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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO


DOUTORADO EM DIREITO PBLICO

KARYNA BATISTA SPOSATO

ELEMENTOS PARA UMA TEORIA DA


RESPONSABILIDADE PENAL DE ADOLESCENTES

Salvador
2011

ii

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
DOUTORADO EM DIREITO PBLICO

KARYNA BATISTA SPOSATO

ELEMENTOS PARA UMA TEORIA DA


RESPONSABILIDADE PENAL DE ADOLESCENTES

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em


Direito da Universidade Federal da Bahia - UFBa, para
obteno do Grau de Doutor.

Orientadora: Maria Auxiliadora Minahim


Linha de Pesquisa: Limites da Validade do Discurso Jurdico

Salvador
2011

iii
KARYNA BATISTA SPOSATO

ELEMENTOS PARA UMA TEORIA DA


RESPONSABILIDADE PENAL DE ADOLESCENTES
Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal da Bahia - UFBa, para obteno do Grau de Doutor.

COMISSO EXAMINADORA

_____________________________________
Prof. Dra. Maria Auxiliadora Minahim
Universidade Federal da Bahia

____________________________________
Prof. Dra. Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado
Universidade Federal da Bahia

___________________________________
Prof. Dr. Sebastian Borges de Albuquerque Mello
Universidade Federal da Bahia

___________________________________
Prof. Dr. Srgio Salomo Shecaira
Universidade de So Paulo

___________________________________
Prof. Dr. Emilio Garcia Mendez
Universidade de Buenos Aires

iv

O48

Sposato , Karyna Batista


Elementos para uma teoria da responsabilidade penal de adolescentes/ por
karyna Batista Sposato. 2011.
227 f.

Orientadora: Profa. Dra. Maria Auxiliadora Minahim.


Tese (Doutorado) Universidade Federal da Bahia
Faculdade de Direito, 2011.

v
RESUMO

O presente estudo tem o objetivo de oferecer os elementos para uma Teoria

da

Responsabilidade Penal de Adolescentes, que revisite os principais aspectos da


responsabilidade penal e possa inspirar uma nova concepo de culpabilidade na
matria. O ponto de partida a discusso do conceito de imputabilidade e suas
repercusses para a menoridade penal. Adotando-se diferentes perspectivas, a partir de
aspectos histricos, dogmticos, poltico-criminais e de direito comparado, ambicionase desenvolver as primeiras bases de uma Teoria da Responsabilidade Penal de
Adolescentes. Por isso, so recuperadas as distintas legislaes e regras em matria de
responsabilidade dos menores de 18 anos, atravs de um apanhado histrico do
tratamento jurdico conferido responsabilidade do menor de idade no ordenamento
jurdico brasileiro. Em seguida, so apresentados os modelos de responsabilidade e
regulao de justia juvenil discutindo-se as feies do modelo brasileiro. Da anlise
crtica desse modelo em vigncia emerge a necessidade de alicerar uma doutrina
jurdica slida capaz de fazer avanar a compreenso jurdico-social da problemtica do
crime cometido por adolescentes. Para tanto, torna-se indispensvel enfrentar o tema da
imputabilidade em suas mais variadas acepes e em sua correlao com a
culpabilidade. Por fim, ao esboar uma Teoria da Responsabilidade Penal de
adolescentes, sob fundamentos eminentemente penais, assume-se o desafio dogmtico
de traar possveis feies de uma culpabilidade especfica para os adolescentes quando
autores de delito.

Palavras Chave: Menoridade Penal; Imputabilidade; Culpabilidade; Garantismo;


Medidas Scio-Educativas; Direito Penal Juvenil;

vi
ABSTRACT

This study is aimed to offer the basic elements for a Criminal Responsibility Theory of
minors. It begins with a revision about the most important aspects related to the criminal
responsibility in general and tries to inspire a new concept of culpability in this specific
field. The first step is the discussion about criminal capacity regarding its influence to
the criminal minority. From different perspectives, including historical and criminal
policy issues, dogmatic theory and a comparative Law methodology, the intention is
develop the first and elementary bases for a Criminal Responsibility Theory of minors.
So, the first rules and legislation related to the responsibility of minors in Brazil are
reviewed in order to describe its juridical treatment in Brazilian Law. In furtherance the
descriptive models of juvenile justice are presented allowing the discussion about the
Brazilian models characteristics. This critical analysis indicates that a juridical doctrine
must be consolidated as a condition to improve social-juridical comprehension about
juvenile crime. This target can only be achieved by the study of criminal capacity and
its variable meanings concerning

the concept of culpability. Finally, the goal of

developing a Criminal Responsibility Theory of minors founded on criminal assents


assumes a dogmatic challenge of designing a specific concept of culpability for
adolescents when responsible by a criminal practice.

Keywords:

Criminal

minority;

Criminal

capacity;

Socioeducational Measures; Criminal Juvenile Law;

Culpability;

Garantism;

vii
RSUM

Cette tude a lobjectif doffrir les lments pour une Thorie de La Responsabilit
Pnale des Adolescents, qui revisite les principaux aspects de la responsabilit pnale et
puisse inspirer une nouvelle conception de la culpabilit en la matire. Le point de
dpart est la discussion du concept dimputabilit et ses repercussions sur la minorit
pnale. On adopte diffrentes perspectives, partir des aspects historiques,
dogmatiques, politico-criminels et du droit compar, visant le dveloppement des
premires bases dune Thorie de la Responsabilit Pnale des Adolescents. Les
diverses lgislations et rgles sont donc rcupres en matire de responsabilit des
mineurs de moins de 18 ans, travers une tude historique approfondie du traitement
juridique sur la responsabilit du mineur dans lordre juridique brsilien. Ensuite, les
modles de responsabilit et de rgulation de la justice juvnile sont prsents discutant
les aspects du modle brsilien. Lanalyse critique de ce modle montre la ncessit
dlaborer une doctrine jurique solide, capable de faire avancer la comprhension
juridico-sociale de la problmatique du crime commis par des adolescents. Pour ce faire,
il est indispensable de dbattre le thme de limputabilit dans ses plus diverses
conceptions et dans son rapport avec la question de la culpabilit. Finalement, en
adoptant une Thorie de la Responsabilit Pnale des Adolescents, avec des fondements
minemment pnales, on relve le dfi dogmatique de tracer de possibles perspectives
dune culpabilit spcifique pour les adolescents auteurs de dlit.

MOTS-CLS:minorit pnale; culpabilit; responsabilit pnale; justice juvnile

viii

Se as emoes variam de uma identificao


positiva para uma identificao negativa com os
adultos, em relao criana e ao adolescente o
fenmeno ainda mais acentuado. Isto ocorre
ainda mais pela indiscutvel seduo que a infncia
exerce, ao menos nos primeiros anos, como
promessa de uma vida que se instala s em pureza e
bondade. No entanto, e como tudo na natureza, a
uma qualidade ope-se outra, o que deveria
conduzir procura do todo que, em sua essncia,
diferente da soma das partes. A humanidade,
todavia, insiste em fragmentar sua percepo do
imaturo, entendendo-o em razo de facetas isoladas.
Assim

da

pureza

perversidade,

de

alma

abandonada infncia viciada, de carente pivete,


a criana flutua na conscincia grupal com reflexos
no Direito.
Maria Auxiliadora Minahim
Trecho retirado da obra Direito Penal da Emoo a
inimputabilidade do menor, 1992, p. 118.

ix
AGRADECIMENTOS

memria de meu pai Nicodemo Sposato Neto.

Para Gabriel e Jos Mrio

Agradeo a todos aqueles que possibilitaram a realizao e os resultados deste trabalho. Em


primeiro lugar minha orientadora, Professora Maria Auxiliadora Minahim, que no curso da
orientao ocupou o papel de Mestre, amiga e parceira de trabalho. Sem dvida, sem suas
provocaes e inquietaes eu jamais haveria chegado a algumas das concluses aqui
apresentadas;
Agradeo particularmente aos professores Alessandra Rapassi Marcarenhas Prado e Sebastian
Borges de Albuquerque Mello que por ocasio do exame de qualificao, aportaram
significativas contribuies ao trabalho;
Meu agradecimento de sempre ao professor Emilio Garcia Mendez pela referncia intelectual e
tica que representa em minha trajetria acadmica. Ao professor Miguel Cillero Bruol pela
disponibilidade e interlocuo sobre o tema to pouco ainda explorado. Ao professor Srgio
Salomo Shecaira, que por ocasio da orientao de meu mestrado na Universidade de So
Paulo, foi, desde ento, um grande incentivador para a continuidade dos meus estudos na
temtica do Direito Penal Juvenil, e ao professor Francisco Muoz Conde, cone e referncia no
estudo do Direito Penal.
Agradeo fortemente s amigas Bianca Carlos Souza Maas, Mrcia Rodriguez Bertoldi, Karla
dos Santos Ramos e Denise Vitale, pois cada uma a seu modo foi fonte de incentivo,
perseverana e entusiasmo para a realizao desta Tese.
minha famlia, o reconhecimento de que este caminho somente foi trilhado em nome dos
ensinamentos e do projeto de vida que me foi oportunizado, aos meus avs, Joaquim Baptista
(in memorian) e Elza Collino, pela presena marcante e determinante em minha infncia e
formao. minha me, Ivone, por seu exemplo de profissional, me e mulher que com seu
amor, carinho e cuidado garantiu minha formao humana e intelectual. minha prima irm
Daniele, companheira de todas as histrias vividas.
E como quem desenrola um novelo, no poderia deixar de agradecer, alm de oferecer este
trabalho, aos meus dois meninos: Gabriel e Jos Mrio, porque juntos temos aprendido muito!

x
SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................... 01

PARTE I SISTEMA E ESTRUTURA DO MODELO DE JUSTIA PENAL


JUVENIL BRASILEIRO............................................................................................. 04
Notas Introdutrias ...................................................................................................... 04
CAPTULO 1- Aproximao Histrica ao Tratamento Penal do Menor de dezoito anos
no Brasil .............................................................................................................. 15
1.1. O Brasil Colnia e as Ordenaes ....................................................................... 15
1.2. O Cdigo Penal do Imprio de 1830..................................................................... 18
1.3. O Cdigo Penal Republicano de 1890 ................................................................. 20
1.4. O primeiro Cdigo de Menores de 1927............................................................... 23
1.5. O Cdigo Penal de 1940....................................................................................... 27
1.6. O segundo Cdigo de Menores de 1979............................................................... 30
1.7. A democratizao e a Constituio Federal de 1988............................................ 33
1.8. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o Direito Penal Juvenil...................... 47
1.8.1. O Conceito de Ato Infracional .......................................................................... 49
1.8.2. Distino entre Medidas de Proteo e Medidas Socioeducativas.................... 53
1.8.3. Concluses Preliminares.................................................................................... 58

CAPTULO 2 Modelos de Responsabilidade Penal de Adolescentes e a Regulao


da Justia Penal de Menores de Idade no Brasil ......................................................... 60
2.1. Modelo Punitivo ou Etapa Penal Indiferenciada................................................... 60
2.2. Modelo de Proteo ou Etapa Tutelar................................................................... 63
2.3. Modelo Educativo ou de Bem-Estar..................................................................... 69
2.4. Modelo de Responsabilidade ou Etapa Garantista................................................ 70
2.5. Modelo Misto........................................................................................................ 73
2.6. Dificuldades para o reconhecimento de um Modelo Puro no Sistema de Justia
Juvenil Brasileiro......................................................................................................... 74
2.6.1. Da negao da natureza penal............................................................................ 75
2.6.2. Indeterminao das Medidas Aplicadas............................................................. 77

xi
2.6.3. Recusa Imputabilidade ................................................................................... 81
2.7. Concluses Preliminares ...................................................................................... 84
CAPTULO 3 Ambigidades do Modelo de Responsabilidade do ECA: Ausncia de
Garantias e Amplo Arbtrio Judicial.............................................................................86
3.1. Primeiros Esclarecimentos.................................................................................... 86
3.2. Interpretao do Estatuto e padro decisrio no Direito Penal
Juvenil.......................................................................................................................... 90
3.2.1. Teorias da Interpretao do Direito e Responsabilidade Penal Juvenil
...................................................................................................................................... 95
3.3. Discurso Jurdico e Implicaes para o Sistema penal juvenil brasileiro
.................................................................................................................................... 102
3.4. Concluses Preliminares..................................................................................... 117

PARTE II FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE PENAL DE


ADOLESCENTES .................................................................................................... 124
Notas Introdutrias .................................................................................................... 124
CAPTULO 4 Elementos Pressupostos da Responsabilidade Penal
Juvenil........................................................................................................................ 125
4.1. O Direito Penal Juvenil....................................................................................... 125
4.2. O Conceito Material de Ato Infracional ............................................................ 130
4.3. A Natureza Jurdica da Medida Socioeducativa ................................................ 133
4.4. Inimputabilidade Penal Etria e Menoridade Penal ........................................... 139
4.4.1. Consideraes Iniciais ..................................................................................... 139
4.4.2. Sobre a Imputabilidade ................................................................................... 141
4.4.2.1. Capacidade de Ao ..................................................................................... 147
4.4.2.2. Capacidade de Dever ................................................................................... 148
4.4.2.3. Capacidade de Pena ..................................................................................... 148
4.4.2.4. Capacidade de Entender e Querer ................................................................ 149
4.4.2.5. Capacidade de compreender a ilicitude do fato e de atuar conforme esta
compreenso .............................................................................................................. 149
4.4.2.6. Capacidade de Motivao ............................................................................ 151
4.4.3. Conceitos e Fundamentos da Imputabilidade ................................................. 156
4.5. Consideraes Preliminares ............................................................................... 163

xii
CAPTULO 5 Culpabilidade e Responsabilidade Penal Juvenil ........................... 166
5.1. Introduo ao Conceito Normativo de Culpabilidade ....................................... 167
5.2. Modernas Teorias da Culpabilidade .................................................................. 170
5.2.1 Responsabilidade e Finalidades Preventivas em Claus Roxin ......................... 172
5.2.2. Funcionalismo e Fidelidade ao Direito em Gnther Jakobs ........................... 175
5.2.3. Responsabilidade e Proporcionalidade em Winfried Hassemer ..................... 177
5.2.4. Motivao e combinao entre dogmtica e poltica criminal em Francisco
Muoz Conde............................................................................................................. 180
5.5. Consideraes sobre a culpabilidade ................................................................. 183
CAPTULO 6 Tendncias Poltico-criminais em Matria de Responsabilidade Penal
de Adolescentes ......................................................................................................... 188
6.1. Consideraes gerais .......................................................................................... 188
6.2. Diferenas relativas idade penal ...................................................................... 191
6.3. O debate da reduo da idade penal no Brasil ................................................... 193
6.3.1. Constituio Material e Inimputabilidade Penal Etria .................................. 194
6.3.2. Impedimentos Constitucionais Reduo da Idade Penal .............................. 196
6.3.2.1. Da Inconstitucionalidade das Propostas de Reduo da Idade Penal e Violao
da Constituio Material ........................................................................................... 200

CONCLUSES ........................................................................................................ 204

APNDICE ............................................................................................................... 209


Apndice 1 Marcos de Idade de Responsabilidade Penal na histria jurdica
brasileira .................................................................................................................... 210
Apndice 2 Quadro Sintico da Imputabilidade .................................................... 211
Apndice 3 Idade de Responsabilidade Penal Juvenil em diferentes pases
.................................................................................................................................... 211

REFERNCIAS ........................................................................................................ 217

1
INTRODUO

Muito embora o tema da adolescncia em conflito com a lei venha ganhando cada vez
mais espao em discusses cientficas e acadmicas, no que concerne ao tratamento
dispensado pelo Direito, so escassos os trabalhos e aportes cientficos, sobretudo em
Direito Penal.

Assim, a presente tese de doutoramento surge no seguimento de uma trajetria de


estudos e pesquisas aplicadas no campo do Direito Penal Juvenil e da disciplina jurdica
voltada responsabilizao de adolescentes pela prtica de infraes penais. Representa
ainda como que o cumprimento voluntrio e obstinado de uma promessa que se
construiu ao lado de colegas, mestres e comigo mesma de contribuir para a consolidao
doutrinria sobre o tema.

O objetivo central oferecer elementos para uma Teoria da Responsabilidade de


Adolescentes destacando-se preliminarmente que tal intento no seria alcanvel sem
antes reunir o que desponta como sedimentado no campo da responsabilidade penal
juvenil.

Por isso, para o desenvolvimento desta tarefa, a presente tese dividida em duas partes.
A primeira parte denominada Sistema e Estrutura do Modelo de Justia Penal Juvenil
brasileiro se desenvolve em trs captulos. O que se pretende detalhar o modelo de
regulao da justia penal de menores de idade no Brasil, de modo a fazer sobressair em
suas diversas categorias, os juzos poltico-criminais que lhe so subjacentes, sem deixar
de assinalar as fragilidades ou conforme denominadas no trabalho, as ambiguidades
dogmticas do sistema.

Desta maneira, o primeiro captulo desta primeira parte trata de recuperar as distintas
legislaes e regras em matria de responsabilidade dos menores de 18 anos,
possibilitando atravs de um apanhado histrico do tratamento juridico conferido
responsabilidade do menor de idade no ordenamento juridico brasileiro, identificar a
influncia do saber penal em sua configurao. O segundo captulo cuida de descrever
os modelos de responsabilidade e regulao de justia juvenil analisando criticamente as
caractersticas do modelo adotado no Sistema brasileiro.

2
O terceiro captulo que encerra esta parte discute questes de interpretao,
especificamente relacionadas imposio da medida mais severa do Sistema, qual seja
a internao, demonstrando que a prevalncia de argumentos extrajurdicos e a textura
aberta de alguns dispositivos legais exige uma formulao dogmtica mais consistente.

A partir destas reflexes evidencia-se a premente necessidade de uma doutrina jurdica


slida capaz de fazer avanar a compreenso jurdico-social da problemtica do crime
cometido por adolescentes e de igual maneira assentar determinados princpios na
jurisprudncia nacional.

Considerando que traar elementos de uma Teoria da Responsabilidade Penal de


adolescentes importa revisitar todo o repertrio penal at hoje construdo para explicar e
refletir sobre a responsabilidade penal de todo e qualquer indivduo, a segunda parte da
tese, intitulada Fundamentos da Responsabilidade Penal do Adolescente tambm
composta por trs captulos, tem incio com o captulo quarto que detalha os chamados
elementos pressupostos da responsabilidade penal juvenil.

Este captulo adota uma perspectiva descritivo-analtica para definir e conceituar o


Direito penal juvenil, o ato infracional, as medidas sancionatrias aplicveis aos
adolescentes, chamadas de medidas socioeducativas no ordenamento jurdico brasileiro,
e o conceito de inimputabilidade penal etria que fundamenta e legitima a existncia de
um sistema penal diverso do tradicional de adultos para a imputao de
responsabilidade aos menores de 18 anos. So assim, entendidos como pressupostos da
responsabilidade penal juvenil e por isso, elementos da teoria que se pretende esboar.

Destaque-se que este captulo culmina com a discusso do conceito de imputabilidade e


suas repercusses para a menoridade penal. Como resultado, apresenta-se com base na
opinio de distintos autores, possibilidades de conceber a inimputabilidade penal etria
como uma imputabilidade sui generis dos adolescentes, que, ainda que lhes afaste do
sistema penal tradicional de adultos, no deixa de atribuir-lhes responsabilidade de
natureza penal.

Deste modo, ganha especial relevncia o aprofundamento no tema da culpabilidade em


suas mais modernas abordagens com vistas a aprofundar a delimitao conceitual da
inimputabilidade penal etria. Sendo assim, o quinto captulo, denominado

3
Culpabilidadde e Responsabilidade Penal Juvenil discute a culpabilidade a partir de seus
dois grandes atributos: a fundamentao da pena e seu limite, conforme a doutrina
contempornea, destacando suas repercusses sobre a responsabilidade penal de
adolescentes.

Por derradeiro, o sexto e ltimo captulo apresenta as principais tendncias


contemporneas em matria de responsabilidade de menores de idade, favorecendo uma
leitura comparativa e de fundo constitucional do modelo brasileiro.

Em sntese, o trabalho se estrutura reunindo elementos histricos, dogmticos, polticocriminais e de direito comparado, com vistas a oferecer as primeiras bases de uma
Teoria da Responsabilidade Penal de Adolescentes.

Funda-se na necessidade de alicerar uma doutrina adequada a atender a aplicao e a


execuo de medidas socioeducativas destinadas a adolescentes autores de ato
infracional, definitivamente como matria jurdico-penal.

Se o Direito Penal Juvenil ao final e ao cabo, Direito Penal, se basear tambm na


culpabilidade, ainda que diferenciada em relao culpabilidade do adulto, mas ainda
assim culpabilidade. Assume-se, por isso, neste trabalho, o desafio de uma construo
dogmtica da Responsabilidade Penal de adolescentes, que revisita os principais
elementos da responsabilidade penal e procura inspirar uma nova concepo de
culpabilidade na matria.

4
PARTE I - SISTEMA E ESTRUTURA DO MODELO DE JUSTIA PENAL
JUVENIL BRASILEIRO

Notas Introdutrias

O objetivo central de oferecer elementos para uma Teoria da Responsabilidade de


Adolescentes exige preliminarmente destacar que uma teoria serve ou deve funcionar
como sistema1 conceitual, destinado a fornecer tanto as normas metodolgicas para a
adequada produo de um saber, como as categorias gerais desse modelo de
conhecimento. Aplicada ao Direito, a ideia de teoria 2 ou sistema conceitual tem em Karl
Larenz um importante legado:
A ideia de sistema consubstanciou na cincia jurdica uma herana da
doutrina de Direito natural (...) O Sistema significa aqui, portanto,
muito mais do que mera clareza ou facilidade de domnio de uma certa
matria: significa a nica maneira possvel por que o esprito
cognoscente consegue assegurar-se da verdade: o critrio da
racionalidade intrnseca, como exigncia imprescindvel da verdadeira
cientificidade.3

Tomando o Direito como Cincia, Coing tambm tece consideraes sobre o sistema
jurdico, compreendido como teoria quando equivalente a uma soma de princpios
racionais. Alis, para ele a hiptese fundamental de toda Cincia a de que uma
estrutura racional, acessvel ao pensamento, domine o mundo material e espiritual4.

O vocbulo sistema tambm empregado por Tercio Ferraz Jr. para designar uma ordem complexa,
dotada de estrutura interna e cujos elementos se diferenciam entre si mas se unificam pelos objetivos
comuns. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo: Atlas, 1988.
2
Foi Karl Popper, em sua obra A lgica da Pesquisa Cientfica, quem traou elementos para submeter
criticamente as teorias prova dos fatos e selecion-las de acordo com os resultados obtidos, atravs da
deduo lgica e da comparao dos resultados. Para tanto, Popper indica quatro diferentes linhas para
submeter uma teoria prova: a) comparao lgica das concluses umas com as outras, para se testar a
coerncia interna do sistema; b) investigao da forma lgica da teoria, com objetivo de determinar se ela
apresenta carter de uma teoria emprica, cientfica ou tautolgica; c) comparao com outras teorias,
para ver se h avano de ordem cientfica; e d) comparao da teoria por meio de aplicaes empricas
das concluses que dela se possam deduzir. (POPPER, Karl. A Lgica da Pesquisa Cientifica. So
Paulo: Editora Cultrix. 1996. p.33)
3
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. 3 Ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gublbenkian, 1997, p.21.
4
COING apud CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia
do Direito. 4 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gublbenkian, 2008, p.14.

5
Como esclarece finalmente Trcio Sampaio Ferraz Jr.5, o pensamento sistemtico,
sobretudo no comeo do sculo XVII, em estreita conexo com o problema da certeza
na discusso teolgica, foi transposto da teoria da Msica e da Astronomia para a
Teologia, para a Filosofia e para a Jurisprudncia. Neste sentido, uma Teoria Geral deve
corresponder a uma ordem teleolgica de princpios e enunciados gerais, capaz de
elev-los ao grau mximo de generalizao til e condens-los indutivamente a partir do
confronto de diversos ramos a ela subjacentes.

No dizer de Canaris, o papel do conceito de sistema traduzir e realizar a adequao


valorativa e a unidade interior da ordem jurdica, sendo que a ideia do sistema jurdico
justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do
princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia
para a generalizao6. Assomam-se outros postulados, tais quais como a segurana
jurdica, a estabilidade e a continuidade da legislao como razes para o Direito
ordenar-se como sistema e no vir a ser uma multiplicidade inabarcvel de normas
singulares, desconexas e de em demasiado fcil contradio umas com as outras.

Assim, uma teoria da responsabilidade de adolescentes ser necessariamente parcial,


uma vez que em face da Teoria Geral da Responsabilidade penal se concentra em
analisar alguns aspectos metodolgicos, parte do todo, como esforo reflexivo e
metodolgico que tem como foco o adolescente quando autor de infrao penal. Ainda
que parcial e ocupando-se de institutos especficos, peculiares e algumas vezes
autnomos, no se desliga de todo o repertrio penal at hoje construdo para explicar e
refletir sobre a responsabilidade penal de todo e qualquer indivduo. Mais que isso,
funda-se na compreenso de que a responsabilidade penal do adolescente corporifica o
Direito Penal Juvenil, como campo prprio do Direito e subsistema do Direito Penal.

Fato que tal questo referente aplicao e execuo de medidas socioeducativas


destinadas a adolescentes autores de ato infracional, no encontra a ateno devida no
campo do Direito e, menos ainda do Direito Penal. Por fora de uma tradio tutelar7, se
5

FERRAZ JR., Trcio Sampaio, Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao, op.
cit.
6
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Op. cit. passim
7
A tradio tutelar aqui mencionada corresponde consolidao da Etapa Tutelar do Direito Penal
Juvenil, que se realizou a partir de uma profunda interferncia das reas da Medicina, da Psicologia e da
Assistncia na construo normativa dos Cdigos de Menores e na construo do trinmio

6
desenhou ao longo da histria do Direito da Criana e do Adolescente, uma suposta
autonomia da matria de responsabilizao dos menores de idade afastando de sua
interpretao os princpios processuais-penais de garantia8 e de igual maneira
dificultando qualquer reflexo de natureza dogmtica e/ou poltico-criminal acerca das
consequncias e da natureza da interveno penal sobre os adolescentes.

Como se a matria infracional existisse em total divrcio do saber penal, ao longo da


histria do Direito Penal juvenil9 procurou-se ocultar a influncia das diferentes
correntes da cincia penal. Contudo, muito embora no estudo da temtica caream
elementos de conexo, no se pode negar que medida que determinadas vises se
Periculosidade-Menoridade-Pobreza. Emilio Garcia Mendez, ao recuperar as atas do Primeiro Congresso
Internacional de Menores, realizado em Paris em junho de 1911, esclarece-nos os objetivos e
fundamentos que nortearam a criao das Justias de Menores, evidenciando seu matiz penal e repressivo
e a fixao da categoria sociopenal do Menor para designar as crianas e adolescentes abandonados,
pervertidos ou em perigo de o ser: Hoje me sinto muito feliz de poder transmitir uma f profunda ao
futuro dos tribunais para crianas. Tenho a certeza de que em alguns anos todos os pases civilizados os
tero completamente organizados. Esses tribunais se transformaro, em todas as partes, em centros de
ao para a luta contra a criminalidade juvenil. No somente ajudando-os a recuperar a infncia
decada, mas tambm a preservar a infncia em perigo moral. Esses tribunais podero transformar-se,
alm disso, em auxiliares da aplicao das leis escolares e das leis do trabalho. Em torno deles se
agruparo as obras admirveis da iniciativa privada, sem as quais a ao dos poderes pblicos no pode
ser eficaz. Ao mesmo tempo que mantm a represso indispensvel, subministraro uma justia
iluminada, apropriada aos que devem ser julgados. Sero, ao mesmo tempo, a melhor proteo da
infncia abandonada e culpvel e a salvaguarda mais eficaz da sociedade. Discurso proferido na sesso
de abertura do Congresso, pelo deputado e membro da Academia Francesa, Paul Deschanel. A
mentalidade dominante entendia que o abandono moral e material constitua-se em um passo para a
criminalidade. Alerta-nos ainda, o autor, que seguramente sob o manto da proteo no foram poucos os
casos de simulaes e acusaes de crianas para que a ao protetora do Estado pudesse se realizar em
seu benefcio em franca ocultao da realidade punitiva exercida sobre crianas e adolescentes.
Caracterizada basicamente pelo despojamento de todas as garantias formais do processo penal em nome
da proteo-represso, a Etapa Tutelar promove, atravs da unio do Direito com a Assistncia Social,
uma Nova Justia e o saneamento moral da sociedade. GARCIA MENDEZ, Emilio. Infncia e
Cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Editora Hucitec/IAS, 1998.
8
Como ser objeto de anlise detalhada neste trabalho, e conforme aponta o principal expoente do
garantismo penal contemporneo, Luigi Ferrajoli, o maior desafio ao garantismo na atualidade elaborar
tcnicas de decidibilidade no plano terico, torn-las vinculantes no plano normativo e assegurar sua
efetividade no plano prtico (FERRAJOLI, L. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. 4
ediccin. Editorial Trotta. Madrid. 2000). Mais que isso, afirmar que o campo de atribuio de
responsabilidade penal de adolescentes e consequente imposio de sanes jurdico-penais, como so as
medidas socioeducativas, encontra-se divorciado dos princpios processuais-penais de garantia, significa
reconhecer uma dupla violao de direitos: de um lado, o no reconhecimento dos adolescentes como
titulares do direito ao devido processo legal e, simultaneamente, por outro lado, a negao da natureza
penal da restrio da liberdade que resulta da imposio das medidas a eles impostas.
9
Em trabalho publicado em 2006 pela Editora Revista dos Tribunais sob o ttulo O Direito Penal
Juvenil resultado de minha dissertao de mestrado junto ao Departamento de Direito Penal e
Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), defendi a existncia e a
validade de um Direito Penal Juvenil brasileiro, a partir do estudo da construo do Direito da Criana e
do Adolescente, da organizao do Sistema de Justia da Infncia e Juventude brasileira e da matria
pertinente responsabilizao de adolescentes autores de ato infracional no Estatuto da Criana e do
Adolescente. O mesmo posicionamento compartilhado por outros estudiosos do tema, como Joo
Batista Costa Saraiva, Ana Paula Motta Costa, Sergio Salomo Shecaira, Afonso Armando Konzen,
Flvio Amrico Frasseto, dentre outros. SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006.

7
consolidavam no Direito penal de adultos, naturalmente viriam a influenciar as teses e
as doutrinas justificantes da aplicao de sanes a adolescentes autores de infrao
penal, por mais que se desejasse negar tal realidade dos procedimentos e da construo
terica especfica.

Como possvel constatar ao longo da histria, envolvidas em um discurso de


assistncia e educao, as sanes aplicadas aos adolescentes, denominadas medidas
socioeducativas, operaram e ainda operam um exerccio do poder punitivo sobre os
adolescentes e jovens, muitas vezes mais agudo e desmedido que qualquer outro10.

Desta forma, ainda se faz necessria a superao dos sistemas tutelares fundados nas
ideias de inferioridade e incapacidade do adolescente e, portanto, de sua
irresponsabilidade penal. Sob a gide de um sistema tutelar de proteo, se realizam
manifestaes arbitrrias do poder punitivo sobre a categoria adolescentes em conflito
com a lei, quando o discurso e a percepo do senso comum reforam, no sentido
inverso, um sentimento de impunidade, indiferena penal e suposta benevolncia da
legislao especial no trato da questo.

Se de um lado, a experincia brasileira denota em termos legislativos o abandono do


Menorismo 11, com a ratificao da Conveno Internacional das Naes Unidas sobre
os Direitos da Criana e a adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei
8.069/90, de outro, as prticas institucionais padecem com a persistncia de uma lgica
tutelar e correcional em seus procedimentos. Fala-se aqui no s dos programas de

10

A falta de racionalidade na aplicao das medidas se revela ora pela ausncia de proporcionalidade, ora
por justificativas fundadas em necessidades de proteo do adolescente, e no em seu agir. Como se
poder constatar em inmeros casos, os adolescentes so privados de sua liberdade em razo de sua
situao de vulnerabilidade social ou pessoal, e em nome de sua proteo, no de sua responsabilizao.
11
Por Menorismo se quer referir o conjunto de princpios e regras fundado na doutrina da Situao
Irregular, correspondendo ao tratamento dispensado aos menores de idade a partir de uma suposta
abordagem autnoma do Direito Penal e por isso desvinculada dos princpios de garantia: contraditrio,
ampla defesa, equilbrio entre acusao e defesa. E que no campo da execuo de sanes e programas
especficos, caracteriza-se por uma interveno sem prazo determinado e altamente correcional. Nas
lies de Luigi Ferrajoli, o paradigma paternalista do direito menoril resultava de sua natureza informal e
discricionria, sempre consignado a um suposto poder bom que invariavelmente atuaria no interesse
superior do menor. Como tambm aponta brilhantemente Joo Batista Costa Saraiva, este pressuposto
resultou dramaticamente desmentido pela realidade, transformando-se o sistema da Doutrina da Situao
Irregular na ausncia absoluta de regras, possibilitando e legitimando os piores abusos e arbitrariedades.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil: adolescente e ato infracional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p.30.

8
execuo das medidas sancionatrias ou socioeducativas, mas tambm de igual modo
do funcionamento do Sistema de Justia (Judicirio, Ministrio Pblico e Defensorias).
A imposio de medidas socioeducativas como antdoto situao de vulnerabilidade12
do adolescente reflete a resistncia em superar o paradigma das legislaes de menores,
ou seja, a chamada Doutrina da Situao Irregular, fundada numa ideologia tutelar,
teraputica e higienista. Vale dizer que a situao irregular legitimou durante mais de
seis dcadas uma interveno13, no raro violenta, do Estado, ao estado perigoso sem
delito, verificvel dentre os menores de idade.

E no seria exagerado observar que na atualidade, aps 21 anos de entrada em vigor da


Lei 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) permanece vivo um direito
penal do autor14 nos procedimentos da Justia da Infncia e Juventude em matria
infracional.

Um adolescente infrator representa no imaginrio coletivo o portador do mal, o


portador da violncia. Norbert Lechner discute as reaes violncia e delinquncia,
apontando sua dimenso como reflexo dos medos ocultos ou interiores de uma
sociedade. Ele pondera que provavelmente nenhuma representao do imaginrio
coletivo seja to funcional como a interpretao da delinquncia juvenil, que resulta

12

Dados do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) na pesquisa Mapeamento da Situao das
Unidades de Execuo de Medida Socioeducativa de Privao de Liberdade ao Adolescente em Conflito
com a Lei (2006) demonstraram que quanto aos quesitos escolaridade, ocupao e rendimento, a maior
parte dos adolescentes privados de liberdade no Brasil no frequentava a escola quando praticou o delito
(51%) e no trabalhava (49%), sendo que entre os que trabalhavam cerca de 40% exerciam ocupaes no
mercado informal. Em relao ao grau de instruo, observou-se que 89% dos adolescentes internados
no concluram o ensino fundamental, apesar de se encontrarem em uma faixa etria (16 a 18 anos)
equivalente do ensino mdio.
13
A Doutrina da Situao Irregular sustentou-se durante a vigncia dos dois Cdigos de Menores: o
conhecido Cdigo Mello Matos, de 1927, que a inaugura; e depois, sob a gide do Cdigo de Menores de
1979, que a atualiza, sendo somente revogada com a entrada em vigor do ECA em 1990.
14
Vale retomar as lies de Zaffaroni sobre o Direito Penal do Autor como o conjunto das teorias que
concebem a explicao da pena em caractersticas dos autores dos delitos. Este Direito penal imagina que
o delito um estado do autor, sempre inferior s demais pessoas consideradas normais. Este estado de
inferioridade tem para alguns, natureza moral e para outros, natureza mecnica; ou seja, para os
primeiros, o homem que incorre na prtica de delitos coloca-se em estado de pecado penal, em
consequncia, a reprovao e a pena devem adequar-se ao grau de perverso pecaminosa de sua conduta.
Para os segundos, o delito sinaliza uma falha, indicando um estado de perigo ou perigosidade, e as
agncias jurdicas constituem aparatos mecanicamente determinados a corrigir ou neutralizar as peas que
falham. Em ambas as concepes, o criminalizado um ser inferior. ZAFFARONI, Eugenio Raul;
SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2 Edio, Buenos Aires:
Ediar, 2002.

9
emblemtica - por sua irracionalidade e imprevisibilidade15. O impacto social dos fatos
delituosos cometidos por adolescentes e sua forte repercusso pblica, que em muitas
ocasies, excedem os marcos de proporcionalidade em relao preocupao com a
criminalidade adulta, corrupo, ao comrcio ilcito de drogas e outras expresses de
violncia que afetam nossa sociedade, pode se explicar pela falta de discusso das reais
causas da violncia, e tambm, por que no dizer, pela busca de um bode expiatrio16.

Ao que tudo indica, esta a realidade que se constata no s na interpretao da norma


nos juizados especializados, fruns da infncia e juventude, mas com igual intensidade
na execuo das medidas impostas no mbito dos programas governamentais e unidades
de internao do atual chamado Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo SINASE17 brasileiro.

As medidas socioeducativas, aplicadas muitas vezes sem a observncia do devido


processo legal e do contraditrio, constituem uma ferramenta de reforo da excluso a
que muitos ou a esmagadora maioria dos adolescentes esto expostos. A ironia que no
momento de sua imposio, as medidas socioeducativas se sustentam num discurso
compensatrio, j que os adolescentes envolvidos com a prtica de infraes penais
sempre revelam em alguma fase de suas vidas direitos negligenciados, desde famlias
problemticas, violncia domstica, baixa escolaridade, defasagem escolar, precria
15

LECHNER, Norbert. Los Ptios Interiores de la Democracia: Subjetividad y Poltica. 2 Edio.


Mxico/DF: Fondo de Cultura Econmica, 1995.
16
Winfried Hassemer trabalha com a chamada Teoria do Bode Expiatrio para demonstrar que, no que
tange ideia de reprovao presente nas sanes e disseminada no senso comum, a sociedade afetada
pelo mal o projeta sobre a pessoa individual, e acaba por desejar que a mesma seja afastada ou expulsa. A
identificao de um Bode Expiatrio resulta, portanto, de um mecanismo psicossociolgico diante do
crime e da violncia. SPOSATO, Karyna Batista. Culpa e Castigo: Modernas Teorias da Culpabilidade e
Limites ao Poder de Punir. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais N 56/ setembro-outubro de
2005. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
17
O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) corresponde poltica de atendimento
aprovada em 2006 pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana (Conanda) para a implementao das
medidas socioeducativas no Brasil. Fruto de um intenso processo de construo e discusso coletiva
desde 1999, tendo contado com a participao de representantes governamentais e no governamentais,
especialistas na rea e diversos atores sociais do Sistema de Garantia de Direitos da Criana e do
Adolescente, possui como princpio norteador de todo o Sistema a integrao da poltica socioeducativa
com os demais sistemas, como a Sade, Educao, Assistncia Social, Justia e Segurana Pblica. Por
isso, o SINASE pode ser concebido como um conjunto ordenado de princpios, regras e critrios, de
carter jurdico, poltico, pedaggico, financeiro e administrativo, que envolve desde o processo de
apurao de ato infracional at a execuo de medida socioeducativa, incluindo os sistemas estaduais,
distrital e municipais, bem como todas as polticas, planos e programas especficos de ateno ao
adolescente em conflito com a lei. Desta forma, o SINASE se constitui como a organizao nos trs
nveis de governo (federal, estadual e municipal) dos equipamentos destinados execuo das medidas
socioeducativas, em superao aos modelos Febem (herana da Funabem, cuja lgica se amparava nos
grandes complexos de privao de liberdade e na natureza de instituies totais das unidades sem
comunicao com as polticas setoriais).

10
insero no mercado de trabalho, abandono e vivncia institucional em abrigos ou
vivncia de rua. Deste modo, a medida acaba se definindo em razo de uma condio do
adolescente e afastando-se da anlise do ato infracional praticado, no que concerne sua
legalidade, autoria, e, sobretudo proporcionalidade da resposta sancionatria.

Paradoxalmente a execuo da medida refora a mesma negligncia j conhecida por


parte dos jovens, quando no aperfeioa a segregao por intermdio de prticas de
violncia, humilhao e constrangimentos18.

Ou seja, a condio social do adolescente ainda o principal fundamento utilizado para


a imposio de uma medida socioeducativa. Tal distoro revela, portanto, que muitas
vezes o caso exigiria uma medida de proteo, legalmente prevista no artigo 101 do
ECA. A matria originariamente de ordem social se converte num passe de mgica em
penal. O que era uma questo de poltica pblica passa a ser questo de polcia.

Trata-se daquilo que Francisco Muoz Conde caracteriza como uma reduo do Estado
Social e um aumento do Estado Policial, penal e penitencirio19. No caso dos
adolescentes, predomina forte resistncia em reconhecer que as chamadas medidas
socioeducativas so em verdade sanes jurdico-penais; dizer, so penas.

Consequentemente, a delimitao da natureza e finalidade da medida socioeducativa,


juntamente com o conceito de ato infracional e as discusses sobre imputabilidade,
culpabilidade e menoridade penal situam-se como os elementos basilares para esboar a
teoria que se pretende. Partindo do pressuposto que a medida socioeducativa tem
natureza penal, uma vez que representa o exerccio do poder coercitivo do Estado e
implica necessariamente uma limitao ou restrio de direitos ou de liberdade, de uma
perspectiva estrutural qualitativa no difere das penas. Isto por que cumpre o mesmo
papel de controle social formalizado que a pena, possuindo finalidades e contedo
similares.

18

So inmeros os relatrios de organizaes de direitos humanos que atestam o alto grau de violncia no
interior das unidades de internao. Apenas a ttulo ilustrativo, podemos citar o relatrio da Anistia
Internacional Aqui ningum dorme sossegado de 1999, os relatrios anuais do Centro de Justia
Global, os relatrios da Human Rights Watch Verdadeiras Masmorras sobre o Rio de Janeiro, e outras
unidades no norte do pas.
19
MUOZ CONDE, FRANCISCO. As Reformas da Parte Especial do Direito Penal Espanhol em 2003:
da Tolerncia Zero ao Direito penal do Inimigo. In: Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.
Disponvel em: <http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp>. Acesso em: 02 jan. 2005.

11
Destaque-se que a medida socioeducativa, assim como a pena o , deveria condicionarse ao princpio da legalidade, haja vista que o Estatuto da Criana e do Adolescente
utilizou como tcnica a tipificao delegada, ou seja, a aplicao dos tipos penais de
adultos para definir as infraes do sistema de justia juvenil. Deste modo, refora-se o
entendimento da medida socioeducativa como espcie de sano penal, uma vez que
representa a resposta do Estado diante do cometimento de um ato infracional20 praticado
por adolescentes, e revela a mesma seleo das condutas antijurdicas que se exerce para
a imposio de uma pena.

Diante de todo o exposto, evidencia-se que as medidas socioeducativas e sua execuo


no se dissociam, portanto, da poltica criminal. E revestem-se de uma feio
extremamente importante, pois constituem o sistema formalizado de controle penal
sobre a adolescncia21, subsistema do sistema penal.

A natureza penal das medidas impe uma incidncia restrita e limitada aos casos de
estrita necessidade. Vale dizer que a imposio de uma medida socioeducativa no pode
fundamentar-se em condies pessoais dos adolescentes, tal como a falta de respaldo
familiar, a baixa escolarizao, a presena de algum sofrimento psquico, entre outras
circunstncias que no traduzem a prtica de um ilcito penal, e que denotam, sobretudo,
a ausncia de uma poltica de ateno adolescncia e juventude em suas necessidades.

Ou seja, se a legalidade pressuposto necessrio para a aplicao de uma pena segundo


a frmula clssica Nulla poena el nullum crimen sine lege, tambm o para a imposio
de uma medida socioeducativa22.

O catlogo de fatos punveis aos adolescentes nunca poder ser mais amplo que dos
adultos, mas sim se recomenda que seja mais restrito. As razes para postular esta
descriminalizao primria para adolescentes decorrem de sua situao particular frente
ao Estado e suas normas. Esta a posio decorrente de uma Teoria do Sujeito
20

Na letra do Estatuto da Criana e do Adolescente, precisamente no artigo 103, descreve-se o ato


infracional como toda conduta equivalente a crime ou contraveno penal.
21
Se o Direito penal representa o sistema de controle social formalizado, tomando as lies de Zaffaroni,
naquilo que especfico, o Direito penal juvenil representa o mesmo controle formalizado dirigido
especialmente aos adolescentes.
22
Ainda que parea bvio sinalizar a incidncia da legalidade como condio da aplicao de qualquer
medida socioeducativa, casos como o de um adolescente internado por trfico de drogas que no portava
droga alguma, ou por receptao sem estar na posse da coisa roubada so aberraes jurdicas que se
repetem nas varas da infncia e juventude pelo pas.

12
Responsvel formulada por Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, que concebe a
discusso de responsabilidade com relao a uma pessoa determinada em um marco
social concreto.

Segundo os autores, como ser detalhado ao longo do trabalho, o problema da


responsabilidade no diz respeito unicamente ao indivduo ao qual se atribui um ato, e
sim ao Estado no que concerne sua capacidade ou legitimao poltica para exigir
responsabilidade. Em outras palavras, a capacidade que possui o Estado de exigir a
observncia de suas proibies ou mandatos no a mesma com relao a todas as
pessoas. A dimenso ou intensidade desta capacidade de exigir varia de acordo com
cada pessoa, da relao com suas circunstncias pessoais e de sua relao com o Estado.

Consequentemente, o Estado somente pode exigir responsabilidade pelo comportamento


antinormativo se disponibilizou todos os elementos necessrios para que a resposta
fosse conforme a norma. Esclarecem ainda os autores, que todas as garantias prprias
do direito penal de adultos devem ser asseguradas ao adolescente, e de acordo com o
princpio do interesse superior da criana ou adolescente e o dever de proteo do
Estado, tais garantias devem ser ainda superiores de forma a impedir qualquer prejuzo
ao seu desenvolvimento e formao23. Mas esta talvez seja uma discusso demasiado
sofisticada ao nosso sistema que sequer se reconhece penal.

importante frisar que o reconhecimento do carter penal e sancionatrio da medida


socioeducativa no retira a tarefa e o desafio pedaggico que se colocam para a Justia
da Infncia e Juventude e para os programas de atendimento socioeducativo. Este
aspecto relaciona-se em primeiro lugar com a identificao das finalidades a que se
destinam as sanes e sua interface com as demais polticas, e em segundo com a
concepo do adolescente, enquanto sujeito, titular de direitos.

Comeando pelo segundo ponto destacado, a identificao do adolescente como sujeito


de direitos no se constitui em mero enunciado terico desprovido de consequncias
prticas.

23

BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Nuevo Sistema de Derecho


Penal. Madrid: Editorial Trotta, 2004.

13
Como leciona Mary Beloff24, a partir da Conveno Internacional das Naes Unidas
sobre os Direitos da Criana e do Adolescente, os adolescentes so responsveis pelos
delitos que cometem de maneira especfica. A responsabilidade justamente o ponto de
partida da abordagem que considera o jovem como sujeito de direito. decorrncia do
direito a ser como , e tambm do direito a ser responsvel pelo que faz. Sendo assim,
no marco da Conveno, ser sujeito de direitos significa que crianas e adolescentes so
titulares dos mesmos direitos de que gozam todas as pessoas e mais direitos especficos
que decorrem da condio de pessoa que est crescendo, em desenvolvimento. Nem
meia pessoa, nem pessoa incompleta, menos ainda incapaz; simplesmente se trata de
uma pessoa que est em fase de intenso desenvolvimento, uma vez que as pessoas so
pessoas completas em cada momento de seu crescimento.

Esta concepo coloca em xeque o conceito de inimputabilidade aplicado aos menores


de idade, historicamente concebido como ausncia de responsabilidade. Tomando o
conceito de inimputabilidade do Cdigo Penal Brasileiro e sua interpretao, permanece
em termos doutrinrios o critrio biopsicolgico que pode ser traduzido em
desenvolvimento biolgico (maturidade / imaturidade) e desenvolvimento psicolgico
(sade mental). Para os menores de 18 anos, o artigo 27 do Cdigo Penal brasileiro
declara a inimputabilidade, fundado exclusivamente na causa etria. Como ensina
Alberto Silva Franco, o dficit de idade, por si s, faz da pessoa um inimputvel 25.

O que no significa que a inimputabilidade dos menores de 18 anos exclua sua


responsabilidade por ilcitos penais, e autorize uma indiferena penal diante do
cometimento de um ato tpico e antijurdico. Da emerge a necessidade de uma
adequada Teoria da Responsabilidade Penal de adolescente, que inclua o
reconhecimento de uma culpabilidade especfica aos menores de idade.

