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COMENTÁRIOS SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA

DE AÇÃO DIRETA

Breve síntese sobre aspectos relevantes do controle de constitucionalidade por via de ação direta:
conceito, competência, legitimação, objeto, procedimento e principais efeitos.

I – Introdução

No Brasil, o controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ação direta originou-se da
denominada representação interventiva criada em 1934. Entretanto, foi a partir da Emenda
Constitucional no 16 de 26 de novembro de 1965, que a ação direta de inconstitucionalidade passou a
ter caráter genérico e posição de destaque no ordenamento jurídico brasileiro.

O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ação direta de inconstitucionalidade
é uma atividade jurisdicional atípica, pois seu objeto é um pronunciamento sobre a própria lei em tese.
Trata-se de um controle abstrato, pois não há um litígio em concreto a ser solucionado. Difere do
controle de constitucionalidade por omissão, pois neste, apesar de também ser abstrato, há um
reconhecimento da inércia ilegítima do Estado, enquanto naquele evita-se a presença de uma norma
inválida no ordenamento. Difere também do controle de constitucionalidade por via incidental, pois
este trata de questão prejudicial apontada num determinado litígio. Já no controle judicial de
constitucionalidade por via principal ou por ação direta o juízo de constitucionalidade é a própria
validade da norma. Neste controle, a declaração de inconstitucionalidade da limita-se aos atos
normativos impugnados, sendo que o tribunal constitucional atua como legislador negativo, não
podendo inovar o direito.

II – Ação Direta de Inconstitucionalidade

1. Competência

No Brasil, a competência para Controle de Constitucionalidade por Via de Ação Direta pertence, no
plano federal, ao Supremo Tribunal Federal (STF), tendo como paradigma a Constituição Federal, na
ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (ADIN), na ação
declaratória de constitucionalidade (ADC) e na ação de inconstitucionalidade por omissão (ADIN por
omissão). No plano estadual e tendo como paradigma a Constituição do Estado, o controle é realizado
pelo Tribunal de Justiça do Estado, na representação de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais. O processo tem natureza objetiva e somente sob o aspecto formal
é possível falar-se em partes.

2. Legitimação
A legitimação passiva na ADIN recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato normativo
impugnado. A defesa da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, caberá ao Advogado-Geral da
União, que atua como procurador da presunção de constitucionalidade.

No que se refere à legitimação ativa, desde a criação da ADIN genérica até a Constituição de 1988, a
legitimação ativa era privativa do Procurador-Geral da República. O artigo 103 da Constituição de
1988 ampliou o rol de legitimados, criando duas categorias distintas:

universais: cujo papel autoriza a defesa da constitucionalidade em qualquer hipótese.


especiais: órgãos e entidades cuja atuação é restrita a questões de interesse de seus afiliados ou às quais possam
sentatividade adequada.

São legitimados universais: o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara de


Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
partido político com representação no Congresso Nacional. Os legitimados especiais compreendem o
Governador de Estado, a Mesa de Assembléia Legislativa de Estado, confederação sindical ou entidade
de classe de âmbito nacional.

3. Objeto

O objeto da ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) compreende lei e o ato normativo federal ou
estadual perante a Constituição Federal da República. Dentre as espécies normativas passíveis de
controle por ação direta de inconstitucionalidade incluem-se:

a) Emenda constitucional;

b) Lei complementar;

c) Lei ordinária;

d) Lei delegada;

e) Medida provisória;

f) Decretos legislativos e resoluções

g) Decretos autônomos;

h) Legislação estadual;

i) Tratados internacionais.

A jurisprudência do STF tem se pronunciado pelo não conhecimento de ADIN cujo objeto versa sobre
as seguintes hipóteses normativas:

a) Atos normativos secundários;

b) Leis e atos de efeitos concretos;

c) Leis anteriores à Constituição em vigor;

d) Lei que tenha sido revogada;


e) Lei municipal em face da Constituição Federal;

f) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei;

g) Súmula.

4. Processo e julgamento

4.1. Procedimento

O processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade é regido pela Lei 9.868 de 10 de


novembro de 1999. Os legitimados para a ADIN nos termos do artigo 2º da Lei são os mesmos do
artigo 103 da Constituição:

“Art. 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

Nos termos da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999, a petição indicará o dispositivo da lei ou do ato
normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações,
bem como o pedido, com suas especificações.

A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente será liminarmente


indeferida pelo relator, cabendo agravo da decisão que indeferir a petição inicial. A ação direta de
inconstitucionalidade não admite desistência.

O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo
impugnado, as quais serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

O artigo 7º da Lei 9.868/99 veda intervenção de terceiros no processo de ação direta de


inconstitucionalidade. Porém, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade
dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo
anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Trata-se da hipótese de admissão do “amicus
curiae” no processo.

Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o


Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.
O Art. 9º da Lei 9.868/99 traz as seguintes inovações nos §§ 1º e 2º. No § 1º diz que em caso de
necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das
informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito
ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência
pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Já no § 2º O relator
poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais
estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. De acordo com o § 3º,
as informações, perícias e audiências a que se referem os §§ 1º e 2º serão realizadas no prazo de trinta
dias, contado da solicitação do relator.

4.2. Medida cautelar

O artigo 10 da Lei 9.868/99 diz que salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será
concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, em sessão com pelo menos oito
Ministros (art. 22), após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato
normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. Já o § 1º deste artigo prevê
que o relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da
República, no prazo de três dias. O § 2º diz que o julgamento do pedido de medida cautelar, será
facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos
responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. E o § 3º dispõe
que em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos
órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário
Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. A medida cautelar, dotada
de eficácia contra todos, será concedida com efeito “ex-nunc”, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficácia retroativa. A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior
acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. O indeferimento de liminar não
tem efeito vinculante.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no
prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República,
sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a
faculdade de julgar definitivamente a ação.

5. Efeitos da decisão

A decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade, segundo a doutrina e após a edição da Lei
9.868/99, tem, em regra, efeitos retroativos (“ex-tunc”), gerais (“erga omnes”), repristinatórios e
vinculantes:
: retroativo como conseqüência do dogma da nulidade, que por ser inconstitucional, torna-se nula, por isso perde
dicos;
nes”, será assim oponível contra todos;
e: relaciona-se aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Uma vez
nte a ação dada pelo STF, sua vinculação será obrigatória em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do
daí por diante deverá exercer as suas funções de acordo com a interpretação dada pelo STF. Esse efeito vinculante
m ao legislador, pois esse não poderá mais editar nova norma com preceito igual ao declarado inconstitucional;
atório: em princípio é restaurada uma lei que poderia ser revogada.

A declaração de inconstitucionalidade de uma determinada lei está relacionada com a matéria que foi
discutida. Assim, a decisão do STF não pode ir além da matéria discutida. Logo, todo julgado está
limitado ao pedido que foi feito ao juiz. Dessa maneira, a decisão irá versar apenas sobre a ADIN. Essa
decisão poderá ser através de sentença (decisão de um juiz monocrático), ou acórdão (decisão do
tribunal colegiado).

Os atingidos pela decisão do STF são aqueles que participaram da relação jurídica processual: o Poder
Executivo, legislativo, Judiciário, STF e também toda a sociedade. Depois de formada a decisão da
coisa julgada, sua eficácia será preclusiva, ou seja, aquela questão uma vez decidida não poderá ser
mais discutida. A decisão judicial é uma lei entre as partes.

O juiz não pode desconsiderar a decisão dada como inconstitucional pelo STF, e sim passar a cumpri-
la deixando de aplicar. Quando o juiz insistir em aplicar a lei já decidida como inconstitucional,
ocorrerá a reclamação constitucional, que é um instrumento que busca a preservação da competência e
garantir a autoridade da decisão do STF (art.102 CF I).

Conseqüências da declaração de inconstitucionalidade de uma lei nos casos julgados: ocorre o


ajuizamento de ação decisória, dentro do prazo de dois anos. Após esse período se dá a coisa
soberanamente julgada (pretensão bem maior de imutabilidade da decisão). Após ter o título judicial,
as partes podem ajuizar outro processo embargando (contestando) a decisão.

Artigo 26 lei 9.868/99 - Embargo declaratório é um meio de impugnação de decisão judicial “endo
processual” (dentro do processo). Não tem a finalidade de reformar ou invalidar a decisão judicial de
um julgado, e sim buscar esclarecer algo que não decisão dada pelo STF ficou omisso, contraditório ou
obscuro. Poderá ter um efeito modificativo (infringente), quando for o caso de omissão que possa
resultar na modificação de um julgado.

III – Ação Declaratória de Constitucionalidade

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é uma modalidade de controle por via principal,
concentrado e abstrato, cuja finalidade é afastar a incerteza jurídica e evitar as diversas interpretações
e contrastes que estão sujeitos os textos normativos.

Há casos em que câmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais contrárias.
Isso tudo envolve um grande número de pessoas, onde por essa razão se faz necessário uma segurança
jurídica acerca das razões de interesses públicos, a qual é estabelecida pela ação direta de
constitucionalidade, para assim tornar mais rápida e padronizada a definição do Poder Judiciário.

1. Competência

De acordo com o artigo 102 da Constituição Federal da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar a ação declaratória constitucional.

