495-2046-2-PB Jane Reis

CLASSIFICAO INDICATIVA E VINCULAO DE
HORRIOS NA PROGRAMAO DE TV: A FORA

DAS IMAGENS E O PODER DAS PALAVRAS*
Jane Reis Gonalves Pereira**
RESUMO: O presente artigo analisa a viabilidade constitucional da imposio de barreiras de horrios para exibio de programao inadequada para crianas na TV aberta, a partir dos argumentos
at agora ventilados no julgamento, em curso no Supremo Tribunal Federal, da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) n 2.404. O objetivo demonstrar a complexidade do conflito entre
liberdade e interveno nesse domnio especfico, que aponta para uma soluo, que, embora
rejeitando o controle prvio da programao, reconhece a constitucionalidade do estabelecimento
de marco regulatrio que discipline limites temporais relacionados classificao por faixa etria
na programao na TV aberta.
PALAVRAS-CHAVE: Classificao indicativa. Liberdade de expresso. Liberdade de programao.
Barreiras de horrio. ADI n 2.404.
Introduo
A proteo liberdade de expresso integra a espinha dorsal das democracias
liberais. Sua histria confunde-se com a trajetria do constitucionalismo moderno e
das lutas contra a opresso do Estado.1 No Brasil, as experincias autoritrias cclicas
e recentes conferem sua proteo um forte valor simblico e emocional. As feridas
abertas por anos de censura institucionalizada tornam o tema delicado e favorecem a
defesa das teses que preconizam o absentesmo do Estado na regulao das liberdades
comunicativas. Nesse contexto de trauma, invocar a palavra censura numa discusso
sempre um recurso retrico potente.
Nos ltimos anos, as tentativas de debate sobre o tema da atuao do Estado no
domnio da comunicao so sistematicamente assombradas pelo fantasma da censura,2
conceito que tem a sua j elevada potncia argumentativa maximizada pelo espectro da
brutalidade da ditadura militar.
Ao mesmo tempo, a intensa influncia que o Direito norte-americano exerce no
pensamento constitucional brasileiro viabilizou a ampla utilizao, nesse debate, de
algumas ideias e premissas libertrias que transitam naquele sistema, que hoje o mais
inclinado proteo preferencial liberdade de expresso das democracias ocidentais.
No rara, inclusive, a utilizao de conceitos e citaes norte-americanas de forma
descontextualizada, de modo a sugerir que, naquele pas, a liberdade de expresso
tutelada de forma absoluta e incondicional em todas as esferas, mito que uma anlise
mais abrangente do modelo de regulao dos meios de comunicao nos Estados Unidos
sobretudo do campo da TV aberta capaz de desmentir.3
* Enviado em 19/11, aprovado e aceito em 16/12/2013.
** Doutora em Direito Pblico Uerj; Mestre em Direito Constitucional PUC-Rio; professora adjunta de Direito Constitucional Uerj; juza federal. Faculdade de Direito, Ps-Graduao. Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: janergp@hotmail.com.
Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 38, p. 169-197, dez. 2013
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Nessa conjuntura, o debate sobre o choque entre liberdades comunicativas e

a regulao do mercado audiovisual no Brasil tem assumido contornos maniquestas,
e no se sofisticou em escala proporcional de outros temas importantes em nossa
agenda constitucional.4
Tal cenrio tornou-se claro no incio do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), da ADI n 2.404, ajuizada em 2001, na qual se discute a constitucionalidade do
artigo 254 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA, Lei n 8.069/90).
O cerne da discusso consiste em saber se legtima a vinculao de horrios de
transmisso de programas de TV e rdio s faixas etrias correspondentes. A inicial da
ao pede a declarao de inconstitucionalidade da expresso espetculo em horrio
diverso do autorizado, o que ter por resultado a impossibilidade de o Estado restringir
a exibio de programas classificados como imprprios para faixas etrias nos horrios
habitualmente acessveis ao pblico infantil.
O voto do relator, ministro Dias Tofolli, teve como anteparo o iderio que informa a proteo da liberdade de expresso. As razes do voto enunciam uma srie de
aforismos conectados ideia de prevalncia incondicional da liberdade de programao
das emissoras de radiofuso, que, na sua viso, no poderia ser submetida regulao
estatal. A fundamentao invoca, inclusive, as lies do clebre juiz Hugo Black, que ficou conhecido como defensor de um controvertido modelo de interpretao absolutista
da primeira emenda.5 Foi citado o sistema norte-americano de classificao indicativa
da indstria cinematogrfica como bom exemplo de autorregulao do mercado, sem
referncia, contudo, ao fato de que, em relao TV aberta, ainda vigora nos Estados
Unidos uma barreira de horrio que cerceia a exibio de contedo imprprio entre 6h
e 22h, e que a inobservncia de tais critrios pode ensejar a aplicao de sanes pela
Federal Comunication Comission.6
Na mesma linha, votaram Luiz Fux, Carmen Lcia e Carlos Ayres de Britto, que
antecipou seu voto. Alguns ministros afirmaram que a classificao de horrios configuraria censura prvia (apesar de no ser praticado hoje qualquer exame prvio estatal da
programao, j que a regulao em vigor contempla que a classificao deve ser feita
pelos prprios produtores de contedo).7 Os ministros relacionaram a regulao da matria censura e s ditaduras, tutela estatal da moral pblica, bem como externaram
a convico de que o nico controle vivel, no caso, seria o das famlias.
Para o relator, a prpria Constituio j delineou as regras de sopesamento desses dois valores. No se chegou a debater acerca da proporcionalidade e razoabilidade
da imposio, pelo Estado, de certos parmetros nessa seara. A convico externada nos
votos j proferidos de que expresso classificao indicativa, utilizada na Constituio
ao tratar das competncias da Unio, significa que a interveno do Estado de mera
sugesto e orientao aos pais, no cabendo a cominao de qualquer sano jurdica
relacionada ao atrelamento de horrio e pertinncia com as faixas etrias na TV aberta.
A paisagem que se vislumbra, portanto, a de formao de bloco de ministros
com entendimentos alinhados viso absolutista da liberdade de expresso, segundo a
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qual qualquer interveno vinculante do Estado nesse domnio odiosa. At o momento,

nenhum dos votos enunciados incluiu na equao argumentativa trs aspectos que reputo decisivos para a soluo desse embate especfico: a) a circunstncia de que se trata
de regulamentao que recai sobre rdio e televiso, os quais so meios de comunicao
sujeitos concesso pblica, aspecto que pode justificar um regime de regulao diferenciado; b) a circunstncia de que o dispositivo em debate visa a proteger um grupo
vulnervel, cujo ciclo de amadurecimento do qual se inferem a autonomia e a capacidade de autodeterminao no se completou, o que pode legitimar algumas compresses
atuao dos atores privados na transmisso pblica da programao; c) o fato de que,
no caso, h um efetivo conflito entre direitos constitucionalmente tutelados, razo por
que as restries legislativas devem passar pelo crivo da proporcionalidade, cabendo ter
em considerao, ainda, o princpio democrtico, que tem como consectrio o reconhecimento de uma margem de ao do legislador.
No pretendo, no presente artigo, fazer uma abordagem completa do tema da interveno do Estado no domnio da comunio. No irei, tampouco, sustentar uma viso
intervencionista que justificaria uma vigilncia estatal abrangente sobre os contedos
exibidos na TV. Tenho a convico de que a Constituio consagra uma modelo de proteo reforado da liberdade de expresso. Meu objetivo aqui ser, a partir da anlise
das razes utilizadas na discusso sobre constitucionalidade da classificao indicativa e
sanes correlatas, demonstrar que o choque entre liberdade e interveno no tem os
contornos singelos que os votos j proferidos sugerem.
1 Ideias que no correspondem aos fatos: sobre captura retrica e a banalizao da
palavra censura
Liberdade uma das palavras mais poderosas do vocabulrio constitucional.
Remete ao ideal humanista de emancipao e reflete a capacidade das pessoas de
usarem sua razo e seus sentimentos para se tornarem protagonistas do prprio destino.
Se algum nos convence de que uma providncia nos confere mais liberdade, intumos
que se trata de algo naturalmente bom.
A palavra censura a sua antagonista, e est ligada s diversas verses do
autoritarismo. Ao ouvir falar em censura, pensamos em livros queimados, em ideias
condenadas clandestinidade e em perseguies motivadas por orientao poltica e
pelo conservadorismo moral. O controle das artes, do fluxo de informao e das opinies
sempre esteve a servio das ditaduras. Por isso, se uma ao qualificada como censura,
tendemos a compreend-la como intrinsecamente m. O raciocnio simples e persuasivo: se uma ao estatal pode ser definida como censura, deve ser veementemente
repudiada por aqueles que prezam a democracia liberal. A prpria Constituio de 1988,
nesse tpico, foi clara e taxativa: vedada qualquer forma de censura poltica, ideolgica e artstica (art. 220).
Liberdade e censura, portanto, so palavras poderosas e muito convincentes, que
expressam a luta entre o que se considera o bem e o mal no ambiente liberal-democrtico.
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A primeira habitualmente posta a servio das teses que repudiam a interferncia do