Portanto, a discusso no se encerra em incorporar as garantias de direito penal de


adultos aos adolescentes. No se pretende que os Estados Nacionais reconheam
crianas e adolescentes como sujeitos de direitos e ento os tratem como adultos, e sim
que os tratem como pessoas em desenvolvimento. O desafio, portanto, maior e mais

24

BELOFF, Mary. Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos. In: Revista Justicia y Derechos
del Nio. n. 2. Buenos Aires: UNICEF, 2001.
25
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui. (Coords.) Cdigo Penal e sua interpretao
jurisprudencial. Vol.1, Tomo 1, 6 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

14
complexo; no basta aplicar o direito penal tradicional aos adolescentes; preciso que o
direito penal juvenil se consolide como tal e seja mais benigno que o direito penal26.

Emerge tambm desta forma a necessidade de construo e consolidao de um


verdadeiro devido processo em matria penal de adolescentes, ainda incipiente quando
se observa que as regras da presuno da inocncia, o direito a apresentar e contestar
provas, o direito a defesa tcnica e a julgamento por um rgo jurisdicional competente,
independente e imparcial, sem demora, o direito de no ser obrigado a prestar
testemunho ou declarar-se culpado, o direito a reviso e impugnao da sentena, o
respeito a sua integridade e intimidade durante o procedimento de apurao de
responsabilidade, o direito a medidas alternativas internao durante o processo, e o
princpio da proporcionalidade, dentre outros, parecem fico cientfica e excentricidade
dos instrumentos internacionais se contrastados realidade.

A no afetao de direitos no atingidos pela sentena tambm artigo de luxo em se


tratando do sistema de justia juvenil. Embora parea evidente que a privao da
liberdade no seja sinnimo da privao ou restrio de todos os direitos dos
adolescentes, so sistemticas as violaes de direitos humanos em todos estados da
federao: restrio a visitas familiares, isolamento de 24 horas, regimento interno
baseado em castigo e premiao so alguns episdios da histria recente no cenrio
nacional.

Todas estas questes reforam o principal objetivo deste trabalho: no apresentar uma
teoria pronta e acabada, mas, sim, oferecer elementos de reflexo sobre o tema que
embora de inegvel relevncia, tem merecido pouca ou nula ateno dos doutrinadores.

O primeiro passo nesta empreitada percorrer, na histria do Direito penal brasileiro, o


tratamento dispensado aos menores de idade quando autores de infrao penal.

26

Entre os estudiosos do tema, h consenso relativamente ao Direito penal juvenil ser um verdadeiro
Direito penal, porm adaptado s necessidades dos adolescentes e em considerao ao fato de que adultos
e adolescentes possuem realidades distintas. O menor de idade possui traos sociais prprios, uma
personalidade prpria que est em constante, vertiginosa e contnua evoluo. Conforme assinala Boldova
Pasamar, o direito est obrigado a assumir tais diferenas no tocante sua regulao, e em concreto o
Direito penal deve aceitar tais diferenas estabelecendo um Direito penal juvenil distinto do Direito penal
dos adultos. (BOLODOVA PASAMAR, Miguel Angel. Lecciones de ls Consecuencias Jurdicas del
Delito. GRACIA MARTIN (coord.) Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2004, p.431.)

15
CAPTULO 1 APROXIMAO HISTRICA AO TRATAMENTO PENAL
DO MENOR DE DEZOITO ANOS NO BRASIL

Este captulo procura recuperar, na histria, a construo normativa da responsabilidade


penal do adolescente no Brasil, desde o Brasil Colnia at a atual legislao especial, o
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90).

1.1.

O Brasil Colnia e as Ordenaes

Como sabido, no perodo ps-descobrimento do Brasil, todo o regime jurdico se


fundava na legislao de Portugal27. Em matria penal e processual penal, originalmente
havia o Livro V das Ordenaes Afonsinas, que tiveram vigncia at 1521, contudo
pouco aplicadas em territrio nacional j que efetivamente os portugueses se fixaram no
pas mais tarde do que isso. Em seguida, as Ordenaes Manuelinas tambm
estabeleceram normas penais e processuais penais em seu Livro V, vigorando por pouco
mais de 80 anos28.

Entretanto, em termos de importncia e aplicabilidade efetiva, foram as Ordenaes


Filipinas, vigentes por mais de dois sculos, que produziram impactos em matria
criminal, e tambm no especfico tratamento jurdico destinado aos menores de idade.
No Ttulo CXXXV, do Livro V, estabelecia-se que:
Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos cometer
qualquer delito, dar-lhe- a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e
cinco anos passasse. E se for de idade de dezessete anos at vinte,
ficar ao arbtrio dos julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha.
E neste caso olhar o julgador o modo com que o delito foi cometido e
as circunstncias dele, e a pessoa do menor, e se achar em tanta
malcia, que lhe parea que merece pena total, dar-lhe-, posto que
seja de morte natural. E parecendo-lhe que no a merece, poder-lhe-
diminuir, segundo qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delito
foi cometido. E quando o delinquente for menor de dezessete anos
cumpridos, posto que o delito merea morte natural, em nenhum caso

27

Apesar disso, consta que as Ordenaes Afonsinas e as Ordenaes Manuelinas, esta ltima com
vigncia at 1603, pouco influram na colnia. Em realidade, mais importncia tinham as determinaes
reais especialmente decretadas para a nova colnia. THOMPSON, Augusto F. G. Escoro Histrico do
direito criminal luso-brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Lber Juris, 1982, p. 89.
28
SHECAIRA, Sergio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. p.27.

16
lhe ser dada, mas ficar ao arbtrio do julgador dar-lhe outra menor
pena29.

Estabelecendo regras ancoradas na mxima Quando os menores sero punidos por os


delitos que fizerem, as Ordenaes Filipinas adotavam pena total queles que tivessem
mais de 21 (vinte e um) anos e menos de 25 (vinte e cinco) anos, considerada a idade de
responsabilidade plena. Entretanto, na faixa de idade de 17 (dezessete) a 21 (vinte e um)
anos, ficaria a cargo do julgador aplicar a pena total ou diminu-la, o que deveria ser
analisado com base nas circunstncias do delito e na pessoa do menor. Para os menores
de 17 (dezessete) anos, restava vedada a pena de morte, podendo contudo ser fixada
quaisquer das outras penas previstas, a critrio do juiz30. Tambm ficava ao arbtrio do
julgador condenar o menor de 21 (vinte e um) e maior de 17 (dezessete) anos pena
total ou parcial. J o maior de 21 (vinte e um) anos que cometesse delito era condenado
mesma pena que o maior de vinte e cinco anos.

Alguns doutrinadores chegaram a considerar as disposies das Ordenaes Filipinas


demasiadas, pois no conferiam aos impberes o tratamento que era conferido j em
Roma, poca da Lei das XII Tbuas, quando se admitia a distino entre pberes e
impberes, para subtrair estes ltimos ao regime punitivo comum, sujeitando-os apenas
a castigatio. Ainda no direito romano - Cdigo de Justiniano - estabelecida a distino
entre infantes menores at sete anos - e impberes de sete a quatorze anos
mantendo-se os primeiros isentos de qualquer julgamento penal. 31

Cabe tambm observar que as Ordenaes Filipinas contemplavam como condenao


para determinados crimes a pena no s para o agente da conduta proibida, como
tambm para os seus descendentes, atingindo assim menores de qualquer idade e sem
qualquer relao com o fato criminoso.

Sob a gide das Ordenaes Filipinas, portanto, a responsabilidade penal dos menores
iniciava-se aos 7 (sete) anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe
reduo de pena. Entre 17 (dezessete) e 21 (vinte e um) anos j se configurava um
sistema de jovens adultos, admitindo-se a condenao morte, e tambm em
29

PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. Bauru: Jalovi, 1980,
p.134.
30
PINHO, Ruy Rebello. Histria do Direito penal brasileiro Perodo Colonial. So Paulo: Edusp,
1973, p. 100.
31
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Tomo II. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito Ltda., 1956, p. 163.

17
determinadas circunstncias, diminuio da pena imposta. A responsabilidade penal era
portanto fixada a partir dos 7 (sete) anos.

A fixao dos 7 (sete) anos remonta sobretudo a aspectos socioculturais. Como reportou
Philippe Airs32, a adolescncia confundia-se com a infncia, que terminava em torno
dos sete anos de idade, quando se iniciava, sem transio, a idade adulta. Desde a Idade
Mdia, possvel constatar tal confuso, como se depreende dos textos recuperados por
Aris que tratam abundantemente deste tema:
As idades correspondem aos planetas e so em numero de 7: a
primeira idade a infncia que implante os dentes e comea essa
idade quanto o infante nasce dura at os sete anos, e nessa idade o que
nasce recebe o nome de infante o que equivale a dizer no-falante,
porque nesta idade no pode falar nem bem formar com perfeio as
suas palavras (...) Aps a infncia vem a segunda idade, que se chama
puerita e assim chamada porque nessa idade se ainda como a
pupila que est no olho, e dura esta idade at os catorze anos. Seguese depois a terceira idade a que se chama adolescncia, que termina
segundo Constantino no seu Viatico, ao vigsimo primeiro ano.33

sugestivo observar que at os dias atuais alguns marcos legais ainda se baseiam nas
mesmas idades, 14 (catorze) anos para a presuno de violncia nos delitos contra a
dignidade sexual, ou como referem outros como idade de consentimento pleno para a

32

Philippe Aris (1914-1984) foi um dos primeiros pesquisadores a dedicar-se ao estudo da infncia na
famlia, considerando o lugar da criana nas representaes artsticas e nos relatos histricos. Observou
que, antes da Idade Mdia, exceo da arte grega, no havia um lugar para a infncia. Antes do sculo
XVIII, era inexistente a conscincia coletiva desse sentimento de infncia, que s comeou a ser
construdo a partir da modernidade. As crianas raramente eram representadas em quadros e esculturas e,
quando apareciam, eram retratadas segundo as caractersticas fsicas de adultos, s que em tamanho
reduzido; a imagem exata de adultos em miniatura. Figuras com caractersticas infantis passaram a
aparecer em obras de cunho religioso e, mais tarde, tambm na arte laica, em pinturas que retratavam
famlias da nobreza. Entre as representaes sociais sobre a infncia, ignorava-se que crianas fossem
dotadas de personalidade, ao nascimento. No se pensava que essa criana contivesse j em si uma pessoa
humana completa, como hoje comum pensarmos. Talvez por isso, muitas custassem a receber um nome
e, mesmo nas famlias de posse, quando morriam eram enterradas no prprio ptio domstico. Ningum
pensava em conservar a imagem de uma criana, quer esta tivesse sobrevivido, tornando-se adulto, quer
tivesse morrido com pouca idade. No primeiro caso, a infncia era apenas uma passagem sem importncia
que no havia razo para fixar na lembrana; no segundo, o da criana morta, no se pensava que essa
criaturinha desaparecida cedo demais fosse digna de memria. Havia uma forte tendncia de gerar muitos
filhos para conservar apenas alguns. Alguns recm-nascidos eram entregues a amas para o aleitamento, e
nunca mais recolhidas pelos pais. So costumes inadmissveis, se os analisamos luz das concepes
atuais, segundo as quais crianas caracterizam-se como sujeitos de direitos sociais. As crianas que
sobreviviam, to logo adquiriam algum desembarao, passavam a se misturar s rodas de adultos. Como o
ofcio de trabalho era frequentemente realizado na prpria casa, brincar e trabalhar eram atividades que se
misturavam, levando as crianas a migrarem diretamente posio de trabalhadores, sem passar pela
adolescncia e juventude, tal como as conhecemos nos dias atuais. ARIS, Philippe. A Criana e a
Vida Familiar no Antigo Regime. Trad. Miguel Serras Pereira e Ana Lusa Faria. Lisboa: Relgio
Dgua, 1988. p.65, passim.
33
Ibidem, p. 41.

18
relao sexual, e 21 (vinte e um) anos como idade abaixo da qual incide a circunstncia
atenuante que reduz a pena34.

Por ora, importa destacar que tal qual demonstrou Maria Auxiliadora Minahim, o
comportamento do direito penal em relao aos menores de idade, durante a Idade
Mdia e sculos seguintes, guardou profunda relao com o obscurantismo daquele
perodo35. Como consequncia dos valores da Igreja, menores de sete anos eram
considerados privados de liberdade moral e do necessrio discernimento, e os
impberes, sujeitos verificao da capacidade de dolo. O resultado se traduzia em
brutalidade e dureza36 no trato desta populao, que conforme apontou Philippe Robert,
eram castigados para infundir-lhes um temor sacro e sincero37.

A confuso entre adolescncia e infncia perdurou at o sculo XVII, estando a infncia


ligada ideia de dependncia. Uma vez superada a dependncia, tambm superada
estava a etapa. Na Idade Mdia, nos tempos modernos, por mais tempo ainda nas
classes populares, as crianas confundiam-se com os adultos assim que se considerava
que eram capazes de realizar determinadas tarefas, o que se dava por volta dos 7 (sete)
anos de idade.

1.2.

O Cdigo Penal do Imprio de 1830

Com o Cdigo Penal do Imprio de 183038, a responsabilidade penal dos menores


fixada aos 14 (catorze) anos, e na faixa de idade dos 7 (sete) aos 14 (catorze) anos
estabelece-se uma imputabilidade relativa:

34

Conforme artigo 224, alnea a) do Cdigo Penal: Presume-se a violncia se a vtima no maior de 14
(catorze) anos e de acordo com o artigo 65, I do Cdigo Penal: So circunstncias que sempre atenuam a
pena: ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data
da sentena.
35
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal da Emoo a inimputabilidade do menor. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 23.
36
Consta que os castigos se baseavam em penas corporais utilizando-se de varas, socos, belisces e
pontaps e em alguns casos at mutilaes.
37
ROBERT, Philippe, 1975 apud MINAHIM, Maria Auxiliadora, Direito Penal da Emoo a
inimputabilidade do menor, op. cit., p. 23.
38
Aps a Proclamao da Independncia do Brasil, em 07 de setembro de 1822, o Brasil tem outorgada a
Constituio do Imprio, em 25 de maro de 1824. Seu texto previa a criao de um Cdigo Criminal
fundado nas slidas bases da justia e equidade e declarava expressamente o fim dos suplcios e das
penas infamantes. Seis anos mais tarde, em 16 de dezembro de 1830, surge o primeiro Cdigo Penal
Cdigo Criminal do Imprio do Brasil.

19
Art. 10: Tambm no se julgaro criminosos:
1 . Os menores de quatorze anos.
Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem
cometido crimes obraram com discernimento, devero ser recolhidos
s casas de correo, pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o
recolhimento no exceda a idade de dezessete anos.

Com a responsabilidade iniciando-se aos 14 (catorze) anos, o Cdigo permitia a


extenso da privao de liberdade at os 17 (dezessete) anos. Observa-se desta maneira
a adoo de um sistema biopsicolgico para a punio de crianas entre 7 (sete) e 14
(catorze) anos. Nesta faixa, os menores de idade que agissem com discernimento
poderiam ser considerados relativamente imputveis, sendo passveis de recolhimento
s casas de correo39, pelo tempo que o juiz entendesse conveniente, contanto que o
recolhimento no excedesse a idade de 17 (dezessete) anos.

Consoante s disposies do Cdigo Criminal do Imprio, aos infratores na faixa etria


dos 14 (catorze) aos 21 (vinte e um) anos de idade, as penas seriam atenuadas, sendo
que aos menores de 17 (dezessete) anos concedia-se penas de cumplicidade, o que
implicava na substituio de penas muito severas por outras, como por exemplo a
substituio da pena de morte por pena de gals, consistente na imposio de trabalhos
forados, executados com calceta nos ps e correntes de ferro40.

Destaque-se a previso do artigo 18, pargrafo 10 estabelecendo a menoridade como


circunstncia atenuante do crime, alcanando o delinquente menor de 21 (vinte e um)
anos. A propsito, observa Magalhes Noronha, baseado nas lies de Roberto Lyra,
que a previso da menoridade como circunstncia atenuante uma originalidade do
Cdigo de 1830, desconhecida, at ento, das legislaes francesa (1810) e napolitana
(1819), que o influenciaram41.

39

Importante assinalar que desde as origens, as previses legais em matria de execuo das sanes
impostas aos adolescentes se constituem em cenrio de violao de direitos. Consta de documentos e
registros histricos que as chamadas casas de correo no foram construdas, levando com isso o
recolhimento dos menores de idade aos mesmos estabelecimentos de adultos em franca promiscuidade.
40
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional
Diferenciada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
41
MAGALHES NORONHA, E. Direito penal. Vol. 1. So Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 56.

20
1.3.

O Cdigo Penal Republicano de 1890

Aps a Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, e pouco antes da


promulgao da primeira Constituio Republicana do Brasil, fato que ocorreu em 24
de fevereiro de 1891, promulgado o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, o
Cdigo de 189042.

No Cdigo Penal de 1890, a responsabilidade penal dos menores de idade, com carter
objetivo, permaneceu fixada aos 14 (catorze) anos de idade. Estabeleceu ainda o
Cdigo, em seu artigo 27, 1, no ser criminoso o menor de 9 (nove) anos, e portanto
fixou uma presuno iures et iure de falta de inteno criminosa nesta idade, resultando
na irresponsabilidade penal plena. Na faixa de idade de 14 (catorze) anos e 9 (nove)
anos, adotou-se o critrio biopsicolgico, fundado na ideia do discernimento 43, a ser
analisado com base na avaliao do magistrado44.

No 2 do mesmo artigo 27, estabeleceu a presumpo juris tantum, admitindo prova


em contrrio, para os maiores de 9 (nove) anos e menores de 14 (catorze), que agissem
sem discernimento, e o artigo 3045 previa o recolhimento dos infratores nesta faixa
etria em estabelecimentos disciplinares pelo tempo que parecesse adequado ao juiz,
desde que no excedesse a idade de 17 (dezessete) anos46.

Na faixa seguinte, dos 14 (catorze) aos 17 (dezessete) anos de idade, o discernimento


era sempre presumido e resultava na diminuio de 2/3 das penas cominadas aos
adultos, e dos 17 (dezessete) aos 21 (vinte e um) anos havia a imposio das mesmas
penas dos adultos com atenuantes. O sistema do cdigo se completava em relao
idade com a disposio do artigo 42 1, que declarava como circunstncia atenuante
"ser o delinquente menor de 21 anos"; e com a do artigo 65, que dispunha que "quando
42

Decreto n 847, de 11 de outubro de 1890.


Segundo a literatura do perodo, o discernimento se definia como a madureza do juzo, aquele que
coloca o indivduo em posio de apreciar com retido e critrio as suas prprias aes. VIEIRA,
Octaviano, 1906, apud SPOSATO, Karyna Batista, O Direito Penal Juvenil, op. cit.
44
Esta demonstrao poderia bastar-se pela ocultao dos vestgios do crime por parte da criana.
45
Segundo o artigo 30: Os maiores de nove anos e menores de quatorze, que tiverem obrado com
discernimento, sero recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, pelo tempo que ao juiz
parecer, contanto que o recolhimento no exceda a idade de dezessete anos.
46
Paulo Afonso Garrido ressalta que o Cdigo Penal da Repblica (Dec. 847, de 11.10.1890) determinava
o recolhimento de infratores entre 9 e 14 anos a estabelecimentos disciplinares, sendo este tambm o
destino para os maiores de 14 anos que incidissem na contraveno de vadiagem (artigo 39, pargrafo 2).
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional
Diferenciada, op. cit.
43

21
o delinquente for maior de 14 e menor de 17 anos, o juiz lhe aplicar as penas da
cumplicidade.

Em sntese, no possvel afirmar que tenha o Cdigo de 1890 feito uma opo
unicamente pelo critrio biolgico, porque ele no se afastou totalmente da
considerao acerca do discernimento: em que pese a separao entre infncia e
puberdade com efeitos distintos, (art. 27, 1 e 2) de modo que os menores de 9
(nove) anos no so considerados criminosos, os maiores de 9 (nove) e menores de 14
(catorze) anos s no sero considerados criminosos se tiverem agido sem
discernimento.

Pode-se constatar que at este momento o Direito Penal Juvenil encontra-se na chamada
Etapa

Penal

Indiferenciada47,

tendo

como

objeto

central

pesquisa

do

discernimento48. A Etapa Penal Indiferenciada do Direito Penal Juvenil se caracteriza


basicamente por trs critrios principais: o tratamento jurdico dispensado s infraes
cometidas por menores de idade no mbito das mesmas legislaes e diplomas legais
que regulam a responsabilidade penal dos adultos, a imposio das mesmas sanes
jurdico-penais (mesmas penas cominadas aos adultos), ainda que com atenuantes, e a
execuo e cumprimento das sanes nos mesmos estabelecimentos penais de adultos.

Esta etapa superada com o surgimento das jurisdies e legislaes especializadas;


com o objetivo de tornar a matria autnoma e independente do direito penal
tradicional, levaram no s especializao do Direito como separao da infncia e
adolescncia em crianas e adolescentes de um lado e menores de outro.

Os chamados Tribunais de menores foram criados na Inglaterra (1905), Alemanha


(1908), Portugal e Hungria (1911), Frana (1912), Japo (1922), e Espanha (1924)49. Na
Amrica Latina, o movimento de reformas durou 20 anos, sendo a Argentina, em 1921,
a precursora na promulgao da primeira legislao especfica, a lei 10.903 mais
conhecida como Lei Agote, seguida do Brasil (1923), Mxico (1927), Chile (1928) e
47

Diz-se Penal Indiferenciada a Etapa na qual as questes relativas a crianas e adolescentes envolvidos
em crimes, em toda a Amrica Latina, foram tratadas com base nos Cdigos Penais retribucionistas do
sculo XIX, e cuja nica diferenciao se limitava reduo de penas, permitindo todavia sua execuo
em estabelecimentos destinados aos adultos. SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil, op.
cit., p. 27.
48
Ibidem, p. 31.
49
GARCIA MENDEZ, Emilio. Infncia e Cidadania na Amrica Latina. op. cit., p. 52.

22
Venezuela (1939). Para o caso brasileiro, que particularmente nos interessa, a dcada
de 20 o marco temporal da instituio da Etapa Tutelar do Direito Penal Juvenil.

No Brasil, o percurso de consolidao da Etapa Tutelar e a criao da lei menorista tm


incio com a Lei n 4.242, de 05 de janeiro de 1921, que fixava a "Despesa Geral da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil para o exerccio de 1921", firmada pelo
Presidente Epitcio Pessoa. Esta, em seu art. 3, autorizava o Governo a organizar o
"servio de assistncia e proteo infncia abandonada e delinquente".

A Lei n 4.242, de 05 de janeiro de 1921, abandonando o sistema biopsicolgico


vigente desde o Cdigo Penal da Repblica (1890), estabeleceu um critrio puramente
objetivo de imputabilidade penal, afirmando, em seu artigo 30, 16, a excluso de
qualquer processo penal de menores que no tivessem completado 14 (catorze) anos de
idade. A imputabilidade penal foi, pois, fixada em 14 (catorze) anos de idade, por
critrio puramente objetivo.

Posteriormente, o Decreto n 22.213, de 14 de dezembro de 1922, conhecido como


Consolidao das Leis Penais, afirmou novamente, em seu art. 27, 1, que no so
criminosos os menores de 14 anos.

Em paralelo, cada vez mais se discutia a assistncia e proteo infncia no Brasil, a


exemplo do I Congresso Brasileiro de Proteo Infncia, presidido pelo Dr. Mancorvo
Filho, em 1922. E assim, com base no Decreto n 16.272, de 20 de dezembro de 1923,
foram criadas as primeiras normas de Assistncia Social, visando proteo dos
menores abandonados e delinquentes.

Na sequncia, o Decreto n 16.273, de 20 de dezembro de 1923, que reorganizou a


Justia do Distrito Federal, incluiu a figura do Juiz de Menores na administrao da
Justia, sendo que o magistrado Jos Candido de Mello Mattos Mattos foi o primeiro
juiz de menores da Amrica Latina.

23
1.4. O Primeiro Cdigo de Menores de 1927

Em 1923, surgiu o primeiro Juizado de Menores do Brasil, no Distrito Federal, sob a


coordenao de Mello Mattos e a partir de sua experincia nasceu o Cdigo de Menores
em 192750, conhecido ento como Cdigo Mello Mattos.

O artigo 1 dispunha: o menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que


tiver menos de 18 anos de idade ser submetido pela autoridade competente s medidas
de assistncia e proteo contidas neste Cdigo.

Em primeiro lugar, desponta a fixao da responsabilidade penal plena dos adultos em


18 (dezoito) anos e em segundo, no que se refere aos menores de idade, observa-se a
presena de duas categorias: os abandonados51 e os delinquentes, sendo que os
primeiros abrangiam vadios, mendigos, e libertinos, conforme os artigos 28, 29 e 30
tambm do Cdigo. Contudo no havia diferenciao entre estes para a aplicao de
medidas a cargo do juiz de menores52.

50

Decreto Federal 17.943, de 12 de outubro de 1927.


Nos termos do artigo 26 do Cdigo, abandonados eram aqueles que no tinham habitao certa, que se
encontravam eventualmente sem habitao certa, que tinham pai, me ou tutor incapaz de cumprir os seus
deveres para com o filho ou tutelado, que viviam com os pais ou tutores, mas se entregavam prtica de
atos contrrios moral e aos bons costumes, que se encontravam em estado de vadiagem, mendicidade ou
libertinagem, que frequentavam lugares de jogo ou moralidade duvidosa, aqueles que fossem vtimas de
abuso de autoridade, maus tratos fsicos, castigos imoderados por pais ou tutores, ou que estivessem
privados habitualmente dos alimentos ou dos cuidados indispensveis sade, que tivessem pais ou
tutores condenados por sentena irrecorrvel a mais de dois anos de priso por qualquer crime ou a
qualquer pena como coautor, cmplice, encobridor ou receptador de crime cometido por filho ou tutelado,
ou por crime contra estes.
52
Sobre o papel dos Juzes de Menores merece meno sua natureza paternal. Sobre a jurisdio, destacase sua celeridade e simplicidade. Lemos Britto oferece uma sntese: O carter principal desses tribunais
(de menores) a simplicidade. Simplicidade na organizao. Simplicidade nas prticas de julgamento.
Simplicidade na aplicao das medidas de carter coercitivo ... (um) tribunal numeroso equivaleria
morte desta luminosa criao. Basta um juiz para julgar. Porm, esse juiz deve ser exclusivamente um
juiz de menores: no deve, no pode, exercer outra funo. Se nas grandes cidades, ou em regies onde o
coeficiente de criminalidade mais elevado, torna-se necessria a criao de diversas especializaes do
crime, tambm imperioso que se designem juzes especiais para o julgamento de menores. Tais juzes
tm a funo espinhosa e dificlima de se familiarizar com esse mundo misterioso e, talvez impenetrvel,
que a alma infantil. Cada um deles ser um juiz calmo e amoroso, dedicado a seu sacerdcio, juiz-pai
a expresso que melhor deveria caracteriz-lo. Nada de formalidades prejudiciais. Nada de requisies
pblicas. Nada de acusao e de defesa. O critrio adotado este: segregar o acusado do pblico,
principalmente de outros menores. No admitir salvo em casos particulares, a acusao, que sempre busca
nublar quadro, argumentando sobre a culpa do acusado, nem a defesa que tentando atenuar a culpa,
poder conduzir o crebro do menor convico de que o fato delituoso do qual ru, uma banalidade,
uma ao trivial, perdovel, que poder repetir vontade entregando-se a suas paixes sem risco de
punio. O juiz atua como pai. o que afirma o juiz tutelar de Chicago, eminente julgador de centenas de
menores de faltas mais ou menos graves. (BRITTO, Lemos. Os systemas penitencirios do Brasil p.7980 apud GARCIA MENDEZ, Emilio. Infncia e cidadania na Amrica Latina, op. cit., p. 58.
51

24
Esta , alis, a pedra angular da doutrina da situao irregular como preleciona Emilio
Garcia Mendez: a indistino entre menores abandonados e delinquentes. Tal doutrina
no significa outra coisa que legitimar uma potencial ao judicial indiscriminada sobre
crianas e adolescentes em situao de dificuldade.

A responsabilidade penal dos menores ento fixada aos 14 (catorze) anos, limite
abaixo do qual no se admitia qualquer processo, com base no artigo 68 da lei. Na faixa
de idade de 14 (catorze) a 18 (dezoito) anos, quando houvesse prtica de delito, haveria
um processo penal, porm de natureza especial. Mesmo sem a ocorrncia de delito, a
legislao previa medidas institucionalizadoras, conforme o artigo 24, pargrafo 2:

Se o menor for abandonado, pervertido, ou em perigo de o ser, a


autoridade competente promover a sua colocao em asilo, casa de
educao, escola de preservao, ou o confiar a pessoa idnea, por
todo o tempo necessrio sua educao, contanto que no ultrapasse a
idade de 21 anos.

A legislao indicou de forma minuciosa as atribuies da autoridade judiciria e as


prerrogativas do Juizado de Menores, acrescentando categoria de menor pervertido ou
abandonado a expresso em perigo de o ser. Esta abertura significou um raio de
abrangncia demasiado amplo, especialmente para o aumento do nmero de menores e
proporcional diminuio do nmero de crianas e adolescentes53. O biotipo, a
vestimenta, a cor davam margem a apreenses sumrias e arbitrrias, fundamentadas na
situao de perigo e na situao irregular, como oportunamente ser detalhado.

Alm disso, mesmo que o acusado de uma infrao penal fosse absolvido, o juiz
poderia, nos termos do artigo 73:

a) entregar o menor aos pais ou tutor ou pessoa encarregada de sua


guarda; b) entregar o menor sob condies, como a submisso ao
patronato, a aprendizagem de um ofcio ou uma arte, a absteno de
bebidas alcolicas, a frequncia de uma escola, a garantia de um bom
comportamento, sob pena de suspenso ou perda do ptrio poder ou
53

Para a infncia, como destaca Emilio Garcia Mendez, a famlia e a escola cumprem as funes de
controle e socializao. Para os menores ser necessria a criao de uma instncia diferenciada de
controle sociopenal: o tribunal de menores. No mesmo sentido, Shecaira identifica que dadas s
possibilidades de institucionalizao mesmo sem delito, no por acaso que grande parte da doutrina
demonstre a categoria jurdica especfica do menor como oriunda da etapa tutelar e em oposio das
crianas e adolescentes. Estes ltimos so cuidados pelas famlias; daquela outra categoria a do menor
quem cuida a Justia. SHECAIRA, Sergio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil,
op. cit., p.39.

25
destituio da tutela; c) entregar o menor a pessoa idnea ou instituto
de educao; d) sujeitar o menor liberdade vigiada.

Conforme destaca Sergio Salomo Shecaira na obra Sistema de Garantias e o Direito


Penal Juvenil, a punio prevista aos adolescentes na faixa de idade de 14 (catorze) a
18 (dezoito) anos era objeto de controvrsia54, pois de acordo com o pargrafo 2 do
artigo 69, aquele menor que no fosse abandonado nem pervertido ou que no estivesse
em perigo de o ser, deveria ser recolhido a um reformatrio por um perodo de 1 (um) a
5 (cinco) anos, evidenciando a contradio de uma internao totalmente desmotivada,
vale dizer fundada na possibilidade de cometer um delito futuro, o que equivale s
chamadas medidas pr-delituais, concretizando portanto, uma interveno direcionada
ao estado perigoso sem delito55. Tambm o pargrafo 3 do mesmo artigo estabelecia
um prazo de internao para os chamados pervertidos, abandonados ou em perigo, de 3
(trs) a 7 (sete) anos, em escolas ou reformatrios56.

Da a construo de uma categoria jurdica especfica: a do Menor, dividindo a infncia


em duas e atrelando a periculosidade s crianas e adolescentes pobres, alvo
preferencial da interveno estatal. Para a infncia, o controle exercido pela famlia e
pela escola; para os menores o controle de atribuio dos tribunais, ou seja, com base
no sistema de proteo e assistncia e nas disposies do Cdigo de Menores, submetiase qualquer criana, por sua simples condio de pobreza, ao da Justia e da
Assistncia. A esfera jurdica se transforma assim em protagonista na questo dos
menores, por meio da ao jurdico-social dos Juzes de Menores.

54

Ibidem, p.38.
Expresso utilizada por Zaffaroni em Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de
Direito Penal Brasileiro Parte Geral, op. cit.
56
Relatos histricos confirmam que as escolas-reformatrios transformam-se nesta poca em verdadeiros
laboratrios de cincias pedaggicas, e embora a privao de liberdade j fosse concebida como um mal,
permanece como a interveno adequada para a correo do comportamento de crianas e jovens
infratores para e pelo trabalho. Ocorre aquilo que Edson Passeti definiu como a opo poltica do Estado
de educar pelo medo, mesmo que a institucionalizao gere efeitos perversos personalidade. Ao
contrrio de corrigir, o internato deforma; porm cumpre-se a misso civilizadora, saneadora e at mesmo
higienista. Sobre os efeitos estigmatizantes da privao de liberdade no so poucos os estudos e as
investigaes. No caso de pessoas em formao, seu impacto ainda maior. O autor destaca que a priso
e os internatos em nome da educao para o mundo ou da correo de comportamentos desempenharam
papel singular. Existem ao mesmo tempo como imagem disciplinar da sociedade nelas os supostos
desajustados devero ser enquadrados e imagem da sociedade transformada em ameaa o lugar onde
ningum pretende ir. Por isso mesmo so incapazes de equacionar solues para o retorno dos
encarcerados sem deix-los estigmatizados ou tampouco poupar suas famlias da economia do crime, pois
mais cedo ou mais tarde elas acabam participando da ilegalidade que se instala desde as prises.
PASSETTI, Edson. Crianas carentes e polticas pblicas. In: DEL PRIORI, Mary (Org.) Histria das
Crianas no Brasil. Ed. 2. So Paulo: Editora Contexto, 2000, p. 355.
55

26
Em que pese a expressa proibio no artigo 86 da lei, de que o recolhimento fosse
realizado em prises comuns, sabe-se que a prtica era a utilizao de presdios de
adultos, em alguns casos destinando-se aos menores celas separadas, dada a inexistncia
de uma poltica de atendimento especfica 57. Foi somente com a entrada em vigor do
Cdigo Penal de 1940 que a referida proibio passou a ser devidamente observada58.
Em 1932, por ocasio da denominada Consolidao das Leis Penais, so mantidas as
mesmas disposies do Cdigo de Menores, ao considerar que no eram criminosos
aqueles menores de 14 anos (art. 27, 1), e que constitua circunstncia atenuante ser o
delinquente maior de 18 anos e menor de 21 anos (art. 42, 11). Estabeleceu-se no
artigo 30: Os menores de 18 anos, abandonados e delinquentes, ficam submetidos ao
regime estabelecido pelo Decreto 17943-A, de 12 de outubro de 1927, Cdigo de
Menores.

Apesar da Consolidao, muitos projetos de alterao do cdigo penal eram


apresentados e discutidos, com destaque o do desembargador Virglio de S Pereira,
sobre o qual Ren Ariel Dotti afirma:

A influncia exercida pela Escola Positiva ficou bem delineada


atravs da orientao adotada em importantes setores como a
classificao dos delinquentes, a periculosidade criminal e social, a
individualizao e indeterminao da pena, o emprego das medidas de
segurana etc.59

57

Irene Rizzini descreve que atravs do Decreto-Lei N 2.035, de 27 de fevereiro de 1940, foi concebida
uma Justia de Menores no Brasil, estabelecendo as funes do Juiz e do Curador de Menores. Tal
Justia, inspirada no amplo movimento humanitrio do sculo XIX, tinha como base a ideia de salvar a
criana, como forma de salvar o Brasil, ou seja, o iderio salvacionista. Identifica-se na criana, filha da
pobreza, um importante elemento de transformao social, de acordo com o projeto poltico da poca, o
que passa a justificar e legitimar uma srie de medidas repressivas impostas sob a forma de assistncia
aos pobres. RIZZINI, Irene. O Sculo Perdido Razes Histricas das Polticas Pblicas para a
Infncia no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Universitria Santa rsula/Amais, 1997. No por acaso
tambm que uma das obras pioneiras neste campo tenha sido denominada Os salvadores das crianas ou
a Inveno da delinquncia de Anthony Platt. PLATT, Anthony M. The Child Savers: the invention of
delinquency. Second edition. Chicago: University of Chicago presss, 1977.
58
Destaque-se a criao do Conselho Nacional de Servio Social (Decreto-Lei n 525, de 1o de julho de
1938), e a incorporao do servio social como parte integrante dos programas de bem-estar e da
legislao dos anos 40, atravs de servios pblicos com o objetivo de suprir deficincias ou sofrimentos
causados pela pobreza e misria; tambm o Decreto-Lei n 3.799, de 05 de novembro de 1941, que criou
o Servio de Assistncia ao Menor (SAM), destinado a atuar junto aos menores desvalidos e delinquentes,
e que foi o embrio do que mais tarde seria a Funabem, bero de todas as Febems.
59
DOTTI, Rene Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988, p. 153. Nesta
obra o autor destaca que Jimenez de Asa considerou o projeto uma das melhores leis penais do futuro.

27
Tal projeto cuidava do tema da menoridade diferenciando-a em duas: a absoluta e a
relativa; a primeira terminava aos 14 (catorze) anos completos e exclua a
imputabilidade, no se admitindo portanto qualquer imposio de medida repressiva; a
menoridade relativa findava aos 18 (dezoito) e acarretava a mesma represso conferida
aos adultos nos termos do artigo 33.

1.5.

O Cdigo Penal de 1940

Com o advento do Cdigo Penal de 1940 (Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de


1940), adota-se o critrio puramente biolgico em matria de responsabilidade de
menores de idade, fixando-se a imputabilidade penal de adultos aos 18 (dezoito) anos,
conforme descreve o artigo 27 do Cdigo, vigente at os dias atuais: Os menores de 18
(dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na
legislao especial.

Originalmente o legislador no diploma de 1940, no artigo 22, utilizou a expresso


responsabilidade penal, que no entender de Ren Ariel Dotti60 tem um carter mais
abrangente que imputabilidade, na medida em que compreende no s a capacidade de
culpa, ou seja, a culpabilidade, como tambm os demais elementos do crime e as
condies objetivas de punibilidade. Foi com a Reforma de 1984 que o artigo 27 passou
a ter a redao acima transcrita.
A Exposio de Motivos da Parte Geral reformada61 do Cdigo clara ao estabelecer
que:

Manteve o projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito)


anos. Trata-se de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal. Os
que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da
criminalidade crescente que a cada dia recruta maior nmero de
menores, no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda
incompleto, naturalmente antissocial na medida em que no
socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do
carter deve ser cometido educao, no pena criminal. De resto,
com a legislao de menores recentemente editada, dispe o Estado
60

DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.
A reforma penal de 1984, inspirada na doutrina de Francisco de Assis Toledo, atravs da Lei n 7.209,
de 11 de julho de 1984, deu nova redao Parte Geral do Cdigo Penal, mantendo o critrio puramente
objetivo, consoante a maioria das democracias ocidentais, reafirmando a imputabilidade penal aos 18
anos de idade, em seu artigo 27 Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal.
61

28
dos instrumentos necessrios ao afastamento do jovem delinquente,
menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social, sem sua necessria
submisso ao tratamento do delinquente adulto, expondo-o
contaminao carcerria.

No se pode deixar de destacar dois aspectos centrais; o primeiro correspondente


adoo do critrio biolgico em sede de responsabilidade penal de menores: sua
aferio prescinde de qualquer indagao psicolgica, representando uma verdadeira
exceo regra de verificao do grau de desenvolvimento mental e psicolgico do
indivduo e de outros aspectos relacionados ao crime praticado. Em outras palavras, a
causa etria confere uma presuno absoluta de inimputabilidade aos menores de 18
anos, sem admitir prova em contrrio ou questionamentos acerca da capacidade de
entender o carter criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse
entendimento. O dficit de idade, por si s, faz da pessoa um inimputvel62. Pela
primeira vez a inimputabilidade tem como limite a idade de 18 anos na legislao penal
do pas.

O segundo aspecto de natureza poltico-criminal e guarda profunda relao com o


primeiro. possvel afirmar que a adoo da presuno absoluta de inimputabilidade
aos menores de 18 (dezoito) anos no repousa em aspectos relacionados capacidade
ou incapacidade de os menores de idade compreenderem o carter ilcito de seus atos e
consequentemente em suposta incapacidade de autodeterminao, mas como a prpria
Exposio de Motivos esclarece, repousa em opo apoiada em critrios de Poltica
Criminal, qual seja a no utilizao do mesmo sistema de responsabilizao dos adultos
e nem tampouco das mesmas consequncias penais, como a pena criminal. Esta
inovao que tem suas primeiras manifestaes no Cdigo Penal de 1940 e vem a ser
consolidada na Reforma da Parte Geral de 1984 anuncia a configurao de uma
Responsabilidade

Penal

Especial

dos

adolescentes,

fundada

sobretudo

no

63

reconhecimento do princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento .


62

SILVA FRANCO, Alberto; STOCCO, Rui. (Coord.). Cdigo Penal e sua Interpretao
Jurisprudencial. Vol. 1, Tomo 1. Ed. 6, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., 1997.
63
A condio peculiar da pessoa em desenvolvimento princpio que norteia os parmetros
interpretativos de toda a normativa atual pertinente a crianas e adolescentes, tendo em vista que garante
seu reconhecimento como sujeitos portadores de garantias e direitos, ressalvadas as necessidades da
individualizao e tratamento diferenciado, em virtude do estgio de intenso desenvolvimento bem como
a formao da personalidade durante cada estgio de vida. Decorre da Conveno Internacional das
Naes Unidas sobre os Direitos da Criana e do chamado Corpus Iure da Doutrina da Proteo Integral
das Naes Unidas, com base no conjunto de tratados e documentos internacionais relativos matria. No

29

Contudo, a viso ainda prevalecente na Exposio de Motivos, de tratar-se o menor de


idade de um ser incompleto, denota o legado da perspectiva menorista que ainda
produzir efeitos no ordenamento ptrio at a completa revogao dos Cdigos de
Menores.

Vale destacar ainda que para conciliar as disposies do Cdigo de Menores de 1927
com a inimputabilidade, fixada no Cdigo Penal de 1940 em 18 anos, foi necessria a
adoo em 1943 do Decreto-lei 602664, com o objetivo de harmonizar os dois estatutos,
atravs de disposies relativas aos menores de 18 anos que praticassem infrao penal.
Concretamente, no que tange aos procedimentos de apurao da prtica de infraes, o
Decreto-lei 6.026/43 passou a definir duas modalidades de processos para infraes
praticadas por menores, conforme a faixa etria. At 14 (catorze) anos, o procedimento
se realizava necessariamente diante do juiz de menores; na faixa de 14 (catorze) a 18
(dezoito) anos, admitia-se ser iniciado perante a polcia com posterior interveno
jurisdicional.

Tal Decreto foi revogado pela Lei 5.258, de 10 de abril de 1967 que modificou o
Cdigo de Menores em alguns pontos, dentre os quais os relativos s infraes penais
praticadas pelos maiores de 14 (catorze) e menores de 18 (dezoito) anos e das medidas a
eles aplicveis. Esta lei foi severamente criticada por ter rompido com a distino entre
a legislao tutelar e a penal. Acabou tendo alguns de seus artigos revogados pela Lei
5.439, de 22 de maio de 1968, que corrigiu parte de suas inadequaes.

plano domstico, na atualidade, a Constituio Federal Brasileira respalda o princpio em questo: Art.
227. 3 O direito proteo especial abranger os seguintes aspectos: V- Obedincia aos princpios da
brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar da pessoa em desenvolvimento, quando da
aplicao de qualquer medida privativa de liberdade. O mesmo princpio da condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento encontra previso no Estatuto da Criana e do Adolescente: Art.6.- Na interpretao
desta lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos
e deveres da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
64
Esta legislao recebeu elogios por parte de Nelson Hungria que propugnava pela necessidade de que o
Estado defendesse os interesses do menor, enquanto responsvel pela consecuo de fins coletivos, a
quem cabia, consequentemente, uma funo de assdua vigilncia e proteo desses interesses. No
entanto, situava a questo do menor como uma opo de poltica criminal. Ao invs de assinalar o
adolescente transviado com o ferrete de uma condenao penal, que arruinar, talvez irremediavelmente,
sua existncia inteira, prefervel, sem dvida, tentar corrigi-lo por mtodos pedaggicos, prevenindo a
sua recada no malefcio. O delinquente juvenil , na grande maioria dos casos, um corolrio do menor
socialmente abandonado, e a sociedade, perdoando-o e procurando, no mesmo passo, reabilit-lo para a
vida, resgata o que , em elevada proporo, sua prpria culpa. Assim tem sido, modernamente, uma
assdua preocupao do Estado o amparo material e moral da infncia e adolescncia. HUNGRIA,
Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. 1, Tomo 2. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 346, passim.

30
Em 1969, o Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro, converte em lei projeto de alterao do
cdigo penal, baseado no anteprojeto de Nelson Hungria. Tal Cdigo, porm, aps
sucessivas prorrogaes da entrada em vigor, no chega a ter efetiva vigncia em nosso
pas65. Em relao inimputabilidade do menor de idade, optou pelo critrio
biopsicolgico, ao considerar o menor de 18 (dezoito) anos inimputvel, possibilitando,
contudo, para quem j tivesse completado 16 (dezesseis) anos, a verificao de
suficiente desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Nesse caso, a pena seria aplicada
diminuda de um tero metade.

Idntico tratamento encontrado no artigo 50 do Cdigo Penal Militar, (Decreto-Lei n


1.001, de 21 de outubro de 1969). Segundo esse artigo, o menor de 18 (dezoito) anos
inimputvel, salvo se, j tendo completado 16 (dezesseis) anos, revela suficiente
desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato e determinar-se de
acordo com esse entendimento, caso no qual a pena seria aplicada diminuda de um
tero metade.

1.6. O Segundo Cdigo de Menores de 1979

O segundo Cdigo de Menores resultado de intensos debates na comunidade nacional


e internacional66 sobre a questo da delinquncia juvenil e da condio da infncia e
juventude. Neste cenrio importante sublinhar que em 1943 foi formada uma
comisso revisora do Cdigo de Menores, que acabou criando o Departamento Nacional
da Criana e, posteriormente, chegou ao entendimento de que o novo Cdigo deveria ter
carter social, e no ser essencialmente jurdico, pois entendia que o problema da
criana era principalmente de assistncia. Muito embora se avanasse na compreenso
da questo dos menores abandonados e da delinquncia juvenil como uma questo
reconhecidamente de cunho social, permanecia a ideia de que caberia ao setor jurdico
resolv-la.

65

Conhecido como Projeto Hungria, o Decreto nunca chegou a entrar em vigor no pas.
Com o final da Segunda Guerra Mundial, o final da dcada de 1940 marcado pelo processo de marcha
pelos Direitos Humanos, destacando-se, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, da
ONU. Em 20 de novembro de 1959, onze anos depois, a ONU produziria a Declarao dos Direitos da
Criana, ratificada pelo Brasil, e que se constitui como marco fundamental no ordenamento jurdico
internacional relativo aos direitos da criana. Destes documentos vem a florescer posteriormente no
sculo XX a Doutrina da Proteo Integral.
66

31
Com a instalao do regime militar, as discusses em torno do processo de reforma do
Cdigo de Menores foram interrompidas, e a questo foi elevada categoria de
problema de segurana nacional, prevalecendo o incremento de medidas repressivas.

neste cenrio sociopoltico que aprovada a Lei n 4.513, de 01 de dezembro de


1964, responsvel pela criao da Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor,
estabelecendo uma gesto centralizadora e vertical. O rgo nacional gestor de referida
poltica passa a ser a Funabem67 (Fundao Nacional de Bem-Estar do Menor) em
substituio antiga SAM; no mbito estadual, os seus rgos executores estaduais as
Febems (Fundaes Estaduais de Bem-Estar do Menor).

At a promulgao de novo Cdigo de Menores Lei n 6.697, de 10 de outubro de


1979, algumas normas esparsas e medidas de natureza administrativa so adotadas68 at
que se alcana em plenitude a consagrao da Doutrina da Situao Irregular, mediante
o carter tutelar da legislao e a ideia de criminalizao da pobreza69.

O artigo 1 da lei estabelecia: Este Cdigo dispe sobre a assistncia, proteo e


vigilncia a menores: I at dezoito anos de idade, que se encontrem em situao
irregular; II entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei. (grifo meu).

