar (assim, os arts. 9.0, alnea d), 58.
0, 63.0, 78.0, 81.0, 96.0, etc.);
d)
Normas constitucionais exequveis e ndo exequveis por si mesmas -as primeir
as, aplicveis s por si, sem necessidade de lei que as complemente (assim, os arts.
24.0, 36.0, 48.o, 56.o, 115.o, 130.0, etc.); as segundas carecidas de normas le
gislativas que as tomem plenamente aplicveis s situaes da vida (assim, os arts. 40.0
, 52.0, n.o 3, 56.0, n.o 2, alnea e), 61.0, n.o 4, 77.0, 85.0, n.o 2, 276.0, n.o
2, etc.); e esta classificao est presente no art. 283.0;
e)
Normas constitucionais a se e normas sobre normas constitucionais - cont
endo aquelas uma especfica regulamentao constitucional, seja a ttulo de normas mater
iais, seja a ttulo de normas de garantia, e reportando-se estas a outras normas c
onstitucionais para certos efeitos (como o art. 284.o e outras disposies sobre rev
iso constitucional ou as diposies transitrias).
Um exame mais atento merecem a terceira e a quarta classificaes propostas,

quer pela sua importncia no Direito constitucional dos nossos dias quer por caus
a das controvrsias doutrinais e de certos equvocos que sua volta tm surgido.
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

243

58. Normas preceptivas e normas programticas


I - Entre normas preceptivas e normas programticas (assim como entre norm
as exequveis e normas no exequveis por si mesmas) no h uma diferena de natureza ou de
valor. S existem diferenas de estrutura e de projeco no ordenamento. So normas umas e
outras jurdicas() e, desde logo, normas jurdico-constitucionais, integrantes de u
ma mesma e nica ordem constitucional; nenhuma delas mera proclamao poltica ou clusula
no vinculativa. To-pouco se vislumbram dois graus de validade, mas s de realizao ou
de efectividade (2).
(1) a posio que sempre temos perfilhado: assim, logo, Aspectos de uma teor
ia de inconstitucionalidade, cit., pgs. 54 e segs.
(2) Cfr., entre tantos, J.BAN RiVERo e GORGES VEDEL, Les principos comomi
ques et sociaux de Ia Constituti&n, in Droit social, Maio de 1947, pgs. 14 e segs
.; P. BARILF,, La Costituziono .... cit., pgs. 48 e segs.; VEzio CRISAFULLI, La C
ostituzione..., cit., pgs. 51 e segs.; Livio PALADIN, OSSORvazioni sulla discrezi
onalit e sull'eccesso di potere dei legislatore ordinario, in Revista Trimestrale
di Diritto Publico, 1956, pgs. 1017 e segs.; KELSEN, Teoria Pura .... cit., ii,
pg. 68; STEFAN ROSMARYN, op. cit., pgs. 99 e segs.; MICHAL STASKV, Quelques remarqu
es sur les "droits comomiques et sociauxs, in Essais sur les droits de 1'homme em
Europo (deuxime srie), obra colectiva, Turim-Paris, 1961, pgs. 48 e segs.; GEORGEs
BURDEAU, Op. Cit., IV, PgS. 131 C SCGS.; MIGUEL GALvo TELES, Eficdcia dos tratado
s .... cit., pgs. 167, nota, e 204 e segs.; AFONSO QUEIR6 e BARBOSA DE MELO, A li
berdade de empresa e a Constituido, cit., loc. cit., pg. 226; JORGE MIRANDA, Co-nt
ributo .... cit., pgs. 73 e 173-174, nota, e A Co-nstituido de 1976, pgs. 135-136 e
346-347; ROGRIO SOARES, Direito.Pblico.... cit., pgs. 29 e 88 e segs.; ?IARIO NIGRO
, Costituzione ed effettivit costituzionate, in Rivista Trimestralo di Dirto e Proc
edura Civile, 1969, pgs. 1711 e segs.; ROSAH RUSSOMANO, Das normas Constitwionais
programdticas, in As Tend~ncias A tuais do Direito Pblico. Estudos em homenagem
ao Professor Afonso Arinos de Meto Franco, obra colectiva, Rio, 1976, pgs. 267 e
segs.; TEMISTOCLE ~URTINES, Op. cit., loc. cit., pgs. 803
segs.; AURCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., pgs. 96 c segs.; Go
mEs CANOTILHO, Constituido dirigente..., cit., pgs. 166 e segs., 293 e segs., 313
e segs., e 317 e segs., e Direito Constitucional, cit., pgs. 72
segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais .... cit., pgs. 300
segs.; Lus FREIRE DE CARVALHO, Normas programdticas ma Constit-uido, in Revista de
Direito Pblico, n.(> 82, Abril-junho de 1987. pgs. 156 e segs.; PAULO BONAVIDES,
Op. Cit., PgS. 191 e segs., maximo 206 e segs.; ROBF-RTO BIN, A ltti normativi e
norme programmaticho, Milo, 1988, pgs. 179 e segs.;
244
Manual de Direito Constitucional
Isto verdadeiro tant ' o no plano do sistema constitucional quanto no pl
ano de cada norma tomada por si. No plano do sistema, na medida em que as normas
programticas dele participam como quaisquer outras e para ele contribuem atravs d
os princpios, dos fins e dos valores que incorporam; e, assim como recebem o infl
uxo das normas preceptivas, tambm as no podem deixar de influenciar. No plano de c
ada norma isoladamente considerada, pois nenhuma deixa de revestir - sejam quais
forem os critrios perfilhados - fora jurdica e pode haver at normas em parte, prece
ptivas e, em parte, programticas.
II-As normas programticas so de aplicao diferida, e
no de aplicao ou execuo imediata; mais do que comandos
-regras explicitam comandos-valores (1); conferem ((elasticidade))
ao ordenamento constitucional C); tm como destinatrio pri
macial - embora no nico C) - o legislador, a cuja opo fica

a ponderao do tempo e dos meios em que vm a ser revestidas


de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no con
sentem que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem ) . a
CRISTINA QUEIROZ, Os Actos Polticos no Estado de Direito, Coimbra, 1990, pgs. 143
e segs.
Cfr. ainda, J. I-IERMANO SARAIVA, A crise .... cit., pgs. 59 e 73; ANDR GO
NALVES PEREIRA, Relevncia do Direito Internacional na Ordem Interna, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1964, pgs. 231 e segs.; TEixEiRA
RIBEIRO, Os princpios constitucionais da fislidade portuguesa, Coimbra, 1966, pg.
20, nota; 3URQUEs GUEDES, Op. Cit., pgs. 352 e 358; CARDOSO DA COSTA, Curso de D
ireito Fiscal, 2.a ed., Coimbra, 1969, pgs. 85-86; VITA.L MOREIRA, Economia e Con
stituio, Cit., pgs. 128-129, nota, e 136 e segs.; MF-NEZES CORDEIRO, Op. Cit., IOC.
Cit., III, pgs. 369-370; ARMANDO DE CASTRO, Relaes necessdrias entre as disposi6es
econmicas bdsicas da Constituido e os seus princpios Programdticos, in Fronteira, n
.o 6, Abril-junho de 1979, pgs. 73 e segs.; ANA PRATA, Op. cit., pgs. 123 e segs.
(1) J. HERMANO SARAIVA, A crise .... cit., pg. 59, nota.
(2) Como nota CHIARELLI, Op. Cit., IOC. Cit., pg. 56.
(3) At os particulares tambm podem ser destinatrios de algumas normas progr
amticas: efr. GiusEPPE MUSACCHIA, Brevi consderazioni sulla efficacia di alcune no
rme costituzionali, in Revista Trimestrale d Diritto P-abblico, 1958, pg. 601.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

245

(ou imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o se


u cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas
constam, maxime os direitos sociais, tm mais natureza de expectativas que de ver
dadeiros direitos subjectivos (1); aparecem, muitas vezes, acom-~ panhadas de co
nceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.
Contudo nenhum desses traos defirddores (ou outros entrios que se utilizem
para a contraposio diante das normas preceptivas) briga com a juridicidade das no
rmas programticas: nem a eficcia diferida ou a elasticidade queridas pelo legislad
or constituinte - porque a dimenso pyospectiva ~) tambm uma dimenso do ordenamento
jurdico, pelo menos no Estado social ~) e pelo menos de certas Constituies; nem o m
ais prximo contacto em que possam estar com certos valores (ou certos valores nov
os) do ordenamento; nem o avultar do legislador como destinatrio - porque numeros
as so outras normas constitucionais, designadamente orgnicas, dirigidas a rgos ou a
titulares de rgos do Estado; nem o poder discricionrio - porque este um poder jurdic
o; nem a impossibilidade de quaisquer cidados exercerem s por si os direitos que a
s normas programticas atribuam - porquanto podem ser muito diversas as posies dos c
idados perante as normas jurdicas; nem a indeterminao - pois, segundo os cnones de in
terpretao, o que importa a determinabilidade dos conceitos.

III - Nas Constituies liberais do sculo xix, as normas substantivas eram qu


ase todas normas orgnicas e as normas de fundo circunscreviam-se aos direitos, li
berdades e garantias. Dominavam, portanto, as normas preceptivas.
Nas Constituies com intenes sociais, de diversas inspiraes, do sculo xx as nor
as de fundo, bem como as normas
(1) 0 problema de teoria geral dos direitos fundamentais. (2 ) A expresso de GOME
S CANOTILHO, op. cit., 2.a ed., i, pg. 217. (3) Cfr., a respeito de alguns proble
mas da lei intervencionista do Estado social, FRITZ GyGi, L'tat de Droit et 1'org
anisation contemporaino de 1'conomio et des rapports sociaux, cit., loc. cit.
246
Manual de Direito Constitucional

de garantia, dilatam-se muitssimo e passam a prever direitos sociais e a organizao


econmica. Deparam-se ento, em largo nmero, normas programticas.
Qual o remate que tero estas mutaes jurdico-polticas? Sero as normas programti
as a ganhar a primazia ou, antes, as preceptivas? Perguntando por outra maneira:
estaro predispostas as normas programticas a tomar-se preceptivas, ou, pelo contrr

io, as preceptivas sujeitas a baixar ao nvel das programticas?


Em fase anterior do nosso pensamento, inclinmo-nos para urna sntese ou uni
dade, de acordo com um valor preceptivo, directo, actual do sistema, por dois mo
tivos: 1.0) por desconhecermos um nexo natural entre a estrutura obrigacional do
s direitos igualdade e a estrutura programtica das normas; 2.0) por, de um ngulo m
uito aberto do processo jurdico, podermos encarar a execuo legal das normas programt
icas como um espao de vocatio ou de lacuna legis, jamais de vocatio ou de lacuna
juris (1).
Hoje, propendemos para algo de diferente. Achamos que a distino entre norm
as preceptivas e normas programticas inerente ao Estado social de Direito e democ
racia pluralista; e que ela confere maleabilidade e adaptabilidade ao sistema. M
ais: admitimos at, dentro de certos limites, variaes de estrutura das normas consoa
nte as Constituies, os tempos histricos e as circunstncias dos pases.
59. Normas exequveis e no exequveis por si mesmas
I - So classificaes distintas, embora parcialmente sobrepostas, a classific
ao das normas constitucionais em preceptivas e programticas e a classificao em exequve
is e no exequveis por si mesmas.
Os prismas em que assentam no se confundem. Ao passo que entre as normas
preceptivas e as programticas a diferenciao se situa na interaco com a realidade cons
titucional - susceptvel ou no de ser, s por fora das normas constitucionais, ime(1) Contributo .... cit., pg. 76; e na 2.a ed. deste volume, pg. 221. Cfr.
a perspectiva de GomF-s CANOTILI-IO, COMStitUijO dirigOnte..., Cit., pgs. 453 e s
egs.
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

247

diatamente conformada de certo modo - entre as normas exequveis e as normas no exe


quveis o critrio distintivo est nas prprias normas e vem a ser a completude ou incom
pletude destas.
Precisando um pouco melhor o que so as normas no exequveis por si mesmas, d
ir-se- que nelas se verifica - por motivos diversos de organizao social, poltica e j
urdica - um desdobrament.o: por um lado, um comando que substancialmente fixa cer
to objectivo, atribui certo direito, prev certo rgo; e, por outro lado, um segundo
comando, implcito ou no, que exige do Estado a realizao desse objectivo, a efectivao d
esse direito, a constituio desse rgo, mas que fica dependente de normas que disponha
m as vias ou os instrumentos adequados a tal efeito (1).
a necessidade de complement.aao por normas legislativas(2) ~ da interposi
tio legislatoris nesse sentido ~), integrando-a num quadro mais amplo, para que
realize a sua finalidade especfica, que identifica a norma constitucional no exequv
el por si mesma ~).
Il - Todas as normas exequveis por si mesmas podem considerar-se precepti
vas, mas nem todas as normas preceptivas so exequveis por si mesmas. Em contradart
ida. as normas progra., 1 - .
(1) Cfr. o acrdo n.o 90184 do Tribunal Constitucional, de 30 de julho de 1
984, in Boletim do Ministrio da justia, n.o 353, Fevereiro de 1984, pgs. 188 e segs
., falando em limite imposto pela matureza das coisas$, e em princpios relativame
nte aos quais o legislador constitucional entende impor-se uma nova ponderao norma
tiva - complementax da que ele prprio fez, mas de que no quis tirar (ou permitiu q
ue se tirassem) logo todas as possveis consequncias. Em geral, sobre as razes de in
completude de normas constitucionais, v. HEssE, op. cit., pgs. 17 e segs.
(2) Quanto complementao por normas de Direito internacional, o problema ma
is complexo: cfr. infra.
(3) Relao paralela que se estabelece entre normas constitucionais no exequve
is e noimas legislativas a que ocorre, por vezes, entre normas legislativas no ex
equveis por si mesmas e normas regulamentares. Cfr. JORGE MIRANDA, Decreto, Coimb

ra, 1974, pgs. 60 e segs. (sobre o art. 109.0, 7.0 da Constituio de 1933, ento em vi
gor) ou AFoNso QUEIR6, Teoria dos Regulamentos, in Revista de Direito e Estudos
Sociais, nova srie, n.O 1, pg. 24.
C) Inconstitucionalidade por omisso, in Estudos sobre a Constituio, i, pg. 3
43. Cfr. GomEs CANOTILHO, Constituigio dirigente..., cit., pgs. 320 e segs. e 481
.
248
Manual de Direito Constitucional

mticas so todas (ou quase todas) normas no exequveis por si mesmas. Quer isto dizer
que a segunda classificao mais envolvente do que a primeira, porque entre as norma
s no exequveis por si mesmas tanto se encontram normas programticas (v. g., o art.
64.0) como normas preceptivas (v. g., o art. 41.0, n.O 6).
. Quer as normas programticas quer as normas preceptivas no exequveis por s
i mesmas caracterizam-se pela relevncia especfica do tempo, por uma conexa autolim
itao e pela necessidade de concretizado, e no s de regulamentao legislativa. Separam-s
, no entanto, por as normas preceptivas no exequveis por si mesmas postularem apen
as a interveno do legislador, actualizando-as ou tornando-as efectivas, e as norma
s programticas exigirem mais do que isso, exigirem no s a lei como providncias admin
istrativas e operaes materiais. As normas no exequveis por si mesmas preceptivas dep
endem apenas de factores jurdicos e de decises polticas; as normas programticas depe
ndem ainda (e sobretudo) de factores econmicos e sociais.
Da um maior grau de liberdade do legislador perante as normas programticas
do que perante as normas precepitvas no exequveis: estas devero ser completadas pe
la lei nos prazos relativamente curtos delas decorrentes('); j as normas programti
cas somente tero de ser concretizadas quando se verificarem os pressupostos de facto que tal Dermitam elo
a apreciar p rgo legislativo (2).
Nas normas exequveis por si mesmas, os comandos constitucionais actualiza
m-se s por si; nas normas no exequveis preceptivas, aos comandos constitucionais ac
rescem as normas legislativas; e nas normas no exequveis por si mesmas programticas
tem ainda de se dar uma terceira instncia - a instncia poltica, administrativa e m
aterial, nica com virtualidade de modificar as situaes e

(1) Cfr. o art 293.0, n.cl 3, da Constituio, no seu texto inicial, ou o ar


t. 241.o da Lei Constitucional n.o 1182, de 30 de Setembro.
(2) Cfr. o art. 9.0, alnea d), 2.a parte, da Constituio, no texto actual, e
o art. 22.o da Declarao Universal, ligando aquele a efectivao dos direitos econmicos
, sociais e culturais transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais e
ste ao esforo nacional, cooperao internacional, organizao e aos recursos de cada pa
Parte II - Constituio e Inconstituci~idade

249

os circunstancialismos econmicos, sociais e culturais subjacent.es Constituiao.


III - Em vez de duas classificaes, parcialmente sobrepostas, toma-se, pois
, possvel um esquema alternativo com trs categorias correspondentes a sucessivos g
raus de efectividade (ou eficcia) intrnseca das normas: 1) normas preceptivas exeq
uveis por si mesmas; 2) normas preceptivas no exequveis por si mesmas; 3) normas pr
ogramticas.
Ser talvez interessante confrontar esta t-ricotomia com a que JOS AFONSO D
A SILVA prope, distinguindo normas constitucionais de eficdcia plena, normas cons
titucionais de elicdcia contida e normas constitucionais de eficdcia limitada ou
reduzida (1).
Segundo este Autor, na primeira categoria incluem-se todas as normas que
, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem todos os seus efeitos essenciai
s (ou tm possibilidade de os produzir): normas que contenham vedaes ou proibies, que
confiram isenes, imunidades ou prerrogativas, que no designem rgos ou processos espec
iais de execuo ou que no exijam a elaborao de novas normas legislativas que lhes comp
letem o alcance ou fixem o contedo.

0 segundo grupo constitui-se de normas que incidem imediatamente * produ


zem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas que tm * sua eficcia contid
a em certos limites, dadas certas circunstncias: assim, as normas restritivas ou
sobre ordem pblica.
As normas do terceiro grupo so as que no produzem todos os seus efeitos es
senciais, porque o legislador constituinte no estabelece sobre a matria uma normat
ividade bastante. E englobam normas declaratrias de princpios institucionais e org
anizatrios e normas declaratrias de princpios programticos.
Ora, verifica-se com relativa facilidade que as normas de eficcia plena d
e JOS AFONSO DA SILVA correspondem s normas exequveis de que acabmos de falar, as no
rmas declaratrias de princpios institucionais e organizatrios correspondem grosso m
odo s normas preceptivas no exequveis e as normas declaxatrias de princpios programtic
os s normas programticas. S as normas de eficcia contida ficaro margem, embora paream
reconduzir-se ainda a normas preceptivas.
Outro Autor, AUNOEL GONALVES FERREIRA FILHO, depois de distinguir normas
imediatamente exequveis e normas no exequveis por si mesmas, subdivide estas em qua
tro tipos: 1.o) normas incompletas, regras que no prescindem de outras que as des
dobrem ou (xegulamentema,; 2.0) nar(1) Aplicabilidad..., cit., pgs. 71 e segs.
-L250

Manual de Direito Constitucional

mas condicionadas, regras que, embora completas, ficam condicionadas pelo consti
tuinte futura edio de lei que propicie o incio de sua execuo; 3.0) normas programdtic
as, cuja execuo reclama no s uma complementao normativa mas igualmente uma "terceira i
nstncia poltica, administrativa e material", sem o qual eles no tero condies de efecti
vao no mundo real; 4.0) normas de estruturao, que prevem a instituiao de rgos ou ente
statais, ou o tratamento sistemtico e global de um sector de actividade, mormente
econmico (1).
60.

A fora jurdica das normas programticas e das normas no exequveis


por si mesmas

I - Ha, pois, aspectos comuns a reter na fora jurdica das normas programtic
as e das normas no exequveis por si mesmas (ou seja, na prtica, das normas Precepti
vas no exequveis por si mesmas):
a) Umas e outras, desde logo, s por constarem da Constituio, devem - tal co
mo " normas exequveis por si mesmas ser tidas em conta na interpretao das restantes
normas, as quais, sem elas, poderiam ter alcance diverso (2);
b) Igualmente, atravs da analogia, umas e outras podem contribuir para a
integrao de lacunas;
c) Conquanto o seu sentido primrio seja sempre prescritivo, e no proibitiv
o ~), elas adquirem, complementarmente, um duplo sentido proibitivo ou negativo
- probem a emisso de normas legais contrrias e probem a prtica de comportamentos que
tendam a impedir a produo de actos por elas impostos ~); donde inconstitucionahdad
e material em caso de violao;
d) Elas fixam critrios ou direct,lvas para o legislador ordinrio nos domnio
s sobre que versam - donde inconst.it.ucio(1) Come-ntdrios Constituio Brasileira de 1988, 1 vol., So Paulo, 1990, pg.
7.
(2) Cfr., porexemplo, a conjugao dos arts. 62.0, n.o 2, e 65.0, feita no p
arecer n.o 4/80, da Comisso Constitucional, de 14 de Fevereiro de 1980, in Parece
res, xi, pg. 109.
(3) Mesmo uma norma como a do art. 81.0, alnea e), possui, antes de mais,

tal sentido prescritivo.


C) MIGUEL GALvo T:EL:Es, Eficdcia .... cit., pgs. 205-206, nota.
Parte II - Constituio e inconstitucionalidadp 251
nalidade material - por desvio de poder C) - quando haja afastamento desses critr
ios (2);
e) Uma vez concretizadas atravs de normas legais, no podem ser, pura e sim
plesmente revogadas, retornando-se situao anterior (embora aquelas normas legais p
ossam e, claro est, devam ser declaradas inconstitucionais, quando desconformes c
om a Constituio); o legislador tem, certamente, a faculdade (por imperativo da dem
ocracia pluralista) de modificar qualquer regime jurdico (3)~ o que no tem a facul
dade de subtrair supervenientemente a uma norma constitucional a exequibilidade
que esta teilha, entretanto, adquirido C) C).
:1
(1) Cfr. infra.
(2) Neste sentido, Acrdo n.o 330/89 do Tribunal Constitucional, de 11 de A
bril de 1989, in Didrio da Repblica, 2.a srie, n.O 141, de 22 de junho de 1989, pgs
. 6133.
(3) Porque as normas legislativas que confiram exequibilidade no se conve
rtem, evidentemente, em normas constitucionais.
(4) Cfr. MIGUEL GALvo TELFS, Eficdcia..., cit., pg. 206, nota:
(quando o comando visa criar situaes duradouras, uma vez cumprido convola-se em pr
oibio de destruir essa situao); GomF-S CANOTILHO, Constituido dirigente .... cit., pg.
374; AVELs NUNES, A garantia das
nacionalizajes e a delimitao dos sectores pblico e privado -no contexto da' Constitu
ido econmica portuguesa, Coimbra, 1989, pg. 48. Diversamente, VIEIRA DE ANDRADE, Os
direitos fundamentais, cit., pgs. 307 e segs.
(5) Neste sentido, Acrdo n.o 39/84 do Tribunal Constitucional, de 11 de Ab
ril de 1984, in Direito da Repblica, 1.a srie, n.o 104, de 5 de Maio de 1984. Se a
Constituio impe ao Estado a realizao de uma

determinada tarefa - a criao de uma instituio, uma alterao na ordem jurdica - ento qu
o ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter

a proteco directa da Constituio. 0 Estado no pode voltar atrs, no pode descumprir o qu


cumpriu, no pode tornar a colocar-se na posio
de devedor. E, por maioria de razo, h-de ser assim quando se trate de direitos fun
damentais: o Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito, pa
ssa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a sua realizao.
Cfr. a anotao concordante de AFONSO ?UEIR6, in Revista de Legislado e jurisp
rudgncia, n.(> 3741, Abril de 1986, pg. 381; e a posio mais
mitigada do juiz CARDOSO DA COSTA (na linha de VIF-IRA DE ANDRADE) e, de certo m
odo, do juiz MESSIAS BENTO (em declaraes de voto anexas ao acrdo), segundo a qual a
eficcia "negativa" das normas constitucionais positivas se circunscreveria queles
casos em que tenha sido criada uma
252
Manual de Direito Constitucional
II - H, porm, aspectos diversos de regime e de fora jurdica das normas prece
ptivas no exequveis e das normas programticas.
Quanto s primeiras:
a) Elas determinam a cessao da vigncia, por inconstitucionahdade supervenie
nte, das normas legais anteriores que disponham em sentido contrrio;
b) Elas obrigam o legislador a editar as necessrias normas legislativas d

estinadas a conferir-lhes exequibilidade no prazo que estabeleam - donde, inconr>


titucionalidade por omisso se tal no acontecer.
Quanto s normas programticas:
a) Elas determinam igualmente a inconstitucionalidade superveniente das
normas legais anteriores discrepantes, mas apenas a partir do momento em que sej
a possvel (na perspectiva inelutvel da realidade constitucional) receberem exequib
ilidade;
b) A inconstitucionahdade por omisso tambm s pode verificar-se a partir des
sa altura, no antes.
No significa isto que fique na disponibilidade do legislador ordinrio a ef
iccia jurdica das normas programticas. Havendo fiscalizao da constitucionalidade, pel
o menos, tal no suceder: o rgo ou rgos competentes verificaro se ocorrem ou no as cir
stncias objectivas (normativas e no normativas) que tornam possvel - e, portanto, o
brigatria - a emisso das normas legislativas susceptveis de conferirem exequibidade s
normas constitucionais.
situao jurdica e institucional dotada de um #consenso prolundo e alongado*, de tal
modo que se tenha radicado gna conscincia jurdica geral a convico da sua obrigatorie
dade constitucionala,.
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

253

CAPITULO II
Interpretao, integrao e aplicao
Interpretao e integrao das normas constitucionais
61.

A problemtica da interpretao constitucional

I -H sempre que in t,erpret,ar a Constituio (1) como h sempre que interpreta


r a lei. S atravs desta tarefa se passa
(1) Cfr., nas -ltimas dcadas, F~co PIE~DREI, L'Interpretazio-no delia Cost
ituzione, in Studi di Diritto Costituzionale in memoria di V. E. Orlando, pgs. 45
9 e segs.; ZAFRA VALVFRDE, La interpretaci-n de Ias Constitucio-nes, in Revista d
e Estudios Politicos, n.o 180, Dezembro de 1971, pgs. 49 e segs.; ANTONINO PENsov
EccHio Li BAssi, L'nterpretazione, dello norme constituzionali, Mlo, 1972; ERNST F
ORSTHOFF, La trasformazione della legge costituzionale, in Stato di Diritto in t
rasformazione, tmd., Mlo, 1973, pgs. 179 e segs.; MICHEL TROPER, Le problme de 1'in
terprtation et Ia thorie de Ia supralgalit constitutionnelle, in Recueil d'tuds en hom
mago Charles Eisenma-nn, obra colectiva, Paris, 1977, pgs. 133 e segs.; jos ALFRED
O DE OLIVFIRA BARAcHo, Hermendutica Constitucional, in Revista da Faculdade de D
ireito da Universidade Federal de Minas Gerais, Maio de 1977, pgs. 175 e segs.; P
IETRO MEROLA CHIERCHIA, L'interpretaziano sistematica delle Costituzioni, Pdua, 1
978; FRANcis DELPERE, La Constitution et so-n interprtation, in L'interprtation em
droit - Apperu interdiscplinaire, obra colectiva, Bruxelas, 1978, pgs. 187 e segs.;
JOHN HART ELY, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge,
Mass., 1980; WiLLiAm F. HARRIS, Bonding Work and Polity: The Logic of A mericam
Constitutionalism, in The American Political Seience Review, 1982, pgs. 34 e segs
.; ENRI?uE ALONso GARCIA, La i-nterpretaci-n de Ia Constitucin, Madrid, 1984; LETIZ
IA GIANFORMAGGio, L'i-nterpretaziono della Costituziono tra applicazione di rego
lo ed arg-umentazione basata su principi, in Rivista I-ntermazionale di Filosofi
a del Diritto, 1985, pgs. 6 e segs.; JERZY WR6BLEwSKI, Constitucin y teoria genera
l de Ia interpretacin juridca, trad., Madrid, 1985; LIEF H. CARTER, Contemporary C
onstitutional Lawmaking, Nova Iorque, 1985; GiORGIo BERTI, Interpretazione Costi
tuzionale, Pdua, 1987; Divisim de poderes e interpretacin, obra colectiva, ed. por
LoPF-z PIl~A, Madrid, 1987; IZA'DL CANOSA USERA, Interpretacin constitucional y f
ormula Poltica, Madrid, 1988; JEFFRF-Y REIMAN, The Constitution, Rights and the C
onditions of Legitimacy, in Constitucionalism - The Philosophical Dimension, obr

a
254

Manual de Direito Constitucional

da leitura poltica, ideolgica ou simplesmente emprica para a leitura jurdica do text


o constitucional, seja ele qual for. S atravs dela, a partir da letra, mas sem se
parar na letra, se encont.ra a norma ou o sentido da norma.
A despeito disto, a relevncia e o alcance do trabalho interpretat.lvo acu
sam variaes por demais conhecidas. Ordenamentos de tipo judicialista, como os angl
o-saxnicos, ou Constituies com dispositivos amplos e elsticos prestam-se mais elabor
ao jurispradencial do que ordenamentos no judicialistas ou Constituies em que se tenh
a pretendido verter a (Tecta razo)) nos respectivos preceitos. Uma atitude cognos
citiva ou uma atitude voluntarista sobre a Constituio em concreto que se tenha pro
jectam-se diferentemente nos resultados da interpretao. A onde haja fiscalizao da con
stituiconalidade, sobretudo fiscalizao jurisdicional, a interpretao torna-se decisiv
a, pois o juzo sobre a norma ou o acto depende de prvio ou concocolectiva, Nova Iorque, 1988, pgs. 127 e segs.; DAVID A. J. RICHARDS, La intenc6n
de los constituyentes y Ia interpretacin constitucional, trad., in Revista dei Ce
ntro de Estudios Constitucionales, 1988, pgs. 141 e segs.; MIGUEL BF-LTRAN, Origi
nalismo y i-nterpretaci6n - Dworkin v. Bork: uma polmica constitucional, Madrid,
1989; ALESSANDRO PIZZORUSSO, L'interpretaziono della Costituzione o l'attuazione
di essa attraverso Ia prassi, in Rivista Trimestraio di Diritto Pubblico, 1989,
pgs. 3 e segs.
Em obras gerais, efr. R. SMEND, Op. Cit., PgS. 115 e segs.; LuIGi Rossi,
La "Elasticiti>..., cit., loc. cit., pgs. 40 e segs.; QUEIROZ LIMA, Op. Cit., pgs.
274 e segs.; C. MORTATI, COStitUZiOne .... cit., loc. cit., pgs. 165 e segs.; MAR
QuEs GUEDES, op. cit., pgs. 351 e segs. e 359; ROGRIO SOARES, CONStituido, cit., Zo
e. cit., pgs. 670 e segs.; P. LUCAS VERDU, Curso .... Cit., II, pgs. 522 e segs.,
e El sentimie-nto constitucional, cit., pgs. 103 e segs.; M. REBELO DE SOUSA, Dir
eito Constitucional, cit., pgs. 357 e segs.; FRANois LUCHAIRE, op. cit., Zoe. ct.,
pgs. 291 e segs.; DomENico FARIAS, Op. cit., pgs. 177 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE,
Os direitos f-undame-ntais..., cit., pgs. 115 e segs.; J. BAPTISTA 3&ACHADO, Intr
odudo..., cit., pgs. 175 e segs. e 205 e segs.; K. HEssE, op. cit., pgs. 33 e segs.
; CASTANI-IEIRA NEvEs, Interpretado jurdica, in Polis, iii, pgs. 697 e segs.; GomEs
CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 145 e segs.; KLAUS STERN, Op. Cit.
, pgs. 280 e segs.; PAULO BONAVIDES, Direito Constitucional, cit., pgs. 267 e segs
.; K. LARENZ, op. cit., pgs. 435 e segs.; RONALD DWORXIN, Law's EmPire (1986), tr
ad. it. L'Impero dei diritto, Milo, 1989, pgs. 329 e segs.
Parte II-Constituio e InconstitucimWidade

255

mitante apuramento do sentido da regra constitucional a aplicar. Enfim, as postu


ras que perante a problemtica geral da interpretao se adoptem espelham as diferente
s orientaes doutrinais de juristas e jusfilsofos.
Uma clara conscincia do interesse ou do interesse especfico da interpretao c
onstitucional relativamente recente; no surgiu (como no surgiria acerca de outras
questes) dumnt ' e a maior parte do sculo xix. Apareceu mais tarde, quando se supe
rou a crena liberal no imediatismo da Constituio formal, qua,ndo, para l da exegese
e do positiViSMO, se avanou no esforo de construo dogmtica dos sistemas constituciona
is e quando os progressos da teoria de interpretao jurdica em geral tambm aqui se fi
zeram sentir.
II - Existe, pois, hoje o reconhecimento da importncia da interpretao const
itucional, mas existe, ao mesmo tempo, a noo das dificuldades ou (doutro ngulo) dos
factores de perturbao que se deparam aos seus operadores: desde logo, a variedade
de normas constitucionais quanto ao objecto e quanto eficcia (como acaba de se v
er) e a incompleio ou a indeterminao de muitas delas, ou da sua linguagem (1); a pro
ximidade dos factos polticos e (na expresso, que vale a pena aqui repetir, de MoRT
ATi), a cebeldia" destes perante os quadros puramente lgicos da hermenutica (2); a
influncia ineliminvel, seno da ideologia, pelo menos da "pr-compreenso" de cada intrp

rete; os diferentes critrios por que se movem os rgos polticos, os rgos administrativo
s e os rgos jurisdicionais e as possveis atitudes dos respectivos titulares (3); a
origem compromissria de no poucas Constituies, marcadas
(1) Cfr. GARTANO SILVESTRI, Linguaggio della Costituzione e linguaggio g
iuridico, in Quaderni Costituzionali, 1989, pgs. 205 e segs.
(2) H tambm quem fale na localizao das normas constitucionais "na fronteira
do ordenamento jurldico": LUCAS PIRES, Teoria da Constituijo de 1976, cit., pg. 54
.
(3) Cfr. ANTONINO PENSOVECCHIO Li BASSI, Sui critteri della interPretazi
one costituzonale in relazione ai soggetti, in Scritti in onare di Gaspare Ambros
ini, obra colectiva, Milo, 1970, 11, pgs. 1495 e segs., ou ANNA CANDIDA DA CUNHA F
ERRAZ, op. cit., pgs. 64 e segs., 102 e segs. e 146 e segs.
256
Manual de Direito Constitucional
por princpios diferentes, qui discrepantes (como a Constituio portuguesa de 1976 ou a
brasileira de 1988).
Entre os caminhos preconizados para atalhar a estas e a outras dificulda
des e peculiaridades fala-se, por vezes, no recurso renovado a um mtodo bastante
antigo - a tpica. Quaisquer problemas de interpretao e-aplicao seriam aqui situados d
iante de tpicos, lugares-comuns ou argumentos a ex~ de princpios gerais, de decises
jurisprudenciais ou de crenas e opinies comuns; e, em vez de se procurarem as sol
ues em abstracto atravs de um raciocnio dedutivo e sistemtico sobre as normas, elas h
averiam de ser ensaiadas a partir dos prprios problemas em concreto nas circunstnc
ias em que surgem; a tpica a tcnica de pensar por problemas (ou de pensar de baixo
para cima, em termos dialcticos) (1).
Sem negar o interesse da orientao assim proposta, no parece que ela possa s
er aceite seno com reservas e apenas para completar ou comprovar resultados adqui
ridos doutra forma. Nem o recurso tpica se encontra to experimentado que justifiqu
e mais do que isso, nem pode menosprezar-se o risco - no domnio constitucional, e
ventualmente, mais do que em qualquer outro - de ele conduzir a uma pluralidade
de sentidos ou a uma casustica pouco fecunda. Exactamente porque a interpretao cons
titucional vive paredes-meias com a poltica que a mxima objectividade possvel deve
ter-se como um escopo fundamental, muito mais propiciada pela utilizao dos instrum
entos jurdicos clssicos -os quais no tm de se confundir, insista-se, com pressuposto
s positivistas - do que pela formulao de argumentos para problemas especficos (2).
Mesmo um Autor como HFssE, que enfatiza o carcter aberto e criador da int
erpretao constitucional (3), em necessrio contacto com o problema ~), entende que o
mtodo tpico apenas pode ter um lugar limitado nesta interpretao - tanto mais que o
Direito constitucional enquanto Direito fundamental da ordem global e concebido
como ordem de convivncia no deve ser compreendido pontualmente, a partir de um pro
blema isolado, como pode acontecer em Direito privado (5) ~).
(1) V. a obra fundamental de THF-oi)OR VIEHWEG, Topik und juris~nz, 1953
(consultmos a edio italiana Topica o Giurisprudenza, Milo, 1962).
(2) Cfr. na doutrina portuguesa, CASTANHEIRA NEVES, A -unidade .... cit.
, pgs. 24 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais .... cit., pgs. 122
e segs.; GomEs CANOTILHO. Direito Constitucional, cit., pgs. 150-151; MENEZES CO
RDEIRO, Aplicado da lei, in Polis, iii, pg. 1058, e Cincia do Direito, cit., pgs. 30
e segs.; OLIVEIRA ASCENSO, op. cit., pgs. 454-455.
(3) Op. cit., pgs. 38 e segs.
(4) Ibidem, pgs. 44 e 45.
~) Ibidem, pgs. 52-53.
(8) Assim como h quem defenda que nas sociedades heterogneas
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