Estado, enquanto a segunda frequentemente invocada para combater toda forma de
interveno no campo da circulao de ideias. Ocorre que, por seu elevado potencial de
convencimento, tais palavras acabam por ser usadas de forma demasiadamente elstica,
o que acarreta o esvaziamento do seu significado.
Mas o desafio que se apresenta nas disputas constitucionais justamente determinar se as palavras usadas efetivamente correspondem ao que buscam descrever.
Na argumentao jurdica e poltica, uma estratgia falaciosa costumeira8 acenar com o pior cenrio, forando analogias e antevendo panoramas catastrficos, com o
escopo de levar o interlocutor a formar sua opinio mais com base no medo de eventuais
desdobramentos hipotticos do que nos aspectos em jogo. No raro, nesse tipo de
disputa retrica, recorrer ao conhecido argumento da ladeira escorregadia,9 segundo
o qual qualquer regulao estatal seria o primeiro passo para uma sucesso de prticas
que resultariam no retorno da censura e das prticas autoritrias.
Tal estratgia de argumentao tem como efeito pernicioso a desqualificao precipitada do pensamento oposto, e a tendncia a favorecer as teses extremadas no lugar
das intermedirias.
Esse artifcio tem sido usado de forma recorrente nas discusses sobre as conflituosas relaes entre o Estado e os meios de comunicao de massa. A palavra censura
repetidamente empregada como uma arma de efeito silenciador do prprio debate
sobre o tema. Quando qualquer interveno estatal no domnio da comunicao est
em questo, seus oponentes empenham-se em rotul-la como censura. Ao contaminar o
debate com um termo pejorativo, repelido por quem tem apreo pela democracia liberal e, mais importante, repudiado pela Constituio , neutraliza-se a tese antagnica,
que passa a ser rotulada como retrgrada e autoritria. Estigmatiza-se o argumento
adversrio, impedindo, ainda no ponto de partida, o avano da discusso.
No ignoro, todavia, que uma das caractersticas da censura negar sua condio.
Como bem adverte Gustavo Binembojm (2006, p. 14), uma das caractersticas sorrateiras
da censura a de negar no apenas as ideias diferentes ou discordantes, mas, sobretudo
a de negar-se a si mesma. A censura costuma ser um mal oculto e silencioso justamente
e porque a voz silenciada sempre a dos opositores os outros invisveis.
Embora seja verdade que existe o risco de a censura surgir travestida de regulao, isso no significa dizer que qualquer regulao das liberdades comunicativas possa
ser entendida como censura. A afirmao da ministra Carmen Lcia em seu voto, de que
a censura tem vrios apelidos, a liberdade um s, no considera a complexidade do
tema e a circunstncia de que a promoo das liberdades comunicativas de alguns grupos pode resultar na compresso da liberdade de outros. Empregar um conceito excessivamente elstico de censura nos colocaria diante de uma escolha binria e falsa, em
que teramos de optar entre tolerar um Estado censor que nos vigia ou acatar um irrestrito laissez-faire no campo das liberdades comunicativas. No poderamos tratar como
legtimas intervenes que busquem promover o pluralismo, tutelar grupos fragilizados
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(como ocorre no caso em discusso) ou desobstruir canais de comunicao bloqueados

por poderes privados. Ao tomarmos essas assertivas como verdades incontestveis, assumiremos que, no domnio da liberdade de expresso, os riscos para os direitos fundamentais provm apenas da ao do Estado, nunca de agentes privados.
A banalizao do uso da expresso censura nas discusses sobre a regulamentao das mdias coopera para propagar as vises mais intransigentes e maniquestas do
assunto, reduzindo radicalmente o alcance da deliberao poltica, judicial e pblica
desses temas. certo que a ingerncia estatal que tem por objetivo suprimir uma ideia
por razes ideolgicas ou morais censura, mas nem toda restrio ao exerccio da
liberdade de expresso pode ser assim definida.
Alguns exemplos mais extremos ajudam a ilustrar o raciocnio. Podemos argumentar que a vedao da pornografia infantil seria incompatvel com a Constituio
de 1988, por caracterizar uma forma de censura? razovel supor que a proibio de
propaganda de produtos nocivos, como o lcool, nos intervalos da programao infantil
constituiria censura? Restries legais e judiciais ao discurso de incitao ao dio devem ser compreendidas como censura? Esses exemplos, na minha percepo, indicam
que o conceito de censura deve ser construdo e aplicado luz do conjunto normativo
da Constituio. Uma construo de significado que qualifica como censura qualquer
modalidade de regulao na esfera comunicativa consiste em afirmar uma regra de
preferncia abstrata e absoluta da liberdade de expresso na sua dimenso negativa.
Ao mesmo tempo, adotar um conceito to difuso de censura equivale a afirmar que uma
mo invisvel do mercado de ideias capaz de corrigir qualquer distoro e desequilbrio de foras no campo da comunicao. Essa noo no compatvel com a dimenso
compromissria e dialtica da Carta de 1988.
Entendo que a utilizao da palavra censura nos contextos em que se opera um
conflito entre direitos constitucionais antagnicos configura o que Margaret Radin (2012,
p. 458) chamou de captura retrica, referindo-se forma de discurso que se utiliza de
rtulos conclusivos. O que acontece quando se usa essa estratgia argumentativa? O mero
uso do rtulo descarta a considerao das razes opostas. Nessa linha de raciocnio, se
induzimos o interlocutor a pensar que a vinculao de horrios por faixa etria censura, fica pressuposto que as empresas transmissoras tm direito subjetivo de veicular os
programas de contedo adulto em qualquer hora do dia, independentemente das razes
antagnicas que pudessem justificar juridicamente a soluo inversa.10
Como afirma a autora, quando a retrica distorce a argumentao em questes
importantes para democracia, a democracia sofre (RADIN, 2012, p. 458).
Essa forma de argumentao teve papel crucial no julgamento, em curso no STF,
sobre a constitucionalidade das sanes administrativas por no observncia da classificao indicativa (artigo 254 do ECA). Os que defendem a declarao de inconstitucionalidade sustentam, entre outros argumentos que sero adiante abordados, que o
sistema de barreiras de tempo vulnera a liberdade de expresso e institucionaliza uma
modalidade de censura.
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Essa construo argumentativa, de que a vinculao de horrios viola a liberdade de expresso e de que sua manuteno caracteriza censura, tem sido repetida
em diversos crculos e foi absorvida pelos votos dos ministros que se posicionaram pela
inconstitucionalidade do dispositivo.
Quero aqui defender que a regulao legal de horrios atrelados s diversas faixas
etrias no configura uma restrio desproporcional da liberdade de expresso, e que
sua previso no ordenamento no equivale a consagrar mecanismos de censura no Brasil.
Censura, nos sistemas que a empregam, pode ser definida como o controle de
obras e publicaes exercido, normalmente antes da veiculao, por um agente da administrao ou comit, que concede ou nega autorizao com base em critrios vagos
ou no revelados (BARENDT, 2005, p. 122). De uma forma mais sinttica, poderamos
definir censura como o bloqueio estatal circulao de uma ideia, obra ou publicao,
normalmente de forma prvia.
O que est em pauta no o banimento de programas ou o impedimento de exibir
determinados contedos na programao, o que, de fato, poderia ser caracterizado
como censura. O que est em questo a constrio estatal ao poder de as emissoras
de TV e rdio (as quais, vale lembrar, so concessionrias do Poder Pblico) decidirem
o horrio em que exibiro programas cujo contedo envolve sexo e violncia gratuita.
Trata-se, no caso, de imposio de barreiras (watersheds) exibio de programao
nociva aos espectadores infantis nos perodos do dia em que habitualmente eles assistem
TV, algo que admitido nas diversas democracias ocidentais, inclusive nos Estados
Unidos, que so hoje o expoente mximo do modelo libertrio da esfera comunicativa.
Existe uma enorme diferena entre repudiar a possibilidade de o Estado realizar
o controle da programao de forma prvia e compreensiva e entender que a lei pode
comprimir a liberdade de alocao temporal de programas potencialmente prejudiciais
ao desenvolvimento das crianas, com o objetivo de promover o princpio de proteo
infncia contido na Constituio de 1988.
Excluda a noo de que as barreiras de horrio (watersheds) configuram censura
a qual expressamente vedada pela Constituio , a questo ter de ser compreendida como uma restrio legal oposta liberdade comunicativa das emissoras com o
fim de tutelar os direitos fundamentais das crianas. O meio em pauta a prescrio
de barreiras temporais restringe a liberdade de programao, visando a promover a
proteo infncia. Trata-se, assim, de uma coliso entre princpios constitucionais, a
ser solucionada pelo mtodo da ponderao, que encerra a anlise da proporcionalidade
da restrio imposta liberdade de difuso nos canais abertos.
Como desenvolverei mais frente, a expresso autorizada, utilizada no dispositivo combatido na ADI n 2.404, realmente incompatvel com o sistema constitucional
de 1988. No entanto, o dispositivo poderia ser objeto de uma interpretao conforme a
Constituio, com o escopo de excluir a leitura de que o Estado possa efetivar um exame
prvio da programao.
Com efeito, a mera imposio de limites de horrio na TV aberta no deve, em
tese e como ponto de partida, ser entendida como um mecanismo incompatvel com o
sistema constitucional brasileiro.
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2 A infiltrao de concepes estrangeiras no discurso jurdico brasileiro:

possibilidades e riscos
A Constituio de 1988 tem um carter liberal que convive com inequvocos traos sociais. Ela estabelece fortes protees liberdade de expresso, mas simultaneamente determina que o Estado assegure s crianas e adolescentes o direito cultura e
liberdade, bem como que os ponha a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso (art. 227).
Como destaquei no comeo, interessante notar que o discurso que veicula a
primazia absoluta da liberdade das emissoras tem sido visivelmente influenciado pelas
vises mais extremadas da liberdade de expresso nos Estados Unidos. Os argumentos
so usualmente respaldados por citaes de frases de juzes e juristas que, naquele pas,
fizeram defesas radicais da liberdade de discurso. Contudo, raramente se faz referncia s
restries que so impostas programao de TV aberta e ao prprio modelo de regulao
estatal dos meios de comunicao nos Estados Unidos. Essa assimilao parcial pe em
evidncia os riscos de uma infiltrao enviesada de ideias constitucionais estrangeiras. O
dilogo com outros sistemas jurdicos um instrumento proveitoso, enriquecedor e algumas vezes imprescindvel. Mas no se pode perder de vista que o uso irrefletido de teses
estrangeiras pode causar uma importao seletiva, descontextualizada e desvirtuada das
ideias constitucionais ventiladas em outros pases.11
A tradio filosfica dos Estados Unidos no domnio da liberdade de expresso
riqussima e merece ser estudada e aproveitada. No entanto, deve-se ter cautela ao
transpor para o Brasil um arsenal de argumentos formulados em um contexto muito
diverso do nosso, deixando de lado os pontos em que nossa Constituio se diferencia
radicalmente do modelo norte-americano. importante olhar para fora, mas sem esquecer quem somos e onde estamos. O sistema jurdico dos Estados Unidos confere uma
proteo mais intransigente ao discurso ofensivo do que qualquer outra democracia
liberal. A ttulo de exemplo, trata-se do nico pas democrtico que rejeita a regulao
estatal do discurso do dio (hate speech) contra grupos minoritrios e religiosos.12
Por outro lado, repita-se, mesmo o idealizado sistema norte-americano de
liberdade de expresso convive com uma agncia de regulao que empreende
intervenes no mercado de radiofuso, coisa que raramente mencionada entre ns.13
Paralelamente, emular comportamentos e tradies de outros pases encerra
o risco de comprometer nossa identidade constitucional. A Constituio brasileira
reverente tradio liberal e recusa instrumentos autoritrios na esfera comunicativa,
mas no adotou um modelo absolutista de liberdade de expresso. Ela no consagrou
um liberalismo hiperblico e incondicional nessa seara. Pelo contrrio, em diversos
comandos promove a adaptao dos dogmas liberais a outros direitos constitucionais e
exigncia de uma atuao promocional e protetiva do Estado.14
Meu objetivo, neste texto, procurar desconstruir a leitura de que rejeitar barreiras de horrio a soluo certa porque promove a liberdade; e manter a lei a
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soluo errada, porque institucionaliza a censura. A discusso desse tema precisa ser
empreendida luz da metodologia da ponderao, mtodo que permite levar a srio
e avaliar todos os direitos e princpios em jogo. No constitucionalmente adequado
qualificar qualquer modelo de vinculao de horrios como censura. preciso ter em
conta todas as variveis que esto em jogo nesse debate: a liberdade promovida de
qu? Quem o principal destinatrio dessa liberdade? A restrio em questo promove
quais princpios constitucionais? Ela passa no teste da proporcionalidade?
3 Liberdade de qu?
O cerne da discusso em curso no STF a viabilidade constitucional da vinculao
de horrios por faixas etrias. Est em pauta definir se o Estado pode classificar programas
apenas com a finalidade de sugerir ou orientar as famlias ou se pode, tambm, impingir
sanes em decorrncia da exibio na TV aberta de programas imprprios em horrios
diversos dos indicados para cada faixa etria.
A ADI n 2.404, ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), questiona a
constitucionalidade das palavras espetculo em horrio diverso do autorizado no art.
254 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual tem o seguinte teor:
Art. 254. Transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo em horrio diverso
do autorizado ou sem aviso de sua classificao:
Pena multa de vinte a cem salrios de referncia; duplicada em caso de reincidncia a autoridade judiciria poder determinar a suspenso da programao da
emissora por at dois dias. (BRASIL, 1990)
O voto do relator foi no sentido de acolher o pedido para declarar a