O artigo seguinte define a Situao irregular como:

67

Ressalte-se que o aparato posto em funcionamento pela Funabem/Febem funcionou em perfeita


sintonia com a Lei de Segurana Nacional e utilizou-se das esferas mdica, jurdica e pedaggica para
exercer suas funes. Aos mdicos, restou a tarefa de identificar patologias; aos juristas, a busca de
mecanismos legais de conteno; e aos pedagogos, a definio de desajuste ou desvio de conduta: todos
instrumentos estruturados para conferir legitimidade a um veredicto de periculosidade e punio
previamente concebido.
68
Em 10 de abril de 1967 aprovada a Lei n 5.258, que dispe sobre medidas de proteo, assistncia,
vigilncia e reeducao aplicveis aos menores de 18 anos pela prtica de fatos definidos como infraes
penais. Tambm em face da preocupao com a deteno de crianas e adolescentes na presena de
presos adultos, em 1963 foram criadas as instituies para o Recolhimento Provisrio de Menores (RPM)
para infratores entre 14 e 18 anos.
69
A criminalizao da pobreza, enquanto fenmeno que se realiza a partir do funcionamento do sistema
penal, ou seja, do sistema de controle social formal, neste caso, integrado pelas instituies encarregadas
da represso e controle dos delitos praticados por menores de idade, encontra nos princpios formadores
da ideologia da defesa social seus principais elementos de apoio, pois opera a seletividade do sistema no
tratamento diferenciado de condutas, situaes, valores, bens e principalmente pessoas. Vale dizer que se
os postulados da sociologia criminal etiolgica buscam explicar o fenmeno criminal a partir de suas
causas sociais misria, desemprego, desorganizao familiar, falta de instruo etc. possvel
identificar uma forte induo terica de que o infrator, seja ele adulto ou menor de idade, seja procurado e
encontrado nas camadas sociais pobres e desprotegidas, uma vez que l se encontrariam as pessoas que
mais se aproximam do criminoso na viso tradicional.

32

Para efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular, o


menor: I privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e
instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta,
ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta
impossibilidade dos pais ou responsvel de prov-las; II vtima de
maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou
responsvel; III em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo
habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; b) explorao em
atividade contrria aos bons costumes; IV- privado de representao
ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V
com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou
comunitria; VI autor de infrao penal.

Da leitura de apenas dois artigos do Cdigo de Menores de 1979, j possvel avaliar o


impacto que a Doutrina da Situao Irregular ocasionou no ordenamento jurdico
brasileiro, e nas polticas de atendimento a adolescentes envolvidos com a prtica de
infraes penais. De matiz eminentemente assistencialista, h fortes indcios de que em
relao aos abandonados ou vulnerveis se estruturaram aes polticas de manuteno
do status quo do atendido70, sem alterar efetivamente suas condies. E j para os
chamados pervertidos, perigosos, infratores eram-lhes negadas todas as garantias dos
sistemas jurdicos do Estado de Direito, praticando-se verdadeiras violaes e
concretizando-se a criminalizao da pobreza e a judicializao da questo social na
rbita do Direito do Menor.
As figuras jurdicas de "tipo aberto", tais como "menores em situao de risco ou perigo
moral ou material", ou "em circunstncias especialmente difceis", estabelecem um
paradigma da ambiguidade na lgica e no funcionamento do sistema de justia da
infncia e juventude. Em realidade, as seis categorias que conceituam a Doutrina
Jurdica da Situao Irregular fizeram do Juiz de Menores um pai de famlia, e da
discricionariedade, uma parte da fisiologia do Cdigo. Ao reportar-se a este perodo,
Garcia Mendez demonstra a dupla competncia do juiz:
A mistura da competncia penal e da tutelar fazia com que 95% da
atividade jurisdicional fosse uma atividade de carter tutelar. Essa
competncia tutelar fazia-o intervir naqueles casos no vinculados ao
cometimento de um ato infracional, decorrentes de uma situao de
pobreza. Com essa competncia do juiz, os problemas sociais eram
juridificados71.
70

GOMIDE, Paula. Menor Infrator a Caminho de um Novo Tempo. Curitiba: Editora Juru, 1990.
GARCIA MENDEZ, Emilio. Breve histrico dos Direitos da Criana e do Adolescente. In:
FIGUEIROA, Ana Cladia (Coord.). Da situao irregular s garantias processuais da criana e do
adolescente. So Paulo: CBIA/Cedeca-ABC, 1994.
71

33

Enquanto as medidas aplicveis aos menores em situao irregular eram descritas pelo
artigo 13 do Cdigo de Menores e distribuam-se em I - advertncia; II entrega aos
pais ou responsvel, ou a pessoa idnea mediante termo de responsabilidade; III
colocao em lar substituto; IV imposio de regime de liberdade assistida; V
colocao em casa de semiliberdade; VI internao em estabelecimento educacional,
ocupacional, psicopedaggico, hospitalar, psiquitrico ou outro adequado, havia ainda
a previso legal do prudente arbtrio do juiz, nos termos do artigo 8, segundo o qual o
magistrado poderia, alm das medidas expressas retromencionadas, atravs de portaria
ou provimento, determinar outras de ordem geral, quando necessrias assistncia,
proteo e vigilncia do menor72.

importante ressaltar que a medida de internao era excepcionalmente aplicada em


estabelecimento destinado a maiores, e se aos 21 (vinte e um) anos no tivesse sido
declarada a cessao da medida, o adolescente passaria jurisdio do Juzo incumbido
das Execues Penais, que poderia manter a privao de liberdade at entender extinto o
motivo que fundamentou a medida73.

Observa-se que a falta de observncia de regras e princpios processuais e


constitucionais de garantia na imposio das medidas, ou seja, a informalidade dos
mecanismos de controle sociopenal dos adolescentes foi a marca decisiva da Etapa
Tutelar do Direito Penal Juvenil, que contou finalmente com a Doutrina da Situao
Irregular para legitimar seu exerccio.

1.7. A Democratizao e a Constituio Federal de 1988

Com a democratizao e a posterior promulgao da Constituio Federal de 1988,


inicia-se uma nova etapa do Direito Penal Juvenil, intitulada como Garantista, em face

72

O menor de 18 (dezoito) anos que praticasse infrao penal deveria ser encaminhado autoridade
judiciria. O menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos de idade que praticasse qualquer infrao
submetia-se a um procedimento para apurao de seu ato, sendo submetido a uma das medidas previstas
no Cdigo de Menores, conforme o arbtrio do Juiz. O menor de 14 (catorze) anos autor de infrao no
respondia a qualquer procedimento, mas tambm estava sujeito aplicao de medidas por se encontrar
em situao irregular.
73
Artigo 40, pargrafos 1, 3 e 4 do Cdigo de Menores, Lei 6.697 de 10 de outubro de 1979.

34
de efetivas garantias que so incorporadas aos procedimentos de apurao da
responsabilidade dos menores de idade, bem como execuo das medidas impostas.

Em primeiro lugar foroso reconhecer que a Constituio brasileira de 1988 uma das
representantes do que se conhece por constitucionalismo dirigista ou de carter social,
iniciado com a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919, 74
com forte influncia do modelo alemo do segundo ps-guerra, assim como da
Constituio portuguesa, adotada depois da derrubada do regime salazarista, nos anos
70.

Como toda Constituio social, estabelece obrigaes positivas para o Estado na rea
social, buscando regulamentar as atividades econmicas, assim como configurando
rgos para a implementao de suas polticas pblicas, que podem inclusive constituir
agentes econmicos diretos.75

A Constituio de 1988, ainda que elaborada num contexto de franco reducionismo dos
direitos de carter social, adotou a roupagem do Estado de Bem-estar Social, o que se
pode compreender pela prpria histria brasileira marcada por profundos padres de
desigualdade e represso de suas demandas bsicas durante um longo perodo de regime
ditatorial.

Com a participao intensa da sociedade civil, jamais verificada antes na histria do


pas, e tambm sob forte influncia corporativa, a Constituio de 1988 se configurou
num compromisso entre os diversos setores articulados que detinham, naquele
momento, parcelas de poder.

Pode-se ver, como adverte Oscar Vilhena Vieira, um compromisso maximizador,


atravs do qual distintos setores lograram alcanar a constitucionalizao de seus
interesses substantivos. Consequentemente, efeitos colaterais so produzidos por esta
intensa constitucionalizao; dentre eles, o prprio envelhecimento precoce do texto
74

VIEIRA, Oscar Vilhena. A globalizao e o direito - realinhamento constitucional, 2006.


Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/oscarvilhena/vilhena_unidir.htm> Acesso
em: 10 fev 2011.
75
Conforme define a maioria dos autores, a gnese do Constitucionalismo Social pode ser aferida nos
movimentos sociais das revolues mexicana de 1910 e russa de 1917, e se constitui paulatinamente
como uma postura diferenciada do Estado em face dos indivduos, pelo princpio da no-neutralidade e da
interveno no domnio econmico em ordem consecuo de uma sociedade menos desigual. SILVA
NETO, Manoel Jorge. Curso de direito constitucional. ed. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

35
constitucional.76 Se de um lado a rigidez garantida, e, portanto a perenidade a uma
infinidade de assuntos e temas, de outro, quando as circunstncias se modificam quase
inevitvel no pensar numa mudana na Constituio.

Em outro sentido, pondera Lus Roberto Barroso que, a despeito da compulso


reformadora, a Constituio brasileira vem consolidando um verdadeiro sentimento
constitucional, e absorvendo graves crises polticas dentro do quadro de legalidade
constitucional, talvez no campo dos direitos da infncia e juventude esta viso seja a
que mais se aproxima do cenrio atual.77

Fato que a Constituio Federal de 1988 inaugura um novo paradigma, de dupla


dimenso: comprometimento com a efetividade de suas normas, e desenvolvimento de
uma dogmtica da interpretao constitucional. 78 Em outras palavras, tal paradigma
permite reconhecer sua fora normativa, o carter vinculativo e obrigatrio de suas
disposies, superando a concepo anterior de ser a Constituio apenas um conjunto
de aspiraes polticas e uma convocao atuao dos Poderes Pblicos.

Como ensina Lus Roberto Barroso, estas transformaes alteraram significativamente a


posio da Constituio na ordem jurdica brasileira. Um dos efeitos mais visveis foi a
perda de preeminncia do Cdigo Civil mesmo no mbito das relaes privadas, onde
se formaram diversos microssistemas (consumidor, criana e adolescente, locaes,
direito de famlia).79 E assim como sucedeu na Alemanha, aps a Segunda Guerra, a Lei
Fundamental brasileira passou ao centro do sistema jurdico.

No caso brasileiro, o novo Direito constitucional coincide com a redemocratizao e


reconstitucionalizao do pas, o que o reveste de caractersticas bastante particulares,
afetando o modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito, sobretudo no
desafio de superao de histricas desigualdades e desvios no campo da economia e da
poltica.

76

VIEIRA, Oscar Vilhena. A globalizao e o direito realinhamento constitucional, op. cit.


BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/3208. Acesso em: 11 maio 2011a.
78
Sobre os temas, ver BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 e BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio, So Paulo: Malheiros, 2001b.
79
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., 2002.
77

36

Este fenmeno de ler e apreender toda a ordem jurdica atravs da lente da Constituio
foi denominado por Gomes Canotilho como filtragem constitucional, na medida em que
todos os institutos, inclusive do direito infraconstitucional, so reinterpretados na tica
constitucional com o objetivo de consagrar os valores enunciados pela Constituio.80 E
ainda que o constitucionalismo, por si s, no seja capaz de sanar todos os problemas
sociais, no se pode negar sua importante contribuio.

A Constituio Federal de 1988 traduz para a realidade brasileira a ideia de


neoconstitucionalismo 81

de

constitucionalizao

de

distintos

ramos
82

infraconstitucionais do Direito. Da ser considerada uma Constituio material , que


funciona como limite ou garantia e ao mesmo tempo como norma diretiva
fundamental.83 Evidentemente, a constitucionalizao no absoluta, mas comporta
80

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1991.
A compreenso do neoconstitucionalismo como um modelo de Estado de Direito nos conduz a
reconhecer trs paradigmas ao longo da histria constitucional: (a) o Direito Pr-moderno, (b) o Estado
Legislativo de Direito e (c) o Estado Constitucional de Direito. Como esclarece Ferrajoli, o Estado de
Direito nasce com a forma do Estado Legislativo de Direito, com a afirmao do princpio da legalidade
como critrio exclusivo de identificao do Direito vlido e at mesmo existente, independentemente de
sua valorao como justo. Neste cenrio, a experincia deixa de ser jurisprudencial e se submete lei e ao
princpio da legalidade como nicas fontes de legitimao. Portanto mais voltada forma que ao
contedo. Uma segunda mudana se processa com a subordinao da legalidade a Constituies rgidas
atravs de uma especfica jurisdio de legitimidade. A possvel divergncia entre Constituio e
legislao confere um papel no s exclusivamente explicativo como tambm crtico e projetivo em
relao a seu prprio objeto. Paralelamente se altera o papel da jurisdio com a subordinao de lei aos
princpios constitucionais, o que equivale a introduzir uma dimenso substancial no s nas condies de
validade das normas como tambm na natureza da democracia. Importa reconhecer ainda que ambos os
modelos Estado Legislativo de Direito e Estado Constitucional passam por uma crise que afeta o
princpio da legalidade, e tem por gnese, por exemplo, a inflao legislativa e a disfuno da linguagem
legal, resultado de uma poltica que degradou a legislao administrao e dilapidou a distino entre
ambas as funes, tanto no terreno das fontes como dos contedos. Um segundo aspecto a ser observado
se relaciona com a confuso de fontes normativas e com a incerteza em torno das competncias,
sobretudo pelo desenvolvimento de um Direito comunitrio jurisprudencial incerto, pela regresso ao
pluralismo e superposio dos ordenamentos que foram prprios do Direito Pr-moderno. Expresses
como princpio da legalidade e reserva de lei tem neste novo contexto cada vez menos sentido. Alm
disso, o processo de integrao mundial que chamamos de globalizao pode ser visto como um vazio de
Direito pblico produzido da ausncia de limites, regras e controle frente fora, tanto dos Estados com
maior potencial militar como dos grandes poderes econmicos privados. De acordo com Gerardo
Pisarello, h uma distino analtica importante entre os conceitos de mundializao e globalizao.
Poder-se-ia inclusive, segundo ele, falar de mundializao, e mundializaes em plural para designar os
progressivos e complexos processos de internacionalizao de foras sociais e produtivas que operam,
no sem contradies e com distinta intensidade no capitalismo. O conceito de globalizao,
diferentemente, deveria ser utilizado apenas como ideologia destinada a justificar a extenso do capital a
distintos mbitos geogrficos sob as regras e o interesse de poderes privados e, portanto, sem regulaes
pblicas democrticas. Como vimos, o chamado neoconstitucionalismo pretende se caracterizar, entre
outros aspectos, essencialmente pela incorporao de valores e orientaes polticas no ordenamento,
especialmente, no que toca promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais
82
Muitos autores, na esteira dos ensinamentos de Ricardo Guastini, denominam Constituio material ao
conjunto de princpios imutveis nas Constituies rgidas.
83
FIORAVATI, M., 2003 apud SANCHS, Luis Prieto, 2007. El constitucionalismo de los derechos. In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Teoria del Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.
81

37
diferentes graus ou estgios de implementao, e pode-se adotar como chave de leitura a
premissa do constitucionalismo dos direitos, a partir da considerao de que os direitos
e liberdades fundamentais vinculam a todos os poderes pblicos e originam direitos e
obrigaes, no se resumindo a meros princpios programticos.

Assim sendo, princpios, diretrizes e valores que se fazem presentes no texto


constitucional de 1988 revelam esta perspectiva. Nas palavras de Luis Prieto Sanchs,
no h problema jurdico que no possa ser constitucionalizado, e isso significa que
devemos descartar a existncia de um mundo poltico separado da ou imune influncia
constitucional.84

O art. 5. da CF/1988, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, demonstra


inequivocamente a constitucionalizao de diversos ramos infraconstitucionais, com
especial importncia aos efeitos limitadores produzidos no ius puniendi do Estado,85
pois se de um lado a Constituio Federal a primeira manifestao legal da poltica
penal de um Estado, de outro ela que confere maior racionalidade ao sistema.86

Nas palavras de Ral Zafaronni, o estatuto poltico do Estado a primeira manifestao


legal da poltica penal. E no so poucas as abordagens que revelam a inegvel relao
entre a Constituio, o poder punitivo e o Direito penal. Pelo menos quatro formas de
dilogo entre a Constituio e o Direito Penal podem ser por ora explicitadas: a
Constituio como estrutura fundante do Direito Penal e do poder punitivo, a
Constituio como fonte do Direito Penal, a Constituio como filtro do Direito Penal e
por fim a Constituio como fator de evoluo para a cincia penal87.

84

SANCHS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos, op. cit.


Os incs. III, XXXIX, XLVII do art. 5. da CF/1988 so bons exemplos: III ningum ser submetido
a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (...) XXXIX no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal; (...) XLVIII no haver penas: a) de morte, salvo em
caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d)
de banimento; e) cruis.
86
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
87
Como muito bem aponta Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, h quase uma coincidncia histrica entre
os marcos das modernas cincias penal e constitucional: a herana iluminista, frutos que so de um
movimento racionalista e libertador. Por outro lado, curioso, conforme assinala o autor, que a maior
parte das Constituies recentemente promulgadas transmita vises neoliberais e sustente um discurso de
lei e ordem que ao incentivar iniciativas criminalizadoras contrasta com o garantismo iluminista.
85

38
Na primeira perspectiva, da Constituio como estrutura fundante, destaca-se o
posicionamento do penalista italiano Nuvolone88 segundo o qual as Constituies, a
exemplo da Constituio italiana, contm princpios fundamentais de carter penal,
alm do fato de que sua articulao no tocante aos direitos de liberdade reflete
necessariamente na lei penal. Para ele, possvel identificar normas da Constituio,
que dizem respeito formulao do preceito primrio do ponto de vista objetivo e
subjetivo, e normas referentes aos preceitos secundrios e portanto pertinentes matria
das sanes.

Como fonte do Direito Penal, a Constituio vista como primeiro e privilegiado


terreno de nascimento e de desenvolvimento da ateno aos princpios constitucionais
informadores do Direito Penal, sobretudo por que em matria penal, a lei assume um
significado maior do que em qualquer outro ramo jurdico; de outra parte no exagero
dizer quer o Direito Penal funda-se na Constituio, pois suas normas ou so
formalmente constitucionais ou so autorizadas ou delegadas por outras normas
constitucionais. Destaque-se que a atual configurao do Direito Penal Juvenil tem
como fonte a norma constitucional que define a idade de imputabilidade penal plena e
autoriza aos menores de idade a aplicao das regras da legislao especial, no caso em
especfico, o Estatuto da Criana e do Adolescente89.

J o papel da Constituio como filtro do Direito Penal evidencia-se pela efetiva


necessidade de que as normas penais e consequentemente todo o funcionamento do
sistema de controle penal formal se deem em conformidade com o esprito da
Constituio. E finalmente, destacar a Constituio como mecanismo de evoluo para
a cincia penal implica reconhecer sua funo crtica, interpretativa e dogmtica.

Em sntese, como tambm leciona Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, h uma autntica
formatao do Direito Penal pela Constituio e sua fora normativa, de forma a
impedir que o Direito Penal seja legislado com a mesma flexibilidade com que se
legisla ordinariamente sobre outras matrias infraconstitucionais90.

88

NUVOLONE, Pietro. O Sistema do Direito Penal. Trad. Ada Pelegrini Grinover. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1981, p.38.
89
So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial,
conforme o artigo 228 da CF/88.
90
RIBEIRO LOPES, Mauricio Antonio. Teoria Constitucional do Direito Penal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, p. 31.

39
No campo dos Direitos da Criana e do Adolescente, e especificamente do Direito Penal
Juvenil, o Captulo VII da Constituio que rene os principais dispositivos
constitucionais, merecendo especial meno os arts. 227, V e 228 da CF/1988.

O art. 227 da CF/1988 determina que os direitos de crianas e adolescentes devam ser
assegurados com absoluta prioridade, obrigando no s ao Estado, mas tambm
famlia e sociedade na sua garantia:

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao


adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O pargrafo 3. do mesmo artigo define a proteo especial detalhando cada um de seus


aspectos:
O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
I idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho,
observado o disposto no art. 7., XXXIII;
II garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
III garantia de acesso do trabalhador adolescente escola;
IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato
infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por
profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar
especfica;
V obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento,
quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade;
VI estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a
forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado;
VII programas de preveno e atendimento especializado criana e
ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. (grifo
meu).

Finalmente, o art. 228 da CF/1988 trata da responsabilidade penal diferenciada aos


menores de 18 anos, ecoando a mesma regra do artigo 27 do Cdigo Penal vigente:
So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da
legislao especial.

Como j assinalado. ainda que preliminarmente, a constitucionalizao do Direito da


Criana e do Adolescente no Brasil operada pela Carta Constitucional de 1988, que

40
adota de forma clara e taxativa um sistema especial de proteo aos direitos
fundamentais de crianas e adolescentes.

Este sistema tem sua raiz na conformao dos direitos elencados nos arts. 227 e 228 da
CF/1988 como direitos humanos, e consequentemente como manifestaes da prpria
dignidade humana, que o fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro.91

De fato, a mudana de paradigma e a introduo de um novo Direito da Criana e do


Adolescente no ordenamento brasileiro encontram suas origens na ratificao da
Conveno sobre os Direitos da Criana em 198992, na Campanha Criana e
Constituinte e logo na entrada em vigor da prpria Constituio. Este processo de
alterao jurdica e social possui um enorme significado, o qual Emilio Garcia Mendez
definiu como a conjuno de trs coordenadas fundamentais: infncia, lei e
democracia.93

Portanto, uma breve recuperao do que foi o processo popular de construo da


Constituio de 1988, no campo dos direitos da infncia e adolescncia, permite
identificar trs aspectos centrais.

O primeiro j externado por Luigi Ferrajoli de que no s a democracia garante a luta


pelos direitos, mas tambm, e fundamentalmente, a luta pelos direitos garante a
91

MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos


humanos. Barueri: Manole, 2003.
92
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana fruto de dez anos de trabalhos da Assemblia
Geral das Naes Unidas, que nesse perodo preparou as disposies que viriam a constituir o documento.
As disposies e artigos retomam direitos e liberdades proclamados pela Declarao Universal dos
Direitos Humanos e Pactos Internacionais. So retomados tambm os princpios da Declarao de
Genebra sobre os Direitos da Criana de 1924 e da Declarao sobre os Direitos da Criana adotada em
1959. Ressalte-se que a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, ao reiterar elementos das
declaraes internacionais anteriores, inova no estabelecimento de elementos de defesa efetiva da
cidadania. Chamada por Edson Sda de a Lei das leis, a Conveno consolida um Corpo de legislao
internacional denominado Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral da Infncia. Esse corpo
legal formado pela prpria Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, pelas Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de Menores (Regras de Beijing), pelas
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens privados de Liberdade, e pelas Diretrizes
das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (diretrizes de Riad). De modo geral,
especialmente na Amrica Latina e Caribe, as regras da Conveno Internacional sobre os Direitos da
Criana conviveram de forma contraditria com as legislaes de menores. No entanto, o exemplo
brasileiro desencadeou um processo inovador de reformas legislativas pela adequao das leis domsticas
ao tratado, favorecendo dessa forma que a Conveno no restasse como mais um instrumento de direito
internacional de escassa exigibilidade. Pelo contrrio, seu surgimento e difuso coincidiram com a
transio democrtica em muitos pases latino-americanos.
93
GARCIA MENDEZ, Emilio. Infncia, lei e democracia: uma questo de justia. Revista da Escola
Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina Esmec. Santa Catarina: Associao dos
Magistrados Catarinense, 1998b, p. 23.

41
democracia;94 em segundo, a capacidade de o Direito influenciar a poltica social, a
partir da relao entre a condio jurdica e a condio material da infncia; e por
ltimo, mas no menos importante, a descoberta de forma emprica de que os problemas
da infncia so problemas da democracia. 95

A partir de 1985, no bojo da Conveno Constituinte, o movimento de luta pelos


direitos da infncia reuniu 250 mil assinaturas e articulou-se em torno de duas Emendas
Constituio. Seu resultado foi a introduo dos princpios bsicos de proteo e
garantia de direitos da criana e do adolescente no texto constitucional de 1988. As
reivindicaes da Campanha Criana e Constituinte traduziam em exata medida a
necessidade de substituio do paradigma tutelar/menorista pelo garantista, com
incidncia em todas as polticas de ateno infncia e juventude, inclusive para os
infratores.

Tal introduo correspondia ao consenso na comunidade internacional acerca da


necessidade de polticas especiais para a infncia e adolescncia e ao que
posteriormente se constituiu nos princpios inaugurados pela Conveno Internacional
das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana.

Diversos dispositivos da Constituio Federal de 1988 revelam a superao da doutrina


da situao irregular e, por consequncia, da legislao menorista. Como j
mencionado, o art. 227 da CF/1988 um dos pilares da constitucionalidade do novo
Direito que tomava forma e implicava a deslegitimao do velho Direito do Menor,
presente na legislao anterior (o Cdigo de Menores de 1979).

Ao estabelecer a prioridade absoluta da criana e do adolescente no ordenamento


jurdico brasileiro, o referido artigo, entre outros aspectos, indica que enquanto o antigo
direito no era o direito de todos os menores de idade, mas somente dos menores de 18
anos em situao irregular, o novo Direito da Criana o direito de todas as crianas e
adolescentes. Trata-se do reconhecimento da igualdade jurdica entre todas as crianas e

94
95

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Ed. 2. Madrid: Trotta, 2001.
SPOSATO, Karyna Batista. op. cit., O Direito Penal Juvenil, p. 55.

42
todos os adolescentes, que possuindo o mesmo status jurdico, gozam da mesma gama
de direitos fundamentais, independentemente da posio que ocupam na sociedade.96

De acordo com a sistemtica anterior, o menor de idade abandonado, ou vtima de mautrato familiar, ou privado de sade ou educao era considerado em situao irregular.
Com a regra da prioridade absoluta, esto em situao irregular os pais ou responsveis
que no cumprem os deveres do poder familiar e o Estado que no oferece as polticas
sociais bsicas, ou ainda as prestaes positivas que a Constituio lhe incumbe.

Fala-se, portanto de uma inegvel constitucionalizao do Direito da Criana e do


Adolescente fundada em dois aspectos principais: o quantitativo, relacionado
positivao de direitos fundamentais exclusivos de crianas e adolescentes, que se
somam aos demais direitos fundamentais dos adultos; e o qualitativo, relacionado
estruturao peculiar do direito material de crianas e adolescentes. Ambos os aspectos
aparecem de forma evidente nas regras elencadas pelo art. 227 da CF/1988.

Aquilo que particular de crianas e adolescentes encontra-se descrito no 3. do art.


227 da CF/1988,97 j detalhado no item anterior. Para Martha de Toledo Machado, estes
direitos especiais configuram direitos da personalidade infanto-juvenil.

J no tocante ao tratamento repressivo a condutas antissociais ou ilcitas de menores de


18 (dezoito) anos de idade, a norma constitucional, portanto, reforou o dispositivo do
artigo 27 do CP/1940 adotando a presuno absoluta de inimputabilidade aos menores
de 18 anos. O direito inimputabilidade penal e os direitos excepcionalidade e
brevidade na privao de liberdade so direitos individuais, e como tais considerados
clusulas ptreas da Constituio98.
96

MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos


humanos, op. cit.
97
3. O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: I idade mnima de catorze anos
para admisso ao trabalho, observado o disposto no art. 7., XXXIII; II garantia de direitos
previdencirios e trabalhistas; III garantia de acesso do trabalhador adolescente escola; IV garantia
de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa
tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; V obedincia aos
princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento,
quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade; VI estmulo do Poder Pblico, atravs
de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado; VII programas de preveno e atendimento
especializado criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
98
O tema da natureza de clasula ptrea da idade penal juvenil fixada na Constituio Federal de 1988
ser objeto de anlise pormenorizada em seo subsequente deste trabalho.

43

Como se pode observar, a Constituio democrtica de 1988, ao constitucionalizar o


Direito da Criana, ps em evidncia a necessidade de reformulao da legislao
especial infraconstitucional para crianas e adolescentes como condio para o
alinhamento entre os avanos da normativa internacional, da prpria construo
normativa constitucional e da legislao ordinria.

No por acaso, dois anos aps a Constituio, o Estatuto da Criana e do Adolescente,


Lei 8.069, de 13.07.1990, entra em vigor instrumentalizando os mandamentos
constitucionais da prioridade absoluta por meio do que se convencionou chamar de
Doutrina Jurdica da Proteo Integral, que por sua vez, corresponde a uma sntese do
pensamento do legislador constituinte a partir de garantias substanciais e processuais
destinadas a assegurar os direitos consagrados.

inegvel, desse modo, a relao intrincada entre a Constituio Federal de 1988 e o


Estatuto da Criana e do Adolescente. Contemporneos ao consenso na comunidade das
naes acerca da necessria proteo especial s crianas e adolescentes, ambos
caracterizam-se pelo forte teor programtico de suas disposies.99

Assim sendo, as disposies da Lei 8.069/1990 demonstram com clareza a influncia


dos princpios fixados pela Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana, que de modo unssono traduzem a afirmao histrica dos direitos
humanos. No caso de crianas e adolescentes, o reconhecimento da condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento uma decorrncia lgica do princpio da dignidade da
pessoa humana.

O contedo e a abrangncia da mudana de paradigma introduzida pela Doutrina da


Proteo Integral no ordenamento jurdico brasileiro so de alta complexidade, mas
podem ser ilustrados por seis aspectos principais:100 a) reconhecimento de crianas e
adolescentes como sujeitos de direitos; b) institucionalizao da participao
comunitria por intermdio dos Conselhos de Direitos, com participao paritria e
deliberativa para traar as diretrizes das polticas de ateno direta infncia e
juventude; c) hierarquizao da funo judicial, com a transferncia de competncia aos
99

SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil, op. cit., 2006, p. 58.
Ibidem, p. 61.

100

44
Conselhos Tutelares para agir diante da ameaa ou violao de direitos da criana no
mbito municipal; d) municipalizao da poltica de atendimento; e) eliminao de
internaes no vinculadas ao cometimento devidamente comprovado de delitos ou
contravenes; f) incorporao explcita de princpios constitucionais em casos de
infrao penal, prevendo-se a presena obrigatria de advogado e a funo do
Ministrio Pblico como de controle e contrapeso.

Ainda que muitos outros elementos da normativa da criana e do adolescente tenham


passado margem dessas consideraes, importa reconhecer que a constitucionalizao
operou substantivas transformaes. A comear pela superao da categoria de
menoridade, como desqualificao e inferiorizao de crianas e jovens, agora em
condies de igualdade perante a lei. E finalmente, a incorporao do devido processo
legal e dos princpios constitucionais como norteadores das aes dirigidas infncia e
ao mesmo tempo, limites objetivos ao poder punitivo sobre adolescentes autores de
infrao penal.

No tocante aos princpios constitucionais do Direito da Criana e do Adolescente, o


ponto de partida a proteo integral como linha mestra que rene e harmoniza todos os
demais princpios em um conjunto sistmico.

A proteo integral deve ser concebida como a doutrina jurdica que sustenta todo atual
Direito brasileiro da Criana e do Adolescente. Seu significado est em reconhecer que
todos os dispositivos legais e normativos tm por finalidade proteger integralmente as
crianas e os adolescentes em suas necessidades especficas, decorrentes da idade, de
seu desenvolvimento e de circunstncias materiais. A proteo integral, no entanto, deve
se materializar por meio de polticas universais, polticas de proteo ou polticas
socioeducativas,101 conforme a necessidade. Trata-se de um princpio norteador que

101

A construo didtica do Sistema de Garantias da Infncia e Adolescncia elaborada pelo juiz


Leoberto Narciso Brancher elucidativa. As polticas pblicas destinadas infncia e adolescncia
podem ser agrupadas em trs segmentos distintos: (a) polticas bsicas (art. 4., ECA): sade,
alimentao, habitao, educao, esporte, lazer, profissionalizao e cultura; (b) polticas de proteo
especial (arts. 23, pargrafo nico, 34, 101 e 129, ECA): orientao, apoio e acompanhamento
temporrios, regresso escolar, apoio sociofamiliar/manuteno de vnculo, necessidades especiais de
sade, atendimento a vtimas de maus-tratos, tratamento da drogadio, renda mnima familiar, guarda
subsidiada e abrigo; e (c) polticas socioeducativas (arts. 112 e 129, ECA): prestao de servios
comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internao. O juiz da infncia e adolescncia no s
constri uma matriz didtica do sistema como possibilita que cada um desses segmentos seja identificado
a partir do prisma da preveno: as polticas bsicas correspondem s polticas de preveno primria; as
de proteo especial so polticas de preveno secundria; e as socioeducativas consistem na preveno

45
deve obter implementao concreta na vida das crianas e dos adolescentes sem
qualquer distino.

Como argumenta Martha de Toledo Machado, muito embora a tendncia majoritria da


doutrina seja identificar apenas trs grandes princpios quais sejam, a proteo
integral, o respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e a prioridade
absoluta, parece emergirem do processo de constitucionalizao do Direito da Criana,
cinco princpios gerais: a) princpio da proteo integral, b) princpio do respeito
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, c) princpio da igualdade de crianas
e adolescentes, d) princpio da prioridade absoluta e e) princpio da participao popular
na defesa dos direitos de crianas e adolescentes. 102

Ressalte-se ainda que em matria de responsabilidade penal de adolescentes, como se


desdobra das prprias normas constitucionais de limitao do ius puniendi e de fixao
da inimputabilidade penal, outros princpios devem ser considerados, tais como a)
princpio da reserva legal, b) princpio da excepcionalidade da privao de liberdade, c)
princpio do contraditrio, d) princpio da ampla defesa.

Resta inconteste que todo o processo de constitucionalizao da matria revogou a


arcaica concepo tutelar do menor em situao irregular, estabelecendo que a criana e
o adolescente so sujeitos de direito, e no mais objetos da norma, remodelando

terciria, portanto ltima categoria a ser acionada. Sua construo lana mo ainda da representao de
um sinal de trnsito, um semforo. As polticas universais bsicas so como um sinal verde, uma vez
que devem atingir a todos, indistintamente, como condio para o desenvolvimento de toda criana e de
todo adolescente. J as polticas de proteo especial podem ser vistas como um sinal de alerta. Trata-se
do sinal amarelo que exige ateno para situaes de risco pessoal ou social de uma criana ou de um
jovem. Finalmente, o sistema socioeducativo, correspondente ao Direito Penal juvenil, equiparado ao
sinal vermelho, revelando que os demais segmentos falharam em certa medida, e que a interveno, neste
caso, ser a mais intensiva e aguda na vida do adolescente. BRANCHER, Leoberto Narciso. Viso
sistmica da implementao e da gesto da rede de atendimento. O direito aprender.
Fundescola/Projeto Nordeste/MEC, 1999. Considerando que a interpretao dos princpios, regras e
normas do Estatuto da Criana e do Adolescente deve se dar de forma sistemtica e no pontual, parecenos evidente que essas trs categorias de polticas pblicas voltadas infncia e juventude no so
estanques nem independentes. Pelo contrrio, sua implementao implica a articulao de servios e
programas, e o exemplo da cumulao de medidas protetivas associadas imposio de uma medida
socioeducativa emblemtico. Consoante o art. 112 do ECA, que elenca as medidas socioeducativas
aplicveis a um adolescente que transgrediu a lei penal, possvel a aplicao tambm de quaisquer uma
das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VI da Lei. A ttulo de exemplo, muitos so os casos de
adolescentes autores de ato infracional com dependncia qumica. A situao in concreto demanda no s
a imposio de medida socioeducativa adequada como tambm a incluso do adolescente em programa
oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos.
102
MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos
humanos, op. cit., p. 411.

46
consequentemente a Justia da Infncia e da Juventude103 e abandonando o conceito de
menoridade, como subcategoria da cidadania.

A substituio do Cdigo de Menores de 1979 pelo Estatuto da Criana e do


Adolescente, em 1990, consolidou uma verdadeira revoluo paradigmtica, uma
revoluo cultural, considerando que as piores atrocidades contra a criana foram
cometidas numa poca em que, em nome do "amor", reinavam os ideais de
messianismo, de subjetivismo e de discricionariedade, conforme assinala Garcia
Mendez: Tratava-se (e trata-se ainda), sobretudo, de eliminar as boas prticas
tutelares e compassivas. (...) Tratava-se (e trata-se ainda) de substituir a m, porm
tambm a boa vontade, nada mais mas tambm nada menos pela justia104.

Com referncia responsabilidade dos adolescentes, o Estatuto da Criana e do


Adolescente ensaia demarcar um fim das ambiguidades existentes entre a proteo e a
responsabilizao do adolescente autor de infrao penal, porm sem completo sucesso.

Ora, o adolescente pessoa entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade, quando autor
de conduta contrria lei penal, dever responder a um procedimento para apurao de
ato infracional, sendo passvel, se comprovadas a autoria e a materialidade do ato, de
aplicao de uma medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criana e do
Adolescente. A criana (pessoa com at doze anos de idade incompletos), ao praticar
ato contrrio lei penal ficar sujeita aplicao de uma medida protetiva, tambm
prevista no referido Estatuto, e conforme a necessidade, porm sem sua submisso a
processo de apurao de responsabilidade.

Alguns autores, a exemplo de Martha de Toledo de Machado, advertem que prevalece


uma boa dose de ambiguidade em razo da redao dos artigos 105 e 112 do Estatuto,

103

O novo Sistema de Justia caracteriza-se pelo deslocamento das atribuies tutelares, que pertenciam
ao Poder Judicirio, para as esferas dos Executivos Municipais. A criana ou adolescente vtima de
violao de direito no deve mais ser encaminhada ao sistema policial e judicirio, e sim instncia
poltico-administrativa local o Conselho Tutelar. Alm disso, no cabe mais ao Sistema de Justia
desempenhar funes assistenciais, uma vez que este passa a interagir em rede com uma ampla gama de
instituies e programas. O paradigma da estrutura piramidal cede espao lgica do Estatuto da Criana
e do Adolescente, em que a interao a nova dinmica, sem desprezo da autonomia das instituies e
das diferentes instncias de atuao (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Conselho Tutelar, Conselho de
Direitos etc.).
104
GARCIA MENDEZ, Emilio. Evolucin histrica del derecho de la infncia: Por que una histria de
los derechos da la infncia? In: ILANUD/ ABMP/ SEDH/ UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente, e Ato
Infracional: socioeducaao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006, p.17.

47
uma vez que se autoriza a imposio de medida de proteo criana que praticar
crime, atribuindo subliminarmente um carter sancionatrio a esta classe de medidas em
franco desvirtuamento de sua natureza. Por outro lado, quando o artigo 112 refere que
medidas de proteo podem ser aplicadas em decorrncia da prtica de atos infracionais
por adolescente, refora-se ainda mais a confuso conceitual105. Acrescenta ainda a
autora:
A interpretao desvirtuada do artigo 112, que leva a concluir que as
medidas socioeducativas teriam carter protetivo, a qual, tambm com
bastante frequncia, tem levado limitao de incidncia do
contraditrio e da ampla defesa. Ou ainda aplicao de medidas
socioeducativas em hiptese em que elas no seriam necessrias, sob
o ngulo do interesse social pela paz pblica, com prejuzos s
clauslas da inimputabilidade penal garantista, da excepcionalidade e
brevidade na privao de liberdade106.

1.8. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o Direito Penal Juvenil

O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, como visto, opera o


alinhamento necessrio entre os compromissos assumidos pelo Brasil na esfera
internacional de proteo dos direitos humanos de crianas e adolescentes, sobretudo
pela ratificao da Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da
Criana, e o novo modelo constitucional adotado em 1988, que teve repercusses
significativas na normatizao dos direitos da infncia e juventude de maneira geral e
com especial relevncia no tocante responsabilidade dos adolescentes.

Por esta razo diz-se Garantista a etapa inaugurada com a adoo do Estatuto da Criana
e do Adolescente que nas palavras de Emilio Garcia Mendez tem uma dupla
caracterizao 107: respeito rigoroso pelo imprio da lei, prprio das democracias

105

Exemplos de imposio de tratamento psicoterpico a adolescente que no padece de transtorno


mental, contra a vontade do adolescente e contra a indicao clnica dos profissionais da Sade, como
condio para a extino ou abreviao da medida privativa de liberdade revelam esta tormentosa
confuso de aplicar medida protetiva com carter sancionatrio.
106
MACHADO, Martha de Toledo. Sistema Especial de Proteo da Liberdade do Adolescente na
Constituio Brasileira de 1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente. In: ILANUD/ ABMP/
SEDH/ UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente, e Ato Infracional: socioeducaao e responsabilizao.
So Paulo: ILANUD, 2006, p.115.
107
GARCIA MENDEZ, Emilio. Evolucin histrica del derecho de la infncia: Por que una histria de
los derechos da la infncia? In: ILANUD/ ABMP/ SEDH/ UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente, e Ato
Infracional: socioeducaao e responsabilizao. Op. cit. p.17.

48
constitucionais baseadas na perspectiva de direitos humanos hoje normativamente
estabelecidos, e a existncia de mecanismos e instituies idneas e eficazes para a
realizao efetiva dos direitos consagrados.

Para Luigi Ferrajoli, o Estado Constitucional de Direito um novo modelo de direito e


de democracia108, e por isso o garantismo, define o autor, a outra cara do
constitucionalismo, na medida em que lhe corresponde a elaborao e a implementao
das tcnicas de garantia idneas para assegurar o mximo grau de efetividade dos
direitos constitucionalmente reconhecidos. Alm disso, sua concepo do paradigma
democrtico conduz garantia de todos os direitos, no somente os direitos de
liberdade, como tambm os direitos sociais. Garantia que se estabelece tambm frente a
todos os poderes, no s aos poderes pblicos, mas tambm aos poderes privados, e em
terceiro lugar, garantia em todos os nveis, domstico e internacional109.

Neste sentido, a primeira regra importante a derivada do artigo 2 da Lei


infraconstitucional que define a criana e o adolescente para seus efeitos, a partir do
estabelecimento de faixas de idade. Assim: Considera-se criana para os efeitos desta
Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade. Admitindo o pargrafo nico a aplicao excepcional do
Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade nos casos expressos em lei.

Em seguida merece meno o artigo 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente que


reproduz a norma constitucional da inimputabilidade e as disposies do artigo 26 do
Cdigo Penal: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
medidas previstas nesta Lei. E o pargrafo nico assinala ainda que para os efeitos da
lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.

Observa-se portanto que da combinao das disposies retrocitadas decorre a


delimitao da responsabilidade penal juvenil fixada aos 12 (doze) anos idade de
incio e compreendida na faixa etria de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos, destacando-se
108

FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. In: CARBONELL, Miguel. Teoria del
neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.
109
Tambm conforme as lies de Ferrajoli, a histria do constitucionalismo pode ser lida como a histria
de uma progressiva extenso da esfera dos direitos. SPOSATO, Karyna Batista. A criana no
neoconstitucionalismo brasileiro. IN: BERTOLDI, Mrcia Rodrigues; OLIVEIRA, Ktia Cristine Santos
de (Orgs). Direitos fundamentais em construo: um estudo em homenagem ao ministro Carlos
Ayres Britto. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 43.

49
ainda que ser a idade do agente no momento do cometimento do ato, aquela a ser
considerada para fins de responsabilidade penal.

Assoma a definio de ato infracional como toda conduta descrita como crime ou
contraveno penal, nos termos do artigo 102 do ECA como a garantia da legalidade em
matria de imputao de responsabilidade dos adolescentes. Ora, somente as condutas
equiparveis a crimes ou contravenes podero ser objeto de sano jurdico-penal,
no mais se admitindo no novo modelo de responsabilidade que situaes ambguas, de
risco ou vulnerabilidade, fundamentem a imposio de uma medida coercitiva, como
so as medidas socioeducativas.

1.8.1. O Conceito de Ato Infracional

Em face do princpio da legalidade, a definio de ato infracional, ao remeter-se


conduta descrita como crime, est diretamente relacionada com a atribuio da pena
pelo direito penal comum110. Resulta claro e evidente que a existncia do ato infracional
restringe-se s hipteses legais aptas a sancionar o adulto111.

Adotou-se portanto tcnica de tipificao delegada, pois tudo o que considerado crime
para o adulto tambm em igual medida considerado para o adolescente. Ao
adolescente contudo se imputa a mesma responsabilidade em face do crime ou da
contraveno penal112, em que pesem as diferenas substantivas entre estas duas
espcies de delito.

A conduta praticada pelo adolescente somente se afigurar como ato infracional se, e
somente se, contiver os mesmos aspectos definitrios da infrao penal. Por
conseguinte, o critrio de identificao dos fatos de relevncia infracional a prpria
pena criminal, o que implica que a definio de ato infracional est inteiramente
condicionada ao Princpio da Legalidade.
110

Tomando como referncia a definio de Nilo Batista de que o crime nasce quando a sano ao ilcito
pena e portanto a pena a condio de existncia jurdica do crime, possvel afirmar que a definio
de ato infracional est intimamente relacionada prvia atribuio de pena pelo cometimento do fato no
Direito penal de adultos.
111
SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil, op. cit., p. 89.
112
As contravenes penais esto definidas no Decreto- lei n. 3.688 de 03 de outubro de 1941. Podem
ser consideradas como uma espcie do gnero delito, ao lado do crime.

50

Resulta que o ato infracional somente existe se h figura tpica que o preveja. O
ambguo desvio de conduta, que no Cdigo de Menores sustentava-se sob a gide do
artigo 2, no mais suficiente para legitimar o exerccio do poder punitivo sobre
adolescentes. Conforme sublinha Saraiva, exclui-se no modelo de responsabilidade
atual, a ideia do ambguo desvio de conduta; vazio de contedo tpico113, a imposio
de uma medida socioeducativa somente admitida, portanto, se a conduta atribuda ao
adolescente corresponder a uma das condutas tpicas extradas do ordenamento penal
positivo.

Ao lado do princpio da legalidade, observa-se a incidncia da tipicidade como limite da


interveno penal sobre adolescentes. O ato infracional s existe na estrita
demonstrao da prtica de uma figura tpica, de fato penalmente tpico, ou seja, da
exata correspondncia entre o agir do adolescente e a descrio contida na lei penal
incriminadora.

O conceito de tipo, do qual deriva a tipicidade, foi introduzido por Belling na dogmtica
penal114 apresentando pelo menos trs abordagens: a) o tipo como descrio do
comportamento proibido, integrado por todas as suas caractersticas subjetivas,
objetivas, descritivas, e normativas; b) o tipo de injusto como descrio da leso do bem
jurdico, compreendendo os fundamentos positivos da tipicidade (descrio do
comportamento proibido) e os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausncia de
causas de justificao); e c) o tipo de garantia (tipo em sentido amplo) vinculado
realizao da funo poltico-criminal atribuda ao princpio da legalidade,
compreendendo todos os pressupostos da punibilidade: alm dos caracteres do tipo de
injusto (tipicidade e antijuridicidade), tambm os caracteres da culpabilidade como
fundamentos de reprovao do autor pela realizao do tipo de injusto.

Considera-se que a tipicidade qual est vinculada a definio de ato infracional pode
ser lida como a tipicidade derivada do tipo de garantia, em todas as suas dimenses.

113

SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil adolescente e ato infracional: garantias
processuais e medidas socioeducativas. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2002a, p.33.
114
Conforme descreve Cirino dos Santos em Direito Penal parte geral. CIRINO DOS SANTOS, Juarez.
Direito penal: parte geral. ed. 3. Curitiba: ICPC; Lmen Jris, 2008. p.105.

51
Portanto, a conduta do adolescente configura ato infracional quando possui
tipicidade115. Sendo a tipicidade, corolrio do princpio da legalidade, Czar Roberto
Bittencourt, em seu Tratado de Direito Penal116, refora ainda que o tipo exerce funo
limitadora e individualizadora de condutas humanas penalmente relevantes. a
relevncia penal decorrente da previso tpica do ato infracional que autoriza a
imposio de uma medida socioeducativa como resposta, onde haveria a pena criminal
para o adulto.

Consequentemente, o adolescente consoante as regras do Estatuto e da Constituio,


jamais poder ser destinatrio de uma medida socioeducativa quando seu agir se fizer
insuscetvel de reprovao estatal117. Alis, pacfico o entendimento na doutrina
estrangeira de que o adolescente no pode ser punido em situao na qual o adulto no
seria, acrescentando-se ainda que mesmo quando autorizada a reprovao, no pode o
adolescente ser punido mais severamente do que o adulto em idntica situao delitiva.
Aflora, portanto, que todas as causas de exculpao, bem como todas as causas de
extino da punibilidade devem ser observadas quando da prtica da infrao por um
adolescente, tema este que ser melhor e mais profundamente analisado no decorrer
deste trabalho.