257

III - A interpretao constitucional no de natureza diferente da que se opera


noutras reas. Como toda a interpretao jurdica est estreitamente conexa com a aplicao
o Direito; no se destina enunciao abstracta de conceitos, destina-se conformao da vi
a pela norma. Comporta especialidades, no desvios aos cnones gerais (ainda quando
se utilizem diversos mtodos e vias).
A interpretao constitucional tem de ter em conta condicionalismos e fins p
olticos inelutveis e irredutveis, mas no pode visar outra coisa que no sejam os prece
itos e princpios jurdicos que lhes correspondem. Tem de olhar para a realidade con
stitucional, mas tem de a saber tomar como sujeita ao influxo da norma e no como
mera realidade de facto. Tem de racionalizar sem formalizar. Tem de estar atenta
aos valores sem dissolver a lei constitucional no subjectivismo ou na emoo poltica
. Tem de se fazer mediante a circulao norma - realidade constitucional - valor.
62. Alguns pontos de apoio
I - A funo integradora da Constituio (1) reclama a funo racionalizadora da int
erpretao constitucional.
Partindo do princpio de que ela tem de ser objectivista e evolutiva - de
maneira a assegurar a coerncia e a subsistncia do ordenamento (2) - podem sugerirse ou acentuar-se os seguine pluralistas dos nossos dias a metodologia clssica tem de ser substituda ou modif
icada por regras interpretativas correspondentes a concepes mais dinmicas e que, ao
mesmo tempo, reconhea que a invaso da Constituio pelos "topoi" e a converso dos prin
cpios constitucionais e das prprias bases da Constituio em pontos de vista livre dis
posio do intrprete de certo modo enfraquecem o carcter normativo desses princpios (PA
ULO BONAVIDES, Poltica e Constituido, Rio de janeiro, 1985, pgs. 130 e 132).
V. ainda, em geral, CAI<ARIS, Op. cit., pgs. 244 e segs.
(1) Cfr., especialmente, RONALD DWORICIN, Op. Cit., PgS. 168 e segs.
(2) Cfr. supra.
17 -Manual de Direito Cbnstitucional 111
258
Manud de Direito Constitucional
tes pontos de apoio ou directrizes que se reputam de maior importncia:
a)
A Constituio deve ser apreendida, a qualquer instante, como um todo, na bu
sca de uma unidade e harmonia de sentido. 0 apelo ao elemento sistemtico consiste
aqui em procurar as recprocas implicaes de preceitos
b)
C)
e princpios em que aqueles fins se traduzem, em situ-los e defini-los na sua inter
-relacionao e em tentar, assim, chegar a uma idnea sntese globalizante (1), credvel e
dotada de energia normativa;
Isto aplica~se particularmente ao chamado fenmeno das "contradies de princpios" (2)
~ presente nas Constituies compromissrias (3) e, no raro, noutros sectores alm do Dir
eito constitucional. Tais contradies ho-de ser superadas, nuns casos, mediante a re
duo adequada do respectivo alcance e mbito e da cedncia de parte a parte e, noutros
casos, mediante a preferncia ou a prioridade, na efectivao, de certos princpios fren
te aos restantes -nuns casos, pois, atravs de coordenaao, noutros atravs de subordi
nao. Tem de fazer-se, por conseguinte, um esforo de concordncia prtica, assente num c
ritrio de proporcionalidade (4). E pode ter de se solicitar (mesmo sem se aderir
a todas as premissas do puro mtodo valorativo) a ponderao ou a hierarquizao dos valor
es inerentes aos princpios constitucionais; Um paralelo esforo, agora de determinao

ou de densificao, tem de ser levado a cabo relativamente aos chamados conceitos in


determinados (5). Estes tm de ser
(1) A Constituio de 1976, cit., pg. 277.
(2) Cfr. KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento jurdico, trad., Lisboa, 1965,
pg. 260.
(3) Cfr. DOMENico FARIAS, op. cit., pgs. 202 e segs.
(4) Cfr., por todos, HEssE, op. cit., pgs. 47 e segs.; LARENZ, Op. cit.,
pgs. 490 e segs.; CANARIS, op. cit., pgs. 200 e segs.
(5) H muitos nos Princpios Fundamentais e nas partes I e II da Constituio: i
gualdade real (art. 9.0, alnea d)); justa causa de despedimento (art. 53.0); plen
o emprego (art. 58.0, n.o 3, alnea c)); publicidade
Parte Il -Constituio e Inconstitucionalidade 259
entendidos sempre na perspectiva dos princpios, valores e interesses constitucion
almente relevantes. indispensvel reconhecer ao legislador uma margem relativament
e grande de conformao, mas ele no pode (dransfigurar o conceito, de modo a que cubr
a dimenses essenciais e qualitativamente distintas daquelas que caracterizam a su
a inteno jurdico-normativw) (1); e o que se diz do legislador deve dizer-se, at por
maioria de razo, do intrprete (2);
d)
Diversos dos conceitos indeteiminados, mas pondo problemas algo parecido
s, so os conceitos pr-constitucionais ou exogenos - conceitos vindos de outros sec
tores e ramos do Direito (3) C), ou extrajurdicos, vindos de outras cincias C); e,
com estes, entra largamente a
oculta e indirecta (art. 60.0, v. 2); justa indemnizao (art. 62.<>, n.o 2); eficinc
ia do sector pblico (art. 81.0; alnea c"; equilibrada concorrncia entre as empresas
(art. 81.0, alnea d"; monoplios (art. 81.0, alnea e", latifndios e minifndios (art.
81.0, alnea h"; repartio justa dos rendimentos e da riqueza (art. 106.0, n.o 1).
(1) Acrdo n.o 107188 do Tribunal Constitucional, de 31 de Maio de 1988, in
Didrio da Repblica, 1.a srie, n.o 141, de 21 de junho de 1988.
(2) Sobre alguns dos problemas volta dos conceitos indeterminados, cfr.
GomF-s CANOTILHO, Constituido dirigente .... cit., pgs. 421 e segs., maxime 433 e
segs.; LUSA DUARTE, A discricionariedade administrativa o os conceitos jurdicos in
determinados, Lisboa, 1987, maxime pgs. 27 e segs.
(3) Recorde-se o problema de definio, face dos arts. 27.0, n.o 3, 160.<>,
n.- 2 e 3, e 199.o do texto anterior a 1989, do conceito de pena maior (constant
e do Cdigo Penal de 1886, mas no do de 1982). 0 Tribunal Constitucional, pelo acrdo
n.o 328/86, de 26 de Novembro de 1986 (in Didrio da Repblica, 2.3 srie, n.o 39, de
16 de Dezembro de 1986) considerou inconstitucional o art. 59.(> do Decreto-Lei
n.o 402182, de 23 de Setembro, por ter atribudo ao conceito um contedo diferente
do que lhe fora dado pelo legislador anterior Constituio. E o problema s seria ultr
apassado pela reviso de 1989, eliminando as referncias a pena maior.
(4 ) No texto actual, v. por exemplo, zona econmica exclusiva (art. 5.0,
n.o 3); medida de segurana (arts. 29.0, 30.0); lock-out (art. 57.0, n.O 3); domnio
pblico (art. 84.0); benefcios fiscais (arts. 86.0, n.o 2, 106.0, n.O 2, e 108.0;
n.o 3, alnea g".
(") Qualidade de vida (arts. 9.0, alnea d), e 81.0, alnea a"; teraputica em
meio aberto (art. 30.0, n.o 2); fluxo de dados transfronteiras (art. 35.0, n.o
6); estabilidade ecolgica; (art. 66.0, n.o 2, alnea d), pater260,
Manual de Direito Constitucional
realidade constitucional a agir. Ora, todos os elementos e conceitos, uma vez si
tuados em disposies da Constituio formal, tm de ser entendidos em conexo com os demais
e analisados tendo em conta quer o seu originrio sentido (em princpio, "recebido"
) quer o que lhe advm da sua colocao sistemtica;
e)
Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais so v
erdadeiras normas jurdicas e desempenham uma funo til no ordenamento. A nenhuma pode
dar-se uma interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Mais: a uma norma

fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d (1); a cada norma
constitucional preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o mximo de capa
cidade de regulamentao. Interpretar a Constituio ainda realizar a Constituio;
f)
Nem isso infirmado pelo carcter "aberto" das normas programticas ou, em ge
ral, das normas no exequveis por si mesmas, as quais, justamente, desempenham o se
u papel prprio, por um lado, incorporando precisos objectivos e valores e, por ou
tro lado, propiciando ao legislador ordinrio (e, em democracia pluralista, portan
to, ao povo) uma margem maior ou menor de concretizao e de variao consoante as conju
nturas e as opes polticas;
g)
Os preceitos constitucionais devem ser interpretados no s no que explicita
mente ostentam como tambm no que implicitamente deles resulta. Contudo, a eficcia
implcita de quaisquer preceitos deve, por seu lado, ser pensada em conjugao com a e
ficcia, implcita, ou explcita, dos outros comandos ( isso o que acontece, nomeadamen
te, no domnio das competncias dos rgos, onde usual falar em poderes implcitos);
nidade consciente (art. 67.0, n.o 2, alnea d)); assimetrias culturais (art. 78.0,
n.o 3, alnea a)); acidentes fitopatolgicos (art. 100.0, n.o 2, alnea C)).
(1) THOMA, citado por GomEs CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pg.
162.
Parte II-COnstituio e Inconstitucionalidade

261

i)

h)
Todas as normas constitucionais tm de ser tomadas como normas da Constitu
io actual, da Constituio que temos (conquanto com carcter prospectivo), e no como norm
as de uma Constituio futura, cuja execuo no vincule, desta ou daquela maneira, os rgos
de poder e o legislador ordinrio. E to-pouco podem reconduzir-se ao absurdo ou imp
or aos seus destinatrios no o possvel, mas o impossvel;
Na interpretao de preceitos da Constituio, legtimo e pode ser conveniente considerar
o modo como so aplicados na prtica, em especial atravs da lei e das decises dos trib
unais. Todavia, evidentemente, no o sentido que da decorra que, s por isso, deve se
r acolhido - porque no a Constituio que deve ser inter pretada em conformidade com
a lei, mas sim a lei que deve ser interpretada em conformidade com a Constituio(')
.
II - 0 art. 9.o do Cdigo Civil, que estabelece regras sobre interpretao da
lei, condiciona o intrprete da Constituio ?
Para responder, haveria, primeiro, que indagar por que motivo se entende
comummente que tal preceito (e os demais relativos * fontes de direito, que apa
recem no Cdigo Civil portugus de 1966 * em diplomas homlogos) obriga o intrprete da
legislao ordinria (2) . E a concluso para a qual se propende que regras como estas so
vlidas e eficazes, no por constarem do Cdigo Civil -pois este no ocupa nenhum lugar
proeminente no sistema jurdico - mas, directamente, enquanto tais, por traduzire
m uma vontade legislativa, no contrariada por nenhumas outras disposies, a respeito
dos problemas de interpretao (que no so apenas tcriico-jurdicos) de que curam.
Regras sobre estas matrias podem considerar-se substancionalmente constit
ucionais (3 ) no repugnando, mesmo v-Ias
pg. 401.
(11) Assim j o nosso Inviolabilidade do domiclio, Coimbra, 1974,
(2) Sobre o problema, v., entre ns, OLIVEIRA ASCENSO, 0 Direito, cit., pgs.
366 e 367.
(11) Cfr. GiOVANNi LEONE, Aspeti costituzionali dell'interpretaziotw
262
Manual de Direito Constitucional
aladas Constituio em sentido formal (1). E, na medida em que assim sejam, podero vir

a aplicar-se interpretao constitucional, sem necessidade sequer de explicar o fenm


eno por qualquer equiparao tcita (2).
63.

A interpretao autntica da Constituio

Quem pode fazer interpretao autntica da Constituio? De harmonia com os princpios, inte
rpretao autntica s pode ser feita por lei com fora constitucional - ou seja, em Const
ituio rgida, por lei decretada pelo processo peculiar de reviso, e no por lei ordinria
(3). A lei ordinria no tem capacidade ou fora jurdica para tal. assim ainda quando
a prpria Constituio prescreva o exerccio de certo direito ou o tratamento de certo i
nstituto "nos termos da lei", pois no h aqui desconstitucionalizao e, muito menos, d
elegao de poder constituinte no poder legislativo. Essa lei deve conformar-se com
os parmetros da Constituio e est sujeita, como qualquer outra, ao juzo de constitucio
nalidade (e interpretao que este juzo pressupe).
To-pouco interpretao autntica a levada a cabo pelos rgos de fiscalizao de c
tucionalidade, mesmo em sistema de concentrao de competncia. Por relevante que seja
o entendimento adoptado, designadamente por um tribunal constitucional, ele no ,
no seu plano especfico, de natureza diferente da de qualquer outra interpretao "dou
trinal" ~).
della legge, in Studi in o=re di Emilio Betti, obra colectiva, i, Mlo, 1962, pgs.
272 e segs.
(1)

A par, por exemplo, do art. 122.0, sobre publicao.


(2) 0 problema tem sido suscitado noutros pases, diante de disposies homloga
s dos respectivos Cdigos Civis: cfr., na Itlia, FRANCO PIBRANDREI, La Costituzione
.... cit., loc. cit., pgs. 470 e segs.; P. M. CRIERCHIA, Op. Cit., PgS. 166 e seg
s.; A. PIZZORUSso L'interpreta.~ione...,
cit., loc. cit., pgs. 11 segs.; e em Espanha ENRIQUE ALONs GARCIA, Op. cit., pgs.
77 e segs.
(3) Cfr. MARNOCO E SOUSA, Come-ntdrio .... cit., pgs. 408-409; FRANCIS DE
LPEITE, Op. Cit., IOC. Cit., pgs. 191 e segs.; GomEs CANOTILHO, Direito Constituci
onal, cit., pgs. 167-168.
(4)
Cfr., diferentemente, MICHEL TROPER, Op. Cit., IOC. Cit. ( 0 jUiZ
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

263

Outras coisas so o costume constitucional secundum ou praeter legum ou a


interpretao judicial criadora, de que atrs falmos.
64.

A interpretao conforme Constituio

I - Tema prximo do da interpretao constitucional, embora dele distinto, vem


a ser o da interpretao da lei em face da Constituio ou, num sentido muito amplo, da
interpretao conforme Constituio (1).
Trata-se, antes de mais, de conceder todo o relevo, dentro do elemento s
istemtico da interpretao, referncia Constituio. Com efeito, cada disposio legal n
mente de ser captada no conjunto das disposies da mesma lei e no conjunto da ordem
legislativa; tem outrossim de se considerar no contexto da ordem constitucional
; e isso tanto mais quanto mais se tem dilatado, no sculo xx, a esfera de aco desta
como centro de energias dinanzadoras das demais normas da ordem jurdica positiva.
Somente cabe fazer uma ressalva quanto s normas de Direito
quando rgo de garantia que, ao interpretar a disposio constitucional, lhe reconhece
o significado objectivo de norma jurdica).
(1) Sobre o assunto, V. VOLKER HAAK, Quelques aspects du contrle de Ia co
nstitutionnalit des lois exerc por Ia Cour Constitutionnelle de Ia Rpublique Fderale
d'Allemagne, in Revue internationale de droit compar, 1961, pgs. 78 e segs.; KARL
ENGISCH, Op. Cit., PgS. 120, 132, 134 e 135; JORGE MIRANDA, Contributo..., cit.
pgs. 246 e segs., maxime 250; FRANois LucHAIRE, op. cit., loc. cit., pg. 306; GARTA

NO SILVESTRI, Le sentenze normative della Corte Costituzionale, in Giurisprudenz


a Costituzionale, 1981, pgs. 1684 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La Constitucin...,
cit., pgs. 95 e segs.; GomEs CANOTII-HO, Constituido dirigente .... cit., pgs. 401
e segs., e Direito Constitucional, cit., pgs. 164-165 e 840; VITALINO CANAS, Intr
oduo s decisies de provimento do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1984, pgs. 36 e 37
; NUNO E SousA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pgs. 103 e segs.; HESSE,
Op. Cit., PgS. 185 e segs.; DENIs BROUSSOLLE, Les lois dclardes inoprantes par le j
uge constitutionnel, in Revue de droit public, 1985, pgs. 763 e segs.; PAULO BONA
VIDES, Poltica e Constituio, cit., pgs. 161 e segs.; P. LucAs VF-RDU, El sentimionto
constitucional, cit., pgs. 103 e segs.; LARENZ, op. cit., pgs. 410 e segs.; MENEZ
ES CORDEIRO, prefcio a CANARIS, P6MSaMentO Sistemtico..., pgs. cxi-cxii.
264
Manual de Direito Constitucional

internacional, designadamente de Direito internacional convencional, por dois mo


tivos: Primo, porque o prprio Direito internacional formula cnones hermenuticos (os
dos arts. 31.o a 33.o da Conveno de Viena de 1969), conquanto no discrepantes, no
essencial, dos que se adoptam em Direito interno; secundo, porque, sob pena de s
e quebrar a boa f nas relaes internacionais, a interpretao dos tratados tem de ser ha
rmonizada entre os diferentes Estados partes, sem embargo da emisso de reservas q
uando admitida (arts. 19.o e segs. da Conveno). A interpretao conforme Constituio nun
a pode afectar o objecto e o fim deste ou daquele tratado (art. 31.0, n.o 1, da
Conveno) (1).

II - Alm da acepo genrica acabada de indicar - se bem que com base nela -exi
ste uma acepo especfica. No j uma regra de interpretao, mas um mtodo de fiscaliza
titucionalidade; e justifica-se em nome de um princpio de economia do ordenamento
ou de maximo aproveitamento dos actos jurdicos - e no de uma presuno de constitucio
nalidade da norma.
A interpretao conforme Constituio no consiste ento tanto em escolher entre v
s sentidos possveis e normais de qualquer preceito o que seja mais conforme com a
Constituio quanto em discernir no limite - na fronteira da inconstitucionalidade
- um sentido que, embora no aparente ou no decorrente de outros elementos de inter
pretao, o sentido necessrio e o que se torna possvel por virtude da fora conformadora
da Lei Fundamental (2). E so diversas as vias que, para tanto, se seguem
(1) Nesta linha, Rui MouRA RAmos, A Conveno Europeia dos Direitos do Homem
, Lisboa, 1982, pgs. 158 e segs. Cfr. GiusEPPE BARILE, La rilevazione del paramet
ro di legittimit costituzionale delle -norme di alterazione di um trattato emanat
e con legge ordinaria, in Rivista di Diritto Internazionale, 1988, pgs. 94 e segs
.
(2) Como se l no acrdo n.o 128184, do Tribunal Constitucional, de 12 de Dez
embro de 1984 (in Didrio da Repblica, 2.a srie, n.o 59, de 12 de Maro de 1985, pg. 2
344), para fazer interpretao conforme Constituio, o Tribunal Constitucional tem de d
eterminar quais as interpretaes que invalidam a norma e quais as que lhe garantem
subsistncia vlida no ordenamento jurdico. Isto , declara, expressa ou implicitamente
,
Parte II-Comtituio e Inconstitucionalidade

265

e diversos os resultados a que se chega: desde a interpretao extensiva ou restriti


va reduo (eliminando os elementos inconstitucionais do preceito ou do acto) e, por
ventura, converso (configurando o acto sob a veste de outro tipo constitucional).
Da interpretao conforme Constituio em sentido estrito distingue-se aquilo a
que pode chamar-se interpretao integrativa da lei com a Constituio. Traduz-se esta e
m interpretar certa lei (com preceitos insuficientes e, nessa medida, eventualme
nte, inconstitucionais) completando-a com preceitos da Constituio sobre esse objec
to que lhe so aplicveis e porque directamente aplicveis (1).

III - A interpretao conforme Constituio implica, uma posio activa e quase cri
dora do controlo constitucional e de relativa autonomia das entidades que a prom
ovem em face dos rgos legislativos. No pode, no entanto, deixar de estar sujeita a
um requisito de razoabilidade: ela ter de se deter a onde o preceito legal, interp
retado conforme Constituio, fique privado de funo til ou onde, segundo o entendimento
comum, seja incontestvel que o legislador ordinrio acolheu critrios e solues opostos
aos critrios e solues do legislador constituinte (2).
Mas, principalmente, no Direito portugus (como noutros) importa advertir
para a significativa diferena de planos consoante se trate de fiscalizao concreta e
de fiscalizao abstracta da constitucionalidade. 0 grau de aceitabidade do mtodo no p
ode ser o mesmo numa e noutra.
Na fiscalizao concreta, a deciso que venha a ser tomada pelo tribunal ao ab
rigo do art. 207.o da Constituio ou mediante
algumas interpretaes inconstitucionais ou ilegais, e outras no inconstitucionais ou
no ilegais.
Cfr. tambm o acrdo n.O 63185, de 16 de Abril de 1985 (ibidem, 2.a srie, n.o
133, de 12 de junho de 1985, pg. 5421).
(1) Cfr. o parecer n.o 14/77, da Comisso Constitucional, de 10 de Maio de
1977, in Pareceres, ii, pgs. 57 e 58.
(2) E, claro est, sempre ter de assentar num mnimo de base na letra da lei:
acrdo n.o 46/84, do Tribunal Constitucional, de 23 de Maio de 1984 (in Didrio da
Repblica, 2.a srie, n.o 161, de 13 de julho de 1984, pg. 6252).
266
Manual de Direito Constitucional

recurso, pelo Tribunal Constitucional, ao abrigo do art. 280.0, s produz efeitos


na questo concreta levada a julgamento. E, naturalmente, se o Tribunal Constituci
onal fizer interpretao conforme Constituio, ela impor-se- ao tribunal a quo; no caso
de o juzo de constitucionalidade ou de legalidade sobre a norma que a deciso. reco
rrida tiver aplicado, ou a que tiver recusado aplicao, se fundar em determinada in
terpretao da mesma norma, esta deve ser aplicada com tal interpretao, no processo em
causa - diz, por isso, o art. 80.0, n.o 3, da Lei n.o 28182, de 15 de Novembro.
Pelo contrrio, na fiscalizao abstracta - seja preventiva ou sucessiva - uma
deciso do Tribunal Constitucional no sentido da no inconstitucionalidade no tem nem pode ter (1) qualquer eficcia jurdica vinculativa; s a tm a pronncia pela inconst
itucionalidade (art. 279.0) ou a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatr
ia geral (art. 282.0). Logo, se o Tribunal Constitucional no concluir pela existnc
ia de inconst.itucionalidade com base em certa interpretao conforme Constituio, esta
no obriga nenhum tribunal ou nenhuma autoridade e, assim, pode uma interpretao no q
uerida pelo Tribunal vir a ser a adoptada na prtica. 0 Tribunal Constitucional no
pode decretar, com fora obrigatria geral, que certa norma com certo alcance incons
titucional e, ao mesmo tempo, que com alcance diverso no o .
Daqui decorre, que se a interpretao conforme Constituio na fiscalizao concret
pode ser til, dentro dos limites apontados, j na fiscalizao abstracta pode vir a se
r perigosa e contraproducente e, por conseguinte, deve ser usada com redobradas
cautelas. Se no de excluir a Priori, preciso ter conscincia de que aos riscos iner
entes operao ainda poder acrescer a circunstncia de, ao fim e ao resto, o Tribunal
Constitucional no conseguir obstar consumao da inconstitucionalidade.
65. As lacunas da Constituio e a sua integrao
I - A lei constitucional no regula tudo quanto dela deve ser objecto. Bas
ta pensar no costume constitucional praeter
(1) Cfr. nfra.
Parte II-Constituio e Inconstituc~-on&idade

267

legem, na expressa prescrio de integrao pela Declarao Universal dos Direitos do Homem

(art. 16.0, n.o 2) e na devoluo para a lei ordinria e para regras de Direito intern
acional da previso de direitos fundamentais afora os contemplados na Constituio (ar
t. 16.0, n.o 1).
Mas nem sequer lei constitucional, costume constitucional, Declarao Univer
sal, outras regras de Direito interno e de Direito internacional no seu conjunto
se dotam de plenitude de regulamentao. No h uma plenitude da ordem constitucional,
como no h uma plenitude da ordem jurdica em geral. H lacunas - intencionais e no inte
ncionais, tcnicas e teleolgicas, originrias e supervenientes - e ha mesmo situaes ext
rajurdicas (ou extraconstitucionais), por vezes chamadas lacunas absolutas -corre
spondentes, no mbito constitucional, a situaes deixadas deciso poltica ou discricion
riedade do legislador ordinrio. No serao sempre as mesmas, podero reduzir-se ou ser
transitrias e depender de circunstncias em evoluo, mas parecem inevitaveis (1).
Como escreve HELLER, o facto de o Estado moderno se esforar por ser uma e
strutura eficaz fechada, uma unidade de aco e deciso sem lacunas, no implica admitir
a concluso de que o seu contedo de leis jurdicas constitua realmente uma conexo de
sentido fechada, um c-istema logicamente sem lacunas. Enquanto o jurista trabalh
a hipoteticamente com o dogma da ordem jurdica como algo fechado, acha-se imbudo d
e uma confiana ilimitada no funcionamento da organizao total do Estado, segundo as
normas. Essa confiana pode parecer justificada at certo ponto, quando se trata de r
gos e membros da comunidade jurdica, cuja conduta normal-normativa surge assegurad
a eficazmente por outros rgos. Mas a ordem juridica unida (fechada) um objectivo i
natingvel e a nica coisa a fazer ir-se aproximando dele gradualmente.
0 postulado de uma continuidade normativa, histrica e sistemtica, s poderia
dar-se no caso de que a normatividade fosse independente da normalidade e que f
osse sempre possvel e eficaz preencher por vias legais
(1) Cfr. SANTI ROMANO, Osservazioni sulla completezza dell'ordinamento s
tatale, in Soritti Minori, i, pgs. 371 e segs.; NORBERTO BOBBIO, op. cit., pgs. 12
5 e segs.; MASSTMO CORSALE, Lacune dell'ordinamento, in Enciclopedia del Diritto
, xxiii, 1973, pgs. 257 e segs.; CASTANHEIRA NEVES, 0 princpio da legalidade crimi
nal, cit., pgs. 132 e segs.; LARENZ, Op. cit., pgs. 447 e segs.; OLIVEIRA ASCENS.K
O, op. cit., pgs. 407 e segs.
~vu
ivianuai ae vireito Constitucional
as lacunas jurdicas que na realidade existem. 0 moderno Estado de Direito pode re
alizar estas duas hipteses para extensas zonas do jurdico, em certa medida; mas a
respeito do Direito Constitucional elas nunca podem ser realizadas por completo,
porque este Direito apresentar sempre, ao lado das lacunas de carcter lgico e de v
alorizao, conhecidas tambm de todas as outras zonas do jurdico, as lacunas jurdicas a
bsolutas (1).

Il -Algumas dvidas poderiam suscitar-se no ja perante a ordem constitucion


al na sua mais lata extenso, mas sim perante a Constituio em sentido formal: sobre
se aqui no haveria apenas situaes juridicamente reguladas, de forma expressa ou tcit
a, e situaes extraconstitucionais, e no tambm lacunas, susceptveis de integrao pelos m
dos especficos de trabalho dos juristas. No seria a Constituio formal um sistema ou
subsistema a se, imune analogia, de tal sorte que qualquer aparente incompleio imp
licaria reserva de Praxis poltica ou de reviso constitucional ? (2).
No consideramos pertinentes tais dvidas. 0 ser a Constituio formal um sistem
a de normas distinto dentro do sistema jurdico global no confere a cada uma dessas
normas natureza excepcional, com a forosa consequncia de insusceptibilidade de an
alogia. E certas normas, excepcionais na perspectiva global do ordenamento jurdic
o, podem no o ser, na perspectiva espe(1) Op. cit., pgs. 315 e 316.
(2) Sobre lacunas constitucionais e sua integrao, efr. ainda SMEND, op. ci
t., pg. 134; F. PIERANDREI, L'interpretazione, cit., loc. cit., pgs. 518 e segs.;
C. ESPOSITO, Consuetudine, cit., loc. cit., pgs. 469 e segs.; C. MORTATI, CoStitU
Zione, Cit., 100. Cit., pgs. 175-176; K. LOEWENSTEIN, Op. Ct., pgs. 170 e segs.; MA

RQUES GUEDES, op. cit., pgs. 357 e segs.; P. L. VERDU, Curso..., ii, pgs. 552 e se
gs.; E. SPAGNA Musso, Appunti Per una teoria giuridica dell'anomia costituzional
e, in Scrtti in onere di Costantino Mortati,
obra colectiva, i, Mlo, 1977, pgs. 281 e segs.; FRANcis DELPRE, Op. Cit., Zoe. cit.,
pgs. 203 e segs.; M. REBELO DE SOUSA, op. cit., pg. 361; DomENico FARIAS, Op. cit
., pgs. 203 e segs.; GomEs CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 171 e seg
s.; CELSO FF-RNANDES CAMPILONGO, As lacunas -no direito constitucional, in Revis
ta de Informado Legislativa, Abril a junho de 1986, pgs. 89 e segs.; ANNA CANDIDA
DA CUNHA FERRAZ, Op. Cit., pgs. 192 e 193; FRANCISCO JAVIER EzgUIAGA GANUZAS, La
argumentacin en Ia justicia constitucional espafiola, Ofiati, 1987, pgs. 35 e segs
.; LUCAS PIRES, Teoria da Constituido de 1976, cit., pg. 55.
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 269

cfica e menos ampla do sistema constitucional (como sucede com as normas sobre im
unidades).
Em contrapartida, a integrao das lacunas de normas formalmente constitucio
nais deve ser feita no interior da Constituio formal, sem recurso a normas de legi
slao ordinria. olhando ao sistema de normas da Constituio formal, como expresso da Co
stituio material, que o agente da integrao deve raciocinar quer procure a analogia (
legis ou juris) quer atenda aos princpios gerais (1).
Em ltima anlise, o reconhecimento da existncia de lacunas ser tanto maior qu
anto maior for a conscincia de que o processo poltico se encontra submetido ao Dir
eito. Mas um bem melindroso papel cabe interpretao ao discernir e qualificar, caso
a caso, as diferentes situaes e ao propor solues idneas, tendo sempre em conta a mutv
el realidade constitucional.
III - 0 problema discutiu-se, em alguns pases, a respeito do funcionament
o do sistema parlamentar de governo, sistema este nascido sombra de usos e conve
nes constitucionais e que s pouco a pouco foi sendo objecto de disposies jurdicas prec
isas. E tem-se suscitado igualmente noutros domnios como o das relaes de rgos do pode
r, o do estatuto dos seus titulares ou o da prtica de actos jurdico-constitucionai
s.
Entre ns, j na vigncia da Constituio de 1976, podem ser apontadas lacunas res
peitantes:
- s imunidades dos membros do Conselho da Revoluo (relativamente ao perodo d
e subsistncia provisria desse rgo), - tendo-se entendido, e bem, que eram impostas p
or paridade de razo com as imunidades dos membros do Governo (art. 199.o da Const
ituio) (2);
- data de posse do Presidente da Repblica eleito em caso de prolongamento
do mandato'do seu antecessor para se evitar coincidncia de eleio presidencial e da
s eleies parlamentares (art, 128.0, n.- 2 e 3) -entendendo-se que, por anologia co
m a hiptese de vagatura de cargo, essa data deve ser a do oitavo dia subsequente
ao da publicao dos resultados eleitorais (art. 130.0, n.O 2);
- A reformulao de decreto da Assembleia da Repblica em caso de veto poltico
(art. 139. 0) -no prevista -ao contrrio do que sucede no
(1) Ou, como diz o art. 10.0, n.o 3, do Cdigo Civil, proceda como se houv
esse de legislar dentro do esprito do sistema.
(2) V. o debate na Assembleia da Repblica, in Didrio .... i legislatura, 1.a sessso legislativa, n.o 65, pgs. 2145 e segs.
270
Manual de Direito Constitucional
caso de veto por inconstitucionalidade (art. 279.0) - mas que deve considerar-se
inteiramente admissivel at por maioria de razo (1);
- sujeio a fiscalizao preventiva de acordos internacionais sobre matria reserv
ada Assembleia da Repblica e por ela necessariamente aprovados (art. 164.0, alnea
j), 1.a parte) - devendo considerar-se que, apesar do silncio do art. 278.0, n.o
1 (explicvel por razes histricas), tambm a fiscalizao preventiva se acham sujeitos (2)

;
- Ao prazo para promulgao (ou assinatura), facultativa, de decreto vetado
por inconstitucionalidade e que a Assembleia da Repblica (ou a assembleia legisla
tiva regional) confirme por maioria de dois teros (art. 279.0, n.o 2, 2.a parte)
-, o qual deve ser (como adiante se ver) igual ao prazo geral de promulgao (ou assi
natura) livre, ou seja, vinte dias (art. 139.0, n.O 1) ou quinze dias (art. 235.
0, n.o 2);
- Ao prazo para promulgao dos decretos de reviso constitucional - que de oi
to dias, como j se demonstrou atrs (3).
IV -As lacunas constitucionais no se confundem com as omisses legislativas
(tambm estas susceptveis de anlises diversas), as quais correspondem a normas cons
titucionais no exequveis por si mesmas e cujo no preenchimento aps o decurso de cert
o tempo determina inconstitucionalidade por omisso (art. 283.0).
As lacunas so situaes constitucionalmente relevantes no Previstas. As omisses
legislativas reportam-se a situaes Previstas, mas a que faltam, no programa orden
ador global da Constituio, as estatuies adequadas a uma imediata exequibilidade. As
lacunas so verificadas pelo intrprete e pelos rgos de aplicao do Direito. As omisses,
e podem ser por eles tambm verificadas, s podem ser declaradas especificamente pel
os rgos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso. A inte-

(1) Assim, acrdo n.o 320189, do Tribunal Constitucional, de 20 de Maro de 1


989, in Dirio da Repblica, 1.8 srie, n.o 78, de 4 de Abril de 1989, pgs. 1430 e segs
.
Sempre defendemos esta soluo, inclusive na vigncia da Constituio de 1933: v.
Contributo.... cit., pgs. 146 e 147.
(2) As respectivas resolues de aprovao so, alis, as nicas resolues da Assemb
da Repblica assinadas pelo Presidente da Repblica (art. 137.0, alnea b), 2.a parte,
aps 1989).
(3) j mais duvidoso saber se ano previso -nem na Constituio, nem nos estatuto
s -da possibilidade de dissoluo das assembleias legislativas regionais em caso de
acordo com crise governamental configura nma lacuna, a preencher de acordo com o
s princpios gerais do sistema parlamentar.
Parte II -Constituio e Inconstittci~ictade

271

grao de lacunas significa a determinao da regra para aplicao ao caso concreto e taref
do intrprete e do rgo de aplicao. A iintegrao de omisses legislativas reconduz-se
lei pelo legislador.
2.o
A aplicao das normas constitucionais no tempo
66. A supervenincia das normas constitucionais
1
I - 0 postulado geral bsico no domnio da aplicao das normas constitucionais
no tempo o postulado da funo gentica ou modeladora do ordenamento jurdico estatal qu
e possui a Constituio. As normas constitucionais projectam-se sobre todo o sistema
jurdico, sobre as normas e os actos que o dinamizam, sobre o poder e a comunidad
e poltica, impregnando-os dos seus valores e critrios e trazendo-lhes um novo fund
amento de validade ou de autoridade.
Mas os efeitos da supervenincia dessas normas constitucionais recortam-se
em termos diversos consoante se trate de Constituio nova ou de modificao constituci
onal; consoante se considerem as relaes das normas com normas constitucionais ou c
om normas ordinrias anteriores (relaes horizontais ali, verticais aqui); consoante
as normas ordinrias sejam ou no conformes ou compatveis com as normas constituciona
is e consoante elas sejam normas de Direito interno ou de Direito internacional.