inconstitucionalidade da expresso em horrio diverso do autorizado. A supresso de
tal parcela do dispositivo tem por consequncia o reconhecimento da impossibilidade de
serem estabelecidas sanes relacionadas inobservncia dos parmetros na indicao
de horrios por faixas etrias.
verdade que o art. 254 do ECA utiliza um vocabulrio inadequado, de matriz
autoritria, ao empregar a expresso diversamente do autorizado. O uso desse termo
sugere que o Estado poderia efetivar um controle prvio da programao. Essa leitura se
empreendida efetivamente seria incompatvel com o modelo de liberdade de expresso
estabelecido pela Constituio de 1988. A terminologia retrgrada provavelmente cooperou para a rejeio peremptria da prpria possibilidade de regulao dos horrios na TV.
Soluo possvel para afastar a compreenso de que a lei autoriza uma fiscalizao
ex ante pelo Estado seria o tribunal conferir ao dispositivo uma interpretao conforme
a Constituio.
Nesse sentido, seria eliminada a leitura de que o Poder Pblico pode efetivar
qualquer forma de controle prvio da programao. No entanto, penso que no
inconstitucional que o Estado estabelea os parmetros elementares para que as empresas efetivem a autoclassificao e fiscalize sua observncia.
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No plano ideal, o dispositivo deveria ser revisto e o marco legal, adaptado

linguagem contempornea dos direitos. Entretanto, a fundamentao dos votos j
proferidos aponta para a formao de um precedente que exclui a possibilidade de
qualquer imposio de limites de horrio para exibio de programao adulta na TV
aberta. especificamente esse aspecto que quero examinar.
Nosso sistema de tutela da liberdade de expresso no se harmoniza com a possibilidade de autorizao prvia para a exibio de contedos. Mas rejeitar em termos absolutos a possibilidade de o Estado estabelecer qualquer barreira de horrio para exibio de
programao adulta na TV aberta tambm no a soluo constitucionalmente adequada.
importante destacar que a questo aqui debatida no alcana o material audiovisual exibido em cinemas, na internet, e o comercializado por meio de mdias fsicas.
O que pretendo discutir a possibilidade de o Estado prescrever parmetros para a
classificao etria e os horrios apropriados de exibio, especificamente no caso da
TV aberta e do rdio que atuam mediante concesso , e, no caso de no observncia
reiterada, aplicar sanes s emissoras. O ponto de controvrsia, portanto, to somente a viabilidade da imposio de barreiras por faixa de horrios na televiso aberta.
Mesmo que o STF pronuncie a inconstitucionalidade do dispositivo pelo fato de
ter empregado impropriamente a palavra autorizar, poderia ser deixada em aberto a
possibilidade de ser fixado outro tipo de marco regulatrio. Entretanto, como destaquei,
o julgamento encaminha-se para a rejeio categrica dos limites temporais. Fiscalizar
o que transmitido na TV aberta ser ento, exclusivamente, um problema da famlia,
no do Estado.
Porm, a explorao dos canais abertos de TV e das frequncias de rdio no
um domnio estritamente privado. Trata-se de um espao em que os atores privados
utilizam a infraestrutura de telecomunicaes fornecida pelo Estado. Por se tratar de
um mecanismo de transmisso que tira proveito de recursos estatais limitados no h
um acesso infinito aos canais e ondas de rdio e TV para qualquer pessoa ou corporao
que queira utiliz-los , tal forma de expresso no acessvel a todos os cidados, mas
apenas s empresas que detm a respectiva concesso.
Ainda que se suponha que, no futuro, o fenmeno da convergncia poder eliminar a barreira tecnolgica que limita o nmero de sujeitos que detm canais pblicos de
comunicao, por ora a TV aberta um meio de comunicao importante, concentrado
e influente. Em um pas desigual como o Brasil, a questo tem tambm relevncia sob a
tica da isonomia. Nas classes sociais menos favorecidas, maior o espao que a TV aberta ocupa como opo de entretenimento, e mais intenso o seu potencial de influncia.
Nessa conjuntura, legtimo que o Estado tenha um papel mais ativo nessa seara do que
em outras esferas, como o da imprensa escrita, do cinema, do teatro e da TV a cabo. A
fora, a abrangncia e a dimenso pblica da televiso aberta justificam a interveno
do Estado para promover direitos fundamentais. Como destacaram J. J. Gomes Canotilho
e Jnatas Machado (2003, p. 32): O Estado, alm de um dever de absteno e de procteo ao direito em causa, tem igualmente um dever de regulao. Assim, a liberdade
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de programao no incompatvel com o estabelecimento de algumas restries,