No tocante antijuridicidade da conduta praticada como elemento que permite vincular


a ao do sujeito ao desrespeito da ordem jurdica, imperioso considerar que para o ato
infracional ser tambm a antijuridicidade a marca distintiva de demonstrao da
relevncia penal ou infracional, pois ainda que nem toda conduta antijurdica seja delito,
todo delito contm antijuridicidade, na medida em que representa uma quebra ordem
jurdica e ao direito positivo.

115

A tipicidade elemento estudado por muitos autores, sendo que na esteira das consideraes de
Figueiredo Dias, o tipo apresenta-se, antes de tudo como tipo de garantia tambm por vezes chamado,
tipo legal de crime, into o conjunto de elementos que a lei tem de referir para que se cumpra o contedo
excencial do princpio nulum crimen, nulla poena sine lege. Trata-se de um conjunto de elementos que se
distribuem pelas categorias da ilicitude, da culpa, e da punibilidade. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de.
Direito Penal Parte Geral Tomo I. Questes Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime. 1 ed.
brasileira/ 2 Ed. portuguesa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2007,
p. 284.
116
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol.1. So Paulo: Editora Saraiva, 2007.
117
Saraiva enfatiza a impossibilidade de acionamento do sistema socioeducativo com o fito de proteo.
Uma vez sujeito de proteo, deve o adolescente ser atendido no mbito do sistema secundrio de
garantias, no se fazendo destinatrio da sano socioeducativa, haja vista a necessria carga de
reprovabilidade presente nesta providncia estatal. SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de
Direito Penal Juvenil: adolescente e ato infracional, op. cit., p.82.

52
O ato infracional, portanto, corresponde a um fato tpico e antijurdico, previamente
descrito como crime ou contraveno penal. Impe a prtica de uma ao ou omisso e
a presena da ilicitude para sua caracterizao.

Se todo crime quando praticado por um adolescente ato infracional e o mesmo vale
para toda contraveno penal, tem-se em termos conceituais que ato infracional toda
conduta tpica (crime ou contraveno penal), antijurdica e culpvel118 (punvel/
reprovvel).

Adota-se de plano, neste trabalho, o contributo de Claus Roxin que considera


perfeitamente admissvel a culpabilidade do adolescente, inclusive admitindo o autor
que os adolescentes sejam jurdico-penalmente responsveis, e para tanto distinguindo
conceitualmente culpabilidade de responsabilidade119.

Em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade no que se refere


reprovabilidade da conduta praticada, no h que se falar em imposio de medida
socioeducativa.
A culpabilidade120, por sua vez, o aspecto que estabelece a conexo necessria entre a
ao e o sujeito. Os elementos que integram a culpabilidade, tais como a
reprovabilidade da conduta e a conscincia da ilicitude, so imprescindveis para a
existncia do ato infracional. A verificao da culpabilidade o que confere
legitimidade imposio de uma medida em prejuzo de outra, ou seja, a anlise da
culpa individual o que permite a escolha da medida mais adequada ao caso concreto.

Considerando ainda que o modelo presente no Estatuto da Criana e do Adolescente o


da responsabilidade, evidente que os adolescentes devem responder por seus atos na
medida de sua culpabilidade, uma vez que possuem capacidade valorativa e liberdade
da vontade para aderir ao ilcito ou no, inclusive com a possibilidade de diferentes
graus de participao.
118

A incluso da culpabilidade neste conceito deriva da opo metodolgica adotada neste trabalho que
concebe que a responsabilidade do adolescente exige como pressuposto a culpabilidade, ainda que se trate
de uma culpabilidade especfica e adaptada s condies da adolescncia, como ser objeto de
aprofundamento nos captulos subsequentes.
119
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I Fundamentos. La Estrutura de la
Teoria del Delito. Madrid: Civitas Ediciones, 2003, p.847 e ss.
120
A discusso da culpabilidade aplicada ao Direito Penal Juvenil ser objeto de aprofundamento no
captulo 5 deste trabalho.

53

Por ltimo, assim como o crime, o ato infracional s tem existncia diante de um nexo
de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, ou seja, mediante a existncia de
uma conduta dolosa ou ao menos culposa.

Conclui-se preliminarmente que o conceito de ato infracional parte, portanto, da mesma


seleo de condutas tipificadas na definio de crime e contraveno penal, na medida
em que tais figuras representam contrariedade ordem jurdica em sentido amplo,
afetando bens jurdicos determinados em sentido estrito.

Ademais, adstrito ao princpio da legalidade, o conceito de ato infracional exige que a


imposio de medida socioeducativa seja fundamentada na prtica de conduta tpica,
antijurdica e culpvel.

1.8.2. Distino entre Medidas de Proteo e Medidas Socioeducativas

Outro elemento de enorme significado no modelo de responsabilidade penal juvenil


adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente repousa sobre a distino imperiosa
entre medidas de proteo e medidas socioeducativas.

Como j delineado, a partir da entrada em vigor do ECA, em 1990, a legislao


brasileira fixou a responsabilidade penal juvenil aos 12 (doze) anos. A criana,
conforme leciona Amaral e Silva, estando abaixo desta idade, fica isenta de
responsabilidade, devendo ser encaminhada ao Conselho Tutelar e podendo ser
submetida a medidas protetivas com interveno administrativa no seio da famlia,
submetendo-se pais e responsveis a restries e penas impostas pela Justia a depender
do caso121.

As medidas de proteo esto reguladas pelo artigo 98 do ECA:


As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis
sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei foram ameaados ou
121

AMARAL E SILVA, Antonio Fernando. O Estatuto da Criana e do Adolescente e Sistema de


Responsabilidade Penal Juvenil ou o Mito da Inimputabilidade penal. In: ILANUD/ ABMP/ SEDH/
UNFPA (Orgs.). Justia, Adolescente, e Ato Infracional: socioeducaao e responsabilizao. So
Paulo: ILANUD, 2006, p.55.

54
violados: I. Por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; II. Por
falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel; III. Em razo de sua
conduta.

Na opinio de Edson Seda122, neste dispositivo encontra-se o corao do Estatuto, pois


tal artigo rompe com a doutrina da situao irregular, ao definir com preciso em que
condies so exigveis as medidas de proteo123, definindo-se com clareza a
responsabilidade da famlia, do poder pblico e da sociedade de modo geral. Ou seja,
situaes de risco pessoal ou social no recaem mais sobre crianas e adolescentes, mas
incumbem aos familiares e s autoridades pblicas na prestao de obrigaes positivas
que garantam seus direitos reconhecidos.
De outra parte, tomando em conta o inciso III na norma em destaque, observa-se que a
opo foi a de conferir a crianas abaixo dos 12 (doze) anos de idade inimputabilidade
absoluta. Nestes casos, em face da lgica protetiva e garantista, no se admite por
exemplo negar escolaridade ou atendimento mdico a uma criana em funo de sua
m conduta. Em outras palavras no cabem medidas coercitivas e repressivas abaixo
dos 12 (doze) anos de idade.

O artigo 105 do diploma legal elucidativo ao estabelecer que ao ato infracional


praticado por criana correspondero as medidas previstas no artigo 101, restando
portanto as medidas descritas no artigo 112 como exclusivas para os adolescentes
autores de infrao penal.

Assoma-se que a separao entre crianas e adolescentes e a fixao da


responsabilidade penal juvenil, iniciando-se aos 12 (doze) anos no ordenamento jurdico
brasileiro, favorecem a necessria distino entre proteo e socioeducao124.
122

SEDA, Edson. Das medidas de proteo. In: CURY, Munir (Coord.) Estatuto da Criana e do
Adolescente Comentado. Comentrios Jurdicos e Sociais. ed. 8. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.
316.
123
As medidas de proteo esto descritas no artigo 101 do ECA em um rol exemplificativo como I.
Encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II. Orientao, apoio e
acompanhamento temporrios; III. Matrcula e frequncia obrigatria em estabelecimento oficial de
ensino fundamental; IV. Incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao
adolescente; V. Requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou
ambulatorial; VI. Incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a
alcolatras e toxicmanos; VII. Abrigo em entidade; VIII. Colocao em famlia substituta. Pargrafo
nico: O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao
em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.
124
A poltica socioeducativa possui algumas peculiaridades que no podem ser desconsideradas. Destinase ao indivduo adolescente e corresponde ao conjunto de aes que, realizadas no mbito do poder
pblico, dirigem-se ao adolescente que tenha praticado um delito. Em sntese, as medidas socioeducativas

55

As medidas socioeducativas descritas no artigo 112 distinguem-se das demais em face


de seu carter penal sancionatrio. Sua condio de existncia no est no adolescente e
em suposta situao vivenciada por ele, mas est na prtica anterior de ato definido
como crime ou contraveno penal; sendo este seu pressuposto de existncia.

Conforme enfatiza Maria Carmen Gmez Rivero, os pressupostos da interveno penal


de um lado e de outro as consequncias que decorrem do delito representam os dois
extremos que marcam o princpio e o fim de um figurado trajeto com o qual se pode
simbolizar a presena do Direito penal. Com o primeiro se marca seu ponto de partida;
com o segundo, a forma como se concretiza a interveno penal. So as linhas que
traam o se e o como da resposta penal frente ao delito cometido por adolescente125.

Quanto aos pressupostos da interveno, o legislador tem no s de definir o espectro


do proibido, algo que em geral se d pela reunio em bloco daquilo que se considera
delitivo para os adultos, com exatamente ocorre na legislao brasileira, mas tambm
definir a idade mnima abaixo da qual h a renncia em intervir penalmente. De igual
modo, h ainda que se definir a idade mxima at a qual se est disposto a conceder
tratamento diverso do conferido aos adultos.

Todos estes elementos suscitados pela penalista espanhola se fazem presentes no


modelo adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Em primeiro lugar e
conforme j destacado anteriormente, ao atrelar o conceito de ato infracional ao crime
ou contraveno penal, o legislador brasileiro utilizou de tcnica e tipificao
delegada que permite considerar que todas as condutas incriminadas aos adultos
tambm o so para os adolescentes.

e seus respectivos programas de execuo (socioeducao) destinam-se a adolescentes que tenham


infringido a lei e no a todos os adolescentes. Por isso, a medida socioeducativa a resposta sancionatria
do Estado quando o autor de um delito adolescente. Nesse sentido, ela representa uma sano jurdicopenal, que cumpre, tal qual as penas, o papel de controle social, procurando evitar a prtica de novos atos
infracionais por adolescentes e, ao mesmo tempo, diminuir a vulnerabilidade do prprio adolescente autor
de ato infracional ao sistema tradicional de controle. Busca-se alcanar tais objetivos por intermdio dos
programas socioeducativos que, atravs da oferta de um conjunto de servios e polticas sociais, devem
favorecer alternativas de reinsero social. SPOSATO, Karyna Batista. Passo a Passo da
Municipalizao - Guia de orientaes para a municipalizao das medidas socioeducativas em
meio aberto. Documento Tcnico. Braslia: UNICEF, 2007.
125
GOMEZ RIVERO, Maria Carmen. Algunos aspectos de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal del menor. In: REVISTA SEMANAL TCNICO-JURIDICA DE
DERECHO PENAL. Actualidad Penal. N. 09, Madrid: La Ley, 2001, p.163.

56
Em segundo lugar, no que tange fixao das idades mnimas e mximas para a
interveno socioeducativa e ao respectivo acionamento do sistema de justia
especializado, a definio legal distintiva de crianas e adolescentes o que demarca o
incio e o fim da responsabilidade penal juvenil no direito brasileiro.

Com relao intensidade e extenso das consequncias previstas ante a prtica da


infrao penal, deve-se observar que a chamada medida socioeducativa tem evidente
natureza penal, representa o exerccio do poder coercitivo do Estado, implicando
necessariamente uma limitao ou restrio de direitos ou de liberdade. De uma
perspectiva estrutural qualitativa, no difere das penas, pois cumpre igualmente o
mesmo papel de controle social que a pena, possuindo mesmas finalidades126 e idntico
contedo.

o que se confirma na Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, ao


referir expressamente as finalidades de reprovao e preveno ao crime127; ou seja, as
finalidades preventiva geral e especial se apresentam na medida socioeducativa, uma
vez que levam em conta o delito cometido e fundamentam-se na responsabilidade tica
do delinquente. Com todas as caractersticas de coero penal, as medidas
socioeducativas procuram evitar a prtica de novos atos infracionais por adolescentes e,
sobretudo, diminuir a vulnerabilidade do adolescente ao sistema de controle penal, por
meio da oferta de um conjunto de servios e polticas sociais128.

126

Quanto finalidade da pena, podemos retomar as trs principais teorias que buscaram legitimar a
represso estatal. De um lado a Teoria Absoluta, que atribui pena a finalidade retributiva e, portanto, a
mera imposio de um mal quele que violou a norma penal. A pena, nessa perspectiva, encontra em si
mesma a sua justificao. Em sentido oposto, a Teoria Relativa concebe um sentido prtico para a pena,
correspondente sua capacidade de inibir a prtica delituosa. Essa inibio pode ser dirigida para a
generalidade dos cidados, por meio da intimidao. Trata-se da preveno geral como finalidade ou
efeito principal. Quando a inibio direcionada ao sujeito que praticou o delito, fala-se em preveno
especial. A tentativa de sntese das teorias antagnicas correspondeu s Teorias Mistas ou eclticas, a
partir da justaposio de conceitos retributivos e preventivos. De acordo com a doutrina alem
contempornea, a pena deve atingir a preveno geral mediante uma retribuio justa. E a preveno
especial deve realizar-se na execuo da pena, que deve ser individualizada e personalizada a fim de
atender s condies de cada indivduo. Modernamente, a pena tem sido concebida como um conjunto de
meios e fins. Para Santiago Mir Puig, contm uma funo social, concernente criao de condies
objetivas para a participao no sistema social. Para ele, a pena no Estado Social e Democrtico de
Direito no pode basear-se somente na intimidao, ou seja, no deve prevenir utilizando-se do medo do
castigo, mas, sobretudo, estar a servio do sentimento jurdico do povo. A preveno geral e a especial
cumprem o mesmo objetivo, em sua viso, qual seja, o da inibio da prtica de delitos, como forma de
proteo da sociedade.
127
Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal Lei 7.209/84.
128
As lies de Mir Puig reforam nossa concluso quanto existncia de um Direito Penal Juvenil: No
Estado Democrtico, o Direito Penal no deve somente defender-se da maioria dos delinquentes, mas
tambm h de respeitar a dignidade do delinquente e buscar oferecer-lhe alternativas ao seu

57

Com base no exposto at o momento, possvel afirmar que o Direito Penal juvenil
um

Direito

Penal

especial,

parte

integrante

do

Direito

Penal,

orientado

fundamentalmente para a preveno especial positiva em seu aspecto educativo.


Contudo, as medidas impostas no deixam de desempenhar um papel, ainda que em
sentido menor, de reafirmao do ordenamento jurdico e da preveno geral.

No caso dos adolescentes, diferentemente dos adultos, o princpio da condio peculiar


de pessoa em desenvolvimento impe que a preveno especial das medidas se realize
por intermdio de projetos educativos e pedaggicos, em atendimento s necessidades
pessoais e ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios de cada jovem129.
Dessa forma, a medida socioeducativa espcie de sano penal, visto que representa a
resposta do Estado diante do cometimento de um ato infracional, praticado por
adolescente, e revela a mesma seleo de condutas antijurdicas que se exerce para a
imposio de uma pena130.

A preveno especial, delimitada pelo princpio de condio peculiar de pessoa em


desenvolvimento, tem por objetivo evitar a reincidncia e, com efeito, impedir a
vulnerabilidade dos adolescentes ao sistema de controle social e marginalizao.

Poder-se-ia afirmar, tambm, que para o alcance de tais objetivos, a medida


socioeducativa lana mo de um contedo estratgico correspondente educao131. Tal
afirmao permite concluir que o Direito Penal Juvenil do Estatuto da Criana e do
Adolescente encontra-se em sintonia inequvoca com os preceitos que o Estado Social e
Democrtico de Direito impe ao Direito Penal. Em primeiro lugar, pela atribuio
pena da funo de preveno de delitos. Em segundo, pela rejeio explcita s
exigncias tico-jurdicas de retribuio ao mal causado. E, por fim, pela limitao
comportamento criminal. MIR PUIG, Santiago. Funcion de la Pena y Teoria del Delito en El Estado
Social y Democratico de Derecho. Ed. 2. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982, p. 34.
129
O contedo correspondente preveno especial, em se tratando das penas criminais, pode ser
elucidado pelas disposies do artigo 41 da Lei de Execuo Penal, concernentes ao direito ao trabalho,
remunerao e ao exerccio de atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas, desde que
compatveis com a execuo da pena.
130
Miguel Polaino Navarrete assevera que tal seleo de condutas antijurdicas demonstra o Direito como
um resultado da Poltica. Em se tratando da tipificao de delitos, esta adquire o carter de poltica
criminal (POLAINO NAVARRETE, Miguel. El Bien Juridico en El Derecho Penal. Sevilla: Editorial
Catolica Espaola Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974, p. 115).
131
FRASSETO, Flvio Amrico. Pela necessidade de uma doutrina do processo de execuo de
medidas socioeducativas. Relatrio do 19 Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justia
da Infncia e Juventude. Belm/ Par, 2001.

58
incidncia do Direito Penal estritamente aos casos de necessria proteo dos
cidados132.

Tais caractersticas do Direito Penal Juvenil traduzem as disposies e princpios que


compem as Regras de Beijing133. O item 17.1 definido como o rol de princpios
norteadores do funcionamento do Sistema de Justia Juvenil para os Estados no mbito
das Naes Unidas:

a) A resposta infrao ser sempre proporcional no s s


circunstncias e gravidade da infrao, mas tambm s
circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s
necessidades da sociedade; b) As restries da liberdade pessoal
do jovem sero impostas somente aps estudo cuidadoso e se
reduziro ao mnimo possvel; c) No ser imposta a privao de
liberdade pessoal a no ser que o jovem tenha praticado ato grave,
envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia no
cometimento de outras infraes srias, e a menos que no haja
outra medida apropriada; d) O interesse e bem-estar do jovem ser
o fator preponderante no exame dos casos.

Como se pode constatar, cada uma dessas disposies corresponde conjugao dos
princpios penais com os princpios prprios do Direito Penal Juvenil. A alnea a
traduz os princpios da Proporcionalidade, Culpabilidade e Respeito Condio
Peculiar de Desenvolvimento; a b refere-se Interveno Mnima; a c,
excepcionalidade da internao; e a alnea d, ao princpio do melhor interesse do
adolescente.

Sob essas bases iniciais est assentado o novo Direito Penal Juvenil no Estatuto da
Criana e do Adolescente.

1.8.3. Concluses Preliminares

Ainda que muitos outros aspectos da normativa da Criana e do Adolescente tenham


passado margem desta introduo, para o objetivo deste estudo, qual seja a
delimitao de elementos para uma Teoria da Responsabilidade Penal de adolescentes
luz do ordenamento jurdico brasileiro, em especial do Estatuto da Criana e do
Adolescente, j possvel indicar as principais alteraes ocasionadas pela superao
132

MIR PUIG, Santiago. Funcion de la Pena y Teoria del Delito en El Estado Social y Democratico
de Derecho. 2 ed. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982.
133
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia, da Infncia e da Juventude
(Regras de Beijing) 1985. Primeira parte - Princpios Gerais; item 4-1 Responsabilidade penal.

59
das legislaes menoristas, que dado seu vis tutelar e discricionrio, impediam
qualquer possibilidade de conceber os adolescentes como sujeitos de um devido
processo legal e passveis de responsabilidade.

A superao da categoria de Menoridade, como desqualificao e inferiorizao de


crianas e jovens, agora em condies de igualdade perante a lei, a incorporao do
devido processo legal e dos princpios constitucionais como limites objetivos ao poder
punitivo sobre jovens em conflito com a lei, e o carter predominantemente educativo
das sanes aplicveis denotam que o Estatuto da Criana e do Adolescente transladou
as garantias do Direito Penal ao terreno do Direito penal juvenil134, favorecendo dada
sua essncia invocar e construir as bases de um Direito Penal Mnimo.

Caracterizado o Direito Penal Juvenil Brasileiro, no tocante a seus institutos e


princpios, a tarefa seguinte a de melhor detalhar o modelo adotado pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente para a imposio de suas sanes.

134

Confirma esta percepo a regra do artigo 152 do ECA: Aos procedimentos regulados nesta Lei
aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente.

60
CAPTULO

MODELOS

DE

RESPONSABILIDADE

PENAL

DE

ADOLESCENTES E A REGULAO DA JUSTIA PENAL DE MENORES DE


IDADE NO BRASIL

Recuperar as distintas legislaes e regras em matria de responsabilidade dos


adolescentes no Brasil permite realizar uma dupla tarefa: a primeira correspondente a
identificar a influncia do Direito Penal continental europeu nos contextos latinoamericanos, e como no poderia ser diferente tambm no Brasil, sendo possvel
relacionar cada modelo ou etapa do Direito penal juvenil com as distintas construes
tericas do saber penal. Em segundo lugar, possibilita discutir as condies de
existncia de um modelo puro na matria, favorecendo deste modo um esforo
classificatrio das distintas etapas j identificadas e do atual sistema vigente no Brasil.

Para tanto, se faz necessrio traar as linhas ou elementos que permitem conceituar e
definir os distintos Modelos de Regulao da Justia na matria. sobre o que se detm
o captulo que segue.

2.1. Modelo Punitivo ou Etapa Penal Indiferenciada

A chamada Etapa Penal Indiferenciada do Direito Penal Juvenil, ou Modelo Punitivo


ou Penitencirio guarda correspondncia com a Escola Clssica do Direito Penal. Como
assinala Vasquez Gonzlez, no direito espanhol com base nos Cdigos Penais
retribucionistas do sculo XIX135, crianas eram consideradas como adultos em
miniatura e por isso submetidas s mesmas regras que os adultos, sendo a nica
diferenciao, a adoo de circunstncias atenuantes na aplicao das penas.

Em verdade esta feio no de exclusividade espanhola, pois tambm no Brasil, assim


como em outros pases de influncia romano-germnica adotou-se a mesma regra. Os
Cdigos Penais retribucionistas, como legado do direito romano, consideravam menores
de 7 anos absolutamente incapazes. No Cdigo Brasileiro, dos 7 aos 17 anos, previa-se
a diminuio de um tero da pena aplicada ao adulto na mesma circunstncia delitiva.

135

VZQUEZ GONZLEZ, C. Delincuencia Juvenil consideraciones penales y criminolgicas.


Madrid: Editorial Comex, 2003, p. 247.

61
Portanto, de modo geral os Cdigos Penais do sculo XIX adotavam uma presuno
iure et de iure de excluso da responsabilidade criminal para uma primeira idade, fixada
aos sete anos. Na Espanha136 isto foi disciplinado pelo Cdigo Penal de 1822 enquanto
no Brasil, inicialmente a regra j se encontrava nas Ordenaes Filipinas e
posteriormente foi objeto de regulamentao pelo Cdigo Penal do Imprio de 1830.

Ao longo do sculo XIX, muitos autores se ocuparam em toda a Europa de esclarecer os


critrios e as respectivas etapas de responsabilizao de menores de idade. Os esforos
resultaram na identificao de uma etapa de plena inimputabilidade equivalente
infncia, e outra de inimputabilidade condicionada, cuja pedra angular foi o
discernimento 137.

O discernimento por sua vez, nunca teve uma definio vlida e uniforme, apesar de
muitos esforos doutrinrios. No por acaso, o jurista Alimena assinalava que talvez
no exista outra questo em Direito Penal em que seja maior a discordncia de
opinies138. Os distintos critrios, por exemplo, formulados por Jimnez de Asa, de
discernimento jurdico, moral, incluindo o social compreendido como conceito social de
contedo educativo e considerando o entorno social do menor139, na verdade,
funcionavam conforme a convenincia de apreciao do Tribunal, ou seja, quando se
acreditava que as penas poderiam ser teis para os menores, a maior parte dos processos
terminava com a declarao do discernimento, e do mesmo modo, quando se assinalava
a inutilidade das penas em razo dos efeitos prejudiciais da priso, a maior parte dos

136

Na Espanha houve alterao pelos Cdigos de 1848 e sua reforma de 1850 e 1870 fixando ento a
idade de imputabilidade penal aos nove anos. De maneira geral, desde o primeiro Cdigo penal de 1822
at a promulgao do Cdigo de 1928, e mais exatamente do Cdigo de 1932, foi o critrio do
discernimento que funcionou como suporte jurdico limitador da responsabilidade dos menores de idade
na Espanha.
137
Entre outros, JIMNEZ DE ASA, em La delincuencia juvenil y los Tribunales para nios, 1929, p.
4, advertiu sobre a importncia do discernimento como pedra angular da inimputabilidade dos menores.
JIMNEZ DE ASA, Luis,1929 apud VENTAS SASTRE, Rosa. In: Estudio de la Minora de Edad
desde una perspectiva penal, psicolgica y criminolgica. Madrid: Publicaciones del Instituto de
Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 23.
138
ALIMENA, B, 1916 apud VENTAS SASTRE, Rosa. Estudio de la Minora de Edad desde una
perspectiva penal, psicolgica y criminolgica. Madrid: Publicaciones del Instituto de Criminologa de
la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 24.
139
Consta que Jimnez de Asa formulou quatro acepes para o termo discernimento: a acepo
jurdica, baseada na inteligncia acerca da antijuridicidade do ato praticado; a moral, entendida como a
inteligncia para diferenciar o bem do mal e tambm o justo do injusto; um terceiro critrio que combina
os anteriores, moral e jurdico; e por fim o discernimento social, baseado no carter e instintos do menor e
seu entorno social. JIMNEZ DE ASA, L.; ANTN ONCEA, J. Derecho Penal conforme al Cdigo
penal de 1928. Parte General. Tomo I. Madrid: PE, 1929, p. 238, passim.

62
processos terminava com a negao da existncia do discernimento, como destacou o
prprio Alimena140.

Silva Sanchez ensina que nos Sistemas codificados, como por exemplo nos cdigos
espanhis do sculo XIX, e mesmo no caso brasileiro, se pode notar uma tripartio: a)
impunidade total para o sujeito em idade inferior a nove anos; b) entre nove e quinze
anos, um juzo individualizado de discernimento; c) e acima dos quinze anos, plena
responsabilidade criminal, havendo atenuao da pena em razo da idade141.

Este modelo se reproduziu no Brasil, como se observa no Cdigo Penal do Imprio que
apesar de no regulamentar de forma detalhada a interveno do Estado perante as
infraes ou delitos cometidos por crianas e adolescentes, ou seja, ao no estabelecer
uma idade mnima para o incio da responsabilidade, seu artigo 10, pargrafo 1
dispunha: no sero julgados os criminosos menores de 14 anos, salvo nos casos em
que se demonstre o discernimento.

Com base no Cdigo Penal do Imprio no Brasil, aos infratores na faixa de idade de 14
a 21 anos as penas eram atenuadas142. J pelo Cdigo Penal Republicano de 1890, os
menores de 9 anos de idade eram considerados totalmente irresponsveis. Na faixa de
idade de 9 a 14 anos, se exigia o estudo do discernimento. Entre os 14 aos 17 anos, o
discernimento era sempre presumido resultando em diminuio de 2/3 das penas
previstas para os adultos. Entre os 17 a 21 anos, as mesmas penas dos adultos eram
aplicadas, porm com atenuantes.

Como se pode observar, portanto, os Cdigos Penais de 1830 e 1890 representam no


ordenamento brasileiro a Etapa Penal Indiferenciada, cujo objeto central foi a
investigao do discernimento. Seus princpios informadores eram os mesmos da
Escola Clssica, alm da concepo do delito como ente jurdico143. Para esclarecer a
base de legitimao do modelo punitivo, Andrs Ibez recupera o posicionamento de
Bettiol sobre o delito como ente jurdico, uma vez que resulta da confrontao de um
140

ALIMENA, B, 1916 apud VENTAS SASTRE, Rosa. Estudio de la Minora de Edad desde una
perspectiva penal, psicolgica y criminolgica, op. cit.
141
SILVA SANCHEZ, J. M. El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona: Jos
Maria Bosch Editor., 1997, p. 166.
142
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional
Diferenciada, op.cit.

63
ato humano com a lei que previamente o havia proibido. Ou seja, um fato j realizado
pelo homem, no um pensamento ou um modo de ser144. Por isso, a irrelevncia de
qualquer dado relativo personalidade do agente, j que o direito buscava responder de
forma proporcional ofensa cometida e no reformar ou reeducar o delinquente.

Silva Sanchez explica ainda que o modelo do discernimento parte de uma concepo
retributiva da pena, e se funda na ideia de culpabilidade como juzo de reprovao
como pressuposto essencial da pena, atravs de um conceito bilateral de culpabilidade:
se no h culpabilidade, no se pode impor a pena, mas sempre que haja culpabilidade
dever a pena ser imposta145. A culpabilidade, por sua vez, se traduz em um juzo de
reprovao e possui dois elementos: a capacidade de conhecer o contedo do injusto, da
antijuridicidade da prpria conduta, e a capacidade de adequar a prpria conduta a este
conhecimento. O juzo individual de discernimento teria justamente como objeto medir
tais capacidades.

2.2. Modelo de Proteo ou Etapa Tutelar


O segundo modelo de regulao de Justia Juvenil o chamado modelo de proteo ou
tambm tutelar, cujas bases de sustentao terica guardam profunda correspondncia
com a ideologia positivista e o correcionalismo, como j apontado premilinarmente146.

Em termos histricos esta etapa tem incio na passagem do sculo XIX para o sculo
XX. Neste contexto trs fatores podem ser apontados como determinantes para o
aparecimento de uma Justia especializada de menores e de um modelo correspondente.
O primeiro foi descrito por Andrs Ibez como uma relao entre a delinquncia
juvenil e as transformaes econmicas e sociais resultantes da sociedade industrial.
Como tambm destaca Barbero Santos:
Da instabilidade e do liberalismo econmico derivou uma grande
riqueza para alguns e uma enorme misria para os demais, os bairros
populares se encheram de proletrios, tendo que homens e mulheres
143

BUSTOS RAMREZ, J. Introduccin al Derecho Penal. Ed. 2. Santa F de Bogot: Editorial Temis,
1994.
144
ANDRS IBAEZ, P. El Sistema Tutelar de Menores como Reaccin penal reforzada. In: JIMNEZ
BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa Social y Sistema Penal. Madrid, 1986, p. 210.
145
SILVA SANCHEZ, J.M. El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, op. cit., p. 167.
146
Ver a Introduo deste Trabalho.

64
recorrer ao trabalho na indstria em razo de seus salrios individuais
serem insuficientes para atender s necessidades familiares. Os filhos
ficaram deste modo, abandonados, livres para agir a seu bel prazer
durante todo o dia. A consequncia foi que uma corrente incessante de
crianas dos bairros populares comeou a aparecer perante os
tribunais147.

O fenmeno da industrializao e seu impacto na desigual distribuio da riqueza um


dos fatores para a criao do conceito de delinquncia juvenil, assim como do conceito
jurdico de infncia148. Espera-se justamente que o sistema penal afronte a emergncia
deste novo tipo de delinquente.

O segundo aspecto deriva, de um lado, da incmoda presena de crianas nos


crceres149 somada crescente conscincia da necessidade de salvaguardar a integridade
fsica e moral de crianas e adolescentes150.

Em terceiro lugar, a combinao do correcionalismo e a influncia da Escola Positiva


resultam em um direito tutelar de menores. De um lado, o correcionalismo, cujo maior
representante provavelmente tenha sido Rder, que concebia que a lei do direito no
ficar completamente satisfeita at que o dano causado e o dano interior (imoralidade ou
contrariedade ao dever de direito) no autor sejam extirpados, reparados totalmente
permitindo que o delinquente seja concebido como um ser necessitado de ajuda e por
conseguinte que a ordem jurdica tenha como funo bsica oferecer a ajuda necessria,
corrigindo o delinquente mediante a limitao de sua liberdade. A pena, portanto, ser
um bem151. Na mesma direo est o pensamento de Dorado Montero152, que propunha

147

ANDRS IBAEZ, P. El Sistema Tutelar de Menores como Reaccin penal reforzada. In: JIMNEZ
BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa Social y Sistema Pena, op. ct., p. 210.
148
Ver TUTT. N. Utilizacin de los delitos por su condicin y disposiciones conductistas equivalentes
para prevenir la delincuencia. EN RIPCrim., n39 y 40, Vol. 2. Nueva Iorque: Naciones Unidas, 1990,
p. 85.
149
Como recorda CUELLO CALN citado por HIGUERA GUIMER, no final do sculo XIX e
princpios do sculo XX, sem nenhuma exceo, os menores eram conduzidos aos crceres, onde
conviviam em espantosa promiscuidade com os detentos adultos, durante o longo perodo de instruo do
processo. CUELLO CALN, E. Derecho Penal, 1926 apud. HIGUERA GUIMER, J. Derecho Penal
Juvenil. Barcelona: Editorial Bosch, 2003, p. 45.
150
GARCIA MENDEZ nos relembra que em 1875, em Nova Iorque, uma menina que era submetida a
sistemticos maus tratos por parte de seus pais foi objeto de grande ateno na imprensa. A menina Mary
Ellen, de nove anos de idade foi retirada de seus pais por autoridades judiciais. O caso foi patrocinado
pela Sociedade de Proteo dos Animais de Nova Iorque, coincidindo com a criao da Sociedade de
Preveno Crueldades contra Criana e Nova Iorque (New York Society for Prevention of Cruelty to
Children). GARCIA MENDEZ, E. Infncia e cidadania na Amrica Latina, op. cit., p. 51.
151
ANDRS IBAEZ, P. El Sistema Tutelar de Menores como Reaccin penal reforzada. In: JIMNEZ
BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa Social y Sistema Penal op. cit., p. 212.

65
que a administrao da justia penal tivesse funo de saneamento social, uma funo
de higienizao e profilaxia social153.

Por outro lado, o positivismo passou a conceder mais ateno a tipologias de


delinquentes do que a tipos de delitos. A concepo do delito como um fato humano e
um dado sintomtico da anormalidade pessoal do sujeito levou adoo de medidas de
segurana destinadas a reagir defensivamente periculosidade social do sujeito. A
essncia estava em atribuir ao direito penal a funo de prevenir tomando em conta as
exigncias de defesa social e no mais a funo repressiva.

Como explica Luigi Ferrajoli, a tradio correcionalista espanhola, sustentada


especialmente por Pedro Dorado Montero, tinha por caracterstica central a
compreenso do delinquente como um ser dbil, cuja vontade defeituosa se fazia
manifestar no delito e atravs dele154. Nesta perspectiva, a funo penal aparece como
um dever da sociedade e um direito do infrator da lei, mesmo que lhe parea um mal. O
critrio fundamental de punibilidade no se fixa na inteno do sujeito, mas sim no
perigo que representa para a sociedade. Concebendo o delinquente como dbil e
inferior, a ele devem ser dirigidas medidas de proteo e no penas. A proposta de um
novo Direito Penal se desenha ento, dada a funo tutelar dirigida a modificar e
corrigir.

Por isso, Dorado Montero sugere, como j apontado, uma autntica pedagogia
correcional e um direito penal voltado no mais ao castigo, e sim correo efetiva do
delinquente155. Neste contexto, justia cabe o saneamento social, e, para tanto se deve

152

Pedro Garcia Dorado Montero o principal expoente da tradio correcionalista, cuja caracterstica
central compreender o delinquente como um ser dbil, cuja vontade defeituosa se manifesta no delito e
atravs dele. Nesta perspectiva, a funo penal aparece como um dever da sociedade e um direito do
infrator da lei, mesmo que lhe parea um mal. O critrio fundamental de punibilidade o perigo que
representa para a sociedade.
153
DORADO MONTERO, P. Bases para um Nuevo Derecho Penal. Nueva ediccin com prlogo,
bibliografia y notas por Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1973, p. 66.
154
FERRAJOLI, L. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. 4 ediccin. Editorial Trotta.
Madrid. 2000.
155
Na Introduo deste trabalho, ao apresentar o panorama do Direito Penal Juvenil no ordenamento
jurdico brasileiro destacou-se que a Etapa Tutelar do Direito Penal Juvenil manteve forte vinculao
ideolgica com a tradio correcionalista, da qual Pedro Garcia Dorado Montero um dos principais
representantes no direito europeu. Para a perspectiva correcionalista o delinquente concebido como um
ser dbil, cuja vontade defeituosa se manifesta no delito e atravs dele. Para aprofundar o tema do
correcionalismo, ver GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminologa (Introduccin.
Modelos tericos explicativos de la criminalidad. Prevencin del delito. Sistemas de respuesta al crimen).
Ed. 2. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, p. 420.

66
utilizar medidas individualizadas em substituio pena tradicional. O juiz se converte
assim em um autntico mdico penal que exerce a cura das almas, e para tanto no
estar condicionado s exigncias legais do contraditrio para desempenhar seu papel
discricionrio. A preveno e o tratamento prevalecem, ao menos teoricamente sobre a
retribuio e o castigo. exatamente o que se realizou na justia da infncia e juventude
por intermdio dos Cdigos de Menores e seus juzes.

Fundamental ainda esclarecer que tais tribunais de menores, que se estruturam


sobretudo entre os anos de 1905 a 1921 no mundo todo156, no eram considerados
instituies repressivas. Sua funo era meramente paternal e educativa (imagem
patriarcal do Juiz como pai sustituto). Como adverte Higuera Guimer:
Sua principal misso consistia no estudo do menor, de sua
personalidade e seu ambiente, e em adotar com base neste
conhecimento, a medida mais adequada salvao moral e social. 157

O mesmo se observa quando Dorado Montero define o perfil dos magistrados: se


assemelhar mais a mdicos higienistas. O Juiz severo, rgido e temido deve
desaparecer, para deixar o posto ao mdico carinhoso e indulgente 158.

Por esta razo, a interveno no se restringia aos casos de um menor que houvesse
praticado um fato penalmente tpico, mas tambm aos casos de condutas consideradas
irregulares. Como se nota, ocorre uma suposta minimizao formal dos mecanismos de
controle, uma vez que localizados fora do campo do Direito Penal: as regras deixam de
integrar os Cdigos Penais para fazer parte de uma legislao especfica, obtendo,
contudo, maior represso material.

156

Foi em 1899, atravs da Juvenile Court Art de Illinois, que se criou o primeiro Tribunal de Menores
dos Estados Unidos da Amrica. A ideia se difundiu pela Europa com intensidade nos anos de 1905 e
1921, quando quase todos os pases europeus criaram tambm seus Tribunais de Menores. De forma
exemplificativa, podemos mencionar a criao de tribunais de menores na Inglaterra (1905), Alemanha
(1908), Portugal e Hungria (1911), Frana (1912), Japo (1922). Na Espanha os primeros tribunais de
menores foram criados em Bilbao (1920) e Barcelona (1921) e at 1924 j estavam em todo o pas. Na
Amrica Latina, Argentina, em 1921, foi o pas precursor com a promulgao da primeira legislao
especfica, a Lei 10.903, mais conhecida como Lei Agote; depois, Brasil (1923), Chile (1928) e
Venezuela (1939). PEREIRA, T. Direito da criana e do adolescente: uma Proposta Interdisciplinar.
Rio de Janeiro: Renovar, 1996. GARCIA MENDEZ, E. Infncia e cidadania na Amrica Latina, op.
cit., p. 52 / ANDRS IBAEZ, P. El Sistema Tutelar de Menores como Reaccin penal reforzada. In:
JIMNEZ BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa Social y Sistema Penal, op. cit, p. 214.
157
HIGUERA GUIMER, J. Derecho Penal Juvenil. Barcelona: Editorial Bosch, 2003, p. 45.
158
DORADO MONTERO, P. Bases para um Nuevo Derecho Penal, op. cit., p. 66.

67
Neste contexto, ganham fundamental importncia, de um lado, a existncia de uma
jurisdio especializada, e de outro os conceitos de inimputabilidade moral e
personalidade perigosa159.

Em definitivo, o modelo de proteo ou tutelar , como j afirmava Ferri, o triunfo


completo das concluses da Escola Positiva 160. O que corrobora com a explicao de
Ferrajoli acerca do desenvolvimento da ideologia correcional como paralela difuso
de concepes organicistas do corpo social: o sadio e o enfermo como categorias sobre
as quais so chamados a exercitarem-se o olho clnico e os experimentos teraputicos do
poder. quando o projeto ilustrado e puramente humanitrio de castigar menos se
converte no projeto disciplinar e tecnolgico de castigar melhor161.

A Etapa Tutelar do Direito Penal Juvenil Brasileiro tem incio precisamente com a
adoo da Lei Federal n. 4.242 de 1921162, a criao do primeiro Juizado de Menores
em 1923, e com o primeiro Cdigo de Menores de 1927163.

Como j destacado no captulo anterior, o Cdigo definia em seu artigo 1 seu raio de
abrangncia: abandonados ou delinquentes, em idade inferior a 18 anos, fixando desta
forma a responsabilidade penal plena dos adultos em 18 (dezoito) anos e indicando a
presena de duas categorias de menores: os abandonados164 e os delinquentes, como
objetos de sua interveno. Reconheceu-se uma responsabilidade penal especial na faixa

159

No modelo tutelar no se aplica aos menores o princpio da imputabilidade moral e da dosimetria


penal. Como esclarece Higuera Guimer, a infrao penal, por si mesma, no interessa ao modelo tutelar
exceto como sintoma da perigosidade do sujeito para cometer novos delitos. HIGUERA GUIMER, J.
Derecho Penal Juvenil. Barcelona: Editorial Bosch, 2003, p. 47.
160
Ibidem, p. 46.
161
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil, op. cit.
162
A Lei Federal 4.242 de 04.01.1921 era de natureza administrativa, regulando a organizao do servio
de assistncia e proteo infncia abandonada e delinquente (artigo 3, inciso I). A mesma apresentava
sanes e procedimentos destinados aos infratores (artigo 3, 16 a 37).
163
O Cdigo de Menores de 1927 foi aprovado pelo decreto federal n 17.943, como resultado de um
Projeto de Proteo ao Menor, elaborado pelo primeiro Juiz de Menores, Jos Cndido Albuquerque de
Mello Mattos. Por isso, a Lei veio a tornar-se conhecida na comunidade jurdica como Cdigo Mello
Mattos.
164
Como j detalhado, a definio de abandonados encontrava-se no artigo 26 do Cdigo ( aqueles que
no tinham habitao certa, que se encontravam eventualmente sem habitao certa, que tinham pai, me
ou tutor incapaz de cumprir os seus deveres para com o filho ou tutelado, que viviam com os pais ou
tutores, mas se entregavam prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes, que se encontravam
em estado de vadiagem, mendicidade ou libertinagem, que frequentavam lugares de jogo ou moralidade
duvidosa, aqueles que fossem vtimas de abuso de autoridade, maus tratos fsicos, castigos imoderados
por pais ou tutores, ou que estivessem privados habitualmente dos alimentos ou dos cuidados
indispensveis sade, que tivessem pais ou tutores condenados por sentena irrecorrvel a mais de dois
anos de priso por qualquer crime ou a qualquer pena como coautor, cmplice, encobridor ou receptador
de crime cometido por filho ou tutelado, ou por crime contra estes).

68
de idade de 14 a 18 anos; para a faixa de 16 a 18 anos, autorizava-se ainda o
internamento que, no caso de delitos graves com demonstrao da periculosidade do
agente, poderia ser executado em estabelecimentos destinados a adultos. Como
consequncia da periculosidade, o tempo de permanrncia era indeterminado at a
chamada obteno da cura.

Com a adoo do novo Cdigo Penal de 1940, a responsabilidade penal plena foi fixada
acima dos 18 anos. E atravs da reforma de 1984 da Parte Geral, adotou-se a redao
vigente at os dias atuais para o artigo 27, utilizando-se da ideia de inimputabilidade e
no mais referindo-se responsabilidade.165

O segundo Cdigo de Menores de 1979, editado pela Lei Federal n. 6.697 de 08 de


fevereiro, no alterou significativamente o funcionamento e a feio do modelo, que no
s permitia a institucionalizao dos menores sem a observncia das regras e dos
princpios processuais e constitucionais, como tambm autorizava a continuidade da
institucionalizao nos mesmos estabecimentos destinados aos adultos. Desta forma, a
lgica da correo do delinquente foi levada s ltimas consequncias na Etapa Tutelar
do Direito Penal Juvenil Brasileiro.

Em que pese esta tendncia haver se espalhado por todo o mundo, consta que algo
muito similar se deu na Espanha, sob a gide do Cdigo Espanhol ditatorial de 1928 e
posteriormente com o Cdigo Penal de 1932166, que por sua vez representou a completa
substituio do critrio do discernimento pela frmula biolgica 167. Ou seja, o critrio
biopsicolgico passou a ser adotado no Direito Espanhol com a finalidade de conferir
segurana jurdica e legitimar o funcionamento dos Tribunais tutelares de menores.

165

Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas


estabelecidas na legislao especial. Conforme destacado no Captulo 1 deste trabalho, originalmente o
legislador no diploma de 1940 utilizou no artigo 22 a expresso responsabilidade penal, que foi
substituda pela ideia de inimputabilidade na Reforma de 1984.
166
O Cdigo penal republicano espanhol de 1932 declarava, conforme o artigo 8.2, os menores de
dezesseis anos isentos de responsabilidade criminal e portanto sujeitos jurisdio especial dos Tribunais
tutelares de menores. Logo o Cdigo penal franquista de 1944 manteve as mesmas linhas mestras do texto
republicano, com a nica diferena no que se refere ao amplo arbtrio conferido aos prprios Tribunais
para a determinao de sua competncia. Como descreve Gimnez-Salinas Colomer, o sistema tutelar
espanhol teve seus momentos ureos nos anos 50 em plena ditadura franquista e com visvel objetivo de
controlar a juventude. Tambm Ventura enfatiza que o sistema tutelar espanhol respondia a uma
ideologia franquista e nacional-catlica. (HIGUERA GUIMER, J. op. cit. p. 50 e ss)
167
LANDROVE DAZ, G. Derecho Penal de Menores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 34.

69
curioso observar que tambm no Brasil, a poca de consolidao do modelo tutelar
correspondeu ao perodo de ditadura poltica, atravs da elaborao da Poltica Nacional
do Bem-estar do Menor e da criao de uma entidade de mbito federal para sua
coordenao, a chamada Funabem (Fundao Nacional do Bem-estar do Menor).

De modo geral, os modelos tutelares podem ser descritos a partir de cinco caractersticas
principais: a) a negao de sua natureza penal; b) a indeterminao das medidas
aplicveis; c) no aspecto processual, a ausncia de garantias jurdicas; d) amplo arbtrio
judicial e e) recusa ao critrio de imputabilidade.

A partir de tais caractersticas, procurar-se- discutir o atual modelo de justia juvenil


brasileiro que, muito embora se suponha um modelo de responsabilidade, ainda
apresenta em sua estrutura e na sistemtica da lei uma inegvel herana do
correcionalismo e da lgica tutelar.

2.3. Modelo Educativo ou de Bem-Estar


A caracterizao de um Modelo Educativo ou de Bem-Estar s possvel diante da crise
e da decadncia que paulatinamente vieram a impactar os modelos tutelares antes
adotados. Em termos histricos tm incio com o trmino da Segunda Guerra Mundial,
ou seja, entre os anos 40 e 50 e perduram at meados da dcada de 70.

Evidentemente sua denominao est associada ao Estado de Bem-estar social e sua


principal base de sustentao est no prprio princpio do bem-estar que se desenvolve
nos perodos de expanso econmica. Caracteriza-se sobretudo por seu carter
permissivo e tolerante frente ao cometimento de infraes por menores.
Define Roldn Garcia168 que estes modelos esto dirigidos ao tratamento da
delinquncia juvenil a partir de uma perspectiva fundamentalmente educativa e
sociolgica e portanto antipunitiva, o que exige a organizao de mecanismos
extrapenais para a soluo de conflitos. A reparao entre o adolescente e a vtima e
formas de compensao so exemplos de institutos voltados para a soluo extrapenal.

168

ROLDN GARCIA, E. El tratamiento jurdico e social de la delincuencia juvenil en Canad:


tendncias actuales. In: Revista Menores, nmeros 11-12. Madrid: Ministrio de Assuntos Sociais, 1988,
p. 42.