Por isso, embora os cnones gerais sobre aplicao das normas no tempo caibam
plenamente neste domnio - desde logo, o princpio segundo o qual uma norma nova se
destina a valer para o futuro (1) - h uma inelutvel complexidade, derivada da espe
cfica posio da Constituio no sistema e da diversidade de vicissitudes que a afectam (
2).
(1) V., recentemente, o acrdo n.o 138/90, do Tribunal Constitucional, de 2
de Maio de 1990, in Dirio da Repblica, 2.a srie, n.o 207, de 7 de Setembro de 1990
.
(2) Cfr., por todos, IVIARIA HELENA DiNiz, Vigncia e eficcia das normas co
nstitucionais, in TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, MARIA HELENA DINIZ e RITINHA A. ST
EVENSON GEORGAKILos, A Constituio de 1988-Legitimidade, Vigncia e Eficcia - Supremac
ia, pgs. 83 e segs.
272
Man=I de Direito Constitucionai
II - Os fen6menos jurdicos decorrentes da supervenincia de normas constitu
cionais podem sintetizar-se do seguinte modo:

- Aco da Constituio nova sobre a Constituio anterior - revogao global e, em certos ca


, caducidade;
- Aco de normas constitucionais novas (provenientes de modificao constitucional) sob
re normas constitucionais anteriores - revogao;
- Aco de Constituio nova sobre normas ordinrias anteriores no desconformes com ela - n
ovao;
- Aco de normas constitucionais novas (provenientes de Constituio nova ou de modific
ao constitucional) sobre normas ordinrias anteriores desconformes - caducidade por
inconstitucionalidade superveniente.
Podem ainda ocorrer:
- Subsistncia de normas constitucionais anteriores - recepo material;
- Subsistncia de normas ordinrias contrrias s novas normas constitucionais, com a fo
ra de normas constitucionais - constitucionalizao e recepo material;
- Subsistncia de normas constitucionais anteriores, com a fora de normas de direit
o ordinrio - desconstitucionalizaio.
67. Direito constitucional novo e Direito constitucional anterior
1 - Antes de mais, uma Constituio nova revoga a Constituio anterior. Por def
inio, no pode haver seno uma Constituio - em sentido material e em sentido formal; em
cada pas e em cada momento, s pode prevalecer certa ideia de Direito;
finalidade especfica do acto constituinte consiste em substituir
ordem constitucional criada a partir de anterior acto constituinte por uma difer
ente ordem constitucional.
Esta ievogao uma revogao global ou de sistema('),
(1) Sobre este conceito, v. CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, 2.a
ed., Coimbra, 1954, pgs. 105-106, nota; e OLIVEIRA ASCENSO, 0 Direito, cit., pgs. 2
76 e 282-283.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

273

e no uma revogao stricto sensu ou uma recepo individualizada, norma a norma. No cabe i
ndagar da compatibilidade ou no de qualquer norma constitucional anterior com a c
orrespondente norma constitucional nova ou com a nova Constituio no seu conjunto;

basta a sua insero na anterior Constituio para que automaticamente - expressa ou tac
itamente - fique ou se entenda revogada pela Constituio posterior.
Os acontecimentos revolucionrios que, na maior parte das experincias histri
cas, pem fim a um regime e abrem ou preparam outro regime podem obnubilar um pouc
o esta verificao. Todavia, na medida em que qualquer revoluo se carrega de Direito,
e Direito constitucional, deve dizer-se que, mesmo a, h revogao global: a Constituio
evogada no tanto pela revoluo quanto pelo Direito revolucionrio(').
II - Ao invs, revogao (individualizada) ocorre em caso de modificao parcial d
a Constituio.
A reviso constitucional sempre na especialidade, nsistimos; e, por isso, c
ada alterao que determine apenas vai agir sobre uma (ou algumas) normas preexisten
tes -sem prejuzo, claro est, da sua repercussao sistemtica e de eventual reviso indi
recta de outra ou outras normas.
III - Em algumas circunstncias, normas constitucionais anteriores nova Co
nstituio podem continuar em vigor nessa qualidade, se bem que a ttulo secundrio. A p
ar das normas que so directa expresso da nova ideia de Direito e que ficam sendo o
ncleo da Constituio formal (em regra, sob a veste da Constituio instrumental), perdu
ram, ento, por referncia a elas, outras normas constitucionais.
o fenmeno da recepo material, atrs descrito.
IV - Tendo havido recepo material (e, porventura, recepo formal), se a Const
ituio que a opera vem a ser substituda
(1) 0 que se verifica ento no haver contiguidade entre a nova Constituio for
mal (definitiva) e a anterior Constituio formal. Contiguidade s se verifica em caso
de transio. Cfr. supra.
274

18 -Manual de Direito Q>nstitucional. II


Manual de Direito Constitucional

por outra, as normas constitucionais recebidas - descontguas, dalguma sorte, em f


ace da nova Constituio -cessam necessariamente de vigorar tambm. Cessam de vigorar,
no por revogao verdadeira,e prpria, mas por caducidade ou, quando muito, por revogao
conseqiiente. ,
' Como as normas objecto de recepo no tinham virtuahdade autnoma de subsistncia, e ap
enas uma subsistncia derivada da Constituio agora revogada, e como s a revogao global
desta efeito directo e imediato da entrada em vigor da nova Constituio, justificase falar em caducidade, porquanto tais normas constitucionais tinham j um carcter
subsidirio ou subordinado, no podiam manter-se para alm de determinadas condies ou de
determinado tempo.
V - Por ltimo, certas normas constitucionais anteriores podem no deixar de
vigorar com a entrada em vigor da nova Constituio; podem, simplesmente, passar da
categoria de normas constitucionais a normas de direito ordinrio. Nisto consiste
a desconstitucionalizao.
A recepo material e a desconstitucionalizao ostentam de comum uma transmutao i
ntrnseca de preceitos. Distintos so os resultados e, portanto, a qualidade: na pri
meira, ficam sendo ainda preceitos constitucionais, s que assentes, doravante, em
actos normativos que se reportam nova Constituio; na segunda, nem isso, apenas fi
ca a haver preceitos legais.
A desconstitucionalizao (tal como a recepo material) tem de ser prevista por
uma norma. No pode estribar-se em mera concepo terica ou doutrinal; no por certos pr
eceitos formalmente constitucionais no o serem materialmente ou pertencerem a out
ro ramo de Direito que ela se verifica ou pode verificar-se (1) - at porque, como
dissemos na altura prpria, toda a Constituiao formal Constituio material, qualquer
preceito formalmente constitucional , desde logo, materialmente constitucional. 0
que pode aventar-se. o objecto da desconstitucionalizao: normas cujo sentido de r
egulamentao se encontre sedimentado e seja

(1) Ao contrrio do que inculca OLIVEIRA SCENSO, op. cit., pg. 283.
Parte II-Constituiio e Inconstituciondidade

275

independente deste ou daquele regime, normas construtivas ou


tcnicas; normas ligadas a uma extenso do tratamento constitu
cional a matrias antes no abrangidas e que no se conserve na
nova Constit * uio, sem que haja, depois, lei ordinria sobre elas.
Mas, se tem de haver norma constitucional a estabelecer a desconstitucio
nalizao, no tem de ser norma expressa ou norma constitucional formal; poder tratar-s
e de norma de origem consuetudinria; ser, por exemplo, atravs de costume que podero
explicar-se os vrios casos havidos em Frana no sculo xix, atenuando a instabilidade
jurdico-poltica produzida por sucessivas revolues e Constituies (1) (2).
68. Direito constitucional novo e Direito ordinrio anterior

I -Uma Constituio nova no faz nunca tbua rasa do


Direito ordinrio anterior. Nem sequer isso acontece aquando da formao originria dos
Estados (3) ou na sequncia de revolues muito extensas e profundas, de revolues <dlimi
tadas", porque constituir ou reconstituir tudo desde a base seria esforo demasiad
o pesado ou impossvel em curto tempo e, entretanto, seiia gravemente afectada a s
egurana jurdica. H sempre factores de continuidade - at na vida internacional que so
brelevam os de descontinuidade.
0 que a supervenincia de uma Constituio provoca novao do Direito ordinrio int
rno anterior (5). Como todas e cada uma das normas, legislativas, regulamentares
. e outras, retiram a sua
(1) Sobre a desconstitucionalizao em Frana, cfr. A. EsmEiN, op. ct., i, pgs.
580 e 581; J. BARTHLEMY e P. DuEz, op. cit., pgs. 234-235; MARCEL WALINE, Les consq
uences juridiques .... cit., loc. cit., pg. 200; G. BURDEAU, Trait .... cit., iv,
pgs. 625 e segs.
(2) Por outro lado, se aqui se trata de uma heterodesconstit-ucionalizao,
tambm pode haver hipteses de autodesconstitucionalizado, como no art. 144.o da Cart
a Constituinte, a seu tempo examinado.
(3) V., por exemplo, art. 84.0 da Constituio angolana, art. 93.0 da Consti
tuio de Cabo Verde ou art. 140.e da Constituio da Nambia.
(4) Alis, o Direito internacional aplica-se cada vez mais, e directamente
, na ordem interna.
(5) a tese que h muito defendemos: v. Decreto, cit., pg. 94.
276
Manual de Direito Constitucional
validade, directa ou indirectamente, da Constituio (1), a mudana de Constituio acarre
ta mudana de fundamento de validade: as normas, ainda que formalmente intocadas,
so novadas, no seu titulo ou na sua fora jurdica, pela Constituio; e sistematicamente
deixam de ser as mesmas (2).
H, assim, uma ntida diferena entre a situao do Direito constitucional anterio
r - o qual cessa com a entrada em vigor da nova Constituio - e a do Direito ordinri
o anterior - o qual continua, com novo fundamento da validade e sujeito aos prin
cpios materiais da nova Constituio e que somente em caso de contradio deixar de vigora
r. E, enquanto que as normas constitucionais que subsistam so recebidas pelas nov
as normas constitucionais, as normas ordinrias so simplesmente novadas (3).

A recepo (a recepo material, de que h pouco falmos) equivale regulamentao d


tas matrias constitucionais no imediatamente pela nova Const,ituiao, mas sim por ou
tras normas; implica, de certa sorte, uma autolimitao do poder constituinte e, ao
mesmo tempo, uma insero de todas as normas num sistema constitucional nico. j no toc
ante ao Direito ordinrio interno a Constituio no assume, nem tem de assumir a regula
mentao; a Constituio tem apenas de o penetrar, de o envolver dos seus valores, de o
modular e, se necessrio, de o transformar; e nesta medida que ele pode dizer-se r

ecriado ou novado.
II - Essa ideia de recriao ou novao tem, designadamente, trs corolrios princip
ais que no custa apreender:
a)
Os princpios gerais de todos os ramos de Direito passam a ser os que cons
tem da Constituio ou os que dela se infiram, directa ou indirectamente, enquanto r
evelaes
(1) Sigam-se as concepes kelsenianas ou no. Cfr., por todos, C. MORTATI, Ab
rogazione legislativa..., in Scritti, ii, pgs. 67 e 71; ou, do ngulo da sucesso de
ordenamentos jurdicos, K. ENGISCH, Op. Cit., pgs. 263 e sgs.
(2) Tambm se fala em eficdcia construtiva: JOS AFONSO DA SILVA, A aplicabi
lidade .... cit., pg. 204.
(3) KELSEN adopta aqui o conceito de recepo ( Teoria Pura, cit., ii, pg. 36
). Cfr. a crtica de V. CRISAFULLI, Lezoni..., cit., i, pg. 110.
Parte II-Comtituio e Inconstitucionalidade

277

dos valores fundamentais da ordem jurdica acolhidos pela Constituio (1);


b)
As normas legais e regulamentares vigentes data da entrada em vigor da n
ova Constituio tm de ser reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se confor
mes com as suas normas e os seus princpios;
As normas anteriores contrrias Constituio no podem subsistir - seja qual for o modo
de interpretar o fenmeno da contradio e ainda que seja necessrio distinguir consoant
e a contradio se d com normas preceptivas ou com normas prograinticas (como vimos).

III - Na hiptese de reviso constitucional, no se opera novao. A reviso s tem e


eitos negativos - sobre as normas ordinrias anteriores contrrias - no positivos - s
obre as no desconformes.
Reviso constitucional supe precedncia e permanncia da Constituio. Se as normas
decretadas por reviso extraem a sua validade da Constituio (ou dos princpios consti
tucionais), dela ho-de tambm extra-Ia as normas da lei ordinria, por maioria de razo.
Mudando a norma constitucional sem que se afecte a norma legislativa antecedent
e (que com ela continua conforme), nenhum efeito se regista: a norma legislativa
era vlida e vlida continua - face da Constituio como um todo. Inversamente, se a no
rma legislativa era contrria Cons-cituio antes da reviso (embora no declarada inconst
itucional) e agora fica sendo conforme nova norma constitucional, nem por isso c
onvalidada ou sanada: ferida de raiz, no pode apresentar-se agora como se fosse u
ma nova norma, sob pena de se diminuir a funo essencial da Constituio (2) 0).
(1) Como ttes de chapitres (recordando PF-LLEGRINO Rossi), os princpios co
nstitucionais tambm mudam e os que contam, em cada momento, so os actuais, e no os
passados.
(2) Contra este entendimento pronunciaram-se, porm, recentemente o Tribun
al Constitucional (no acrdo n.o 408/89, de 31 de Maio de 1989, in Didrio da Repblic
a, 2.a srie, n.o 26, de 31 de janeiro de 1990) e Rui MF-DEIROS (Valores jurdicos n
egativos da lei inconstitwional, in 0 Direito, 1989, pgs. 522 e 523).
Segundo o Tribunal, uma reviso constitucional tanto pode tei eleitos
278
Manual de Direito Constitucional
Relao especfica entre norma constitucional nova e norma ordinria velha que v
erse sobre a mesma matria apenas se d
negativos como efeitos positivos sobire as normas infraconstitucionais anteriore
s, ainda que estes efeitos s valham para o futuro, no para o passado (a reviso no co
nvalida essas normas desde a sua origem, apenas as valida para o futuro). No se j
ustifica continuar ad aeternum a considerar inconstitucionais normas que, tendo
nascido contrrias Constituio, passam a ser com ela conformes.

De resto, pode a Lei Fundamental vir a incluir uma norma de teor exactam
ente idntico ao da norma legal, que era materialmente inconstitucional antes da r
eviso. Ora (disse ainda o Tribunal, criticando a nossa opinio), a referida norma l
egal deveria continuar a ser considerada materialmente inconstitucional, mesmo p
ara o futuro, devendo, por isso, ser desaplicada pelos tribunais, os quais, toda
via, em vez dessa norma, seriam levados a aplicar directamente a norma constituc
ional. 0 contra-senso estaria vista: no se pode considerar materialmente inconsti
tucional uma norma infraconstitucional de contedo idntico a uma norma constitucion
al.
Quanto a RUI MEDEIROS, ele invoca a economia legislativa que aconselhari
a a convalidao da anulabilidade com eficcia ex nunc e a circunstncia de a fiscalizao j
urisdicional visar, unicamente, expurgar do ordenamento os efeitos produzidos po
r normas inconstitucionais.
Estes argumentos no nos convencem. Nenhuma razo de pragmatismo ou de econo
mia legislativa pode prevalecer sobre as funes relativas da Constituio e da reviso co
nstitucional ou eliminar o risco de "revises antecipadas" em fraude s normas const
itucionais (cfr. GomF-s CANOTILHO * VITAL MOREIRA, op. cit., ii, pg. 503).
Por outro lado, no h qualquer contra-senso na no aplicao para * futuro de uma
norma legal de contedo idntico ao da nova norma constitucional (proveniente de re
viso). Para qu recorrer a ela, precisamente, quando existe agora uma norma constit
ucional de contedo idntico? Assim como para trs (para antes da reviso) a norma legal
no pode ser aplicada por contrariar a norma constitucional, tambm para a frente (
para o futuro) no precisa de ser aplicada, porque se aplica, desde logo, a norma
constitucional que, por coincidncia, possui o mesmo sentido.
(3) Uma postura intermdia - entre a que defendemos e a que sustentou o Tr
ibunal Constitucional - a de MIGUEL GALvo TELES (InCOnStitucionalidad~ Pretrita, i
n Nos Dez Anos da Constituido, obra colectiva, Lisboa, 1987, pgs. 335 e 336). Em g
eral, no aceita a convalidao do acto nulo pelo termo da vigncia da norma constitucio
nal desrespeitada, mas admite a possibilidade de uma- especfica intendo convalidat
6ria a apurar atravs de interpretao da vontade do legislador constitucional (que po
der ter em vista *salvar" certas normas ordinrias, julgadas necessrias ou teis).
Parte Il - Constituio e Inconstitucionalidade 279
quando haja contradio. E aqui, sim, no pode deixar'de se suscitar inconstitucionali
dade superveniente como quaudo a Constituio acaba de nascer.
IV - Diferente o modo como se recortam as relaes entre Direito constitucio
nal novo e Direito internacional anterior.
Embora no sejam ordenamentos jurdicos separados - o interno e o internacio
nal (1) - por certo a Constituio no o fundamento de validade das normas de Direito
internacional aplicveis na esfera interna do Estado, e apenas limite de produo de e
feitos das normas jurdico-internacionais (2). Por conseguinte, * conformidade ou
desconformidade entre normas constitucionais * normas internacionais, reconduz-s
e a eficcia ou ineficcia; no acarreta, nem deixa de acarretar novaao ou inconstituci
onahdade superveniente no sentido rigoroso do termo, e, em caso de modificao de no
rma constitucional, bem pode ocorrer a reposio em plenitude de norma convencional
anteriormente ineficaz, porque desconforme.
69. A subsistncia do Direito ordinrio no contrrio Constituio
I - A subsistncia de quaisquer normas ordinrias antenores a nova Constituio
depende de um nico requisito: que no sejam desconformes com ela. Se forem desconfo
rmes, s podero, eventualmente, sobreviver se elevadas elas prprias ento categoria de
normas constitucionais, quer dizer, se constitucionalizadas.
(1) Sobre este problema, v. o nosso Direito Internacional Pblco, policopia
do, Lisboa, 1991, pgs. 209 e segs., e autores citados.
(2) Cfr. j o nosso Decreto, cit., pgs. 88 e 106 e segs., e, sobretudo, MIG
UEL GALvo TELES, Eficdcia dos tratados .... cit., pgs. 99 e segs. Como escreve est

e Autor, a eficcia interna das normas internacionais no se justifica por nenhum juz
o sobre o seu contedo, mas pelo interesse do Estado em harmonizar a sua ordem jurd
ica com o Direito das Gentes, e, sendo diferentes, os fundamentos da eficcia na o
rdem estadual das fontes de origem interna e internacional, a vigncia da norma pr
oveniente de cada uma delas constitui apenas circunstncia impeditiva da eficcia de
outra.
280
Manual de Direito Constitucicmal

Por isso, o nico juzo a estabelecer o juzo da conformidade (ou da correspon


dncia) material com a nova Constituio, a Constituio actual. No qualquer outro: nem qu
lquer juzo sobre a formao dessas normas de acordo com as novas normas de competncia
e de forma (as quais s valem para o futuro), nem, muito menos, qualquer juzo sobre
o seu contedo ou sobre a sua formao de acordo com as antigas normas constit,uciona
is.
No importa que as leis fossem inconstitucionais material, orgnica ou forma
lmente antes da entrada em vigor da Constituio. Importa apenas que no disponham con
tra esta. E isso, no porque a norma constitucional se reduza a mero limite extern
o da norma legislativa cujo desaparecimento lhe restitua plena eficcia jurdica; no
porque o exerccio de poder constituinte em certo momento consuma o exerccio de tod
o o poder do Estado em momentos anteriores; mas, simplesmente, porque o exerccio
do poder constituinte revela nova ideia de Direito e representa novo sistema. A
Constituio no convalida, nem deixa de convalidar; simplesmente dispe ex novo.
No importa sequer discutir da qualificao das normas ou dos actos donde eman
am face da Constituio anterior; ela , pelos mesmos motivos, tomada como um dado; e
apenas os actos vo ser reportados aos novos tipos constitucionais, como diplomas
equipardveis (1), sujeitos, doravante, aos regimes jurdicos que lhes couberem (2)
.
De resto, mesmo que assim no fosse, uma barreira insuperavel se colocaria
sempre: estabelecer quais os rgos e quais os meios de fiscalizao da constitucionali
dade luz da Constituio anterior. No podendo ser os rgos e os meios destinados a garan
tir
(1) Na expresso do art. 282.0, n.o 1, do texto inicial da Constituio.
(2) Por exemplo: um decreto-lei da Constituio de 1933, em princpio, ter de s
er revogado por acto legislativo segundo a nova Constituiao, salvo deslegalizao; e
uma lei da Assembleia Nacional s pode ser revogada pela Assembleia da Repblica se
versar sobre matria a esta reservada (reservada pela nova Constituio, evidentemente
).
Parte II-C~tituio e Inconstitucionalidade

281

a Constituio actual (arts. 277.(> e segs.), nenhuma forma haveria, na prtica, de le


var a cabo tal fiscalizao (1).
II - Compreende-se perfeitamente a proposio quando esteja em causa inconst
itucionalidade material. Se, apesar desta, as normas de Direito anterior no tinha
m cessado a sua vigncia ao tempo da Constituio velha, porqu impedir que sobrevivam f
ace da Constituio nova quando se harmonizam com ela e querem o mesmo que ela? Por
que razo, da perspectiva da Constituio nova, haveria de se pr em causa a lei que ago
ra conforme com a lei constitucional?
Mais dvidas talvez pudessem oferecer-se a respeito da inconstitucionalicl
ade orgnica ou formal anterior, por se pensar que o princpio de aplicao da norma con
stitucional para o futuro implica o respeito das normas constitucionais de compe
tncia e de forma passadas, donde a necessidade de no considerar as leis que tivess
em preterido os seus requisitos. A soluo no pode, contudo, ser diferente, pois no di
verso o interesse da ordem jurdica em manter em vigor normas anteriores materialm
ente conformes com a nova Constituio.
Tal a posio que h muito defendemos, apenas admitindo algumas dvidas nas hipte
ses de inexistncia jurdica dos actos atravs dos quais o Direito anterior tenha sido
produzido (2). E a maior parte da doutrina (3) e a jurisprudncia constitucional

~) tm igualmente seguido este entendimento, com algumas oscilaes ou


(1) Sobre o problema, cfr. ALDO SANDULLI, Il giudizio siulle leggi Milo,
1967, pgs. 33 e segs.
(2) 0 Direito Constitucional e Ordi-ndrio Anterior, in Estudos sobre a C
onstituio, i, Lisboa, 1977, pg. 363 e segs. e 355, nota; A Constituio de 1976, cit.,
pgs. 122 e segs.; Manual..., ii, 2.a ed., pgs. 244 e segs. * 256, nota.
(3) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., ii, pgs. 487 * 574-57
5; GomEs CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pg. 838; Rui MEDEIROS, op. cit.
, loc. cit., pgs. 517 e segs.
(4) V., por exemplo, o acrdo n.o 261186, do Tribunal Constitucional, de 23
de julho de 1986, in Didrio da Repblica, 2.a srie, n.o 274, de 27 de Novembro de
1986; o acrdo n.O 13188, de 13 de janeiro de 1988, ibid.*m, 2.a srie, n.o 62, de 15
de Maro de 1988.
282
Manual de Direito Constituci~
reservas. Mas ele criticado por MIGUEL GALvo TELES na base da distino entre dois fe
nmenos relativos ao Direito anterior: a sobrevivncia e a atendibilidade (1).
III - Do postulado da fundamentao originria pela nova Constitpio - escreve MI
GUEL GALvo TELES - no se segue a necessria irrelevncia das normas constitucionais pr
ecedentes. Segue-se apenas que estas normas cessam de valer proprio vigore, e qu
e qualquer relevncia no universo jurdico ps-constitucional ter de ser recondutvel Con
stituiao. Aquilo que h a determinar qual a posio que a nova Constituio toma quanto
ndibilidade da vigncia passada, e isso representa um problema de interpretao e inte
grao (2).
Torna-se impossvel aplicar o art. 293.o (do texto inicial de 1976, agora
290.0, n.o 2) sem recorrer, pelo menos, a algumas normas constitucionais anterio
res, que mais no seja s normas identificadoras das fontes. Como pode saber-se o qu
e era antes uma lei, um decreto-lei, um decreto simples sem apelar s normas const
itucionais que definiam esses tipos? No possvel conceber a norma desligada da font
e e, por consequncia, das normas sobre as fontes (3).
To-pouco exacto que com a substituio constitucional, de todo, perca sentido
a defesa, como tal, dos esquemas de repartio anterior de poderes e dos processos
de agir precedentes. Na medida em que tais esquemas ou processos correspondem, a
inda que de forma extremamente imperfeita, mnima, hipcrita at, proteco de valores que
a nova ordem constitucional tutela, continua a possuir significado defend-los. A
lm disso, faz sempre sentido defender o princpio de constitucionalidade qua tale (
4). Por maioria de razo, deve atender-se s normas constitucionais ps-revolucionrias
(emanadas entre 1974 e 1976), at porque a Constituio se considera herdeira da Revol
uo (5).
MIGUEL GALVXO TELEs reconhece, no entanto, que os rgos de garantia da Cons
tituio actual - designadamente, o Tribunal Constitucional no podem exercer fiscajiz
ao de normas perante a Constituio anterior.
(1) Inconstitucionalidade pretrita, cit., loc. cit., pgs. 272 e segs., max
ime 284 e 285; e interveno na comisso eventual da 2.a reviso constitucional, in Dirio
da Assembleia da Repblica, v legislatura, 1.a sesso legislativa, 2.a srie, n.o 55RC, acta n.o 53, reunio de 28 de julho de 1988, pgs. 1755 e 1756.
(2) Inconstitucionalidade pretrita, cit., Zoo. cit., pg. 301.
(8) Ibidem, pg. 304.
(4) Ibidem, pgs. 305 c,306. Cfr. ainda a diferenciao de normas constitucion
ais anteriores, da perspectiva de um juzo da Revoluo e da Constituio sobre o passado,
a pgs. 317 e segs.
~) Ibidem, pgs. 323 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

283

Mas os tribunais podem recusar-se a aplicar normas contrrias a regras constitucio


nais pretritas, porque os tribunais sempre podem julgar da nulidade ou ineficcia d

e actos normativos, no mbito do seu genrico poder de conhecimento do Direito aplicv


el (fundado nos arts. 205.o e 206.o da Constituio, e no no art. 207.11) (1).
IV - Esta anlise no poderia deixar de nos levar a reflectir, de novo, sobr
e o problema.
Tudo est no significado a atribuir atendibilidade do Direito constitucion
al e ordinrio anterior. Envolve tal atendibilidade que possa hoje proceder-se per
ante um e outro como se se estivesse perante o Direito actual? Parece-nos claro
que no. A vigncia do Direito anterior como vigncia jurdica um pressuposto da sua eve
ntual subsistncia face da nova Constituio, mas as relaes entre normas constitucionais
e normas ordinrias no podem ser sujeitas a qualquer tipo de confronto ou de juzo h
oje, como se se tratasse de normas actuais. Aquelas normas tm de ser aceites, ate
ndidas, pura e simplesmente, como dados, tal como se encontravam antes da emanao d
a nova Constituio.
Trabalhando com a distino nos requisitos dos actos jul~dico-constitucionai
s entre requisitos de qualificado (ou requisitos de reconduo ou de subsuno de um acto
em concreto em qualquer dos tipos de actos estabelecidos pela Constituio) e requi
sitos de validade (ou requisitos de perfeio ou de plena virtualidade de produo dos s
eus efeitos jurdicos), quer isto dizer que a atendibilidade das normas constituci
onais anteriores poder - ou dever mesmo - abranger a considerao dos primeiros, embor
a no a dos segundos. Sob este aspecto, achamos procedentes as observaes de MIGUEL G
ALVO TELEs e resolvemos agora em sentido positivo a dvida atrs exposta quanto inexi
stncia jurdica. Entendemos, pois, doravante, que no s leis no publicadas mas tambm lei
s juridicamente inexistentes diante da Constituio anterior, por lhes faltar requis
itos de qualificao (por provirem de rgos absolutamente incompetentes ou por no terem
sido promulgadas), no devem ser aplicadas na vigncia da nova Constituio (2).
j no respeitante aos requisitos de validade (ou de constitucionalidade em
sentido estrito), mantemos, sem hesitar, a nossa postura. 0 prprio MIGUF-L GALVO
TELEs admite, como se viu, que os rgos de fiscalizao da constitucionalidade institudo
s por certa Lei Fundamental no podem funcionar como rgos de fiscalizao relativamente
a uma Lei Fundamental anterior. Porm, no menos divisamos como poderiam os tribunai
s, no exerccio do seu poder judicativo normal, verificar a presena de tais requisi
tos
(1) op. cit., loc. cit., pgs. 307 e 309.
(2) Muito mais longe vai RUI MEDEIROS (op. Cit., IOC. Cit., PgS. 520 e 52
1), para quem se trataria tambm de leis nulas e ineficazes.
284
Manual de Direito Constituci~

ou efectuar qualquer ponderao dos valores subjacentes a normas de competncia e de f


orma da Constituio passada em nome de uma pretensa afinidade ou comunidade com val
ores firmados na Constituio nova.
So coisas completamente diversas: um tribunal indagar se uma lei feita an
tes da nova Constituio foi revogada ou caducou ainda durante o seu perodo de vigncia
ou chegou mesmo a ento existir juridicamente; e um tribunal emitir um juizo sobr
e a observncia ou no pelos rgos legislativos criados pela Constituio precedente destas
ou daquelas normas de competncia e de forma que, porventura, incorporem certos v
alores. No ser isto, afinal, fazer tambm apreciao da constitucionalidade? No ser isto
plicar retroactivamente a Constituio material nova a actos produzidos sombra da Co
nstituio velha? E, sobretudo, no ser incongruente conceder tal poder de apreciao aos t
ribunais, difusamente, s quando o sistema de fiscalizao da constitucionalidade em P
ortugal, hoje, contm elementos decisivos de concentrao? No se vulneraro, assim, grave
mente, a certeza e a segurana jurdicas (1) ?
De resto, a afinidade ou comunidade de valores ligados a normas constitu
cionais de competncia e de forma (ou pode ser) mais aparente do que real. Represe
ntam o mesmo a violao de normas de reserva de competncia do actual Parlamento (elei
to por sufrgio universal e com composio pluralista) e a violao de anlogas normas da Co
nstituio de 1933 (com Assembleia proveniente de eleio no substantiva) ou da Constituio
de 1911 (com Congresso da Repblica no eleito por sufrgio universal) ?

Finalmente, anote-se que, tirando a hiptese de portarias e de outros acto


s no submetidos a promulgao, a tese de MIGUEL GALvo TELF-s no oferece grande alcance
prtico. o prprio Autor que faz depender a possibilidade de apreciao da constituciona
lidade orgnica e formal pelos tribunais actuais de idntica competncia dos tribunais
na Constituio passada (o que no se verificava, em parte, na Constituio de 1933) (2);
e que, por outro lado, quanto violao de normas constitucionais emitidas no binio r
evolucionrio de 1974-1976, afirma que os actos normativos inconstitucionais eram
s ineficazes ou anulveis, mas no nulos (excepto quando
(1) V. j Manual..., 2.a ed., ii, pg. 247, e Rui MEDEIROS, Op. Cit. loc. ci
t., pg. 519.
Cfr. tambm o acrdo n.() 261186 do Tribunal Constitucional, cit., loc. cit.,
pg. 11030: no se afigura crvel que haja estado nas intenes do legislador constituint
e inconstitucionalizax a posteriori, por motivos ligados exclusivamente (cforma*
como foram estabelecidas, quaisquer figuras tributrias; no isso crvel, atenta a su
a preocupao de salvaguardar basicamente a continuidade do ordenamento jurdico e ate
nta, em particular, a imprevisibilidade das consequncias de tal soluo, dados os seu
s imediatos reflexos financeiros.
(2) OP. cit., Joc. cit., pg. 313.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

285

afectassem direitos individuais), porquanto uma revoluo implica um poder in fleri


e vincula-se a um processo de transformao em constante reviso, para alm do que corre
sponda a grandes linhas prospectivas e a limites a ter por intocveis.
70. A inconstitucionalidade superveniente das leis or&nrias anteriores
contrrias Constituio

I -A supervenincia da nova Constituio acarreta ipso facto, pela prpria funo e


fora desta, o desaparecimento do Direito ordinrio anterior com ela desconforme. Co
mo qualificar, porem? Ou (distinguindo as duas coisas, o que nem sempre se faz)
como qualificar a relao negativa, produzida por essa superveniencia, entre Constit
uio e lei preexistente? (1).
A este respeito, h os que falam em revogao, os que falam em caducidade, os
que falam em ineficcia, etc. E a escolha no releva da mera querela acadmica; revest
e interesse prtico, sobretudo quando os tribunais no possam conhecer ou nao possam
decidir definitivamente da inconstitucionalidade das leis, embora possam conhec
er ou decidir das demais questes de Direito. Mais discutvel saber se a distino de qu
alificao adquire relevncia no tocante posio de outros rgos e entidades perante o Dir
o anterior.
jura novit curia. Mas a histria e a comparao mostram que depende do sistema
consagrado em cada pas considerar a inconstitucionalidade uma questo de direito c
omo qualquer outra sujeita a deciso judicial. subtra-la a apreciao judicial ou atrib
u-Ia a rgos especficos, sejam jurisdicionais ou no. Se se configurar a supervenincia d
e norma constitucional como determinante de revogao e no de inconstitucionalidade p
odero e devero sempre os tribunais recusar-se a aplicar a norma legal; ao invs, se
se descobrir inconstitucionalidade, os tribunais somente est ' aro habilitados a
intervir na medida em que as normas constitucionais de garantia lhes derem o nec
essrio poder de apreciao.
Os problemas no so de mera jurisprudncia de conceitos. preciso apurar os in
teresses que se jogam em qualquer
(1)Seguimos no essencial A Constituijo de 1976, cit., pgs. 128 e segs.
286
Manual de Direito Constitucional
das solues e as razes, polticas e outras, que presidem ao arquit,ectar do sistema de
garantia da Constituio em cada pas. Se optar por esta ou aquela conceituao tem conse
quncias lgicas manifestas sobre o modo de encarar a interveno dos tribunais e a da A
dministrao - esta, competente quanto a revogao, no quanto a inconstitucionahdade (1)

- em ltimo termo no campo do Direito positivo que deve procurar-se a linha defini
dora de tal competncia e da sua extenso (2).
Em tese geral, pronunciamo-nos pela reconduo a inconstitucionalidade e pel
a reconduo dos efeitos desta a caducidade. Recusamos, pois, contrapor inconstituci
onalidade e caducidade (ou, para quem assim entendesse, revogao); a distino , sim, en
tre inconstitucionalidade originria e superveniente com ou sem regime especfico. E
isto aplica-se tanto s situaes advenientes de Constituio nova como s advenientes de r
eviso constitucional ~) .
(11) Cfr. infra.
(2) 0 tema foi especialmente estudado em Itlia, na Alemanha e em Espanha,
aquando da entrada em vigor das Constituies de 1947, 1949 e 1978 que criaram trib
unais constitucionais. Em Itlia, prevaleceu a doutrina enunciada pelo prprio Tribu
nal em 1956, declarando-se competente para conhecer do Direito anterior; j na Ale
manha foi oposta a jurisprudncia; e em Espanha adoptou-se uma posio mista, de compe
tncia simultnea do Tribunal Constitucional e dos demais tribunais.
Sobre a discusso na doutrina italiana, V., PAOLO BARILF-, La Costituzione
..., cit., pgs. 61 e segs.; C. ESPOSITO, Leggi vecchi e Costituzione -nuova, in C
osttuzione Italiana, pgs. 283 e segs.; C. MORTATI, Abrogazione legislativa .... ci
t., loc. cit., ii, pgs. 45 e segs.; GiusEPPF- MUSACCIIIA, Gerarchia e teoria dell
e norme sulla produzione giuridica mel sistema constituzionale delle fonti, in R
ivista Trimestrate di Diritto -Pubblico, 1970, pgs. 612 e segs.; FRANCO PIBRANDRE
I, Corte Costituzionale, cit., loc. cit., pgs. 908 e segs.; FRANCO MODUGNO, Op. C
it., I, PgS. 14 e segs.; FELICE DELFINO, La dichiarazione di illegititimit costitu
zionale delle leggi, Npoles, 1970, pgs. 31 e segs. Em Espanha, v., por exemplo, MA
NUEL ARAGN, La sentencia del Tribunal Constitucional sobre leys relativas al regi
me local anterior a Ia Constitucin, in Revista Espagola de D~recho Constitucional
, 1981, pgs. 185 e segs.
(3) Cfr., diversamente, ANTNIo NADAIS, As relaes entre actos legislativos d
os rgos de soberania, Lisboa, 1984, pgs. 18 e segs. (em favor de tese da revogao); Go
mEs CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., Pg. 837 (falando em concurso de revo
gao e nulidade).
Parte II-Constituio e Inc~tituci~idade

287

II - 0 fenmeno da inconstitucionalidade surge por causa da contradio entre


normas legais e normas e princpios constitucionais e, em face de cada situao ou act
o, funo do juzo de valor que se faa com base nos comandos constitucionais vigentes.
Para cada Constituio um juzo de inconstitucionalidade; e, para vrias e sucessivas poc
as, vrios e sucessivos juzos. No cabe, pois, apelar para um critrio de ordem cronolo
gica (lex posterior ... ) com autonomia em relao a um critrio dito hierrquico (lex s
uperior ... ). a prpria funo gentica ou constitutiva do ordenamento jurdico que possu
i a Constituio que o exclui, j que a sua relao com a lei ordinria no pode ser assimila
a relao entre duas leis ordinrias.
A abstracta estrutura jurdico-formal da inconstitucionalidade no depende d
o tempo de produo dos preceitos. S pode e deve falar-se em inconstitucionalidade or
iginria e em inconstitucionalidade superveniente, na medida em que ligadas a uma
norma legal que, essa, pode ser desconforme com a Constituio originria ou superveni
entemente - o que implica ou permite um tratamento diferenciado. S pode e deve di
stinguir-se olhando subsistncia desta norma e atribuindo-Ihe uma qualidade que no
se toma uniforme (1).
Quando qualquer lei ordinria ab initio contradiz a Lei Fundamental, ela f
ica desde logo ferida de invalidade. 0 mesmo no acontece com a lei que fica sendo
inconstitucional num momento subsequente ao da sua produo, por virtude de novo pr
incpio ou norma da Constituio; mas no momento da entrada em vigor deste princpio ou
norma, tal lei ordinria automaticamente cessa a sua subsistncia (embora o evento t
enha ou no de ser declarado pelos rgos competentes).
A inconstitucionalidade supervenient.e exprime uma valorao negativa da ord
em jurdica, moldada por novos princpios ou normas constitucionais, relativamente l
ei anterior. essa