semelhana do que sucede com todos os direitos, liberdades e garantias.
Obviamente, tal aspecto no autoriza que o Estado empreenda uma tutela expansiva do que exibido, controlando o contedo com o propsito de excluir da programao determinadas produes, determinando que estas no podem abordar certos
assuntos ou impondo a subtrao de cenas. Contudo, esse mecanismo de comunicao,
por sua prpria natureza, deve ser submetido a um escopo de regulao mais amplo do
que aquele empregado em outros domnios da difuso de ideias.
Por isso, relevante insistir que no est em discusso, na ADI n 2.404, a intervenincia do Estado em campos estritamente privados como a produo de livros, de
jornais e de peas de teatro, as exibies em cinemas ou a internet.
O aspecto da discusso que quero aqui explorar se a Constituio consagra uma
liberdade intangvel de alocao temporal dos contedos imprprios para crianas nos
veculos que so explorados mediante concesso (TV e rdio).
4 Liberdade de quem?
Um ponto importante para dar transparncia discusso descortinar quem
so, no tema em exame, os destinatrios primordiais da ampliao da liberdade que
advir do reconhecimento de que a definio de horrios um domnio insuscetvel de
interveno do Estado. Qual o alcance das barreiras de horrio em relao aos espectadores? E quanto aos produtores e aos difusores de contedo?
A argumentao no sentido da inconstitucionalidade dos limites temporais valoriza o tratamento da questo luz das liberdades existenciais. No entanto, o problema
em anlise envolve uma intricada teia de interaes entre liberdades existenciais e
liberdades econmicas.
Esse aspecto no banal e tem consequncias importantes. H razovel consenso
no sentido de que, quando se promovem ponderaes entre princpios constitucionais,
as liberdades de cunho existencial tendem a desfrutar de uma proteo mais reforada
que as liberdades de carter econmico.
Assim, relevante identificar, para a anlise da constitucionalidade da indicao
de horrio e da aplicao de sanes nos casos de inobservncia repetida, qual a
natureza das liberdades atingidas e em que proporo so afetadas.
Um dos aspectos mais comprometidos pela regulao em pauta a liberdade das
emissoras de calibrar a distribuio de programas de acordo com sua possvel audincia,
com o propsito de extrair o melhor proveito econmico de sua exibio.
que a imposio de limites de horrio eventualmente impede exibir os programas aptos a gerar maior audincia (consequentemente com maior renda de publicidade)
em horrios nobres, ainda que tais programas contenham cenas de sexo e violncia. Est
em anlise, portanto, a liberdade de distribuio temporal da programao pelas concessionrias de rdio e TV. Usar o termo censura, nesse caso, seria um claro exagero,
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j que no h supresso da faculdade de exibir os contedos, mas restries ao momento do dia em que podem ser transmitidos.
inquestionvel que as liberdades dos consumidores/telespectadores so tambm afetadas pela regulao. A impossibilidade de exibir programas com contedo adulto nos horrios de maior audincia restringe o acesso do espectador a esse tipo de
programao. preciso considerar, porm, que essa restrio tem impacto menor para
pblico com maior maturidade, que ter mais facilidade de acessar a programao com
contedo mais impactante em horrios alternativos.
5 Um paternalismo odioso que vulnera a liberdade dos pais?
Cabe tambm refletir sobre outras duas objees vinculao de horrio aventadas nas razes pela sua inconstitucionalidade. A primeira a de que ela violaria o direito
dos pais de determinarem a quais contedos seus filhos tero acesso. A segunda a de
que, por interferir em um espao de deciso que deveria estar reservado s famlias, a
disposio em questo consagraria um paternalismo odioso.
O primeiro argumento desloca os holofotes da discusso, tirando as luzes da liberdade comercial das emissoras e direcionando-as para a liberdade dos pais de educarem seus filhos. Um aspecto importante, segundo essa linha de raciocnio, seria a interferncia do Estado no poder familiar. A premissa de que a intromisso do Estado estaria
cerceando a autonomia cultural das famlias. Tal argumento tem um apelo importante,
j que conduz ideia de que as famlias estariam sendo tuteladas pelos padres morais
ditados pelo Poder Pblico.
Parece-me, porm, que essa uma percepo distorcida dos efeitos prticos
da classificao indicativa somada s balizas de horrios. A classificao atrelada aos
horrios no subtrai dos pais a faculdade de permitir que seus filhos assistam aos
programas qualificados como imprprios. Eles continuam tendo o poder de permitir
que tais programas sejam vistos na internet. Podem ainda grav-los, compr-los ou
permitir que crianas e adolescentes fiquem acordados para assisti-los nos horrios
alternativos. Na verdade, a teleologia do dispositivo no comprimir o poder dos pais
(isso sem considerar que h crianas que no tm pais, e, ainda, que o prprio poder
familiar no absoluto). O efeito pragmtico da definio de horrios exonerar os
cuidadores do nus de vigiar a programao na TV aberta para identificar o contedo
prejudicial. A tese de que as famlias tm liberdade de decidir o que as crianas assistiro pressupe um cenrio irrealista em que os cuidadores fiscalizam totalmente o
que assistido, como se pais no tivessem jornadas de trabalho e tarefas domsticas,
estando disponveis integralmente durante a exibio.
A programao televisionada diferentemente da exibida em outros meios de comunicao tem um carter invasivo e imprevisvel para o espectador. A regulao nesse
domnio, portanto, tem o efeito prtico de ampliar a liberdade dos pais e cuidadores
que pretendem restringir o acesso das crianas programao adulta, sem impedir que
179
os que tm uma viso mais liberal do que pode ser assistido pelas crianas permitam
que elas tenham acesso aos contedos no indicados para a sua idade. Trata-se de um
impulso dado pelo Estado no sentido de aumentar as possibilidades de escolha dos pais
por uma programao mais ajustada a cada fase da infncia.
O segundo argumento, de que a lei teria carter paternalista, revela uma estratgia de captura retrica semelhante da definio de todas as aes regulamentares
como censura. Essa tese sugere que, se a disposio for paternalista, m; e como
tal, deve ser necessariamente repudiada. Tal ideia demoniza o paternalismo de forma
ampla, sugerindo que um ambiente democrtico e liberal deve repudiar todas as aes
interventivas do Estado que visem a proteger as pessoas contra efeitos nocivos de suas
prprias escolhas. Todavia, esse conceito precisa ser posto prova. mesmo convincente a noo de que qualquer forma de paternalismo perniciosa? Seria razovel sustentar que nosso sistema constitucional deve repelir todas as formas de atuao estatal
paternalista? A Constituio de 1988 autoriza aes paternalistas que visem a corrigir
assimetrias e promover a liberdade?
Leis paternalistas, numa definio singela e rudimentar, so aquelas que restringem a liberdade a fim de proteger o indivduo contra si mesmo.15 O exemplo mais corriqueiro de lei paternalista a obrigatoriedade de os motociclistas usarem capacetes e os
passageiros, cinto de segurana. A crtica s leis paternalistas afirma que elas violam a
liberdade ao pressupor que os indivduos so incapazes de se autodeterminar. Essa crtica relevante e merece ser levada a srio num sistema liberal, especialmente quando
esto em pauta restries que visam a proteger pessoas autossuficientes e autnomas.
Mas como afirmar que nociva, por paternalista, uma providncia estatal que protege
um grupo indiscutivelmente vulnervel, como as crianas e adolescentes?
interessante notar que a conotao pejorativa do termo paternalismo advm
exatamente do fato de ele retratar uma infantilizao dos indivduos. Contudo, na discusso aqui tratada, o que est em cena exatamente a proteo da infncia, e no de
adultos autodeterminados. Nesse sentido, chega a ser esdrxulo repelir o paternalismo
em matrias relacionadas tutela dos direitos fundamentais das crianas.
No caso da classificao de horrios, o Estado atua na proteo de um grupo
mais facilmente sugestionvel (crianas e adolescentes), contra aes pautadas pelo
exerccio de um poder privado (mercado audiovisual). Nas relaes de poder privado e
nas trocas assimtricas, medidas paternalistas podem atuar no sentido de promover a
igualdade e, por consequncia, a liberdade. Nesse caso, a interveno do Estado no
viola a autonomia das crianas e adolescentes, mas a incrementa, pois visa a equilibrar
uma relao de poder desigual em que o pblico infantil o polo mais vulnervel. As
crianas e suas famlias no participam das decises acerca do que ser exibido. A TV
aberta, diferentemente de outros meios de comunicao, tem uma fora invasiva e imprevisvel. O espectador no aciona a programao de forma ativa nem escolhe a ordem
de exibio: ela transmitida de acordo com as decises dos agentes de mercado.
Na ausncia de interveno do Estado, o mercado publicitrio e as empresas de
radiofuso tero controle absoluto da grade de programas, segundo suas preferncias
180
discricionrias e interesses comerciais. A deciso sobre a grade de programao de TV

no movida apenas pela fora das ideias e pelo impulso da arte, pois nessa esfera tambm joga um papel importante a energia do dinheiro. Existe, nessa relao, uma inequvoca desigualdade ftica entre os fornecedores e consumidores: enquanto as empresas
de TV podem definir o que ser exibido segundo os mais variados critrios, o pblico
destinatrio tem apenas a liberdade de desligar ou mudar o canal. Ou, como se costuma
afirmar, o nico controle cabvel o controle remoto. Todavia, a gama de opes na TV
aberta bastante restrita. E, no contexto de um absoluto laissez-faire nesse campo,
no difcil intuir que as opes oferecidas em outros canais provavelmente no sero
muito diferentes quanto impropriedade para faixas etrias mais baixas. Se no h uma
efetiva variedade de escolhas, a liberdade do espectador limitada.
Alm disso, no plausvel a tese de que a Constituio de 1988 repudiaria todas
as formas de paternalismo jurdico. Crianas e adolescentes no deveriam ser, por definio, um dos grupos em relao aos quais devemos tolerar alguma dose de interveno
estatal, sem que isso descaracterize nosso sistema como democrtico e liberal? Ou tambm se cogita declarar a inconstitucionalidade da norma que impe o uso de cadeirinhas
para conduzir crianas nos automveis sob o argumento de que tal disposio paternalista, pois interfere na liberdade dos pais de definir como transportaro seus filhos?
Outro ponto merece ser explorado. Conforme ressaltei, a vinculao de horrios
por faixas etrias da TV aberta no imperativa para as famlias, que podem permitir
que crianas e adolescentes assistam a qualquer contedo. Essa vinculao limita, sobretudo, a liberdade da emissora de organizar a grade de programao, com a finalidade de
dificultar o acesso dos menores aos contedos imprprios e facilitar o controle dos cuidadores. Podemos associar esse esquema de regulao ao que tem sido qualificado como
paternalismo libertrio. Essa concepo sustentada por Richard Thaler e Cass Sunstein,
que publicaram, em 2008, o livro Nudge: O Empurro para a Escolha Certa. Nesse modelo
de ao, o governo no probe condutas nem compele o indivduo a fazer algo que bom
para si mesmo, mas normatiza o contexto em que ele se insere, para o induzir a eleger a
melhor alternativa. Trata-se de uma interferncia do Estado na arquitetura da escolha,
amparada na premissa de que nenhum ambiente de escolha neutro. Assim, por exemplo, se nas relaes comerciais os fornecedores tendem a sugestionar os consumidores a
fazer as escolhas que tornam o negcio mais lucrativo, o governo poderia agir de forma
a neutralizar essa influncia, criando um panorama favorvel deciso que promova sua
segurana ou sade.
So exemplos de medidas que empurram as pessoas para a melhor direo a
exigncia de que os fabricantes de produtos nocivos ponham advertncias sobre os riscos
para a sade nas embalagens; a determinao de que, nas escolas, os alimentos mais
saudveis sejam postos nas prateleiras mais acessveis; e, no episdio mais polmico
e conhecido, a normatizao do tamanho dos refrigerantes vendidos nos cinemas para
dificultar a induo ao consumo exagerado de acar.
Por ltimo, penso que atacar as barreiras de horrios sob o fundamento de que
seriam paternalistas em relao s famlias incide num contrassenso. que no so
181
associaes de usurios da TV ou associaes de pais que defendem, perante o STF, a

declarao de inconstitucionalidade da Lei. Ao contrrio, organizaes civis voltadas
para a proteo de direitos humanos, como Anis, Alana e Conectas Direitos Humanos,
postularam o ingresso como amici curiae na ADI n 2.404 para tentar reverter a diretriz
que est sendo firmada no julgamento.
No mesmo sentido, a Unesco (MENDEL; SALOMON, 2011) formulou um extenso relatrio comparativo, no qual demonstra que o modelo brasileiro de classificao e restrio
exibio de programao adulta em horrios mais acessveis s crianas no destoa
do adotado em outros pases democrticos como Canad, Frana, Reino Unido e Estados
Unidos. O estudo em questo deixa claro que a formao de um precedente impeditivo
da regulao de horrios estaria em desacordo com o paradigma de proteo das crianas
contra programao imprpria na TV, modelo hoje prevalente nas democracias ocidentais.
Nas democracias contemporneas, o controle de canais de TV aberta uma das
formas mais eficazes de exerccio do poder privado. A relao que se estabelece entre a
rede de TV e o pblico no horizontal nem paritria, pois os destinatrios das mensagens no controlam o processo de produo e a sequncia de exibio dos contedos. Se
o ator privado que tem maior fora na relao jurdica combate uma interveno estatal
sob a tese de que paternalista, necessrio avaliar se o que est em disputa o apreo
pela liberdade ou pelo poder de cercear a liberdade dos mais vulnerveis. importante
refletir sobre se o objeto da discrdia efetivamente o valor da autonomia individual
ou a ideia de que ao mercado deve ser reconhecido o direito de pautar as decises dos
destinatrios dos servios.
Como o controle da radiofuso concretiza poderes privados, a disputa em torno
das medidas qualificadas como paternalistas pode obliterar, em muitos cenrios, uma
luta pelo poder de influenciar o comportamento das pessoas. Se a regulao pblica
combatida recorrendo pejorativa imagem do Estado-bab esse tambm um rtulo
que exerce a funo de captura retrica , vale a pena avaliar se est em jogo efetivamente a proteo da autonomia individual ou, ao contrrio, a liberdade dos agentes de
mercado de influenciar e sugestionar os indivduos sem interferncias. Quando empregamos as metforas do pai, da bab e da criana, a questo subjacente efetivamente a
ampliao da liberdade de autodeterminao dos indivduos ou a faculdade do mercado
de tutelar os consumidores sem qualquer obstculo?
6 O alcance da restrio de horrios e seu regime constitucional: uma defesa da
liberdade de ao do legislador e do mtodo da ponderao
O debate sobre a constitucionalidade do artigo 254 do ECA tem, por pano de
fundo, trs questes cruciais: a) o alcance da atribuio de competncia legislativa
Unio para legislar sobre classificao indicativa; b) o espao de ao do legislador para
intervir na esfera comunicativa, com a finalidade de promover a proteo infncia; e
c) a discusso sobre se a regulao do mercado audiovisual poderia ser mais reforada
nos setores sujeitos concesso.
182
A Constituio regulou a matria nos artigos 21, XVI, e 220, 3, com o seguinte teor:
Art. 21 Compete Unio:
.....................................................................................................
XVI exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de
programas de rdio e televiso; [...]
Art. 220. [...]
3 Compete lei federal:
I regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao poder pblico informar
sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada;
II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de
se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem
o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios
que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. [...]
Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero
aos seguintes princpios:
I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas;
II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente
que objetive sua divulgao;
III regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; [...] (BRASIL, 1988)
Um dos argumentos que amparam a tese da inconstitucionalidade de ordem