70
Nos pases que adotaram o modelo educativo ou de bem-estar, foram estruturadas
instncias com alta participao comunitria, o que parece ser o embrio do surgimento
das prticas de Justia Restaurativa no mbito da Justia especializada.

importante assinalar que tais modelos, via de regra, autorizam uma interveno no
apenas quando o adolescente tenha cometido um fato penalmente tpico, como tambm
em casos de algum tipo de conduta irregular, ou ainda diante de situaes que indiquem
dificuldades de adaptao, abandono ou condutas desviadas. Dada a informalidade, o
procedimento apresenta ampla discricionariedade das instncias de deciso, sem a
presena de garantias processuais bem definidas, persistindo a tendncia de aplicao de
sanes indeterminadas.

A principal consequncia da adoo do Modelo Educativo est na percepo de que a


Jurisdio de menores no deva pertencer ordem penal e sim civil.

2.4. Modelo de Responsabilidade ou Etapa Garantista

Os modelos de responsabilidade so inspirados no movimento de reformas das


legislaes europeias e norte-americanas durante os anos 60169, mais precisamente por
influncia de algumas decises do Tribunal Supremo dos Estados Unidos, que
reconheceram determinados direitos aos adolescentes durante os processos de
ajuizamento e apurao de responsabilidade. O caso mais paradigmtico o
denominado caso Gault, que resultou no reconhecimento aos adolescentes do direito a
conhecer os motivos da acusao, a dispor de um advogado, a uma acareao e ao
interrogatrio, e imunidade frente autoincriminao, em processos que pudessem
resultar no encarceramento do menor170.

O caso Gault representou um passo fundamental na extenso das garantias


constitucionais do processo penal de adultos para os processos relacionados imposio
169

George Fletcher quando discute o tema Pena versus Tratamento, em sua obra Conceptos Bsicos de
Derecho Penal, recupera o que foi o movimento das liberdades civis nos Estados Unidos da Amrica,
demonstrando que dentre outras reivindicaes estava a de desconstruo da ideia de que haveria motivos
benficos na imposio das medidas privativas de liberdade. A deciso do Tribunal Supremo norteamericano que sustentou que apesar de seu nome eufemstico ... os centros de acolhida para jovens no
deixam de ser instituies de internamento nas quais o jovem encarcerado por um tempo mais ou menos
amplo tornou-se emblemtica. FLETCHER, George. Conceptos Bsicos de Derecho Penal. Trad. de
Francisco Muoz Conde. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1997, p. 51.
170
VZQUEZ GONZLEZ, C. Delincuencia Juvenil consideraciones penales y criminolgicas, op.
cit., p. 254.

71
de medidas privativas de liberdade de adolescentes. Precisamente, passou-se a exigir
que nos processos passveis de internao do adolescente acusado, fosse reconhecido o
direito a no declarar contra si mesmo, o de ser assistido por um advogado e o de
confrontar-se com provas e testemunhas. Indiretamente possibilitou-se que o eufemismo
do tratamento e da reabilitao fosse contrastado com a realidade do encarceramento
dos jovens.

Entretanto, o Tribunal Supremo norte-americano no considerou aplicvel aos processos


de menores a competncia do jri popular, por no equiparar as medidas aplicveis aos
adolescentes s penas criminais.

Resulta que a principal caracterstica do modelo de responsabilidade est na concepo


do menor de idade como pessoa, e portanto sujeito de direitos e titular de uma
capacidade progressiva para exerc-los. De tal capacidade deriva sua responsabilidade,
que neste caso est condicionada prtica de um fato penalmente tpico (princpio da
tipicidade do fato)171.

Importante destacar que a superao do modelo tutelar pelo modelo de responsabilidade


tambm guarda profunda relao com a normativa internacional que se desenvolve e
consolida no mesmo perodo; trata-se das Regras Mnimas das Naces Unidas para a
Administrao da Justia de Menores Regras de Beijing (1985), a prpria
Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os direitos da criana e do
adolescente (1989), as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia
Juvenil Diretrizes de RIAD (1990), as Regras das Naes Unidas para a Proteo de
Menores Privados de Liberdade (1990), a Resoluo do Conselho da Europa sobre
Delinquncia juvenil e transformao social (1978) e a Recomendao nR (87) 20 do
Comit de Ministros do Conselho da Europa sobre as reaes sociais frente
delinquncia juvenil.

O Modelo de Responsabilidade se caracteriza pela combinao entre o educativo e o


judicial. O carcter educativo se deve ao contedo das medidas, que em que pese serem
responsabilizantes, devem ter por objetivo precpuo a educao. J o aspecto judicial se
comprova pela semelhana com a justia penal de adultos, pois se exige um processo
contraditrio no qual a defesa (advogado do adolescente) e a acusao (Ministrio
171

HIGUERA GUIMER, J. Derecho Penal Juvenil, Op. cit., p. 54.

72
Pblico) intervm, reconhecendo-se tambm aos menores de idade o princpio da
presuno da inocncia dentre outras garantias clssicas.

No Brasil, como j detalhado, a superao formal do modelo tutelar ou de proteo se


deve adoo da Lei Federal 8.069 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do
Adolescente, como reflexo da ratificao da Conveno Internacional das Naes
Unidas sobre os Direitos da Criana e da constitucionalizao do Direito Infanto-juvenil
no mbito da Constituio democrtica brasileira de 1988.

Alis, em muitos pases onde se sucederam perodos de transio politica de regimes


autoritrios foi adotado o chamado Direito Penal de transio 172, a exemplo da
Espanha173, onde a Constituio espanhola de 1978 estabeleceu as bases para a reviso
de todo sistema jurdico-penal, ou seja, possibilitou a necessria eliminao dos
aspectos mais intolerveis da legislao franquista. Ainda neste pas, foi o Cdigo Penal
de 1995 que determinou a necessidade de uma nova normativa para a responsabilidade
penal do menor de idade, que entra em vigor no ano de 2000: a Lei Orgnica
Reguladora da Responsabilidade Penal de Menores de Idade, Lei 5/2000.

Com efeito, no se pode separar historicamente o abandono do modelo tutelar dos


momentos de transio democrtica vividos na maioria dos pases. O que confirma a
opinio de muitos autores acerca da estreita relao entre as Cartas Polticas dos
Estados, as Constituies e o exerccio do poder punitivo. A mudana de paradigma e a
introduo de um novo modelo de regulao de Justia Juvenil evidenciam o que Emilio
Garcia Mendez define como a conjuno de trs coordenadas fundamentais: infncia, lei
e democracia174.

Destaque-se por fim que a caracterizao do Modelo de Responsabilidade tem como


ponto de partida a iseno da responsabilidade criminal plena do menor de 18 (dezoito)
anos e a determinao de uma responsabilidade penal especial com base na legislao
especfica. No esclio dos ensinamentos de Silva Sanchez pode-se afirmar que neste
172

LANDROVE DAZ, G. Derecho Penal de Menores, op. cit. pg. 38.


Na Espanha, a transio democrtica foi acompanhada de diversos Cdigos Penais at a adoo do
Cdigo de 1995, chamado por alguns setores como o Texto Penal da democracia. Do mesmo modo, neste
perodo a interveno sobre fatos praticados por menores de idade esteve regulada de distintas maneiras
at a adoo da Lei Orgnica Reguladora da Responsabilidade Penal de Menores de Idade (LORRPM),
Lei 5/2000.
174
GARCIA MENDEZ, E. Infncia, lei e democracia: uma questo de justia, op. cit, p. 23.
173

73
modelo adota-se em sua maioria, a idade de 18 (dezoito) anos como fronteira da
culpabilidade plena ou da responsabilidade penal plena 175.
Como tambm preleciona Amaral e Silva176:

Embora inimputveis frente ao Direito Penal comum, os adolescentes


so imputveis diante das normas da Lei especial, o Estatuto da
Criana e do Adolescente. Assim respondem penalmente, face o ntido
carter retributivo e socioeducativo das respectivas medidas, o que se
apresenta altamente pedaggico sob o ngulo dos direitos humanos de
vtimas e vitimizadores. O que no se admite no Direito Penal Juvenil
so respostas mais severas e duradouras do que as que, em idnticas
situaes, seriam impostas aos adultos. Os princpios da legalidade
estrita, da retributividade (temperada pela possibilidade de remisso),
do carter predominantemente pedaggico e excepcional das
medidas socioeducativas constituem garantias de natureza penal (...)
que no podem ser negadas aos infratores (...) Como visto, os jovens
em conflito com a lei (o Estatuto) decorrncia de condutas
penalmente reprovadas, tm responsabilidade que pode ser definida
como penal especial. (grifos do autor)

Como facilmente percebido, o tema que emerge com imensa fora na definio de um
Modelo de Responsabilidade de adolescentes sob a tica garantista refere-se discusso
da imputabilidade. Discusso esta to maltratada no campo da dogmtica penal, e no
por outra razo motivo para que um captulo especfico deste trabalho venha a analis-la
oportunamente.

2.5. Modelo Misto

Pode-se dizer que os chamados Modelos Mistos representam os ltimos modelos


jurdicos em desenvolvimento. Assim se denominam em virtude da adoo de critrios,
ideias e traos do modelo educativo e ao mesmo tempo do modelo de responsabilidade.
Em realidade, so mistos porque plasmam a chamada poltica dos 4Ds e as regras
derivadas das recomendaes internacionais em matria de Justia Penal Juvenil. A

175

SILVA SANCHEZ, J.M. El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, op. cit., p. 167.
AMARAL E SILVA, Antonio Fernando. O Estatuto da Criana e do Adolescente e Sistema de
Responsabilidade Penal Juvenil ou o Mito da Inimputabilidade penal. In: ILANUD/ ABMP/ SEDH/
UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente, e Ato Infracional: socioeducaao e responsabilizao, op. cit.,
p. 57.
176

74
Poltica dos 4Ds se define basicamente pelos seguintes princpios: Descriminalizao,
Diverso Diversion - , Devido Processo Legal e Desinstitucionalizao177.

De fato, junto ao modelo de responsabilidade se acrescentam finalidades polticocriminais que podem ao final e ao cabo convergir para uma busca de soluo fora dos e
transdendente aos marcos da dogmtica penal tradicional, o que no campo do Direito
Penal Juvenil vem a se concretizar como um modelo hbrido ou misto.

Contudo, o esforo classificatrio no apazigua outros problemas como o do


reconhecimento do Direito Penal Juvenil como um direito penal de culpabilidade178,
mesmo em face da regra da inimputabilidade penal. Este talvez o maior desafio a ser
enfrentado com vistas a descrever os principais elementos de uma teoria da
responsabilidade dos menores de idade, o que se pretende realizar no captulo que
segue.

Cabe destacar portanto que qualquer que seja a classificao adotada para o Modelo e a
regulao da Justia juvenil somente existem duas alternativas plausveis: o Direito
Penal ou a No-interveno. O reconhecimento de atenuantes e alternativas
institucionalizao por razes garantistas e tambm em virtude do princpio utilitarista
da no dessocializao no afasta o Direito penal.

2.6. Dificuldades para o reconhecimento de um Modelo Puro no Sistema de Justia


Juvenil Brasileiro

As dificuldades para o reconhecimento de um Modelo Puro no sistema de justia e


ordenamento jurdico brasileiro residem basicamente em duas dimenses: de um lado, a
persistncia de aspectos identificadores de um modelo ainda tutelar, e de outro, a
introduo pelo ECA de mecanismos extrapenais no trato de alguns conflitos
envolvendo adolescentes que so prprios de um modelo educativo ou de bem-estar.
Estas duas ordens de questes indicam que o Modelo brasileiro talvez mais se aproxime

177

LILLY, J. Robert et al. Criminological Theory: context and consequences. Ed. 2. London: Sage
Publications, 1995, p.127.
178
O tema do Direito penal juvenil como um Direito penal de culpabilidade enfrentado por Jaime Couso
Salas ao discutir se a culpabilidade do autor-adolescente pressuposto das medidas aplicveis em face do
Direito Penal Juvenil.

75
de um Modelo Misto, do que propriamente um Modelo de Responsabilidade; contudo,
tal caracterizao no afasta a necessidade premente de superao do legado tutelar.

Como explica Higuera Guimer, um modelo misto por excelncia aquele que combina
traos do modelo educativo com traos do modelo de responsabilidade. No sobra
espao portanto para conviverem sobre a gide de um mesmo sistema trs feies: a
tutelar, a educativa e a da responsabilidade. Ademais, entre o modelo educativo e o de
responsabilidade, h um ponto de partida comum que o reconhecimento do
adolescente como pessoa em condio peculiar de desenvolvimento e como tal, sujeito
de direitos. No h a possibilidade de coexistncia desta concepo com a ideologia
tutelar que percebe o adolescente como objeto da interveno estatal.

A manuteno da lgica tutelar no modelo de regulao de justia juvenil brasileiro


confirmada pela presena das cinco principais caractersticas dos modelos de proteo:
a) a negao de sua natureza penal, b) a indeterminao das medidas aplicveis, c)
recusa ao critrio de imputabilidade, d) ausncia de garantias jurdicas e e) amplo
arbtrio judicial.

Estas ltimas caractersticas de matiz processual, ou seja, a ausncia de garantias


jurdicas e o amplo arbtrio judicial sero estudadas no captulo seguinte.

2.6.1. Da negao da natureza penal

Como dito anteriormente, a maioria da doutrina brasileira nega a natureza penal do


modelo de justia introduzido pela Lei 8.068 /90, o ECA. Alguns autores, como Paulo
Afonso Garrido de Paula, propem que o Direito da Criana e do Adolescente derivado
da legislao mencionada configura um Direito Misto, entre o direito pblico e o
privado179. O referido autor defende sua posio sustentando a definio do Direito da
Criana e do Adolescente como a disciplina das relaes jurdicas entre, de um lado,
crianas e adolescentes e, de outro, famlia, sociedade e Estado, o que resulta em sua
conceituao de um Direito Socioindividual.

179

GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da criana e do adolescente e Tutela Jurisdicional


Diferenciada, op. cit.

76
O equvoco de tal concepo tem dupla causa: de um lado, confunde o Modelo que pode
ser misto, como vimos, com o Direito, que neste caso no tem como ser misto posto que
revela cristalinamente a resposta estatal perante o delito quando praticado por um
adolescente. E de outro lado, confunde o Sistema de Garantias de Direitos que o
Estatuto estabelece com a matria pertinente responsabilizao frente ao cometimento
de infraes penais. Ou seja, a legislao brasileira no se reduz s medidas aplicveis
quando um menor de idade comete um delito, e sim corresponde a todas as espcies de
polticas e programas dirigidos infncia e juventude. No se trata unicamente de uma
Lei de responsabilidade, e dada sua trascendncia, muitos acabam por confundir as
distintas matrias que a integram.

A perspectiva adotada neste trabalho considera o Direito Penal Juvenil presente no texto
do Estatuto como a Ultima Ratio do Sistema de Justia da Infncia e Juventude. Seu
carter fragmentrio se verifica por sua incidncia restrita aos fatos tipificados como
delitos, chamados na lei de atos infracionais, que por sua parte tal qual os tipos penais,
tm por objetivo a proteo de bens jurdicos. Ademais, o carter subsidirio da matria
penal se v reforado pela existncia de trs segmentos de polticas pblicas destinadas
a crianas e adolescentes: polticas sociais bsicas, polticas protetivas e polticas
socioeducativas.

Como leciona Claus Roxin, o que diferencia o Direito Penal do Direito Civil que
enquanto o segundo regido pelo princpio da equiparao, o Direito Penal se baseia no
princpio da subordinao do indivduo ao poder do Estado (que se manifesta na norma
penal). Desta maneira, o Direito Penal parte integrante do Direito Pblico180. De
acordo com as lies do penalista alemo, parece evidente que a matria correspondente
imposio de medidas sancionadoras aos menores de idade quando tenham cometido
um delito se refere ao Direito Penal. O prpio Roxin esclarece que o Direito Penal
Juvenil se converte em um campo do Direito prprio no pelo mbito das normas
tratadas, mas em razo da especial classe de autor ao qual se destina181.

180

ROXIN, C. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos, La estructura de la Teora del
Delito. Madrid: Civitas Ediciones, 1997, p.43.
181
Ibidem, p. 46.

77
Outra evidncia da presena do Direito Penal j foi demonstrada neste trabalho a partir
das consideraes de Maria Carmen Gomez Rivero182, com foco nos pressupostos da
interveno e em suas consequncias. Tanto em relao ao que origina e fundamenta a
interveno estatal a prtica do ato infracional como em relao ao que isto acarreta
ao adolescente a imposio da medida socioeducativa se verifica o forte teor penal
da matria.

Ademais, os comportamentos proibidos para os menores de idade equivalem mesma


seleo de condutas existente nos delitos dos adultos, ou seja, em geral as legislaes
em matria de menores, a exemplo da brasileira, adotam a tcnica de tipificao
delegada, remetendo-se em bloco ao que considerado delitivo para os adultos para
definir as infraes dos adolescentes, o que refora que do ponto de vista dos
pressupostos da interveno, a situao idntica dos adultos.

No tocante s consequncias, ainda que revestidas por um contedo educativo, as


medidas aplicveis resultam em restrio de direitos, inclusive com a privao de
liberdade, assemelhando-se em muitos aspectos s penas tradicionais.

Em suma, a negao da natureza penal da regulao correspondente responsabilidade


dos adolescentes desarrazoada. Deriva contudo da ambiguidade do Estatuto da
Criana e do Adolescente que dada a no utilizao da expresso penal183 tende a
permitir confuses conceituais, deixando aberto o espao para interpretaes tutelares
acerca de suas finalidades. Este um dos principais obstculos para a consolidao de
um modelo de responsabilidade no Brasil.

2.6.2. Indeterminao das Medidas Aplicadas

Como visto anteriormente, uma das caractersticas do modelo tutelar ou de proteo a


indeterminao das medidas aplicveis, indeterminao esta que se sustenta pelo
chamado carter medicinal ou teraputico da interveno judicial. Como descreve
Andrs Ibez, a funo dos tribunais de menores no modelo tutelar nada tem a ver com
182

Ver item 1.8.2. do Captulo 1. GMEZ RIVERO, Maria Carmen. La Nueva Responsabilidad penal del
menor: Las Leyes orgnicas 5/2000 y 7/2000. In: Revista Penal. N9. Editora La Ley, 2002.
183
Outras legislaes especias, a exemplo da espanhola, assumem o carter penal da matria. Na
Exposio de motivos da Lei espanhola LORRPM 5/2000 consta que formalmente penal, mas
materialmente sancionadora-educativa.

78
a expiao dos delitos nem como a satisfao da vingana pblica, e por isso sustenta-se
o fundamento do carter indeterminado e aberto das decises, cuja durao e posterior
evoluo de sua aplicao ficam sem apreciao no momento de sua adoo184.

Alm disso, o menor de idade considerado muito mais como enfermo do que como
um sujeito culpvel a ser castigado. A medida imposta por isso deve penetrar em sua
alma, para lograr seu arrependimento e logo sua correo.

precisamente o que se observa das disposies do Estatuto da Criana e do


Adolescente, especialmente no que se refere medida de internao, conforme artigo
121:
A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos
princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento.
2. A medida no comporta prazo determinado, devendo sua
manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no
mximo a cada seis meses. (grifo nosso).

Tomando em conta o conjunto de medidas aplicveis definidas pelo ECA, salvo as


medidas de advertncia e reparao do dano que so por si mesmas executveis, as
demais medidas de prestao de servios comunidade, semiliberdade e internao no
possuem prazo determinado. O legislador definiu apenas limites mnimos ou mximos:
a exemplo da prestao de servios comunidade que no poder exceder seis meses de
durao 185 e as medidas privativas de liberdade, ou seja, semiliberdade e internao que
no podero exceder trs anos. O pargrafo 2 do artigo 120 dispe que a semiliberdade
no comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposies relativas
internao.

J a medida de liberdade assistida, segundo os artigos 118 e 119 do Estatuto, dever ter
um prazo fixado pelo juiz, que ser no mnimo de seis meses.

Portanto, a durao das medidas no modelo brasileiro no definida pela autoridade


judicial e sim durante sua execuo, a partir de uma avaliao das chamadas cincias
auxiliares da justia, ou seja, da psicologia, da assistncia social e em alguns casos da
184

ANDRS IBAEZ, P. El Sistema Tutelar de Menores como Reaccin penal reforzada. In: JIMNEZ
BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa Social y Sistema Pena, op. cit., p. 215.
185
Artigo 114 da Lei 8.069/90.

79
psiquiatria. Neste aspecto o modelo brasileiro se distancia de muitos modelos de
responsabilidade186 nos quais o juiz determina na sentena a durao da medida em
observncia aos marcos legais.

A indeterminao das medidas outro entrave para a configurao de um modelo de


responsabilidade no sistema brasileiro. O fato de que a durao das medidas seja
condicionada a uma avaliao por psiclogos ou psiquiatras mantm a ideia de
tratamento. Ademais, a indeterminao da durao temporal das medidas d margem
ainda a uma reviso em prejuzo do adolescente, in pejus.

O que corresponde ao que Roca destacava como caracterstica do modelo tutelar:


a vantagem de ecomomizar trabalho para acomodar a quantidade e a
qualidade da pena importncia do delito, e em segundo lugar a
ateno dos juzes voltada para a pessoa do autor, para a busca de
meios para alcanar seu arrependimento e com isso sua correo.187

Os dispositivos correcionais se dirigem modificao do sujeito, modificao de sua


conscincia e no reprovao do fato delitivo. Isto facilmete constatado pela falta de
proporcionalidade nas respostas, os marcos legais extremamente genricos que no caso
brasileiro tm permitido que fatos totalmente distintos em termos de gravidade sejam
respondidos por uma mesma medida de idntica durao188. Vale dizer que a durao

186

Com efeito, a Lei espanhola 5/2000 estabelece distintos marcos legais conforme trs grandes faixas de
idade dos destinatrios das medidas. O primeiro de 14 (catorze) a 16 (dezesseis) anos, somente admite
que as medidas tenham uma durao mxima de 2 (dois) anos. O segundo de 16 (dezesseis) a 18
(dezoito), admite um prazo de durao mximo de 5 (cinco) anos quando o delito tenha sido cometido
com violncia ou intimidao ou grave risco para a vida ou a integridade fsica das pessoas afetadas pelo
crime. Nos casos de extrema gravidade, poder ser imposta uma medida de internao em regime fechado
de 1 (um) a 5 (cinco) anos de durao complementada sucessivamente por outra medida de liberdade
vigiada com assistncia educativa at mais outros 5 (cinco) anos. Por ltimo, com relao terceira faixa
de idade, maiores de 18 (dezoito) anos e menores de 21 (vinte e um), poder ser aplicada de forma
excepcional a Lei juvenil. Alm disso, o juiz fixa na sentena a durao temporal das medidas
considerando as circunstncias concretas do caso. Assim dispe o artigo 7.3 da LORRPM 5/2000: Para a
eleio da medida adequada tanto pelo Ministrio Pblico e pelo defensor do menor em suas postulaes
como pelo Juiz na sentena, dever atender-se modo flexvel, no s prova e valorao jurdica dos
fatos, como especialmente idade, s circunstncias familiares e sociais, personalidade e ao interesse do
menor (). O juiz dever motivar a sentena, expressando com detalhe as razes pelas quais aplica
determinada medida, assim como o prazo de durao da mesma, para fins de valorao do mencionado
interesse do menor.
187
Citado por ANDRS IBAEZ, P. El Sistema Tutelar de Menores como Reaccin penal reforzada. In:
JIMNEZ BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa Social y Sistema Penal, op. cit., p. 221.
188
o que se observa nos casos de delitos contra a vida e de trfico de drogas. Os dois tipos de fatos
delitivos resultam com frequncia na medida de internao, que no exceder trs anos, e que por sua vez
ter sua durao condicionada ao comportamento do adolescente durante a execuo. Ao final,

80
vinculada ao juzo sobre as condies morais e sociais do adolescente pode inclusive ser
maior nos casos menos graves, levando-se em conta o comportamento do adolescente
ao largo da execuo.

A medida socioeducativa nesta perspectiva abarca a ideia de interveno psicossocial


destinada a modificar o sujeito, sendo que somada negao de seu contedo penal
permite que se sancionem no os fatos ou atos praticados, mas a subjetividade dos
adolescentes e sua condio de existncia. O sistema deste modo se destina a corrigir ou
amputar as caractersticas inadequadas ou desviadas.

O que remonta definio dada por Luigi Ferrajoli para a ideologia correcional. Ele
demonstra que historicamente estas doutrinas e legislaes penais de tipo genuinamente
correcional se desenvolvem na segunda metade do sculo XIX, paralelamente difuso
de concepes organicistas do corpo social: o so e o enfermo, acerca das quais so
chamados a exercitar-se o olho clnico e os experimentos teraputicos do poder.
quando o projeto ilustrado e puramente humanitrio de castigar menos se converte no
projeto disciplinar e tecnolgico de castigar melhor189.

H identidade das doutrinas correcionais com o propsito disciplinar, articulado


tambm com as finalidades da preveno especial: a positiva reeducao do ru, e a
negativa de sua eliminao ou neutralizao. Ambas no so excludentes e sim ocorrem
acumulativamente na definio de fim da pena que ser diversificada conforme a
personalidade corrigvel ou incorrigvel do sujeito.

As distintas doutrinas correcionais, moralistas de emenda, da defesa social e da


diferenciao da pena se apoiam na preveno especial e no por acaso se voltam mais
para o sujeito que para o ato praticado.

Apresentam, contudo, elementos remotos da histria das penas, desde a pena medicinal
da tradio catlica e da idealista de Plato, ilustrada nas mximas de Santo Toms de
Aquino de que os homens que delinquem podem ser no s castigados mas limitados
pelo Estado a fim de tornarem-se bons, como tambm recuperam com intensidade a

concretamente, o autor de trfico de drogas pode permanecer internado por mais tempo que o jovem autor
de um homicdio.
189
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal, op. cit.

81
viso pedaggica da pena (direito romano e direito cannico), a privao de liberdade
pessoal como pena orientada reeducao. E por fim, a ideia de redeno, concepo
bblica do sofrimento como preo ou meio sacrificial para a expiao dos pecados e a
reconciliao com Deus. No por acaso a confisso adquire uma feio penitencial e
liberatria, o ru pecador pode ainda encontrar na pena a funo benfica de
arrependimento190.

O que importa, alm dos aspectos ilustrativos, identificar a viso da sano jurdicopenal como medicina da alma mais um bem que um mal para quem a sofre, identificar
no modelo brasileiro uma forma atualizada de pedagogismo penal. E como tal no h
como afastar a concepo repressiva da funo pedaggica. O adolescente julgado e
submetido a uma medida para a proteo da sociedade e para ser protegido de si mesmo.
Verifica-se ainda que o ato infracional vem sendo interpretado como patologia, e a
medida socioeducativa, consequentemente, como tratamento.

De fato, se trata de uma terapia poltica atravs da cura ou da amputao, pois no


novidade que o direito penal, com seu terrorfico arsenal de instrumentos de controle
social, recai sobre os mais dbeis191. E no por que cometam mais delitos, o que cada
vez mais se demonstra em pesquisas e investigaes, e sim por que a prtica do sistema
penal est orientada a castigar os pobres e deixar impunes outros setores, mesmo que
causem danos mais graves.

2.6.3. Recusa Imputabilidade

O terceiro aspecto a ser analisado consiste na recusa ou rejeio da imputabilidade dos


menores de idade. Como j mencionado, o modelo de regulao de justia juvenil no
Brasil parte da Constituio democrtica de 1988 e do Cdigo Penal reformado em
1984. A Constituio em seu artigo 228 estabelece que so penalmente inimputveis os
menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.

190

J de conhecimento pblico que, nos procedimentos de apurao da autoria de atos infracionais,


privilegia-se a confisso do adolescente como estratgia para a imposio de uma medida em meio
aberto. E em fase de execuo da medida de internao, extremamente comum que se argumente como
precoce a desinternao em face do no arrependimento do adolescente.
191
BINDER, Alberto. M. De las Republicas Areas al Estado de derecho. Ed.1. Buenos Aires: AdHoc, 2004.

82
A norma constitucional, portanto, refora a regra do artigo 27 do Cdigo Penal de 1940
que adota a presuno absoluta de inimputabilidade dos menores de 18 (dezoito) anos.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, diferencia a criana do
adolescente192 em seu artigo 2 para a posteriori declarar a inimputabilidade dos
menores de 18 (dezoito) anos, que so submetidos s suas regras193.

A doutrina penal majoritria no Brasil define a inimputabilidade penal em razo da


idade como resultado de uma incapacidade do menor de idade derivada da falta de
condies pessoais mnimas de desenvolvimento biolgico e sade psquica. E mais,
acrescenta-se que o menor de 18 (dezoito) anos no possui o desenvolvimento
biopsicolgico e social necessrio para comprender a natureza criminal de seus atos ou
para determinar seu comportamento conforme esta compreenso194.

Neste aspecto reside a diferena mais marcante do Modelo de Responsabilidade


brasileiro com outros, pois conforme destaca Gmez Rivero, o ponto de partida de um
modelo de responsabilidade o reconhecimento da imputabilidade do menor, ainda que
diminuda, e da a possibilidade de desenhar um regime de responsabilidade penal195.
Francisco Muoz Conde, ao definir o sistema espanhol, o caracteriza como um sistema
especfico de responsabilidade penal para os menores de dezoito anos e maiores de
catorze anos que combina razes de carter psicopedaggico com critrios de
imputabilidade e de preveno especial de finalidade predominantemente educativa196.

Para este autor a imputabilidade resultado de um processo de socializao no qual o


indivduo desenvolve uma srie de faculdades que lhe permite conhecer as normas que
regem a convivncia em grupo ao qual pertence e reger seus atos de acordo com tais
normas, ou seja, atuar motivado pelas normas jurdicas e por todo o emaranhado de
normas sociais que constituem os sistemas de controle social, formal e informal. Desta
maneira, o menor de catorze a dezoito anos imputvel, porque possui uma
192

Considera-se criana para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
193
So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. O
pargrafo nico assinala ainda que para os efeitos da lei, deve ser considerada a idade do adolescente
data do fato.
194
CIRINO DOS SANTOS, J. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Ed. 4. Curitiba: Editora Lmen
Jris, 2005, p. 213.
195
GMEZ RIVERO, Maria Carmen. La Nueva Responsabilidad penal del menor: Las Leyes orgnicas
5/2000 y 7/2000. In: Revista Penal, op. cit., p. 4.
196
MUOZ CONDE, F. Derecho Penal Parte General. Ed. 6. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p.
367.

83
responsabilidade peculiar. Em definitivo, no esclio das lies de Muoz Conde, podese compreender a imputabilidade como um longo processo de socializao que se inicia
desde o nascimento e se prolonga durante toda a vida, atravs da internalizao das
diversas exigncias normativas sociais e jurdicas. Outra demonstrao de que os
menores de catorze anos a dezoito so imputveis no sistema espanhol a possibilidade
de sua imputabilidade ser excluda com base no artigo 5,2 de LORRPM 5/2000, ou seja,
quando se verifica alguma causa de iseno ou extino da responsabilidade.

Acompanha a mesma viso do penalista espanhol a posio de Amaral e Silva:

Sendo a imputabilidade (derivado de imputare) a possibilidade de


atribuir responsabilidade pela violao de determinada lei, seja ela
penal, civil, comercial, administrativa ou juvenil, no se confunde
com a responsabilidade, da qual pressuposto. No se confundindo
com imputabilidade e responsabilidade, tem-se que os adolescentes
respondem frente ao Estatuto respectivo, porquanto so imputveis
diante daquela lei.197

Contudo esta no a opinio dominante na doutrina brasileira, que em sua maioria


insiste em recusar a imputabilidade dos menores de dezoito anos no modelo adotado
pelo Estatuto. E este sem dvida o signo mais forte da permanncia de uma lgica
tutelar no sistema. Adverte Bustos Ramirez que quando a frmula da imputabilidade
est reduzida aos aspectos cognitivo e volitivo, ou seja, s capacidades de conhecer e
atuar conforme tal conhecimento como o caso do conceito utilizado no Brasil sem
considerar-se outros elementos como a afetividade, o jovem aparece como algum que
no est dotado de tais caractersticas. Ademais, isto vem a justificar qualquer
interveno do Estado, pois o adolescente aparece estigmatizado desde o princpio e
portanto sujeito tutela do Estado e da sociedade198.

Nesta perspectiva no se reconhece aos menores de idade a capacidade de


motivabilidade, ou seja, a capacidade de reagir frente s exigncias normativas unida a
outras capacidades como a afetividade e a inteligncia 199.
197

AMARAL E SILVA, Antonio Fernando. O Estatuto da Criana e do Adolescente e Sistema de


Responsabilidade Penal Juvenil ou o Mito da Inimputabilidade penal. In: ILANUD/ ABMP/ SEDH/
UNFPA (Orgs.). Justia, Adolescente, e Ato Infracional: socioeducaao e responsabilizao, op. cit.,
p.56.
198
BUSTOS RAMIREZ, J. Imputabilidad y Edad penal. In: Criminologa y Derecho Penal al servicio
de la Persona Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain. San Sebastin: Instituto Vasco de
Criminologa, 1989, p. 472.
199
MUOZ CONDE, F. Derecho Penal Parte General, op. cit., p. 368.

84
2.7. Concluses Preliminares

A presente discuso acerca do modelo de regulao da Justia Juvenil brasileira, levada


a cabo a partir das distintas etapas classificatrias do Direito Penal Juvenil, permite
observar que em que pesem os esforos de superao do modelo tutelar ou de proteo,
o sistema ainda se v maculado pela ideologia do tratamento.

Assoma que a doutrina e a comunidade jurdica brasileiras no reconhecem a legislao


pertinente o ECA como uma lei penal, sobretudo em razo de o mesmo diploma
contemplar no s a matria correspondente prtica de infraes penais por menores
de idade e suas consequncias, como tambm todas as demais espcies de polticas
dirigidas infncia e juventude.

Dada a transcendncia da Lei, dificulta-se que o sistema de imposio das


consequncias jurdicas destinadas aos menores e sua atribuio de responsabilidade
seja denominado e percebido como penal.

No se trata to somente de uma fraude de etiquetas que d margem distoro; falta ao


campo a devida elaborao terica e doutrinria que deveria de forma mais consistente
enfrentar o tema da imputabilidade dos menores de idade. A ausncia do estudo de uma
culpabilidade especfica a ser reconhecida para os menores permite que a interveno
siga marcada por imensa arbitrariedade e insegurana jurdica. Ademais, o tratamento a
situaes dspares de forma generalizada tem favorecido a percepo na opinio pblica
de que a delinquncia juvenil um dos problemas contemporneos mais graves e sem
soluo200.
200

Um adolescente infrator representa no imaginrio coletivo o portador do mal, o portador da violncia.


Norbert Lechner discute as reaes violncia e delinquncia, apontando sua dimenso como reflexo
dos medos ocultos ou interiores de uma sociedade. O autor aponta com propriedade que em sociedades
como a brasileira, o medo explcito da delinquncia no mais que um modo inofensivo de conceber e
expressar outros medos silenciados: medo da morte e da misria, e tambm provavelmente medo de uma
vida sem sentido, desprovida de razes, valores e perspectiva de futuro. (LECHNER, Norbert. Los Ptios
Interiores de la Democracia: Subjetividad y Poltica. Ed. 2. Mxico/DF: Fondo de Cultura Econmica,
1995) Ele pondera que provavelmente nenhuma representao do imaginrio coletivo seja to funcional
como a interpretao da delinquncia juvenil, que resulta emblemtica - por sua irracionalidade e
imprevisibilidade. O impacto social dos fatos delituosos cometidos por adolescentes e sua forte
repercusso pblica, que em muitas ocasies excede os marcos de proporcionalidade em relao
preocupao com a criminalidade adulta, corrupo, ao comrcio ilcito de drogas e outras expresses
de violncia que afetam nossa sociedade, pode encontrar uma explicao na falta de discusso das reais
causas da violncia, e tambm por que no dizer na busca de um bode expiatrio. Como j referido,
Winfried Hassemer definiu uma chamada Teoria do Bode Expiatrio para demonstrar que no que tange
ideia de reprovao presente nas sanes e disseminada no senso comum, a sociedade afetada pelo mal,

85

A combinao dos trs aspectos ora analisados negao da natureza penal do sistema,
indeterminao das medidas sancionatrias aplicveis e recusa imputabilidade j
deflagrou a ambiguidade que afeta o ECA, que muito embora guarde profunda conexo
com a Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, no logrou
superar de forma satisfatria a herana do correcionalismo, e consequentemente seu vis
tutelar.

Os outros dois aspectos que tambm demarcam um modelo tutelar ou de proteo,


como a ausncia de garantias processuais e o amplo arbtrio judicial, sero objeto de
anlise em um captulo especfico por tratar-se de matria processual.

Entretanto, de modo geral mais que premente que a doutrina nacional enfrente estes
temas como condio necessria para o assentamento do atual modelo nos marcos do
Estado Democrtico e Social de Direito. A manuteno das velhas prticas e
concepes no s impede que o novo surja e se consolide, como oculta a maximizao
do controle penal sobre os adolescentes. O argumento protetivo atende a um modelo
maximizado de Direito penal juvenil, desformalizado no que se refere imposio das
consequncias jurdico-penais frente ao delito juvenil e altamente inflexvel em sua
execuo.

Um verdadeiro modelo de responsabilidade no pode prescindir desta compreenso,


como condio necessria configurao de uma responsabilidade especfica para os
menores de idade. Frente a tamanho desafio, a segunda parte deste trabalho passa a
dedicar-se com maior profundidade ao conceito de imputabilidade e sua vinculao com
a menoridade no Direito penal.

Antes, contudo, apresentar-se- outras duas dimenses da forte presena tutelar no


modelo vigente no Direito brasileiro, consistente na ausncia de garantias jurdicas e no
amplo arbtrio judicial que s vm a reforar a premente necessidade de uma construo
dogmtica mais consistente sobre a matria.

em regra, o projeta sobre a pessoa individual, e acaba por desejar que a mesma seja afastada ou expulsa.
A identificao de um Bode Expiatrio resultado, portanto, de um mecanismo psicosociolgico diante
do crime e da violncia. SPOSATO, Karyna Batista. Culpa e Castigo: Modernas Teorias da
Culpabilidade e Limites ao Poder de Punir, op. cit.

86

CAPTULO 3 AMBIGUIDADES DO MODELO DE RESPONSABILIDADE


DO ECA: AUSNCIA DE GARANTIAS E AMPLO ARBTRIO JUDICIAL

3.1. Primeiros Esclarecimentos

Para demonstrar que tambm os dois outros elementos que configuram o legado tutelar
se fazem presentes na regulao da Justia Juvenil brasileira quais sejam, a ausncia
de garantias jurdicas e o amplo arbtrio judicial nos procedimentos de apurao da
responsabilidade de adolescentes a primeira contradio a ser identificada aquela
que se d entre garantismo e decisionismo, e que se expressa justamente no embate
entre certeza e arbtrio.
Conforme expe Luigi Ferrajoli201, de acordo com a teoria do convencionalismo,
delito aquilo que a lei estabelece como tal, em contraste com as doutrinas objetivistas do
delito para as quais existem aes que so ms em si mesmas. Na perspectiva
convencionalista, no a verdade, a justia, a moral nem a natureza que conferem a
determinado fenmeno relevncia penal, e sim to somente a lei, que por sua vez,
destaca Ferrajoli, no pode qualificar como penalmente relevante qualquer hiptese
indeterminada de desviao, e sim apenas comportamentos empricos determinados,
exatamente identificveis como tais e por isso adstritos culpabilidade de um sujeito.

Em adequao frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio, o pressuposto da pena
ou de qualquer sano jurdico-penal deve ser a comisso de um fato univocamente
descrito como delito no s pela lei, mas tambm pela hiptese de acusao, de modo
que resulte suscetvel de prova ou de confirmao judicial. Como escreveu Aristteles,
as leis bem dispostas devem determinar o mximo possvel, deixando aos que julgam o
menos possvel. Entretanto necessrio que aos juzes se deixe a deciso sobre se algo
ocorreu ou no.202

201

Ferrajoli destaca que um dos primeiros elementos das garantias penais o chamado convencionalismo
penal, que resulta do princpio da estrita legalidade na determinao abstrata do que punvel. Este
princpio exige duas condies: o carter formal ou legal do critrio de definio de desviao e o carter
emprico ou ftico das hipteses de desviao legalmente definidas. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y
Razn - Teoria del Garantismo Penal. op.cit. p.34
202
ARISTTELES. Retrica. Introduo de Manuel Alexandre JNIOR. Traduo do grego e notas de
Manuel Alexandre JNIOR, Paulo Farmhouse ALBERTO e Abel do Nascimento PENA. Lisboa: INCM,
1998: preciso fazer o juiz, rbitro no menor nmero de coisas possveis.

87

No se pode negar por isso a existncia de espaos de poder especficos e em parte


insuprimveis na atividade judicial. Da no s inadequada como incompatvel com a
epistemologia garantista, a ideologia mecanicista da aplicao da lei expressa na clebre
frase de Montesquieu de que os juzes da nao no so, mais do que a boca que
pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem
o rigor das leis203.

Se de um lado, se abrem no plano judicial espaos de discricionariedade inevitveis, de


outro cabe indagar a possibilidade de um modelo garantista ser contemplado a partir de
determinadas tcnicas legislativas e judiciais. Em realidade, h que se distinguir at que
ponto a feio antigarantista em matria de adolescentes se d em decorrncia de limites
intrnsecos do sistema, como so as margens insuprimveis de opinio na interpretao
da lei, na argumentao das provas e na valorao da especificidade dos fatos, ou, em
sentido inverso se tal feio deve-se a espaos normativos de arbtrio evitveis ou
reduzveis e a leses de fato no terreno judicial.

Lamentavelmente, desponta inegvel que a tradio autoritria menorista nunca foi de


fato interrompida, como se revela nas prticas legislativas, jurisdicionais e policiais.
Alm disso, encontra respaldo em diferentes modelos tericos e polticos de Direito
Penal: da preveno especial, da defesa social, ou de tipo normativo de autor em suas
mltiplas variaes moralistas, antropolgicas, decisionistas e mais recentemente
eficientistas.

No que diz respeito ao delito, h fortes indcios de que a concepo substancialista do


seja aquela que maior influncia exera sobre o menorismo. A partir de uma lgica
ontolgica, toda a ateno dirigida pessoa do delinquente, de cuja maldade ou
caracterstica antissocial o delito uma manifestao contingente e suficiente, embora
nem sempre necessria para justificar o castigo.

203

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Apresentao Renato Janine
Ribeiro; traduo Chistina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

88
Jock Young204 em A Sociedade Excludente discute que o essencialismo uma
estratgia suprema de exclusionismo. Ou seja, ao pretender que adolescentes e jovens
sejam reconhecidos numa suposta unidade social que os faz diferentes dos demais
grupos sociais, se essencializa aos mesmos, estabelecendo-se pr-requisitos para sua
demonizao. As propostas de reduo da idade penal, por exemplo, se sustentam
justamente na crena de que so os adolescentes e jovens os principais responsveis
pela violncia. Trata-se do cerne do pensamento essencialista: responsabilizar um grupo
de dentro ou de fora da sociedade pelos problemas sistmicos enfrentados por ela.
Aplicado cultura, o essencialismo permite que as pessoas acreditem na sua
superioridade inerente e sejam ao mesmo tempo capazes de demonizar o outro, como
essencialmente depravado, estpido ou criminoso205.

O crime ou a rotulao de delinquncia a moeda forte da demonizao, isto , a


imputao de criminalidade ao outro desviante uma parte necessria da excluso e, por
conseguinte, de invisibilizao da real condio de sujeito e das reais demandas que
envolvem ser adolescente ou jovem no Brasil hoje.

bastante curioso que a violncia como um grave problema social, de direitos humanos
e de sade, e que vitima majoritariamente jovens do sexo masculino, seja percebida pela
opinio pblica como uma questo da qual o jovem o responsvel e no a principal
vtima. Alm disso, em lugar de engendrar um reconhecimento de tratar-se de um
problema estrutural da sociedade brasileira, decorrente de suas contradies, se imputa
adolescncia e juventude sua causa essencial.

De modo geral, qualquer que seja a viso de delito o delito como pecado, como sinal
de anormalidade, patologia ou demonstrao de periculosidade do autor - h na base do
menorismo uma desvalorizao do papel da lei como critrio exclusivo e exaustivo de
definio dos fatos desviados. A aplicao de medidas pr-delituais, cautelares ou
mesmo a regresso de medidas em meio aberto para a internao refletem
emblematicamente a opo por pressupostos eminentemente subjetivos: como a
periculosidade social do adolescente, suas condies pessoais, a reincidncia.
204

YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: Excluso Social, Criminalidade e Diferena na


Modernidade Recente. Traduo Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan; Instituto Carioca de
Criminologia, 2002. Pensamento Criminolgico 7, p. 163.
205
YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: Excluso Social, Criminalidade e Diferena na
Modernidade op.cit. p. 163.

89

Outra tendncia de forte apoio ao menorismo se refere ao denominado decisionismo


judicial, como efeito do alto subjetivismo nos pressupostos da sano em franca
aproximao com as tcnicas conexas de preveno e defesa social. Como destaca
brilhantemente Luigi Ferrajoli:
esta subjetividade se manifesta em duas direes: por um lado no
carter subjetivo do tema processual, consistente mais do que em fatos
determinados em condies ou qualidades pessoais, como o
pertencimento do ru a tipos normativos de autor ou sua congnita
natureza criminal ou periculosidade social, mas por outro lado se
manifesta tambm no carter subjetivo do juzo, que, em ausncia de
referncias fticas exatamente determinadas resulta baseado em
valoraes, diagnsticos e suspeitas subjetivas, e no em provas do
fato. O primeiro fator de subjetivao gera uma perverso inquisitiva
do processo, dirigindo-o no comprovao dos fatos objetivos (ou
mais alm) e sim anlise da interioridade da pessoa julgada. O
segundo degrada a verdade processual de verdade emprica, pblica e
intersubjetivamente controlvel, a um convencimento intimamente
subjetivo, e portanto irrefutvel do julgador 206.

neste contexto que o juiz se transforma, ainda nas palavras de Ferrajoli, em confessor,
psicanalista ou terapeuta social, pois se desvincula de critrios rgidos de qualificao
penal, degenerando o juzo penal, igualmente ao juzo tico ou esttico, em um juzo
sem verdade207. Tal expresso cumpre justamente evidenciar que quando desprovido
de critrios objetivos, o juzo no verdadeiro nem falso, tendo em vista seus
pressupostos. Alm disso, se sustenta muito mais numa ideia de autoridade do juiz do
que na verificao emprica dos fatos.

No que tange verdade, vale destacar que se uma justia penal completamente com
verdade constitui uma utopia, uma justia penal completamente sem verdade equivale a
um sistema de arbitrariedade208. Resulta que as garantias legais e processuais alm de
serem garantias de liberdade, so garantias de verdade, o que implica que a noo de

206

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria Del Garatismo Penal, op. cit., p. 43.
Conforme elucida Ferrajoli, o que garante a verdade processual so os procedimentos como a
produo de provas, o direito de defesa, quando expostos a controles objetivos e racionais. (FERRAJOLI,
Luigi. Ibidem.)
208
Adotando a formulao sinttica de Ferrajoli, o juzo penal um saber-poder que deriva da
combinao conhecimento (veritas) e deciso (autoritas). Quanto maior o poder, menor o saber e viceversa. Na contramo da definio de Montesquieu de que o poder de julgar, to terrvel aos homens,
deveria ser invisvel e nulo, o que acontece em geral o saber ser nulo. Naturalmente o despotismo penal
sempre fruto do decisionismo.
207

90
verdade formal ou processual se situe como um dos principais parmetros de um
sistema penal garantista.

No se pode negar, contudo, que a cultura jurdica atual desconfia e chega a rechaar o
conceito de verdade no processo, alimentando por isso atitudes decisionistas. Porm o
conceito de verdade processual fundamental para a elaborao de uma teoria do
processo.

De forma sinttica, o problema da verdade no processo se estabelece justamente entre o


saber o poder. Em primeiro lugar, trata-se de constatar que a atividade jurisdicional
apresenta margens de discricionariedade mais ou menos amplas, mas irredutveis para
alm de certos limites. Tais margens, na medida em que so excludas por normas
jurdicas, atravs de fices ou presunes, so preenchidas pela via da autoridade do
julgador mediante verdades substantivas remetidas deciso discricionria do juiz. E
podem se estender at o ponto de excluir totalmente o carter cognitivo da motivao
judicial e com isso, tambm excluir as condies de uso no processo da palavra verdade.
A tarefa principal da epistemologia garantista a de elucidar, como enfatiza Ferrajoli209,
as condies que permitam restringir ao mximo estas margens e portanto basear o juzo
em decises sobre a verdade processual, e no em decises sobre valores de outro tipo.
Na medida em que se pode verificar o grau de decidibilidade da verdade processual em
determinado sistema, se pode distinguir distintos graus de garantismo conforme a
fundamentao dos juzos em decises sobre a verdade.