(1) Afora os actos normativos, tambm podero pr-se questes de ilegalidade sup
erveniente (reconduzveis ou no a invalidade) tanto em relao a actos administrativos
como em relao a actos jurdicos civis. Cfr., sobre aqueles, ROGRIO SOARES, Interesse
Pblico, Legalidade e Mrito, cit., pgs. 381 e segs. e 393 e segs., e autores citados
.
288
Manual de Direito Constitucional

valomo que determina a cessao da vigncia da lei, e determina-a por caducidade e no por
revogao, pois que, em face da sua desconformidade com a Constituio, doravante a lei
deixa de ter uma condio intrnseca de subsistncia, independentemente de qualquer act
o de vontade especificamente dirigido sua eliminao.
' A ideia de revogao parece ser de uma substituio de normas no ordenamento, de uma r
egulamentao sucessiva da mesma matria, com idntica funo, de uma renovao do ordenament
urdico por obra do legislador ou da autoridade social. Uma norma sucede a outra,
que, ambas, recaem sobre o mesmo objecto, embora em sentido discrepante. Salvo a
ssuno ou avocao da totalidade da disciplina pela norma de grau superior - rara, mas
sempre possvel, visto que norma superior cabe definir sua prpria rea de concretizao
apenas uma norma de igual posio hierrquica substitui, de ordinrio, outra (1). Uma n
orma constitucional revoga uma norma constitucional, como uma norma legal revoga
outra norma legal (2).
No existe revogao quando na economia do ordenamento no se prescinda das duas
normas. 0 que acontece que se oferecem dois graus e normas em cada um; nem a no
rma superior conseme a inferior, nem esta arreda o poder regulador traduzido naq
uela ao dirigir-se s relaes jurdicas. 0 ordenamento compreende uma pluralidade de fu
nes normativas e a mesma matria pode pedir uma disciplina paralela em vrios nveis, de
signadamente a nvel de Constituio e a nvel de lei ordinxia (3).
(1) Sobre o conceito de revogao, em especial da lei, v., por todos, C. ESI
>OSITO, La Valtdit delle Leggi, cit., pgs. 63 e segs.; SALVATORE PUGLIATTI, Abroga
zione, in Encictopedia del Diritto, i, pgs. 1411 e segs.; FRANco MODUGNO, Problem
i e pseudo-problemi relativi alle C. d. revivescenza di disposizioni abrogate da
legge dichiarata inconstituzionale, in Studi n memoria di Carlo Esposito, obra c
olectiva, Pdua, 1972, pgs. 647 e segs.; JORGE MIRANDA, Decreto, cit., pgs. 87 e seg
s.
(2) Cfr., sobre o problema homlogo, mas no anlogo, da relaao entre lei nova
e regulamento velho (no anlogo, porque entre lei e Constituio no h o nexo de acessorie
dade que existe entre regulamento e lei), Decreto, cit., pgs. 89-90. No mantemos h
oje a totalidade das opinies a expostas.
(11) Que haja Constituies que declaram revogar leis anteriores - como a be
lga (art. 138.0), a luxemburguesa (art. 117.0) ou a espanhola
Parte II-Ccrnstituio e Inconstituci~idade

289

Esta concluso vale, inclusive, para o caso, porventura menos corrente, de


lei anterior contrria a norma constitucional programtica - nos moldes mitigados h
pouco expostos - em que se torna, alis, mais frisante que se trata de caducidade
e no de revogao. Pois a norma constitucional programtica norma jurdica como qualquer
outra; e o seu sentido normativo, correspondente a princpios e valores da ordem c
onstitucional, tem de prevalecer sobre o sentido preceptivo de qualquer norma le
gal feita depois dela ou vinda do passado.
III - Poderia, no entanto, argumentar-se contra a qualificao de caducidade
invocando a possibilidade de efeito repristinatrio, o qual no se daria na hiptese
de revogao e deveria achar-se na de invalidade ou na de caducidade, com todas as g
raves desvantagens inerentes. A objeco no deveria proceder.
verdade que a velha norma revogada no ressurge com a revogao daqueloutra qu
e a havia revogado, e isto por evidente imperativo lgico. A cessao de efeitos opera
de uma vez para sempre, a fora reguladora de um preceito antigo est exausta e de

per si no pode renascer. E, se circunstncias houver que aconselhem a que volte a v


igorar (como sejam o exguo lapso de tempo de intervalo, a convenincia de atalhar a
lacunas e particulares interesses de ordem poltica) tero de ser expressamente rec
onhecidas pelo legislador ao decretar a revogao do preceito, posterior (1).
(disposio revogatria, 3.0) - relativamente Indiferente. De resto, em caducidade fal
ava o art. 293.0, n.o 2, de 1976. Sobre a disposio espanhola, cfr. GARCIA DE ENTER
RIA, La Constitucin..., cit., pgs. 83 e segs.
(1) Em contrapartida, uma disposio que, especificamente, venha revogar uma
disposio revogatria acarreta como efeito natural o efeito repristinatrio; e j se tem
afirmado que a lei revogatria de precedente lei revogatria assume per relatipnem
o contedo da norma legal primeiramente revogada.
Sobre a repristinao (arts. 7.0, n.o 4, e 2314.0, n.o 2, do C6digo Civil),
v. na doutrina portuguesa, CUNHA GONALvEs, Tratado de Direito Civit, Coimbra, 192
9, 1, pgs. 156-157, J. ALBERTO DOS REIS, Compagneia inter,nacional..., in Revista
de Legislajo e de jurisprudnciiz, ano 76.0, pg. 242; MANUEL DE A"RADE, Fontes de D
ireito. Vigncia, interpretajo o aplicajo das leis, in Boletim do Mi-nist&io da just
ia, n.o 102, pg. 149; J. H. SARAIVA,
290

19 -Manual de Direito Constitucional. 11


Manual de Direito Constitucional

Tratando-se de inconstitucionaiiclade originria, h, seguramente, repristin


ao, a menos que o rgo de fiscalizao, tendo o poder de determinar os efeitos da inconst
itucionalidade, disponha diferentemente (1). j no no caso de inconstitucionalidade
superveniente visto que a revogao coincide com a emanao do acto legislativo que for
a vlido; e h sempre que distin *
, guir
o juizo sobre o acto em si do juzo sobre a norma.
Por outro lado, se o restituir a plena aco o antigo preceito no poderia lev
ar a destruir ou modificar o cunho imprimido pela lei intermdia degradada em inco
nstitucional, seria estranho submeter automaticamente factos e relaes a constituir
no futuro a uma lei mais velha do que aquela a que ficariam submetidos os anter
iores j consumados; no.s essa lei, presumivelmente, teria deixado de corresponder e
voluo social como ainda a sua reaplicao poderia provocar, no limite, perigosas desig
ualdades.
Como veremos frente, os n.w 1 e 2 do art. 282.o da Constituio corroboram i
nteiramente esta doutrina.
71. Direito constitucional novo e actos jurdico-pblicos
I - At agora temos falado em normas de Direito ordinrio anterior ou em act
o- oormativos. E que dizer de actos no normativos e, doutra banda, de actos jurdic
o-pblicos vistos do prisma da sua forma ou da sua formao ?
Tempus regit actum (2). Nem poderia deixar de ser esse o princpio tambm aq
ui, at porque o contrrio - ou seja, admitir que a modificao de regra de competncia ou
de forma poderia afectar a constitucionalidade de actos praticados antes - redu
ndaria em criar problemas, no de inconstitucionalidade superveAPostilha critica ao projecto de Cdigo Civil, Lisboa, 1966, pg. 71; PIRES DE LIMA
e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, i, Coimbra, 1967, pg. 44; MIGUEL GALVXO TEL
ES, EfiCdCia .... cit., pgs. 165 e 196, nota; OLIVEIRA AscF-Ns-Xo, op. cit., pgs.
280-281.
(1) Cfr- infra.
(2) V. o principio geral do art. 12.0, n.o 2, do Cdigo Civil, e na doutri
na, por exemplo, FRANCO PIBRANDREI, Corte Costituzionale, cit., loc. cit., x, pg.
908; MARQuEs GURDES, op. cit., pgs. 355 e segs.
Parte ]I-Constituiio e Inconstitucio=lidade

291

niente, mas de inconstitucionalidade retroactiva, das mais graves consequncias pa


ra o funcionamento das instituies e para a segurana jurdica geral(').
II -Donde, as seguintes inferncias:
a)
So intocveis quer a qualificao quer a validade fonnal (ou formal e orgnica) d
os actos jurdico-pblicos praticados durante a vigncia das normas constitucionais an
teriores; e os seus efeitos, que hajam de perdurar, perduram enquanto tais;
b)
Intocvel tambm a validade - validade material dos actos jurdico-pblicos indi
viduais e concretos (pelo menos, os de efeitos instantneos), designadamente decise
s judiciais e actos admioistrativos, praticados no domnio da Constituio anterior se
gundo o respectivo Direito ordinrio;
C)
Tratando-se de actos jurdico-pblicos de formao processual, no tm de voltar a s
er percorridas as fases j concludas, mas as fases ainda a percorrer devem enquadra
r-se na Constituio nova e submeter-se s regras de competncia e de forma que dela con
stem, a elas se reportando a validade dos actos no seu conjunto. Ou beja: os act
o.~, (simples ou parcelares) correspr>ndentes a fases decorridas sombra da norma
constitucional anterior ficam ressalvados, mas os actos correspondentes s restan
tes fases tm de obedecer nova norma constitucional e, se no forem conformes com el
a, o acto complexo final no poder ser considerado vlido;
d)

Em especial, quanto constitucionalidade orgnica


de actos legislativos, esta deve ser apreciada, no no

(1) A mudana do sistema de rgos de soberania poria em risco o travejamento


bsico de sectores fundamentais da ordem jurdica (parecer n.O 8177 da Comisso Consti
tucional, de 3 de Maro de 1977, in Pareceres, i, pg. 150).
292
Manual de Direito Constitucional
momento em que se tornam obrigatrias as normas para os cidados - o da publicao - e,
sim, no momento em que intervm const.itutivamente os rgos donde promanam - o da apr
ovao ou dehberao (1);
Se nada obriga nada tambm impede que os rgos competentes segundo a Constituio publiqu
em (ou promulguem e publiquem) act.os pendentes de pubhcao (ou de promulgao e public
ao) ao tempo da entrada em vigor daquela. De duas uma: ou os consideram conformes
com as normas da Constituio (e com os interesses do pas) e publicam-nos; ou no os co
nsideram conformes e, ento, exercendo um verdadeiro veto absoluto, no os publicam
(2).
72.0 destino do Direito anterior face da Constituio de 1976
1 -0 destino do Direito anterior no foi ignorado nem pela Assembleia Cons
tituinte de 1975-1976, nem pela Assembleia da Repblica no exerccio do seu poder de
reviso em 1982 e em 1989, e consta de dois preceitos de grande importncia - o n.o
1
(1) 0 problema foi largamente discutido entre ns face do art. 122.o da Co
nstituio. Dele se ocuparam o parecer da Comisso de Assuntos Constitucionais da Asse
mbleia da Repblica, de 21 de Dezembro de 1976 [in Didrio, suplemento ao n.o 59, pg
. 1094(8)], e numerosos acrdos e um parecer da Comisso Constitucional.
Durante bastante tempo a Comisso Constitucional considerou que, determina
ndo a falta de publicao a inexistncia jurdica do acto, o momento conclusivo do proce
sso era o da publicao, pelo que haveria inconstitucionalidade orgnica de diploma pr
oveniente de rgo no competente aquando da publicao (assim, acrdos n.- 4 e 5, de 19 de
bril de 1977, in Apndice ao Didrio da Repblica, de 6 de junho de 1977). Mas, mais
tarde, passou a considerar que #polarizar na publicao o momento final a atender pa
ra avaliar da validade de todas as fases anteriores do processo legislativo aban
donar a tese de que se partira e aplicar s fases anteriores a nova lei constituci
onal)) (acrdo n.o 212, de 27 de Maio de 1980, seguido do parecer n.o 23180, de 1 d

e julho, in -Pareceres, xiii, pgs. 105 e segs.).


Aps a reviso constitucional de 1982, passou a falar-se no art. 122.(, em (
dneficcia jurdica*.
(2) A Revoluo de 25 de Abril..., cit., pg. 31.
Parte II-Constituo e Inconstitucionalidade

293

e o n-O 2 do art. 290.o actual (correspondentes aos arts. 292.o e 293.o primitiv
os).
No texto inicial da Constituio t,omaram-se ainda particularmente em consid
erao problemas relacionados com a entrada em funcionamento do sistema de rgos de sob
erania, das regies autnomas e do poder local; e nas duas leis de reviso - mas em di
sposies transitrias dessas leis, no da Constituio - problemas derivados de vicissitude
s de certos rgos e da aprovao de certas normas constitucionais (1).
II - 0 art. 292.o de 1976 distinguia entre as disposies da Constituio de 193
3 ressalvadas Pela Lei n.o 3174, de 14 de Maio, e as normas constitucionais post
eriores a 25 de Abr de 1974 (n.os 1 e 2). As primeiras caducavam com a entrada em
vigor da Constituio; no eram propriamente revogadas, porque revogada ou abolida ja
fora aquela Constituiao com a revoluo. As segundas, desde que no referidas no art.
294.0, nem ressalvadas expressamente, passavam a ser consideradas disposies de lei
s ordinrias, ou seja, eram desconstitucionalizadas (2).
A diferenciaao espelhava bem a diversa posio da Constituio formal nova perant
.C a Constituio material precedente
(1) Assim, na Lei constitucional n.o 1182, disposies relativas a rgos novos
ou modificados: art. 238.o (Conselho de Comunicao Social), art. 240.o (Conselho Su
perior da Magistratura), axts. 244.o e 246.o (Tribunal Constitucional), art. 245
.o (Conselho de Estado), art. 247.11 (competncia legislativa respeitante s Foras Ar
madas). E disposies diversas: art. 239.o (novo regime de aprovao do oramento), art. 2
41.0 (recurso contencioso para obter o reconhecimento de um direito ou interesse
legalmente protegido), art. 242.o (arquivos da PIDE-DGS e da Legio Portuguesa) e
art. 243.o (saneamento da funo pblica).
E na Lei Constitucional n.o 1/88, disposies relativas ao Conselho de Comun
icao Social (art. 203.0) e ao Conselho Nacional do Plano (art. 204.0), ao nmero de
Deputados Assembleia da Repblica (art. 205.0), ratificao dos decretos-leis (art. 20
6.0) e lei do Tribunal Constitucional (art. 207.0).
(2) Claro est que se tratava apenas de leis constitucionais em vigor ness
a altura, e no de leis constitucionais cuja eficcia se tivesse esgotado ou que j an
tes tivessem sido revogadas. V. A Constituio de 1976, cit., pg. 114, nota.
294
Manual de Direito Constitucional

e perante as leis constitucionais emergentes do poder revolucionrio: s com estas e


la era contgua, s estas ela revogava e, porque expresso de uma mesma ideia de Direi
to, a estas podia manter vigncia ora como leis ordinrias ora como leis constitucio
nais.
Na reviso de 1982 suprimiu-se a referncia s disposies da Constituio de 1933, p
r consumada ou ultrapassada a sua funo til de acertamento ou clarificao.
0 art. 294.o contemplava as leis sobre a organizao, a competncia e o funcio
namento dos rgos de soberania posteriores a 25 de Abril de 1974. Com efeito, visto
que o sistema de rgos de soberania previsto na Constituio entrou em funcionamento p
osteriormente entrada em vigor da Constituio, as normas que regiam os rgos revolucio
nrios haviam de se manter at ento e s caducariam com a posse do Presidente da Repblic
a eleito. Dessa competncia estava naturalmente excludo o poder constituinte para o
perodo transitrio atribudo ao Conselho da Revoluo pela Lei n.o 5175, por no fazer sen
tido que, aprovada a Constituio, outro poder constituinte viesse ainda a ser exerc
ido: da, a completar o art. 294.0, o art. 297.o (11).

Quanto s leis ressalvadas em sede de disposies finais e transitrias e que, p


ortanto, mantiveram valor constitucional eram, e so, elas, como se sabe, a Lei n.
o 1176, de 17 de Fevereiro, referente ao estatuto de Macau (art. 306.0, hoje 292
.0), e as Leis n.os 8175, 16175 e 18/75, respectivamente de 25 de julho, 23 de D
ezembro e 26 de Dezembro, relativas aos agentes e responsveis da PIDE-DGS (art. 3
09.0, hoje 294.0).
A essas leis acresceriam, conforme igualmente j vimos, por constitucional
izao a Lei n.o 53/79, de 14 de Setembro, e, por reviso da Lei n.o 1176, a Lei n.o 1
3190, de 10 de Maio.
Como leis constitucionais degradadas a ordinrias restavam a Lei n.o 7175,
de 7 de julho (processo de descolonizao de Timor) (2) e a Lei
(1) Embora falando na promulgao, isso mesmo dispunha o art. 6.0, n.O 2, da
Lei n.o 5175, de 14 de Maro.
(2) Contra, sustentando a sua revogao implcita pelo art. 307.0, por este co
locar a questo de Timor exclusivamente em sede de Direito internacional, GomEs CA
NOTILHO e VITAL MORE1RA, op. cit., i, pgs. 573
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 295
n.O 17/75, de 26 de Dezembro (bases fundamentais para a reorganizao das Foras Armad
as, salvo aquelas normas que passaram para os arts. 273.o a 275.o da Constituio);
assim como, em virtude da permanncia do Conselho da Revoluo enquanto rgo poltico e leg
islativo em matria militar (art. 148.0), continuavam tambm em vigor, com adaptaes, o
s arts. 19.0, 20.0, 21.o e talvez 22.o da Lei n.o 3/74, respeitantes estrutura d
as Foras Armadas separada da estrutura do Governo.
Desde 1982 apenas subsiste como lei constitucional anterior a 2 de Abril
de 1976, desconstitucionalizada, a Lei n.O 7175.
Tentador seria tambm admitir a permanncia, nessas condies, de certos preceit
os da Constituio de 1933 sem correspondncia na Constituio de 1976, como o art. 15.o (
sobre registo civil), o art. 47.o (sobre templos), o art. 48. o (sobre cemitrios)
e - entre 1976 e 1989 (1) -os arts. 49.o a 51.o (sobre domnio pblico) (2). Mas no
possvel: no s por faltar ou no ter surgido preceito a prev-lo como, sobretudo, por o
art. 292.o ' n.o 1, do texto de 1976, acabado de referir, o impedir absolutament
e.

III - Por seu turno, o art. 290.0, n.o 2, ocupa-se do Direito ordinrio an
terior, estabelecendo que s se mantm desde que no seja contrrio Constituio ou aos pri
cpios nela consignados (3).
e 580. Mas no lquido que assim seja: pois, se, como justamente afirmam aqueles aut
ores, o art. 307.o (hoje 293.0) probe o reconhecimento da soberania da Indonsia so
bre Timor, ento preciso regular o processo de efectivar a autodeterminao timorense
e no h nada que impea a priori a Lei n.o 7/75, agora lei ordinria, passvel de modific
aao como qualquer outra lei ordinria, de prever um desses modos.
(1) Porque aps 1989 o novo art. 84.o ocupa-se ex professo do domnio pblico.
(2) Cfr. FREITAS Do AMARAL e JOS PEDRO FERNANDES, Comentdrio lei de terre
nos do domnio hdrico, Coimbra, 1978, pgs. 37 e 38; OLIVEIRA ASCENSO, op. cit., pg. 28
3.
(3) Tal como nas Constituies de 1911 e 1933 os preceitos homlogos, arts. 80
.o e 139.0, respectivamente. "<Continuam em vigor, enquanto no forem revogados, a
s leis e decretos com fora de lei at hoje existentes, e que como lei ficam valendo
no que explcita ou implicitamente no for contrrio ao sistema de governo adoptado p
ela Constituio e aos princpios nela consagrados" - lia-se no primeiro; e "As leis e
os decretos com fora de lei que foram ou vierem a ser publicados at primeira reun
io da Assembleia Nacional continuam em vigor e ficam valendo como leis no que exp
lcita e implicitamente no seja contrrio aos princpios consignados na Consti-

296
Manual de Direito Constitucional
E o que deve ser sublinhado aqui no tanto o seu alcance negativo - declarar a cad
ucidade (ou a ineficcia) das normas desconformes Constituio - quanto o seu alcance
positivo - declarar a subsistncia e conferir validade (ou eficcia) quelas normas qu
e no lhe sejam desconformes.
. Por direito ordinrio devem entender-se no apenas as normas de Direito le
gislado mas tambm quaisquer normas jurdicas de valor infraconstitucional. Incluemse nestas as normas de Direito internacional convencional, com as adaptaes ou nos
termos indicados j.
Por Constituio entende-se a Constituio vigente - inscrita no texto inicial d
e 1976 e actualizada por reviso('). Entende-se a Constituio e entende-se cada uma d
as suas normas, com ou sem correspondncia em normas de Direito ordinrio.
Quanto ao sentido negativo, ele torna-se mais palpvel quando confrontado
o art. 290.0, n.o 2, com o art. 3.0, n.o 3 (primitivo art. 115.0). Ainda reverte
remos ao tema a propsito do actual regime de fiscalizao da constitucionalidade.
Para alm da cessao da vigncia, e para alm da ressalva e constitucionalizao do
ecreto-Lei n.o 621-B/74 (2), no perodo em que viria a vigorar (art. 308.0, j refer
ido), previram-se em 1976 ainda hipteses aparentemente intermdias de harmonizao com
a Constituio, adaptao,
tuio" - como dizia o segundo preceito). Sobre aquele, V. MARNOCO E SOUSA, Comentrio
..., pgs. 613-614; sobre este, JORGE MIRANDA, Decreto, cit., pgs. 93 e segs.
Cfr., em Constituies doutros pases, uma frmula tambm positiva no art. 123.o d
a Constituio de ]3ona (talvez fonte do art. 293.,", e uma frmula negativa no art. 1
11.o da Constituio grega de 1975. A inteno - mais ou menos favorvel continuidade da o
rdem legislativa - pode ser diversa, no o resultado.
(1) Neste sentido, interveno na comisso eventual da primeira reviso constitu
cional, in Dirio, ri legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.a srie, 2.o supl. ao n.o
77, pg. 1456(43).
(2) 0 Decreto-Lei n.o 4175, de 7 de janeiro, alterou a redaco da alnea d) d
o artigo 1.o e acrescentou uma nova alnea ao mesmo preceito. Mas estas modificaes,
ao contrrio daquelas que sofreu a Lei n.o 8175, no estiveram includas na ressalva c
onstitucional.
nstitucionalidade
297
Parte II-Consttuio e Inco
reviso e manuteno em vigor: arts. 293.0, n.o 2 (1), 293.0, n.o 3, 301.0, n.o 1 (2),
303.0, n.o 2, e 310.o (3) (4).
IV -0 seguinte esquema resume o que acaba de ser lido quanto ao destino
do Direito anterior Constituio face do texto de 1976:
1) Normas constitucionais anteriores
- Normas da Constituio de 1933 ressalvadas pela Lei n.o 3174 - caducidade;
,
- Normas das leis constitucionais sobre estrutura provisria do poder - di
ferir de caducidade at posse do Presidente da Repblica (5);
-Normas das Leis n.- 8, 16 e 18/75 e da Lei n.o 1176 -recepo material;
- Normas das Leis n.- 7 e 17175, bem como, porventura, axts. 19.o a 21.o
da Lei n.o 3174 - desconstitucionalizao.
2) Normas ordinrias anteriores

- Quando no contrrias Constituio - subsistncia e novao;


- Quando contrrias Constituio - caducidade (como consequncia de inconstituci
onalidade superveniente);
- Quando contrrias Constituio, mas expressamente ressalvadas - as normas do
Decreto-Lei n. o 62 1 -B/74 - reposio em vigor, constitucionalizao e recepo material;

(1) Cfr. o parecer n.o 18177, de 7 de julho de 1977, da Comisso Constituc


ional, in Pareceres, ii, pgs. 115 e segs.
(2) Sobre o assunto, v. os acrdos n.os 155 e 157 da Comisso Constitucional,
de 29 de Maio de 1979, in Apndice ao Dirio da Repblica, de 31 de Dezembro de 1979,
pgs. 51 e 63 e segs.
(3) Decretos-Leis n.- 123175, de 11 de Maro, e 139176, de 19 de Fevereiro
.
(4) No foram estas as nicas "disposies finais e transitrias" sobre legislao no
texto de 1976. Houve outrossim as que prescreveram a feitura de leis, fosse para
uma s aplicao - as leis eleitorais previstas nos arts. 295.0 ' n.O 3, 298.(>, n.o
2, 302.0, n.o 2, e 303.0, n.o 2 - fosse a titulo provisrio - os estatutos provisri
os das regies autnomas (art. 302.0, n.- 2 e 3) - fosse a ttulo definitivo - o estat
uto da Comisso Constitucional (art. 304.0, n.c> 1); e as que permitiram leis comp
lementares de lei ressalvada como lei constitucional (art. 309.0, n.- 2 e 3, atrs
considerado). E houve tambm uma disposio que fez reviver normas regimentais extint
as ' durante certo tempo-as do Regimento da Assembleia Constituinte (art. 299.,>
, n.o 3).
(5) Como se sabe, viria a ser em 14 de julho de 1976.
298
Manual de Direito Constitucional
- Quando objecto de outra meno nas "Disposies finais e transitrias" - harmoni
zao, adaptao, reviso ou manuteno em vigor, conforme os casos.
E face do texto depois das duas revises constitucionais:
. 1) Normas constitucionais anteriores
-Normas das Leis n.- 8, 16 e 18/75 e da Lei n.O 1/76 -recepo material;
- Normas da Lei n.O 7/75 - desconstitucionalizao.
2) Normas ordindrias anteriores
- Normas no contrrias a normas constitucionais - subsistncia;
- Normas contrrias - caducidade (como consequncia de inconstitucionalidade
superveniente);
- Normas da Lei n.o 53/79 - constitucionalizao e recepo material.
73. A adaptao do Direito ordinrio anterior segundo o art. 293.0, n.O 3,
de 1976
I - A despeito de excedido o limite temporal constante do art. 293.0, n.
o 3, do texto originrio da Constituio, e, portanto, a despeito de hoje este preceit
o se dever considerar caduco, justifica-se a sua interpretao, primeiro, porque a n
oo de ((adaptao* que encerra merece algum interesse e, depois, porque a determinao do
seu escopo ajudava (e ajuda) a compreender o instituto da inconstitucionaiidade
por omisso (1).
Por um lado, como no se sabe o que possa ser ~adaptao* de normas isoladas,
deveria supor-se que o conceito se referia ordem legislativa no seu conjunto e a
tomava em conta as normas relativas aos direitos, liberdades e garantias. Era da
adaptao dessas normas como um todo, ou seja, da legislao existente data da entrada
em vigor da Constituio, que tratava.
Por outro lado, a adaptao no se reduzia a um fenmeno nico; abrangia, pelo men
os, trs hipteses distintas (o que explicaria, porventura, o ter-se preferido dizer

((adaptao* e no simplesmente ((harmonizaao# como no art. 293.0, n.o 2, ou #reviso*,


como no art. 301.0, n.O 1).
0 n.o 3 do art. 293.o ter sido concebido, antes de mais, pensando na situ
ao criada pela eventual contradio entre a legislao anterior sobre direitos, liberdades
e garantias e a Constituio; e era, ao mesmo
(1) Cfr. o parecer n.o 11177 da Comisso Constitucional, de 14 de Abril de
1977, in Pareceres, ii, pgs. 12 e segs., e a declarao de voto a pgs. 19 e segs.
onstitucimwlidade
299
Parte II -Constituio e Inc
tempo, uma consequncia da regra fundamental do art. 18.0, n.o 1, segundo a qual o
s preceitos constitucionais respeitantes a tais direitos, liberdades e garantias
so directamente aplicveis.
Na verdade, entre as leis que cessaram de vigorar, por serem contrrias Co
nstituio, decerto haveria leis sobre direitos, liberdades e garantias. Deste modo,
e porque os correspondentes preceitos constitucionais so de aplicao imediata, cria
r-se-iam largos espaos em branco dentro do ordenamento jurdico. Foi prevendo a exi
stncia de tais espaos e a dificuldade, ou mesmo a impossibilidade, de a jurisprudnc
ia, com os meios do art. 10.o do Cdigo Civil, definir critrios objectivos para os
preencher, que expressamente se estabeleceu a necessidade de uma interveno do legi
slador ordinrio em prazo adequado (cerca de 14 meses aps o incio da vigncia da Const
ituio ou cerca de 11 meses depois de entrar em funcionamento o sistema de rgos de so
berania) (1).

Uma segunda hiptese contida no axt. 293.0, n.o 3, vinha a ser a que se pr
endia com o funcionamento da interpretao conforme Constituio.
Na legislao anterior sobre direitos, liberdades e garantias o legislador c
onstituinte ter descortinado a probabilidade de haver preceitos susceptveis de uma
interpretao conforme Constituio, de tal sorte que a contradio (ou a contradio apar
pudesse ser, pelo menos, temporariamente corrigida ou eliminada. Mas, sem dvida,
ter preferido (2) que, a mdio prazo, tal legislao fosse posta em total (ou literal)
conformidade com as normas constitucionais (e por isso tambm ter adoptado a palav
ra "adaptao").
Rejeitando a possibilidade da existncia de dois ou mais graus de contradio
entre o Direito anterior e a Constituio, para fazer coincidir uma contradio menos fo
rte ou menos vincada com a previso do n.O 3,
(1) Toma-se elucidativo o confronto com o n.o 2, que ressalvava expressa
mente o Cdigo de justia Militar e legislao complementar, os quais deveriam ser harmo
nizados com a Constituio, sob pena de caducidade, no prazo de um ano a contar da p
ublicao desta - at 10 de, Abril de 1977. Se o n.o 3 do art. 293.o aparecia ligado a
o n.o 1, o n.o 2, ao invs, correspondia a uma excepo. Pois aquele pressupunha a pro
duo imediata de efeitos da contradio do Direito anterior, ao passo que o n.o 2 permi
tia a subsistncia de normas de Direito anterior, ainda quando desconformes com di
sposies e princpios constitucionais.
Cfr. o art. 140.o da Constituio holandesa de 1983, permitindo a subsistncia
de leis anteriores, ainda que contraditrias com as novas normas constitucionais,
at que se estatusse sobre as respectivas matrias em conformidade com estas normas.
(2) At porque a interpretao conforme Constituio melhor se
justifica para leis posteriores do que para leis anteriores Constituio.
Manual de Direito Constitucional
seria insustentvel a subsistncia, ainda que temporria, de qualquer lei ou qualquer
preceito de Direito ordinrio cujo sentido, depois de sujeito aos processos interp
retativos, no fosse conforme com as normas e os princpios constitucionais. 0 n.o 1
do art. 293.o no consentiria essa diferenciao de graus e, salvo o n.O 2, seria de
valor absoluto.

Uma ltima situao era a de o Direito ordinrio anterior no dispor de preceitos


capazes de dar uma regulamentao suficiente ou adequada a preceitos constitucionais
- quer assim acontecesse por a Constituiao impor a publicao de certas leis, ou de
novas leis, quer assim acontecesse por s leis preexistentes faltar correspondncia
com novos institutos ou regras constitucionais.

Na primeira sub-hiptese, cabia a necessidade, por exemplo, do estatuto do


refugiado (art. 22.0, n.o 2, de 1976) ou do estatuto da informao (art. 38.0, n.o
7). Na segunda, a regulamentao da objeco de conscincia (art. 41.0, n.o 5, de 1976) ou
da proibio de "organizaes que perfilhem a ideologia fascista" (art. 46.0, n.o 4). A
"adaptao" do direito anterior no consistia aqui numa modificao da legislao - at porq
a legislao portuguesa sobre direitos, liberdades e garantias posterior a 1974 no e
ssencial j era conforme Lei Fundamental; a "adaptao" consistia aqui no seu alargame
nto, ua produo de novas normas.
II -Em suma, o n.o 3 do art. 293.o impunha Assembleia da Repblica (rgo legi
slativo competente, nos termos da alnea c) do art. 167.o de ento) proceder, em det
erminado tempo, feitura da legislao que fosse necessria para regulamentar os direit
os, liberdades e garantias dos cidados dentro do esprito da Constituio. Entretanto,
deixava-lhe uma relativa margem de liberdade para, no interior desse prazo, leva
r a cabo to importante, extensa e delicada tarefa, a qual abrangia desde e reviso
dos -randes cdigos at aprovao de leis sobre matrias pela primeira vez contempladas po
r um texto constitucional portugus.
Somente por mero lapso tal norma poderia ser tida por no exequvel; pelo co
ntrrio, no exequveis por si mesmas apenas poderiam ser as normas (ou parte delas) a
que se reportava. E a sua funo (1) era de algum modo, ambivalente: se parecia dar
um suplemento de garantia, por fixar prazos ao legislador ordinrio para editar c
ertas leis, simultaneamente, dentro desses prazos, permitia-lhe, sem violao da Con
stituio, no as editar (apresentava-se ento como norma facultativa). Por conseguinte,
inconstitucionalidade por omisso, para efeitos do art. 279.o inicial, s podia des
enhar-se depois de esgotados esses prazos, no antes (e em face das normas constit
ucionais substantivas).
triasj,.
(1) Como a dos artigos anlogos das ((disposies finais e transiParte II - C=tituiio e Inc~tituci~, idade

301

III - Entre outras interpretaes do axt. 293.0, n.o 3 (1), extremamente int
eressante era a proposta por JORGE DF- FIGUEIREDO DiAs (2), para quem o legislad
or constituinte teria querido, nesta parte, assumir o direito anterior, faz-lo co
ncorrer - numa relao que, por analogia, bem poderia designar-se de 4iconcurso lega
l, aparente ou impuro* - com as novas normas constitucionais (embora, naturalmen
te, sempre a elas subordinado) em matria de exerccio dos direitos, liberdades e ga
rantias at ao momento em que o legislador operasse a #adaptao* constitucionalmente
imposta.
E tanto era assim, continuava, que todas aquelas normas que no tivessem s
ido #adaptadas*, por terem sido julgadas conformes com a Constituio pelo legislado
r ordinrio, decerto no poderiam deixar de ser tidas como ps-constitucionais para ef
eitos da competncia da Comisso Constitucional. Mas o mesmo deveria ser dito para a
s que tivessem sido ((adaptadas*, porque tanto sobre estas como sobre as que o no
foram se teria debruado o legislador ordinrio ps-constitucional: s que num caso a s
ua deciso se teria exprimido por uma vontade de confirmao e no outro por uma vontad
e de adaptao.
Por ns, continuamos a no aceitar esta espcie de recepo de Direito ordinrio ant
erior pela Constituio - no s em face da interpretao que acolhemos em geral mas tambm p
r no descortinarmos como podia a subsistncia de certas normas legais, sobretudo no
domnio dos direitos, liberdades e garantias, depender de uma qualquer ((Vontade
de confirmaao legislativa* e no da sua pura e simples conformidade com as normas c

onstitucionais aplicveis.
3.0
A aplicao das normas constitucionais no espao
74. Constituio e territrio do Estado
1 -0 princpio geral a aplicao da Constituio material e formal em todo o terri
trio do Estado, seja qual for a forma
(1) Cfr. H. E. HRSTER, Breves apontamentos a Propsito da elaborao do Decreto
-Lei n.o 496177, de 25 de Novembro (Reforma do Cdigo Civil) e da vigncia imediata
do artigo 36.o da Constituio de 1976, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 197
6, pgs. 63 e segs., maxime 77; ALMENO DE S, A reviso do Cdigo Civil e a Constituio, in
Revista de Direito e Economia, julho-Dezembro de 1977, pgs. 425 e segs.; GomEs C
ANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 1.a ed., pgs. 525-526; Gomus CANOTILHO, Direi
to Constitucional, 2.3 ed., i, pgs. 279 e segs.
(2) Declarao de voto no acrdo n.o 149 da Comisso Constitucional, de 13 de Maro
de 1979, (in Apndice ao Didrio da Repblica, de 31 de Dezembro de 1979, pg. 46).
302
Manual de Direito Constitucional

que o Estado revista. A cada Estado (e, portanto, a todo o territrio, contguo ou d
escontguo, do Estado) a sua Constituio.
A diferena est em que, havendo regies autnomas, a prpria Constituio prev esta
os poltico-admirtistrativos prprios (leis ordinrias materialmente constitucionais,
mas no Consttuies no pleno sentido da palavra) para todas ou algumas das reas ou regie
s compreendidas no interior do territrio do Estado; e em que, no Estado federal,
h Constituies particulares, aplicveis apenas nos Estados federados, e a Constituio fed
eral, aplicvel em todo o territrio federal.
II - j fora do territrio do Estado, mas em territrio que com o Estado conse
rve algum vnculo jurdico especfico (de dependncia ou outro), a situao se apresenta div
ersa. 0 modo de encarar a possvel aplicao da Constituio h-de depender aqui da natureza
bastante varivel desse vnculo e das especialidades a atender, em moldes de maior
ou menor assimilao ou aproximao.
Todavia, em qualquer circunstncia, parece que os princpios e as regras bsic
as do ordenamento constitucional do Estado no podero ai ser postergados sob pena d
e incoerncia e de se enfraquecer a legitimidade do seu poder. o que veremos, de s
eguida, relativamente a Macau.
III -E no estrangeiro? 0 problema aqui reconduz-se ao problema mais genri
co da aplicao do Direito estadual - de que a Constituio uma das parcelas - no estran
geiro, dando como comprovado pela experincia o pluralismo das ordens jurdicas (1).
Com efeito, a territorialidade da ordem jurdica de cada Estado diz apenas
respeito execuo; no implica que o Direito do Estado somente regule factos ocorrido
s no seu territrio - pois pode regular tambm factos ocorridos e situaes constitudas n
o estrangeiro; nem sequer significa que, no territrio do Estado,
(1) Recorde-se a obra fundamental de SANTI ROMANO, L'Ordinamento Giuridi
co, 2.a ed., Florena, 1951. Cfr., recentemente, por todos, FRANCO MODUGNO, Plural
it degli ordinamenti, in Enciclopedia del Diritto, xxxiv, PgS. 1 C SCGS., OU OLIVE
IRA AscENso, op. cit., pgs. 497-498.
Parte II-Constituio e Inconstittw~idade

303

o seu Direito seja o nico Direito vlido - pois outros Direitos podem igualmente ne
le valer e ter aplicao.