literal. Segundo se sustenta, a utilizao do vocbulo indicativa pelo texto constitucional deveria levar concluso de que o poder do Estado restringe-se ao exame da correlao entre os contedos e as faixas etrias para efeitos sugestivos, a fim de assinalar
sua classificao para o pblico destinatrio.
Conforme essa viso, o uso da expresso indicativa no art. 21, XVI, e do vocbulo informar no art. 220, 3, I, gera a interpretao, a contrario sensu, de que o
Estado no poderia adotar quaisquer outras medidas, como as sanes administrativas
previstas no art. 254 da Lei n 8.069/90.16
Entendo que sequer seria necessrio debater de forma aprofundada o significado
literal da palavra indicativa para definir se a lei poderia estabelecer outras providncias
nesse domnio. Isso porque, como explicarei a seguir, deve-se reconhecer que o legislador
tem liberdade prima facie de empregar outros meios, alm daqueles que a Constituio
enunciou explicitamente, para promover direitos fundamentais, desde que se atenda ao
princpio da proporcionalidade.
De qualquer forma, o prprio argumento literal, no caso, no consistente. A
palavra indicar no tem sentido unvoco: ela comporta tambm o significado de designar, determinar, precisar e estabelecer.17 Paralelamente, a interpretao literal no
pode ser empregada com o propsito de esvaziar a utilidade e a eficcia do comando
legal. Como destacou Luiz Gallotti em passagem sempre lembrada: De todas, a interpretao literal a pior. Foi por ela que Cleia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal,
havendo feito um voto a Nossa Senhora de que no mais veria seu amante Fabrcio,
183
passou a receb-lo na mais absoluta escurido, supondo que assim estaria cumprindo o
compromisso (GALLOTTI apud BARROSO, 1996, p. 120).
Essa afirmao no implica subestimar a importncia dos elementos literais e textuais no controle do subjetivismo. O vocabulrio ponto de partida e pea fundamental
na constrio do arbtrio no processo hermenutico. Como sintetiza Aharon Barak (1992,
p. 253): As palavras tm significado. Um cigarro no um elefante.
De fato, o sentido comumente dado s palavras deve, claro, limitar a atuao
do intrprete. Na feliz imagem de Max Radin (1930 apud MORESO, 1997, p. 217), embora as palavras no sejam como cristais, tambm no so como malas de viagem, no
podemos colocar nelas tudo que queremos. Mas como agir nesses cenrios de ambiguidade? A meu ver, preciso excluir os sentidos nitidamente impraticveis e preencher
as zonas de penumbra recorrendo ao propsito do conjunto normativo. Esse esforo
impede que o dicionrio seja usado pelo intrprete como utenslio para desconstruir a
lgica global do sistema.
O que a passagem do romance de Stendhal citada por Gallotti retrata de forma
emblemtica que a literalidade das palavras no pode ser usada como artifcio para
desconsiderar seu contexto e implicaes globais, neutralizando a eficcia do comando.
No caso, penso que uma leitura restritiva dos sentidos possveis da expresso indicativa
tornaria ineficazes as previses do art. 220, 3, II, e dos princpios enunciados nos
artigos 221 e 227. O Estado ficaria desprovido de qualquer mecanismo vinculante para
conferir efetividade aos comandos de proteo da infncia.
Esse aporte vocabular restritivo esvazia a efetividade do edifcio normativo construdo pela combinao dos artigos 220, 221 e 227 da Constituio. Entender que classificao exclusivamente sugestiva no domnio da TV aberta significa reconhecer, em
outros termos, que as empresas de radiofuso tm o direito subjetivo de exibir qualquer
tipo de programao nos horrios que julgarem conveniente, sem correlao com as
faixas etrias indicadas. Essa concluso incompatvel com a concepo contempornea de efetividade das normas constitucionais, pois reduz os princpios de proteo
infncia condio de meras advertncias, conselhos ou apelos s empresas de televisionamento e radiofuso.
Todavia, o argumento mais importante para repelir a tese de que a expresso
indicativa exclui outras providncias estatais no campo da programao de TV potencialmente lesiva s crianas no o de ordem literal. O que est por trs desse problema
a compreenso sobre as relaes que se estabelecem entre legislador democrtico e
direitos fundamentais.
Esse ponto implica uma tomada de posio sobre a relao sinrgica que se estabelece entre democracia e supremacia constitucional (SOUZA NETO; SARMENTO, 2013,
p. 31). Seria correto afirmar que, no domnio dos direitos fundamentais, o legislativo s
pode dar cumprimento a certas ordens constitucionalmente estabelecidas, regulando
os domnios em que for explicitamente autorizado a agir? Ou, diversamente, deve-se
reconhecer ao Parlamento uma liberdade de ao prima facie, que lhe confere algum
grau de discricionariedade poltica para eleger meios de realizar direitos e princpios
constitucionalmente previstos?18
184
O ponto saber como as normas de direitos fundamentais impem ao legislador

uma ao positiva e de que forma circunscrevem seu poder de agir. No se discute que a
atuao do legislador ordinrio subordinada Constituio. Mas de que maneira e em
que medida essa vinculao implementada?
Os direitos fundamentais comandam a ao legislativa em duas frentes: a) de um
lado, impem impedimentos atuao do Estado, configurando um acervo de competncias negativas do Poder Pblico; e b) de outro, operam como comandos reitores da ao
estatal, ordenando a realizao de tarefas e a consecuo de objetivos pelo Poder Pblico a fim de promov-los. Nesse prisma, como afirma Joaqun Rodrguez-Toubes Muiz:
Os direitos fundamentais tm, portanto, um duplo aspecto: condio ou requisito mnimo da atuao pblica constitucionalmente legtima, e ideal ou aspirao
mxima da atuao constitucionalmente preferida. So tanto regras sobre direitos
como princpios sobre deveres. Entre ambas as indicaes, resta um espao bastante amplo para a interveno discricionria (aqui entendida no sentido de poltica)
e legtima dos poderes pblicos. (MUIZ, 2000, p. 122)
Os direitos fundamentais e princpios constitucionais tm uma propenso natural a