O problema do garantismo justamente elaborar tais tcnicas de decidibilidade no


plano terico, torn-las vinculantes no plano normativo e assegurar sua efetividade no
plano prtico.

3.2. Interpretao do Estatuto e padro decisrio no Direito Penal Juvenil

Nesta seo, pretende-se discutir a feio homognea e estvel da jurisprudncia brasileira em


matria de medidas sancionatrias a adolescentes, em especial de privao de liberdade210,
luz das principais teorias da interpretao contemporneas.

209

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria Del Garatismo Penal, op. cit., p. 43.

91

Uma possvel e preliminar tentativa de explicao est na constatao de que, em que


pesem as diferentes possibilidades interpretativas211 disponveis ao juiz, seu trabalho
na maioria dos casos, a adoo de uma espcie de regra do jogo212. Tal regra inicia-se
com a concepo fictcia de um legislador racional e nico e culmina na pretenso de
alcanar um consenso tambm racional. guisa de aprofundar a discusso, o tema do
auditrio universal de Perelman, neste sentido, bastante significativo, assim como as
noes de consenso e opinio pblica.
Desde sua entrada em vigor, o ECA vem sofrendo sistemticas crticas213. Um dos
desafios justamente identificar quais so as principais lacunas da legislao que do
margem a arbitrariedades, utilizao de argumentos extrajurdicos na soluo de
casos, e consequentemente sua recorrente desqualificao no debate pblico.

Mais que isso, trata-se de indagar se as dificuldades de implementao dos preceitos


legais se referem textura aberta da lei214 ou a outros motivos que de modo bastante

210

Importante desde logo assinalar que a homogeneidade a que nos referimos reflete uma tendncia em
no acolher os pleitos da defesa dos adolescentes acusados, e na maioria dos casos, dar provimento
asseverao das sanes, como postula o Ministrio Pblico na acusao.
211
O reconhecimento de variadas possibilidades interpretativas no novidade no mbito da Teoria do
Direito. Mesmo Kelsen admite que a atividade de interpretao resulte em uma deciso dentre outras
possveis, no havendo, portanto uma deciso nica e correta. Apesar de seu formalismo positivista,
revela uma viso metatica subjetivista e, portanto relativista da justia, chegando a afirmar que o juzo
atravs do qual julgamos algo como justo no pode jamais pretender excluir a possibilidade de um juzo
de valor oposto. A justia absoluta lhe parece assim um ideal irracional. Em sntese, para Kelsen a
interpretao que realizada pelo rgo aplicador do Direito, sendo sempre autntica, cria o Direito: na
aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de
conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do
Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao
cognoscitiva. Portanto, o direito a ser aplicado representa um simples marco no interior do qual existem
vrias possibilidades de aplicao, sendo que todo ato que se ajuste ao marco considerado adequado.
KELSEN. Hans. Teoria Pura do Direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991.
212
Numerosos so os exemplos de comparao entre o Direito e o jogo, realizada tanto por socilogos e
antroplogos como tambm por tericos do direito: Alf Ross, ao estudar a validade das normas jurdicas,
evoca uma ideia de validade das regras de um jogo social. Hart prope uma distino entre as regras
jurdicas inspirando-se nas regras dos jogos esportivos (adeso regra, sano, arbitragem). Outra
abordagem possvel aquela preconizada por Pierre Bourdieu, ao descrever o espao judicial pela
imposio de uma fronteira entre os que esto preparados para entrar no jogo e os que no podem operar a
converso de todo o espao mental e em particular de toda a postura lingustica que supe a entrada
neste espao social. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001.
213
CAVALIERI, Alyrio (Org.). Falhas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro:
Forense, 1997.
214
Esta particularidade que os autores anglosaxes qualificam de textura aberta da linguagem ordinria
(open texture) sinaliza a existncia de uma zona de penumbra que rodeia o ncleo de sentido claro de um
conceito (HART. The concept of Law. p.121 e segs. (1961) apud LARENZ. Karl. Metodologia da
Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.413).

92
contundente vm condicionando a interpretao do Estatuto e conferindo uma feio
quase unnime em seu padro decisrio.

Tomando como exemplo alguns resultados obtidos no Projeto de Pesquisa


Responsabilidade e Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma proposta de
reviso do ECA em seus 18 anos de vigncia215 realizado pela Universidade Federal da
Bahia (UFBA)216 no mbito da linha de pesquisa Estatuto da Criana e do Adolescente:
apurao do ato infracional atribudo a adolescente do Projeto Pensando o Direito
Edital 01/2009 da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, procurase responder a tais interrogaes.

De princpio pde-se constatar que a medida de internao sistematicamente imposta


com baixa fundamentao legal, e em no poucos casos sem a devida considerao dos
requisitos legais exigidos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.

Revelou-se neste cenrio a dupla crise que Emlio Garcia Mendez refere e que afeta o
Estatuto da Criana e do Adolescente de forma bastante incisiva217. Ou seja, as normas
estatutrias esto expostas a uma crise de interpretao e de igual maneira a uma crise de
implementao. dizer, alguns eufemismos que perpassam a legislao como um todo e em
especial, por exemplo, a definio da medida privativa de liberdade como internao em
estabelecimento educacional (artigo 116 do ECA) favorecem que sua imposio no seja
limitada pelos princpios do contraditrio, da proporcionalidade, da lesividade e at mesmo da
legalidade princpios indispensveis quando a liberdade do indivduo que est em jogo. A
falsa percepo de que a medida de internao constitui-se em uma benesse e reveste-se de
215

A pesquisa realizada em 2009 partiu da anlise de dados coletados junto aos Tribunais de Justia dos
Estados de So Paulo, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Paran e Bahia e Superior
Tribunal de Justia (STJ) em matria de medida socioeducativa de internao no perodo de janeiro de
2008 a julho de 2009, e posteriormente da observao de casos junto s varas da infncia e juventude de
So Paulo, Porto Alegre, Recife e Salvador. A primeira etapa da pesquisa jurisprudencial adotou como
metodologia a pesquisa quantitativa por amostragem aleatria simples. O estudo qualitativo acerca da Justia de 1
Grau, no tocante apurao de ato infracional praticado por adolescente e imposio de sentenas de internao,
foi realizado mediante o acompanhamento de 15 audincias e anlise de 14 processos em So Paulo, 15
audincias e anlise de 15 processos em Salvador, 12 audincias e 11 processos em Porto Alegre, e 12 audincias
e 13 processos em Recife. MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA: Apurao do Ato Infracional
atribudo a Adolescentes. Srie Pensando o Direito. n 26/2010. Braslia: Secretaria de Assuntos Legislativos e
Programa para o Desenvolvimento das Naes Unidas, 2010.
216
Sob coordenao da Professora Doutora Maria Auxiliadora de Almeida Minahim, com a participao
dos pesquisadores: Karyna Batista Sposato (pesquisadora snior), Davi Castro Silva (assistente de
pesquisa), Carolina Grant Pereira Deivson Santos e Natlia Petersen (estagirios de pesquisa).
217
MENDEZ, Emilio Garcia. Evolucin histrica del Derecho de la Infancia: Por que uma histria de los
derechos de La infncia. In: Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao.
ILANUD, 2006.

93
carter protetivo218 afasta sua verdadeira ndole penal e consequentemente os limites ao poder
de punir que deveriam ser exercitados neste campo.

Para Garcia Mendez, a crise de interpretao do ECA no possui natureza tcnica e sim
est vinculada persistncia das boas prticas tutelares e compassivas, ou seja,
vincula-se a uma cultura que aparentemente progressista, em realidade messinica,
altamente subjetiva e discricionria.

Nesta anlise toma-se como referncia a hermenutica histrica nos moldes do que
Gadamer prope: a caracterstica inerente do lugar e contexto no qual se encontra o
intrprete deve ser levada em conta, sendo que a conscincia da histria efeitual219 em
primeiro lugar conscincia da situao hermenutica. Este um dos aspectos centrais
desta reflexo, o que permite confrontar os principais espaos de resistncia na
aplicao do ECA, desde a linguagem at a concepo de adolescncia e de
delinquncia na adolescncia. Trata-se de atentar para a dimenso cultural e o contexto
no qual a lei incide como elementos determinantes da realidade interpretativa que a
rodeia.

Assim sendo, a implementao das sentenas de internao pela Justia


Especializada da Infncia e Juventude em todo o pas demonstra inequvoca carncia
de aprofundamento doutrinrio e presena marcante de argumentos extrajurdicos e
ideolgicos.

Nesta dimenso, a pesquisa se combina aos objetivos deste trabalho, na medida em que
pode ser caracterizada como uma modalidade de sentencing220, ou seja, tem como foco a
218

Em um grande nmero de casos, os argumentos da proteo da sociedade e da autoproteo do


adolescente so invocados como fundamentao para a imposio da privao de liberdade.
219
A conscincia histrica efeitual, na formulao de Gadamer, representa a tomada de conscincia da
prpria conscincia histrica de que, na suposta imediatez com que se orienta para a obra ou para a
tradio, esto sempre em jogo outros questionamentos, ainda que de uma maneira despercebida e, por
consequncia, incontrolada. Quando procuramos compreender um fenmeno histrico a partir da
distncia histrica que determina nossa situao hermenutica como um todo, encontramo-nos sempre
sob os efeitos dessa histria efeitual. Ela determina de antemo o que se mostra a ns de questionvel e
como objeto de investigao, e ns esquecemos logo a metade do que realmente , mais ainda,
esquecemos toda a verdade deste fenmeno, a cada vez que tomamos o fenmeno imediato como toda a
verdade. A conscincia da histria efeitual em primeiro lugar conscincia da situao hermenutica.
GADAMER. Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma Hermenutica
Filosfica. 3. ed. Bragana Paulista-SP: Universitria So Franscisco, 1999.
220
PIRES, Alvaro Penna. Alguns Obstculos a uma Mutao humanista do Direito Penal. In:
Sociologias Revista Semestral do Programa de Ps-Graduao em Sociologia da UFRGS. a. 1. n.
1. Dossi Conflitualidades, Porto Alegre: 1999.

94
anlise de decises judiciais a partir de uma perspectiva sociolgica e criminolgica,
que permite verificar a atuao do sistema de justia na trama social, na reproduo de
desigualdades, na reificao dos sujeitos envolvidos, na renovao de preconceitos e
identificao com o senso comum. Permite ainda analisar sob a influncia de qual
mtodo ou teoria interpretativa vem se desenhando o padro decisrio neste campo do
Estatuto da Criana e do Adolescente.

No por acaso as repetidas crticas endereadas ao Estatuto da Criana e do Adolescente


tambm repousam em juzos de valor popularmente difundidos em torno da prtica de
infraes penais por adolescentes e sua capacidade de responder jurdica e penalmente
por seus atos, o que pano de fundo de velhas e novas propostas de reduo da idade de
responsabilidade penal.

O discurso dominante, distorcido e sensacionalista de que os adolescentes esto cada


vez mais violentos e que cresce exponencialmente o nmero de adolescentes e jovens
envolvidos com a criminalidade no pas221 somado ao no reconhecimento de que as
medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente sejam
sanes penais, e que a justia da infncia e juventude em matria infracional, na
condio de justia especializada atribua responsabilidade penal aos adolescentes,
reforam no s um sentimento de impunidade perante os crimes cometidos por
adolescentes, como alimentam o cclico debate em torno da reduo da idade penal222.

Se tais sentimentos e percepes podem ser encontrados no funcionamento do


Sistema de Justia Especializada da Infncia e Juventude e nas instncias superiores, h
de se indagar em que medida a lei que assim o permite, e quais seriam as
possibilidades de superao223.
221

Dados recentes da Subsecretaria de Promoo e Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente


(SPDCA) e da Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH) demonstram que o percentual de
adolescentes em cumprimento de medidas judiciais no ultrapassa 0,15% da populao de adolescentes.
O universo de adolescentes infratores bem mais restrito que o dos adultos. As estatsticas nacionais
revelam ainda a predominncia dos delitos patrimoniais, seja em relao aos adolescentes privados de
liberdade no pas, seja dentre aqueles acusados da autoria de atos infracionais.
222
significativa e cclica a presena de projetos de lei e de propostas de Emenda Constitucional no
Congresso Nacional Brasileiro, objetivando alterar dispositivos constitucionais e do Estatuto da Criana e
do Adolescente, em resposta a clamores sociais e da opinio pblica, sobretudo quando um crime de
repercusso nacional revela dentre os autores a presena de um adolescente menor de 18 anos.
223
No se trata aqui de negar o ordenamento jurdico como sistema aberto e mvel, tal qual descreveu
Claus Wiheim Canaris ao consider-lo como conjunto de normas cuja interpretao est em constante
movimento. CANARIS, Claus Wilheim. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do
Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. Tampouco desprezamos o importante papel da

95
3.2.1. Teorias da Interpretao do Direito e Responsabilidade Penal Juvenil

Revisitar as principais teorias da interpretao impe alguns pontos de partida: em


primeiro lugar, que a interpretao das palavras da lei depende necessariamente de seu
contexto. Em se tratando de textos normativos, trs contextos so facilmente
identificveis: o contexto lingustico que induz a um mtodo literal, um contexto
jurdico que induz a um mtodo sistemtico, e um contexto social que induz a um
mtodo teleolgico.

Tomando as lies de Gadamer, tais contextos devem ser concebidos como crculos
concntricos, cujo centro nuclear corresponde aos termos da lei. Nesta perspectiva
circular e trplice, interagem e se influenciam mtua e respectivamente, a linguagem, o
sistema jurdico e o conjunto de relaes e valoraes sociais.

Esta primeira colocao oferece um precioso roteiro de anlise do tema em questo, que
se procurou adotar oportunamente e com isto, dar a conhecer a inter-relao da
linguagem com os marcos legais e as relaes e vises sociais que prevalecem quando o
tema o cometimento de infraes penais por menores de idade.

Com distintas nuances, as diferentes teorias da interpretao at hoje formuladas sempre


buscaram dar preponderncia a algum de tais elementos em detrimento dos demais,
sendo certo que a prtica jurdica se dedica a produzir um direito nico, e na maioria
dos casos recorre ao esprito do sistema jurdico em seu conjunto, excepcionalmente
apoiando-se em consideraes de ordem socioeconmica.

A primeira corrente associada teoria subjetivista pode ser denominada de exegtica, e


se caracteriza por expressar a vontade do legislador histrico mediante a anlise literal
dos termos empregados. O segundo grupo, que muitas vezes chamado de objetivo,
objetivista ou sistemtico, se libera desta vontade subjetiva para conceder um sentido
autnomo lei, em independncia a seu autor e sempre em face dos fatores jurdicos
sistmicos. Por ltimo, mais recentemente comeam a aparecer teorias da interpretao

jurisprudncia na criao do Direito, porm nos associamos ao pensamento garantista de Luigi Ferrajoli,
de que a ausncia de normas nunca neutra, a ausncia de normas sempre a regra do mais forte.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal. op. cit.

96
funcionalistas que tendem a dissolver as fronteiras do jurdico e absorver a lei dentro do
contexto socioeconmico que a determina.

Por subjetivistas pode-se denominar a corrente que considera a dimenso histrica da lei
jurdica, uma vez que feita por homens e para homens, como expresso de vontade
dirigida criao de uma ordem tanto quanto possvel justa e adequada s necessidades
da sociedade. Assim, por detrs da lei subjazem uma inteno reguladora, valoraes,
aspiraes e reflexes substantivas. A atribuio do escopo ou do sentido da
interpretao como a revelao destas aspiraes e valoraes do legislador histrico,
traduzidas pela expresso vontade do legislador, denota um matiz subjetivista
centrado na efetivao ou execuo da norma de maneira a corresponder tal vontade.
Trata-se da concepo kelseniana de interpretao, que admite inclusive que pela via da
interpretao do Direito vigente pelo rgo aplicador do Direito (interpretao
autntica)224 se realize uma funo voluntria e criadora do Direito.

O mtodo exegtico, mais que por sua literalidade, se caracteriza por sua subjetividade,
uma vez que busca restituir a vontade do legislador histrico concebido como um dado
real e unvoco. Quaisquer que sejam os meios ou mtodos empregados, o seu propsito
nico: devolver lei o sentido e o alcance que seus autores supostamente lhe
confiaram 225. Concentrando-se nos termos e texto da lei, esta vertente tende a transmitir
uma ideia ilusria de conformidade passiva do juiz face ao legislador, buscando garantir
a segurana jurdica.

Na seara do Estatuto da Criana e do Adolescente, so numerosos os autores que


defendem, ainda que de forma despropositada226, a busca da voluntas legislatoris,
enfatizando que em razo do momento histrico no qual se aprovou o Estatuto e dada

224

Atravs da interpretao autntica, Kelsen considera a criao do Direito no s no caso em que a


interpretao tem carter geral, mas tambm no caso em que produzida uma norma individual atravs de
um rgo aplicador do Direito, desde que o ato deste rgo j no possa ser anulado, ou seja, que tenha
transitado em julgado. Refere especialmente a criao de Direito novo em casos de interpretao autntica
realizada pelos tribunais de ltima instncia. KELSEN. Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit., p.370.
225
OST. Franois; KERKOVE. Michel van de. Elementos para uma Teoria Crtica del Derecho.
Coleccin Teoria y Justicia. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Politicas
y Sociales. Bogot, D.C.: Editorial Unibiblos, 2001, p.270.
226
Consideramos despropositadas as propostas de interpretao do ECA que reivindicam a vontade do
legislador sem refletir sobre o significado de tal estratgia no campo da teoria da interpretao do Direito.

97
sua ruptura com o modelo anterior227, do Cdigo de Menores, imperativo que a
vontade do legislador estatutrio seja observada nas prticas da Justia Especializada.
O reconhecimento de que o Estatuto da Criana e do Adolescente inaugurou no
ordenamento jurdico brasileiro um Sistema de Garantias e de Direitos para todas as
crianas e adolescentes, consubstanciado em um conjunto de novos referenciais
tericos228, o fundamento utilizado para uma interpretao que alcance a compreenso
do pensamento do legislador, e, portanto se caracterize como ex tunc.

De acordo com Trcio Sampaio Ferraz Junior, o fundamento da abordagem subjetivista


repousa na concepo da cincia jurdica como cincia hermenutica e da interpretao
como compreenso do pensamento do legislador, e desta forma interpretao ex tunc
(desde ento, isto , desde o aparecimento da norma)229.

exatamente o que preconiza uma importante parcela da doutrina sobre a interpretao


do ECA, ou seja, que se constitua uma interpretao desde seu aparecimento e que seja
marcada pelos fundamentos que nortearam a redao e aprovao da lei230.

227

importante observar, contudo, que a recuperao dos diferentes sistemas de responsabilizao de


adolescentes revela que as primeiras legislaes eram fundadas na lgica da mera imputao criminal, ou
na lgica da tutela, sempre com vistas a coibir a criminalidade infanto-juvenil. A ltima etapa,
correspondente entrada em vigor do Estatuto da Criana e do Adolescente, significativamente distinta,
pela incorporao de instrumentos para a efetivao de direitos individuais diante da famlia, da sociedade
e do Estado. SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. op. cit. p.55.
228
Do ponto de vista doutrinrio, a superao da doutrina da Situao Irregular pela da Proteo Integral
est explicitada no primeiro artigo do Estatuto da Criana e do Adolescente, evidenciando um carter
diametralmente oposto ao de vigilncia presente no Cdigo de Menores de 1979: Esta lei dispe sobre a
proteo integral criana e ao adolescente. No que se refere natureza das aes e caracterizao do
novo Sistema, o carter filantrpico substitudo pela criao de polticas pblicas especficas voltadas
proteo e defesa dos direitos da infncia e adolescncia e, de outra parte, o fundamento assistencialista
presente nas etapas anteriores tambm abandonado pelo reconhecimento de que crianas e adolescentes,
enquanto sujeitos de direitos, gozam de direitos subjetivos. Nesse sentido dispe o artigo 3 do Estatuto
da Criana e do Adolescente: A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais da
pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. SPOSATO, Karyna Batista.
O Direito Penal Juvenil. op. cit. p.55.
229
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do Direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980, p.70.
230
Como j detalhado no Captulo 1 deste trabalho, a aprovao do ECA guardou profunda conexo com
a democratizao brasileira, a constitucionalizao do Direito da Criana e do Adolescente e o consenso
na comunidade internacional acerca da necessidade de polticas especiais para a infncia e adolescncia e
ao que posteriormente se constituiu nos princpios inaugurados pela Conveno Internacional das Naes
Unidas sobre os Direitos da Criana. Ressalte-se que a Conveno Internacional da Criana o tratado de
maior aceitao por toda comunidade internacional, tendo sido ratificada por 191 pases, exceto Estados
Unidos e Somlia. Foi ratificada pelo decreto 99.710/90 pelo Estado Brasileiro, constituindo-se um
princpio em vigor no nosso sistema jurdico, atravs do artigo 5, pargrafo 2 da Constituio da
Repblica.

98
Esta perspectiva interpretativa se coaduna com aquela de Savigny231, fundada na
concepo de que o texto da lei era expresso de mens legislatoris (ou voluntas), e
sendo assim, interpretar compreender o pensamento do legislador manifestado no
texto da lei: uma dimenso histrico-gentica da lei, que carrega as tintas na
considerao do processo de gnese da legislao.

Em outro sentido, o mtodo objetivista/objetivo ou sistemtico intenta independentizar


o texto da lei de seu apoio subjetivo. Trata-se de buscar uma evoluo em funo do
contexto jurdico e deste modo, o papel do juiz atualizar a regulamentao de acordo
com as mudanas legislativas que a cercam. No a lei que considerada completa, e
sim o sistema jurdico em seu conjunto e esprito.

Em Karl Larenz, pode-se encontrar esta tendncia mais objetivista na medida em que
sua formulao aponta para a busca do sentido da lei. Para os objetivistas, a lei uma vez
aplicada irradia uma ao que lhe peculiar, que transcende aquilo que o legislador
havia intentado, quase que adquirindo vida prpria e afastando-se desta forma dos ideais
de seus autores. Larenz chega a afirmar categoricamente:
O escopo da interpretao s pode ser, nestes termos, o sentido
normativo do que agora juridicamente determinante, quer dizer, o
sentido normativo da lei. Mas o sentido da lei que h de ser
considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido
atendendo s intenes de regulao e s ideias normativas concretas
do legislador histrico, e, de modo nenhum, independentemente
delas232. (grifo meu)

Cabe ponderar, contudo, que na proposta de Larenz tambm se pode perceber uma
tentativa unificadora233. Ainda que privilegie a interpretao dirigida indagao do
sentido normativo (atual) da lei, rechaa a unilateralidade de ambas as teorias, na
medida em que prescreve a necessidade de considerao da inteno do legislador

231

Savigny, em fase anterior a 1814, chegou a afirmar que interpretar era mostrar o que a lei diz. A aluso
ao verbo dizer nos faz ver que Savigny estava preocupado com o significado textual da lei. A questo
tcnica era determinar o sentido expresso nas normas. Da a elaborao de quatro tcnicas: a interpretao
gramatical, que procurava pelo sentido vocabular da lei; a interpretao lgica, que visava ao seu sentido
proposicional; a sistemtica, que buscava o sentido global ou estrutural, e a histrica, que tentava atingir o
sentido gentico.
232
LARENZ. Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p.448.
233
Alguns autores a exemplo de Koch/Russmann denominam esta concepo de teoria unificadora. (Ibid., p.
449).

99
histrico, o entrelaamento do processo de gnese da lei com a adequao e
acomodao do texto da lei ao presente vivo 234.

Para a doutrina objetivista, portanto, a norma tem um sentido prprio, determinado por
fatores objetivos, independente at certo ponto do sentido que quis dar-lhe o legislador.
Nesta direo, a interpretao se constitui como compreenso ex nunc (desde agora, ou
seja, em considerao situao atual qual se aplica), ressaltando-se o papel dos
aspectos estruturais e do contexto significativo da lei235.

A busca pela voluntas (ou mens) legis ou ainda o sentido normativo da norma indica
que a atividade interpretativa do julgador prevalece sobre a vontade do legislador,
delineando que o Direito seja mais aplicao que norma236.Como ressalta Bourdieu:

A interpretao opera a historicizaao da norma, adaptando as fontes a


circunstncias novas, descobrindo nelas possibilidades inditas,
deixando de lado o que est ultrapassado ou o que caduco. Dada a
extraordinria elasticidade dos textos, que vo por vezes at
indeterminao ou ao equvoco, a operao hermenutica de
declaratio dispe de uma imensa liberdade237.

De plano se estabelece outra questo igualmente importante, qual seja a da liberdade do


intrprete e do risco do arbtrio judicial, que, como o prprio Larenz reconhece, pode
decorrer da:

tentao de deixar de lado o complicado e nem sempre


satisfatrio caminho relativo interpretao e aplicao da lei,
retirando assim a resoluo de seu sentimento de justia aguado
pela sua atividade judicial, do seu prprio entendimento do que
aqui justo e equitativo238.

Levando tais implicaes realidade de interpretao do ECA, tem-se forosamente que


considerar uma aplicao da lei com foco no presente e no contexto material no qual a
mesma incide, marcado por desigualdades estruturais, violao de direitos fundamentais
234

Inegvel novamente a influncia de Savigny nesta formulao, pois seu pensamento sempre apontou
para a existncia fundante dos institutos do direito que expressam relaes vitais responsveis pelo
sistema jurdico como um todo orgnico, um conjunto vivo em constante movimento.
235
O contexto significativo da lei determina a compreenso de uma passagem do texto codeterminada
pelo contexto. dizer, desempenha um papel de concordncia objetiva entre as disposies legais
singulares, oferecendo um apoio importante interpretao, pois exprime a concordncia material das
disposies dentro de uma regulao.
236
GROSSI. Paolo. Mitologa Juridica de La Modernidad. Madrid: Editorial Trotta, 2003.
237
BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p.223.
238
LARENZ. Karl. 1997, p.492.

100
de crianas e adolescentes e marginao social, fragilidade na estruturao de polticas
pblicas e principalmente ambiguidades do campo da responsabilidade de autores de
infrao penal, objeto central desta anlise.

Uma abordagem puramente objetivista da lei levaria, de um lado a uma aplicao


relativista do contedo sancionador das medidas socioeducativas, tendo em vista a
dificuldade ou ilegitimidade do Estado em exigir responsabilidade quando no
disponibilizou todos os elementos necessrios para que a resposta do destinatrio fosse
conforme a norma. Esta a posio decorrente de uma Teoria do Sujeito Responsvel
formulada por Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, que concebem a discusso de
responsabilidade com relao a uma pessoa determinada em um marco social concreto.
Segundo os autores, o problema da responsabilidade no diz respeito unicamente ao
indivduo ao qual se atribui um ato, e sim ao Estado no que concerne sua capacidade
ou legitimao poltica para exigir responsabilidade.

Em outras palavras, a capacidade que possui o Estado de exigir a observncia de suas


proibies ou mandatos no a mesma com relao a todas as pessoas. A dimenso ou
intensidade desta capacidade de exigir varia de acordo com cada pessoa, da relao com
suas circunstncias pessoais e de sua relao com o Estado. Consequentemente, o
Estado somente pode exigir responsabilidade pelo comportamento antinormativo se
disponibilizou todos os elementos necessrios para que a resposta fosse conforme a
norma239.

Assim, o reconhecimento da dignidade humana de todo adolescente impe a existncia de


uma justia relativa que introduza em seu funcionamento o critrio da sano mais
adequada para cada caso concreto. A justia, nessa perspectiva, passa a caracterizar-se como
ao social, na medida em que reconhece tambm o delito ou o ato infracional praticado por
adolescentes como fato social, para alm dos marcos estreitos da lei e do direito penal240.

O outro extremo, que parece refletir a realidade de interpretao atual do ECA, toma
como prioridade a defesa social, uma suposta preveno especial da delinquncia
juvenil, e uma tendncia de inocuizao ou neutralizao do infrator. Por inocuizao
239

BUSTOS RAMREZ, Juan; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Nuevo Sistema de Derecho


Penal Madrid: Editorial Trotta, 2004.
240
BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin Al Derecho Penal. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis,
1994, p.173.

101
pode-se compreender os efeitos altamente segregacionistas da resposta penal que deixa
de se dirigir ressocializao ou integrao social para atuar como um instrumento de
apartao e distanciamento dos indesejados241.

Nesta direo, o contexto significativo da lei se revela altamente punitivo e no por


acaso permissivo de uma interpretao em prejuzo dos direitos individuais dos
adolescentes acusados, configurando ainda uma categoria social definida, a do
adolescente infrator.

Como assevera Bourdieu:

Em resumo, o juiz ao invs de ser sempre um simples executante


que deduzisse da lei as concluses diretamente aplicveis ao caso
particular, dispe antes de uma parte de autonomia que constitui
sem dvida a melhor medida da sua posio na estrutura da
distribuio do capital especfico de autoridade jurdica, os seus
juzos, que se inspiram numa lgica e em valores muito prximos
dos que esto nos textos submetidos sua interpretao, tm uma
verdadeira funo de inveno242.

Como se v, ambas as abordagens apresentam fragilidades. A subjetivista se baseia na


ideia de uma vontade do legislador a ser descrita e revelada pelo intrprete. No
considera, entretanto que se trata de mera fico, j que o legislador, sobretudo, na atual
dinmica do processo legislativo no pode ser facilmente identificado, e o resultado
final do processo legislativo melhor indica um resultado possvel alcanado da
correlao de distintas foras e setores que atuam na propositura de novas leis.

A teoria objetivista aposta na considerao dos fatores objetivos que possam determinar
uma suposta vontade da lei243, sem considerar contudo que sua delimitao tambm
exige uma tarefa interpretativa, o que favorece um subjetivismo sub-reptcio que coloca

241

Francisco Muoz Conde esclarece que a inocuizao ou incapacitao se destina aos delinquentes
considerados incorrigveis, ou tambm para aqueles que cometeram delitos graves. Em regra, a
inocuizao substitui qualquer finalidade ressocializadora e tem como funo assegurar o afastamento do
condenado do convvio social. (MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduccin a la
Criminologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001).
242
BOURDIEU, 2001, p.223.
243
A expresso vontade da lei criticada por Larenz, pois encerra uma personificao injustificada da
lei, que s apropriada segundo ele, para encobrir a relao de tenso que a cada momento pode surgir
entre a inteno originria do legislador e o contedo em permanente reformulao da lei, contedo
que hoje deve ser considerado como determinante. O sentido normativo da lei no exclui, antes inclui,
esta relao de tenso; est, portanto, sempre referido tambm vontade do legislador.

102
a vontade do intrprete acima da vontade do legislador, o que secundariamente desloca
a responsabilidade do legislador na elaborao do Direito para o intrprete244.

bem verdade que cada uma das perspectivas apresentadas carrega sua parcela de
verdade e no deixa de contribuir para a definio de alguns pressupostos bsicos da
hermenutica jurdica em matria de adolescentes em conflito com a lei.

Uma terceira vertente, de vis funcionalista, j pode ser identificada naqueles que
objetivam liberar o juiz da tarefa de guardio do sistema jurdico, na medida em que a
concepo da lei como vontade humana ou divina superada em nome de sua
vinculao ao entorno social. Entretanto, outro conjunto de crticas apresentado,
sobretudo pela forte utilizao de valores extrajurdicos nas decises.

Da combinao das trs abordagens, emerge um caminho interpretativo que inclui,


alm do contexto formado pela linguagem jurdica, o contexto formado pelo sistema
jurdico de referncia e o contexto societrio global245 no qual as consequncias da
deciso iro impactar.

3.3. Discurso Jurdico e Implicaes para o Sistema Penal Juvenil brasileiro

Via de regra, a metodologia jurdica tradicional concebe a atividade jurisdicional como


averiguao de algum tipo de verdade: averiguao do verdadeiro sentido da norma
jurdica, da verdadeira vontade do legislador ou do verdadeiro conceito jurdico que
explica o caso e predetermina sua soluo, admitindo-se ainda, numa evidente
perspectiva jusnaturalista, a averiguao do verdadeiro valor material ao qual o juiz h
de submeter sua deciso para que seja justa246.

Por isso, comum que o discurso da interpretao exclua de sua anlise a repercusso
do discurso nos fatos, ou seja, em geral somente se avalia o que os textos de direito
positivo dizem, mas afasta-se da anlise jurdica o que com tais textos se realiza ou

244

Expresso que simboliza esta posio aquela que afirma Direito o que decidem os tribunais,
como bem ilustra o prof. Trcio Sampaio Ferraz Junior. FERRAZ JUNIOR. Trcio Sampaio. op.cit., p.72.
245
OST; KERKOVE, 2001, p.272.
246
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Tpica, retrica y teorias de la argumentacin jurdica. In:
Congresso Internacional de Direito Pblico, Filosofia e Sociologia Jurdica: perspectivas para o prximo
milnio. Universidad Externado de Colmbia, 1996, p. 170 e ss.

103
promove. Alm disso, ainda por fora de uma perspectiva tradicional, omitem-se as
indeterminaes e antinomias do discurso das fontes, com o que se logra encobert-las.

Em definitivo, sobre bases formalistas se refora a compreenso da magistratura como


boca da lei. Porm adotando-se postura mais crtica, o direito passa a ser no objeto
da interpretao, mas fruto ou resultado da interpretao, o que o redimensiona no s
como varivel unicamente dependente da legislao, mas sobretudo da atividade
doutrinria e jurisprudencial247.

Considerando que as disposies legais em matria de responsabilidade penal de


adolescentes, das quais poderia se ocupar uma Dogmtica do Direito Penal juvenil, no
possuem um nico e unvoco significado, havendo ambiguidades, vacuidade, e textura
aberta, um conjunto de questes de ordem metodolgica e hermenutica desponta como
inadivel.

De acordo com Calvo Garcia, as incertezas e opacidades prprias de uma textura aberta
no podem ser reduzidas com o uso ordinrio da linguagem ou mediante mera
explicitao de uma gramtica da linguagem jurdica248. Apenas mais recentemente vem
se admitindo uma certa folga hermenutica com a respectiva necessidade de se
recorrer a regras e critrios adicionais para reduzir as margens de discricionariedade
resultantes.

De certa forma, a concepo tradicional que dominou a cincia jurdica at princpios do


sculo XX, mas que ainda hoje se mantm na dogmtica jurdica tradicional, nega a
existncia de margens de flexibilidade dogmtica, apoiando-se em reiteradas fices.
Manuel Segura Ortega desvenda que:
a deciso no est determinada, pelo menos de uma forma absoluta,
nem pelas normas nem pelos critrios de interpretao das mesmas. O
fato dos (sic) juzes invocarem tais normas e critrios como
fundamento de sua resoluo no significa que efetivamente estes
247

Esta tambm a posio defendida por Ricardo Guastini e pela maior parte dos tericos analticos
contemporneos. (GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Mxico: Porra,
2001.)
248
Segundo este autor, a textura aberta mais radical que a vacuidade, porque a textura aberta aproximase da possibilidade de vacuidade, ou vacuidade potencial. A vacuidade de uma lei pode ser remediada
com regras mais precisas, mas a textura aberta no. CALVO GARCIA, Manuel. La voluntad del
legislador. Genealogia de una ficcin hermenutica. In: Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, n 3,
1986, p.113.

104
elementos se constituam em fator fundamental da deciso (...)
Provavelmente, a personalidade do juiz seja um fator mais decisivo e
curiosamente o que se tratou de ocultar reiteradamente at pelo menos
o incio do sculo XX. A razo desta atitude responde a uma autntica
fico que se justificou pela necessidade de proporcionar segurana
jurdica.249

A descrio de Hart sobre textura aberta complementa tal reflexo, colocando em


evidncia o papel dos intrpretes na formao e configurao da Dogmtica penal
juvenil:
A textura aberta do direito significa que existem reas de conduta nas
quais muito se deixa ao desenvolvimento dos tribunais ou de seus
funcionrios luz das circunstncias entre os interesses em conflito
cujo peso varia de caso a caso (...) Na rea marginal das regras e no
campo que a teoria dos precedentes deixa em aberto, os tribunais
desempenham uma funo produtora de regras (...) Este fato amide
resulta encoberto pelas formas que com frequncia os tribunais negam
exercer tal funo criadora, insistindo que a tarefa prpria da
interpretao da lei e do uso de precedentes respectivamente buscar
a inteno de legislador e o direito que j existe250.

A partir de alguns resultados da Pesquisa Responsabilidade e Garantias ao adolescente


autor de ato infracional: uma proposta de reviso do ECA em seus 18 anos de
vigncia251 possvel identificar os principais discursos encontrados quando da
interpretao do ECA para a imposio de medidas socioeducativas de privao de
liberdade.

Necessrio antes detalhar que a medida socioeducativa de internao corresponde a uma


das possveis medidas aplicveis aos adolescentes diante do cometimento de infraes
penais pela Justia Especializada da Infncia e Juventude, nas Varas Especiais de
primeira instncia252. Os discursos destacados foram retirados de recursos de segundo
249

SEGURA ORTEGA, Manuel. La racionalidad jurdica. Madrid: Editorial Tecnos, 1998, p.104.
HART, Herbert. L.A. O conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1994.
251
MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA: Apurao do Ato Infracional atribudo a
Adolescentes. op. cit.
252
O Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 112 exige rigoroso nexo de causalidade entre a
conduta praticada pelo adolescente e o dano causado. A conduta dolosa ou ao menos culposa que atentou
contra bens jurdicos protegidos em normas incriminadoras , ao lado da leso ao bem jurdico, o critrio
para a imposio de medida socioeducativa. A verificao da prtica de um ato infracional no condio
suficiente para a imposio de uma medida privativa da liberdade, que somente admitida na inexistncia
de outra mais adequada. Advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade,
liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade e internao em estabelecimento educacional
so os tipos de medidas previstas pelo Estatuto, em linha crescente de severidade, ou interferncia na
liberdade individual de adolescentes a quem se atribui a autoria da infrao. Dividem-se em medidas no
privativas de liberdade (advertncia, reparao de dano, prestao de servios comunidade e liberdade
assistida) e medidas privativas de liberdade (semiliberdade e internao). Assim como a imposio de
pena exige a demonstrao inequvoca de autoria e materialidade, o mesmo se estabelece para as medidas
250

105
grau interpostos perante os Tribunais Estaduais com a finalidade de rever a sentena
originariamente imposta pelo juiz singular.

A medida socioeducativa de internao est definida no artigo 122 do Estatuto da


Criana e do Adolescente, e corresponde mais grave das medidas socioeducativas,
pelo grau de interferncia na esfera de liberdade individual dos jovens. Dispe a lei:
A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos
princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento.
1 Ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da
equipe tcnica da entidade, salvo expressa determinao judicial em
contrrio.
2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua
manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no
mximo a cada seis meses.
3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao
exceder a trs anos.
4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o
adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semiliberdade
ou de liberdade assistida.
5 A liberao ser compulsria aos 21 (vinte e um) anos de idade.
6 Em qualquer hiptese a desinternao ser precedida de
autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.

A medida de internao consiste, desse modo, em real e efetiva privao de


liberdade em estabelecimento destinado a adolescentes, porm assemelhado aos
estabelecimentos prisionais, dadas suas caractersticas de instituio total. Trata-se
do que Sotomayor identificou como estabelecimentos que se diferenciam das prises
apenas pelo rtulo externo 253.

Como decorre da disposio legal estatutria, a medida de internao no poder


exceder trs anos, mas sua imposio indeterminada, sujeita a peridica reavaliao
pelo setor tcnico das unidades de privao de liberdade, como alis j se discorreu ao
cuidar do trao de indeterminao das medidas aplicadas.
socioeducativas, consoante o artigo 114 da Lei 8.069/90: A imposio das medidas previstas nos incisos
II a IV do artigo 112 pressupe a existncia de provas suficientes da autoria e da materialidade da
infrao, ressalvada a hiptese de remisso, nos termos do artigo 127. importante sublinhar ainda que,
afora todos os princpios penais e especiais que incidem no Direito Penal Juvenil, o Estatuto da Criana e
do Adolescente expresso ao recomendar a aplicao preferencial de medidas que no prejudiquem a
socializao dos adolescentes, conforme artigo 100 da Lei: Na aplicao das medidas levar-se-o em
conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos
familiares e comunitrios.
253
SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y Sistema Penal. Santa F de Bogot:
Editorial Temis, 1996.

106

Nesse sentido, razovel afirmar que o princpio da Brevidade o elemento norteador


para a indeterminao do prazo na medida de internao. Sua incidncia no processo de
execuo da medida se d pelo reconhecimento de que cada adolescente ter um
desenvolvimento nico e peculiar s suas caractersticas pessoais. Sem tal
reconhecimento, as finalidades da medida no sero atingidas e estaro sempre fadadas
imposio de mero castigo.

No tocante escolha da medida de internao como a mais adequada, tambm o artigo


122 que deve ser observado:
A medida de internao s poder ser aplicada quando:
I tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou
violncia pessoa;
II por reiterao no cometimento de outras infraes graves; e
III por descumprimento reiterado e injustificvel da medida
anteriormente imposta.
1 O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no
poder ser superior a 3 (trs) meses.
2 Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra
medida adequada.

Sua redao conduz verificao de pressupostos ou condies objetivas para a


imposio da medida; so eles: grave ameaa ou violncia pessoa no cometimento do
ato infracional, reiterao no cometimento de outras infraes graves, ou
descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente imposta.

Ressalte-se ainda que o pargrafo 2 do referido artigo taxativo ao estabelecer que


em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.
Resta seu carter altamente aflitivo e, portanto, de ltimo recurso a ser utilizado.
Assim sendo, mesmo que as circunstncias do ato infracional correspondam s
condies descritas no artigo 122, isto no significa escolha e autorizao imediata e
automtica da medida de internao.

No a simples aluso gravidade do ato praticado que determina a escolha da medida


privativa de liberdade. A imposio da internao somente admitida da conjuno de
todos os elementos e no somente da verificao se o ato grave. Nessas situaes, a
internao permitida, mas no obrigatria. Em outras, sequer seria admitida como
resposta socioeducativa.

107

Sobre a adequao da medida de internao e sua natureza excepcional, vale mencionar


a viso de Paulo Garrido:
O trao de instrumentalidade da tutela diferenciada consiste na
concepo de que a medida socioeducativa serve como instrumento de
defesa social, ao mesmo tempo em que se consubstancia como meio
de interveno no desenvolvimento do jovem. Do cotejo dos
elementos dessa instrumentalidade que se extrai a adequao da
medida socioeducativa a ser definida no caso concreto, no guardando
relao direta com o ato infracional praticado. Por isso o legislador
no vinculou diretamente certo ato infracional com determinada
medida socioeducativa, ficando sempre ao encargo da autoridade
judiciria compor os elementos da instrumentalidade, luz das
particularidades do caso concreto.254

As lies de Garrido reforam o entendimento de que a imposio de qualquer medida


socioeducativa implica a integrao e observncia de todos os princpios que informam
o Direito Penal Juvenil255. Em se tratando das medidas privativas de liberdade, mais
intensa essa necessidade, a fim de adequar devidamente cada resposta ao caso
concreto por isso os princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio
peculiar de desenvolvimento do adolescente:

As limitaes impostas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente


dizem respeito to somente s medidas de internao e de colocao
em casa de semiliberdade, restringindo a discricionariedade da
autoridade judiciria em favor do adolescente, prescrevendo regra de
possibilidade e no incidncia obrigatria.256

A privao de liberdade, assim sendo, somente cabvel ante a verificao dos


pressupostos objetivos e como condio necessria para que se realize a socioeducao
do adolescente257. A restrio da liberdade deve significar apenas limitao do exerccio
pleno do direito de ir e vir e no de outros direitos constitucionais.

254

GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Direito da Criana e do Adolescente e tutela jurisdicional


diferenciada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
255
Adotou-se aqui a expresso Direito Penal Juvenil para designar a matria correspondente
atribuio de responsabilidade a adolescentes autores de ato infracional que integra a normativa da
Criana e do Adolescente. Para mais detalhes, ver SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil.
op. cit.
256
GARRIDO DE PAULA, op. cit.
257
Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas
(Artigo 123, pargrafo nico da Lei 8.069/90).

108
Alguns trechos de decises extradas da Pesquisa retromencionada ilustram as
principais tendncias jurisprudenciais sobre a matria a partir dos discursos mais
frequentemente utilizados. Do Tribunal de Justia de So Paulo258 destacam-se
alguns

posicionamentos

que

aparecem

inclusive

de

forma

repetida

nas

fundamentaes e, sendo bastante simblicos, permitem identificar uma tendncia


interpretativa:
A prtica de gravssimo ato infracional denota desajuste moral e
social, e, portanto, a manuteno das medidas socioeducativas de
liberdade assistida e prestao de servios comunidade no se
apresentam suficientes ressocializao do apelado, que, em
liberdade, poder expor a incolumidade fsica de terceiros a risco. H
ntida relao de proporcionalidade entre a aplicao da internao perseguida pelo apelante , e o ato infracional praticado pelo apelado
[...]. De outra banda, convm anotar que o apelado no tem respaldo
familiar, revelou ainda que informalmente , o envolvimento em
outros atos infracionais (fls. 59), e, durante o curso processual no
demonstrou exerccio de ocupao lcita, permitindo concluir que no
possui estrutura para o cumprimento, a contento, das medidas
socioeducativas impostas pela sentena apelada [...].

Neste julgado, observou-se trs aspectos importantes: a correlao da prtica de ato


infracional grave com a existncia de desajuste social e moral, demonstrando uma viso
estereotipada dos adolescentes acusados e sentenciados e a criao de uma categoria
explicativa com fundamento moral; a utilizao do princpio da proporcionalidade na
justificao da internao, de forma automtica, ou seja, se grave a conduta, a
internao encontra-se justificada em desconsiderao necessria combinao ao
princpio da excepcionalidade; e por fim a meno de condies pessoais do adolescente
como impeditivas ao cumprimento de medidas em meio aberto. Ressalte-se que at
mesmo a informao informal do envolvimento anterior em outros atos infracionais
mencionada como fundamento para a imposio da sano mais severa do Sistema.

Outra deciso nega o reconhecimento do princpio da insignificncia para os


adolescentes:

O princpio da insignificncia no pode ser transportado para a esfera


da infncia e juventude, no qual vige o princpio da proteo integral.
Alis, os procedimentos previstos para aplicao das medidas
socioeducativas e protetivas previstas pelo Estatuto da Criana e do
258

No recorte temporal da pesquisa, foram identificadas 42 ocorrncias sobre medida socioeducativa de


internao, das quais 40 foram analisadas na Pesquisa. MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA:
Apurao do Ato Infracional atribudo a Adolescentes. op. cit., p. 22.

109
Adolescente no podem ser considerados constrangedores, pois visam
justamente aplicao do princpio da proteo integral.

Neste discurso h claro posicionamento que procura afastar da aplicao das medidas
socioeducativas as regras e garantias processuais penais, utilizando-se do argumento de
tratar-se de sistema diferenciado com fundamento na proteo integral. Alm de
desobedecer regra do artigo 152 do prprio Estatuto que indica a aplicao subsidiria
de outras normas em sua implementao, equipara as medidas socioeducativas a
medidas protetivas, negando o carter penal e sancionatrio das primeiras e reforando
a confuso conceitual entre proteo e socioeducao. Sob o argumento da proteo
integral, tal posio atualiza a chave tutelar discricionria nos procedimentos da Justia
da Infncia e Juventude. sem dvida exemplo categrico de decisionismo que faz uso
dos princpios conforme a convenincia.

No tocante ao ato infracional equiparado ao trfico de drogas, procura-se com


frequncia justificar a imposio de medida de internao ao ato infracional mesmo sem
a preseno da violncia ou grave ameaa:

O trfico de drogas deve ser considerado um dos atos infracionais


mais graves, pois prtica que vem disseminando o vcio entre a
populao mais vulnervel, ou seja, mais jovem e mais desprotegida
da sociedade. O trfico de drogas ato infracional que pressupe
emprego de violncia contra toda a sociedade259.

Os argumentos utilizados partem da afetao do uso de drogas por crianas e


adolescentes, desconsiderando a esfera da preveno como a mais adequada ao
enfrentamento do problema e lanando represso ao indivduo esta tarefa e finalidade.
De outro lado, em descompasso ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de
Justia (STJ) objetiva criar uma violncia presumida e ficta contra toda a sociedade
na prtica do trfico de drogas como forma de legitimao e adequao legal para a
imposio da privao de liberdade.
J no Tribunal de Justia de Pernambuco260, merecem meno os seguintes discursos:

259

MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA: Apurao do Ato Infracional atribudo a
Adolescentes. op. cit., p. 23
260
Constam na pesquisa 13 ocorrncias identificadas. MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). ECA:
Apurao do Ato Infracional atribudo a Adolescentes. op.cit., p. 26.