Assim como pode haver normas constitucionais de outros Estados aplicveis


em Portugal, tambm normas constitucionais portuguesas podem vir a ser aplicadas n
o estrangeiro e perante tribunais no portugueses. E h mesmo normas da Constituio con
cebidas com vista aplicao fora do territrio do Estado: certas regras sobre direitos
das Pessoas (arts. 14.0, 59.0, n.o 2, alnea e), e 74.0, n.o 3, alnea h), da Const
ituio) ou sobre deslocaes do Presidente da Repblica (art. 132.0).
75. A aplicao da Constituio em Macau

I - Sendo territrios diferentes e, mais do que isso, comunidades polticas


distintas (arts. 1.o e 5.o da Constituio, por um lado, e art.. 292.0, por outro la
do), distintas no podem deixar de ser as ordens jurdicas de Portugal e de Macau -q
uer por estritas consideraes lgico-formais quer por razes polticas, econmicas, sociais
e culturais. H uma ordem jurdica da Repblica Portuguesa, tendo por destinatrios per
manentes os cidados portugueses e ligada ao territrio nacional; e h uma ordem jurdic
a de Macau, tendo por destinatrios permanentes os residentes em Macau, e incindvel
desse Territrio.
Ordens jurdicas diversas no so, porm, ordens jurdicas sem comunicao. E a "admi
istrao portuguesa" de que fala a Constituio no pressupe apenas normas jurdicas ex prof
sso reguladoras dos termos em que se exera; pressupe tambm princpios jurdicos comuns
a Portugal e a Macau; tem de se fundar nos mesmos princpios constitucionais, tem
de agir em conformidade com eles; no os pode contrariar sob pena de invalidade (a
rt. 3.0, n.o 3) (1). As solues constitucionais (e legislativas) tm de se
(1) Cfr., mais mitigadamente, AFONSO QUEIR6, Lires .... cit., pgs. 380 e 38
2; VITALINO CANAS, Relajes. .., cit., pgs. 76,78 e 81; JORGE NORONHA E SILVEIRA, 0
incio da viggncia das leis no ordenzmento de Maca-u, Lisboa, 199 1, maxime 57 e
segs. E, em viso oposta, DIMAS DE LACERDA, parecer, in Revista do Ministrio Pt~tbl
ico, ano i, n.o 2, pg. 78 (para quem as normas e os princpios constitucionais s pod
ero vigorar em Macau, quando no
Manual de Direito Constitucional
encontrar, pois, a partir da conjugao entre tais princpios e a especialidade da sit
uao(').
Por seu turno, o estatuto orgnico no s possui natureza de lei constituciona
l -conforme demonstrmos no incio deste volume - como ele prprio afirma a sua correl
ao com a Constituio, quando prescreve que o Territrio goza, com ressalva dos Princpios
o no respeito dos direitos, liberdades e garantias estabelecidas na Constituio, d
e autonomia administrativa, econmica, financeira e legislativa (art. 2.0).
E isto implica:
a) Os princpios constitucionais fundamentais aplicam-se em Macau, imediat
amente, sem interposio destas ou daquelas normas estatutrias;
b) As normas sobre direitos, liberdades e garantias aplicam-se tambm dire
cta e imediatamente em Macau, embora no sejam de excluir as adaptaes (em face da re
gulamentao legislativa vigente em Portugal) que no ponham em causa o seu contedo ess
encial (art. 41.0, n.o 2, 2.a parte do estatuto) (2) (3) ;
c) Ao estatuto cabe dispor sobre as demais matrias, tendo como critrio e c
omo limite os princpios constitucionais (4).
contrariarem as normas e os princpios decorrentes do prprio estatuto do Territrio).
(1) A Constittido de 1976, cit., pg. 214.
(2) A referncia a direitos liberdades e garantias foi introduzida em 1990
.
(3) 0 art. 41.0, n.O 2, alude ao contedo essencial das normas legislativa
s dimanadas dos rgos de soberania; mas, como estas, por sua vez, no podem afectar o
contedo escencial dos preceitos constitucionais sobre direitos, liberdades e gar
antias (art. 18.0, n.o 3, da Constituio) ele que, assim, se salvaguarda ou refora.
(4) Em dois relativamente recentes arestos, o Tribunal Constitucional de
bruou-se sobre a questo da aplicao da Constituio em Macau: no acrdo n.o 284/89, de 9

Maro de 1989 (in Didrio da Repblica, 2.a srie, n.o 133, de 12 de junho de 1990) e n
o acrdo n.o 245190, de 4 de julho de 1990 (ibidem, 2.a srie, n.o 18, de 22 de janei
ro de 1991). No primeiro, o Tribunal disse que a Constituio no era de aplicao integra
l no Territrio, mas, em largos trechos, era imediatamente aplicvel. No segundo, co
nsiderou que no regia ai directa e automaticamente, mas que as normas de Direito
Parte II-Constituio e Inconstihwionalidade

305

Outros preceitos estatutrios prevem outrossim, de forma peremptria, * aplic


ao de normas constitucionais em Macau: so os arts. 16.0, n.o 1, c 30.0, n.o 1, alnea
a).
II - A integrao sistemtica da ordem jurdica de Macau e da ordem jurdica da Re
pblica manifesta-se ainda, especificamente, no estatuto:
- Na considerao de matrias legislativas reservadas aos rgos de soberania da R
epblica (arts. 13.% n.o 1, 30.% n.o 1, alnea c), e 51.0, n.o 2);
- Na considerao de normas de diplomas dos rgos de soberania da Repblica aplicv
eis ao Territrio (arts. 41.o e 72.0);
- Na considerao de normas dimanadas dos rgos de soberania da Repblica que os r
gos legislativos do Territrio no podem contrariar (arts. 15.0, n.o 2, 40.>, n.o 2, e
41.0, n,O 2);
- Na competncia do Governador para desenvolver leis de bases dimanadas do
s rgos de soberania da Repblica (art. 13.0, n.o 3).
Bem como:
- Na competncia do Tribunal Constitucional para apreciar a inconstitucion
alidade e a ilegalidade de normas jurdicas dimanadas dos rgos do Territrio (arts. 11
.0, n.o 1, alnea e), 30.0, n.o 1, alnea c), e 40.0, n.o 3);,
- Na competncia do Supremo Tribunal Administrativo para julgar os recurso
s interpostos de actos administrativos do Governador e dos Secretrios-Adjuntos (a
rt. 19.0, n.o 5);
- Na competncia do Tribunal de Contas para decidir, por via de recurso, a
s divergncias entre o Governador e o Tribunal Administrativo de Macau em matria de
exame e visto (art. 66.0);
- Na no plenitude e exclusivo de jurisdio dos tribunais judiciais de Macau
at ao momento em que o Presidente da Repblica o decidir (art. 75.0).
III - Pode, pois, afirmar-se a existncia de uma ordem constitucional port
uguesa em sentido lato, a qual abrange quer a Constituio da Repblica Portuguesa, qu
er o estatuto orgnico do Territrio de Macau. E pode, em paralelo, afirmar-se a exi
stncia de uma ordem jurdica portuguesa em sentido lato, com dois espaos jurdicos ou
duas ordens jurdica~ menores nela inseridas (1) - a de Portugal e a de Macau.
A esta luz, indiferente dizer que h princpios comuns s duas ordens constitu
cionais que fazem parte da ordem constitucional portuguesa ou que a ordem consti
tucional de Macau compreende, alm do estatuto orgnico, os princpios constitucionais
fundamentais e as normas sobre direitos, liberdades e garantias consignadas na
Constituio da Repblica Portuguesa.
ordinrio de Macau estavam sujeitas aos princpios e preceitos da Constituio, em espec
ial quanto aos direitos, liberdades e garantias.
(1) Ou, em rigor, trs, por causa de Timor.
20 -Manual de Direito Oonstitucional. ][I
306
Manual de Direito Constitucional
76. Normas constitucionais e normas de conflitos
I - Mais delicada revela-se a articulao das normas constitucionais com as
normas de conflitos (ou sejam, as que, frente a relaes jurdicas com e lementos de c
onexo ou contacto com mais de um ordenamento, determinam o ordenamento a que elas
ho-de submeter-se). 0 problema no est, evidentemente, na necessidade de as normas

de Direito internacional privado se conformarem com a Constituio (j que so normas de


Direito interno como quaisquer outras). 0 problema diz respeito s normas materia
is estrangeiras chamadas a reger aquelas relaes (1).
Por um lado, o Direito internacional privado dos nossos dias aparece com
o projeco dos princpios fundamentais do corpus do Direito civil (2); est invadido po
r valoraes materiais e aparece em muitos sectores mesmo como um puro Direito mater
ial e voltado tambm para as tarefas de modelao da sociedade civil, em que o Estado
contemporneo compromete o seu ordenamento jurdico (3). Por outro lado (ou ainda qu
e assim no fosse), h uma recproca implicao sistemtica que se impe: as regras materiais
tm de ser sempre mediatizadas pelas regras
(1) Cfr. TITO BALLARINO, Costituzione e Diritto Internazionalo Privato,
Pdua, 1974; Joo BAPTISTA 3UCHADo, Lies de Direito Internacional Privado, Coimbra, 19
74, pg. 244; Rui MOURA RAmos, Direito Internacional Privado e Constit-uijo, Coimbr
a, 1979; FERRER CORREIA, Discurso proferido em 18 de janeiro de 1979, in Boletim
do Ministrio da justi-,a, n.o 283, pgs. 17 e segs., e A Reviso do Cdigo Civil e o D
ireito Internacional Privado, in Estudos Vdrios de Direito, Coimbra, 1982, pgs. 2
79 e segs.; JOSE ESPINAR VICENTE, COMStitUCiLn, deSar0110, legislatura y Derecho
Internacional Privado, in Revista Espaftola de Derecho Internacional, 1986, pgs.
109 e segs.; GiusEPPB BARILE, Costituzione e Rinvio Mobile a Diritto Straniero,
Diritto, tan'onico, biritto Comunitario, Diritto Internazionale, Pdua, 1987; AURQ
UES DOS SANTOS, Direito Internacional Privado, Lisboa, 1987, pgs. 34 e seg.; ~URIA
F-RSILA CORRAO, Il giudizio suila legittimit costituzionalo delle -norme di conf
litto, in Rivista di Diritto Internazionale, 1988, pgs. 303 e segs.
. (2) TITO BALLARixo, op. cit., pg. 9.
(3) Rui MouRA RAmos, Direito Internacional Privado e Constituio, cit., pgs.
99 e segs., maximo 172.
Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 307
de conflitos, mas estas tm de ser integradas com as regras mate-riais para que re
metem.
II -A questo deve ser vista sob dois aspectos: saber se podero (ou devero)
deixar de se aplicar regras materiais estrangeiras quando tais regras colidirem
com os preceitos e os princpios constitucionais no domnio dos quais vive o juiz; e
saber se o tribunal poder no aplicar uma regra material estrangeira, contrria Cons
tituio do respectivo Estado estrangeiro.
0 primeiro aspecto afigura-se, da perspectiva do ordenamento jurdico a qu
e pertence o juiz, de mais grave importn-cia. Porm, o segundo logicamente preceden
te. ~ 1 . :
Quando se trata de aplicar uma norma estrangeira em con-~ sequncia de reg
ra de conflitos nacional, h, antes,de mais, que-, indagar da sua efectividade, be
m como da sua validade dentro: do sistema donde provm e de harmonia com os' critri
os. pr,6-.' prios deste (portanto, tambm de harmonia com,a sua Consti-.~ tuio, se a
houver garantia - poltica ou jurisdicional:- da~ constitucionalidade). E s depois,
determinada a norma estran-~ geira aplicvel, cabe inseri-Ia no sistema jurldico,
do foro e averiguar da sua conformidade com a Constituio (ou com a "ordem pblica" n
acional, que, em parte, coincide com a Constituio) (1).,
julgamos que nenhum tribunal poder aplicar normas'
estrangeiras contrrias Constituio do seu Estado (desde - qe~
tambm no possa aplicar normas nacionais em idnticas circuns
tncias) (2); nem os arts. 207.9 e 277.o e segs. da nossa Lei Fun
damental restringem a fiscalizao da constitucionalidade a n ormas~
de Direito interno portugus. 0 problema deve ser encarado,
porm (tal como o respeito do Direito internacional), no mbito
da eficcia, e no da validade das normas j urldicas. - - - , -.- , . - 1 j hesitamos bastante quanto possibilidade que um tribunal de determinado
Estado tenha de vir a conhecer - e em que

(1) FERIZER CORREIA (A Revisdo..., cit., loc. cit., pgs. 297 e segs.)
pare 1 ce optax por uma reserva de ordem pblica internacional, e no por UM'
limite constitucional autnomo.
1
(2) Cfr., em Itlia, neste sentido, TiT<) BALLARINO, Op. Cit., pg. 144-, e s
egs.
Ma~ de Direito Constitud~
termos e com que limites - da consttucionalidade de normas estrangeiras frente re
spectiva Constituio estrangeira. Pode apenas supor-se plausvel a fiscalizao quando so
mbra desta exista um sistema de fiscalizao jurisdicional, no na hiptese contrria - ma
s sempre com a mxima prudncia e exigindo, porventura, que se trate de uma inconsti
tucionalidade evidente().
77. Os tribunais no portugueses e a inconstitudonalidade
I - Tal como de admitir que um tribunal portugus venha a apreciar a const
itucionalidade de uma norma jurdica tendo como parmetro uma norma constitucional e
strangeira, tambm se justifica encarax a situao simtrica: um tribunal no portugus (sej
a um tribunal de Estado estrangeiro, um tribunal eclesistico, um tribunal de orga
nizao internacional - v. g., o Tribunal Europeu de Direitos do Homem - ou um tribu
nal arbitral sediado no estrangeiro) ser chamado a apreciar a constitucionalidad
e de uma norma face da Constituio portuguesa, por se tratar de questo em que deve a
plicar o Direito - vigente e vlido - portugus.
Ora, neste caso, da deciso de tal tribunal situado fora das ordens de ]un
sdiao portuguesas, cabe recurso para o Tribunal Constitucional, verificados os pr
essupostos do art. 280.o da Const,ituio ?
A resposta parece dever ser negativa, visto que os tribunais de cujas de
cises se entende que cabe recurso para o Tribunal Constitucional so os tribunais p
revistos nos arts. 205.o e segs. da nossa Constituio: o art. 280.0 pressupe o art.
207.0, como se ver em breve, e a fiscalizao judicial difusa neste preceito
(1) Assim, Joo BAPTisTA MAcHADo (LiJes, cit., pg. 244) para quem a inconsti
tucionalidade no dever em regra ser declarada seno quando os tribunais ou um sector
bem representativo da doutrina do respectivo pas estrangeiro se tenham pronuncia
do nesse sentido.
Cfr., igualmente, em resposta afirmativa, GAETANO MORF-LLI, COMtrollo di
coslituzi~it di norme straniere, in Rivista italiana por k scienze giuridiche, 1
954, pgs. 27 e segs.; RODOLFO DF- NovA, Legge straniera e controllo di costituzio
n41it, in Scritti di Diritto Internazionale Privato, 1977, pgs. 427 e segs.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

309

contemplada a fiscalizao a cargo dos tribunais institudos no mbito do Direito portug


us.

II -Todavia, se mais tarde se puser um problema de reviso de sentena estra


ngeira ou de confirmao de deciso arbitral perante um tribunal portugus - o tribunal
de Relao (art. 1095.o do Cdigo de Processo Civil) - este deve verificar se a deciso
se conforma com a nossa Constituio ou rever a deciso na parte atinente questo de inc
onstitucionalidade, em nome dos princpios de constitucionalidade (art. 3.0, n.os
2 e 3, da Constituio) e da no contradio com a ordem pblica portuguesa (art. 1096.0, al
ea f), do Cdigo de Processo Civil).
E da deciso da Relao assim tomada pode haver recurso para, o Tribunal Const
itucional de acordo com as regras gerais(').
(1) 0 problema suscitado neste nmero e a soluo proposta foram-nos sugeridos
por MIGUEL GALvlo TELES
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

. TITULO III
INCONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA
DA CONSTITUIO
CAPITULO I
Inconstitucionalidade e garantia em geral
1.o
Inconstitucionalidade em geral
78. Noo ampla e noo restrita de inconstitucionalidade
I - Constitucionalidade e inconstitucionalidade (1) designam conceitos d
e relao: a relao que se estabelece entre uma coisa
(1) V., entre tantos, RUI BARBOSA, Os actos inconstitucionais do Comgres
so e do Executivo ante a justia Federal, Rio de janeiro, 1893; MAGALHES COLAO, Ensa
io sobre a inconstitucionalidade das leis no Direito portugus, cit.; KELSEN, La g
ara-ntie juridictionnelle de Ia Constitution (separata da Revue du droit public)
, 1928, e Teoria Pura .... cit., ii, pgs. 38 e segs. e 149 e segs.; L. DUGUIT, Tr
ait .... cit., iii, 3.a ed., pgs. 709 e segs.; EsposITO, La Validit dello Leggi, ci
t.; MAssimo SEVERO GIANNINI, L'illegittimit degli atti marmativi o dello norme, i
n Rivista italiana per le scienze giuridicho, 1954, pgs. 39 e segs., e A lcuni ca
ratteri della giurisdizione di legittmit delle norme, in Scritti in memoria di Cal
amandrei, iv, pgs. 511 e segs.; FRANCINE BATAILLER, Lo Conscil d'tat juge Consttuti
onnel, Paris, 1966; MIGUF-L GALvo TELLES, Eficdcia dos tratados..., cit., pgs. 115
e segs., e Direito Constitucional Portugus Vigente - Sumdrios, cit., 1970, pgs. 8
8 e segs.; Inconstitucionalidade pretrita, Cit., IOC. Cit.; JORGE MI"NDA, Contrib
uto para uma teoria da inconstitucionalidade, cit., pgs. 11 e segs. e 34 e segs.,
e Decreto.... cit., pgs. 101 e segs.; FRANCO MODUGNO, L'Invalidit della Legge, ci
t., 2 vols., e Legge (vizi della), in E-nciclopedia del Diritto, xxiii, 1973, pgs
. 1000 e segs.; FILIPF- DELFINO ' La dichiarazione di illegitimit costituzionale
delle leggi, Npoles, 1970; MARCELLO CAETANO, Direito Consttucional, cit., i, pgs. 4
01 e segs.; Louis FAVOREU, Le principo de constitutionnalit, obra colectiva, in R
ecueil d'tudes em hommage Charles Eisenmann, Paris, 1977, pgs. 33 e segs.; GusTAvo
ZAGREBELsxy, La Giustizia Costituzio- a Constituio - e outra coisa - um comportamento - que lhe est ou no conforme, que
cabe ou no cabe no seu sentido,, que tem nela ou no a sua base.
Assim declaradas, so conceitos que parecem surgir por deduo imediata. De mo
do pr-sugerido, resultam do confronto de uma norma ou de um acto com a Constituio,
correspondem -a atributos que tal comportamento recebe em face de cada norma con
stitucional (1).
No se trata de relao de mero caracter lgico ou intelectivo. essencialmente u
ma relao de carcter normativo e valorativo, embora implique sempre um momento de co
nhecimento. No esto em causa simplesmente a adequao de uma realidade a outra realida
de, de um quid a outro quid ou a desarmonia entre este e aquele acto, mas o cump
rimento ou no de certa norma jurdica.

II - Uma frmula como esta oferecer-se-ia, porm, demasiado ampla, por abarc
ar, tanto aces e omisses dos rgos do poder poltico quanto aces e omisses dos particu
e por envolver, em consequncia, regimes jurdicos muito diversos.
Naturalmente, aqui apenas relevante o no cumprimento de normas constituci
onais pelo Estado, tal como s pode seroperativo um conceito conexo com um regime
prprio de Direito constitucional. Importa, por isso, analisar o fenmeno com o nece
ssrio cuidado.

79. Anlise do fenmeno


I - 0 primeiro termo da relao de inconstitucionalid,ade a Constituio:
a) A Constituio, no genericamente, na sua globabilidade, em bloco, em bruto
; mas por referncia a uma norma determinada,
nale, Bolonha, 1977, pgs. 17 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constituci
omal, cit., pgs. 364 e segs., e 0 valorjurdico do acto inconstitwional, cit.; GomE
s CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 728 e segs.; Rui MEDEIROS, Valore
s jurdicos negativos da lei i-nconstitucional, cit., loc. cit.; GILMAR FERREIRA M
ENDES, Controle de Constitucionalidade, So Paulo, 1990.
(1) Co-ntributo..., cit., pg. 11 (com algumas modificaes).
Manual de Direito Constitucional
certa norma que rege certo comportamento; por referncia
certa norma, ou a certo segmento de norma, seja qual for a sua expresso verbal (t
exto do prembulo, artigo, nmero ou alnea de artigo).
H sempre uma norma violada, e no outra. Pela inconstitucionalidade, transg
ride-se uma norma constitucional uma a uma, no se transgridem todas ao mesmo temp
o e de igual modo. Pode assim ficar afectado todo um instituto ou captulo que nem
por isso - subsistindo a Constituio e dispondo ela de meios de garantia da sua in
tegridade - deixa de ser atravs de qualquer das suas normas (ou de segmentos de n
ormas) que a inconstitucionalidade se manifesta. Um comportamento enquanto tal c
ontrrio a toda a Constituio juridicamente significativo s poderia ser uma revoluo (1).
b) A Constituio, atravs de qualquer dos tipos de normas em que se analisa disposies e princpios; e dai as frmulas dos arts. 207.0, 277.0, n.o 1, e 290.0, n.o
2, da Constituio.
c) A Constituio, atravs de qualquer das suas normas em vigor ou, quando ten
ha ocorrido reviso constitucional, atravs de qualquer das suas normas j no em vigor
(mas relativamente a situaes produzidas durante o seu tempo de vigncia). (2)

Il - 0 segundo termo o comportamento do poder pblico:


a) Um comportamento de rgo do poder poltico ou, porventura, mais amplamente
, de entidades pblicas.
b) Um comportamento de rgo do poder poltico, e no dos particulares, seja em
relaes jurdico-privadas - apesar do art. 18.0, n.o 1 C) - seja em relaes jurdico-pblic
s, inclusive no exerccio de direitos polticos como o de sufrgio ou o de associao em p
artidos polticos.
(1) E esse seria, como se viu atrs, no j inconstitucional, mas sim anticons
titucional (frente a essa Constituio, no frente' Constituio nova que faria emergir).
Cfr. a demonstrao supra.
Sobre a vinculao das entidades privadas aos preceitos atinentes * direitos
, liberdades e garantias, v. Ma-nual.... iv, 1988, pgs. 290 e segs. c autores cit
ados.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

313

A relevncia ronstitucion de muitos comportamentos dos particulares, enquan


to tais ou enquanto cidados, no permite assimilar - sob pena de imediata necessida
de de distines e subdistines - a sua eventual desconformidade com normas constitucio
nais desconformidade por parte de rgos do poder. diferente a funo da Constituio per
e o poder poltico. e perante os particulares. E os meios e as formas de garantia
das normas e dos valores constitucionais so tambm completamente diferentes (desde
os de Direito privado aos de Direito penal).
c) Um comportamento de rgos de poder poltico no exerccio da sua autoridade p
rpria, sujeito a regras de Direito pblico; no um comportamento de entidades pblicas

(da Administrao) sujeito a regras de Direito privado, no um acto de gesto privada da


Administrao (1).
d) Um comportamento tanto positivo - uma aco - como negativo - uma omisso;
tanto um acto que praticado quando no devia ser praticado ou que praticado contra
uma norma constitucional como uma absteno, ou inrcia do poder poltico quando uma no
rma constitucional mandava agir e que, por isso, valorada negativamente.
e) Um comportamento infraconstitucional, um comportamento subordinado Co
nstituio ou, doutra perspectiva, no caso de acto normativo, uma norma infraconstit
ucional ou uma norma constitucional - mas esta criada por reviso, e no uma norma c
onstitucional originria, produto do poder constituinte (originrio).
Assim resumimos a nossa posio perante o problema - a expor, de seguida - d
a chamada inconstitucionalidade de normas constitucionais.
f) Um comportamento, seja qual for o seu contedo - normativo ou no normati
vo, geral ou individual, abstracto ou concreto. Isto : um comportamento que se id
entifique com um acto normativo (gerador de uma norma que depois como que se des
prende de acto, podendo ser autonomamente considerada como inconsti(1) Diversamente, IURCELO REBELO DE SOUSA, 0 valor jurdico..., cit., pgs.
333 e 334.
314
Manual de Direito Constitucional
tucional ou no), ou a omisso de um acto normativo (no produo -de uma norma constituci
onalmente exigida), ou um comportamento que no se identifique com um acto normati
vo.
A Constituio diz que a validade das leis e dos demais actos do Estado, das
regies autnomas e do poder local depende da sua -conforhdade com a Constituio (art.
3.0, n.o 3), abrangendo a quaisquer espcies de actos. Todavia, ao definir quer a i
nconstitucinalidade por aco (art. 277.0, n.O 1) quer a inconstitucionalidade por om
isso (art. 283.0), s alude a normas. No significa isto que ela confine a inconstitu
cionalidade a actos normativos ou a omisses normativas. Significa apenas que o re
gime especfico de fiscalizao que estrutura, atravs dos tribunais em geral (art. 207.
0) e do Tribunal Constitucional em especial (arts. 277.o e segs.), esta predispo
sto para tais actos e omisses, sem que isso impea - como se ver - a existncia de out
ros regimes para outras categorias de comportamentos.
g) Qualquer comportamento de Direito interno, mas apenas qualquer norma
de Direito internacional e somente quando aplicvel na ordem interna.
A Constituio rege os comportamentos dos rgos do poder que se movam no mbito d
o Direito interno e, por conseguinte, todos os seus actos, quanto a todos os seu
s pressupostos, elementos ou requisitos, tm de ser conformes com ela. A se incluem
actos de Direito interno que correspondem a fases do processo de vinculao interna
cional do Estado (como a aprovao de tratados), os quais podem, pois, ser inconstit
ucionais ou no.
. - Ao invsl os actos que decorram na rbita do Direito internacional no sao, enquan
to tais, susceptveis de inconstitucionalidade. Susceptiveis de inconstitucionalid
ade so, sim, os contedos desses comportamentos enquanto deles se desprendam - ou s
ejam, as normas constantes de tratados aplicveis na ordem interna ,(art. 8.0, n.o
2, da Constituio) ou as normas produzidas por rgos de organizaes internacionais com a
plicabwdade e eficacia directa (art. 8.0, n.o 3). Da, enfim, que um eventual juzo
de inconstitucionalidade de normas jurdico-internacionais se lin-te ordem interna
do Estado que o emite, e no para alm dela.
Parte II-Constituio e Incon.~titucion&idade

315

III - A relao entre o comportamento ou a, norma e a Constituio h-de ser:

a) Uma relado directa, uma relao que afecta um acto, -ou uma omisso, ou uma
norma que esteja ou venha a estar em relao directa com a Constituio.
partida, no de excluir que qualquer acto jurdico-pblc - qualquer acto de exe
ccio de uma funo do Estado (poltica,, administrativa, jurisdicional) - qualquer acto
de poder pblico, desde que sujeito a uma norma constitucional sob qualquer aspec

to -pressuposto, elemento, requisito-, venha a infringi-Ia. Na prtica e at por def


inio (tendo em conta o papel da Constituio), a inconstitucionalidade tende a cingirse aos actos jurdico-constitucionais, aos actos cujo estatuto pertence, a ttulo pr
incipal, ao Direito constitucional, aos actos regulados (no apenas previstos, emb
ora no necessariamente regulados at ao fim) por normas da Constituio, a actos proven
ientes de rgos constitucionais e com a sua formao dependente de normas constituciona
is(').
b) IJma relao directa, porque se traduz numa infraco directa de uma norma co
nstitucional.
No basta que um acto (um tipo de acto) tenha o seu estatuto ou um aspecto
principal da sua regulamentao na Constituio. necessrio ainda que o acto em concreto
contradiga uma norma constitucional de fundo, de competncia ou de forma; que cont
radiga essa norma, e no uma norma interposta, situada entre a Constituio e esse act
o. Inconstitucionalidade verdadeira, e prpria s pode ser inconstitucionalidade esp
ecfica (2) ou directa.
Mas teremos de esclarecer e justificar estes assertos, porque comportam
graves implicaes.
c) Uma relao de desconformidade, e no apenas de incompatibilidade; uma relao
de descorrespondncia, de inadequao, de inidoneidade perante a norma constitucional,
e no apenas de mera contradio.
Em Direito adn-nistrativo, a propsito do alargamento do
(1) V. Funres, rgdos e Actos..., cit., pgs. 125 e segs.
(2) BURCELLO CAETANO, Tratado Elementar de Direito Admittistrativo, i, C
oimbra 1943, pg. 390.
316
Manual de Direito Constitucional
princpio da legalidade do sculo xix para o sculo xx, distingue-se entre compatibili
dade e conformidade: de um estdio em que a lei descrevia um limite externo activi
dade da Administrao passou-se a um estdio em que encerra a prpria substncia da vontad
e administrativa (1). 0 aparecimento de um princpio homlogo em Direito constitucio
nal - o princpio da constitucionalidade - coincide com essa evoluo (2) e, em larga
medida, sofre a sua influncia.
Inconstitucionalidade envolve desconformidade ou no conformidade, mas ind
ispensvel discerrir, mormente no domnio da inconstitucionalidade material - consoan
te iremos fazer - diferentes modos e graus em razo da diversidade de normas const
itucionais e de relaes entre elas e os comportamentos dos rgos do poder.
d) Uma relao de desconformidade, que acarreta, quanto aos actos e s normas
de Direito interno inconstitucionais, nvalidade e, quanto s normas de Direito inte
rnacional recebidas na ordem interna, ineficdca -como j inculcmos.
80. Inconstitucionalidade de normas constitucionais
I - possvel inconstitucionalidade - e inconstitucionalidade material - po
r discrepncia entre certas normas constitucionais e outras normas nascidas por vi
rtude de reviso constitucional como constitucionais (ou com pretenso de o serem).
No possvel, porm, inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias. Diverg
imos, assim, de uma importante corrente doutrinal vinda da Alemanha e com alguma
difuso entre ns.
Bem paradigmtico desta corrente o pensamento de OTTO BAcHop, exposto na cl
ebre conferncia de 1951, em que discrimina trs contradies - contradio com normas const
itucionais de grau superior, infraco de direito supralegal positivado na lei const
itucional e infraco de direito supralegal no positivado - e em que, se nega a incon
stitucionalidade no
(1) Cfr. ANDR GONALVES PEREIRA, Erro o Ilegalidade no Acto Administrativo,
Lisboa, 1962, pgs. 21 e 38 e segs.
(2) Cfr. Contributo.... cit., pgs. 77 e segs.

Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

317

primeiro caso, sustenta que a isso se reconduzem a segunda e a terceira situa~.


Quando o legislador constituinte actua autonomamente, editando normas ju
rdicas que so a expresso livre do pouvoir constituant, poder ele, em virtude desta a
utonomia, consentir tambm excepes ao direito que estabelece. Diferentemente, se uma
norma da Constituio infringir outra norma constitucional que positive direito sup
ralegal, tal norma sex no apenas contrria ao direito natural como inconstitucional:
a dncorporao material" (Ipsen) dos valores supremos na Constituio faz com que toda
a infraco do direito supralegal aparea, necessria e simultancamente, como violao do co
ntedo fundamental da Constituio. E, de igual sorte, no terceiro caso, embora com dvi
das, considera BAcHoF que se oferece inconstitucionalidade, pois o direito supra
legal vem a ser imanent a toda a ordem jurdica que se reivindique legitimamente de
ste nome e, portanto, em primeira linha, a toda a ordem constitucional que queir
a ser vinculativa (1).
A mesma tendncia reconhece-se em parte da doutrina italiana, da espanhola
ou da grega: assim, partindo de um conceito de Constituio que envolve normas meta
-estaduais e partindo da existncia de limites ao poder constituinte exercido pelo
povo, GERARDO MORFLLI afirma a possibilidade de contradio de certas normas consti
tucionais com os princpios e valores da Constituio, embora no ponha a hiptese de impu
gnao directa de tais normas (pois elas no objecto do controlo de constitucionalidad
e) (2) (8) (4).
Em Portugal, j antes de 1974 o problema no era desconhecido. Designadament
e, ]ROGRIO SOARES, assentando num conceito de Constituio - a que atrs se fez refernci
a - como ~oequilbrio realizado dos valores fundamentais duma comunidadej>, admiti
a a possibilidade de,
(1) Normas constitucionais inconstitucionais?~ cit., maximo pgs. 54 e seg
s., 62 e segs. e 67-68. Tambm ADoLiro SSTERHENN (L'aVne~nt du droit supra-positif d
ans 1'volution du droit constitutiomwl alkmand~ in Boletim da Faculdade, de Direi
to da Universidade de Coimbra, vol. xxxvi, 1955, pgs. 168 e segs., maximo 185-186
) associa a ideia de normas constitucionais inconstitucionais recepo do direito na
tural pela Constituio.
Cfr., algo diferentemente, J. EssF-R (op. cit., pgs. 90 e 91), consideran
do "normas constitucionais de grau superior" as bases da organizao de determinada
forma estadual.
(2) Il diritto natural& nelk costituzioni modeme, cit., maximo pgs. 217 e
segs., 273 e segs. e 311 e segs.
(3) Cfr. em Espanha, LUCAS VERDU, Op. Cit., 1-1, pgs. 698 e segs.; e, na
Grcia, GEORGF-S MITSOPOULOS, Probl~ de Ia vatidit du droit, in Studi i-n omore di E
nrico Tullio Liebman, obra colectiva, Milo, 1979, 1, pgs. 313 e segs.
(4) Cfr. tambm a nota de direito comparado de KARL Lo=NsTEiN, Teoria de I
a Constitution, cit., pgs. 192 e segs.
1"
318,

Manual de Direito Constitucional

eventualmente, serem recusados preceitos constitucionais que surgissem *em manif


esto desacordo com o imbricamento geral" (1). E tambm VITAL, MOREIRA se lhe refer
ia (2).
Mas, no nosso pas, tem sido sobretudo aps a entrada em vigor da Constituio d
e 1976 e sobretudo face do seu art. 309.o (hoje 294.0) e da Lei n.o 8175 que o p
roblema tem sido colocado. E tem-se contestado esse preceito e essa lei por inco
nstitucionalidade, . por se afastarem dos princpios e valores de uma verdadeira o
rdem constitucional, por estarem "em contradio com princpios fundamentais que a mes
ma Constituio aceita e to solenementeproclama (arts. 29.o e 13.0), ao mesmo tempo q
ue violam valores* capitais que igualmente enformam o seu substrato axiolgico-' -

poltico e que na prpria letra se assumem (arts. 1.0, 2.0, etc."> ~).. , Por outro
lado, atribuindo-se carcter supraconstitucional Declarao Universal dos Direitos do
Homem, entende-se que, na medida em que haja coliso entre ela e a Constituio e, por
tanto, valoraes diferentes (no podendo ser executadas ao mesmo tempo) deve dar-se p
rimazia Declarao, pelo menos se e quando esta seja mais aberta, generosa e liberal
que a nossa Constituio (4). E afirma-se que, no caso de alguma norma da Constituio
- como o art. 294.o - contrariar a Declarao, tal norma ser inconst~tucional

(1) Constituio .... cit., toe. cit., pg. 672.


(2) Economia e Constituido, cit., pgs. 142 e 143, em particular sobre conf
litos entre a Constituio econmica directiva (programtica) e a Constituio econmica esta
utria.
(11) CASTANHEIRA NEVES, A Revoludo o o Direito, cit., pg. 7. Na mesma linh
a, AFONSO QUEIR6, Lides .... cit., pgs. 295 e segs., maxime 307; MouRA RAmos, op.
cit., pg. 181, nota; CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito, Penal Portugus, i, Lisboa, 19
81, pg. 92 (sugerindo que a Lei n.o 8175, antes da sua recepo pela Constituio, seria
uma lei ordi~. ii-fia); MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, ii, Lisboa, 1
984, pg. 1275, nota; NUNO S GomEs, Lies de Direito Fiscal, ii, Lisboa, 1985, pgs. 21
e segs. Muito mais atenuadamente, SOARES MARTINFZ, Manual de Direito Fiscal, Coi
mbra, 1983, pgs. 100-101; VIEIRA DE ANI)RADE, Os direitos fundamentais .... cit.,
pgs. 128-129, nota.
(4) AFONSO QUEIR6, Lies .... cit., pgs. 325-326.
(5) PAULO,OTERO, Declarao Universal .... cit., Zoe. cit., pgs. 612 e segs.
Este autor no aceita a inconstitucionalidade de normas constitu- L.
Parte II-Constituio e Inconstituciond~e

319

II - Quanto a ns, perfilhamos a existencia de uma "aiiologia, transpositiv


a que no est na disponibilidade do positivo constitucional ou de que no titular sem
limites o poder constituinte" (1). Como dissemos, h limites transcendentes que c
orrespondem a imperativos de Direito natural, tal como, em cada poca e em cada lu
gar, este se refrange na vida social.
Todavia, no cremos que, a dar-se qualquer forma de contradio ou de violao des
sa axiologia, estejamos diante de uma questo de inconstitucionalidade, mas sim di
ante de uma questo que a ultrapassa (2), para ter de ser encarada e solucionada e
m, plano diverso - no da Constituio material que adoptada ou no do tipo constituci
onal ao qual pertence. No extremo, poder haver invalidade ou ilegitimidade da Con
stituio. Q que no poder haver ser inconstitucionalidade: seria incongruente invocar a
prpria Constituio para justificar a desobedincia ou a insurreio contra as suas normas
.
Inconstitucionalidade envolve um juzo de valor a partir dos critrios const
itucionais, sejam estes quais forem. Se os critrios constitucionais englobarem como desejvel que englobem -, valores de justia, liberdade, solidariedade, dignida
de da pessoa, humana, tambm a inconstitucionalidade ter de ser aferida face desses
valores. Mas no seguro que eles sejam sempre aca.~ lhidos com a mesma intensidad
e ou acolhidos da mesma forma. Nem se verifica no sculo xx unanimidade quanto s co
ncepes fosfico-jurdicas subjacentes s Constituies, longe disso. No concordamos, pois
BACHOF quando, reivindicando para toda e qualquer ordem constitucional valores
supralegais, da retira susceptibilidade de inconstitucionalidade. Ainda que aceit
emos que em toda e qualquer ordem jurdica se encontram aqueles valores, nem sempr
e eles alcanam fora suficiente para confor~
cionais por violao de princpios ou normas transcendentes; para - ele,
a desconformidade de normas da Constituio com a Declarao Universal
reconduz-se a um fenmeno de desconformidade entre duas estruturas de Direito posi
tivo (pg. 614).