entrar em conflito. Sendo os direitos fundamentais concebidos como normas que enunciam
princpios vale dizer, como comandos normativos prima facie , possvel que sejam
restringidos em decorrncia das razes antagnicas que, em determinadas situaes,
assumam maior peso. Dessa forma, a regulao dos direitos pressupe duas normas vlidas
que entram em conflito: a norma que estatui o direito prima facie e a norma que ampara
o estabelecimento da restrio.19 O direito definitivo ser extrado depois de empregada a
metodologia da ponderao, utilizando-se como ferramenta de aferio de pesos o princpio
da proporcionalidade. O uso dessa estrutura de raciocnio corresponde chamada teoria
externa dos direitos fundamentais, j empregada pelo STF diversas vezes (PEREIRA,
2006, p. 150). Ela incompatvel com a noo de que as normas de direito fundamental
estabelecem apenas comandos definitivos e axiomticos.20
De acordo com a teoria externa dos direitos fundamentais, os direitos devem ser
interpretados em duas etapas. Na primeira fase so determinadas, da forma mais ampla
possvel, as diversas faculdades e posies jurdicas que decorrem do direito fundamental
em jogo. Trata-se de verificar, luz do dispositivo que assegura o direito, seu contedo
inicialmente protegido,21 sem tomar-se em considerao se outros direitos individuais
ou interesses comunitrios podem ser afetados ou restringidos. A leitura da norma, nesse
estgio, ampla e abrangente. Sem embargo, devem ser levadas em conta as limitaes
estabelecidas no prprio preceito que outorga o direito (como, por exemplo, na questo
aqui analisada, a vedao expressa censura).
No segundo momento, o amplo contedo inicialmente protegido do direito deve ser confrontado com outros direitos e bens constitucionais que com ele colidam, a fim
de identificar seu contedo definitivamente protegido. So traados, assim, os limites
definitivos do direito, os quais so limites externos, j que resultam do recorte do
contedo inicialmente protegido do direito fundamental (GUERRERO, 1996).
185
Tem-se, assim, a premissa de que os direitos fundamentais so restringveis em decorrncia dos conflitos normativos que se estabelecem entre estes e outros direitos e bens
constitucionais. A possibilidade de restringir os direitos, contudo, ela mesma limitada. A
constitucionalidade da restrio deve ser aferida por meio do juzo de ponderao, que ir
sopesar os direitos e bens em conflito, com a aplicao do princpio da proporcionalidade.
Esse modelo de interpretao, como se disse, deve necessariamente operar com
um aporte dilatado do alcance do direito fundamental. No caso da liberdade de expresso, todas as formas de comunicao, expresso, veiculao, programao, edio e
trnsito de ideias esto inicialmente abrigadas pela tutela constitucional. Nesse marco
terico, no possvel sustentar, como fazia o juiz Hugo Black, que determinadas formas
de discurso so absolutamente e incondicionalmente protegidas, enquanto outras no
desfrutariam de proteo alguma.
Todavia, essa abordagem ampla do contedo dos direitos fundamentais tem como
consectrio o reconhecimento de que o legislador democrtico dispe de uma margem de
ao para equacionar os conflitos entre direitos. O Parlamento est vinculado aos direitos
fundamentais, mas no deve ser entendido como um mero executor tcnico de decises
constitucionais que j estariam exaustivamente enunciadas (ALEXY, 2002, p. 40; PEREIRA,
2006, p. 353).
Essa concluso determinada tanto pela prpria estrutura normativa dos direitos
como pelo princpio democrtico. Ela implica o entendimento da Constituio como
ordem substantiva e vinculante que convive com uma esfera de manifestao da vontade
popular materializada pela liberdade legislativa.
A ponderao a tcnica que viabiliza, precisamente, determinar, nos casos
difceis, aquilo que definitivamente permitido ou proibido pela Constituio. Em
certos contextos, a ponderao pode levar concluso de que a atuao legislativa
se situa no campo do constitucionalmente possvel, e no do constitucionalmente
ordenado. o que ocorre, por exemplo, quando os bens ou interesses em jogo assumem um peso equivalente na dinmica do balanceamento, caso em que deve prevalecer a liberdade de deciso do Parlamento.
De fato, o reconhecimento de uma esfera de liberdade do legislador no
incompatvel nem com o entendimento dos direitos fundamentais como princpios nem
com a dimenso objetiva desses direitos, tampouco com a ponderao. Hoje, a ideia de
que a ponderao caracteriza-se como metodologia adequada para solucionar problemas
constitucionais est conectada tese de que o processo de sopesamento deve abarcar,
alm dos princpios em conflito, o princpio da liberdade do legislador, que atua sempre
como razo em favor da preservao da norma, salvaguardando, assim, a dimenso
democrtica do Estado Constitucional Alexy (2002), Sanchs (2009), Borowski (2003).
Como assinala Martin Borowski:
[...] na ponderao deve ter-se em conta um princpio adicional, que ordena prima
facie seguir as decises do legislador legitimado. Este princpio da classe dos princpios formais, e fundamenta a validade das normas, independentemente da correo de seu contedo, com sujeio aos procedimentos previamente estabelecidos.
186
Ele ordena cumprir as decises do legislador em tudo quanto seja possvel. Surge
assim uma margem de ao, na qual o legislador livre; fora dessa margem, pelo
contrrio, est sujeito Constituio. O resultado da ponderao no pode vulnerar o princpio democrtico, nem, com ele, as competncias do legislador, j que
dito princpio forma parte da ponderao. Este compromisso entre a liberdade e
a sujeio apoia-se nos princpios do moderno Estado Constitucional. (BOROWSKI,
2003, p. 60)
A resposta mais apropriada luz do princpio democrtico e da separao de

poderes , portanto, que o legislador dispe de uma margem de ao para fixar os
mecanismos de soluo de conflitos entre direitos fundamentais, margem esta que
limitada pelos prprios direitos fundamentais. A ferramenta metodolgica de aferio
dessa fronteira o princpio da proporcionalidade.
Assim, ainda que acatssemos a tese de que a palavra indicativa faz referncia
to somente ao dever estatal de informar, a competncia estabelecida no art. 21, XVI, da
Constituio no excluiria a possibilidade de o legislador empregar outros mecanismos
de proteo ao desenvolvimento infantil no ambiente da televiso aberta. O princpio de
liberdade de ao do legislador, calcado no princpio democrtico, autoriza a utilizao
de outros instrumentos jurdicos voltados promoo do princpio da proteo da
infncia, desde que respeitem o contedo essencial da liberdade de expresso, aferido
mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade.
7 Avaliao da proporcionalidade da imposio de barreiras de horrio
Afastada a leitura de que a regulamentao de horrios de programao de TV e
rdio do Estado pelo critrio de adequao s faixas etrias seria um campo infranquevel
ao do Estado, a questo em anlise deve ser tratada como uma hiptese de coliso
entre direitos constitucionais.
O primeiro passo no processo de aferio da proporcionalidade de uma restrio
a direito fundamental avaliar se ela passa no teste da idoneidade ou adequao.22
Esse requisito exige que toda restrio aos direitos fundamentais seja idnea para o
atendimento de um fim constitucionalmente legtimo.
Analisar a legitimidade constitucional dos fins visados pela medida que impe
a restrio um desdobramento da prpria ideia de idoneidade ou adequao. No h
como verificar a aptido de uma medida restritiva para o atendimento de um objetivo sem
que ele tenha sido identificado,23 e apreciada sua compatibilidade com a Constituio.
O fim buscado pela medida restritiva consistente nas barreiras de horrios de
programao de teor adulto a proteo da infncia. Esse fim est normativamente
respaldado pelo art. 227 da Constituio.
Identificada a existncia do fim visado pela medida restritiva de direitos
fundamentais e o seu fundamento constitucional, o subprincpio da adequao exige
que seja aferida a aptido desta para o atendimento do objetivo perseguido. preciso,
portanto, examinar se o meio empregado (imposio de limitao de horrios na TV)
instrumentalmente adequado para cooperar para a realizao do fim buscado.
187
A idoneidade da medida diz respeito sua aptido emprica para contribuir para a
concretizao do fim. O conceito constitucionalmente adequado de idoneidade pressupe
a rejeio dos meios completamente incuos ou ineficientes para obter o fim pretendido.24
Nesse contexto, as medidas que colaboram, ainda que parcialmente, para a
consecuo do fim devem passar nesse teste. Tal postura liga-se necessidade de conferir
certo espao de manobra ao Legislativo, j que raramente possvel determinar com
segurana absoluta se o meio ou no totalmente adequado. Por isso, a exigncia de
adequao pressupe que os juzes declarem a inconstitucionalidade da medida apenas
quando for possvel afirmar com total certeza e objetividade que ela no contribui
para a realizao do fim. Essa concepo tem respaldo nos princpios democrtico e da
separao de poderes.
A vinculao de horrios por faixas etrias na TV aberta colabora para a promoo do fim da proteo da infncia. Segundo algumas vertentes da Psicologia e da
Pedagogia, dificultar o acesso das crianas s cenas de contedo pornogrfico e violncia gratuita contribui para o desenvolvimento saudvel da personalidade. Outros,
de forma diferente, sustentam que essa limitao tem fundamento tico e educativo.
Nessa outra viso, ainda que no se tenha a convico de que a programao adulta
gera efeitos perniciosos para a formao das crianas, uma exposio restrita a esse
tipo de contedo permite que recebam outro tipo de informao que possa contribuir
para sua educao e cidadania.25
A vinculao de horrios tambm atende ao subprincpio da necessidade. A
imposio da necessidade do meio requer que, dentre vrias medidas restritivas de
direitos fundamentais igualmente aptas para atingir o fim perseguido, o legislador
aplique a menos lesiva para o direito afetado. Tal subprincpio guarda semelhana com
a noo de proibio de excesso,26 impondo uma anlise comparativa entre os diversos
meios que podem auxiliar no atendimento finalidade buscada, para que se eleja aquele
que for menos gravoso para o direito afetado.27
O controle da necessidade das leis restritivas impe uma anlise comparativa do
meio utilizado e de outros meios que, alternativamente, poderiam ter sido empregados,
a fim de determinar qual deles o menos oneroso para os direitos fundamentais. O
objetivo verificar se legislador no poderia escolher outro meio de igual eficcia na
promoo do fim buscado, mas menos prejudicial para o direito fundamental afetado.
Nesse exame, preciso que o meio alternativo usado como parmetro de comparao ostente um grau superior ou idntico de eficcia ao daquele empregado pelo legislador.
Devem tambm ser afastados da comparao tanto os meios alternativos, que,
embora dotados de grau equivalente ou superior de idoneidade ao do meio empregado
pelo Legislativo, so de difcil efetivao ou, ainda, os que demandam custos muitos
elevados para serem implementados (PULIDO, 2005, p. 742).
Assim, para que uma medida legislativa seja entendida como desnecessria,
devem conjugar-se dois elementos: a) igual ou maior idoneidade do meio alternativo;
e b) menor onerosidade do meio alternativo. Quando o meio alternativo tem um maior
coeficiente de idoneidade, mas ocupa a mesma posio do meio efetivamente empregado
na escala da onerosidade, o subprincpio da necessidade est atendido.28
188
Nessa ordem de ideias, a imposio de barreiras de horrio s poderia ser vista

como desnecessria proteo da infncia caso outro meio igualmente ou mais eficaz e
menos oneroso pudesse ser empregado.
Na televiso aberta, uma maneira alternativa de promover o amparo infncia
seria entender que o dever de proteo cabe apenas aos pais, e no ao Estado.
Seguindo essa linha de pensamento, debate-se se a existncia de uma tecnologia
que permite aparelhar as TVs com mecanismos de bloqueio da programao de contedo
pornogrfico ou violento seria uma alternativa apta a qualificar a barreira de horrio
como desproporcional por ser desnecessria. A discusso gira em torno do V-Chip, mecanismo que poderia ser empregado pelos pais para impedir o acesso de seus filhos a
esses contedos. A Lei n 10.359/2001 prev a obrigatoriedade de os novos aparelhos de
televiso conterem dispositivo que possibilitem o bloqueio temporrio da recepo de
programao imprpria.
Ocorre que esse meio no pode ser entendido como menos oneroso sob a tica
dos direitos fundamentais. Se, por um lado, ele menos restritivo em relao liberdade de alocao temporal da programao pelas emissoras de TV; por outro, impe
um nus maior aos pais e aos fabricantes de aparelhos. H razovel margem de dvida,
ainda, sobre o grau de eficincia desse meio.
Por ltimo, o bloqueio automtico de programao restringe o acesso da criana e
do adolescente programao de TV. Esse tipo de bloqueio pode no ter grande impacto
no ambiente da TV a cabo, em que a gama de canais e alternativas de programao
abrangente. Na televiso aberta, no entanto, o bloqueio da programao durante os
horrios em que o pblico infantil mais comumente a assiste representa um cerceamento
de seu acesso ao entretenimento, j que o nmero de canais limitado.
Tambm no se deve deixar de lado o fato de que a apreciao do problema
no pode desconsiderar nosso dficit de igualdade social. Mecanismos como vigilncia e
fiscalizao de pais e cuidadores, implantao de dispositivos de segurana, presena de
meios alternativos de entretenimento (videogames, leitura, internet...) so amplamente
disponveis para as famlias de classes mais abastadas. Mas esses mecanismos no podem
ser tomados como padro para a formao de presunes sobre a utilidade das limitaes
de horrio. Fora dos grandes centros urbanos e nas classes sociais mais baixas, a TV
aberta ainda o mecanismo importante de acesso cultura, informao e diverso.
Por fim, a autorregulao tambm habitualmente mencionada como alternativa
regulao estatal de horrios. Cabe avaliar se ela configura um meio menos restritivo
e igualmente eficaz de incremento da proteo dos direitos fundamentais das crianas.
A autorregulao um mecanismo importante em qualquer sistema democrtico.
Ela concretiza o princpio de subsidiariedade, segundo o qual a ao coercitiva do Estado
deve ser entendida como ultima ratio. Um mercado autorregulado produz uma reduo
espontnea das demandas sociais por normas restritivas, ensejando uma diminuio
natural da esfera de ao do Estado. Uma tendncia atual, inclusive, a corregulao,
que permite que mercado e Estado ajam em sinergia, facilitando a implementao dos
objetivos regulatrios e minimizando a interveno estatal.29
189
Contudo, no h como afirmar que a autorregulao possa suprir, em todos os