2. Legitimação

Em relação à propositura da ação declaratória de constitucionalidade, a Constituição Federal define


em seu artigo 103, parágrafo 4, os agentes políticos e órgãos que possuem legitimação universal e
extraordinária, bem como capacidade postulatória:

“§ 4º A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República,


pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da
República”.

3. Objeto

Apenas poderá ser objeto desse tipo de ação, lei ou ato normativo federal, com o pedido de que se
reconheça a compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituição. Os atos
normativos em espécie que podem ser objeto da ação declaratória de constitucionalidade são
substancialmente os mesmos que se sujeitam a impugnação por ação direta de inconstitucionalidade,
desde que sejam de natureza federal.

4. Processo e julgamento

4.1. Procedimento

Inicialmente definido por ocasião do julgamento da Questão de Ordem na ADC n.1, o procedimento da
ADC também está positivado na Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999.

A petição inicial deverá indicar: o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos
jurídicos do pedido; o pedido, com suas especificações; a existência de controvérsia judicial relevante
sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será
apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos
necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. A petição
inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas
pelo relator, cabendo agravo da decisão que indeferir a inicial.

Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência (art. 16), não sendo cabível a intervenção de
terceiros, mas a exemplo da ADIN, admite-se o “amicus curiae”, nos termos do artigo 20 da Lei
9.868/99. O Procurador-Geral da República deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias. Vencido
este prazo, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos
Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição. As
informações, perícias e audiências solicitadas pelo relator serão realizadas no prazo de trinta dias,
contado da solicitação.

4.2. Medida cautelar

Apesar da Constituição não prever a possibilidade de medida cautelar na ação declaratória de


constitucionalidade a jurisprudência do STF e a Lei 9.868/99 cuidou da questão, prevendo a
suspensão do julgamento dos processos envolvendo a aplicação da norma impugnada e determinando
que, concedida a cautelar, o julgamento da ação deverá se dar em até 180 dias, sob pena de perda da
eficácia da medida.

“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá
deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a
aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção
especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o
Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua
eficácia”.

4.3. Decisão final

A declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos
do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. Enfim, uma norma que
era válida agora mais do que nunca continua sendo, apenas tendo sido reafirmada sua força
impositiva.

5. Efeitos da decisão

Eficácia “erga omnes”

Nos termos do § 2º, do artigo 102 da Constituição, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal, nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, estando assim compelidos à sua observância todos os órgãos governamentais e
judiciários.

Se as decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de


constitucionalidade têm eficácia contra todos, pareceria incabível nova ação tendente à declaração de
constitucionalidade da mesma norma, já declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Admite-se, contudo, o ajuizamento de nova ação direta de inconstitucionalidade nos casos de
mudanças das circunstancias fáticas ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes.

Eficácia vinculante

Além da eficácia contra todos ou “erga omnes” a Emenda Constitucional nº 3/93 atribuiu efeito
vinculante às decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal federal, nas ações declaratórias de
constitucionalidade.

Em razão do efeito vinculante, as decisões de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal devem
ser observadas e cumpridas pelos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Não está
vinculado, porém, o Poder Legislativo, que tem o poder de editar nova norma com o mesmo conteúdo
de outra declarada inconstitucional. Nesse caso, só mediante nova ação direta pode ser declarada a
inconstitucionalidade da lei.

Eficácia “ex tunc”

A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, portanto, tem efeitos “ex tunc”. Os atos
jurídicos praticados com fundamento na norma declarada inconstitucional, em regra, são alcançados
pela decisão. Alguns atos, porém, não são atingidos pela decisão. A doutrina dominante e a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estão orientadas no sentido da nulidade da lei
inconstitucional. Mas em determinadas situações excepcionais, o STF mantém os efeitos decorrentes
da aplicação da lei inconstitucional, porque a retroação da decisão declaratória de
inconstitucionalidade, em alguns casos, terminaria por produzir alterações mais graves, nas relações
jurídicas.

O artigo 27 da Lei 9868/99 traz regra nesse sentido:

"Art. 27 – Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões


de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."

6. Repercussão da decisão em controle abstrato sobre as situações já constituídas

6.1. Distinção entre os efeitos da decisão no plano abstrato e no plano concreto

É possível que uma norma tida como constitucional em ação direta ajuizada para esse fim não deva ser
aplicada a determinada situação concreta submetida à apreciação judicial. Isso ocorrerá, por exemplo,
quando a aplicação da norma resultar em situação indesejada pelo ordenamento constitucional ou
violar o próprio objeto que vise tutelar. Este tipo de situação é passível de ocorrer, principalmente,
quando estiver em litígio questão relativa à dignidade da pessoa humana ou exercício de direitos
fundamentais.

6.2. Decisão em controle abstrato e coisa julgada


No caso de decisão em concreto com base na inconstitucionalidade de norma que posteriormente é
julgada constitucional em sede de ADC, caberá recurso ordinário ou extraordinário, se a decisão ainda
comportar recurso; ou ação rescisória, se a decisão já houver transitado em julgado. Porém, se já não
for possível ajuizar ação rescisória, prevalecerá a coisa julgada, salvo as situações extremas e
excepcionais que possam legitimar sua relativização, com base em juízo de ponderação de valores
fundamentais.

IV – A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Há omissão inconstitucional quando o poder público abstém-se indebitamente, quando deveria agir
para tornar efetiva norma constitucional determinada e individualizada. A Constituição Federal de
1988, influenciada por dispositivo da Constituição Portuguesa de 1976, criou a Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por omissão), com o intuito de solucionar a própria
omissão do poder estatal em relação a normas constitucionais.

A ADIN por omissão tem a mesma natureza da ADIN genérica. Trata-se de um processo objetivo de
controle abstrato. A finalidade desta ação é também a defesa objetiva da Constituição e preservação da
integridade normativa-constitucional. O procedimento também é semelhante ao da ADIN genérica, o
qual é previsto na Lei n. 9.868/99, ressalvadas as incompatibilidades procedimentais relativas à
natureza da ação. Por exemplo, não cabe a concessão de medida cautelar em sede de ADIN por
omissão. Da mesma forma, não há, em regra manifestação do Advogado-Geral da União, pois por se
tratar de omissão de ato normativo, não há ação do Estado para ser defendida, salvo no caso de
omissão parcial do poder público, caso em que a defesa pelo Advogado-Geral da União é cabível.

Assim, proposta a ADIN por omissão, serão solicitadas desde logo informações aos órgãos
responsáveis pela inação, as quais devem ser prestadas em 30 dias. A seguir, será ouvido o Procurador-
Geral da República, que deverá se manifestar em 15 dias. Caso haja necessidade de esclarecimentos
poderá o relator designar perícias, ouvir depoimentos, ou designar audiência pública, sendo possível a
admissão do “amicus curiae” no processo.

1. Legitimidade e Competência

A legitimidade para a propositura da ADIN por omissão é a mesma relativa à ADIN genérica.

Assim, podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do DF;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

Aplica-se a mesma jurisprudência do STF quanto ao requisito da pertinência temática para os


legitimados especiais.

A legitimidade passiva recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão, ou seja,
responsáveis pela medida que torna efetiva a norma constitucional. Vale lembrar, que a ADIN por
omissão é um processo objetivo de controle de inconstitucionalidade, no qual não há partes.

A competência para julgar a ADIN por omissão no plano federal cabe ao Supremo Tribunal Federal
(STF). No plano estadual, caso haja a instituição de controle de inconstitucionalidade por omissão em
Constituição do Estado, o controle é realizado pelo Tribunal de Justiça.

2. Objeto: As omissões Inconstitucionais

De acordo com a Constituição Federal de 1988, todo ato omissivo do poder público que inviabilize a
efetividade de uma norma constitucional está sujeito ao controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, toda e qualquer medida dos órgãos políticos ou órgãos administrativos estão sujeitos ao
controle de constitucionalidade. Entretanto, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
somente as omissões normativas podem ser objeto da ADIN por omissão. Dessa forma, o STF vem
excluindo as omissões de medidas concretas do conjunto de atos estatais sujeitos a este tipo de
controle de inconstitucionalidade.

3. Decisões e Efeitos

De acordo com o § 2º do art. 103 da Constituição Federal, a decisão que declarar a


inconstitucionalidade por omissão dará disso ciência ao poder de competência, para a adoção das
providências necessárias no prazo de trinta dias. A melhor doutrina vem defendendo que, na hipótese
do órgão estatal manter a omissão mesmo após o decurso do prazo estipulado pela norma
constitucional, poderá o Judiciário dispor normativamente de forma provisória, a fim de alcançar a
efetividade da Constituição e o amparo ao direito fundamental. Este não é o entendimento do STF,
que, da mesma forma que no mandado de injunção, tem recusado dispor normativamente, para
conferir um efeito solucionador à decisão da ADIN por omissão, ou suprir, mesmo que
provisoriamente, a omissão legislativa.

4. Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Embora criados como medidas de controle de inconstitucionalidade por omissão, os institutos do


mandado de injunção e da ADIN por omissão distinguem-se pelas seguintes características:

(a) O mandado de injunção traduz um controle concreto e incidental de constitucionalidade que tutela
direitos subjetivos. Já a ADIN por omissão é um instrumento de controle abstrato ou principal de
constitucionalidade por omissão. Assim, o mandado de injunção é uma ação constitucional individual,
enquanto a ADIN por omissão é u ma ação constitucional de garantia da Constituição;

(b) Assim, o mandado de injunção visa a tornar viável o exercício de direitos fundamentais, ao passo
que a ADIN por omissão destina-se à efetivação de uma norma constitucional, independente de
referir-se a um direito ou não;

(c) No mandado de injunção a omissão estatal impede o exercício de um direito subjetivo fundamental.
Já na ADIN por omissão, a omissão impede a efetividade de qualquer norma constitucional;

(d) Por isso, o uso desta via de defesa de direitos independe de qualquer prazo para a caracterização da
omissão. Já na ADIN por omissão, deve-se dar um prazo razoável para se caracterizar a inércia estatal;

(e) Em sendo uma medida de efeitos concretos, o mandado de injunção instaura uma relação jurídica
inter partes, o que limita o alcance dos efeitos da decisão. Já na ADIN por omissão, por se tratar de um
controle de inconstitucionalidade abstrato, não há partes e os efeitos são “erga omnes”.

(f) A legitimidade ativa no mandado de injunção recai sobre toda e qualquer pessoa titular de direitos.
Já a legitimidade ativa na ADIN por omissão limita-se ao rol previsto na CF, art. 103, incisos I ao IX.

(g) A competência para julgar o mandado de injunção é partilhada entre vários órgãos do Judiciário,
de acordo com suas respectivas competências. Já a ADIN por omissão é julgada perante o STF, ou, nos
casos em que a Constituição do Estado prevê o instituto de controle, pelo respectivo Tribunal de
Justiça.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Abordagem sistemática no tocante aos temas centrais do controle de constitucionalidade: conceitos,
modalidades, legitimidade e tipos de controle, por via incidental e ação direta.

18/fev/2005

1) Conceito:

O objetivo maior do Direito Constitucional é o que se chama de “filtragem constitucional”. Isso quer
dizer que todas as espécies normativas do ordenamento jurídico devem existir, ser consideradas como
válidas e analisadas sempre sob à luz da Constituição Federal. Através dessa observância é que se afere
se elas são ou não constitucionais. É nesse momento que entra o controle de constitucionalidade, para
observar se as leis e normas estão compatíveis com a Carta Magna.

Chama-se de compatibilidade vertical, pois é a CF quem rege todas as outras espécies normativas de
modo hierárquico, tanto do ponto de vista formal (procedimental), quanto material (conteúdo da
norma).
Quando se tem a idéia de controle de constitucionalidade, significa dizer então que é feita uma
verificação para saber se as leis ou atos normativos estão compatíveis com a Constituição Federal,
tanto sob o ponto de vista formal, quanto o material.

2) Requisitos de constitucionalidade das espécies normativas:

Todas as espécies normativas prevista no artigo 59 da CF, devem ser comparadas com determinados
requisitos formais e materiais.

Requisitos formais - existem regras do processo legislativo constitucional que devem ser
obrigatoriamente seguidas, caso contrário terá como conseqüência a inconstitucionalidade formal da
lei ou ato normativo, possibilitando assim um controle repressivo por parte do Poder Judiciário
através do método difuso ou concentrado.

a) Requisitos formais subjetivos - ainda na fase introdutória do processo legislativo, ou seja, quando o
projeto de lei é encaminhado ao Congresso Nacional para análise, poderá ser identificado algum tipo
de inobservância à CF. Caso aconteça, apresenta-se o flagrante vício de inconstitucionalidade.

b) Requisitos formais objetivos - esse tipo de requisito faz referência as outras duas fases do processo
legislativo, a constitutiva e a complementar. Assim como na fase introdutória, nestas também poderá
ser verificado a incompatibilidade com à CF.

Requisitos materiais- a obediência a esse tipo de requisito deve ser feita em relação a compatibilidade
do objeto da lei ou ato normativo com a Constituição Federal.

3) Supremacia constitucional - rigidez (imutabilidade relativa):

Nos casos em que a constituição é rígida e formalmente escrita, tem-se como conseqüência a garantia
da Supremacia da mesma, pois exige a criação de leis e atos normativos compatíveis com o que vem
prescrito na constituição. Dessa forma poderá ser feito um controle de constitucionalidade em razão
das espécies normativas que venham a confrontar a lei maior do país.

Existem constituições que não são escritas, nem flexíveis como é o caso da Inglaterra. Nessas
circunstâncias não se admiti o controle de constitucionalidade.
No Brasil a Constituição Federal é rígida e escrita, há portanto o controle da mesma.

4) O controle de constitucionalidade pode ser divido:

Quanto ao momento:

Preventivo - aquele que tem por finalidade impedir que um projeto de lei inconstitucional venha a ser
uma lei.

Repressivo - é utilizado quando a lei já está em vigor. Caso haja um erro do lado preventivo, pode se
desfazer essa lei que escapou dos trâmites legais e passou a ser uma lei inconstitucional.

Quanto ao órgão que exerce o controle de constitucionalidade:

Político - ato de bem governar em prol do interesse público. É a corte constitucional, não integra a
estrutura do Poder Judiciário.

Jurisdicional - é exercido por um órgão do Poder Judiciário. Só o juiz ou tribunal pode apreciar o
controle constitucional sob o aspecto jurisdicional.

Misto - assim é porque é exercido tanto sob o âmbito difuso quanto pelo concentrado, tanto pelo órgão
jurisdicional quanto pelo político (abstrato).

Em regra, cabe ao órgão jurisdicional o papel repressivo, já a prevenção ao órgão político, porém aos
dois órgãos há exceções.

5) Sistemas de controle de constitucionalidade:

5.1.) Sistema Difuso

No Brasil o sistema é misto, ou seja, difuso e concentrado. Possui sua origem do modelo americano,
criado em 1803, onde possuía como premissa a decisão arbitrária e inafastável.

Inspirado nesse modelo, a constituição de 1891 iniciou o controle de constitucionalidade. A partir daí
qualquer juiz monocrático, ou tribunal (órgão jurisdicional colegiado), poderia deixar de aplicar a
norma no caso concreto.
Esse sistema é exercido no âmbito do caso concreto tendo, portanto natureza subjetiva, por envolver
interesses de autor e réu. Assim, permite a todo e qualquer juiz analisar o controle de
constitucionalidade. Este por sua vez, não julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo,
apenas aprecia a questão e deixa de aplica-la por achar inconstitucional àquele caso específico que está
julgando.

Exemplo: “A” entra com uma ação de pretensão contra o Estado em face de “B” de reintegração de
posse, baseada em uma lei “x”, onde “B”, por sua vez entra com uma resistência alegando que aquela
lei que “A” utilizou como recurso é considerada inconstitucional.

O juiz irá apreciar a questão pré-judicial, que é possessória, sem a qual não há como dá a sua sentença
final. Assim, após essa fase, o juiz faz o julgamento do mérito do processo como procedente ou
improcedente a ação. Caso entenda como improcedente, afasta a aplicação da lei por considerar
inconstitucional no caso concreto e fundamenta a sua sentença sob a alegação de que a lei pela qual
“A” utilizou não procede, a título de ser prejudicial na apreciação do mérito daquele caso específico.

Dessa forma, o juiz aplicou o Dogma da Nulidade da lei inconstitucional, a qual tem por base que, caso
o juiz venha a reconhecer que uma lei é inconstitucional, não cria um novo Estado, apenas declara a
inconstitucionalidade no caso concreto. A norma já é inconstitucional desde o início da sua criação e o
juiz apenas irá deixar de aplica-la.

O artigo 97 da CF consagra uma cláusula chamada de cláusula de reserva de plenário, onde nela
especifica que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, esta deve ser feita
através da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal, sob pena de nulidade da decisão.

Deve ser observada também a regra do “Full Bench”, apenas nos casos de inconstitucionalidade da lei,
onde toda vez que um tribunal observar a inconstitucionalidade da norma, se o órgão for colegiado, a
decisão também será colegiada.

No sistema difuso, tanto autor quanto réu pode propor uma ação de inconstitucionalidade, pois o caso
concreto é inter partes. Assim, a abrangência da decisão que será sentenciada pelo juiz, é apenas entre
as partes envolvidas no processo. Conseqüentemente terá efeito retroativo, pois foi aplicado o dogma
da nulidade.

Há a possibilidade de que a decisão proferida em um caso concreto tenha a sua abrangência ampliada,
passando a ser oponível contra todos (eficácia erga omnes). A constituição prevê que poderá o Senado
Federal suspender a execução de lei (municipal, estadual ou federal), declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Tal atribuição prevista no artigo 52, X, CF, permitirá,
portanto, a ampliação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade originária de casos concretos
(via difusa). A suspensão da execução será procedida por meio de resolução do Senado federal, que é
provocado pelo STF, cujos efeitos vincularão a todos apenas após a publicação da resolução. Nesses
casos o efeito é irretroativo, pois é para terceiros.

Cabe ressaltar que o Senado Federal entra nesses casos para tornar essas decisões ex nunc, ou seja,
fazer com que seus efeitos passem a valer erga omnes, a partir de sua publicação.

A interpretação conforme a constituição, é uma técnica de interpretação das leis inconstitucionais,


utilizada em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. Este
princípio faz com que a declaração de inconstitucionalidade seja uma medida excepcional, pois não
cabe ao juiz deixar de aplicar uma lei por mera suspeita, sem que haja robusta comprovação de sua
incompatibilidade vertical.