(1) Na expresso de CASTANIIEIRA NEvF-s, A Revolui7o e o Direito, cit., pg.


230.
320

(2) Cfr. KARL ENGISCH, op. cit., pgs. 257, 265 e segs. e 274, maximo 268.
Manual de Direito Constitucional

marem a Constituio e, portanto, para determinarem constitucionalidade ou inconstit


ucionalidade dos actos jurdico-pblicos.
No interior da mesma Constituio originria, obra do mesmo poder constituinte
(originrio), no divisamos como possam surgir normas inconstitucionais (1). Nem ve
mos como rgos de fiscalizao institudos por esse poder seriam competentes para aprecia
r e no aplicar, com base na Constituio, qualquer das suas normas (2). um princpio de
identidade ou de no contradio que o impede. Pode haver inconstitucionalidade por o
posio entre normas constitucionais preexistentes e normas constitucionais superven
ientes, na medida em que a validade destas decorre daquelas; no por oposio entre no
rmas feitas ao mesmo tempo por uma mesma autoridade jurdica. Pode haver inconstit
ucionalidade da reviso constitucional, porque a reviso funda-se, formal e material
mente, na Constituio; no pode haver inconstitucionalidade da Constituio.
Se a Constituio como conjunto de preceitos e princpios tem de ser tomada co
mo um todo harmnico, havera que procurar defii& as relaes entre eles (em termos de
regra e excepo,
(1) Cfr. MARcELo REBELO DE SOUSA, 0 valor jurdico..., cit., pgs. 128 e seg
s., para quem existe uma interpenetrao absoluta entre Constituio formal e Constituio m
aterial, sendo impensveis disposies formalmente constitucionais opostas Constituio ma
terial.
(9 A jurisprudncia constitucional portuguesa por duas vezes encarou -i qu
esto da inconstitucionalidade de normas constitucionais: no parecer n.o 9179 da C
omisso Constitucional, de 27 de Maro de 1979 (in Pareceres, viii, pgs. 8 e 9) e no
acrdo n.o 480190 do Tribunal Constitucional, de 13 de julho de 1990 (in Didrio da
Repblica, 2.8 srie, n.o 26, de 31 de janeiro de 1990); naquele em mera referncia, n
este implicitamente tomando posio.
Estava em causa no acrdo um recurso em que era arguida a constitucionalida
de da norma constitucional de proibio do lock-out (art. 57.0, n.o 3), por contrria
ao principio da igualdade (art. 13.0). 0 Tribunal no deu provimento ao recurso, c
onsiderando no haver tal contradio. Mas, assim fazendo, reconheceu-se implicitament
e o poder de apreciao da constitucionalidade de normas constitucionais, quando o l
egislador constituinte originrio infringisse uma aldologia suprapositiva e inscre
vesse no texto constitucional normas que fossem n4o-direito.
Parte Il - C~tituio e Inc~tituc~idade 321
regra geral e especial ou como se entender) ~); e apenas, quando pelos processos
lgicos de trabalho dos juristas no for possvel superar um conflito de normas, (2),
ser, porventura legtimo recorrer a interpretao correctiva ou a interpretao ab-rogante
, ~). Isto naturalmente, sem embargo de, quando a Constituo no se reduzir mera Const
ituio instrumental ou legal, e fizer apelo, a princpios suprapositivos, - como acon
tece com a Constituio portuguesa, designadamente atravs do prembulo e dos arts. 1.o
e 16.o -ser obrigatrio tom -los em considerao e buscar um sentido e um alcance para
os desvios ou as excepes aos principios que, dentro do razovel, sejam os menos desc
onformes possveis com o sentido e o alcance dos plincpios fundamentais da Constitu
io.
Acresce o carcter compromiss6ro de muitas Constituies (como a portuguesa), d
e tal sorte que o eventual somatrio de princpios e normas de matriz diferente ou d
e sentido discrepante tem de se entender como expresso real da vontade constituin
ie, cabendo ao intrprete reconstituir as relaes entre eles num todo logicamente art
iculado, mas no substituir-se ao rgo de reviso na eliminao desta ou daquela norma dive
rgente dos princpios. E pode perguntar-se mesmo, numa rigorosa procura de justia e
segurana, qual o mal- menor: se abalar o, compromisso constitucional e abrir c2i
ffinho para rupturas que se pagam caro, se admitir, transitria e limitativamente,

a vigncia & normas que derroguem tais princpios.


(1) Em sentido idntico, fal=do. em tarefa de camordncia prdtica, GomEs CAN
OTILHO e VRTA.L MoREiR,~- op. cit., r,, pg, 38.
(2) Cfr., por exenipkr, F. CUtNELUTTi, T#Ma Gn~l de4 Der~ trad, Madrid, 1
955, pga, 108 e segs.,; KELSEN, Temia Pura.,.., cit., IA pgs. 27 e segs.; J. HERmA
No SARAivA, A crise do, di~reita, cit., pgm 73-74; K. ENGism, op- cit., pgs. 254 e
~
(~) Cfr., alis, J. OLrjmRA Asc~o:. oise o legislador pe sznlta. neamente em
vigor duas normas, a val~o do intrprete no. se pode substituir do legislador,, pi
referindo n= ou consider~ as ~ liquid~tem de admitir a cwxistncia de normas que e
xprim= valoraes dive~, pela mesma razo por que no pode fazer interpretao~ correctiva:
porgac no podeantepor um critrio prprio aui critrio wcxdem jur~ ~ivat (0 Direito, cit
., pg. 404).
322

21 - ManuaJ de Direito Oonstitucional II


Manual de Direito Constitucional

No vamos, porm, ao ponto de afastar o poder, e at o dever, do juiz de no apl


icar normas constitucionais contrrias a imperativos de Direito natural, violadora
s de valores fundamentais, gravemente injustas (assim como no negamos o direito d
e resistnca dos cidados). Mas, repetimos, a questo no ento de inconstitucionalidade,
as de injustia da lei constitucional, e como tal tem de ser assumida. Tudo est ento
em saber se o juiz - qualquer juiz, e no especificamente o Tribunal Constitucion
al (1) - goza de autoridade social para isso e se na comunidade suficientemente
claxa e forte a conscincia daqueles imperativos e valores (2).
III - Revertendo ao art. 294.o e Lei n.o 8/75, no temos dvidas de que cont
radizem princpios da Constituio, o do -nullum crime-n, mulla poema sino lego (3) (a
ssim como o art. 308.o inicial e o Decreto-Lei n.o 621(1) Implicitamente, PAULO OTERO no anda longe deste raciocnio, ao consider
ar que a fiscalizao da constitucionalidade de normas constitucionais frente Declar
ao Universal apenas a concreta e difusa, e no tambm. a abstracta (op. cit., loc. cit
., pgs. 618-619).
(2) Na Constituio de 1933, o art. 4.o declarava a soberania limitada pela
Moral e pelo Direito e o melhor entendimento - que partilhvamos (v. Cincia Poltica
.... cit., ii, pgs. 115 e segs., maxime 127 e segs.) era de que o Direito abrangi
a o Direito natural e de que a norma se dirigia tanto ao legislador como ao juiz
. E, todavia, essa foi sempre uma postura minoritxia e sem traduo prtica.
Nem perante essa Constituio (apesar da natureza autoritria e divergente do
Estado de Direito do regime consagrado) se levantaram problemas de inconstitucio
nalidade de normas constitucionais por alguns que depois as suscitariam perante
a Constituio de 1976.
(3) Ao contrrio do que foi sustentado na Assembleia Constituinte pelos De
putados Jos Lus Nunes e Carlos Candal (in Didrio, n.o 37, pg. 1027, e n.o 129, pg. 4
310, respectivamente), preceitos como os da Lei n.o 8/75 no podem fundar-se no ar
t. 29.0, n.o 2, da Constituio e no art. 11.0, n.o 2, da Declarao Universal. Os princp
ios gerais de direito internacional comummente reconhecidos, a que a Constituio e
a Declarao se reportam, s poderiam visar crimes contra a paz, crimes de guerra e cr
imes contra a humanidade, e no a pertena a certas organizaes ou a colaborao com elas,
independentemente do dano: JOS DE SOUSA BRITO, A lei penal na Constituio, cit., loc
. cit., pg. 243. Cfr. HENRI MEYROWITZ, La Rpression par les Tribunaux Allemands do
s Crimes contre I'Humant et de l'Appartenance uno Organisation Criminelle, Paris,
1960, maxime pg. 436.
Parte Il -Constituio e InconstitucimWidade

323

-B/74 contradiziam o princpio do sufrgio universal). Simplesmente, essas contradies


no permitem seno qualificar tais normas como excepcionais, como normas que subtrae

m certas pessoas ou certas situaes ao regime decorrente dos princpios, e no com norm
as inconstitucionais que a Constituio repudie do seu seio e elimine do sistema jurd
ico positivo vigente. Taml)m a, de resto, ter funcionado um compromisso entre as fo
ras e os partidos representados na Assembleia Constituinte (ter funcionado quanto
aos textos aprovados, quanto sua localizao em #Disposies finais e transitrias*, enfim
quanto relao estabelecida com as disposies da parte substantiva) (1).
Mas, ao mesmo tempo, porque a recepo operada da Lei n.o 8175 uma recepo mate
rial, e no formal, e porque, seja como for, vocao dos princpios a sua expansabilidad
e, justifica-se perfeitamente restringir ou comprimir as excepes em face dos princp
ios e justifica-se tentar descobrir na dvida, o sentido menos excepcional, porqua
nto os princpios devem preferir (2).
81. Inconstitucionalidade e ilegalidade
I - Pode falar-se em legalidade - em contraposio a mrito C) - para traduzir
a conformidade do poder com o Direito
(1) Recorde-se que, quando da votao do preceito a que corresponderia o art
. 18.0, n.o 3, da Constituio, o Deputado Vital Moreira props, sem xito, que se antep
usesse ao preceito o seguinte: ~osalvos os casos expressamente previstos nesta C
onstituio, as leis restritivas ... " (Didrio, n.(> 36, pg. 977). E prop-lo para que
se salvaguardassem "excepes como as respeitantes incriminao retroactiva dos ex-agent
es da PIDE-DGS e ao cerceamento de direitos polticos dos ex-agentes fascistas",.
A isso se respondeu, contudo, que "as normas constitucionais que prevem casos esp
eciais so normas constitucionais e, como tais, havero de se aplicax" (Deputado Cos
ta Andrade, ibidem, pg. 97) e que "as excepes contidas na Constituio, qualquer que sej
a a sua localizao, valem de per si, sem necessidade de ressalva expressa no artigo
onde se formula o princpio geral" (Deputado Freitas do Amaral, ibidem).
(2) Assim, Direito constitucional o ordindrio anterior, in Estudos sobre
a Constituido, cit., i, pg. 361, nota, e toda a jurisprudncia atinente ao art. 309
.(> (hoje art. 294.0): v., por todos, o acrdo n.o 108 da Comisso Constitucional, de
25 de julho de 1978, in Ap~ndice ao Didrio da Repblica, de 29 de Dezembro de 197
8 ' pg. 7 1. E na mesma orientao, sobre o primitivo art. 308.0, o parecer n.o 2180,
de 5 de Fevereiro de 1980, in Pareceres, xi, pg. 75.
(3) Cfr., numa perspectiva jurdico-administrativa, ROGRIO SOARES, Interess
e Pblico, legalidade e mrito, cit.: mrito o merecimento do acto
324
Manual de Direito Constitucional
* que deve obedincia. E, na nossa Constituio, afirma-se que * Estado se funda na le
galidade democrtica (art. 3.0, n.o 2), a qual abrange ou implica, simultaneamente
, um conjunto de valores ligados ideia de Direito democrtico e s normas decretadas
por rgos baseadas no sufrgio universal, igug directo, secreto e peridico (1) (2).
Pode falar-se tambm em legalidade como conformidade com a lei ordinria (ou
com o Direito ordinrio), ao passo que a constituicionalidade a conformidade com
a Constituio; ou, negativamente, em ilegalidade e em inconstitucionalidade. E essa
acepo que interessa para o nosso estudo aqui.
II - Inconstitucionalidade e ilegalidade so ambas violaes de normas jurdicas
por actos do poder. Verificam-se sempre que o poder infringe a Constituio, a lei
ou qualquer outro preceito que ele prprio edite (3) e a que necessariamente fica
adstrito. No divergem de natureza, divergem pela qualidade dos preceitos ofendido
s, ali formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordinria ou nesta fundad
os.
A distino radica na norma que disciplina o acto de que se trate, fixando-l
he pressupostos, elementos, requisitos (de qualificao, validade e regularidade). S
e for a Constituio, o acto ser inconstitucional no caso de desconformidade; se tais
requisitos no se encontrarem seno na lei, j a sua falta torn-lo- meramente ilegal. D
ificuldades s podero suscitar-se sendo o acto,

em vista do fim que se prope, o seu valor, a sua utilidade, o sentido do acto com
o bem (pg. 207).
(1) tarefa fundamental do Estado garantir o respeito pelos princpios do E
stado de Direito democrtico (art. 9.0, alnea b)); compete ao Governo e aos tribuna
is defender a legalidade democrtica (arts. 202.0, ahnea,f), e 205~o, n.o 2); e a
tal funo destinam-se especificamente, nos seus domnios prprios, o Ministrio Pblico (ar
t. 229,.0, no 1) e a polcia (art. 272.0, n.o 1).
(2) Cfr., por todm SRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia comtratuai nos
contratos administrativos, Lisboa, 1987, pgs. 190 e segs.
(3) Seja esse preceito normativo, seja no normativo (como o sentido de qu
alquer acto administrativo de contedo geral); de resto, a Administrao na pode modifi
cax ou revogax arbitrariamente os actos que pratique.
Parte II -Constituio e Inconstitucionalidade 325
em parte, objecto da Constituio (por exemplo, quanto competncia e forma) e, em part
e, regulado pela lei (por exemplo, quanto ao contedo que deva ter).
Certo, a Constituio a base da ordem jurdica, o fulcro das suas energias, o
fundamento ltimo da actividade do Estado. Estatuto definidor da vida pblica, o ord
enamento estadual vai entroncar nas suas disposies e nos seus princpios; e, assim c
omo as leis anteriores recebem da Constituio a possibilidade de subsistir, os acto
s posteriores no podem, directa ou indirectamente, opor-se aos seus comandos. Mas
disto no decorre que se projecte com a mesma intensidade e a mesma extenso sobre
todos os actos, nem que qualquer desarmonia se traduza em inconstitucionalidade
relevante para efeito de arguio.
que o sistema jurdico no est organizado de forma circular, com a Constituio n
o centro e todos os actos amarrados a ela, a igual distncia: em primeiro lugar, p
orque a Constituio material historicamente surgiu tendo como escopo limitar o pode
r poltico e a sua funo essencial no estabelecer a disciplina doutras entidades pblica
s infr.a-estaduais e dos particulares, ainda que se lhes refira; em segundo luga
r, porque a complexidade das situaes da vida e das intervenes do Estado na sociedade
impe a multiplicao e a descentralizao de fontes e rgos de produo jurdica.
Domina, antes, como bem se sabe, uma estrutura hierarquizada, em que cad
a acto jurdico-pblico tem de assentar formal e materialmente num preceito determin
ado, que, por seu turno, se funda noutro de grau superior. Quer se aceitem quer
se rejeitem as concepes normativas e gradualistas, sem dvida ao observador deparamse sucessivos estratos de normas com funoes prprias e no absorvidas na Constituio. Ta
mbm isso, alis, constitui exigncia do Estado de Direito - aquele em que o Direito s
erve de medida de todas as coisas - porquanto s a referncia especfica a uma norma c
erta e determinada permite o exerccio da fiscalizao jurdica das decises do poder(').
(i) Cfr., a respeito dos princpios da constit,cionalidade e da legalidade
na administrao, o nosso Co-ntributo .... cit., pgs. 79 e segs.
326
Manual de Direito Constitucional
III - 0 problema complica-se em alguns casos: quando a Constituio presciev
e (ou quando a Constituio a prescrever) a subordinao de um acto a uma norma infracon
stitucional e quando, portanto, uma infraco desta norma - que parece interposta vem a redundar em violao da Constituio (1).
Assim sucede com a subordinao das leis s normas de Direito internacional vi
gente na ordem interna, designadamente as produzidas por tratado vinculativo do
Estado (art. 8.0) (2); com a subordinao s correspondentes leis dos decretos-leis pu
blicados no uso de autorizaes legislativas e dos que desenvolvam as bases gerais d
os regimes jurdicos (art. 115.0, n.o 2); com o respeito das leis gerais da Repblic
a pelos decretos legislativos regionais, salvo quando o prprio Parlamento admitir
o contrrio em certos termos (arts. 115.0, n.o 3, e 229.0, n.O 1, alneas a) e b";
com a subordinao dos actos da Assembleia da Repblica ao seu regimento (arts. 179.0,
n.o 1, e 181.0, n.o 1); com a subordinao dos regulamentos s leis (arts. 115.0, n.o
7, e 202.0, alnea c"; e com a limitao dos regulamentos das autarquias locais pelos
regulamentos emanados das autarquias de grau superior e das autoridades com pod

er tutelax (art. 242.0).


(1) Cfr., entre ns, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 1
.4 ed., 1936, pg. 461, e Manual de Cincia Poltica..., 6.a ed., ii, pg. 686, nota; JO
S CARLOS MOREIRA, Fiscalizao judicial da Constituio, in Boletim da Faculdade de Direi
to da Universidade de Coimbra, 1943, pg. 361; AFONSO ),UEIR6, Nota sobre o contenc
ioso de -normas administrativas, in Revista de Direito e Estudos Sociais, ano 1,
1945-1946, pgs. 217 e segs.; JORGE MIRANDA, Contributo .... cit., pg. 168, e Decr
eto .... cit., pgs. 101 e segs.; MIGUEL GALvo TELES, Direito Constitucional .... c
it., pg. 72; Rui 3UCHETE, Contencoso administrativo, in Diciondrio jurdico da Admin
istrajo Pblica, ii, pg. 782; MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Coimb
ra, 1980, 1, pgs. 92 e segs.; GomEs CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs.
715 e segs.; TEixF-IRA RIBEIRO, Os poderes oramentais da Assembleia da Repblica, C
oimbra, 1987, pg. 7. E, na doutrina italiana, por exemplo, C. MORTATI, A tti conf
orza di legge e sindicato di costituzionalit, Milo, 1964; F. MODUGNO, Op. Cit., ii
, pgs. 91 e segs.; PAOLO GiOCOLi NAcci, Normo interposto e giudizio di costituzio
nalit, in Giurisprudenza Costituzio-nale, 1982, pgs. 1875 e segs.
(2) V. a nossa demonstrao em A ConstituiiZo de 1976, cit., pg. 301, e em Dir
eito Internacional Pblico-I, cit., pgs. 243 e segs.
Parte II - Cowtituio e Incowtitucio"idade

327

No menor complexidade provm ainda das leis ordinrias reforadas ou, como diz
a Constituio desde 1989 (arts. 115.o, n.o 2, 280.0, n.o 2, alnea a), e 281.(>, n.o
1, alnea b", das leis de valor reforado (1).
As leis de autorizao legislativa e as leis de bases so leis reforadas frente
aos respectivos decretos-leis. No so as nicas. Outras h que, similarmente, desempen
ham uma funo especfica no ordenamento, uma funo conformadora que acarreta um valor re
forado. E, alm daquelas que se encontram em relao apenas com certas leis, h leis refo
radas que se impem a quaisquer normas legislativas, que determinam uma vincwao de ca
rcter geral.

So leis ordinrias reforadas de vinculao especfica, afora as de autorizao legi


tiva e as de bases:
- A lei quadro relativa reprivatizao da titularidade ou do direito de expl
orao de meios de produo e outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974 (
arts. 85, n.o 1, e 296.0);
- A lei das grandes opes do plano de desenvolvimento econmico e social anua
l (art. 108.0, n.o 2);
- As leis de enquadramento dos oramentos do Estado e das regies autnomas (a
rts. 108.(>, 109.0 e 168.0, n.o 1, alnea p";
- A lei sobre o regime de criao, extino e modificao territorial das autarquias
locais (arts. 167.0, alnea n), e 238.0, n.o 4);
- A lei quadro de adaptao do sistema tributrio nacional s especificidades re
gionais (art. 229.0, n.o 1, alnea i), in fine);

- A lei relativa criao simultnea, aos poderes, aos rgos e ao regime das regie
administrativas (art. 255.0).
Por seu turno, so leis de valor reforado, vinculativas de quaisquer outras
leis:
- A lei das grandes opes do plano de desenvolvimento eonmico social a mdio p
razo (arts. 92.0, 93.0, n.o 2, e 164.0, alnea h), .a parte);

(1) 0 conceito foi lanado, entre ns, por GomEs CANOTILHO (A lei do oramento
ma teoria da lei, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeir
o, obra colectiva, ii, Coimbra, 1979, pgs. 583 e ~egs.), sendo, para este Autor,
leis reforadas as que impem ou pressupem a sua no derrogabilidade por leis ordinrias
posteriores. E, no seu seguimento, tambm ns o adoptmos, embora em termos relativame
nte mais latos (desde 2.a ed. do presente tomo do Manual, pgs. 286-287).
328
Manual de Direito Constitucional
- 0 Oramento do Estado (arts. 108.0, 110.o e 164.0, alnea h), 2.a parte) (
1);
-As leis orgnicas (arts. 115.0, n.o 2, 167.0, alneas a) a e), e 169.0, n.o
2);
- Os estatutos poltico-administrativos das regies autnomas (arts. 164.0, aln
ea b), 228.o, 229.o, no 1, 280.0, n.o 2, alneas b) e c), e 281.0, n.o- 1, alneas c
) e d".
E no se pense que a qualificao de qualquer fen~meno de
contradio que pode surgir a propsito destas relaes de subor
d inao e viuculao - algo de meramente acadmico. Ao invs,
podem ser questes de grande importncia prtica, em face das
respostas que o Direito venha a dar e dos resultados - eventual
mente, divergentes - que venha a estabelecer (2).
IV - Reiteramos a opinio que h muito sustentamos de que se trata de um pro
blema de ilegalidade (ou de ilegalidade sui generis), e no de inconstitucionalida
de ~). E isso no somente por virtude de uma determinada viso do sistema de normas
e actos como ainda por virtude do prprio teor do fenmeno: pois -o que est em -causa
em qualquer das hipteses , primariamente, a contradiao entre duas normas no constit
ucionais,
(1) E, por identidade de razo, os oramentos das regies autnomas.
(2) Paxa anlise destas vrias categorias ou subcategorias de leis, v. FunJes
, llgdOS e Actos..., cit., pgs. 286 e segs.
(3) Especialmente controverso tem sido o problema da qualificao como incon
stitucionalidade ou como ilegalidade sui generis da contradio entre lei e tratado.
No Tribunal Constitucional, durante anos, uma das seces optou pela inconst
itucionalidade (e considerou-se, portanto, competente para dela conhecer), ao pa
sso que a outra a recusou (com a inerente consequncia). V., entre tantos, de um l
ado, acrdo n.<> 27184, de 21 de Maro de 1984 (Dirio da Repblica, 2.a srie, n.o 153, de
4 de julho de 1984) ou acrdo n.o 409/87, de 21 de Outubro de 1987 (ibidem, n.o l.
, de 2 de janeiro de 1988); e,,do outro lado, acrdo n.o 1,07184, de 14 de Novembro
de 1984 (ibidem, n.o 4,1, de 18 de Fevereiro de 1985); e todos com abundantes c
itaes doutrinais.
Ns prprios tambm j aderimos tese da inconsfitucionalidade (in 1)ecre~o, cit.
, pgs. 105 e segs.), alegando que o tratado no regulava o o acto legislativo e que
eram diversos os fundamentos de um e outro.
Parte Il - Constituio e Inconstitucionalidade 329

no a contradio entre uma norma ordinria e uma norma constitucional; e somente por se
dar tal contradio que indirectamente (,ou, porventura, consequentemente) se acaba
por,.aludir a inconstitucionalidade indirecta.
0 art. 8.0, n.o 2, da Constituio em si no rege nenhuma situao ou relao que sej
objecto de tratado e de lei discrepante; ele encerra to-s o princpio abstracto da
adstrio das normas legais s normas convencionais. E o mesmo se diga do art. 115.0,
n.O 2, quanto s leis de autorizao legislativas (1) e aos decretos-leis autorizados
e quanto s leis de bases e aos decretos-leis de desenvolvimento; do art. 178.0, a

lnea a), quanto aos actos interna corporis; do art. 202.0, alnea c), quanto s leis
e aos regulamentos; do art. 242.0, quanto aos regulamentos -das autarquias locai
s; e das vrias normas atinentes a leis ordinrias reforadas. No havendo regulamentao di
recta das matrias pela Constituio, no se justifica falar em inconstitucionalidade (-)
. Somente haver inconstitucionalidade, se ocorrer ofensa de ouira norma - de fund
o, de competncia ou de forma-constitucional.
Por outras palavras: a distino encontra-se quer numa perspectiva de fundam
entao ou condio de validade - e, quanto aos tratados, de condio de eficcia - quer num
ritrio prtico de confronto entre a norma que seja arguida de desconformidade e a n
orma que, directa e imediatamente, recai -sobre o seu objecto e que deve ter-se
por seu parmetro.
Como veremos adiante, hoje, em Portugal, o regime de fiscalizao corrobora
inteiiamente a nossa maneira de equacionar a questo, ainda que equipare quase por
completo uma e outra vertente.

(1) No sentido, porm, da inconstitucionalidade orgnica, implicitamente, acr


do n.() 473/89, do Tribunal Constitucional, de 12 de julho de 1989, in Dirio .da R
epblica, 2.a stie, n.o 222, de 26 de Setembro de 1989.
(2) Nem sequer se verifica inconstitucionalidade quando ocorra violao de u
m tratado relativo a direitos de homem (como a -Conveno Europeia ou qualquer dos P
actos ou das convenes das Naes Unidas). A funo do art. 16.0, n.o 1, da Constituio no
nfundecom a do art. 16.0, n.o 2: clusula aberta no equivale a r)nstitucionalizac~ (fo
rmal).
330
Manual de Direito Constitucional
V - A invahdade (ou a ineficcia) dos actos jurdico-pbhcos no se esgota toda
em inconstitucionalidade. Em contrapartida, no tem de se reduzir, em esquema abst
racto rgido, invalidade da lei e do acto poltico (os actos jurdico-constitucionais
por excelncia), da mesma maneira que no ocorre apenas ilegalidade atravs da contrad
io entre o regulamento ou o acto administrativo e a lei (1).
Nada obsta a que outros actos venham tambm a ficar directamente subordina
dos a es,-zes comandos, pelo menos por algum dos seus pressupostos ou dos seus e
lementos (insistimos), por no se interpor norma legal ou norma legal vlida em que
repousem - assim como nada h a priori que impea que regulamentao constitucional dos
actos legislativos, por vezes, acresa uma regulamentao derivada de outras leis. Pod
er, portanto, ter de se reconhecer a inconstitucionalidade de actos no legislativo
s ou infralegais (a par da ilegalidade de certas leis); tudo reside em que seja
possvel individualizar uma relao imediata e autnoma de desconformidade entre tais ac
tos ou as normas deles dimanadas e certo preceito constitucional (2); o que pode
r haver - como sucede em Portugal - um sistema diferente de impugnao de actos norma
tivos e dos actos no normativos.

(1) Diferentemente para KELSEN a fiscalizao jurdica dos actos tem em vista
assegurar o exerccio das funes do Estado e a distino e a hierarquia entre as regras j
urdicas, conferindo fora obrigatria s de grau superior; e, por isso, garantia da Con
stituio significa garantia da regularidade das regras imediatamente subordinadas C
onstituio. Mas o prprio KELSEN admite a subordinao imediata Constituio, por diversas
usas de outros actos que no a lei. V. La Garantie juridictionnelle de Ia Constitu
~,on, cit., pgs. 2 e segs., OU CHARLES EISENMANN, La justice Constitutonnello et I
a I-laute Cour Constitutionnelle d'Autriche, Paris, 1928, pgs. 22-23.
(2) Cfr. o parecer n.o 11179, de 19 de Abril de 1979, da Comisso Constitu
cional, in Pareceres, viii, pgs. 55 e segs., sobre inconstitucionalidade orgnica d
e despacho normativo: a~ onde a Constituio expressamente consagra uma repartio mater
ial de competncias entre os rgos do Estado, o facto de uma norma inovatria em domnio
reservado a dado rgo provir de um rgo diferente desse -qualquer que seja a posio de ta
l fonte na estrutura do aparelho estadual - no pode deixar de ter-se como uma vio
lao da Constituio (pg. 66).
Parte II -Constituio e Inconstituci~idade

331

'1
VI - 0 carcter relativo dos conceitos fica, finalmente, comprovado do pri
sma inverso: o dos reflexos que a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
de normas imediatamente infraconstitucionais tm sobre a legalidade e a constituc
ionalidade de normas secundrias.
Tomando como campo de observao as relaes entre norma constitucional, norma l
egal e norma regulamentar e discernindo regulamentos de execuo e regulamentos autno
mos, vrias hipteses se nos deparam:
1.0) A norma legal constitucional, a norma regulamentar legal - eis a hi
ptese normal, de harmonia com os princpios.
2.0) A norma legal constitucional, a norma regulamentar ilegal - hiptese
que tambm no levanta problemas.
3.0) A norma legal inconstitucional, a norma regulamentar legal.
Em virtude da sua acessoriedade da lei, o regulamento no poder subsistir,
mesmo que no contrarie preceito algum da Constituio. Mas no poder ser impugnado a no s
er na medida em que a lei o puder ser (1), pois atacax o regulamento equivale a
atacar a lei. Tudo est, portanto, em a inconstitucionalidade da lei ser susceptvel
de apreciao jurisdicional, j que, declarada ela, o regulamento fica sem base em qu
e se apoiar - a menos que possa ser convertido em regulamento autnomo, o que no se
r vivel na generalidade dos casos.
4.0) A norma legal inconstitucional, a norma regulamentar ilegal.
Poderiam sugerir-se duas sub-hipteses, em ateno eventual conformidade ou de
sconformidade da norma regulamentar com a Constituio e concluir-se que no caso de
o regulamento ilegal ser constitucional, a sua constitucionalidade o salvaria de
destruio, por afinal, a inconstitucionalidade da lei o levar a depender directame
nte da Constituio.
(1) Assim j, FEZAS VITAL, jurisprudncia crtica, in Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, ano vi, 1920-192 1, pg. 603, e A preciajo cont
enciosa dos regulamentos, in Revista de Legislao o de jurisprudncia, ano 57.0, 1924
-1925, pg. 242.
332
Manual de Direito Constitucional

Deve, porm, replicar-se, em lgica jurdica pelo menos, que o ordenamento no a


dmite saltos na hierarquia; que uma norma de grau superior no pode consumir a fora
de fundamento de validade desempenhada por uma norma de grau intermdio relativam
ente a uma norma de grau inferior; e que, em Direito positivo portugus, o princpio
da legalidade dos regulamentos no se compadece com a pretensa constitucionalidad
e de um regulamento ilegal, seja qual for o seu contedo.
Diversamente se coloca o problema a respeito dos regulamentos ditos autno
mos em que j no possvel indicar certa e determinada lei que venham executar e em qu
e, portanto, a mediao entre eles e a Constituio s pode decorrer da ordem legislativa
no seu conjunto.
Tudo depende aqui da concretizao ou latitude das diversas leis a que mais
ou menos proximamente se reporta o regulamento, por um lado, e, por outro lado,
de estarem a competncia ou a forma do regulamento previstos na Constituio ou nas le
is. Poder suceder que o regulamento no contrarie frontalmente nenhuma disposio legal
, nem que tais leis sejam inconstitucionais, e que, no entanto, v ofender alguma
norma constitucional material; poder o regulamento provir de rgo ao qual a Constitu
io no atribua competncia regulamentria ou a que no a atribua em dada matria ou ser ela
orado sem observncia dos trmites processuais constitucionalmente requeridos; poder,
enfim, versar sobre assunto objecto de reserva de lei (1) (2).
0 que se diz das relaes entre lei e regulamento, pode, noutros nveis, ser a
plicvel mutatis mulandis s relaes, por um lado, entre lei geral da Repblica e decreto
legislativo regional -e, por outro 1,qdo, entre lei e acto adnffistrativo.
(1) Cfr. 3URQUEs GUEDES, Direito Administrativo, lies policopiadas, Lisboa
, 1957-1958, pgs. 381-382; DiAs 3URQUES, op. cit., pgs. 249-250.