contextos e situaes, a ao do Estado. A regulao realizada exclusivamente pelo
prprio mercado nem sempre ser apta a promover, na mesma escala e com a mesma
eficincia, a proteo aos direitos fundamentais. A interveno do Estado justifica-se
precisamente quando h conflitos entre os interesses do mercado e os direitos de grupos
vulnerveis, de modo que a possibilidade de autorregulao e sua potencial eficcia no
podem excluir, em definitivo, a atuao estatal.30
A vinculao de horrios tambm passa no teste da proporcionalidade em sentido
estrito. Esse princpio corresponde ao raciocnio ponderativo, configurando um modelo de
pensamento que deve comandar a parte final do processo de soluo de antinomias entre
princpios constitucionais. Segundo o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito,
uma restrio a direitos fundamentais constitucional se puder ser justificada pela relevncia da satisfao do princpio cuja implementao buscada por meio da interveno.
promovida a comparao entre o grau de afetao do direito fundamental
restringido e a importncia da proteo do direito ou princpio que com ele colide e
fundamenta a medida.
No caso da vinculao de horrios, caber responder se a proteo da infncia
buscada pela medida restritiva da liberdade de programao das emissoras justificada
a partir de uma anlise de custo-benefcio, luz da axiologia constitucional. Feito esse
exame, ser possvel estabelecer uma relao de precedncia contingente entre os direitos e princpios em jogo. Assim, a estrutura argumentativa da proporcionalidade em
sentido estrito encerra o ncleo da ponderao (SANCHS, 2009, p. 201).
A restrio imposta pela correlao de horrios e faixas configura uma restrio
mdia liberdade de programao (ALEXY, 2002). Ela tem impacto na ordenao e
produo dos contedos, que devem ser exibidos de acordo com os horrios indicados.
No se trata de uma restrio leve, pois suas implicaes no so mnimas. Mas tampouco parece possvel qualific-la como grave, j que ela no impede a exibio de
contedo, mas apenas determina sua transmisso nos horrios no abrangidos pelas
barreiras de tempo estabelecidas.
Essa restrio, de intensidade intermediria, promove tambm em escala
mdia os direitos fundamentais das crianas e o princpio da proteo infncia. Ela
diminui a possibilidade de exposio desse grupo aos contedos imprprios e coopera,
indiretamente, para que a programao assuma um carter mais cultural e educativo.
Com efeito, a comparao entre os efeitos negativos e os efeitos positivos
(PULIDO, 2005, p. 760) que advm da medida restritiva examinada induz concluso de
que ela passa no teste da proporcionalidade em sentido estrito.
Cabe ter em conta, primeiramente, que tanto a liberdade de programao quanto os direitos fundamentais das crianas tm um peso abstrato elevado na tbua de
valores constitucionais.
De um lado, a liberdade de programao das emissoras uma manifestao da
liberdade de expresso e pensamento, que so peas fundamentais na construo de
190
uma sociedade livre e plural. De outro, a proteo da infncia tem intensa conexo com
a promoo da autonomia e da igualdade, permite o livre desenvolvimento da personalidade dos indivduos e determina que crianas e adolescentes tenham a chance de
crescer em um ambiente livre das diversas formas de opresso e violncia, tanto real
como simblica.
No plano puramente abstrato, possvel dizer que os dois princpios constitucionais esto em posio de equivalncia: ambos cooperam para a promoo da dignidade
humana em suas mltiplas dimenses. No entanto, na anlise concreta da restrio empreendida, fica claro que a proteo da infncia assume uma relevncia maior.
O peso concreto mais acentuado da proteo da infncia no domnio da regulao
da TV aberta evidenciado a partir da anlise da intensidade da restrio ao direito fundamental e ao grau de promoo do princpio que a justifica. O peso maior justificado
por uma srie de razes que j foram enunciadas nos primeiros tpicos desse trabalho e
que so agora sintetizadas. Primeiramente, a relao que se estabelece entre os agentes
que tem sua liberdade restringida e os que tm seus direitos promovidos assimtrica e
vertical: a TV tem carter invasivo, e as crianas assumem um papel passivo na absoro
dos contedos veiculados. Por outro lado, a circunstncia de que a escolha da grade de
TV aberta envolve uma complexa rede de liberdades existenciais e econmicas, bem
como o fato de que se trata de uma concesso pblica e acessvel a um grupo restrito de
indivduos, detentores de um importante poder privado, justifica que o Estado intervenha com o escopo de proteger grupos vulnerveis. Sob a tica do princpio democrtico,
cabe ter em considerao que as crianas no participam do processo de formao
da vontade poltica. Na perspectiva da liberdade, de se ver que sua capacidade de
autodeterminao no est desenvolvida a ponto de selecionarem os programas mais
apropriados para sua faixa etria.
Assim, so muitas as razes que permitem concluir que a restrio de horrios
amplamente justificada pelo grau e pela importncia dos direitos e princpios
constitucionais que promove. A relao entre o grau de restrio a direitos que advm
da barreira de horrios e a extenso e importncia do fim constitucional que promove
adotada de forma sobreproporcional.31
Palavras finais
Meu objetivo aqui foi demonstrar que o antagonismo entre poder e liberdade
no tem, no domnio do mercado audiovisual dirigido infncia, os contornos simplistas
apresentados nas teses relacionadas declarao de inconstitucionalidade das barreiras
de horrios atrelados classificao indicativa em meios de comunicao sujeitos
concesso pblica.
Ainda que a dico do art. 254 da Lei n 8.069/90 no seja a mais adequada,
um precedente que venha a repelir, de forma peremptria, a regulao de horrios
no a soluo constitucionalmente adequada. Uma sada possvel seria reconhecer a
191
possibilidade da imposio de barreiras temporais, consignando, mediante interpretao conforme, a impossibilidade de controle prvio da programao.
No tema da regulao da programao de TV dirigida ao pblico de crianas e
adolescentes, esto, de um lado, poderosas corporaes privadas e, de outro, pessoas
em formao, cuja capacidade de autodeterminao ainda no plena. A regulao
estatal do poder privado em relaes assimtricas no comprime a liberdade dos que
sofrem seus efeitos, mas a promove.
Alis, vale lembrar que a ideia de que a liberdade absoluta fortalece os fortes e
oprime os vulnerveis est no cerne de diversos domnios do Direito. esse o propsito,
por exemplo, das leis trabalhistas, da legislao consumerista, da lei sobre locaes e
das leis anticartis. Defender que a escolha dos horrios de programas cujos espectadores so crianas um domnio imune ao do Estado, devendo ficar ao critrio do
bom-senso das empresas que exploram os canais de TV aberta, apregoar uma filosofia
superlibertria que no combina com o modelo estabelecido na Carta de 1988, a qual
foi clara ao estabelecer o papel promocional do Estado em matria de educao e de
proteo infncia.
CONTENT RATING AND WATERSHED PROGRAMMING ON

TELEVISION: THE POWER OF IMAGES AND WORDS
ABSTRACT: This article assesses the constitutionality of State imposition of programming watersheds on broadcast television, taking as its starting point the arguments used by the Brazilian Supreme
Court during the ongoing judgment of the Unconstitutionality Action n. 2,404. The aim of the article
is to show the complexity of the conflict between freedom of speech and fundamental rights of
children in this specific type of media, pointing to a solution that rejects the possibility of previous
state control and content ban, but recognizes the constitutionality of regulatory time restrictions
connected to age classification of broadcast TV programming.
KEYWORDS: Content rating. Freedom of speech. Freedom of programming. Watersheds.
Unconstitutionality Action n. 2,404.
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Notas
1
Sobre os diversos fundamentos da liberdade de expresso e sua conexo com democracia,