Portanto, antes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, deverá o julgador aferir se existe
alguma forma de interpreta-la que seja compatível com a constituição. Pra tanto deve existir o
chamado “espaço de decisão”, ou seja, deve ser configurada a existência de mais de uma forma de
interpretação do dispositivo legal e que uma delas seja compatível com a Carta Magna. Essa
interpretação aplica-se tanto ao controle difuso, como ao concentrado.

5.2.) Sistema Concentrado

As ações diretas no sistema concentrado tem por mérito a questão da inconstitucionalidade das leis ou
atos normativos federais e estaduais.

Não se discuti nenhum interesse subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo.
Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse
maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei é ou não inconstitucional e na manutenção da
supremacia constitucional.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário e o guardião da
Constituição Federal, e o Superior Tribunal de Justiça é o guardião da Constituição Estadual, assim
cada um julga a ADIN dentro do seu âmbito. Se houver violação da CF e CE, respectivamente, quem
irá julgar é o STF e o STJ.

Só se propõe a inconstitucionalidade, quem tiver legitimidade para isso (art. 103, CF), quando a lei ou
ato normativo violar diretamente a Constituição Federal, ou Estadual.

Casos em que não cabe a ADIN:


• Leis anteriores a atual constituição- se propõe em casos de leis contemporâneas a atual
Constituição. É permitido a análise em cada caso concreto da compatibilidade ou não da norma
editada antes da atual constituição com seu texto. É o fenômeno da recepção, quando se dá uma
nova roupagem formal a uma lei do passado que está entrando na nova CF.
• Contra atos administrativos ou materiais.
• Contra leis municipais

Quem estiver com legitimidade para propor uma ADIN, não pode pedir a sua desistência, pois a
mesma é regida pelo princípio da indisponibilidade, nem cabe a sua suspensão. No controle
concentrado também não cabe a intervenção de terceiros.

O STF tem o feito da “Ampla Cognição”, ou seja, amplo conhecimento para julgar o processo. Não está
limitado aos fundamentos do requerente (pedido mediato), está apenas ao pedido imediato.

Ações que fazem parte do Sistema Concentrado

1) Ação declaratória de inconstitucionalidade (ADIN):

a) Genérica

Tem por objetivo retirar do ordenamento jurídico a lei contemporânea estadual ou federal, que seja
incompatível com a CF, com a finalidade de obter a invalidade dessa lei, pois relações jurídicas não
podem se basear em normas inconstitucionais. Dessa maneira fica garantida a segurança das relações.

Fica a cargo do Supremo Tribunal Federal, a função de processar e julgar, originariamente, a ADIN de
lei ou ato normativo federal ou estadual.

Tem legitimidade para propor uma ADIN, todos aqueles que estão prescritos no artigo 103 CF. O STF
exige a chamada “Relação de Pertinência Temática”, que nada mais é do que a demonstração da
utilidade na propositura daquela ação, interesse, utilidade e legitimidade para propô-la. Isso é usado
nos casos em que os legitimados não são universais, que estão no artigo 103, incisos IV, V e IX.

Não é a mesa do Congresso Nacional quem propõe a ADIN, e sim a Mesa da Câmara e do Senado.

A propositura de uma ação desse tipo, não está sujeita a nenhum prazo de natureza prescricional ou de
caráter decadencial, pois de acordo com o vício imprescritível, os atos constitucionais não se invalidam
com o passar do tempo.

O procedimento que uma ação direta de inconstitucionalidade deve seguir está prescrito na Lei No
9.868/99.
Uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em discussão, a decisão terá os
seguintes efeitos:

• Ex tunc, retroativo como conseqüência do dogma da nulidade, que por ser inconstitucional, torna-
se nula, por isso perde seus efeitos jurídicos.
• Erga omnes, será assim oponível contra todos.
• Vinculante, relaciona-se aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal,
Estadual e Municipal. Uma vez decida procedente a ação dada pelo STF, sua vinculação será
obrigatória em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do Judiciário, que daí por diante
deverá exercer as suas funções de acordo com a interpretação dada pelo STF. Esse efeito vinculante
aplica-se também ao legislador, pois esse não poderá mais editar nova norma com preceito igual ao
declarado inconstitucional.
• Represtinatório, em princípio vai ser restaurada uma lei que poderia ser revogada.

São relacionada com a matéria que foi discutida a declaração de inconstitucionalidade de uma
determinada lei. O STF não pode ir além da matéria discutida. Logo, todo julgado está limitado ao
pedido que foi feito ao juiz. Dessa maneira, a decisão irá versar apenas sobre a ADIN. Essa decisão
poderá ser através de sentença (decisão de um juiz monocrático), ou acórdão (decisão do tribunal
colegiado).

Quem será atingido pela decisão do STF são aqueles que participaram da relação jurídica processual: o
Poder Executivo, legislativo, Judiciário, STF e também toda a sociedade.

Depois de formada a decisão da coisa julgada, sua eficácia será preclusiva, ou seja, aquela questão uma
vez decidida não poderá ser mais discutida. A decisão judicial é uma lei entre as partes.

O juiz não pode desconsiderar a decisão dada como inconstitucional pelo STF, e sim passar a cumpri-
la deixando de aplicar. Quando o juiz insistir em aplicar a lei já decidida como inconstitucional,
ocorrerá a reclamação constitucional, que é um instrumento que busca a preservação da competência e
garantir a autoridade da decisão do STF (art.102 CF I).

Conseqüências da declaração de inconstitucionalidade de uma lei nos casos julgados: ocorre o


ajuizamento de ação decisória, dentro do prazo de dois anos. Após esse período se dá a coisa
soberanamente julgada (pretensão bem maior de imutabilidade da decisão). Após ter o título judicial,
as partes podem ajuizar outro processo embargando (contestando) a decisão.

Artigo 26 lei 9868/99 - Embargo declaratório é um meio de impugnação de decisão judicial “endo
processual” (dentro do processo). Não tem a finalidade de reformar ou invalidar a decisão judicial de
um julgado, e sim buscar esclarecer algo que não decisão dada pelo STF ficou omisso, contraditório ou
obscuro. Poderá ter um efeito modificativo (infringente), quando for o caso de omissão que possa
resultar na modificação de um julgado.

b) Por omissão

A Constituição Federal determinou que o Poder Público competente adotasse as providências


necessárias em relação a efetividade de uma determinada norma constitucional. Dessa maneira,
quando esse poder cumpre com a obrigação que lhe foi atribuída pela CF, está tendo uma conduta
positiva, garantindo a sua finalidade que é a de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma
constitucional.

Assim, quando o Poder Público deixa de regulamentar ou criar uma nova lei ou ato normativo, ocorre
uma inconstitucionalidade por omissão. Resulta então, da inércia do legislador, falta de ação para
regulamentar uma lei inconstitucional. Essa conduta é tida como negativa. E é a incompatibilidade
entre a conduta positiva exigida pela Constituição e a conduta negativa do Poder público omisso, que
resulta na chamada inconstitucionalidade por omissão.

Os mecanismos usados para evitar a inércia do Poder Público são o Mandado de Injunção na via difusa
e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão na via concentrada.

Os legitimados para esse tipo de ADIN são os mesmos da ADIN genérica e o procedimento a ser
seguido também.

Ao declarar a ADIN por omissão, o STF deverá dar ciência ao Poder ou órgão competente para, se for
um órgão administrativo, adotar as providências necessárias em 30 dias. Caso seja o Poder Legislativo,
deverá fazer a mesma coisa do órgão administrativo, mas sem prazo preestabelecido. Uma vez declara
a inconstitucionalidade e dada a ciência ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrência da
omissão, com seus efeitos.

Os efeitos retroativos da ADIN por omissão são ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua
responsabilização por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito público da União Federal, se
da omissão ocorrer qualquer prejuízo.

Dessa maneira a a da decisão nesse tipo de ADIN tem caráter obrigatório ou mandamental, pois o que
se pretende constitucionalmente é a obtenção de uma ordem judicial dirigida a outro órgão do Estado.

Não cabe a concessão de medida liminar nos casos de ADIN por omissão.

c) Interventiva
A representação interventiva é uma medida excepcionalíssima prevista no artigo 34, VII da CF e
fundamenta-se na defesa da observância dos Princípios Sensíveis. São assim denominados, pois sua
inobservância pelos Estados-membros ou Distrito Federal no exercício de suas competências, pode
acarretar a sanção politicamente mais grave que é a intervenção na autonomia política.

Dessa maneira, toda vez que o Poder Público, no exercício de sua competência venha a violar um dos
princípios sensíveis, será passível de controle concentrado de constitucionalidade, pela via de ação
interventiva.

Quem decreta a intervenção é o chefe do Poder Executivo (Presidente da República), mas depende da
requisição do Supremo Tribunal Federal, o qual se limitará a suspender a execução do ato impugnado,
se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

Esse tipo de ADIN pode ser espontânea ou provocada. A espontânea é aquela que é decretada por
vontade própria. Já a provocada é provocada por algum poder ou órgão.

A representação interventiva é uma ação que possui uma natureza (finalidade) jurídico-político. Ao ser
violado o princípio sensível pelo governo e o STF processar e julgar procedente a representação
interventiva, o Presidente da República fica obrigado a expedir o decreto interventivo, sustando os
efeitos da lei, para que deixe de utilizá-la por ser inconstitucional.

Assim, declara a inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual. Essa é a
dimensão jurídica. Caso o governo insista, o Presidente vai expedir um novo decreto afastando o
governador do cargo. Com isso, decreta a intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal,
constituindo-se um controle direto, para fins concretos. Essa a dimensão política.