(2 ) Assim, um decreto regulamentar (autnomo) que crie impostos viola no s


uma norma de reserva de lei (art. 106.0, n.o 1) e uma norma orgnica (art. 168.0,
n.o 1, alnea i" como ainda, directa ou indirectamente, uma norma constitucional m
aterial (art. 106.0, n.o 3).
Parte II-Constittdo e Inconstitucionalidade

333

82. Laconstitucionalidade e hierarquia


I - Falmos em disposio hierarquizada da ordem juridica. Importa sucintament
e esclarecer, at por causa de equvoco.-, frequentes, qual o seu sentido e quais as
suas implicaes sobre a inconstitucionalidade (e sobre ilegalidade).
0 que deva entender-se por hieraxquia constitui dificuldade grave. Se a
doutrina dominante admite, pelo menos, a necessidade de hierarquizar os actos no
rmativos, muito continua a discutir-se acerca do correcto significado que possui
. A Escola de Viena reala o conceito, aludindo, como se sabe, a uma estrutura esc
alonada da ordem jurdica ligada criao do Direito poi graus. Outras correntes consid
eram-no insuficiente para explicar a dinmica jurdica e fazem apelo tambm a outros c
onceitos. No cabe evideintemente aqui entrar nesta complexa problemtica (1), embor
a se deseje evitar a repetio de afirmaes empricas.
(1) Alm de KELSEN, Teoria Pura, cit., ii, pgs. 62 e segs., v.. entre outro
s, ROGER BONNARD, La thorie de Ia formation du droit par dws dans 1'oeuvro d'Adolf
Merhl, in Revue du droit public, 1928, pgs. 668 e segs.; CARR DE IVIA.LBERG, Conf
ro-ntation de Ia thorie de Ia formation du droit par degrs, Paris, 1933; blARCEL W
ALINE, Observations sur Ia gradation dos -normes juridiques tablie par M. Carr de
Malberg, in Revue da droit ~Hc, 1934, pgs. 522 e segs.; GUIDO ZANOBiNi, Gerarchia
e parit tra k fonti, in Studi in onore di Santi Romano, obra colectiva, Pdua, 193
9, 1, pgs. 589 e segs.; CARLO DI MAjo, Norme costituzionale o gerarchia delle fon
ti del Diritto, in Studi im onore di Ernesto Euta, obra colectiva, Milo, 1957, i,
pgs. 373 e segs.; V. CIRISA]FULLI, Gerarchia o competenza ~I sistema constituzio
nak delk fonti, in Rivista Trimestrak di Diritto Pubblico, 1960, pgs. 775 e segs.
; ENZO CHELI, Potere regolamentare o strutura costituzionale, Milo, 1967, pgs. 193
e segs.; GiusFPPE MUSACCHIA, Gerarchia e teoria deue -normo sulja produrione ~d
ica -nel, sistema costituzi~ delze fonti, in Rivista Trimesbule di Diritia Pubbl
ico,, 1960, pgs. 172 e segs.; F. MODUGNO, Op. Cit,, I, Pg5. 135 e segs.; ANToNio R
uGwiu, Normo o tt?cniche costituzi&nali suua produzione giurid" in Poli~ka dd Di
rifta, 1987, pgs. 175 e segs.; ALPoNso RUIZ-MIGUEL, El P~ cipio de jerarquia norm
ativa, in Revista Espa-Rola do Darwlw Constituc"a4 n.o 24, Set.-Dez. de 1988, pgs
. 135 e ~.; ALF-~Dxo PrzzoR~, Cultura e politica nella produzione ed applicazion
e M dirkto, ia Quadffni Costituzi~i, 1990, pgs. 83 e segs.
Escassas so as tentativas de elaborao entre ns.: F~ VRTAL, Hierarquia das Fo
ntes de Direito, in Revista da 0~ dos Advogados, 1943.
334
Manu& de Direito Constitue~

Como quer que seja, no preciso entronizar as teses da Teoria Pura para re
conhecer que as fontes e as normas se distribuem por nveis bastante diversos. Ape
sar de s no sculo xx disso se ter tomado perfeita conscincia, a supremacia da Const
ituio decorre da sua funo no ordenamento e os actos que lhe ficam imediatamente subo
rdinados no podem deixar de ter fora superior aos que por ela no so regulados. Tal c
omo as normas sobre produo jurdica ho-de prevalecer sobre as normas de produo jurdica
u os actos normativos sobre os actos concretos (e individuais) que regem, as lei
s sobre os regulamentos e os actos jurisdicionais ou os actos de funo poltica sobre
os actos da funo administrativa, ete. E, aceite o primado do Direito internaciona
l, tambm os actos internacionais (v.g., tratados) tm preferncia sobie os actos de D
ireito interno (v. g., leis).
N entanto, a hierarquia no tem valor por si, exprime coerncia intra e inter
sistemtica, liga-se a ordenao explcita ou implcita de instituies, funes, rgos e fo
istema. Por isso, deve ser vista basicamente como "regra construtiva" e postulad
o de lgica formal mais ou menos arquitectado sobre o Direito positivo e dependent

e de dados variveis em cada pas e momento('). Por isso, no h inconstitucionalidade o


u ilegabdade s por ela no ser acatada, nem o problema de invalidade dos actos jurdi
cos-pblicos se reconduz sua violao.
II -Em primeilo lugar, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade do acto
desconforme com a norma de grau superior no deriv,-t -;implesmente da preterio da h
ierarquia. Deriva (na
pgs. 12 e segs.; JOS H. SARAivA, Lies de Introduo ao Direito, cit., pgs. 338 e segs.;
. DIAS AURQUES, Introduo..., cit., pgs. 329 e segs.; AiFoNso QUEIR6, Lies .... cit.,
pgs. 513 e segs., e A Hierarquia das normas de Direito administrativo, in Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1982, pgs. 775 e segs.; SRVUL
O CORREIA, Nooes de Direito Administrativo, Lisboa, 1982, pg. 91; GomEs CANOTILHO,
Direito Constitucional, cit., pgs. 17 e segs.; OLIVEIRA ASCENSO, 0 Direito, cit.,
pgs. 547 e segs.
(1) 0 que no quer dizer que possam ser acolhidas quaisquer formulaes de Dir
eito positivo sem crtica (v. g., as que se encontram nos arts. 1.0 e 3.o do Cdigo
Civil portugus).
Parte II-Constituio e Inconstitu~c~idade

335

linha de que atrs se disse) de o acto regido por ceria norma (de regra, mas no sem
pre, situada noutro escalo hierrquico) a vir transgredir e de um ordenamento coere
nte consigo mesmo no poder conciliar-se com esse facto, ainda que de comportament
o do Estado se trate. A hierarquia nesta perspectiva - disposio de pedras no siste
ma ou resultante da distribuio de valor, jurdico por ele - no , nem deixa de ser susc
eptvel de violao (1).
Somente h que considerar inconstitucionalidade ou ileg"dade quando o prin
cpio hierrquico se traduza em normas especificas, cuja necessidade tenha sido sent
ida pelo legislador constituinte ou ordinrio: as regras h momento indicadas de suj
eio das leis regionais s !eis gerais da Repblica, dos regulamentos s leis ou de regul
amentos locais aos regulamentos das autarquias, de grau superior ou das autorida
des com poder tutelar (2). Mas, para alm de se tratar de inconstitucionalidade in
directa (s por si, insista-se, irrelevante), a eficcia das regras , sobretudo, decl
arativa e impeditiva (impeditiva de que outras normas de hierarquia inferior est
abeleam o contrrio) (3).
(1) Cfr. MIGUEL GALvo TELES, Eficcia..., Cit., pgs. 104-105, nota; RUI 3&AC
HETE, Contencioso administrativo, loc. cit., pg. 782, nota.
(2) Cfr. o art. 54.o do Cdigo Administrativo de 1940.
(3) Cfr., diferentemente, acrdo n.o 304185 do Tribunal Constitucional, de
11 de Dezembro de 1985, in Dirio da Repblica, n.o 83, de 10 de Abril de 1986.
Escreve-se a que ao entendimento contrrio ao conhecimento da inconstitucio
nalidade indirecta pelo Tribunal Constitucional "subjaz a ideia de que h normas d
a Constituio mais constitucionais do que outras: de um lado, as normas da lei fund
amental definidoras do grau hierrquico das fontes de direito, cuja inconstitucion
alidade envolveria inconstitucionalidade indirecta e de que o Tribunal Constituc
ional no teria que curar; e, de outro lado, as demais normas da lei fundamental,
cuja violao, por importar inconstitucionalidade directa, seria j do conhecimento do
mesmo tribunal" (pg. 3373).
No se trata disso. 0 que sustentamos que a violao da regra hierrquica ou de
outra regra de subordinao s ocorre quando o acto hierarquicamente inferior ofende o
superior ou o acto subordinado contradiz o acto subordinante; e que, portanto,
esta contradio que releva e que, antes de mais, tem de ser detectada e apreciada.
A inconstitucionalidade (indirecta) toma-se ento como que consequencial relativam
ente ilegalidade.
Hiptese diferente d-se quando, num mesmo acto, se cumulam
336
M~ de Direito ConstitucionW
III - Em segundo lugar, seria profundamente errnec> supor qua qualquer ac

to juridica-pblico s seria invlido quando ofendesse uma norma de grau superior. Mui
to pelo contrario: pode certo acto, posterior a outro, em vez de o revogar ou de
rrogar, dever ter-se 1)i),r invlido, ineficaz ou irregular, por ser dele disc,rep
ante.
s leis de valor reforado a que h pouco aludimos lga-se uma posio de proeminnci
funcional - no hierrquica relativamente a outros actos legislativos, a qual se tr
aduz numa especifica fora formal negativa - na impossibilidade de serem afectadas
, por leis posteriores que no sejam dotadas da mesma funo, com afastamento do princp
io lex posterior .... E, se essa proeminncia decorre, no tocante s relaes de vinculao
especial, de um intuito de divis(> de tarefas e de racionalizao do sistema legislat
ivo, j no tocante b relaes de vinculao geral prossegue outrossim objectivos materiais
prprios (o equilbrio oramental, ou a defesa da autonomia das regies ou a preservao de
certos institutos)('). No se vislumbra um sentido de preferncia hierrquica.
A noo de Constituio, flexvel merece igualmente ser chamada colao. Para ns (
rea-se ou sublinhe-se, de novo), ela hierarquicamente superior lei, porquanto con
stitui a ordem jurdica e contm a base da autoridade do Estado (2). Mas a opinio tal
vez prevalecente pronuncia-se em moldes diversos; e, no entanto, tem de reconhec
er casos tanto de inconstitucionali4ade orgnica e formal quanto de inconstitucion
alidade material. Basta. pensar numa lei no aprovada pelo Parlamento, ou que subv
erta os pnncpios do regime e da forma do goveino: ou, eventualince=tituci~da,de~ (agora directa) e ilegalidade.. Aqui - e no temos nada a objec
tar, no plano da economia processual - o Tribunal Constitucional tem considerado
que se deve conhecer, em primeiro lugar, da inconstitucx>nahdade, ficando, preju
dicado Q conheciment(>~da ilegalidade~ pelo menos em regra, qmndo se julgue proc
edt-nte a inconstitucionalidade (v., por ltimo,, acrdo n~.0 280190, de 23 de Gatubr
o de 1990, in D~, da Repblica, l~.& s~A,. n-.!a- 1, de., 2 de janeiro de 1991,).
F~es, rgo~s e, A~..., cit.,, pg. 290.
(2) Cir. C~ibuto..., cit,, pgs. 39 e ~.
Parte II -Constituio e Inconstituciondidade

337

mente, que abra um desvio a uma regra geral, sem que haja inteno ou causa de modif
icao constitucional ~).
A natureza dos regimentos das assembleias polticas est longe de ser pacfica
(2). Seja ela qual for, se as prptias assembleias podem modificar as normas regi
mentais quando lhes aprouver, no podem dispensar-se de as cumprir enquanto estive
rem em vigor. Quando o Parlamento vota uma lei ou uma resoluo, o objecto da delibe
rao o projecto ou a proposta e no o regimento; essa deliberao tem de se fazer nos ter
mos que este prescreve e no pode revestir o sentido de modificao "tcita" ou implcita
das suas regras. E coisa semelhante se diga a respeito da aco legislativa do Gover
no, o qual tambm no pode e--<imir-se de observar as normas que a regulam, apesar d
e poderem provir da sua lavra (art. 201.0, n.o 2).
0 principio que aqui se projecta para alm do princpio hierrquico sempre o d
e que o rgo que pode modificax a lei sob que vive deve, pelo menos, faz-lo especfica
e directamente. Doutro modo, frustrar-se-ia a misso ordenadora do Direito e comp
rometer-se-ia a prpria ideia de institucionafizao jurdica do poder.
83. Os diferentes tipos e juzos de inconstitucionalidade
1 - A inconstitucionalidade no um vcio, embora em concreto resulte de um vc
io que inquina o comportamento de qualquer rgo de poder. No redunda, desde logo, em
invalidade, embora a determine ou possa determinar. Nem um valor jurdico negativ
o, embora a invalidade constitucional acarrete nulidades constitucionais.
(1) Cfr. WILLIAM R. ANsoN, Loi et Pratique Constitutionmelks de l'Anglet
erre, trad., Paris, 1905, 1, pg. 42; SANTI ROMANO, Ossertrazzioni Preliminari per
uma teoria sui limiti della funzione legislativa mel Diritto Italiano, in Scrit
ti Minori, i, pgs. 179 e segs.; 0. HOOD PHILLIps, The Constitutional Law of Great
Britain and the Commonw~h, Londres, 1952, pg. 50; nossas Notas para uma Introduao

ao Direito Constitucional Comparado, cit., pg. 72.


(2) Cfr. Fun6es, rgdos e Actos..., cit., pgs. 107 e segs., e autores citado
s.
338

22 -Manual de Direito Constitucional. ri


Manual de Direito Constitucional

Paia ser apreendida em todas as dimenses e manifestaes que reveste, importa


recortar vrios tipos de inconstitucionalidade (ou, doutro prisma, de juzos de inc
onstitucionalidade): inconstitucionalidade por aco e por omisso; inconstitucionalid
ade total e paxcial; inconstitucionalidade material e formal ou formal e orgnica;
inconstitucionalidade originria e superveniente; inconstitucionalidade presente
e pretrita; inconstitucionalidade antecedente e consequente.
II-A inconstitucionalidade por aco (a categoria mais importante e a que te
m sido alvo de tratamento jurdico mais aprofundado) a inconstitucionalidade posit
iva, a que se traduz na prtica, de acto jurdico-pblico que, por qualquer dos seus e
lementos, infringe a Constituio. A inconstitucionalidade por omisso a inconstitucio
nalidade negativa, a que resulta da inrcia ou'do silncio de qualquer rgo de poder, o
qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituio.
Melhor compreenderemos a inconstitucionalidade por omisso face do respect
ivo regime de fiscalizao.
III-A inconstitucionalidade dz-se total ou parcial, consoante afecta todo
um acto ou apenas uma sua parte, seja esta uma norma em face do conjunto das no
rmas de um diploma ou parte de uma norma e no toda a norma (quando possa proceder
-se a tal decomposio e operar-se depois uma reduo ou uma converso). Marfesta-se aqui u
m plincipio de conservao dos actos jurdicos, no fundamentalmente dive~:so do que pre
side interpretao conforme Constituio(').
0 preceito legal sujeito ao juizo de inconstitucionalidade pode ser divi
dido em tantos segmentos normativos ideais quantos aqueles que sejam relevantes
de acordo com o ponto de vista adoptado pelo rgo de fiscalizao (2).
(1) V. na doutrina portuguesa, efr. MIGUEL GALvo TELES, Direito Constituc
ional..., cit., pg. 89; DuRo BARROSO, 0 recurso para a Comissio Constitucional, in
Estudos sobro a Constituijo, iii, pg. 709; GomEs CANOTILIlo, Direito Constitucion
al, cit., pgs. 737 e 819-820.
(2 )Assim, acrdo n.o 143185 do Tribunal Constitucional, de 30
Parte II-Constittdo e InconstitucimWidade

339

A distino pode tambm reportar-se ao tempo de aplicao da norma, sendo total en


to a inconstitucionalidade que a atinge em todo o tempo de vigncia e parcial a que
atinge apenas em determinado, limitado tempo(').
Quanto inconstitucionalidade por omisso, total aquela que consiste na fal
ta absoluta de medidas legislativas ou outras que dem cumprimento a uma norma con
stitucional ou a um dever prescrito por norma constitucional e parcial aquela qu
e consiste na falta de cumprimento do comando constitucional quanto a alguns dos
seus aspectos ou dos seus destinatrios.
IV-A inconstitucionaldade material reporta-se ao contedo, a inconstitucion
alidade formal forma do acto jurdico-pblico (porque a distino recai dentro da incons
titucionalidade por aco).
Se todo o acto jurdico possui um contedo e uma forma, um sentido e uma man
ifestao (2), e se o acto jurdico-pblico se destina a atingir o fim previsto pela nor
ma e nasce, de ordinrio, mediante um processo, ele tanto pode ser inconstituciona
l (ou ilegal) por o seu sentido volitivo divergir do sentido da norma como pode
s-lo por deficincia de formao e exteriorizao; e, se num acto normativo a norma como qu
e parece desprender-se do acto que a gerou, tanto pode ser esta norma ilegtima co
mo ilegtimo o acto em Si (3) (4).

de julho de 1985, in Didrio da Repblica,


1.a srie, de 3 de Setembro de 1985.
Cfr., entre outros, o acrdo n. o 4 15 da Comisso Constituciona4 -de 18 de Agosto de
1981, in apndice ao Didrio da Repblica, de 18 de janeiro de 1983.
(1) No acrdo n.o 297, de 4 de Novembro de 1986 (Didrio da Repblica, 1.a srie
, n.o 269, de 29 de Novembro de 1986), o Tribunal Constitucional declarou incons
titucionais certas normas legais por violao do art. 170.o da Constituio, na medida e
m que aplicveis no ano econmico em curso, mas no para o futuro.
(2) Para maior desenvolvimento, v., por exemplo, ZANOBINT, CorsO di Diri
tto Amministrativo, i, 6.a ed., Milo, 1952, reimpresso, pgs. 225 e SCGS., OU MANUEL
DE ANDRADF-, Teoria Geral da Relado jurdica, ii, Coimbra, 1964, reimpresso, pgs. 47
e segs. e 141 e segs. Cfr. Fun6es, rgdos e Actos..., cit., pg. 137.
340

(3) 0 que no pouco relevante: a validade do acto tem de ser


Manual de Direito Constitucional

Noutra perspectiva atende-se preferentemente norma of endida e qualifica


-se ento a inconstitucional~dade de material, quando ofendida uma norma constituc
ional de fundo, de orgnica, quando se trata de noima de competncia, e de forma, qu
ando se atinge uma norma de fonna ou de processo (1).
No apenas a inconstitucionalidade material que pode ser total ou parcial,
tambm a inconstitucionalidade orgnica e a formal. Se certo que estas afectam o ac
to em si, no menos seguro que, afectando-o, vo projectar-se no seu resultado, desi
gnadamente na norma que seja seu contedo (por exemplo, h inconstitucionalidade orgn
ica parcial se um acto provm de um rgo que no poderia decretar algumas das normas ne
le contidas).
V -A' separao entre nconstitucionalidade origindria e supetiveniente concer
ne, como sabemos, o diverso momento de edio das normas constitucionais. Se na vignc
ia de certa norma constitucional se emite um acto (ou um comportamento omissivo)
que a viola, d-se inconstitucionalidade originria. Se uma nova norma constitucion
al surge e dispe em contrrio de uma lei ou de outro acto precedente, d-se inconstit
ucionalidade superverente (que s inconstitucionalidade material, pelos motivos aci
ma indicados).
referida ao tempo da sua elaborao, a validade da norma tem de ser vista em cada mo
mento que durar a sua vigncia. Cfr. supra.
(4) Sobre o juzo de inconstitucionalidade, v., no que toca norma constitu
cional, Contributo .... cit., pgs. 237 e segs., e no que respeita ao acto normati
vo, M. S. GIANNINI, Alcuni caratteri della giurdisdizione di legittimit delle -no
rmo, cit., loc. cit., pgs. 513 e segs., ou A. M. SANDULLI, Illegitimit delle leggi
e rapporti giuridici, in Stato Sociale, ano x, n.o 2, Fevereiro de 1966, pgs. 95
e segs.
(1) Uma norma constitucional, no uma norma regimental - necessariamente.
Cfr. GUSTAVO ZAGREBELSKY, op. cit., pgs. 36 e segs.; ou o acrdo do Tribunal Constit
ucional federal alemo de 11 de junho de 1987, in Boletim de jurisprudncia Constitu
cional, n.o 74, junho de 1987, pgs. 717 e segs.
Parte II-~Constituio e Inconstituci~idade

341

VI-A dicotoma inconstitucionalidade Presente -inconstilucionalidade pretri


ta apresenta-se sob duas feies:
a) Inconstitucionalidade presente ou actual como inconstitucionalidade p
erante norma constitucional em vigor e inconstitucionalidade pretrita ou pstuma co
mo inconstitucionalidade. perante norma que j no se encontra em vigor;

b) Inconstitucionalidade presente como inconstitucionalidade de norma in


fraconstitucional em vigor e inconstitucionalidade pretrita como inconstitucional
idade de norma infraconstituconal que j no se encontra em vigor (por ter sido revo
gada ou ter caducado).
Sobre a primeira contraposio, j nos pronuncimos, sustentando que s procede re
lativamente a reviso constitucional, no relativamente a emergncia de nova Constituio.
A segunda distino no levanta quaisquer dvidas. 0 Tribunal Constilucional por
tugus (e, antes, a Comisso Constitucional, tal como os de outros pases) tem muitas
vezes conhecido da inconstitucionahdade de normas legais j no em vigor, por haver
utilidade nesse conhecimento - derivada da regra de eficcia retroactiva, ex tunc,
de eventual declaxao de inconstitucionalidade e da circunstncia de, mesmo depois d
o seu perodo de vigncia, as normas poderem continuar a produzir efeitos jurdicos (1
).
VII - A inconstitucionalidade, por ltimo, apresenta-se antecedente ou con
sequente do prisma do seu apuramento. A inconstitucionalidade antecedente (contr
aposta consequente) vem a ser a que se divisa atravs de um juizo de inconstitucio
nahdade levado a cabo a ttulo especfico ou principal ou que resulta, directa e ime
diatamente, do confronto de um acto ou comportamento com a Constituio. A inconstit
ucionalidade consequente vem a ser a que decorre como corolrio desse juizo ou a q
ue inquina certo acto por inquinar outro acto de que ele depende.
A nconstitucionalidade c(>nsequente pode ser de norma de um
(1) Cfr. infra.
342
Manual de Direito Constitucional
acto ou diploma relativamente a outra norma que dele conste ou de um acto relati
vamente a outro em que tenha o seu fundamento de validade (v. g., a inconstituci
onalidade de um regulamento ou acto administrativo consequente da inconstitucion
alidade da respectiva lei) (1).
84. Inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal e orgnica
I - Dscute-se sobre se a inconstitucionaldade (ou a ilegalidade) material
tem prioridade sobre a formal ou se, ao invs, a esta no acaba necessariamente por
se reconduzir aquela. E conhecem-se os pressupostos doutrinais e as implicaes dogmt
icas e prticas de uma e outra teses, quer em Direito constitucional quer em Direi
to administrativo. A questo, no fundo, reside no modo ' de interpretar -material
ou formalmentea estrutura da ordem jurdica e em atribuir a cada acto um fundament
o material ou formal.
Tendo que escolher, cremos que a precedncia lgica e ontolgica tem de perten
cer aos elementos substanciais. Outra no pode ser a maneira de encarar a funo da no
rma jurdica, cujos valores penetram e se inserem no comportamento humano, sem se
limitarem aos seus aspectos formais e exteriores. Outra, sobretudo, no pode ser a
funo das normas constitucionais e legais, das quais depende a juridicidade (isto ,
a prpria essncia) dos actos do poder pblico (2).
Para KELSEN, um acto vale por ser regular o seu processo de criao (ou seja
, conforme norma que, por isso, lhe superior), e no por causa do seu contedo. A le
i ordinria de contedo
onstitucionalidade
343
Parte II-Comtituo e Inc
contrrio Constituio deixaria de ser inconstitucional se fosse votada como lei const
itucional (1). No essa a posio a que aderimos, porque nos parece que as relaes entre
graus no ordenamento exprimem uma diferenciao de funes a que se procura dar - mas co
mplementarmente - forma adequada. A supremacia da Constituio uma supremacia mater~

al; a Constituio no Constituio por ser obra de um poder constituinte; o poder consti
uinte que poder constituinte por fazer a Constituio. Por seu lado, a lei, que enco
ntra na norma constitucional limites que no pode exceder, fornece ao mesmo tempo
sentido e substncia aco administrativa.

II - Como quer que se pense, impe-se distinguir, pelo menos quando o Dire
ito positivo discrimine tipos de inconstitucionalidade e ilegalidade ou tipos de
vcios, sujeitando-os a regimes dissemelhantes (2). E, sendo assim, os conceitos
a definir, em termos de exegese ou dogmtica, tm de atender relevncia que a Constitu
io e a lei lhes confiram; no pode, a pretexto de pureza concetual, ser prestada meno
s ateno quilo que uma e outra estabeleam.
A Constituio de 1911 no fazia acepo de espcies (3). j a Constituio de 1933 s
ao conhecimento dos tribunais a constitucionalidade dos diplomas dos rgos de sobe
rania quanto entidade de que dimanavam ou forma de elaborao (art. 122.0) ou a inco
nstitucionalidade orgnica e formal dos

(1) Cfr. FRANCESCO NOVARESE, L'illegittimit costituzionale deyivata, in R


ivista Trimestrale de Diritto Pubblico, 1970, pgs. 1160 e segs.; FULVIO FENUCCI,
Giurdicato implicito ed impliciti effetti della dichiarazione di illegttimit costit
uzionale delle leggi sugli atti amministrativi, in Giurisprudenza Costituzionale
, 1981, pgs. 1989 e segs.
(2) A esta luz, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade, em ltima a
nlise, tem mesmo carcter material. Consiste na no realizao daquilo que a Constituio ou
a lei permitem ou exigem, no incumprimento do que prescrevem, na frustrao da vonta
de ou do pensamento do legislador constituinte ou ordinrio.
(1) La Garantie .... cit., pgs. 5 e segs., maxime 10; e ainda, entre outr
os, CHARLF-s EISENMANN, Op. Cit., pgs. 12 e segs.; AGOSTINO ORIGONE, Costituziona
lit, in Nuovo Digesto Italiano, iv, 1938, pg. 381; e, at certo ponto, SALVATORE BAR
THOLINI, La Promulgazione, Milo, 1955, pgs. 373 e segs. Cfr., criticamente, entre
ns, J. H. SARAIVA, A crise do Direito, cit., pgs. 69 e segs.
(2) Sem esquecer (sublinhe-se, de novo) que a inconstitucionalidade supe
rveniente apenas pode ser inconstitucionalidade material.
(3) Mas havia quem sustentasse que o art. 63.o no compreendia os vcios na
formajo do acto legislativo, apesar de os tribunais deverem conhecer dos vcios qua
nto existncia da lei: FEZAS VITAL, jUriSprudncia crtica, in Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, ano vi, pgs. 587 e segs. Diversamente, MAGAL
HES COLAO, Ensaio..., cit., pgs. 101 e segs.
344
Manual de Direito Constitu--ional
diplomas promulgados (art. 123.o desde 1935) e tambm dos tratados (aps 1971). E a
Constituio de 1976, no seu texto il)icial, sem diminuir o mbito de competncia dos tr
ibunais quanto a todas as manifestaes de inconstitucionalidade, dispunha que a inc
onstitucionalidade orgnica ou formal de convenes intemacionais-no impedia a aplicao da
s suas nortnas na ordem interna portuguesa, salvo se a impedisse na ordem intern
a da outra ou das outras partes (art. 280.0, n.o 3); e tambm preceituava que o Co
nselho da Revoluo poderia declarar a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral
de uma norma se a Comisso Constitucional a tivesse julgado inconstitucional em t
rs casos concretos ou, num s, tratando-se de inconstitucionalidade orgnica ou forma
l (art. 281.0, n.O 2). Aps a reviso constitucional de 1982, apenas se manteria a r
elevncia do primeiro aspecto, embora noutros termos (art. 277.0, n.o 2, actual).
Na prtica do Tribunal Constitucional observa-se, no entanto, tendncia para
dar prioridade inconstitucionalidade orgnica e formal em detrimento da material:
no raras vezes quando so arguidas uma e outra, o Tribunal no conhece da inconstitu
cionabdade material, por achar que, atravs da apreciao da orgnica e formal, se alcana
o efeito til e normal dos recursos('). uma postura, quanto a ns, criticvel, por as
sim se enfraquecer a plena gaxantia da Constituiao.

III - Afigura-se que existem dois vcios quanto ao contedo dos actos legisl
ativos (em paralelo com os vcios dos actos administrativos): violao de lei constitu
cional e desvio de poder legislativo - aquela patenteada atravs da pura e simples
contradio de comandos, este mediante a pesquisa do fim da norma e do fim do acto,
aquela consistindo na contradio entre o objecto e o sentido do acto e a norma con
stitucional, este na contradio entre o seu fim (havendo discricionariedade do legi
slador) e o fim ou interesse constitucionalmente assumido.
Como escrevia j FFZAS VITAL, o desvio de poder no vcio privativo dos actos
praticados por agentes administrativos. 0 Parlamento,
(1) V., por todos, acrdo n.o 244190, de 4 de julho de 1990, in Didrio da R
epblica, 2.a srie, n.o 18, de 22 de janeiro de 1991.
Parte II-Constituio e Inconsttucionalidade

345

rgo legislativo por excelncia, pode tambm exceder os seus poderes, usando das faculd
ades que a Constituio lhe confere na realizao de fins diversos dos que a mesma Const
ituio tinha em vista ao conceder-lhe a competncia. Os actos jurdicos no podem aprecia
x-se desligando-os do fim que os determinou, sejam ou no actos do Parlamento (1)
(2).

Deve evitar-se, no entanto, uma transposio mecnica de conceitos do Direito


administrativo para o Direito constitucional, porquanto a relao entre a lei e a Co
nstituio no pode assimilar-se relao entre acto administrativo e lei; da, alguma resis
cia de parte da doutrina a aceita-lo.
Mesmo considerando que a administrao no se reduz a meia actividade executiv
a da lei, ningum contesta a muito maior margem de liberdade de que goza o legisla
dor, sem comparao com a discricionariedade administrativa. Esta liberdade liber(1) Da responsabilidade do Estado no exerccio da fundo legislativa, in Bol
etim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano li, 1916, n.o 20, pg
s. 515-516,
(2) Para estudo desenvolvido, cfr. M. S. GiANNiNi, L'illegittimit degli a
tti normativi .... cit., loc. cit., pgs. 41 e segs.; Livio PALADIN, Osservazioni
.... cit., loc. cit., pgs. 997 e segs.; GiusEPPE AI3BAMONTE, IllegitiMit costituzi
onalo ed eccesso di potere, in Studi i-n memoria di Guido Zamobini, obra colecti
va, Milo, 1965, 111, pgs. 3 C SCGS.; "STANTINO MORTATI, Leggi-provvedimento, Milo,
1968, pgs. 244 e segs.; FRANco MODUGNO, Op. Cit., li, pgs. 145 e segs.; GIANCARLO
ROCCA ' Riforma .... cit., loc. cit., pgs. 127 e segs.; VEZIO CRISAFULLI, Lezioni
di Diritto Costituzionale, li, Pdua, 1976, pgs. 330 e segs.; ALAIN BOCKF-L, Le po
uvoir discrtionnaire du lgislateur, in Itinraires - tudes en 1'honneur de Ldon Hamon
, obra colectiva, Paris, 1982, pgs. 43 e segs., maxime 55-56; GomF-s CANOTILHO, C
onstituido dirigente .... cit., pgs. 259 e segs., e Direito Constitucional, cit.,
pgs. 739 e SCGS.; JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA Y PEREZ, Desviacin de poder y discreciona
lidad del legislador, in Revista de Administracin Publica, n.m 100-102, vol. 1, 1
983, pgs. 1527 e segs.; ALESSANDRO PIZZORUSSO, Le contrle de Ia Cour Constitutionn
elle sur l'usage par le lgislateur de son pouvoir d'apprciation discrtiom-naire, in
A nnuaire International de justice Constitutionnelk, 1986, pgs. 35 e segs.; ROBE
RTO BiN, op. cit., pgs. 263 e segs.; GILMAR FERREIRA MENDES, op. cit., pgs. 38 e s
egs.; Y~AVIER PHiLippE, Le contrlde proportionnalitd deux les jurisprudences cons
titutonnelle et administrativo franaises, Aix-Marselha, 1990.
V. ainda acrdo n.(> 35184 do Tribunal Constitucional, de 4 de Abril de 198
4, in Didrio da Repblica, 2.a srie, n.o 126, de 31 de Maio de 1984.
346
Manual de Direito Constitucional
dade de iniciativa (de feitura originria da lei, de modificao e de revogao) e liberda
de de conformao ou de determinao de contedo('). E ela deriva da prpria estrutura das n
ormas constitucionais -relativamente pouco densas, pelo menos no domnio da Consti

tuio social (2) ; da necessria abertura de muitas a diferentes concretizaes (3); enfi
m, da legitimidade poltica imediata detida pelo legislador, ao contrrio do que suc
ede com os rgos administrativos.
Feita esta advertncia, insista-se na adstrio da lei ordinria aos fins, aos v
alores e aos critrios da Constituio. Nenhuma lei, seja qual for a matria de que se o
cupe, pode deixar de ser conforme com esses fins. Parafraseando um Autor, dir-se
- que a liberdade de conformao do legislador, a sua discricionariedade, comea onde a
caba a interpretao que lhe cabe fazer das normas constitucionais (4).
Por sua banda, os rgaos de fiscalizao da constitucionalidade devem raciocin
ar no tanto com base em juizos lgico-foimais quanto em juzos valorativos, procurand
o solues constitucionalmente adequadas; e h-de ser atravs destes juzos, descendo ao f
undo das coisas e no se contentando com quaisquer aparncias, que os rgos de fiscaliz
ao devem apreciar a constitucionalidade das leis concretizadoras de normas constit
ucionas programticas ou, por exemplo, das que contendam com os princpios da igualda
de e da proporcionalidade e com os limites e restries a direitos fundamentais (5).
(1) Cfr., por todos, as perspectivas de HESSE, Op. Cit., PgS. 17 e segs.,
e de GomEs CANOTILHO, A concretizao da Constituio pelo legislador e pelo Tribunal C
onstitucional, in Nos Dez Amos da Constituio, pgs. 347 e segs., maxime 364 e segs.
(2) H quem fale at numa #vocao asctica de intemporalidade)) das normas consti
tucionais (VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pg. 265).
(8) Cfr. supra.
(4) ANDR GONALVES PEREIRA, Erro o ilegalidade .... cit., pg. 217.
(5) o mesmo tipo de raciocnio que se tem de fazer para se averiguar se um
decreto-lei autorizado respeita ou no o sentido assinado na lei de autorizao legis
lativa ao abrigo da qual foi emitido (art. 168.0, n.O 2, da Constituio) e, porvent
ura, para saber se um decreto-lei de desenvolviliParte II -Constituio e Inconstitucionalidade 347

Nunca estara em causa, aqui como em quaisquer outras reas, apreciar a opo
rtunidade poltica desta ou daquela lei. Nem a interpretao das realidades de facto.
Estar ou poder estar em causa a correspondncia (ou no descorrespondncia) de fins, a h
armorzao (ou no desarmonizao) de valores, a insero (ou no desinsero) nos critrios
onais (1) (2).

IV - H ainda quem sustente que o juzo de constitucionalidade no pode deixar


de compreender o recurso razoabilidade (3); quem acrescente, portanto, disfuno te
leolgica uma disfunao lgica revelada atravs da contradio interna da lei ou da inadequa
do seu contedo com o seu fim; quem proponha, para l do princpio da proporcionalidad
e ~), um princpio de coerncia das normas.
, porm, bastante duvidosa esta doutrina pelos riscos em que incorre de tra
nsformar o juzo de constitucionalidade em juzo de mrito em que se valora se a lei c
umpre bem ou mal os fins por ela prpria estabelecidos (5). Se a razoabilidade no f
or
mento respeita a correspondente lei de bases (arts. 201.0, n.o 1, alnea c), e 115
.0, n.o 2).
(1) Como escreve GomEs CANOTILHO, Constituio dirigente .... cit., pgs. 262
e 263), os princpios juridico-constitucionais afirmam-se positivamente como deter
minantes heternomos comandando a satisfao dos fins constitucionais atravs dos actos
legislativos. A legitimidade substancial das leis no dispensa a averiguao dos press
upostos justificativos, dos motivos primrios invocados e dos resultados obtidos,
como elementos vinculados da validade das normas legais.
(2) Sob pena de se expropriar a funo ordenadora da Constituio, degradando-a
a mero sistema de normas orgnicas (como dissemos em Inviotabilidade de domiclio, c
it., loc. cit., pg. 415).
(3) Assim CARLO LAVAGNA, Ragionevolezza e legittimit costituzionale, in S

tudi im memoria di Carlo Esposito, obra colectiva, rir, Pdua, 1973, pgs. 1573 e se
gs., que analisa o juzo de razoabilidade em quatro momentos: de correspondncia, de
finalidade, de pertinncia e de congruncia.
(4) Sobre a proporcionalidade, v. Manual.... iv, pgs. 274 e 275, e autore
s citados.
(r" GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pg. 741. Cfr. ANGEL CA
RRASCO PERERA, El "juicio de razoabilidad" en Ia justicia constitu348
Ma~l de Direito Constitucional
uma razoabilidade ditada pela ratio Constitutionis, mas uma razoabilidade imanen
te da lei, o problema s poder ser um problema de interpretao, e no de garantia da con
stitucionalidade da lei.
. V - Por seu turno, a inconstitucionalidade formal (ou a inconsttucional
idade orgnica e formal) apresenta-se sob vrias faces:
- umas vezes tem dimenso meramente processual ou tcnica;
- outras vezes repercute-se na vida individual e na dinmica poltica - bem
o caso da violao da reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica (art
s. 164.0, 167.o e 168.0);
- outras vezes, ainda, convola-se em inconstitucionalidade material - o
caso, por exemplo, de impostos criados pelo Governo sem autorizao legislativa, com
ofensa do direito fundamental dos cidados de no pagarem impostos que no tenham sid
o estabelecidos em harmonia com a Constituio (art. 106.0, n.o 3) (1) (2) ou de dec
retos legislativos regionais que no respeitem os limites aos poderes das regies au
tnomas ou vedaes do
cional, in Revista Espatola de Derecho Constitucional, Maio-Agosto de 1984, pgs. 3
9 e segs.
(1) Assim, TEixF-iRA RIBEIRO, Os Princpios constitucionais da fiscalidade
portuguesa, cit., loc. cit., pg. 11; PESSOA JORGE, Podero os impostos ser criados
por decreto-lei?, Lisboa, 1968, pgs. 19 e segs.; CARDOSO DA COSTA, Curso de Dire
ito Fiscal, 2.a ed., Coimbra, 1972, pgs. 180 e segs.; declarao de voto do vogal AmNc
io FERREIRA no atrs citado acrdo n.o 211 da Comisso Constitucional. Contra, insistin
do em inconstitucionalidade formal (que determina, contudo, inexistncia), MIGUEL
GALvo TELES, Eficdcia, cit., pg. 215, nota.
(2) No entanto, essa inconstitucionalidade material s pode valer na vignci
a da mesma Constituio, no na sucesso de duas Constituies: exactamente por ter na sua r
aiz um vcio de forma (como na hiptese de impostos criados por regulamento antes da
Constituio vigente). Neste sentido, acrdo n.o 446, de 6 de Maio de 1982, da Comisso
Constitucional, in apndice ao Didrio da Repblica, de 18 de janeiro de 1983, ou acrdo
n.O 313/85, do Tribunal Constitucional, de 18 de Dezembro de 1985, in
Didrio da Repblica, 2.a srie, n.o 85, de 12 de Abril de 1986. Cfr. supra.
Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 349
art. 230.o (1), ou~ porventura, de leis dimanadas de rgos de soberaia aplicaveis ap
enas numa regio sobre matrias no reservadas, de interesse especfico desta (arts. 115
.0, n.o 3, e 229.o, n.o 1, alnea a)).
2.o
A garantia da constitucionalidade em geral
85. Norma jurdica e garantia
1 - No a gaxantia, antes a virtualidade de garantia que integra o conceit
o de norma jurdica. Pode aquela faltar, no ser admitida, ou no conseguir agir que,
nem por isso, deixa de ser jurdica a norma; a sua obrigatoriedade no advm disso.
efect,ividade da norma que se liga a gaxantia, e a virtualidade que qual
quer norma tem de a receber assenta na necessidade de observncia (ou de um grau s

atisfatrio de observncia) sem o qual no tem razo de ser. Pois que a norma por nature
za pode no ser cumprida, por natureza pode (ou deve) ser garantida.
A garantia tem de estar de fora da norma, porquanto ela de alguma norma,
no a prpria norma garantida. Representa-se como algo de acessrio, que se acrescent
a, que refora a norma, que lhe imprime um poder ou um alcance maior. Consistindo
num acto ou num conjunto de actos ou de actividades, em faculdades de fazer ou d
e exigir, numa funo (consoante os prismas que se adoptem), a garantia traduz-se nu
m mecanismo ao servio da norma jurdica.
Mas, considerada em si mesma, garantia implica necessariamente norma jurd
ica: primo, porque ela no existe seno em conexo com certa e determinada norma (ou c
erto e determinado complexo de normas) a que tem de se adequar; secundo, porque
qualquer garantia (ou melhor, qualquer meio de garantia - poltico ou jurisdiciona
l, contencioso ou gracioso) no tem realidade seno enquanto, por seu turno, previst
a numa norma jurdica.
(1) Cfr. o parecer n.o 1179, de 16 de janeiro de 1979, da Comisso Constit
ucional, in Pareceres, vii, pgs. 145 e segs.
350
Manual de Direito Constitucional
Ou seja: o contedo e o sentido de uma norma no se garantem de per si, gara
ntem-se atravs do contedo e do sentido de outra ou outras normas. Donde, normas ju
rdicas garantidas e normas jurdica de garan tia (estas ainda susceptveis de ser gar
antidas), dispostas lado a lado e, embora nem sempre da mesma fonte ou do mesmo
escalo, todas sujeitas a interpretao sistemtica.
Garantia postula coordenao de normas.
II - 0 que assim se diz aphca-se de pleno s normas constituconais e sua ga
rantia. As normas constitucionais substantivas, passveis de serem infringidas por
aco ou por omisso do poder poltico, so acompanhados por normas constitucionais adjec
tivas (1). inconstitucionalidade correspodde garantia da constitucionalidade (2)
.
(1)

Normas adjectivas a qualificar de materialmente constitucionais,

ainda que formalmente possam no o ser.