110
desajuste pessoal e propenso para a violncia reclamam pronta e
enrgica interveno do Estado, com vistas a dar ao infrator a
dimenso da reprovabilidade social que pesa sobre sua conduta,
impondo-se a medida socioeducativa provisria, objetivando a
garantia da integridade do prprio reeducando.

Nesta passagem em que se discute a internao provisria e sua pertinncia, a


argumentao utiliza-se do discurso da proteo do adolescente para sua decretao,
operando profunda confuso entre seu carter e eventual medida protetiva que se faa
necessria para garantir a integridade do adolescente. A mesma situao jamais seria
admitida na justia penal comum, um adulto no seria submetido priso preventiva
sob o argumento de necessitar de proteo. evidente que em tal situao o adolescente
submetido a condies mais severas do que um adulto seria. Tambm so encontradas
categorias estereotipadas de desajuste social e propenso violncia como
caractersticas atribudas ao adolescente.

A medida de internao provisria de adolescente a quem se atribui a autoria de um ato


infracional est disciplinada no artigo 108 da Lei. Antecede a sentena e possui um
prazo mximo de 45 dias. O artigo 183, do diploma em questo, o estabelece como
prazo mximo para a concluso do procedimento judicial de apurao do ato infracional
atribudo ao adolescente, sendo certo que do contrrio ele dever ser liberado
compulsoriamente at a data de sua sentena.

O pargrafo nico do artigo 108 prev que a deciso que determina a internao
provisria do adolescente dever ser fundamentada em (i) indcios suficientes de
autoria, (ii) materialidade, (iii) demonstrao da necessidade imperiosa da aplicao de
medida privativa de liberdade.

Com efeito, sua determinao no poder ser fundada em argumentos relativos, vagos
ou duvidosos. Uma incongruncia j se revela no fato de, apesar de a representao
independer de prova pr-constituda de autoria e materialidade, a decretao da
internao provisria pela via da representao exigir o contrrio. O mais grave que,
em sua esmagadora maioria, os adolescentes representados so

internados

provisoriamente.

No trecho destacado abaixo, em aluso ao prazo legalmente fixado pelo artigo 108 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, a deciso contrasta a previso legal com

111
construo jurisprudencial contra legem de extenso do referido prazo em prejuzo
dos adolescentes acusados. Trata-se de flexibilizao da nica garantia de que goza
o adolescente na seara da internao provisria:
construo jurisprudencial, considerando as peculiaridades do caso
sub examinen, vem abrandando o posicionamento de que o prazo
mximo de 45 (quarenta e cinco) dias a que alude o art. 108, do
E.C.A., no pode ser ultrapassado sob nenhuma hiptese.

Finalmente, de Pernambuco, dois aspectos devem ser assinalados: a negao da


ndole penal das medidas socioeducativas e consequentemente do modelo de
responsabilidade desenhado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente para a
administrao de delitos praticados na adolescncia, e a proposital aluso educao
e proteo como finalidades das medidas socioeducativas, o que favorece
interpretaes demaggicas da legislao, sempre em prejuzo e cerceamento da
liberdade dos adolescentes. Tambm por isso se evoca a indeterminao do prazo de
durao das medidas e o descabimento de regras e princpios processuais penais.
Todos os elementos citados configuram um neomenorismo fundado na pretensa
proteo e ausncia de limites para a interveno socioeducativa:
Isto porque o escopo do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.
8.069/90) no est ligado ao carter punitivo da reprimenda. Ao
contrrio de visar punio do menor infrator, pretende assegurar-lhe
proteo e educao, atravs de medidas socioeducativas, sem
critrios rgidos de durao. Assim como no aplicada a pena
prevista no delito anlogo infrao praticada, tambm no h que se
falar em aplicao de regras que so afetas pena cominada, como
atenuantes e conduta social do adolescente sentenciado.

Junto ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro261 interessa sublinhar:

As condies pessoais do adolescente levam concluo que a medida


de internao a mais adequada e exigvel hiptese, dando-lhe
melhores condies de ressocializao, estando destacado na sentena
que: j lhe foram dadas oportunidades de cumprimento de medida em
meio aberto em outros processos, mas o adolescente no as
aproveitou, pois as descumpriu por vrias vezes, reiteradamente
descumpre as medidas impostas.

261

Na pesquisa, foram identificadas 137 ocorrncias relacionadas a medidas de internao, das quais
foram estudadas 58. MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). Srie Pensando o Direito. n 26/2010.
Braslia: Secretaria de Assuntos Legislativos e Programa para o Desenvolvimento das Naes Unidas, 2010. p. 29.

112
O trecho acima permite aferir que as condies pessoais do adolescente operam de
forma mais intensa do que a verificao de sua conduta, configurando um direito penal
do autor nos procedimentos da Justia Especializada. Resta evidente que o que o
adolescente tem mais peso do que o que ele eventualmente tenha feito. Este
posicionamento pode ser identificado como uma releitura discricionria e subjetiva do
ECA que d margem a polticas repressivas e irracionais, tendo em vista que o SER
que atacado e no o AGIR nas prticas infracionais.

Outra posio nega o carter sancionatrio das medidas socioeducativas e atribui


internao uma ndole eminentemente segregadora, cuja tarefa a retirada do convvio
social. Dois aspectos perigosos podem ser apontados; de um lado, a retirada da feio
sancionatria das medidas pode levar sua utilizao irracional e ilimitada; e de outro,
conceber a segregao como a principal tarefa da privao de liberdade afasta o desafio
pedaggico que a medida deve contemplar:
A aplicao das socioeducativas estatudas na lei n 8.069/90 no
possui carter punitivo mas, sim, o de retirar o menor do convvio
pernicioso com a criminalidade, visando reeduc-lo e reintegr-lo
famlia e sociedade.

No Estado do Paran262, destaque-se:

As medidas socioeducativas, por sua prpria natureza, tm carter


pedaggico, e vinculam-se sua finalidade essencial, que a um s
tempo, a reeducao e a ressocializao do menor infrator.

A deciso considera a natureza da medida socioeducativa como essencialmente


pedaggica, negando-lhe a feio sancionatria e de reprovabilidade conduta
praticada. Como j assinalado, este tipo de posicionamento ignora o modelo de
responsabilidade desenhado pelo ECA para as infraes penais cometidas por
adolescentes, assemelhando-o ao antigo Cdigo de Menores.

Outra deciso utiliza o princpio do livre convencimento do juiz como justificativa


suficiente para a manuteno da internao. Incorre-se neste caso em equvoco, pois a

262

A pesquisa identificou 123 casos relacionados medida de internao em discusso no Tribunal de


Justia no recorte temporal previamente definido. Destes casos, 55 foram analisados em detalhe pela
pesquisa.

113
livre convico do juiz deve advir da confirmao pela pluralidade de provas e exige
efetiva justificao da deciso:
O princpio do livre convencimento motivado do magistrado tem
prevalncia, ante a necessidade de se obter efetivamente o objetivo
pedaggico pretendido com a aplicao da medida de internao263

Conforme leciona Aroca264, a valorao livre que cabe ao julgador no igual


valorao discricional, nem se resume na conscincia do juiz. Trata-se da forma como o
juiz valora determinada prova, sendo que tal deciso deve expressar-se de modo
motivado na sentena.

Assim como em outros discursos j destacados, persiste a ideia de desajuste social


do adolescente. Tal categoria desvaloriza o papel da lei como critrio exclusivo e
exaustivo de definio dos fatos desviados. O adolescente visto como delinquente
a partir de um ponto de vista tico, naturalista, social e em todo caso ontolgico:
Conduta do adolescente apelante evidencia o seu profundo desajuste
social, impondo-se que se lhe oferea a oportunidade de assimilar
novos valores, reflita sobre o ocorrido, mediante acompanhamento
intensivo que somente a internao possibilita.

A construo da ideia de periculosidade dos adolescentes outro aspecto bastante


frequente nos argumentos de justificao para a imposio da sano mais gravosa. H
uma efetiva criao da periculosidade social dos adolescentes, que passa a ser
legalmente presumida e decorrente de condies pessoais ou de status social como
comportamento tendente delinquncia, reincidncia e at mesmo pertinncia a
determinados grupos de amigos:

Alto nvel de periculosidade do adolescente refora ainda mais a


necessidade de interveno. Privado de liberdade o jovem aparenta
bom comportamento; por outro lado, em meio aberto revelou atitudes
totalmente divergentes daquelas apresentadas no centro. Abandono da
escola e usurio de drogas.

263

MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). op.cit., p. 33.


AROCA, Juan Monteiro. Principios del Processo Penal uma explicatin basada en la razn.
Valencia: Tirant lo Blanch., 1997, p. 139-140.
264

114
Do Tribunal de Justia baiano 265 destacam-se os seguintes discursos:
reprimir de forma mais severa tal conduta, em razo das
consequncias danosas sociedade que o trfico ilcito de
entorpecentes vem causando, j que se trata no de ato infracional que
atinge diretamente a bem jurdico de determinada pessoa, mas a toda a
sociedade. Em sendo assim, exige-se o balanceamento de valores em
oposio: de um lado o 'jus libertatis' do indivduo, que se revela,
primeira vista, perigoso, intranquilizando a comunidade; de outro, os
interesses relevantes da sociedade, de manuteno da paz social, no
sendo possvel, no caso concreto, se permitir a reiterao da prtica de
tal ato infracional.

Como em outras decises de Tribunais de outros Estados, o ato infracional equiparado


ao crime de trfico de entorpecentes, embora no comporte violncia nem grave ameaa
pessoa, vem sendo reprimido com a imposio de medida de internao sob o
argumento de tratar-se de crime hediondo e que, tal qual no trecho em destaque, afeta
bem jurdico de toda a sociedade. Esta tendncia em coletivizar um suposto bem
jurdico reflete aquilo que se convencionou chamar expanso do direito penal e
configura uma espcie de relativismo jurdico, que dissolve o conceito de bem jurdico
em mltiplos, casuais, contingentes e at mesmo inconsistentes bens.

Trata-se do que Ferrajoli denominou de utilizao de termos vagos, imprecisos e


valorativos que derrogam a estrita legalidade dos tipos penais e permitem um amplo
espao discricionariedade e inventiva judicial, o que no deveria ter guarida em
um Estado democrtico de Direito. Ademais, o trecho tambm utiliza o etiquetamento
do adolescente como perigoso para justificar a medida de internao.

Na espcie, cuida-se de conduta grave, com violncia a pessoa, que


revela desvio de personalidade acentuado por parte do adolescente e
inadaptao ao meio, tendo aplicao o art. 122, inciso I, do ECA.

Novamente categorias fundadas no desvio de personalidade e na inadaptao ao meio


so evocadas para constituir uma periculosidade/perigosidade social que justifique a
privao de liberdade.

265

Foram identificados 16 casos versando sobre medida de internao no perodo estudado, dos quais 13
foram analisados em profundidade pela pesquisa. MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). op. cit., p.
37.

115
No tocante prescrio argumenta-se que em face do carter pedaggico das
medidas nunca se perde o interesse de agir at que o adolescente complete 21 anos.
Tal posicionamento est em oposio ao firmado pelo Superior Tribunal de Justia
na Smula 338/STJ que inclusive remete aos parmetros do Cdigo Penal,
especialmente a reduo do art. 115 do mesmo Cdigo:

O presente recurso deve ser provido. A reeducao do menor, um dos


objetivos perseguidos pelo ECA, pode ocorrer at que ele alcance 21
(vinte e um) anos. A demora na tramitao do feito no afasta a
aplicao do ECA nem faz com que o Estado perca o interesse de agir,
em razo do carter pedaggico do Estatuto.

Deste conjunto de discursos identificados como predominantes e, portanto


representativos da jurisprudncia nacional nos Tribunais Estaduais, pode-se aferir em
primeiro lugar, aquilo que Gadamer denominou como ponto de partida essencial no
mtodo de interpretao: o pertencimento do intrprete a seu texto. Ou seja, o juiz no
livre para tomar distncia histrica em relao a seu texto266.

Como j referido, a historicidade como caracterstica inerente do lugar e contexto no


qual se encontra o intrprete formulada tambm por Gadamer como pilar de uma
hermenutica histrica. Para ele, no a histria que pertence a ns, mas ns que a ela
pertencemos, o que representa uma soluo apenas aparente do problema que o
conhecimento histrico nos coloca: O homem estranho a si mesmo e ao seu destino
histrico de uma maneira muito diferente a como lhe estranha a natureza, a qual no
sabe nada dele.

Muito antes da autocompreenso e autorreflexo, nos compreendemos de uma maneira


autoevidente na famlia, na sociedade e no Estado em que vivemos. A lente da
subjetividade um espelho deformante. A autorreflexo do indivduo no mais que
uma centelha na corrente cerrada da vida histrica. Por isso os preconceitos de um
indivduo so, muito mais que seus juzos, a realidade histrica de seu ser267.
266

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II Complementos e ndice. 3. ed. Bragana


Paulista-SP: Universitria So Franscisco, 2007, p.58.
267
A ideia de preconceito em Gadamer repousa no conceito de preconceito como um primeiro ponto de
partida. Uma anlise da histria do conceito mostra que somente no Aufklrung que o conceito do
preconceito recebeu o matiz negativo que agora possui. Em si mesmo, "preconceito" (Vorurteil) quer
dizer um juzo (Urteil) que se forma antes da prova definitiva de todos os momentos determinantes
segundo a coisa. No procedimento jurisprudencial um preconceito uma pr-deciso jurdica, antes de ser
baixada uma sentena definitiva. Para aquele que participa da disputa judicial, um preconceito desse tipo
representa evidentemente uma reduo de suas chances. Por isso, prjudice, em francs, tal como

116

Gadamer ainda elucida que na conversao hermenutica, o texto s pode chegar a falar
atravs do outro, o intrprete. Somente por ele se reconvertem os signos escritos de
novo em sentido. Ao mesmo tempo, e em virtude dessa reconverso compreenso, o
prprio tema de que fala o texto vem linguagem. Tal como nas conversaes reais, o
assunto comum que une as partes entre si, nesse caso o texto e o intrprete. Tal como o
tradutor somente torna possvel, na qualidade de intrprete, o acordo numa conversao,
em virtude do fato de participar na coisa de que est tratando, tambm face ao texto,
pressuposto iniludvel do intrprete que ele participe de seu sentido268.

No que toca s vises que sobressaem acerca da adolescncia, da prtica de infraes


penais e do papel e finalidade das sanes, deve-se ter em mente que toda motivao de
uma deciso antes tentativa de persuaso, sendo certo tambm que nada garante, como
adverte Perelman, que cada juiz esteja perfeitamente consciente de todos os mbeis que
o inclinam para certa soluo269. Vale dizer, a prpria ideia de motivao, de justificao
de uma deciso, muda de sentido ao mudar de auditrio:

Enquanto pela motivao o juiz s tinha de justificar-se perante o


legislador, mostrando que no violava a lei, bastava-lhe indicar os
textos que aplicava em sua sentena. Mas, se a motivao se dirigir
opinio pblica, esta querer, alm disso, que a interpretao da lei
pelo juiz seja o mais conforme possvel tanto equidade, quanto ao
interesse geral.270

No esclio de Perelman, motivar uma sentena justific-la, de modo demonstrativo,


ou seja, de forma a persuadir um auditrio, e o Direito passa a ser, simultaneamente, ato
de autoridade e obra de razo e de persuaso. Como exerccio de um poder, h sempre a
possibilidade de uma escolha razovel entre vrias solues, sendo certo que tal escolha
inevitavelmente dependa de um juzo de valor.
praejudicium, significa tambm simplesmente prejuzo, desvantagem, dano. No obstante, essa
negatividade apenas secundria. justamente na validez positiva, no valor prejudicial de uma prdeciso, tal qual o de qualquer precedente, que se apoia a consequncia negativa. Preconceito "no
significa pois, de modo algum, falso juzo, pois est em seu conceito que ele possa ser valorizado
positivamente ou negativamente. claro que o parentesco com o praejudicium latino torna-se operante
nesse fato, de tal modo que, na palavra, junto ao matiz negativo, pode haver tambm um matiz positivo.
Desta forma, preconceitos podem corresponder despotenciao da tradio. O que na formulao
kantiana representa a coragem de te servir de teu prprio entendimento.
268
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma Hermenutica
Filosfica. 3. Ed. Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 1999.
269
PERELMAN, Chaim. tica e Direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 1996, p. 560.
270
PERELMAN, Chaim. tica e Direito. op. cit., p.560.

117

De modo geral, acredita-se que o juiz preste contas na motivao para os ouvintes a
que se dirige e conforme o papel que cada jurisdio deve cumprir. Igualmente,
acredita-se que os tribunais inferiores se justifiquem perante as partes, a opinio
pblica e, sobretudo s instncias superiores que podem exercer papel de controle
em casos de recursos.

Entretanto, dos discursos recolhidos para esta reflexo, no se pode afirmar que os tribunais
estaduais estejam efetivamente preocupados em justificar-se perante o Superior Tribunal de
Justia (STJ), que via de regra, vem apresentando uma tendncia bem mais receptiva aos
pleitos da defesa dos adolescentes. Conforme j assinalado por Flvio Frasseto271, um olhar
apurado sobre os julgados indica de um lado, a receptividade da Corte Federal aos reclamos
da defesa e, de outro, que os graus inferiores da Justia no tm guardado, com a fidelidade
esperada, os direitos outorgados aos jovens que podero receber ou que j receberam
medidas socioeducativas.

3.4. Concluses Preliminares

comum no campo da hermenutica jurdica definir o juiz na qualidade de intrprete,


como um mediador entre as partes que procedem reciprocamente como antagonistas em
um conflito soma zero: a situao tpica inicial em um litgio civil ou comercial de
direito privado. Entretanto, o mesmo j no pode ser dito em face dos conflitos de
natureza penal que emergem afetando bens jurdicos e que geram, consequentemente,
do ponto de vista do Estado, a chamada pretenso punitiva, o objetivo e interesse em
perseguir e punir o ato antinormativo a conduta praticada. Situao esta que reflete em
gnero, nmero e grau a dinmica de apurao de responsabilidade e imposio de
medida socioeducativa a um adolescente.

Como visto, a discusso terica em torno da interpretao do Direito conduz a uma


dupla e divergente abordagem, a atividade dirigida ao reconhecimento da vontade do

271

FRASSETO, Flvio Amrico. Ato Infracional, Medida Socioeducativa e Processo: a Nova


Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <www.abmp.org.br/sites/frasseto>.
Acesso em: jun/2010.

118
legislador (perspectiva subjetivista) ou voltada ao sentido normativo (perspectiva
objetivista) como sede do escopo da interpretao da norma.

Tratando especificamente do Estatuto da Criana e do Adolescente, curioso observar


que dado seu carter revolucionrio de ruptura com o modelo anterior, tende-se a
privilegiar a vontade do legislador e as solues legislativas sobre as judiciais, com
tendncias nitidamente subjetivistas. o que em sua maioria escapa da doutrina
contempornea especializada: uma nfase letra da lei e inteno do legislador do
Estatuto, desconsiderando-se que nesta busca tambm se realiza a interpretao.

Em direo oposta, o Judicirio posiciona-se como espao de revelao do sentido


normativo da norma, tendo em vista seu papel de articulador da lei ao contexto social no
qual a mesma incide.

Na medida em que a interpretao opera a historicizao da norma, a interpretao da


lei nunca o ato solitrio de um magistrado ocupado, como adverte Pierre Bourdieu,
mas trata-se de luta simblica entre profissionais dotados de competncias tcnicas e
sociais desiguais, capazes de mobilizar, tambm de modo desigual, os meios ou
recursos jurdicos. A hermenutica jurdica desta maneira reforada como
consequncia da inegvel dimenso argumentativa do direito.

Em outras palavras, trata-se de reconhecer que a atividade hermenutica, seja ela de


apreenso do sentido normativo, seja de complementao de significados no caso de
lacunas ou conflitos de normas, tem sempre de ser argumentada a partir do prprio
direito vigente, o que significa adotar um pressuposto bsico de carter normativo e ao
mesmo tempo admitir que os conceitos normativos pedem do decididor uma
coparticipao na determinao de seu sentido.

Ocorre que muitas vezes, e assim se d no campo da interpretao do Estatuto da


Criana e do Adolescente, os juzes se refugiam no papel de intrprete que apenas
realiza uma simples aplicao da lei, e quando realizam obra de criao jurdica tendem
a dissimul-la272. O enaltecimento do ato de interpretao visa sublimar a deciso,
demonstrando que ela exprime no a vontade e a viso de mundo do juiz, mas sim a
voluntas legis ou legislatoris.
272

BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p.219.

119

As duas concepes da interpretao so em verdade insatisfatrias. Enquanto a


perspectiva subjetivista se concentra na revelao da vontade do legislador, acaba por
encobrir em uma suposta atividade de historiador, o papel criativo daquele que decide.
Em contrapartida, a concepo objetivista da interpretao se arrisca a substituir a
vontade do legislador pela do juiz e a suprimir a diferena entre a regra que foi
promulgada e aquela que se queria ver instaurar273.

Certo que o juiz decide, resolve, escolhe e o faz em nome do que considera o direito e a
justia, sabendo que suas decises vo integrar-se no sistema de direito de que ele
constitui um elemento central. Neste contexto, as tcnicas de interpretao, justificadas
pelo recurso lgica jurdica que no uma lgica formal, mas uma lgica do razovel,
representam um auxlio essencial na medida em que lhe permitem conceituar, por uma
argumentao apropriada, o que lhe dita seu senso de equidade e seu senso do direito.

Na interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente, fica evidente este papel


crescente do juiz na elaborao do direito, tendo em vista inclusive a textura aberta da
legislao e a presena marcante de princpios que carecem de maior regulamentao ou
preenchimento de sentido, labor que o legislador deixou a cargo do juiz.

A opo principiolgica do legislador estatutrio responde dinmica e ao contexto


poltico de elaborao da norma. Como j mencionado, o ECA promove quase uma
revoluo jurdica, na medida em que reconhece direitos a crianas e adolescentes, na
qualidade de sujeitos de direitos, quando outrora estavam excludos por completo das
prioridades e finalidades do Estado.

Esta tcnica legislativa posterga de certa forma a atividade legiferante para situaeslimite, j que ao intrprete cabe a adequao do princpio ao caso concreto. Em outras
palavras, significa dizer que o juiz, ao decidir, legisla diante do elevado nmero, por
exemplo, de princpios estatutrios ainda no regulamentados.

273

PERELMAN, Chaim. tica e Direito. op.cit., p.624.

120
E, conforme analisa Perelman, a dialtica entre o legislativo e o poder judicirio,
entre a doutrina e a autoridade, entre o poder e a opinio pblica, que faz a vida do
direito e lhe permite conciliar a estabilidade e a mudana 274.

Cabe aqui destacar, na esteira do pensamento habermasiano, que tal qual advertiu
Gadamer, existe uma inegvel incindibilidade entre aplicao e interpretao e de igual
maneira no h como separar o Direito da Moral275.

A reduo do direito lei, ou a chamada absolutizao da norma, no dizer de Heron


Gordilho 276, permite constatar que positivao e deciso podem ser vistas como
correlatas, e mesmo as tentativas modernas de fazer da cincia jurdica uma cincia da
norma como se d na Teoria Pura kelseniana no lograram afastar o problema do
comportamento humano e suas implicaes na elaborao e aplicao do direito. Assim,
os intentos em separar o direito e os demais fenmenos culturais, como a poltica, a
religio e a economia, no so capazes de se sustentar em face das limitaes do
pensamento cientfico-jurdico.

Na ps-modernidade, o Direito desafiado a encarar o mito da neutralidade, uma


vez que o objeto central da Cincia do Direito no nem a positivao nem o
conjunto das normas positivas, mas o prprio homem que, do interior da
positividade jurdica que o envolve, se representa, discursivamente, no sentido das
normas ou proposies prescritivas que ele mesmo estabelece, obtendo, afinal, uma
representao da prpria positivao.

Neste sentido, a abordagem jurdica ps-moderna aproxima o Direito da sociologia, pois


enquanto aquela cuida dos objetos culturais na lgica do ser, o Direito cuida dos objetos
culturais na lgica do dever ser.

Outra constatao importante est no reconhecimento do papel da doutrina como


precioso instrumento auxiliar da justia, no sentido de fornecer as justificaes que
permitam restringir ou ampliar o alcance das regras de direito de uma forma aceitvel
274

PERELMAN, op.cit, p.631.


HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. v. 1. Traduo de Flvio
Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p.191.
276
GORDILHO, Heron Jos de Santana. Por uma dogmtica Ps-Moderna. In: Revista do Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia. Homenagem ao Prof. Orlando Gomes.
ano 2008.1.
275

121
pelas Cortes e Tribunais. na medida em que elas fornecem as razes de uma soluo
aceitvel que sero adotadas pela jurisprudncia. Elas se empenham, atravs de sua
argumentao, em convencer os legisladores, os juzes e a opinio pblica de que, sobre
esses dois pontos, o carter aceitvel das solues e o valor das justificaes so
preferveis s concepes concorrentes.

Neste aspecto a fragilidade da doutrina jurdico-penal em matria de responsabilidade


penal de adolescentes sem dvida uma das razes para a informalidade dos
procedimentos que resultam em privao da liberdade e violao de direitos. Acreditase que possvel atribuir, parcialmente, esse procedimento a um sistema anterior que
limitava a abordagem do direito a poucos e imprecisos dispositivos procedimentais.
Como se pode constatar, para a boa doutrina penal brasileira, a questo se resumia,
praticamente, ao bom senso e prudncia do magistrado (nem sempre presentes)277.
Tais atitudes subjetivas supririam qualquer outro cuidado externo por parte do poder
pblico. No havia, desta forma, como construir um corpo doutrinrio nem formar
intrpretes e doutrinadores sobre tais bases. Este legado de exagerada atitude
assistencial tem permitido que, mesmo sob a gide do Estatuto, as prticas judiciais
atuais sejam ainda inspiradas, muitas vezes, no modelo anterior. Ou seja, a hesitao em
adotar um modelo amplamente garantista para o adolescente tem permitido a
discricionariedade na apurao da infrao praticada e consequente aplicao da
medida.

Como se pde perceber da anlise realizada, em seus 21 anos de vigncia, o Estatuto da


Criana e do Adolescente vem sendo interpretado de forma bastante homognea pela
jurisdio de primeiro grau, atravs de entendimentos em geral contrrios aos principais
pleitos da defesa. Observa-se uma inquestionvel tendncia de negao s suas teses na
maioria dos Tribunais e uma cristalizao de procedimentos irregulares se contrastados
ao texto da Lei.

No so poucos os exemplos que denotaram um automatismo na aplicao da medida


de internao em desconsiderao inclusive a regras expressamente indicadas pela
legislao, como o caso do princpio da excepcionalidade.

277

MINAHIM, Maria Auxiliadora (Coord. Cient.). Srie Pensando o Direito. n 26/2010. op.cit.

122
Observa-se de um lado, a dificuldade de superao da herana kelseniana do
decisionismo e de outro que a discricionariedade foi reapropriada pelos procedimentos
argumentativos, ou seja, sob o manto de uma racionalidade argumentativa ainda
prevalece a subjetividade do decididor.

Finalmente, poder-se-ia atribuir a esta realidade interpretativa as dificuldades inerentes


de uma legislao principiolgia, posto que os princpios permitem uma comunicao
mais aberta, um nmero indefinido de hipteses, uma racionalidade material e no
apenas lgico-formal e inevitavelmente enfrentam maiores dificuldades na formao e
consolidao da jurisprudncia.

Fato que os juzes podem explorar, com um grau substantivo de liberdade, a


polissemia, as ambiguidades, as lacunas e a elasticidade da legislao, resultando na
aplicao e utilizao das medidas de internao como interveno psicossocial
destinada a modificar o sujeito em franco alheamento s regras e princpios processuais
penais de garantia. As medidas socioeducartivas, aplicadas sem a observncia do devido
processo legal e do contraditrio, constituem uma ferramenta de reforo da excluso a
que muitos ou a esmagadora maioria dos adolescentes esto expostos. A ironia que no
momento de sua imposio as medidas socioeducativas se sustentam num discurso
compensatrio, j que os adolescentes envolvidos com a prtica de infraes penais
sempre revelam em alguma fase de suas vidas direitos negligenciados278.

Deste modo, da interpretao e do discurso predominante, pode-se facilmente


atestar, no funcionamento da Justia da Infncia e Juventude e secundariamente dos
Tribunais ou seja, de modo geral no Sistema de Justia Juvenil brasileiro como
um todo, uma forma atualizada de pedagogismo penal, fundado nos dois elementos
que caracterizam os modelos tutelares em sede processual: a ausncia de garantias e
o amplo arbtrio judicial.

Da ausncia de garantias, j se demonstrou, luz do pensamento de Luigi Ferrajoli,


que a ausncia de normas nunca neutra, a ausncia de normas sempre a regra do
mais forte. Assoma que a utilizao de critrios como a vontade do legislador

278

A violao de direitos e a ausncia de polticas de proteo reforam contextos de violncia


domstica, baixa escolaridade, defasagem escolar, precria insero no mercado de trabalho, abandono e
vivncia institucional em abrigos ou vivncia de rua.

123
estatutrio e sua suposta inteno inclinada proteo dos adolescentes constituemse como dimenses discursivas que legitimam o poder punitivo praticado e
acobertam a discricionariedade.

Todos os aspectos at aqui trabalhados permitem concluir pela premente necessidade


de formulao e consolidao de doutrina jurdica adequada. Muito embora se possa
reportar a existncia de um modelo de justia juvenil no ordenamento jurdico
brasileiro, h carncia de uma construo doutrinria a respeito, que possa exercer
auxlio interpretativo e sanar as enormes disparidades na compreenso do que o ato
infracional, do que so as medidas aplicveis e, sobretudo, de como se sustenta a
responsabilizao dos menores de idade.

na busca destes elementos da dogmtica j existente que se desenha o objetivo


central deste trabalho: traar os elementos basilares de uma Teoria da
Responsabilidade Penal de Adolescentes.

124
PARTE II FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE PENAL DE
ADOLESCENTES

Notas Introdutrias

Como j colocado de manifesto, a inteno do presente estudo traar os principais


elementos para uma Teoria da Responsabilidade Penal de Adolescentes. Tal objetivo
necessariamente implica a adoo de alguns pontos de partida e pressupostos que
possam iluminar as concluses pretendidas.

Nesta direo, torna-se necessrio definir e conceituar o que seja o prprio Direito Penal
Juvenil, como ramo ou disciplina jurdica e, em consequncia, definir tambm o ato
infracional e a medida socioeducativa.

Estes conceitos so fundamentais na delimitao do mbito de incidncia das regras e


princpios do Estatuto da Criana e Adolescente, e mais que isso, na configurao de
um sistema ou modelo prprio de atribuio de responsabilidade penal aos adolescentes.
Ao configurar-se um modelo prprio como subsistema do sistema penal tradicional,
emergem questes a serem respondidas e qualificadas como condio de adequao e
coerncia do prprio sistema. Estas questes dizem respeito exatamente
imputabilidade e culpabilidade em suas consequncias para a menoridade penal.

Em sntese, os aqui chamados elementos para uma Teoria da Responsabilidade Penal de


Adolescentes so a definio do Direito penal juvenil, o conceito de ato infracional, a
natureza da medida socioeducativa, a inimputabilidade penal etria ou a imputabilidade
penal sui generis dos adolescentes e por derradeiro, as dimenses de uma culpabilidade
especfica dos menores de 18 anos.

125
CAPTULO 4 ELEMENTOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE
PENAL JUVENIL

Este captulo adota uma perspectiva descritivo-analtica para definir e conceituar o


Direito penal juvenil, o ato infracional, as medidas sancionatrias aplicveis aos
adolescentes, chamadas de medidas socioeducativas no ordenamento jurdico brasileiro,
e o conceito de inimputabilidade penal etria que fundamenta e legitima a existncia de
um sistema penal diverso do tradicional de adultos para a imputao de
responsabilidade aos menores de 18 anos. Entendidos como pressupostos da
Responsabilidade penal juvenil so, por conseguinte, elementos da teoria que ora se
pretende esboar.

4.1 O Direito Penal Juvenil

H uma extensa variedade de autores estrangeiros que se dedicam a definir o Direito


Penal juvenil. Nas lies de Higuera Guimer279 trata-se de um Direito penal especial,
que integra o Direito penal, e orienta-se fundamentalmente para a preveno especial
positiva280 em seu aspecto educativo.
Claus Roxin281, na obra Derecho Penal Parte General, assinala que no pelo mbito
das normas tratadas, mas sim pela classe especial de autor, o Direito Penal juvenil se
converte em um campo de Direito prprio. Trata dos delitos cometidos por menores de
idade e suas consequncias (parcialmente penais), contendo preceitos especiais de
Direito material e processual.

279

HIGUERA GUIMER, Juan-Felipe. Derecho Penal Juvenil. Op. Cit. p.31


Como se sabe, a teoria da preveno especial se ancora numa concepo de pena contraria quela da
teoria absoluta retributiva, cujo principal porta-voz foi Franz Von Liszt. Para ele, a preveno especial
pode atuar de trs formas: assegurando a comunidade frente aos delinquentes, atravs do encarceramento
dos mesmos; intimidando o autor, mediante a pena, para que no cometa futuros delitos, e preservandolhe da reincidncia atravs de sua correo. Evidentemente que o chamado Programa de Marburgo (1882)
de Von Liszt foi sendo aperfeioado ao longo dos anos, at alcanar na atualidade uma expresso mais
vinculada ressocializao e ideia de que se deve levar em conta as consequncias que da pena se possa
esperar para a vida futura do autor em sociedade. Mais recentemente, se desenvolveu ainda uma
compreenso de que se deve buscar ajudar ao autor, no expuls-lo nem marc-lo, mas sim integr-lo,
como exigncia do prprio Estado Democrtico e Social de Direito. (ROXIN, Claus. Derecho Penal
Parte General - Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. op. cit. 85)
281
Idem. p.46
280

126
Esta parece ser uma posio relativamente pacfica na doutrina internacional282. O
Direito Penal juvenil corresponde s normas que regulam a responsabilidade penal dos
menores de idade. Normas estas que pertencem ao Direito penal, contemplando
situaes nas quais se impem consequncias jurdico-penais aos autores de uma
infrao penal. A interveno do ius puniendi do Estado, conforme assinala Vzquez
Gonzlez, surge nica e exclusivamente por um motivo: o cometimento de uma infrao
penal (crime ou contraveno) por menores de idade, qual se impe uma reao
jurdica voltada a prevenir futuras infraes.

No tocante s diferenciaes entre o Direito penal de adultos e o Direito penal juvenil,


destaca-se que repousam apenas no sistema de consequncias jurdicas, e em alguma
medida a depender do ordenamento jurdico em questo, em aspectos relativos s regras
de autoria e participao, tentativa, desistncia, atos preparatrios, erro, imprudncia, e
eximentes.
importante tal considerao porque conforme adverte Zaffaroni283 dentre outros
autores, no curso do sculo XX se configurou um Direito Penal juvenil de discutvel
autonomia cientfica. Fundado sob a ideologia tutelar, cumpriu a funo de ocultar a
carncia de polticas sociais direcionadas infncia e juventude, utilizando-se dos
conceitos de situao irregular e abandono material e moral, admitindo-se assim uma
indiscriminada interveno judicial284.

Faz-se necessrio reforar que a legislao afeta responsabilidade de adolescentes


parte do ordenamento jurdico de um Estado de Direito e que como tal, deve contemplar
todas as garantias e limites ao exerccio do poder punitivo das agncias administrativas
e judiciais. Alis, este campo exige redobrados cuidados, que desprezados ao longo da
histria levaram a aberraes e autoritarismos extremos285.

282

Opinio compartilhada por Vzquez Gonzlez e outros na doutrina espanhola. (VZQUEZ


GONZLEZ, Carlos. (editor) Derecho penal Juvenil. Madrid: Editorial Dykinson, 2005, p.223.)
283
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General. 2 ed. Buenos Aires: Ediar, 2002,
p.186.
284
Este modelo est descrito em detalhes na primeira parte deste trabalho.
285
Historicamente se comprova que as leis penais autoritrias sempre fizeram da tutela e da proteo seu
principal pretexto de interveno desmedida. Por isso, tratar o adolescente como um ser incapaz,
legitimando sua institucionalizao, produz efeitos deteriorantes agravados. A prisionizao de
adolescentes levada a cabo com o nome que se queira dar, provoca malefcios irreversveis, pois so
muito piores em um sujeito em idade evolutiva do que em um adulto.

127
Mesmo o principal impasse dogmtico que se observa atualmente em relao viso
estereotipada do adolescente como ser incapaz tem origem na feio dos primeiros
tribunais de menores, criados como tribunais paternais e desjuridicizados.

preciso, portanto, superar a ideia de uma autonomia do Direito penal juvenil, pois em
verdade esse pressupe um cabal conhecimento prvio do Direito penal de adultos,
ainda que apresente peculiaridades no que se refere s finalidades educativas de suas
consequncias.
Cabe ainda assinalar na esteira de Higuera Guimer286 que a cincia do Direito penal
juvenil dogmtico-jurdica, ou seja, se constitui em setor especializado da dogmtica
penal, atravs de um sistema de direito positivo juvenil cuja misso a interpretao
dos preceitos penais287.

Do ponto de vista das possveis configuraes do Direito penal material juvenil,


Hiuguera Guimer aponta trs sistemas de possibilidades: o primeiro no qual h plena
coincidncia do Direito Penal juvenil e o Direito penal de adultos.

Esta coincidncia se define pela idntica configurao do campo de incidncia de suas


normas, ou seja, no tocante aos fatos delitivos de menores de idade coincidirem aos
fatos delitivos tambm tipificados para os adultos. Trata-se daquilo que j se apontou
neste estudo, de que tudo o que definido como crime para os adultos tambm o para
os adolescentes288. Este o sistema adotado pelo modelo de responsabilidade do
Estatuto da Criana e do Adolescente no ordenamento jurdico brasileiro.
Sobre esta temtica ganha substancial importncia a regra 56 das Diretrizes de Riad 289
ao dispor que a fim de impedir que se prossiga a estigmatizao, vitimizao e
incriminao dos adolescentes e jovens, as legislaes dos pases no podero
considerar delitivos para estes, fatos que no o sejam para os adultos. Em outras
286

HIGUERA GUIMER, Juan-Felipe. Derecho Penal Juvenil. Op. Cit. p.75.


Vale dizer que no s a dogmtica penal juvenil, mas tambm a dogmtica penal como um todo, vm
abusando de frmulas abstratas que muitas vezes conduzem a resultados de escasso rendimento prtico. O
desafio que se descortina o de que os argumentos dogmticos se caracterizem por sua clareza, preciso e
adequao realidade social sobre a qual incidem.
288
Para maior detalhamento, ver o item 1.8.1 deste trabalho, no qual se demonstra que adotando uma
tcnica de tipificao delegada, o Estatuto da Criana e do Adolescente configura um modelo de
responsabilidade de adolescentes no ordenamento jurdico brasileiro que se caracteriza pelas mesmas
hipteses legais aptas a sancionar o adulto.
289
Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Diretrizes de Riad).
287

128
palavras, um adolescente somente pode ser acusado, processado e sancionado por fatos
que ensejariam de igual forma, o funcionamento do sistema penal de adultos.

A segunda configurao possvel a de um sistema amplo ou extenso de Direito penal


juvenil correspondente admisso de infraes que, no sendo punveis para os adultos,
o so para os menores de idade, tais como faltas escolares injustificadas,
desobedincias, embriaguez, etc. De plano, um sistema desta feio contrape-se ao
princpio de que um menor de idade jamais seja sancionado quando um adulto no o
seria. A adoo de um sistema de Direito penal juvenil desta natureza caracterizaria uma
interveno mais gravosa e repressiva aos menores de idade do que o prprio Direito
penal de adultos.

Por ltimo, a terceira configurao possvel a de um sistema restringido de Direito


penal juvenil, no qual se admita a descriminalizao primria para determinados fatos
que, sendo punveis aos adultos, deixem de o ser para os adolescentes. Tal configurao
tem sido objeto de discusses frequentes e se interliga de certo modo Teoria do
Sujeito Responsvel, de Bustos Ramirez e Hormazbal Malare, j mencionada neste
estudo290. De acordo com estes autores, cabe ao Estado demonstrar que disponibilizou
todos os elementos necessrios aos destinatrios das normas para exigir
responsabilidade dos mesmos. Considerando que a realidade de um adolescente no a
mesma de um adulto, o Direito deve adequar-se a esta situao, modelando diferenas
em matria de regulao.

Observa-se portanto quo atrasada encontra-se a doutrina brasileira na matria, ao


resistir em aceitar a existncia de um direito penal juvenil, advogando por um suposto
Direito Infracional291. Este posicionamento retrgrado e inconsistente impede que se
avance em termos doutrinrios luz do direito comparado.
290

Esta teoria aparece mencionada por primeira vez nas notas introdutrias da Primeira Parte deste
estudo, precisamente pgina 12.
291
Exemplo categrico deste obscurantismo impregna por completo a obra de Alexandre Morais da Rosa
que, pretendendo demonstrar erudio, nomeia superficialmente uma avalanche de autores, de Alessandro
Baratta a Luigi Ferrajoli para rejeitar o Direito penal juvenil. Seu argumento parte de um ponto de partida
equivocado. Acredita o autor em tela que a defesa da existncia do Direito Penal juvenil se sustente na
busca por segurana jurdica. Ledo engano. No s segurana jurdica que fundamenta tal constatao,
mas sobretudo o grau de afetao aos direitos fundamentais dos adolescentes. A interveno judicial que
se realiza s ocorre porque ocorreu infrao penal, e portanto tanto do ponto de vista do que a origina
como de suas consequncias, resta inegvel a presena do direito penal. como negar a chuva em um dia
de tempestade. Aposta ainda o autor numa autonomia do que denomina Direito infracional e procura
reforar a negao do direito penal juvenil por no ser o direito penal salutar nem aos imputveis.(sic).
Ora, o que no se mostra salutar no o direito penal, mas sim o funcionamento do sistema penal e suas

129

E o que mais grave, opera em prejuzo dos adolescentes e em benefcio de discursos


repressivos, pois a negao de um direito penal juvenil fonte, na opinio pblica, de
um forte sentimento de impunidade em relao aos adolescentes autores de infrao
penal, como se o direito penal lhes fosse indiferente. Alimenta o cclico debate em favor
da reduo da idade penal292, pois que setores conservadores se valem da ignorncia
popular para afirmar que no Brasil, diferentemente de outros pases, os adolescentes no
so punidos pelos crimes que praticam293.

Nas palavras de Srgio Salomo Shecaira:


O sistema de responsabilizao presente no Estatuto da Criana e do
Adolescente pressupe, pois, a existncia de crime ou contraveno
como causa objetiva, eficiente e necessria para o acionamento do
sistema, sem prescindir das condies subjetivas (dolo ou culpa). Do
ponto de vista objetivo, estabeleceu-se um sistema que no pode
prescindir dos atos aos quais correspondem condutas descritas como
crimes ou contravenes. Porm e varivel a intensidade da
responsabilizao, porquanto h uma relativizao do princpio da
proporcionalidade em funo do superior interesse da criana. Mas,
reafirma-se, a dualidade da identificao entre ato infracional e crime
ou contraveno no passa de um eufemismo, que na essncia permite
ainda mais compreender o estudo do tema como de um ramo do
Direito Penal.

Tais consideraes conduzem prpria definio de ato infracional e reforam o que j


se procurou detalhar no tocante inegvel presena do direito penal na origem da
interveno jurdica como nas suas conseqncias.

disfunes, como tambm no salutar a vida de um adolescente numa unidade de privao de liberdade,
ou seja, deixar de nomear as coisas pelo nome que tm no as torna automaticamente salutares. Por
ltimo e mais grave, sem detida anlise, o autor afirma que culpabilidade e responsabilidade no so
sinnimos atestando seu profundo desconhecimento sobre a obra de Claus Roxin, penalista
contemporneo cujos contributos tm revolucionado o chamado senso comum terico do Direito penal,
to combatido por dito autor. Ser? Se assim fosse, possivelmente Alexandre Morais da Rosa soubesse
que sob as bases da obra de Roxin h uma premente aproximao entre os dois conceitos: culpabilidade e
responsabilidade. No tambm por outro motivo que neste trabalho se faz a expressa opo por uma
teoria da responsabilidade dos adolescentes.
292
Sempre que um crime violento praticado com a presena ou a participao de um adolescente, o
tema da reduo da idade penal retorna ao debate pblico. E em decorrncia disso, desde 1999 a questo
vem sendo discutida pelo Congresso Brasileiro, em diferentes Propostas de Emenda Constituio
Federal (PECs).
293
O primeiro passo em direo desconstruo dos eufemismos e confuses conceituais que pairam
sobre o tema da reduo da idade penal est no reconhecimento de que os adolescentes, pessoas
compreendidas na faixa etria de 12 a 18 anos incompletos, so responsveis ante o cometimento de
qualquer conduta equiparada a crime ou contraveno penal. Essa responsabilidade penal. No h
discusso nem dvida de que a aplicao de uma medida socioeducativa equivale aplicao de uma
sano penal. Trata-se da resposta sancionatria ao ato praticado pelo adolescente, e assim como as penas
criminais, tais medidas socioeducativas so coercitivas, obrigatrias e restritivas de direitos individuais.

130

O Direito Penal Juvenil, desse modo, possui um variado nmero de princpios e regras
que funcionam como limite ou garantia ante o poder punitivo. Para sua caracterizao
inicial, deve-se necessariamente partir de dois de seus fundamentos principais: o
reconhecimento de uma responsabilidade especial a partir de certa idade no caso o
incio da adolescncia, fixado aos 12 anos de idade no ordenamento jurdico brasileiro e
no modelo adotado pelo Estatuto e a incorporao de um conjunto de garantias que
limitam o poder punitivo do Estado e orientam uma reao ao delito juvenil que
promova a integrao social e a observncia dos direitos da criana e do adolescente.

O estabelecimento de uma idade mnima para o incio da responsabilidade juvenil


deriva de vrias recomendaes de instrumentos internacionais; por exemplo, o item 4.1
das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e
Juventude, conhecidas como Regras de Beijing, estabelece:

Nos sistemas jurdicos que reconheam o conceito de responsabilidade


penal para jovens, seu comeo no dever fixar-se numa idade
demasiado precoce, levando-se em conta as circunstncias que
acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual.

Como dito, no Direito Brasileiro a idade de incio da Responsabilidade Penal Juvenil


est fixada em 12 anos. Como ser discutido a seguir, se comparada a outros pases,
uma idade relativamente baixa. Quando se deixa de encobrir a natureza penal das
medidas aplicadas aos adolescentes a partir dos 12 anos, o debate da reduo da idade
penal resta vazio em contedo e utilidade. Como j disse, negar a existncia de
Responsabilidade Penal de Adolescentes no Direito Brasileiro como negar a chuva em
um dia de tempestade. Necessrio, entretanto, delimitar seus elementos de
sustentao: ao lado da delimitao do Direito penal juvenil, o conceito de ato
infracional oferece tambm outros aspectos importantes nesta configurao.

4.2 O Conceito Material de Ato Infracional

Quando se detalhou na primeira parte deste estudo o modelo de responsabilidade


adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, cuidou-se tambm de conceituar
preliminarmente o ato infracional294, de modo que no seria necessrio repetir aquilo
294

Neste estudo, no item 1.8.1 aparece por primeira vez a conceituao de ato infracional.

131
que j se afirmou. Contudo, por questo de ordem metodolgica, a opo reinserir o
conceito nesta segunda parte do trabalho com o intuito de nome-lo como um dos
elementos basilares para a Teoria da Responsabilidade de adolescentes.

Afinal, o ato infracional a condio material necessria para o acionamento do sistema


de responsabilidade de adolescentes e aplicao das medidas socioeducativas. A
definio do artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente revela: Considera-se
ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal.

Portanto, a conduta praticada pelo adolescente somente se afigurar como ato


infracional se, e somente se, contiver os mesmos aspectos que conformam a definio
do crime, da infrao penal295. Por conseguinte, o critrio de identificao dos fatos de
relevncia infracional a prpria pena criminal, o que implica que a definio de ato
infracional est inteiramente condicionada ao Princpio da Legalidade, como j visto.