Na ADIN por intervenção, não é viável a concessão de liminar.

A legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por intervenção, está


prevista na CF, artigo 36, III.

Essa espécie de ADIN é provocada por requisição. Uma vez decretada a intervenção, não haverá
controle político, pois a CF exclui a necessidade de apreciação pelo Congresso Nacional. Sua duração,
bem como os limites, serão fixados no Decreto presidencial, até que ocorra o retorno da normalidade
do pacto federativo.

2) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC):


A ação declaratória de constitucionalidade é uma modalidade de controle por via principal,
concentrado e abstrato, cuja finalidade da medida é muito clara : afastar a incerteza jurídica e evitar as
diversas interpretações e contrastes que estão sujeitos os textos normativos.

Há casos em que câmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais contrárias.
Isso tudo envolve um grande número de pessoas, onde por essa razão se faz necessário uma segurança
jurídica acerca das razões de interesses públicos, a qual é estabelecida pela ação direta de
constitucionalidade, para assim tornar mais rápida a definição do Poder Judiciário.

De acordo com o artigo 102 da CF, cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ação
declaratória constitucional.

Em relação a legitimidade para a propositura dessa ação a Carta Magna elenca em seu artigo 103 e
também no parágrafo 4.. Todos os agentes políticos e órgãos previstos no dispositivo constitucional
possuem legitimação universal e extraordinária, bem como capacidade postulatória.

Apenas poderá ser objeto desse tipo de ação, lei ou ato normativo federal, com o pedido de que se
reconheça a compatibilidade entre determinada norma infra constitucional e a Constituição.

Uma vez proposta a ação declaratória, não caberá mais desistência e nem intervenção de terceiros. A
decisão será irrecorrível em todos os casos, admitindo-se apenas interposição de embargos
declaratórios.

A declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos
do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal.

Enfim, uma norma que era válida agora mais do que nunca continua sendo, apenas tendo sido
reafirmada sua força impositiva.

3) Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF):

A argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação constitucional, pois está prevista
na Constituição Federal que funciona como parte integrante e complementar do sistema concentrado.

Seu texto vem previsto na CF, artigo 102, parágrafo 1o e foi regulamentada pela lei no 9882/99.

De acordo com o que reza a lei 9882/99, em seu parágrafo 1o, a ADPF terá a finalidade de “evitar ou
reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público”.Pode se entender que
preceitos fundamentais são decisões políticas e rol de direitos e garantias fundamentais.
Assim, a ADPF tem duas finalidades que são a preventiva e repressiva, de evitar ou reparar lesão não
só a preceito fundamental, mas também de ato do poder público seja este normativo ou
administrativo.

A doutrina se utiliza duas espécies de ADPF, que são:

a) Argüição autônoma- pode ser inserida no artigo 1o da lei em questão, por ter como objetivo prevenir
ou reprimir lesão a algum preceito fundamental, resultante de ato do poder público. Logo, essa espécie
tem como pressuposto a inexistência de qualquer outro tipo de meio eficaz que possa evitar a
lesividade.

b) Argüição incidental- essa espécie enquadra-se no inciso I do artigo e lei anteriormente citados. A
argüição incidental, ou por equiparação em relação ao seu objeto, é mais restrita e exigente. Isso se
justifica pelo fato de que para propô-la deve existir controvérsia de extrema relevância a lei ou ato
normativo federal, estadual, ou municipal e tam bem as anteriores a atual constituição.

Nas duas espécies de ADPF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ação de acordo
com os procedimentos corretos. Essa ação é proposta perante o STF, o qual irá apreciar a questão para
posteriormente, caso ache procedente, processar e julgar.

De acordo com o artigo 2o, I da lei, pode ajuizar uma ADPF os mesmos legitimados para a ADIN, onde
estes são os que estão previstos no artigo 103 da CF. Os legitimados têm que se ater a alguns requisitos
como capacidade postulatória, legitimação universal e a relação de pertinência temática.

O teor do princípio da subsidiariedade (que é visto por muitos como uma regra) está inserido no artigo
4o parágrafo 1o da lei 9882/99. Desse artigo pode-se entender que ele possui requisitos extremamente
específicos, que torna essa regra tão importante que com a ausência dele, não poderia ser proposta
uma ADPF.

Como regra geral, o juízo da subsidiariedade, há de ter em vista a verificação da exaustão de todos os
meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial.

É através desse princípio que torna-se possível a utilização de ADPF, quando não existir nenhum outro
meio de caráter objetivo, apto a acabar, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional relevante,
de forma ampla, imediata e geral.

O fato primordial é a solução que esse princípio é capaz de produzir, por ter uma natureza objetiva, seu
caráter é vinculante e contra todos.
Com isso, a subsidiariedade desse princípio deve ser invocada para casos estritamente objetivos. Onde
a realização jurisdicional possa ser um instrumento disponível capaz de sanar, de maneira eficaz a
lesão causada a direitos básicos, de valores essenciais e preceitos fundamentais contemplados no texto
da CF.

Referência bibliográfica

Barroso, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática


da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

LEGALIZANDO A JURISPRUDÊNCIA – BREVES COMENTÁRIOS À LEI N°


9.868/99 - PARTE I
Segundo informações do Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário – BNDPJ -, da data da
promulgação da Constituição de 1988 até o dia 12 de novembro de 1999 foram distribuídas 2.100
(duas mil e cem) ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, sendo que ainda
estão em tramitação 1.093 (mil e noventa e três). A questão ganha contornos mais relevantes quando
percebemos que, no mesmo período, o nosso Congresso Nacional produziu pouco mais de 2.200 (duas
mil e duzentas) leis ordinárias. Ainda que computemos nessa produtividade legislativa as dezenas de
leis complementares e, ainda, as leis estaduais estes dados não deixam dúvidas de que algo de muito
sério acontece com a qualidade da leis produzidas por nosso parlamento. E não termina aí. No
decorrer do ano de 1999 foram distribuídos ao Supremo Tribunal Federal quase 57.000 (cinqüenta e
sete mil) processos novos. Sendo que foram julgados (mérito + liminar), por apenas onze Ministros,
quase 49.000 (quarenta e nove mil) feitos.

Em um estudo comparativo tais dados assombrariam qualquer país que pretenda merecer o título de
democrático. Basta observar as estatísticas da Corte Constitucional Alemã ou mesmo da Suprema
Corte Americana para constatar que fiscalização de constitucionalidade (abstrata e incidental) no
Brasil ganha uma relevância estupenda. Em essência cabe ao Poder Judiciário, este último bastião da
democracia em nosso país, rechaçar as sucessivas tentativas de subverter-se a ordem constitucional em
nome de uma pretensa "salvação nacional".

Com o advento da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, inaugurou-se um novo capítulo na


história do controle da constitucionalidade das leis em nosso país. Correndo o risco inerente daqueles
que ousam analisar um sistema recém criado achamos por bem, desde já, ressaltar alguns pontos
interessantes deste inovador diploma legal.
Miguel Reale já chamava a atenção para o fato de que "a nossa jurisprudência tem obedecido a uma
crescente adequação ao mundo dos fatos, segundo o ensinamento inesquecível de Teixeira de Freitas,
em 1860, de que ‘a vida real não existe para os sistemas, pelo contrário os sistemas devem ser feitos
para a vida real’, é prevalecente, não resta dúvida, o elemento normativo ou técnico dogmático em
nossa concepção de Direito". Inegável, portanto, seja a jurisprudência uma das fontes mais
respeitáveis do Direito, tendo a seu favor a possibilidade de alteração e conseqüente evolução de forma
mais célere que a lei formal. Essa introdução é necessária para caracterizar o enfoque desta nova
legislação que, ao que parece, pretende "legalizar" a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a
respeito da fiscalização abstrata.

Não pretendemos, com este breve ensaio, engrossar as fileiras do que Gilmar Ferreira Mendes (autor
do projeto que originou esta lei) denomina de "inconstitucionalistas de plantão", mas, antes, temos o
intuito de trazer à lume algumas questões a fim de suscitar o debate que certamente advirá.

Passemos, pois, aos comentários de alguns dos seus dispositivos.

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Iremos perceber que a Lei equipara principiologicamente e de uma vez por todas a tradicional ação
direta de inconstitucionalidade com a inovadora ação declaratória de constitucionalidade. Aproxima
tanto que nos leva a considerar se não seria mais oportuno fundir-se os dois modelos, desde que se
mantivesse a legitimação ativa ampliada para ambos.

Art. 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Parágrafo único. (VETADO)

Inicialmente percebe-se a inclusão de legitimados ativos especiais que, originariamente, não constam
expressamente do artigo 103, caput da Constituição. O Governador do Distrito Federal e a Mesa da
Câmara Legislativa do Distrito Federal foram incluídos em virtude de precedentes jurisprudenciais do
Supremo Tribunal Federal autorizarem a dilatação desse rol de legitimados ativos para propositura de
ação direta de inconstitucionalidade e de ação de inconstitucionalidade por omissão.

O parágrafo único vetado afirma que "As entidades referidas no inciso IX, inclusive as federações
sindicais de âmbito nacional, deverão demonstrar que a pretensão por elas deduzida tem pertinência
direta como os seus objetivos institucionais." Na verdade o Presidente da República pretendia vetar
apenas a expressão "federações sindicais", mas como não é admissível o veto a palavra isolada se viu
obrigado a vetar todo o dispositivo. Reconhecendo inclusive que, com isso, contraria a jurisprudência,
já consagrada, do Supremo Tribunal Federal, que exige dos legitimados ativos especiais a
demonstração da pertinência temática como pressuposto de admissibilidade da ação direta de
inconstitucionalidade.