(2) Cfr. JELLINEK, op. cit., pgs. 591 e segs.; M. HAURIOU, Op. Cit., pgs.
266 e segs.; KELSEN, La Garantio..., cit., e La Giustizia Costituzionale, trad.,
Milo, 1981; C. SCHMITT, Teoria..., cit., pgs. 131 e segs., e Der Hter der Verfassu
ng, trad. castelhana La Defensa de Ia Consttucin, Barcelona, 1931; JOS CARLOS MOREI
RA, Fiscalizao judicial da Constituido, cit., loc. cit., pgs. 1 e segs. e 354 e segs
.; GiusFPPF- CHIARELLI, Appunti sulle Garanzie Costituzionali, in Studi in onore
di Emilio Crosa, obra colectiva, Milo, 1960, 1, pgs. 527 e segs.; SALVATORE ROMAN
O, L'ordinamento giuridco ed i/ sistema positivo della giurisdiziono im generale
e della giurisdizione costituzionalo in particolare, Milo, 1961; EUGENF- RoSTOw,
The Sovereign Prerogative, New Havem e Londres, 1962; GiusEPPE FERRARI, Guarenti
gie Costituzionali, in Enciclopedia del Diritto, viii, pgs. 44 e segs.; OTTO BACH
OF, jueces y Constitucin, trad., Madrid, 1963; THEMISTOCLEs BRANDO CAVALcANTi, Do
controle da constitucionalidade, Rio de janeiro, 1966; JORGE MIRANDA, Contributo
.... cit., pgs. 209 e segs.; GEORGEs BURDEAU, Trait..., cit., iv, pgs. 365 e segs.
; PABLO LucAs VERDU, Garantias constitucionales, in Nueva Enciclopedia juridica,
x, 1976, pgs. 541 e segs.; GUSTAVO ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionate, Bol
onha, 1977; PHILIP BOBI3IT, CONStitutional Fate-Theary of the Constitution, Nova
Iorque-Oxnia, 1982; GomEs CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 693 e seg
s.; KLAus STERN, op. cit., pgs. 370 e segs.
Parte II - Constittdo e Inconstitucona~lidade
86.

351

Garantia da constitucionalidade e garantia da Constituio

I - A garantia da constituconalidade, tal como a inconstitucionalidade, a


fere-se perante cada comportamento de rgos do poder poltico ou, mediatamente, peran
te cada relao ou situao da vida subordinada Constituio; e significa que nesta relao
ituao prevalece a norma constitucional que sobre ela incide, e no qualquer outra no
rma ou deciso do poder.
Porm, a garantia da constitucionalidade reverte em garantia da Constituio c
omo um todo. Se, como salientmos, inconstitucionalidade relevante pressupe violao di
recta e especfica de uma norma constitucional, no menos seguro que os seus efeitos
e as suas repercusses, maiores ou menores, se projectam no contexto global da Co
nstituio. E, assim sendo, a garantia da constitucionalidade tambm a se h-de recortar.
Do cumprimento ou incumprimento das normas constitucionais - em qualquer caso,
avulso - depende a integridade ou no da Lei Fundamental.
Passando de consideraes tericas gerais para o exame do Direito positivo, to
rna-se ainda mais evidente esta verificao. No h meio de garantia, nem sistema de gar
antia no ordenamento jurdico de qualquer Estado margem das concepes gerais que o en
formam e comandam. No h garantia da constitucionalidade desprendida da respectiva
Constituio - formal e material - ou incongruente com os seus princpios.
II - Entretanto, da ~,arun.fia da cmstiti~cionalidade como garantia da e
fectividade de normas constitucionais (de todas e de cada uma delas) importa dis
tinguir as garantias da Constituio no seu conjunto ou deste ou daquele instituto e
m que consistem as formas de defesa da Constituio, por um lado, e as sanes constituc
ionais, por outra banda.
Como formas de defesa ou garantia preventivas refiram-se, entre outras,
o juramento de titulares de cargos pblicos, a vedao de associaes ou partidos contrrios
Constituio, o estado de excepo ou de necessidade e regras de organizao adequadas na
igncia deste estado: em Portugal, hoje, o juramento do Presidente da Repblica (art
s. 130.0, n.o 2, e 123.0), a proibio
352
Manual de Direito Constitucional

de organizaes de ideologia fascista (art. 46.0, n.o 4) (1), o estado de stio e o es


tado de emergncia (art. 19.0) e a proibio de dissoluo do Parlamento e de reviso consti
tucional em estado de stio ou em estado de emergncia (axts. 175.0, n.os 1 e 2, e 2
89.0). E delas podem aproximar-se a proibio de partidos regionais (art. 51.0, n.o
4) e as incompatibilidades de titulares de cargos polticos (arts. 120.0, n.o 2, e
157.0) (2).
As sanes constitucionais ou garantias repressivas atingem os titulares de r
gos do poder pela prtica de actos ilcitos ou, pelo menos, inconstitucionais ou ileg
ais, no exerccio das suas funes: responsabilidade civil e criminal em geral (art. 1
20.0, n.o 1), perda do cargo de Presidente da Repblica por ausncia do territrio nac
ional (art. 132.0, n.o 3), perda do mandato de Deputado nos casos previstos na C
onstituio (axt. 163.0, n.o 1), dissoluo dos rgos das regies autnomas por prtica de a
contrrios Constituio (art. 236.0), dissoluo dos rgos das autarquias locais por ace
isses ilegais graves (art. 243.0, n.o 3) (3).
87. Garantia e fisc~o
I - A garantia em geral de uma norma jurdica pode ser operada atravs de me
ios individuais, inorgnicos ou no instituci onais: os direitos de garantia da rea p
rivatstica (os mais estudados dos quais so os direitos reais de garantia) disso do
exemplo; e, no Direito pblico, ao longo dos sculos, o direito de petio e o direito d
e resistncia. Mas, a par ou para alm deles, suprindo as suas deficincias e progress
ivamente subalterizando-os, h meios institucionais cada vez mais desenvolvidos.
0 problema particular da garantia constitucional reside em que ela se di
rige subordinao de comportamentos prove(1) Sobre o assunto, v. vol. iv deste Manual..., pgs. 277 e segs. Cfr., n
a Alemanha, a proibio de partidos contrrios ordem constitucional democrtica e libera
l (art. 21.0, n.o 2, da Constituio de ]3ona).
(2) Recorde-se ainda, no domnio da Constituio de 1933, entre 1951 e 1959, a

apreciao da idoneidade poltica dos candidatos Presidncia da Repblica pelo Conselho d


e Estado (art. 84.0, alnea a)).
(3) Sobre o conceito de sanes constitucionais, cfr. Cont-ributo.... cit.,
pg. 211, nota, e LUIGI VEN-ruRA, Le Sanzioni Costituzionali, Milo, 1981.
Parte II - Constittdo e Inconstitucionalidade 353
nentes de rgos do poder Constituio. papel dos cidados a necessria adeouaco
Sem menosprezar o de meios a este fim

impe que sejam outros rgos a levar a cabo a funo de garantia e o Estado constituciona
l ser tanto mais Estado de Direito quanto mais forte e aperfeioada vier a ser a aco
duns rgos relativamente a outros.
Contra o poder s o poder ~), em ltimo termo, consegue prevalecer. Logo, a
garantia constitucional implica no apenas coordenao de normas mas tambm coordenao de r
s (2).
II - Quando a garantia se exerce atravs de meios instituconais, assume a f
orma de fiscalizao.
Contudo, o conceito de fiscalizao surge em Direito constitucional ora apro
ximando-se, ora afastando-se do conceito de garantia. A garantia mais que a fisc
alizao, assim como a fiscalizao existe para mais do que para a garantia. Pode haver
uma fiscalizao ao servio da garantia - a fiscalizao da constitucionalidade (para empr
egar a expresso correctamente consagrada no ttulo i da parte iv da Constituio portug
uesa). Pode haver uma fiscalizao independente da garantia - assim, a fiscalizao de u
m rgo sobre outro, em especial quando os seus titulares so perante ele responsveis (
como a do Presidente da Repblica e a da Assembleia da Repblica, alis em moldes dife
rentes, relativamente ao Governo, nos termos do art. 193.0). Ali, a fiscalizao rel
eva de normas adjectivas, aqui de normas substantivas (3).
A garantia de uma norma comporta qualquer meio habilitado a conferir-lhe
efectividade ou maior efectividade. A fiscalizao um meio institucionalizado, um s
istema, um aparelho orgnico ou um processo criados a ttulo mais ou menos especfico
para tal fim. A garantia um fim mais que um meio, a fiscalizao
Parafraseando MoNTEsQulEu.
0 que permitir ainda enfrentar a clssica pergunta quis eustodiet custodes?
(3) A meio caminho entre fiscalizao poltica e fiscalizao-garantia encontra-se
talvez o poder do Presidente da Repblica de demitir o Governo
#quando tal se torne necessrio para assegurar o regular funcionamento das institu
ies democrticas* (art. 198.0, n.o 2).
23 -Manual de Direito Oonstitucional II
354
Mamial de Direito Constitucional
um meio, e nunca um fim em si; a garantia um resultado (hipottico ou almejado), a
fiscalizao reside, antes de mais, numa actividade (1).

III - A fiscalizao da constitucionalidade reveste diversas modalidades. Fo


mos encontrando-as na digresso comparativa e histrica que fizemos no volume i. Cab
e agora examin-las conjuntamente.
H grandes contraposies a enunciar. Respeitam ao objecto da fiscalizao, aos rgo
, ao tempo, s circunstncias, aos interesses relevantes no processo e forma process
ual. E, enquanto que as trs primeiras ligam-se a opes do Direito constitucional sub
stantivo, a terceira e a quarta relevam de pleno do Direito constitucional adjec
tivo. Assim como se impem interrelaes visto que este ou aquele tipo de fiscalizao pos
tula ou exclui outro (2).

88. Critrios substantivos de fiscalizao


I - A fiscalizao da constitucionalidade define-se, em primeiro lugar, pelo
objecto sobre que incide - pelo tipo de comportamento, positivo ou negativo, su
jeito a apreciao no confronto da Constituio ou (quando se trate de inconstitucionali
dade por aco) pelos elementos ou vcios do aci o de que se cura.
(1) Sobre fiscalizao em geral, cfr. ViNcF-Nzo RODOLFO CASULLI, Controllo,
in Novissimo Digesto Italiano, iv, pgs. 728 e segs.; SERIO GALEoTTi, Introduzione
alla teoria dei controlli costituzionali, Mo, 1963, maximo pgs. 93 e segs. e 133 e
segs.; K. LoEwBNsTEiN, Teoria .... cit., pgs. 29 e segs. e 68 e segs.; M. S. GiA
xNiNi, Controllo: nozioni o problemi, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico
, 1974, pgs. 1263 e segs.; AUNUEL ARAGN, El control como elemento i-nseparable del
concepto de Constitucin, in Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1987, pgs.
15 e segs.
(2) Sobre as formas ou os tipos de fiscalizao da constitucionalidade, v.,
por exemplo, KELSEN, La Garantie .... pgs. 16 e segs.; JORGE MIRANDA, Contributo.
.., cit., pgs. 253 e segs.; MAURO CAPPELLETTI, Il COntrollo .... cit., pgs. 1 e se
gs.; 3URCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, cit., pgs. 403 e segs.; MARCELO
REBELO DE SOUSA, Direito Constitucio-nal-I, cit., pgs. 373 e segs.; GomEs CANOTI
LHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 702 e segs.
Parte II-C~titido e Inconstituciondidade

355

Por conseguinte, fiscalizao de actos ou s6 de normas, fiscalizao de diplomas


na sua globabilidade ou de normas uma a uma, fiscalizao de inconstitucionalidade
material, orgnica e formal ou fiscalizao s de inconstitucionalidade material, de inc
onstitucionalidade orgnica ou de inconstitucionalidade formal.

II - Quanto aos 6rgos (ou sujeitos) da fiscalizao, h que apontar trs grandes
classificaes: fiscalizao por rgos comuns e por rgos especiais; fiscalizao por rgo
por rgos jurisdicionais ou, eventualmente, por rgos polticos, por rgos jurisdicionais
e por rgos administrativos; fiscalizao difusa e concentrada.
Na fiscalizao por rgos comuns, so rgos que se definem por competncias diversa
as de garantia ou, no especificamente, de garantia (o Parlamento, os tribunais co
muns, judiciais ou administrativos, porventura o Rei ou o Presidente da Repblica)
que recebem tambm competncias de fiscalizao da constitucionalidade. Na fiscalizao por
rgos especiais, so rgos ex Professo criadas para isso (jurias, con-iisses, tribunais
constitucionais), ainda que, muitas vezes, com competncias complementares.
A fiscalizao poltica, jurisdicional ou, eventualmente, tambm administrativa,
consoante efectuada por rgos, polticos, por tribunais e por rgos administrativos - q
uer dizer, por rgos correspondentes s trs funes fundamentais do Estado, os quais possu
em formas prprias de intervir e se orientam segundo critrios bem diferenciados (1)
.
A fiscalizao difusa a que compete a uma pluralidade de rgos dispersos, a fis
calizao concentrada a que compete a um s rgo (ou, eventualmente, a um nmero muito redu
zido de rgos, v. g., os supremos tribunais das ordens de jurisdio existentes). Na pr
imeira, o poder de apreciar a inconstitucionalidade distribui-se por todos esses
rgos. Na segunda, fica sendo competncia especfica de algum ou alguns rgos.
A fiscalizao difusa d-se quando todos os tribunais (ou todos os tribunais j
udiciais ou todos os tribunais comuns) recebem o
(11) Cfr. Fun6es, rgdos e Actos..., cit., pgs. 19 e segs.
356
Ma~ de Direito Constitucional

poder de conhecimento da inconstituconalidade. No entanto, teoricamente nada impe


de que seja exercida por rgos no jurisdicionas: pode, assim, perguntar-se se os rgos d
e Administraao, em certas condies, no devero tambm a ela ser chamados. A fiscalizao c

entrada, essa pode ser confiada quer a um rgo juris,dicional quer a um rgo poltico.
A fiscalizao jurisdicional pode, por conseguinte, tanto ser difusa como co
ncentrada; a fiscalizao poltica (ou tende a ser) sempre concentrada; a fiscalizao adm
inistrativa (a existir) sempre difusa.
III - Quanto ao tempo ou sua relao com a fonnao dos comportamentos ou dos ac
tos, a fiscalizao ora aparece como preventiva ora aparece como sucessiva.
preventiva a que se exerce antes de concludo o processo de formao ou antes
do momento de consumao da obrigatoriedade ou, eventualmente, da executoriedade do
acto. sucessiva a que se exerce sobre comportamentos ou actos j perfeitos e efica
zes. Quando se trate de actos norinativos, o ponto de separao paxece ser a publicao,
e no a entrada em vigor das normas ~).
IV - Quanto s circunstncias ou ao modo como se manifesta, a fiscalizao vem a
ser ou concreta ou abstracta.
fiscalizao concreta a que surge a propsito da aplicao de normas ou de quaisqu
er actos (ou contedos de actos) a casos concretos, trate-se de soluo de lides ou de
providncias administrativas ou outras providncias. fiscalizao abstracta ou em tese
a que se dirige aos comportamentos dos rgos do poder pblico ou s normas, em si, por
aquilo que significam na ordem jurdica, independentemente da sua incidncia em quai
squer relaes ou situaes da vida.
A fiscalizao concreta redunda em garantia da constitucionaldade no espao com
unitrio quotidiano. A fiscalizao abstracta insere-se no equilbrio global dos rgos do E
stado -e pode ser entendida como expresso qualificada de um Ponvoir d'empcher.
(11) Cfr. infra.
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

357

89. Critrios processuais de fiscalizao


I - Em razo dos interesses subjacentes fiscalizao, determinantes da iniciat
iva do respectivo processo, a fiscalizao pode ser subjectiva ou objectiva(').
Diz-se subjectiva, quando se prende a um interesse directo e pessoal de
algum, quando tem por causa ou por ocasio a repercusso da ofensa da Lei Fundamental
nas esferas jurdicas de certas e determinadas pessoas, quando a ofensa da Consti
tuio se repercute em leso ou ameaa de leso de direitos ou interesses destas pessoas.
Diz-se objectiva, quando, margem de tal ou tal interesse, tem em vista a preserv
ao ou a restaurao da constitucionalidade objectiva, quando o que avulta a constante
conformidade dos comportamentos, dos actos e das normas com as regras constituci
onais.
Fiscalizao subjectiva no equivale, todavia, existncia de qualquer direito su
bjectivo constitucionalidade (tal como no h qualquer direito subjectivo legalidade
). Em si mesma, esta , por definio, objectiva. De que se trata to-s de uma particular
relevncia dos direitos e interesses dos cidados e de, por. meio dela, se abrir ca
minho garantia da constitucionalidade (2).
De resto, deve frisax-se que h sempre uma face subjectivista e uma face o
bjectivista em toda a fiscalizao. Acontece que cada sistema propende para certo se
ntido, reala mais uma face sem realar a outra, estrutura-se com o centro ou nos di
reitos ou posies constitucionais dos sujeitos ou na constituconalidade como valor e
m si ~).
II - No plano do objecto do Processo (do objecto do processo de fiscaliz
ao, nwxime, do jurisdicional), a fiscalizao pode ser incidental ou principal.
Apresent,a-se como mcidental a fiscalizao nserida em pro(1) semelhana do que acontece, como se sabe, no contencioso administrativ
o.
(2) V. Contributo.... cit., pgs. 274 e segs.
(3) Cfr. AUSSIMO VILLONE, Interessi costituzionali protetti o giudizio s

ulie leggi. Logiche e politiche della Corte Costituzional, Milo, 1974.


358
Manual de Direito Constitucional
cesso que converge para outro resultado que no a garantia da Constituio; e nele a i
nconstitucionalidade questo prejudicial ou seja, questo de Direito substantivo de
que depende a deciso final a tomar no processo (1). Diz-se principal a fiscalizao e
m que a garantia o fim principal ou nico e a inconstitucionalidade, elevada a que
sto principal, o objecto do processo.
Observe-se que uma coisa falar em questo prejudicial, outra coisa - noutr
o plano - falar em incidente de inconstitucionalidade. A questo de inconstitucion
alidade no uma questo incidental ou de Direito processual, uma questo prejudicial o
u de de Direito constitucional substantivo; mas suscitada incidentalmente em pro
cesso que tem por objecto uma questo diferente (2) (3).
III - Pode ser tambm distinta a forma Processual: h fiscalizao por via de ex
cepo e fiscalizao por via de aco.
A excepo uma iniciativa enxertada num processo j em curso, seja um meio de
defesa indirecta propiciado ao ru (ou ao autor reconvinto) para obter a improcednc
ia do pedido (ou da reconveno), seja um instrumento ao dispor do Ministrio Pblico (4
), a aco latissmo sensu a traduo processual do direito ou do poder de desencadear um
processo com vista a determinado fim (5).
Para Ia desta distino, fica o conhecimento oficioso da inconstitucionalida
de pelo juiz.
Na generalidade dos casos, a fiscalizao incidental corres(1) Cfr., por -codos, MIGUEL TF-IXEIRA DE SOUSA, Prejudicialidade o limi
tes objectivos do caso julgado. in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1977, pg
s. 304 e seg., maxme 306.
(2) Cfr. arts. 96.o e 97.c> do Cdigo de Processo Civil.
(8) Cfr. L~UURO CAPPELLETTI, La pregiudizialit costituzionale mel Process
o civilo, Milo, 1957; JORGE MIRANDA, Contributo .... pgs. 257 e segs.; VEZIO CRISA
FULLI, In tema di instaurazione dei giudizi incidentali di costuzionalit deite le
ggi, in Studi im memoria de Carlo Esposito, iv, pgs. 2790 e segs.; GIROLANO MONTE
LEONE, Gi-udizio incidentale sute leggi e giurisdizione, Pdua, 1984, pgs. 1 e segs.
(4) Cfr., por todos, EDUARDO COUTURE, Introd-ujo ao Estudo do Processo Ci
vil, trad., lisboa, 1952, pgs. 25 e segs., e Contributo .... cit., pgs. 260 e segs
.
(3) Cfr., por todos, JOO DE CASTRO MENDES, 0 direito de acdo judicial, Iis
boa, 1959.
Parte II-Constituio e Inconstituci~idade

359

ponde a fiscalizao por via de excepo, e a principal a fiscalizao por via de aco. Mas
ecessariamente sempre.
Com efeito, pode haver fiscalizao incidental desencadeada por aco: possvel al
gum dirigir-se a tribunal, invocando um direito fundamental seu, e sustentar o se
u pedido na inconstitucionalidade da norma legislativa e no princpio geral da tut
ela jurisdicional de direitos (arts. 20.o e 268.0, n.o 5, da Constituio).
De todo o modo, nesta I-iiptese, a questo principal a rel~Ltiva ao direito
constitucionalmente garantido e a questo prejudcial a relativa inconstitucionalid
ade da norma legislativa -assim como a deciso do tribunal no sentido da inconstit
ucionalidade s produz efeitos na causa, no caso concreto. 0 juiz limita-se a decl
arar o direito invocado, aplicando a norma constitucional, a qual prevalece sobr
e a norma infraconstitucional.
IV - A excepo carrega-se sobretudo de uma inteno subjectivista, mas de senti
do objectivista quando provenha do Ministrio Pblico.
A aco de inconstitucionalidade tanto pode ser de sentido subjectivo como d

e sentido objectivo. subjectiva a aco stricto sensu, a aco directa para defesa ou pa
ra realizao de um direito ou interesse constitucionalmente protegido das pessoas()
, como sucede no amparo espanhol e de outros pases hispnicos, na Verfassungsbeschw
erde dos Direitos germnicos e em figuras anIogas (2). objectiva a aco Popular ou aco
ue proposta por qualquer cidado para garantia da constituconalidade ~), e
(1) Cfr. o art. 2.o do Cdigo de Processo Civil.
(2) Cfr., por exemplo, FERNANDO BERMUDF-Z, La Procduro l'Amparo contro lo
s A ctes et les Lois contraires ta Constitution du Mxique, Paris, 1914; 3UURO CAP
PELLETTI, La giurisdizione costituzionale delta libert, reimpresso, Milo, 1976; GAR
CIA Ruiz, El recurso de amparo e-n el derecho espa,gol, Madrid, 1980; MICHEAL SI
NGER, The Constitutional Court of the German Federal Republic: juridiction over
individual complaints, in The International and Comparativo Law Review, 1982, pgs
. 331 e segs.; ADELB ANZON, Il ricorso individualo di costituzio-nalit in Germani
a Federate, Austria o Spagna, in Politica dei Diritto, 1989.
(3) Cfr. ROBIN DE ANDRADE, A acdo popular no Direito Administrativo Portu
gus, Coimbra, 1967; JOS AFONSO DA SiLvA, Acio popular constitwional - Doutrina e pr
ocesso, So Paulo, 1968.
360
Manual de Direito Cowtitucional
ainda a acjo Pblica ou aco promovida por um rgo do Estado ou por entidade assimilada p
ara o efeito.
A legitimidade - relao necessria entre a titularidade do direito processual
e a titularidade de um direito ou interesse substantivo a prosseguir - molda-se
, conforme os casos, em termos completamente diferentes.
Por ltimo, o conhecimento ex officio da inconstitucionalidade no pode deix
ar de assumir carcter objectivo.

V-Suscitada a questo de inconstituconalidade por qualquer das formas indic


adas, h que a decidir.
Na fiscalizao incidental, existem, a esse respeito, dois regimes possveis:
ou o tribunal decide a questo segundo o processamento geral da causa ou, em certo
s sistemas, verificada a sua pertinncia, envia-a (faz subir em separado o inciden
te) ao rgo, poltico ou jurisdicional, que seja considerado competente para a deciso.
Quando compete ao tribunal da causa decidir, ainda outra disjuntiva se o
ferece no tocante a recursos: ou o recurso da deciso sobre a inconstitucionalidad
e segue os trmites dos recursos ordinrios ou segue uma tran-tao especfica em tribunal
ou outro rgo localizado fora do aparelho ou da ordem de tribunais em que se integr
a o tribunal a quo. E os recursos adquirem uma carga subjectivista ou objectivis
ta, conforme as entidades legitimadas para recorrer (as partes ou o Ministrio Pbli
co).
Diversamente, quando a questo de inconstitucionalidade , desde logo, decid
ida por um rgo especfico de fiscalizao - seja a ttulo incidental, seja a ttulo princip
l -da sua deciso no cabe recurso para nenhuma outra instncia.
90. Fiscalizao difusa e fiscalizao concentrada
I - A fiscalizao dfusa concreta, predominantemente subjectiva e incidental.
A fiscalizao concentrada , de regra, abstracta, objectiva e principal.
Na fiscalizao difusa, a inconstitucionalidade apreciada por via de excepo (s
alvo o que h pouco se disse acerca da fis.calizao incidental). Na fiscalizao concentr
ada, por via de aco
Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade

361

ou de recurso. E pode haver enlace entre a,mbas, sendo a fisca~. lizao difusa no s
uscitar da questo e concentrada na deciso.
Pela natureza das coisas, a deciso do tribunal em fiscalizao difusa esgota-

se no caso concreto e sempre inter Partes. J na fiscalizao concentrada a deciso tant


o pode ser de efeitos gerais, erga omnes, como (quando seja ainda concreta e sub
jectiva) i~ partes.
II -Mais do que um autor tem contestado a presena no conhecimento difuso
de uma ideia ou funo de garantia da constitucionalidade, reduzindo-a, por exemplo,
ora a uma situao de neces,sidade perante um conflito de normas, ora a um pressupo
sto de actividade jurisdicional, ora a uma genrica tutela(').
Nunca perfilhmos tal postura negativista, at porque os sistemas jurdicos po
sitivos, incluindo o portugus, demonstram a importncia da atribuio aos tribunais do
poder de apreciax e no aplicar normas inconstitucionais e como o seu aparecimento
representa uma mudana qualitativa na histria do Estado de Direito.
No pode, contudo, deixar de se admitir que - independentemente das vantag
ens e dos inconvenientes, dos avanos e dos riscos que comporte - apenas em fiscal
izao concentrada que a garantia avulta em plenitude e chega a recortar-se (como, no
raro, se diz) como um verdadeiro poder do Estado a par dos demais poderes, com
todos os problemas que isso acarreta. E isto ocorre ainda com maior nitidez quan
do a concentrao se da em tribunal constitucional e este, em fiscalizao abstracta, de
clara a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral.
Qual seja a natureza destas decises do tribunal constitucional outrossim
controvertido. KELSEN sustenta ser ela legislativa, pois anular uma lei seria ai
nda editar uma norma geral, edit-la com sinal negativo (2). A benefcio de uma anlis
e varivel de
(1) So as teses, respectivamente, de SCHMITT, ESPOSITO e CRIARELLI, que e
xaminmos em Contributo .... cit., pgs. 214 e segs.
(2) La Garantie..., cit., pgs. 28-29. Com esta explicao, julga tambm KELSEN
afastar o risco de a justia constitucional conduzir um rgo judicial a interferir em
actos de um rgo legislativo: seriam ambos rgos legislativos, o fiscalizado e o fisc
alizador, s que o segundo com estatuto jurisdicional.
Cfr. entre outros, CARLO CERETI, Funzione legislativa o controllo di
362
Manual de Direito Constitucional
ordenamento para ordenamento, no parece correcta essa qualificao: desde que o tribu
nal no possa conhecer de qualquer questo de inconstitucionalidade seno a requerimen
to de outra entidade (princpio do Pedido), desde que no possa modificax as suas de
cises e desde que os seus titulares tenham o estatuto e gozem das garantias de in
dependncia dos juizes, deve reconhecer-se-lhe natureza jurisdicional.
III - Seja como for, o conhecimento da inconstitucionalidade em tribunal
constitucional - por via de aco, por subida de questo suscitada noutro tribunal ou
por recurso - exige uma organizao e um processo peculiares a estabelecer pela Con
stituio e pela lei.
A um sistema de fiscalizao por tribunal constitucional, corresponde, pois,
um autntico processo constitucional, com regras prprias; e da aquilo a que pode ch
amar-se Direito Processual constitucional, a acrescentar ao Direito processual c
ivil, ao Direito processual penal e ao Direito processual administrativo().
3.0
Consequncias da inconstitucionalidade
91. Inconstitucionalidade e valores jurdicos
I - Porque fundamento do poder poltico, a Constituio o fundamento de valida
de, substancial e formal, de todos e de cada um dos actos dos seus rgos, projectase sobre eles, determina, directa ou indirectamente, a sua subsistncia (2) -eis o
postulegittimit, in Studi n o-nore di Emilio Crosa, obra colectiva, i, Mlo, 1960, pgs. 49

5 e segs., ou IGNACIO DE OTTO, op. cit., pg. 286. E tambm a respeito do Conselho C
onstitucional francs h quem defenda a sua natureza legislativa: JEAN CHRISTOPRE BA
LAT, La nature juridique du contrle de constitutionualit dos lois dans de cadro de
l'articlo 61 de Ia Constitution de 1958, Paris, 1983.
(1) Sobre as concepes, processualstica e constitucionalstica, do Direito pro
cessual constitucional, v. JRG LUTHER, Idee e storie di Giustizia Costituzionale
nell'ottocento, Turim, 1990, pgs. 3 e segs.
(2) Sobre validade jurdica, cfr., por exemplo, FRANcEsco CARNEParte II-Constituio e Inconstitucionalidade

363

lado em que assentamos e que o art. 3.0, n.o 3, da Constituio portuguesa proclama
(1).
Mas, se todos os actos de Direito interno inconstitucionais devem ter-se
por invlidos, nem por isso se apresentam idnticos a posio e o alcance que obtm na di
nmica jurdica. Condicionam-nos certos factores: os requisitos que as normas consti
tucionas estabeleam, o sentido e a funo sistemtica destas normas luz da Constituio m
rial, a gravidade maior ou menor da infraco, as estruturas de garantia predisposta
s. Quer dizer:
valores jura invalidade compagina-se com uma pluralidade de dicos (negativos) (2) dos actos
inconstitucionais.
Mais do que qualquer outro aspecto torna-se aqui patente como o juizo de
inconstitucionalidade no se reduz a algo de lgico-formal ou sogstico; como, para alm
da subsuno, avulta a ponderao do acto frente norma constitucional, bem como das rel
aes e situaes da vida que visa conformar. E tal juizo ainda mais complexo se recorta
, quando recai sobre um acto normativo -ento a noima, que um dever ser ou um valo
r, tambm objecto de um juizo de valor.
II -Tomando o acto (normativo ou no norinativo) em si mesmo, h diversos re
quisitos - correspondentes a pressupostos e a elementos (3) - que deve satisfaze
r para estar em
LUTTI, Teoria General del Derecho, trad. cast., Madrid, 1955, pgs. 407 e segs.; R
OGRIO SOARES, Interesse pblico..., cit., pgs. 39 e 270 e segs.; Guy HRAUD, La validi
t juridique, in Mla-nges offeirts jacques Maury, obra colectiva, ii, Paris, 1960,
pgs. 477 e segs.; KELSEN, Teoria Pura...
cit., i, pgs. 18 e segs., e ii, pgs. 149 e segs.; RUGGERO MENF-GHFLLI, Il problema
dell'effectivivt -nella teoria della validit giuridica, Pdua, 1964;
HERBERT HART, Op. Cit., PgS. 111 e segs.; TRCIO SAMPAio FERRAZ JNIOR, Legitimidade
na Constituido de 1988, cit., loc. cit., pgs. 22 e 23.
(1) Sobre este preceito (primitivo art. 115.0), v. Didrio da Assembleia
Constituinte, n.o 107, reunio de 3 de Fevereiro de 1976, pgs. 3512 e segs.
(11) 0 conceito foi introduzido na cincia jurdica portuguesa por PAULO CUN
HA.

364

H tambm quem fale em desvalores jurdicos.


(3) Cfr., Fun6es, rgos e Actos .... cit., pgs. 139 e segs.
Manual de Direito Constitucional

conformidade com a Lei Fundamental e, por conseguinte, para perdurar e produzir


efeitos. j a eles nos referimos mais de uma vez.
Por via descendente so trs essas categorias de requisitos:

a) Requisitos de qualificajo -requisitos de identificao ou.de reconduo do act


o a qualquer dos tipos constitucionais de acto (lei de reviso constitucional, lei
, decreto-lei, decreto legislativo regional, referendo, etc.);
b ) Requisitos de validade stricto sensu -requisitos de perfeio do acto ou
de plena virtualidade de produo dos correspondentes efeitos jurdicos (ou, tratando
-se de acto normativo, requisitos de plena integrao da norma no ordenamento positi
vo);
c) Requisitos de regularidade - requisitos de adequao do acto a regras con
stitucionais, independentemente da produo dos seus efeitos.

Naturalmente, os requisitos de qualificao prevalecem sobre os demais: s cab


e indagar dos requisitos de validade stricto sensu ou dos de regularidade depois
de verificados os requisitos de qualificao. E, assim, a pleterio destes acarreta in
existncia jurdica de acto (no mnimo, enquanto acto de certo tipo); a dos requisitos
de validade invalidade stricto sensu; e a dos requisitos de regularidade meia i
rregularidade.
Em regio diversa, ficam os requisitos de ~ficcia ou requisitos de realizao p
rtica dos efeitos do acto, atravs de condies positivas que se ofeream ou da superao de
obstculos. A validade ainda uma susceptibilidade, a eficacia traduz-se j na ocorrnc
ia ieal e actual dos efeitos (e pode haver acto vlido e ineficaz ou acto eficaz e
invlido).
III - Entretanto, se se partir da norma constitucional para o acto que l
he est sujeito, encontram-se diferentes graus de apreciao ou de assimilao decorrentes
quer da relevdcia da norma constitucional quer dos meios e das formas processuai
s de defesa organizados.
Quanto mais prxima do cerne da Constituio material se situar a norma violad
a, mais forte ser a reaco contra o acto inconstitucional. Quanto mais valioso for o
seu contedo - seja um direito fundamental, seja um princpio de participao poltica,
Parte II - Cmstittdo e Inconstitucionalidade 36b

de organizao econmica ou de interdependncia de rgos de soberania-menor valor ser atrib


o ao comportamento que lhe seja desconforme. Quanto mais intangvel se almejar, me
nor proteco ser dada aos eventuais efeitos que em concreto do acto tenham resultado
.
0 destino do acto inconstituconal ou dos seus efeitos depende, por outro
lado, do sistema de garantia: o agir sobre um ou sobre outros, destruindo-os ou,
porventura, transigindo com eles no pode apreender-se revelia dos regimes de fis
calizao da constitucionalidade. So distintas as consequncias - substantivas de incon
stituconalidade consoante esses regimes.
Em fiscalizao difusa, nenhum tribunal pode declarar a inconstitucionalidad
e com fora obrigatria geral, ao contrrio do que acontece em fiscalizao concentrada. E
m fiscalizao difusa a no aplicao do acto (ou da norma) pressupe a no conformao pelo
(ou pela norma) da relao material sub judice, ao passo que em fiscalizao concentrada
mostra-se possvel tanto a declarao com eficcia ex tunc (retroactiva) quanto a decla
rao com eficcia ex munc.
IV - Valores jurdicos da inconstitucionalidade, ou do acto inconsttucional
(1), so, pois, os diferentes graus de apreciao da inconstitucionalidade pelo orden
amento ou, doutro ngulo, os diversos graus de assimilao jurdica do acto, tendo em co
nta os factores acabados de referenciar (2).
(1) 0 problema no se pe, obviamente, a respeito da inconstitucionalidade p
or omisso,
(2) V. P. LABAND, Le Droit Public de I'Empire A llemand, trad. franc., r
i, Paris, 1901, pgs. 321 e segs.; ROCHA SARAIVA, Cons