confiram-se: Frederick Schauer (1982), Jnatas Machado (2002) e Daniel Sarmento (2007).
interessante notar que o art. 160, 8, da Constituio de 1969, proibia publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes.
A teoria norte-americana sobre a liberdade de expresso divide-se entre os que preconizam uma
viso libertria/absolutista, que acentua sua dimenso de no interveno, e uma viso democrtica, que aceita a interveno do Estado com o propsito de promover o pluralismo e a igualdade
na esfera comunicativa. Confira-se, sobre o tema, Cass Sunstein (1995), Owen Fiss (1996), Gustavo Binembojm (2006) e Daniel Sarmento (2007).
O STF ainda no havia enfrentado a questo da constitucionalidade da classificao indicativa em
decorrncia de adotar o entendimento de que a validade dos atos regulamentares que concretizam o art. 254 da Lei n 8.069/90 (ECA) no poderia ser examinada em sede de ao direta ou
recurso extraordinrio, porquanto a inconstitucionalidade, se presente, seria reflexa ou indireta.
O tribunal foi provocado sobre o tema em diversas aes, algumas posteriores ADI n 2.404 (cf.
ADI n 392, RE n 265.297, ADI n 2.398 AgR, ADI n 3.907 e ADI n 3.927).
Hugo Black recorria usualmente em suas decises a distines tipolgicas de forma intransigente,
e rejeitava o mtodo da ponderao. Como destaca Jorge Reis Novais (2003, p. 666), as contradies que defluem do entendimento da liberdade de expresso como garantia absoluta tm sua
ilustrao paradigmtica na prtica constitucional do maior paladino do approach absolutista, o
Juiz Black. De fato, Black esforou-se em determinar de forma absoluta e precisa a esfera de
proteo constitucional estabelecida pela Primeira Emenda, formulando, assim, a dicotomia que
apartava discurso (speech) e conduta (conduct), a qual resultava na orientao de que as formas
simblicas de comunicao no desfrutavam de tutela constitucional. Aplicando de forma estrita
essa distino, Black entendia que o discurso puro (pure speech), mesmo quando se afigurasse
difamatrio, ostentava proteo constitucional absoluta e incondicional. J os meios simblicos
de expresso (simbolic speech), como, por exemplo, o uso de braadeiras negras por estudantes
em protesto contra a Guerra do Vietn, no estavam inseridos no mbito de proteo da clusula
195
constitucional da liberdade de expresso, ainda quando empregados com o propsito de transmitir uma ideia. Nesse sentido, o juiz, em entrevista na qual foi questionado sobre se a obscenidade
era tutelada pela liberdade de expresso, firmou que: My view is, without deviation, without
exception, without any ifs, buts, or whereases, that freedom of speech means that you shall not
do something to people either for the views they have or the views they express or the words they
speak or write (BLACK, 1962, p. 549-562). Assim, para Black, a liberdade de dizer ou escrever
seria incondicional e onipotente, enquanto a de expressar uma convico por outros meios no
teria proteo constitucional alguma. O trecho da lavra de Black citado pelo ministro Toffoli diz
o seguinte: No difcil, a mentes engenhosas, cogitar e inventar meios de fugir at das categricas proibies da Primeira Emenda.
6
Sobre o sistema norte-americano de fiscalizao da indecncia (indecency) na programao de TV
aberta, veja-se o relatrio da Unesco (MENDEL, 2012) e Levi (2007).
7
O atual marco regulatrio determinado pela Lei n 8.069/90 e pelas portarias editadas pelo Ministrio da Justia. Em 2007, editou-se a Portaria n 264, que regulamenta a classificao indicativa
de obras audiovisuais destinadas televiso e congneres. Em sequncia o Ministrio da Justia
promoveu uma srie de debates e consultas pblicas, que resultaram na publicao da Portaria
n 1.220/2007, atualmente em vigor. O debate pblico que antecedeu a publicao da Portaria n
1.220 resultou no fim da anlise prvia para programas televisivos e na iseno de classificao
indicativa para publicidade, programas jornalsticos, esportivos ou eleitorais.
8
Douglas Walton (2000, p. 20) explica como o argumentum ad metum construdo de forma calculada para evocar o medo no interlocutor e, juntamente com o apelo ameaa e fora, constitui
uma modalidade argumentativa que denominou de scare tatics, dotada de trs caractersticas
centrais: a) indicao de um cenrio temerrio; b) objetivo de obter, de um pblico-alvo, um
curso de ao recomendado; c) convencimento, desse pblico-alvo, de que a produo deste
cenrio temerrio possa ser evitada se for tomado o referido curso de ao.
9
O argumento da ladeira escorregadia (slippery slope) um mtodo pelo qual se adverte algum
que est acompanhando uma sequncia de eventos de que dar o primeiro passo pode (presumidamente) conduzir a uma cadeia de consequncias que culminaro num desastre, um desfecho
ruim que a pessoa advertida no aceitaria (WALTON, 1996, p. 95).
10
A captura retrica uma forma de discurso que afasta o interlocutor de um debate pblico claro,
relacionando-se no apenas noo de que as pessoas se tornam presas de argumentos falaciosos,
mas tambm criao de rtulos conclusivos que ocupam integralmente o campo semntico do discurso, impedindo uma argumentao racional. Dentre as formas de captura, incluem-se o desvirtuamento da questo, as capturas por anttese, por substituio e por assimilao. O desvirtuamento
da questo especialmente comum no discurso poltico por exemplo, com a afirmao de que
direitos de igualdade suprimem o direito propriedade, que por natureza excludente em relao
a terceiros. A captura por anttese ou assimilao prevalente, por exemplo, quando tratamos de
expresses antpodas como ataque e defesa, paz e guerra (RADIN, 2012).
11
Como destaca Bianca Stamato (2007, p. 714), possvel falar na existncia de uma comunidade
aberta de intrpretes em nvel mundial. Cf. tambm Allard e Garapon (2005). H uma crescente
produo acadmica sobre o tema.
12
Para uma defesa radical do modelo libertrio, veja-se Lewis (2011), e em sentido moderado,
reconhecendo a possibilidade de regulao do hate speech com o escopo de proteger a dignidade
humana, cf. Waldron (2012, p. 8). O autor usa a expresso regulao do hate speech para fazer
referncia aos sistemas de proteo existentes em pases como Canad, Dinamarca, Alemanha,
Nova Zelndia e Reino Unido.
13
Para uma anlise cuidadosa do modelo regulatrio norte-americano, veja-se a obra de Lili Levi (2007).
14
A respeito desse assunto, Daniel Sarmento (2007, p. 2) pontua que: Embora a dimenso preponderante da liberdade de expresso seja realmente negativa, a garantia deste direito, sobretudo no quadro de uma sociedade profundamente desigual, tambm reclama aes positivas do Estado, visando
a assegurar a todos a possibilidade real do seu exerccio e o enriquecimento do debate pblico.
15
A definio de paternalismo gira em torno de uma maneira de agir de um agente que limita
algum aspecto da liberdade individual visando evitar dano futuro a esse indivduo ou grupo de
indivduos. Para Macario Alemany (2006, p. 158), trata-se de um ato realizado com a inteno
de proteger o bem-estar, o bem, a felicidade, etc. da pessoa coacionada.
196
Nesse sentido, Lus Roberto Barroso (2001, p. 147) assinala que a finalidade da norma apenas
oferecer informao ao telespectador, e no determinar a conduta das emissoras, caso contrrio
a classificao no seria indicativa, mas cogente, obrigatria.
17
Tais acepes so enunciadas nos sentido dos verbetes do Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa (1990) e do Dicionrio Aurlio Eletrnico (2011).
18
Em estudo sobre a interpretao dos direitos fundamentais (2006, p. 357), abordo o princpio
da liberdade da ao do legislador como um consectrio da democracia. Nas palavras de Alexy,
o princpio da margem de ao do legislador um princpio formal, porque no estabelece nenhum contedo, mas apenas assinala quem deve estabelecer esse contedo. Portanto, poderia
catalogar-se tambm como um princpio procedimental. Enquanto tal, esse princpio impe
que o legislador democrtico seja, na melhor medida possvel, responsvel por tomar as decises
importantes para a comunidade.
19
Como assinala Martin Borowski (2003, p. 69-70), um aspecto que aparta a teoria interna da externa consiste no fato de que aquela concebe o processo de interpretao dos direitos fundamentais
como uma tarefa de verificao da existncia do direito, de modo que o contedo aparente do
direito no compreende nenhuma posio normativa, mas apenas um fenmeno por elucidar em
termos de reconhecimento do juridicamente devido. Quem unicamente pode invocar um direito
aparente, atua sem direitos, e no com direitos reduzidos ou restringidos.
20
Exploro, aqui, a metodologia que defendo, de forma mais aprofundada, em outro estudo
(PEREIRA, 2006). O marco terico fundamental a obra de Robert Alexy (2002).
21
A expresso de Manuel Medina Guerrero (1996, p. 62), segundo o qual, nessa etapa, obtm-se,
por meio de uma interpretao literal do direito, um amplo contedo constitucionalmente protegido do mesmo.
22
No Brasil, a terminologia adequao a mais difundida. Neste estudo, utilizam-se as duas
denominaes indistintamente.
23
A inexistncia pura e simples de fundamento que justifique a adoo da medida restritiva viola o
imperativo de no arbitrariedade, que costuma ser associado ao princpio da razoabilidade.
24
Nesse sentido, escreveram Jorge Reis Novais (2003, p. 738), Robert Alexy (2002, p. 720 et. seq.),
Carlos Bernal Pulido (2005, p. 621), Juan Cianciardo (2000, p. 337), entre outros. No Brasil, veja-se
o excelente trabalho de Humberto Bergmann vila (2004, p. 121).
25
Nesse sentido, veja-se a obra de Maria Rita Kehl (2006, p. 136-137).
26
A expresso princpio da proibio de excesso empregada com frequncia no constitucionalismo
portugus. Sem embargo de certas oscilaes semnticas, este princpio costuma ser apontado
como equivalente ao princpio da proporcionalidade em sentido amplo (CANOTILHO, 1998, p.
259; NOVAIS, 2003, p. 741).
27
Na produo jurisprudencial norte-americana, utilizado um critrio de controle das leis restritivas de direitos, que ostenta significado anlogo ao do subprincpio da necessidade. Trata-se
do princpio da alternativa menos restritiva, cujo desenvolvimento resulta de construo da
Suprema Corte visando a formular e estabelecer parmetros a fim de impor limites atuao
do Estado no domnio dos direitos fundamentais. A ideia que norteia a aplicao desse critrio
hermenutico a de que, em sede de controle de constitucionalidade, os tribunais devem aferir
o grau de importncia dos interesses estatais em jogo e questionar se existe alguma medida alternativa para alcanar tais interesses menos lesiva aos valores constitucionais que provocaram
o controle. Um bom resumo da produo da Suprema Corte norte-americana nessa matria pode
ser encontrado no estudo de Robert M. Bastress Jr. (1998, p. 239-253).
28
Nesse sentido, veja-se Javier Barnes (1998, p. 28-29) e Carlos Bernal Pulido (2005, p. 743).
29
Sobre o tema, veja-se a obra de Ian Bartle e Peter Vass (1997).
30
Acerca da falsa dicotomia em que se estabelece uma oposio entre autorregulao e regulao
legal, confira-se a obra de Darren Sinclair (1997, p. 529-559).
31
Expresso de Nils Jansen referida por Carlos Bernal Pulido (2005, p. 782).
16
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discricionrias e interesses comerciais. A deciso sobre a grade de programao de TV

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associaes de usurios da TV ou associaes de pais que defendem, perante o STF, a

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BARENDT, Eric. Freedom of speech. Oxford: Oxford University, 2005.

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SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minneapolis: University of Minnesota, 1983.

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