Art. 3º A petição indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em


relação a cada uma das impugnações;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por
advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo
impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Resta caracterizado, exatamente como já acontecia no âmbito jurisprudencial, a necessidade de


advogado regularmente estabelecido nos autos. De todos os legitimados ativos (universais e especiais)
apenas o Procurador Geral da República não precisará fazer-se representar por advogado. Interessante
a questão de o Advogado Geral da União postular em nome do Presidente da República e, mais
adiante, ser ouvido com a obrigação de defender a constitucionalidade do texto impugnado. Ainda que
se trate de um processo abstrato esta situação esdrúxula deve ser colmatada pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. Como já conseguimos perceber, por mais que tente, a lei não consegue
sufocar a criatividade da jurisprudência.

Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão


liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Em sede de ação direta de inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal passa a admissibilidade


do pedido por três crivos genéricos: a) legitimação ativa; b) demonstração de pertinência temática
(apenas exigida aos legitimados ativos especiais; e c) o objeto juridicamente possível (normas
constitucionais originárias, leis anteriores à Carta de 1988, atos tipicamente regulamentares, leis
municipais, etc. não podem figurar como objeto de uma Adin). Portanto, entende-se inepta a petição
inicial não apenas pela inobservância dos pressupostos do artigo anterior, mantém-se aqui, como
antes, a liberdade de interpretação do alcance da norma.

Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.


Parágrafo único. (VETADO)

Dada a generalidade do processo o Supremo Tribunal Federal já tinha firmado entendimento no


sentido do descabimento da desistência da ação, indeferindo sempre tais requerimentos, com
fundamento no artigo 169, § 1º do seu Regimento Interno: "Proposta a representação, não se admitirá
a desistência, ainda que afinal o Procurador Geral se manifeste pela sua improcedência". O artigo 16 da
lei também exclui a desistência em sede de ação declaratória de constitucionalidade.

Art. 6º O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato
normativo impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do
pedido.

Consideramos que este dispositivo não está em conflito com o artigo 170, § 2° do RISTF, quando
estabelece que tais "informações serão prestadas no prazo de trinta dias contados do recebimento do
pedido, podendo ser dispensadas em caso de urgência, pelo Relator, ad referendum o Tribunal" (gn).

Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1o (VETADO)

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá,


por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de
outros órgãos ou entidades.

A respeito dos poderes do relator já há jurisprudência corrente no Supremo Tribunal Federal no


sentido de que poderá exercer o controle prévio dos pressupostos processuais e condições da ação,
podendo arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente incabível, ou,
improcedente e, ainda, contrariar jurisprudência do Tribunal. Em uma análise perfuntória parece que
o caput encontra-se em contradição como os parágrafos. Ora, se a regra geral admite exceções de tal
magnitude então seria melhor o silêncio do legislador. Permaneceria (como tudo indica que vai
permanecer), a idéia de discricionaridade do relator devidamente referendada a posteriori pelo
Plenário como, aliás, já é entendimento tradicional no Tribunal. Decididamente reduzir os poderes do
relator implica em tornar mais lento o processo de controle, contrariando o principal objetivo de sua
existência.

Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União
e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

O Advogado Geral da União atuará nas ações diretas de inconstitucionalidade como uma espécie de
defensor do Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis. Sua função limita-se a lembrar ao
Supremo Tribunal Federal que toda lei, ao menos em tese, nasce compatível, material e formalmente,
com a Constituição. Tem prevalecido o entendimento de que não seria possível ao Advogado Geral da
União manifestar-se pela inconstitucionalidade da lei, concordando, portanto, com o autor da ação
direta de inconstitucionalidade. Afirma Alexandre de Moraes que ... "como curador da norma
infraconstitucional, o Advogado Geral da União está impedido constitucionalmente de manifestar-se
contrariamente a ela, sob pena de frontal descumprimento da função que lhe foi atribuída pela própria
Constituição Federal, e que configura a única justificativa de sua função processual, neste caso".

Tão logo o Advogado Geral da União conclua a sua tarefa, será aberto vista dos autos da ação direta
para o Procurador Geral da República que terá mais quinze dias para se manifestar por escrito nos
autos..

A oitiva do Procurador Geral da República tem fundamento no artigo 103, § 1º da Constituição da


República. Funciona como custos legis devendo pronunciar-se a respeito da controvérsia
constitucional, sendo certo que pode arregimentar argumentos a favor do autor ou do Advogado Geral
da União indistintamente. Funciona como elemento catalizador da decisão do Supremo Tribunal
Federal.

Note-se que existe a possibilidade de o Procurador Geral da República ser concomitantemente autor
(art. 103, IV) e fiscal (art. 103, § 1º) em determinada ação direta. Tal hipótese é majoritariamente
admitida pelo Pretório Excelso em sua jurisprudência.

O dispositivo apenas teve o mérito de estabelecer um prazo de quinze dias corridos e sucessivos para
cada uma das manifestações. Deve-se entender como termo a quo do prazo a data do recebimento dos
autos. Todavia a lei não prevê uma sanção para o descumprimento deste ou de qualquer outro prazo
por ela estabelecido.

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da
maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos
órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-
se no prazo de cinco dias.

§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da


República, no prazo de três dias.

§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes
judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma
estabelecida no Regimento do Tribunal.

§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência
dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Uma das inovações mais significativas no sistema de controle de constitucionalidade sem dúvida foi a
possibilidade de concessão de medidas liminares no controle abstrato. Não existe dúvida que a
concessão de uma medida liminar em uma ação direta de inconstitucionalidade produz significativa
alteração no ordenamento jurídico. Funciona como uma espécie de antibiótico emergencial a fim de
evitar que o "vírus" detectado pelo sistema imunológico do organismo estatal continue a se reproduzir
na corrente sanguínea do Estado, regulando de forma metabolicamente inconstitucional inúmeras
relações jurídicas.

Desta forma, a decisão concessiva de cautelar em Adin (art. 102, I, p da CR) há de ser dotada de
eficácia geral, uma vez que trata de suspender a aplicação de um ato normativo até que o Supremo
Tribunal Federal apresente à nação seu pronunciamento definitivo. Insta, porém, observar que tais
efeitos somente se produzirão com a publicação em jornal autenticado da decisão liminar em tela.

Assim, não restam dúvidas que, concedida a liminar, se impede a aplicação da lei por ela vitimada,
inclusive em casos pendentes de apreciação, quer no âmbito administrativo quer nas instâncias
judiciais. É verdadeira medida de caráter legislativo e, como tal, condiciona os poderes da República ao
seu talante. Daí sua conseqüência mais imediata: a suspensão de todos os processos judiciais que
tenham como objeto a aplicação da lei que teve sua vigência suspensa pela decisão cautelar. Ressalte-
se que falamos em suspensão e não arquivamento sumário dos processos atingidos pela medida do
Supremo.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do
Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez
dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no
que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o
Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo
expressa manifestação em sentido contrário.

Inicialmente cumpre perceber que o parágrafo primeiro confirma uma tendência jurisprudencial
consagrada pelo Supremo Tribunal Federal. Principalmente a partir de 1995 as cautelares são
concedidas com efeitos de anulabilidade ultrativa, ou seja, ex nunc. Agora, por imposição legal, a
anulabilidade retrotativa, ex tunc deve constar expressamente do acórdão.

Mas, sem dúvida, é o segundo parágrafo que mais estranheza causa. Tradicionalmente o Direito
brasileiro admite a repristinação apenas quando expressamente determinada, pelo texto legal passa-se
a presumir os efeitos repristinatórios. Não obstante o entendimento de parte da doutrina de que a lei
inconstitucional não produz efeitos, desde a origem, repristinados os atos por ela revogados, a
repristinação em nosso sistema, por ser excepcional, dependia até então de expressa referência do
Supremo Tribunal Federal. Inegável o caráter de praticidade do dispositivo analisado vez que
pretende, com a reentrada em vigor da norma revogada, evitar um vácuo jurídico que, eventualmente,
prejudicaria as relações jurídicas concretas mais do que a existência de uma regulamentação
inconstitucional.

Portanto, a suspensão da lei por medida cautelar implica, sempre que possível, na restauração da
vigência da lei anterior se acaso existir. Seria mesmo tormentoso se a cautelar criasse uma espécie de
vácuo jurídico. Em outras palavras, o efeito desse "antibiótico emergencial" não se limita a "incubar o
vírus", vai além, restaura (ao menos temporariamente) os sistemas prejudicados pelo distúrbio
metabólico.

Desta forma, podemos perceber que a concessão de medida liminar nas ações diretas de
inconstitucionalidade, além de suspender as decisões administrativas e judiciais que envolvam a
aplicação da lei questionada, também repristina provisoriamente a legislação anterior acaso existente.

Por outro lado, esse caráter repristinatório tácito nos causará um problema técnico quando o objeto da
ação direta de inconstitucionalidade for uma medida provisória. Como sabemos as medidas
provisórias não tem poder revogativo sobre as leis ordinárias anteriores, acaso existentes. Apenas a
conversão de medida provisória em lei ordinária tem o condão de revogar a lei anterior. Tanto é
verdade que a boa doutrina, não entende produzir efeitos repristinatórios a rejeição expressa do
Congresso Nacional a determinada medida provisória. Isso porque a medida provisória não teria o
papel de lei revogadora, e, portanto, a sua rejeição, por sua vez, não funcionaria como lei repristinante.
Pois bem, na hipótese de ser concedida uma cautelar para suspender a eficácia de uma medida
provisória como conceder-lhe efeitos repristinatórios se a lei anterior, acaso existente, não foi
revogada? Ousamos oferecer duas soluções possíveis para o problema: ou não reconheceremos o
instituto da repristinação da cautelar, afastando o postulado de presunção de constitucionalidade da
lei nova (o que seria, em essência, um absurdo jurídico!); ou, por outro lado, passaremos a entender
que a medida provisória efetivamente revoga a lei que lhe é anterior. A primeira solução implica na
subversão de todo sistema constitucional brasileiro retirando da nossa Carta a supremacia formal
sobre as demais leis e, por via de conseqüência, extinguindo o controle de constitucionalidade que é
justamente o objeto da lei ora comentada. A segunda solução, ainda que menos pior, não é igualmente
confortável. Posto que coloca por terra um princípio basilar do Direito segundo o qual uma espécie
normativa apenas tem o poder de revogar - no sentido mais técnico do termo - espécie normativa
idêntica, todo o resto nada mais seria do simples suspensão de eficácia.

Sem dúvida Gilmar Ferreira Mendes buscou inspiração no sistema constitucional austríaco quando
elaborou estes parágrafos. Na Áustria a decisão de inconstitucionalidade tem eficácia ex nunc, salvo se
o tribunal estabelecer prazo para entrada em vigor da cassação (Constituição austríaca, art. 140, § 5°),
e a decisão que proclama a inconstitucionalidade poderá repristinar o diploma pela lei julgada, após,
inconstitucional (art. 140, § 6° da mesma Constituição), propondo-se evitar a situação de vácuo
legislativo, sendo a repristinação determinada pelo Tribunal competente. E tudo lá funciona muito
bem, obrigado. Pelo simples fato de que os austríacos vivem felizes nos seus bosques encantados (e
encantadores) porque não tem o desprazer de conviver com essa aberração genético-jurídica que surge
de uma experiência frankesteiniana, ou seja, o cruzamento de um instituto parlamentarista com uma
Constituição presidencialista: a reedição de medidas provisórias.

LEGALIZANDO A JURISPRUDÊNCIA – BREVES COMENTÁRIOS


À LEI N° 9.868/99 - PARTE II
Continuando a análise dos dispositivos da Lei, temos, relativamente à ação declaratória de
constitucionalidade:

CAPÍTULO III

DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Seção I

Da Admissibilidade e do Procedimento da

Ação Declaratória de Constitucionalidade

Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa da Câmara dos Deputados;

III - a Mesa do Senado Federal;

IV - o Procurador-Geral da República.

A lei, como só poderia acontecer, manteve os mesmos legitimados ativos universais já previstos no
texto constitucional (artigo 103, § 4° da Constituição) com competência para provocar o controle
abstrato nessa nova modalidade. A legitimação ativa pluralizada, contudo, é bem menos abrangente do
que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade e na ação de inconstitucionalidade por omissão.

Art. 14. A petição inicial indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;

II - o pedido, com suas especificações;

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação
declaratória.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por
advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos
documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de
constitucionalidade.

Além dos requisitos formais já previstos no artigo 3° desta Lei, surge, para a ação declaratória de
constitucionalidade, mais um que consagra da jurisprudência do STF: a demonstração, por parte do
agente provocador, da existência de controvérsias judiciais em número suficientemente relevante para
justificar a provocação dessa modalidade fiscalização abstrata. Ora, se a presunção é a de
constitucionalidade da lei, não consegue o Tribunal perceber-se no papel de mero consultor, exige,
outrossim, que tal presunção esteja firmemente abalada para que se justifique o acionamento do
controle abstrato de constitucionalidade.
Insta observar que esse pré requisito de admissibilidade formal não existe na ação direta de
inconstitucionalidade, até porque a tese do agente provocador, neste caso, contraria a presunção de
constitucionalidade da qual se reveste a lei nova.

Convém, por oportuno, acrescentar também que o ato normativo federal objeto desta ação deverá,
necessariamente, ter sido promulgado após setembro de 1993, data em que a Emenda Constitucional
n° 03/93 foi publicada.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Declaratória

de Constitucionalidade

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir
pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação
de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei
ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção
especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o
Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua
eficácia.

Na realidade, o exercício do poder geral de cautela, pelo STF, em sede de ação declaratória de
constitucionalidade, destina-se a garantir a própria utilidade da prestação jurisdicional a ser efetivada
no processo de controle normativo abstrato, em ordem a impedir que o eventual retardamento na
apreciação do litígio constitucional culmine por afetar e comprometer o resultado definitivo do
julgamento.

A par de toda e qualquer divergência doutrinária e discussões acadêmicas acerca do efeito vinculante,
impõe-se reconhecer, no âmbito desse novo instrumento de direito processual constitucional, que se
revela admissível o exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, do poder cautelar geral de que se acha
naturalmente investido, quer como Tribunal judiciário, quer, especialmente, como Corte
Constitucional.

Assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se
essencial reconhecer - especialmente em função do próprio modelo brasileiro de controle de
constitucionalidade - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual compatível com
o sistema de fiscalização normativa abstrata, revelando-se plenamente cabível em sede de ação
declaratória de constitucionalidade, segundo ressalta o magistério da doutrina (Nagib Slaib Filho,
Ação Declaratória de Constitucionalidade, pp 131/132, 2ª ed., 1995, Forense; Gilmar Ferreira Mendes,
Da Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade in Repertório IOB de
Jurisprudência - 2ª quinzena de outubro de 1997 - nº 20/97 - Caderno1, p 504; Alexandre de Moraes,
Direito Constitucional, p 480, 2ª ed., 1997, Atlas; Clémerson Merlin Clève, Fiscalização Abstrata de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro, pp 202/203, item n° 9, 1995, RT).

Fundado, precisamente, em tais razões, expostas pelo Ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal - ao julgar questão preliminar suscitada na ADC nº 4-DF, Rel. Min. Sydney Sanches -
reconheceu a possibilidade de aquela Corte exercer, também em sede de ação declaratória de
constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, enfatizando, então, no contexto daquele
julgamento, que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela
efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele
processo objetivo de controle abstrato.

Agora nada mais faz a lei do que estabelecer que esse poder de cautela existe e pode ser exercido pelo
Tribunal sempre que for necessário.

O STF, ao conceder o primeiro provimento cautelar que foi requerido na ADC nº 4/DF, proferiu, por
expressiva maioria, decisão que foi assim sumulada na Ata de Julgamentos do Plenário: "O Tribunal,
por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia
ex nunc e com efeito vinculante, até o final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre
pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha como pressuposto a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda,
com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a
Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em
menor extensão e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam."

CAPÍTULO IV

DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente


eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta
ou improcedente eventual ação declaratória.

O caráter dúplice ou ambivalente dessa modalidades de controle abstrato restou inequivocamente


demonstrado neste dispositivo. Convém notar que a jurisprudência do STF já acenava com essa
possibilidade.

Por outro lado, poucas têm sido as ações declaratórias propostas (apenas nove) no Supremo Tribunal
Federal. Talvez porque existe o risco de o "tiro sair pela culatra", ou seja, a lei federal ser declarada
inconstitucional com efeitos ainda mais amplos do que em uma ação direta de inconstitucionalidade,
efeitos não apenas revogativos (erga omnes), mas, também, que impeçam qualquer manifestação
futura do Poder Executivo ou do Poder Judiciário sobre aquele tema (efeitos vinculantes).

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Talvez este seja o dispositivo de maior complexidade de toda a lei. A sua exegese pode levar a uma
ampliação sem precedentes dos poderes do Supremo Tribunal Federal. Trazendo para o direito
brasileiro a concepção da Corte Constitucional alemã de inconstitucionalidade progressiva ou da "lei
ainda constitucional".

A respeito desse tema existe um precedente no Tribunal (Habeas Corpus n° 70514-6 – Rio Grande do
Sul), onde se analisava uma preliminar sobre a inconstitucionalidade de a Defensoria Pública possuir
prazo em dobro para recurso (artigo 1°, § 5° da Lei n° 1.060/50). Sobre isso destacamos alguns trechos
do voto do Ministro Moreira Alves :

"A única justificativa, Sr. Presidente, que encontro para esse tratamento desigual em favor da
Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as
Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como
se acha o Ministério Público.

"Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã
no sentido de considerar que uma lei, em virtude de circunstâncias de fato, pode vir a ser
inconstitucional, não o sendo, porém enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a
intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.

"Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver
organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério
Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar."

Como se percebe a lei agora exige um quorum qualificado de dois terços para que tais efeitos sejam
determinados pelo Tribunal. Não obstante, entendemos que esse precedente é por demais perigoso,
trazendo risco para independência e harmonia dos Poderes da República e, conseqüentemente, para o
próprio Estado Democrático de Direito.

Não questionamos a honradez e o espírito democrático dos atuais Ministros do Tribunal, mas, como
reza o dito popular, o amanhã a Deus pertence.

Supondo que num desses "amanhãs" seja criado um tributo flagrantemente inconstitucional e que os
Poderes Executivo e Legislativo, devidamente mancomunados, consigam persuadir dois terços dos
membros do Tribunal no sentido de que tal tributo é essencial para "salvação nacional" (olha ela aí de
novo!)?!. A grande questão que se coloca é a seguinte: não estaria este dispositivo dotando a maioria
qualificada dos Ministros do Supremo Tribunal Federal de poderes semelhantes ao Poder Constituinte
Originário?

Ou ainda: o que exatamente significa "segurança jurídica" ou "excepcional interesse social"? Ainda
mais quando comparamos com conotações dadas a outras expressões como "relevância" e "urgência"
no artigo 62 da Carta.
Qualquer que seja o enfoque, o ângulo pelo qual se olhe, esse dispositivo causa pavor e incerteza. Se
nós ainda estívessemos na Alemanha, vá lá!

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal
Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte
dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a


interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de
texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal.

Este parágrafo único consagra as várias técnicas de decisão de inconstitucionalidade adotadas pelo
Supremo Tribunal Federal. Mais do que isso: estende tais técnicas e efeitos para as ações declaratórias
de constitucionalidade.

Quando exerce a fiscalização abstrata o Tribunal apenas se percebe como legislador atípico negativo.
Dessa forma consagrou-se o princípio da interpretação conforme a Constituição para tornar possível a
compatibilização da norma de conteúdo abrangente, ou seja, aquela que admite uma multiplicidade de
interpretações (algumas condizentes e outras não com a Constituição). Trata-se, na realidade, de uma
técnica que, sem reduzir o conteúdo do texto legal, inibe e exclui interpretações que possam conduzir a
uma exegese que se afasta do único sentido autorizado pela Carta. Convém ressaltar que, embora o
dispositivo ora comentado refira-se as decisões de mérito, tal técnica é aplicável também em medidas
cautelares eventualmente concedidas.

Mas, indubitavelmente, a maior contribuição deste dispositivo foi a dilação dos efeitos vinculantes que,
antes, apenas estavam circunscritos as decisões em sede de ação declaratória de constitucionalidade.
Entendemos, todavia, que apenas as decisões de mérito (não as cautelares, portanto) em sede de ação
direta de inconstitucionalidade estarão a partir de agora revestidas de efeitos vinculantes.

Certamente surgirão aqueles que vislumbrarão inconstitucionalidade pelo fato de a lei ordinária
ampliar os efeitos vinculantes da decisão, estabelecendo o caráter dúplice nestas duas modalidades de
controle abstrato. Vozes se levantarão também afirmando que não teria sentido manter-se duas ações
diretas, uma para declarar constitucional e outra para declarar inconstitucional a norma se, ambas,
possuem agora os mesmos efeitos.

Quanto ao primeiro argumento entendemos que a argüição de descumprimento de preceito


fundamental, tal como prevista no artigo 102, § 1° da Constituição, sempre autorizou a lei ordinária a
ampliar a competência do Supremo Tribunal Federal. Não sendo necessária, portanto, a promulgação
de emenda constitucional para estender-se os efeitos vinculantes às decisões de mérito em ação direta
de inconstitucionalidade. Tal contra-argumento ganha mais relevância após a publicação da Lei n°
9.882, de 03 de dezembro de 1999.

No que se refere ao segundo argumento defendemos a idéia de uma simplificação da fiscalização


abstrata, unificando-se as duas modalidades de controle, desde que mantenha-se a legitimação ativa
pluralizada nos termos dos nove incisos do caput do artigo 103 da Constituição da República.
Reconhecemos, todavia, que tal unificação de procedimentos abstratos apenas poderia efetivar-se
através de emenda constitucional. Tudo em nome dos princípios da economia e celeridade do
processo.

CAPÍTULO V

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E FINAIS

Art. 30. O art. 8o da Lei no 8.185, de 14 de maio de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes
dispositivos:

"Art.8º ..........................................................................

I - ..................................................................................

.......................................................................................

n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei
Orgânica;

.......................................................................................

§ 3º São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I- o Governador do Distrito Federal;

II - a Mesa da Câmara Legislativa;

III - o Procurador-Geral de Justiça;

IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal;

V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão


por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais;

VI - os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.

§ 4º Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal


de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:

I - o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de


inconstitucionalidade;

II - declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei
Orgânica do Distrito Federal, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das
providências necessárias, e, tratando-se de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias;

III - somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, poderá o
Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou
suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar.
§ 5º Aplicam-se, no que couber, ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica as normas sobre o processo e o
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal."

Cumpre, inicialmente, esclarecer que a Lei n° 8.185/91 dispõe sobre a organização judiciária do
Distrito Federal e dos Territórios. Trata-se de uma lei federal em virtude de não possuir o Distrito
Federal competência constitucional para legislar ou administrar esse tema.

O Distrito Federal é uma entidade federativa sui generis porque a vedação de sua divisão interna em
municípios autoriza ao órgão legislativo – Câmara Legislativa – a elaborar leis que ora tratam de
matérias cuja a competência é estadual, ora de matérias próprias do interesse local ou municipal (art.
32, § 1° da CF). Tal competência híbrida sempre encontrou obstáculo no exercício da fiscalização
abstrata junto ao Supremo Tribunal Federal. Isto porque os atos normativos editados pelo Distrito
Federal no exercício de competência legislativa reservada aos Municípios não se sujeitam ao controle
abstrato de constitucionalidade (art. 102, I, a da CF).

Essa dupla competência normativa do Distrito Federal sempre impossibilitou o exercício, através do
controle concentrado, da lei distrital de conteúdo municipal. Até porque expressiva maioria da
doutrina sempre relutou em perceber a Lei Orgânica Distrital como norma de estatura constitucional.
Não obstante a sua rigidez, exigindo a aprovação - mediante procedimento especial - de emendas à lei
orgânica distrital para alteração de seu conteúdo, a lei orgânica não era vista como norma
constitucional distrital. Desta forma, o eventual conflito material ou formal incidente entre uma lei
distrital (de conteúdo estadual ou municipal) e a Lei Orgânica Distrital era resolvido como conflito de
ilegalidade e não de inconstitucionalidade.

Portanto, graças a essa rigidez, já era nitidamente perceptível uma relação de subordinação
hierárquica entre as espécies normativas que compunham o ordenamento jurídico infra orgânico
distrital e a Lei Orgânica do Distrito Federal.

Dentro deste contexto os dispositivos ora sob análise vem escrever um novo capítulo na estória do
controle de constitucionalidade abstrato no Brasil.

Eleva-se a categoria de norma constitucional a Lei Orgânica Distrital, aproximando-a da natureza


jurídica própria das constituições estaduais e, proporcionalmente, afastando-a das leis orgânicas
municipais. A reação do meios acadêmicos a essa inovação ainda é imprevisível. É possível que nem
reação exista.

Por outro lado, partindo-se do princípio de, havendo hierarquia normativa, as normas inferiores
devem buscar seu fundamento de validade nas superiores, de forma que havendo conflito entre elas
este venha a ser resolvido. Queremos crer que foi esse princípio que norteou o legislador ordinário.

Inaugura-se uma nova competência originária para o Tribunal de Justiça Distrital, inserindo-se a
alínea "n" no inciso I, do artigo 8° da Lei Ordinária 8.185/91. Interessante este contorcionismo
jurídico: uma lei ordinária modificando competência de Tribunal de Justiça prevista em outra lei
ordinária criando modalidade de fiscalização abstrata que é matéria de essência constitucional! Em
outros termos: poderia uma lei ordinária federal elevar a categoria de norma constitucional a Lei
Orgânica Distrital? E. se a Lei Orgânica do Distrito Federal é dotada de natureza jurídica própria de
uma norma constitucional distrital, em que dispositivo da Constituição da República está a autorização
para o Congresso Nacional exercer o Poder Decorrente distrital?! Defendemos que seria
imprescindível uma emenda à Constituição da República para legitimar tal alteração. Emenda esta
que, entre outras coisas, retirasse da União e entregasse ao Distrito Federal a autonomia para legislar
sobre a organização de seu Poder Judiciário, Defensoria Pública e Ministério Público.

Observe-se, ainda, que a simetria foi aplicada de forma canhestra no artigo 30, § 3° da lei ora sob
análise. Se nessa lógica absurda a lei ordinária federal pode tanto, por que não permitir ao Presidente
da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ao Procurador Geral da
República ou mesmo a partidos políticos com representação no Congresso Nacional que figurassem
como legitimados ativos? Porque, responderiam em coro, isso seria inconstitucional! E nós
replicaríamos com uma outra pergunta: uma inconstitucionalidade a mais faria diferença?!

Este artigo 30 cria ainda a figura do custos legis na pessoa do Procurador Geral de Justiça (§ 4°, I); a
ação de inconstitucionalidade por omissão distrital (§ 4°, II); cláusula de reserva de plenário (§ 4°, III);
e termina com um parágrafo quinto que é de uma inconstitucionalidade apoteótica. Ainda bem que o
carnaval já se avizinha.

Todavia, este dispositivo não é suficiente para tirar o brilho da Lei n° 9.868/99. De um modo geral é
inegável emprestar-lhe o caráter esclarecedor e oportuno, onde o intuito do legislador ordinário foi o
de desvelar as regras processuais sobre um tema dos mais complexos. E é justamente aí que reside o
mérito da atividade legislativa profícua.

Até a próxima!

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