Uma possvel classificao de crime e contraveno penal a que os considera como


espcies do gnero delito296. Desse modo, no se admite no ordenamento jurdico
brasileiro a imposio de medida socioeducativa sem a existncia de crime ou
contraveno. Leciona Salomo Shecaira que por no haver diferena ontolgica entre o
crime e a contraveno, as duas modalidades de delito devem ser consideradas para a
imputao subjetiva do fato ao infrator297.
Tambm as lies de Olympio de S Sotto Maior Neto298 so particularmente
elucidativas neste aspecto:
Ao tempo em que o artigo 103 do Estatuto da Criana e do
Adolescente prev considerar-se ato infracional a conduta como crime
ou contraveno, que o artigo 112, caput tambm do Estatuto da
Criana e do Adolescente indica, em rol taxativo (e no
exemplificativo) quais so as medidas socioeducativas (e protetivas)
aplicveis aos adolescentes autores de atos infracionais, e que, ainda o
295

Ao tratar do princpio da legalidade, j se demonstrou que a definio de ato Infracional, ao remeter-se


conduta descrita como crime, est diretamente relacionada com a atribuio da pena pelo direito penal
comum. E que a existncia do ato infracional restringe-se s hipteses legais aptas a sancionar o adulto.
296

SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e Constituio aspectos relevantes para sua aplicao e execuo.
op. cit., p. 28.
297

SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil. op. cit. p.167.
SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Garantias Penais do Adolescente Autor de Ato
Infracional. In: ILANUD/ ABMP/ SEDH/ UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente, e Ato Infracional:
socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006, p.137.
298

132
artigo 114 do mesmo diploma legal estabelece que a imposio de
qualquer das medidas socioeducativas pressupe comprovao da
autoria e materialidade da infrao, indisputvel resta que o princpio
da legalidade passa a integrar o conjunto de garantias estabelecido em
relao ao adolescente autor de ato infracional.

E como j delineado, das prescries legais pode-se afirmar que ato infracional toda
conduta tpica (crime ou contraveno penal), antijurdica e culpvel (punvel/
reprovvel). Da derivar de suma importncia a regra do artigo 189 do Estatuto, segundo
a qual se determina autoridade judiciria que no aplique qualquer medida desde que
reconhea estar provada a inexistncia do fato, no haver prova da existncia do fato,
no constituir o fato ato infracional ou no existir prova de ter o adolescente concorrido
para o ato infracional.

Deste modo, em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade no que se


refere reprovabilidade da conduta praticada, no h que se falar em imposio de
medida socioeducativa.

Fala-se aqui de um conceito material de ato infracional, a exemplo do conceito material


de delito, que conforme descreve a extensa maioria dos autores, se refere tanto
qualidade quanto ao contedo da atuao punvel.
No esclio de Roxin299, o conceito material de delito aquele que denota um critrio
poltico-criminal sobre o que se pode punir e o que se deve deixar impune, superando
assim um conceito meramente formal de delito apenas adstrito definio de direito
positivo.
Luis Fernando Camargo Vidal300 traduz esta compreenso, ao abordar que:
Ao definir o ato infracional como a conduta criminosa ou
contravencional, evidentemente a lei opera com o fenmeno da
criminalidade na viso parcial do direito penal, pois se vale justamente
da noo de mnimo tico que o define. Conseqentemente, derivam
do direito penal as regras de interpretao do ECA quanto ao ato
infracional. O estabelecimento de garantias processuais, de hipteses
absolutrias, etc., previstas no ECA, comprova o raciocnio.
299

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la


Teora del Delito. op. cit. p.51.
300
VIDAL, Luis Fernando Camargo de Barros. A irresponsabilidade penal do adolescente. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminai n. 18, p.88, abr-jun. 1997.

133

Em suma, o ato infracional a condio indispensvel para o acionamento do sistema


de responsabilidade juvenil, assim como o crime para o sistema penal tradicional. Por
isso, o preenchimento de contedo material constitui elemento basilar da
responsabilidade penal de adolscentes.

4.3. A Natureza Jurdica da Medida Socioeducativa

Representando o exerccio do poder coercitivo do Estado e necessariamente implicando


uma limitao ou restrio de direitos ou de liberdade, a medida socioeducativa imposta
ao adolescente como resposta ou reao estatal ao cometimento do ato infracional tem
inegvel natureza penal, e de uma perspectiva estrutural qualitativa, no difere das
penas.

Isto porque a medida socioeducativa cumpre o mesmo papel de controle social que a
pena, possuindo finalidades e contedo assemelhados, diferindo apenas quanto ao
sujeito destinatrio. Isto , como j dito, representa a poltica de controle social do delito
na adolescncia e funda-se no reconhecimento de que se adultos e adolescentes so
seres em condies e realidades diferentes, tambm o Direito deve ajustar-se a tais
diferenas.
Cerezo Mir301 destaca que o Direito penal juvenil est essencialmente orientado aos fins
da preveno especial e marcadamente influenciado pelas normas de Direito
internacional, especialmente pela Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana. No caso da legislao espanhola, o referido autor demonstra que na
prpria Exposio de Motivos da lei se assume a natureza educativa das medidas
sancionadoras, de especial intensidade e rejeita-se outras finalidades essenciais do
Direito penal de adultos como a proporcionalidade entre o fato e a sano, ou a
intimidao dos destinatrios da norma.

301

CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General III Teora Jurdica del
Delito/ 2. Madrid; Editorial Tecnos, 2001, p.86, passim.

134
Pondera, entretanto que as medidas sancionadoras so penas, ainda que no recebam
este nome e se lhes atribua um maior acento na preveno especial. Outros autores
compartilham desta posio enfatizando o carter penal das medidas dirigidas aos
menores de 18 anos, ainda que fortemente voltadas ressocializao, como o faz Cuello
Contreras, dentre outros.

Por fim, arremata Cerezo Mir:


inegvel, portanto, que na eleio e aplicao das medidas, as
exigncias da preveno especial joguem um papel importante, mas
ainda que em menor medida tambm aquelas de reafirmao do
ordenamento jurdico e de preveno geral se fazem presentes.
Ademais, no se aplicam medidas sancionadoras educativas se
concorre alguma das eximentes do Cdigo Penal (ou seja, alguma
causa de justificao, de inimputabilidade, de excluso da
culpabilidade, ou alguma escusa absolutria).

Com todas as caractersticas de coero penal, as medidas procuram evitar a prtica de


novos atos infracionais por adolescentes e, sobretudo, diminuir a vulnerabilidade do
adolescente ao Sistema de controle penal, por meio da oferta de um conjunto de
servios e polticas sociais302.

A principal distino da medida socioeducativa em relao pena est em sua dupla


face: a sancionadora e a educativa. Porm, mesmo a pena criminal no Direito Penal
tradicional possui sua face ressocializadora, em virtude da funo de preveno
especial, sem a qual a pena seria meramente simblica, retributiva e instrumentalizadora
do ser humano.

Para os adolescentes, contudo, o Princpio da Condio Peculiar de Pessoa em


Desenvolvimento impe que a preveno especial das medidas se realize por intermdio
de projetos educativos e pedaggicos, em atendimento s necessidades pessoais e ao
fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios de cada jovem303.

302

As lies de Mir Puig reforam nossa concluso quanto existncia de um Direito Penal Juvenil: No
Estado Democrtico, o Direito Penal no deve somente defender a maioria dos delinquentes, mas tambm h
de respeitar a dignidade do delinquente e buscar oferecer-lhe alternativas ao seu comportamento criminal
(MIR PUIG, Santiago. Funcin de la Pena y Teora del Delito en El Estado Social y Democrtico de
Derecho. Op. cit., p. 34).
303
O contedo correspondente preveno especial, em se tratando das penas criminais, pode ser elucidado
pelas disposies do artigo 41 da Lei de Execuo Penal, concernentes ao direito a trabalho e remunerao e ao
exerccio de atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas desde que compatveis com a
execuo da pena.

135
Olympio de S Souto Maior Neto304 tambm discute a aplicao da medida
socioeducativa no marco da legislao brasileira, atrelada s necessidades pedaggicas
do adolescente. Demonstra o autor que no existe prvia correlao entre o ato
infracional praticado e a medida socioeducativa a ser aplicada:

Alis mesmo tendo havido a prtica de um ato infracional, o Estatuto


da Criana e do Adolescente permite atendendo s circunstncias e
consequncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade
do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional
a concesso de remisso como perdo puro e simples (portanto sem a
incluso de qualquer medida socioeducativa) em qualquer fase do
processo, inclusive como forma de sua excluso (v. arts. 126 e 127 do
ECA). Por outro lado, a aplicao de medida socioeducativa no est
vinculada aos parmetros traados no Cdigo Penal para a dosimetria
da pena (o chamado sistema trifsico de fixao da pena), nem mesmo
anlise das denominadas circunstncias judiciais do artigo 59 do
Cdigo Penal, mas sim a princpios prprios indicados nos artigos
112, pargrafo 1 e 113 combinados com os artigos 99 e 100 todos do
ECA (capacidade de cumprimento da medida pelo adolescente, as
circunstncias e gravidade da infrao, as necessidades pedaggicas
do adolescente, a preferncia daquelas que visam ao fortalecimento
dos vnculos familiares e comunitrios, a possibilidade de aplicao
isolada ou cumulativa e a possibilidade de sua substituio a qualquer
tempo).

Dessa forma, a medida socioeducativa espcie de sano penal, visto que representa a
resposta do Estado diante do cometimento de um ato infracional praticado por
adolescente e revela a mesma seleo de condutas antijurdicas que se exerce para a
imposio de uma pena305.

A preveno especial, delimitada pelo princpio de condio peculiar de pessoa em


desenvolvimento, tem por objetivo evitar a reincidncia e, com efeito, impedir a
vulnerabilidade dos adolescentes ao sistema de controle social e marginalizao.

Poder-se-ia afirmar, tambm, que para o alcance de tais objetivos a medida


socioeducativa lana mo de um contedo estratgico correspondente educao306, o
304

SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Garantias Penais do Adolescente Autor de Ato


Infracional. In: ILANUD/ ABMP/ SEDH/ UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente, e Ato Infracional:
socioeducao e responsabilizao. op.cit., p.140.
305
Miguel Polaino Navarrete assevera que tal seleo de condutas antijurdicas demonstra o Direito como um
resultado da Poltica. Em se tratando da tipificao de delitos, esta adquire o carter de poltica criminal
(POLAINO NAVARRETE, Miguel. El Bien Juridico en El Derecho Penal. Sevilla: Editorial Catolica
Espaola Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974, p. 115).
306
FRASSETO, Flvio Amrico. Pela necessidade de uma doutrina do processo de execuo de medidas
scio-educativas. Relatrio do 19 Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e
Juventude. Belm/ Par, 2001.

136
que em ltima instncia significa que a interveno do Estado diante do cometimento de
um ato ilcito e antijurdico por um adolescente no se move pelo castigo, nem
tampouco pela retribuio.

Esta dupla face educativa-pedaggica e sancionadora encontra respaldo no documento


do SINASE307 ao definir as medidas no mbito do sistema nacional de atendimento:

As medidas socioeducativas possuem em sua concepo bsica uma


natureza sancionatria, vez que responsabilizam judicialmente os
adolescentes, estabelecendo restries legais e, sobretudo, uma
natureza socio-pedaggica, haja vista que sua execuo est
condicionada a garantia de direitos e ao desenvolvimento de aes
educativas que visem a formao da cidadania. Dessa forma, a sua
operacionalizao inscreve-se na perspectiva tico-pedaggica308.

Conforme enfatiza Flvio Frasseto 309, ainda que evitasse admitir o carter penal das
medidas, reconheceu o SINASE 310 que a medida, sendo sano, implica o uso da fora
pelo Estado para impor-se na forma de restrio de alguns direitos dos adolescentes. E
sendo sano, acrescenta ele:
a medida implica uma resposta do estado ao transgressora do
adolescente, resposta que lhe gera uma conseqncia indesejada (por
isso coercitiva) de restrio de direitos. Na verdade, a caracterstica
bsica da sano que ela se impe e deve ser cumprida
independentemente da concordncia ou no do sancionado.

307

Ficha elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia


B823s Brasil. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Conselho Nacional
dos Direitos da Criana e do Adolescente.
Sistema Nacional De Atendimento Socioeducativo -SINASE/ Secretaria Especial dos Direitos Humanos
Braslia-DF: CONANDA, 2006.
308
Dito de outra forma, Medidas socioeducativas so responsabilizadoras, de natureza sancionatria e
contedo socioeducativo, aplicadas somente a adolescentes sentenciados em razo do cometimento de ato
infracional. Documento do SINASE, p. 52
309
FRASSETO, Flvio Amrico. Medidas socioeducativas: do debate sobre natureza aos parmetros
legais de aplicao e execuo. In: MATRIZ CURRICULAR DE FORMAO CONTINUADA DO
SINASE, no prelo, 2011.
310
Flvio Frasseto no mesmo texto em epgrafe destaca que: Muito longe estamos de dizer que o
SINASE filiou-se doutrina do Direito Penal Juvenil. O que no se pode negar, todavia, que o
documento incorporou em seus princpios norteadores bsicos, traos importantes da perspectiva penal da
medida, algo que se mostrava at h pouco anos quase que incogitvel. Basta recuperar os anais da V
Conferncia Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, realizada em 2003, em Braslia, nos
quais tirou-se a seguinte moo: Moo de repdio reduo da idade penal do Direito Penal Juvenil e
alterao do Estatuto da Criana e do Adolescente. A leitura dos anais da Conferncia, contudo, no
permite concluir que o repdio ao direito penal juvenil corresponda a algo substancialmente distinto do
repdio reduo da maioridade penal referido e, portanto, ao modelo de direito penal juvenil aqui
descrito (conferir os anais da conferncia no endereo http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/conanda/anais.pdf.)

137
Na linha de uma espcie de teoria mista da medida, ou teoria da dupla face da medida,
admtindo seu carter hbrido, a opo aqui adotada corresponde a identificar na sano
aplicvel ao adolescente, a pertinncia jurdica e a pertinncia pedaggica, de forma
conjunta e concomitante. Toda e qualquer interveno somente se legitimaria se
demonstrada a dupla pertinncia.
Segue-se neste aspecto a proposta defendida por Tonial311:
a medida socioeducativa, seja ela qual for, tem uma natureza hbrida:
pedaggico-sancionatria. uma sano finalisticamente dirigida a
uma proposta pedaggica, sem a qual no poder ser aplicada. A
sano somente se fundamenta pedagogicamente e, como o reverso de
uma mesma moeda, a medida pedaggica somente defensvel como
resposta uma conduta infracional. H uma evidente vinculao
umbilical entre uma finalidade e a outra. Desta natureza hbrida,
portanto, extramos a concluso de que a aplicao da medida
socioeducativa no pode ser tratada exclusivamente como resposta
uma necessidade pedaggica. (...) De outro lado, no podemos tolerar
que quaisquer das medidas socioeducativas sejam aplicadas com uma
finalidade exclusivamente sancionatria, sem qualquer finalidade
pedaggica.

Por fim, no se poderia deixar de evocar os ensinamentos de Antonio Carlos Gomes da


Gosta que, no artigo intitulado Pedagogia e Justia 312, isola a polmica a partir das
diferentes perspectivas que pedagogos (com a viso mais tutelar) e juristas (com a viso
mais penal juvenil, garantista313) tm da natureza da medida socioeducativa. Para ele, a
medida socioeducativa deve responder simultaneamente a duas ordens de exigncia:
deve ser uma reao punitiva da sociedade ao delito cometido pelo
adolescente [perspectiva dos juristas] e ao mesmo tempo deve
contribuir para o seu desenvolvimento como pessoa e cidado
[perspectiva dos pedagogos](...) o desafio localizar um territrio
comum em que pedagogos e juristas possam se encontrar e a partir da
perspectiva de cada um, lanar as bases de um relacionamento
construtivo e maduro, este territrio no tenho nenhuma dvida
o da responsabilizao do adolescente.

Como se v, as medidas socioeducativas so uma modalidade especfica de


conseqncia jurdica derivada do delito.

311

Disponvel em http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/DOUTRINA/TEXTO+CLEBER.HTM
Disponvel em http://www.abmp.org.br/textos/2522.htm Acesso em 13 de julho de 2011.
313
Garantista aqui como vinculao aos fundamentos e postulados da Teoria do Garantismo Penal de
Luigi Ferrajoli.
312

138
Tal afirmao permite concluir que o Direito Penal Juvenil do Estatuto da Criana e do
Adolescente encontra-se em sintonia inequvoca com os preceitos que o Estado Social e
Democrtico de Direito impe ao Direito Penal. Em primeiro lugar, pela atribuio
pena da funo de preveno de delitos; em segundo, pela rejeio explcita s
exigncias tico-jurdicas de retribuio ao mal causado; e, por fim, pela limitao
incidncia do Direito Penal estritamente aos casos de necessria proteo dos
cidados314.

Essas caractersticas do Direito Penal Juvenil esto traduzidas nas regras e princpios
que compem as Regras de Beijing. O item 17.1 definido como o rol de princpios
norteadores do funcionamento do Sistema de Justia Juvenil:
a) A resposta infrao ser sempre proporcional no s s
circunstncias e gravidade da infrao, mas tambm s
circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s
necessidades da sociedade;
b) As restries da liberdade pessoal do jovem sero impostas
somente aps estudo cuidadoso e se reduziro ao mnimo possvel;
c) No ser imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o
jovem tenha praticado ato grave, envolvendo violncia contra outra
pessoa ou por reincidncia no cometimento de outras infraes srias,
e a menos que no haja outra medida apropriada;
d) O interesse e bem-estar do jovem ser o fator preponderante no
exame dos casos.

Como constatado, cada uma dessas disposies corresponde conjugao dos


princpios penais com os princpios prprios do Direito Penal Juvenil. A alnea a
traduz os princpios da Proporcionalidade, Culpabilidade e Respeito Condio
Peculiar de Desenvolvimento; a b refere-se Interveno Mnima; a c
excepcionalidade da internao; e a alnea d, ao princpio do melhor interesse do
adolescente.

314

MIR PUIG, Santiago. Funcion de la Pena y Teoria del Delito en El Estado Social y Democratico de
Derecho. 2 ed. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982.

139
4.4. Inimputabilidade Penal Etria e Menoridade Penal

4.4.1. Consideraes Iniciais

Conforme ensina Ren Ariel Dotti, dogma, palavra de origem grega, significa aquilo
que parece. Na acepo comum, o dogma o ponto fundamental e indiscutvel de uma
doutrina religiosa e, por extenso, qualquer disciplina ou sistema cientfico. Por isso, a
dogmtica consiste na tendncia cientfica de estudar o direito positivo vigente de modo
sistemtico e dedutivo315.

Como exemplos de dogmas no sistema penal, podem ser citados a) a anterioridade da


lei que define os crimes e estabelece as penas, b) a retroatividade da lei mais benigna, c)
a irretroatividade da lei mais grave, d) a inimputabilidade dos menores de 18 anos. Isto
porque os princpios e as regras que informam a soluo jurdica tm um carter
dogmtico, ou seja, assumem uma atitude sistemtica de afirmao e so inatingveis
pelo relativismo polmico.

Nesta dimenso, a discusso da imputabilidade eminentemente dogmtica, posto sua


natureza e funo no sistema e na cincia do Direito penal. Contudo, naquilo que
respeita aos menores de idade, sua construo sempre esteve atrelada ideia de
incapacidade dos sujeitos, noo esta herdada do Direito Civil. Bettiol, na obra O
Problema Penal, j criticava a mentalidade civilista e a transposio de conceitos sem a
devida reflexo no campo penal como se o Direito Penal no fosse mais que um
complemento do Direito Civil:
um conjunto de defesas dispostas para a proteo de particulares,
posies de privilgios dos indivduos ou da coletividade e no um
complexo autnomo de normas que, alm de serem destinadas a
funes de tutela, fossem expresses de muito mais altas exigncias
sociais e morais316

315

DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 46.
BETTIOL, Giuseppe. El problema penal. Trad. Jose Luis Guzman Dalbora. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 1995.
316

140
Tambm Hungria317, no artigo A pandectizao do Direito penal, denunciou a
deplorvel transfuso de sangue que a cincia penal recebeu do Direito Civil. Em suas
palavras:
Os critrios civilsticos aplicados elaborao cientfica do direito
penal foram como gafanhotos em campo cultivado. A simbiose deu
em anemia profunda do direito penal ou num produto hbrido sem
fibra e sem flego.

Alm disso, enfatiza-se que a relao punitiva passa a ser uma relao de dbito. O
delinquente deixa de ser um trecho vivo de humanidade para ser o sujeito devedor da
pena. E como assevera Dotti: Mais uma polegada e o crime seria uma espcie de
contrato por adeso: o delinquente aceita a obrigao de sofrer a pena para ter direito
ao criminosa318.
Tanto Bettiol319 como Antolisei320 rechaaram esta tendncia de privatizao da cincia
penal, sustentando de um lado que a dogmtica deve inspirar-se em critrios de
realidade e que o Direito Penal no pode ser concebido como pura forma. De outro, que
o preceito civil e o preceito penal possuem uma diferena ontolgica em razo do objeto
que tutelam: o preceito civil destina-se salvaguarda de um interesse privado, enquanto
o preceito penal se destina tutela de um interesse geral, ou melhor, de um valor social.

A distino dogmtica entre imputveis e inimputveis se assenta sobre o princpio da


culpabilidade e sobre a mxima nulla poena sine culpa que representa um dos pilares de
todo o sistema de Direito Penal. Inclusive a distino, via de regra, indica os imputveis
como capazes de culpa e os inimputveis como incapazes de culpa. Entretanto, a
rejeio da periculosidade como fundamento ou limite da pena, nos Estados
democrticos de Direito, entra em contradio com a imposio de sanes
preponderantemente preventivas fundadas no carter fluido do estado perigoso, como
ocorre com os menores de 18 anos. A exigncia democrtica de que a culpa pelo ato
concreto deva ser a base sobre a qual incidam a qualidade e quantidade da sano,
estranhamente afastada da imposio de medidas coercitivas e sancionatrias aos

317

HUNGRIA, Nelson. A pandectizao do Direito Penal. In: Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de
Janeiro: Forense, vol. I, tomo II, p. 448/449.
318
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral, op. cit., p. 51.
319
BETTIOL, Giuseppe. El Problema Penal. op. cit.
320
ANTOLISEI apud DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral, op. cit.

141
adolescentes autores de infrao penal. E justamente o que na dogmtica do presente
precisa ser revisto.

Levando-se em conta que a cincia do Direito Penal e em particular do Direito Penal


Juvenil em primeiro termo dogmtico-jurdica ou seja, trata-se de um Sistema de
Direito Penal (juvenil) positivo, seu mtodo principalmente lgico abstrato e procede
a generalizaes. Conforme detalhou Antn Oneca, a dogmtica do Direito Penal
juvenil parte da interpretao dos preceitos penais, e esta sua misso321. Da a evidente
e inadivel discusso sobre a imputabilidade e seus efeitos sobre a menoridade e a
responsabilizao dos adolescentes.

4.4.2. Sobre a Imputabilidade

A imputabilidade dos temas mais recorrentes ao longo da histria do Direito Penal,


mais precisamente da dogmtica penal, j que guarda estreita relao com a
determinao da responsabilidade penal, tema de centralidade indiscutvel no estudo das
consequncias jurdicas do delito.

O tema adquire ainda maior complexidade diante da definio da responsabilidade


penal de menores de idade, tendo em vista que, em grande parte dos ordenamentos
jurdicos contemporneos, o menor de idade se situa abaixo da idade de fixao da
responsabilidade penal de adultos fixada, na maioria nos Cdigos Penais, aos 18 anos de
vida. Esta fixao corresponde linha divisria entre imputveis e inimputveis, como
ocorre no Direito Penal Brasileiro, ocasionando um conjunto de problemas
metodolgicos e dogmticos como se procurar discutir. A comear pela negao da
capacidade de culpabilidade aos menores de idade e outras dificuldades na
diferenciao entre as medidas aplicveis aos menores, das medidas endereadas aos
adultos e das penas propriamente ditas. H autores que sinalizam a existncia de um
sistema penal paralelo 322, ou ainda uma fraude de etiqueta323 ou de classificao nesta
distino.
321

Muitos autores, contudo, advertem que o maior risco para a Dogmtica tomar como verdade
postulados polticos, religiosos ou cientficos emitidos por ordens ideolgicas. Ver PECES-BARBA, G.
El pecado de la ignorncia. In: Tercera del Dirio ABC, Madrid, 13 de noviembre de 1998.
322
Tomando a discusso de Eugenio Raul Zaffaroni sobre Sistemas Penais Paralelos, compreende-se que
o discurso estruturante do sistema penal formal do Estado deixa de lado uma enorme parte do poder
punitivo exercido por outras agncias que tm funes manifestas bem diversas, mas cuja funo latente

142

Esta burla de etiquetas ou de classificao permite que o Direito Penal de


Culpabilidade324, com todas as suas imperfeies, porm tambm com suas garantias,
seja substitudo por um Sistema de Controle Social, oficialmente no penal mas
extremamente eficaz do ponto de vista da incidncia sobre a liberdade dos potenciais
infratores da ordem, j que no limitado pelos princpios penais clssicos.

A inimputabilidade como instituto jurdico que divide o universo dos infratores da lei
em dois blocos distintos capazes e incapazes, produz uma bifurcao no sistema
penal: de um lado, o direito penal clssico de culpabilidade; de outro, o positivismo
criminolgico, o direito de periculosidade para os inimputveis.

Como leciona Claus Roxin, o Direito Penal em sentido formal definido por sanes,
pena ou medida de segurana, sendo que toda pena pressupe culpabilidade do sujeito
quando do cometimento do fato no passado; e em contrapartida, toda medida de
segurana pressupe uma periculosidade continuada do sujeito para o futuro325.

Em sua definio sobre o Direito Penal Material, Roxin ainda destaca a necessidade de
associao do Direito Penal com outros campos assemelhados para a regulao
adequada da Justia Penal e dos esforos legislativos e cientficos em torno do fato
delitivo, do autor e da persecuo penal. Segundo ele, os mais importantes destes
campos jurdicos vizinhos so o Direito Processual Penal, o Direito de imputao da
pena, o Direito Penitencirio, a Criminologia e o Direito Penal Juvenil326.

de controle social punitivo no diferente da penal. Desvela-se deste modo, uma complexa rede de poder
punitivo exercido por sistemas penais paralelos. Ilustram bem esta rede paralela o exerccio de um poder
de institucionalizao manicomial exercido pelos mdicos, a institucionalizao de pobres urbanos das
ruas ou de pessoas idosas por autoridades assistenciais e finalmente o funcionamento dos juizados da
infncia e juventude. Importante ainda verificar que comum o discurso penal legitimar esses sistemas
penais paralelos como alheios ao direito penal. Chamados por Zaffaroni como elementos negativos do
discurso jurdico-penal dominante, explicam no ser juridicamente poder punitivo aquilo que, em
realidade, poder punitivo, bem como no ser pena aquilo que pena . ZAFFARONI, Eugenio, Raul;
SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal: parte general, op. cit.
323
SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y Sistema Penal. Colombia: Editorial
Temis, 1996.
324
Entendido como conjunto de garantias de legalidade, segurana jurdica, igualdade perante a lei,
respeito dignidade humana, entre outros aspectos prprios do Estado Democrtico de Direito.
325
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I Fundamentos. La estrutura de la
Teoria del Delito. Ed. 3. Madri: Civitas Ediciones, 2003, p.42.
326
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, op.cit, p. 44.

143
Maria Auxiliadora Minahim, na obra Direito Penal da Emoo, coloca em evidncia
esta discusso, demonstrando que a reduo da imputabilidade a uma frmula jurdica
no logrou o alcance de uma soluo definitiva. Ao contrrio, ainda fonte de
polmicas e contradies, destacando a autora que atravs dos dispositivos especiais das
legislaes, as normas acabam por revelar os sentimentos dominantes no tratamento
com a infncia e adolescncia criminosas327.

Como sublinha Muoz Conde, a periculosidade no lugar da culpabilidade permite a


represso de condutas margem do princpio da legalidade. Sob o manto da
periculosidade, a interveno do Estado sobre adolescentes menores de 18 anos se
realizou e ainda se realiza atravs do binmio menoridade/periculosidade de forma
praticamente ilimitada, como no caso dos doentes mentais328. De maneira geral, o
conceito de imputabilidade como construo dogmtica do sculo XIX favoreceu a
separao dos sujeitos submetidos ao ordenamento jurdico penal em duas classes ou
categorias distintas, permitindo ainda a coexistncia de um Direito Penal de
periculosidade para os inimputveis, ao lado do Direito penal clssico fundado nas
ideias de castigo e responsabilizao pelo mal causado para os imputveis.

Historicamente, trs frmulas sustentaram as razes para atenuar ou excluir a


responsabilidade penal de menores de idade: o critrio psicolgico, o biolgico ou
cronolgico e o misto. O primeiro atende capacidade de discernimento do menor de
idade no momento de cometer o fato delitivo, enquanto o segundo consiste em
estabelecer um limite de anos abaixo do qual, de maneira automtica, se exclui a
responsabilidade criminal; o terceiro combina ambos os critrios, de tal sorte que no
suficiente possuir determinado nmero de anos, mas tambm se exige no momento de
cometimento do fato delitivo que o sujeito carea da capacidade necessria para
compreender a ilicitude do fato e atuar conforme essa compreenso.

Deve-se observar que, de um lado, uma presuno iuris et iure de excluso da


responsabilidade criminal para uma primeira idade foi uma tendncia universal, que de

327

MINAHIM, Maria Auxiliadora. O Direito Penal da Emoo: a inimputabilidade do menor, op. cit.,
p. 48.
328
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Bogot: Editorial Temis, 2004b.

144
certo modo ainda se mantm 329, e de outro, que a discusso do discernimento marcou o
que denominamos de Etapa Penal Indiferenciada do Direito Penal Juvenil, uma vez que
as penas aplicveis aos menores de 18 anos eram as mesmas dos adultos, sendo
inclusive aplicadas pela mesma jurisdio penal e muitas vezes executadas nos mesmos
estabelecimentos destinados aos adultos.

Portanto, na Etapa Penal Indiferenciada do Direito Penal Juvenil, pode-se facilmente


identificar uma fase de plena inimputabilidade correspondente infncia e outra de
inimputabilidade condicionada correspondente adolescncia, na qual a pedra angular
foi, durante um longo perodo, o discernimento330.

O discernimento por sua vez, nunca teve uma definio vlida e uniforme, apesar de
muitos esforos doutrinrios. No por acaso, o jurista Alimena assinalava que talvez
no exista outra questo em Direito Penal em que seja maior a discordncia de
opinies331. Os distintos critrios, por exemplo, formulados por Jimnez de Asa, de
discernimento jurdico, moral, incluindo o social compreendido como conceito social de
contedo educativo e considerando o entorno social do menor332, na verdade,
funcionavam conforme a convenincia de apreciao do Tribunal, ou seja, quando se
acreditava que as penas poderiam ser teis para os menores, a maior parte dos processos
terminava com a declarao do discernimento, e do mesmo modo, quando se assinalava
a inutilidade das penas em razo dos efeitos prejudiciais da priso, a maior parte dos
processos terminavam com a negao da existncia do discernimento, como destacou o
prprio Alimena333.

Importante, portanto, observar que, com a apario em 1920 dos primeiros Tribunais e
Cdigos de Menores, tem incio um estudo do menor de idade a partir de uma
329

O critrio etrio adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90, de que abaixo dos
12 anos a criana no pratica ato infracional e portanto no pode ser submetida a uma medida
socioeducativa um exemplo inconteste.
330
Entre outros, JIMNEZ DE ASA, em La delincuencia juvenil y los Tribunales para nios, 1929, p.
4, advertiu sobre a importncia do discernimento como pedra angular da inimputabilidade dos menores.
331
ALIMENA, B, 1916 apud VENTAS SASTRE, Rosa. Estudio de la Minora de Edad desde una
perspectiva penal, psicolgica y criminolgica, op. cit., p.23.
332
Consta que Jimnez de Asa formulou quatro acepes para o termo discernimento: a acepo
jurdica baseada na inteligncia acerca da antijuridicidade do ato praticado; a moral, entendida como a
inteligncia para diferenciar o bem do mal e tambm o justo do injusto; um terceiro critrio que combina
os anteriores, moral e jurdico, e por fim o discernimento social baseado no carter e instintos do menor e
seu entorno. JIMNEZ DE ASA, L.; ANTN ONCEA, J. Derecho Penal conforme al Cdigo penal
de 1928. Parte General. Tomo I. Madrid: PE, 1929, p. 238, passim.
333
ALIMENA, B, 1916 apud VENTAS SASTRE, Rosa. Estudio de la Minora de Edad desde una
perspectiva penal, psicolgica y criminolgica, op. cit., p.23.

145
perspectiva psicolgica e psiquitrica, correspondente de um lado ao positivismo
criminolgico que se origina em finais do sculo XIX e de outro ao correcionalismo,
cujo principal expoente foi o espanhol Dorado Montero.

Resumidamente, pode-se afirmar que esta etapa de especializao da matria em um


Direito de Menores teve como consequncia a adoo do critrio biolgico puro (em
oposio ao critrio biopsicolgico) como causa de inimputabilidade, e o consequente
enfraquecimento do critrio do discernimento, uma vez que o elemento cronolgico se
constitui como fato indiscutvel que exclui qualquer questionamento acerca das
capacidades intelectivas ou volitivas do sujeito com respeito a compreender o
significado ilcito de seus atos.

Muito embora a eleio de um critrio biolgico ou cronolgico puro possa ser


compreendida como mais respeitosa da taxatividade que o princpio da legalidade exige,
por outro lado foi o que permitiu com base no correcionalismo e na crena na
reeducao do menor de idade, a construo de um sistema supostamente no penal,
mas ainda mais repressivo. A vigncia das legislaes de menores e seus respectivos
tribunais especiais se basearam nas ideias de preveno e proteo. As palavras de
Dorado Montero so especialmente ilustrativas: o Direito Penal desapareceu em
relao s crianas e aos jovens delinquentes, e se converteu em uma obra benfica e
humanitria, em um captulo, se pode dizer, da pedagogia, da psiquiatria e da arte do
bom governo334.

Na descrio de Basileu Garcia acerca do conjunto de normas de se produziu nesta


Etapa do Direito Penal Juvenil, que se convencionou chamar de Tutelar, destaca o papel
conferido periculosidade tambm no cenrio jurdico brasileiro. O prprio Basileu
indicou a incoerncia e contradio do sistema que, ao conferir maior significado
periculosidade, permitia internar por tempo mais prolongado o autor de infrao menos
grave335.

334

DORADO MONTERO, P. Los peritos mdicos y la Justicia criminal. Madrid, 1905, p. 211.
BASILEU GARCIA. Instituies de Direito Penal. Ed. 7. Vol. 1, Tomo 1. So Paulo: Editora
Saraiva, 2008.
335

146
Curiosamente, apesar das reformas legislativas fortemente influenciadas pela
Conveno dos Direitos da Criana e do Adolescente das Naes Unidas de 1989336, tal
distoro ainda se observa em diversos sistemas de justia juvenil, como o caso
brasileiro.

Apesar da adoo de uma nova legislao, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que


superou por completo a doutrina da situao irregular337, manteve a indeterminao das
medidas aplicadas338, cujo prazo se define pela avaliao psicolgica e social do
adolescente, via de regra realizada por um psiclogo ou assistente social.

Tambm como se depreende da redao dos artigos 26 e 27 do Cdigo Penal Brasileiro


vigente, a imputabilidade no possui definio, e sim sua negativa; alis, o que ocorre
na maioria dos Cdigos Penais atuais339. A tcnica legislativa de estabelecimento de
marcos ou limites para a imputabilidade, definindo as categorias de inimputabilidade ou
semi-imputabilidade a partir de uma enumerao dos sujeitos, deixa doutrina a tarefa
de sua delimitao conceitual.

Como destaca Cerezo Mir, no Cdigo Penal espanhol, como na maior parte dos Cdigos
penais europeus, no se define a imputabilidade. A exceo o Cdigo Penal italiano,
cujo artigo 85, pargrafo segundo, estabelece a imputabilidade como capacidade de
entender e de querer. O mencionado artigo estabelece:

336

Apesar da ratificao da Conveno Internacional das Naes Unidas dos Direitos da Criana e do
Adolescente por um nmero expressivo de pases e todos os que compem a regio latino-americana, o
no-reconhecimento das garantias processuais penais aplicveis aos adultos acusados nos procedimentos
de investigao, julgamento e punio de adolescentes em igual condio, revela que o movimento de
reformas legislativas nos Estados Nacionais ps-Conveno no logrou modificar o funcionamento de
seus Sistemas Judiciais. De acordo com Emilio Garcia Mendez, a vigncia da Conveno alterou
sensivelmente o panorama legislativo latino-americano, dando origem s chamadas Leis de Segunda
Gerao, por estarem claramente inspiradas na doutrina da proteo integral. O movimento de reformas
legislativas ps-Conveno favoreceu um processo rico e heterogneo, mas tambm muitas vezes
contraditrio. Dias depois da aprovao da Conveno, Colmbia aprovou por decreto 2.237 de 27 de
novembro de 1989, um novo Cdigo do Menor. Apesar de posterior Conveno e de declarar-se sob sua
inspirao, em seu contedo e forma a lei colombiana reproduz os mesmos vcios das antigas legislaes
de menores, representando portanto mera adequao formal aos princpios da Conveno. Meses depois,
o Brasil aprova a lei federal 8.069 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente
resultado de uma construo compartilhada de especialistas, juristas e experincias governamentais e nogovernamentais. Em 1992, Equador, Peru e Bolvia aprovam seus novos cdigos. GARCIA MENDEZ,
Emilio. Infancia: De los Derechos y de la Justicia. Ed. 2. Buenos Aires: Editora Del Puerto, 2004.
337
Conforme descreviam os Cdigos de Menores, a situao irregular era compreendida como a situao
de perigo, abandono ou perverso.
338
Em detalhe a reflexo do carter indeterminado das medidas socioeducativas no item 2.6.2 do Captulo
2 deste trabalho.
339
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol Parte General. Tomo III. Teora jurdica
del Delito. Madrid: Editorial Tecnos, 2001, p. 50.

147

Ningum pode ser castigado por um fato previsto em lei como delito,
se, no momento do cometimento era inimputvel. imputvel aquele
que tem a capacidade de entender e querer340.

Dada quase inexistente tradio de um conceito de imputabilidade, pode-se observar


distintas concepes da imputabilidade na histria da cincia jurdico-penal341: 1)
capacidade de ao, 2) capacidade jurdica de dever, 3) capacidade de pena, 4)
capacidade de entender e querer, 5) capacidade de compreender a ilicitude do fato e de
atuar conforme esta compreenso (doutrina majoritria atual) e 6) capacidade de
motivao ou normalidade motivacional.

4.4.2.1 Capacidade de Ao

A imputabilidade como capacidade de Ao defendida fundamentalmente por autores


como Binding, Von Hippel e Gerland 342. Para estes, a imputabilidade significa
capacidade de atuar do sujeito, e por isso relaciona-se de forma mais ampla com o
conceito de capacidade de agir, previsto em outros ramos do Direito. Neste sentido,
tambm, a inimputabilidade suprime a capacidade de agir, afirmando-se que o
inimputvel no possui capacidade de ao.

A principal objeo desta abordagem reside no fato de que tanto o menor de idade como
o alienado mental, embora inimputveis, so capazes de atuar, ou dito de outra forma,
na esteira dos ensinamentos de Mezger, podem querer e fazer algo correspondente sua
vontade343.

340

Nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla lege come reato, se, al momento in cui lo ha
comeos, non era imputabile. / imputabile chi ha la capacit d intendere e di volere.
341
Como assinala Luca Martnez Garay, observa-se uma evoluo histrica bastante agitada do conceito
de imputabilidade, situado em praticamente todas as categorias dogmticas que j existiram. O exemplo
da doutrina alem suficiente: neste pas, a imputabilidade foi considerada sucessivamente capacidade de
pena, capacidade de ao, capacidade de dever e com isso pressuposto de antijuridicidade, capacidade de
delito e capacidade de culpabilidade. MARTINEZ GARAY, Luca. La imputabilidad penal: Concepto,
Fundamento, Naturaleza Jurdica y Elementos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 77.
342
BINDING, VON HIPPEL, GERLAND apud JIMENES DE ASA, Lus. Tratado de Derecho Penal.
La Culpabilidad. op. cit. p.83
343
MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Traduccin y notas de Derecho espaol
por Jos Arturo Rodrguez Muoz, 3. ed. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1957, p.49.

148
4.4.2.2 Capacidade de Dever

Nesta viso da imputabilidade como capacidade jurdica de dever, destacam-se Mertkel,


Von Ferneck e Kohlrausch344, partindo da premissa de que o inimputvel, por no ser
capaz de agir culpavelmente, por conseqncia no cometer tambm ato antijurdico
algum. Evidente que tal posicionamento no pode prosperar, tendo em vista que a
atuao do inimputvel pode ser antijurdica, e quando delitiva pode inclusive gerar
responsabilidade civil, o que reafirma a antijuridicidade de sua atuao.

Alm disso, mesmo a imposio das medidas de segurana reafirma que os atos
cometidos pelos inimputveis so, alm de tpicos, antijurdicos.

4.4.2.3 Capacidade de Pena


Atrelando a imputabilidade teoria da pena, autores como Feuerbach e Von Liszt345
compreendem-na como capacidade de pena. Feuerbach, partindo de uma concepo
preventivo-geral, sustenta que a pena, em virtude da ameaa da lei, produz efeitos
intimidatrios de modo que s penalmente imputvel a pessoa sobre a qual a lei possa
produzir tal ameaa, resultando assim que a imputabilidade se defina como a
possibilidade de impor a pena.

Von Liszt, por sua vez, adotando uma perspectiva preventivo-especial, considera que a
pena deve voltar-se ao indivduo, influenciando em sua conduta mediante motivos, e
por isso necessria sua aplicao sobre a pessoa, que de um modo especial possa
produzir efeito.

As principais crticas repousam na constatao de que a imputabilidade instituto que


pertence teoria do fato punvel e no teoria da pena346.

344

MERKEL, VON FERNECK, KOHLRAUSCH apud JIMENES DE ASA, Lus. Tratado de Derecho
Penal. La Culpabilidad. op. cit. p.84.
345
FEUERBACH, VON LISZT apud JIMENES DE ASA, Lus. Tratado de Derecho Penal. La
Culpabilidad. op. cit. p.81-82.
346
MEZGER, Edmundo. Derecho Penal. Parte General Libro de Estdio. Traduccin de Conrado
A. Finzi. Buenos Aires: Din, 1958, p.202.

149
4.4.2.4 Capacidade de Entender e Querer

No bojo de uma concepo normativa da culpabilidade, desponta a conceituao da


imputabilidade como capacidade de entender e querer, o que de plano implicaria que o
sujeito, ao querer efetivamente o fato praticado, somente se localizaria no marco de uma
culpabilidade dolosa. Aparte as crticas que assinalam que o dolo e a culpa dizem
respeito definio do injusto e no culpabilidade, outras objees repousam na
constatao de que os inimputveis, entre os quais esto os menores de idade e os
loucos, tambm podem querer realizar o fato delitivo, evidenciando-se assim que a
imputabilidade no pode ser definida como capacidade de conhecer e querer um
resultado.

Um dos principais crticos desta concepo na doutrina penal espanhola Cerezo


Mir347, que adverte veementemente que se faltava ao sujeito, por completo, a
capacidade de entender e querer, resultariam excludas a ao e a omisso como
primeiro elemento do conceito de delito. Na mesma direo, agrega Mir Puig348 que o
alienado mental pode saber que est matando a outra pessoa e querer faz-lo. Ademais
completa:
Se o sujeito no consciente em absoluto do fato que realiza, no lhe
falta s a imputabilidade, mas tambm a prpria presena de um
comportamento humano, primeiro elemento do conceito de delito.
No lhe faltar somente a imputao pessoal, como a prpria ao, e
349
consequentemente a antijuridicidade .

4.4.2.5 Capacidade de compreender a ilicitude do fato e de atuar conforme esta


compreenso

Na atualidade, basicamente por influncia da doutrina alem, a doutrina penal


majoritria tem substitudo o termo imputabilidade pelo termo capacidade de
culpabilidade, aludindo que na imputabilidade est a faculdade subjetiva do sujeito para
que se lhe possa atribuir um comportamento antijurdico.

347

CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General, III. Teoria Jurdica del Delito/2.
Madrid: Editorial Tecnos, 2001, p.51.
348
MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Editorial Reppetor, 2005.
349
Ibidem, p.579.

150
Os autores vinculados a esta moderna corrente doutrinria concebem a imputabilidade
ou capacidade de culpabilidade como capacidade de compreender o carter ilcito da
conduta e agir conforme este entendimento.

Esta concepo tambm foi proposta por Anbal Bruno, no esclio do pensamento de
Mayer:
a imputabilidade como capacidade de entender e de querer, isto ,
como o conjunto das condies de maturidade e sanidade mental que
permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e determinarse de acordo com esse conhecimento350.

Como o prprio Anbal Bruno assinala, tal concepo possibilitou libertar o conceito
jurdico de imputabilidade de sua velha carga metafsica. Destaca-se que, para o
penalista, o importante definir essa capacidade prtica do agente de entender o ilcito
do seu ato e de determinar-se segundo esse entendimento, portanto de tornar
juridicamente reprovvel o seu comportamento contrrio ao dever351.

Consequentemente, Bruno define como imputvel o homem mentalmente desenvolvido


e mentalmente so, que possui capacidade de entender o carter criminoso do seu ato e
de determinar-se de acordo com este entendimento. Acrescenta ainda que esta
capacidade o homem adquire progressivamente, com o desenvolvimento fsico e mental
at atingir o seu crescimento completo. De modo que maturidade e sanidade so os dois
elementos que integram a imputabilidade, com a sua consequncia de plena capacidade
de entender e querer.

Observa-se em certo sentido, uma aproximao tambm com a perspectiva


anteriormente apresentada, qual seja, a da imputabilidade como capacidade de entender
e querer. Contudo, para Bruno esta capacidade no importa em que o agente possa ter
conhecimento de que o seu ato definido na lei como crime, no importa na capacidade
de conscincia da sua antijuridicidade em sentido estrito; importa apenas na
possibilidade para o agente de compreender que o seu comportamento reprovado pela

350

BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. Tomo II. 3 ed. Fato Punvel. Rio de Janeiro: Editora
Forense ,1967, p.44.
351
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. Tomo II. op.cit, p.45.

151
ordem jurdica, no nos termos precisos de um conhecimento tcnico, como o possui o
jurista, mas nos limites em que pode compreender um leigo352.

Tambm Welzel postulou esta compreenso, ressaltando que para a imputabilidade no


necessria a conscincia de que se trata de fato contrrio lei, nem suficiente a
compreenso de que se pratica simples ato oposto moral, mas a conscincia de que o
fato constitui violao de norma social indispensvel vida em comunidade353.

4.4.2.6 Capacidade de Motivao

Esta ltima acepo do termo imputabilidade encontra eco principalmente na dogmtica


jurdico-penal espanhola, dentre autores como Francisco Muoz Conde, Gomez
Benitez, Bacigalupo e Berdugo Gomez, ainda que com nuances diferenciadoras entre si.
De maneira geral, adotando a imputabilidade como capacidade de culpabilidade,
defendem o conceito como conjunto de faculdades psquicas e fsicas mnimas,
requeridas para um sujeito poder ser motivado pelos mandatos normativos. Em apertada
sntese, seria a suficiente capacidade de motivao do autor pela norma penal.
Outros autores, a exemplo de Mir Puig354, chegam a agregar o contedo de normalidade
motivao, definindo a imputabilidade ento como motivao ou motivabilidade
normal. Nesta direo, importante assentar que conforme preleciona Silva Sanchez:
Os imperativos do direito penal exercem uma forte influncia sobre a
motivao humana. Precisamente por esta razo, que se entende que
o ordenamento jurdico-penal dirige suas normas como diretrizes de
conduta aos seus destinatrios: porque se espera que as normas
reforadas pela ameaa da pena tenham sobre diferentes sujeitos, um
efeito dissuasivo com respeito prtica de condutas delitivas.

Fato que o conceito de imputabilidade sempre foi objeto de intensa polmica, na


mesma medida em que sempre esteve ligado ao problema do fundamento da

352

Ibidem, Ibidem.
WELZEL, Hans. Estudios de Derecho Penal. Estudios sobre el sistema de Derecho Penal.
Causalidade y accin. Derecho Penal y Filosofia. Traduccin de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Low.
Montevideo/Buenos Aires: Editorial IBdef, Julio Cesar Faria Editor, 2003.
354
MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General. op.cit.
353

152
responsabilidade penal, e de uma ou outra forma associado ao problema da
culpabilidade.
Contudo, conforme pondera Luca Martinez Garay355, nem sempre a relao
imputabilidade/culpabilidade se refletiu nas concretas construes da teoria jurdica do
delito. Em sua formulao descritiva, se pode conceber a imputabilidade
como estado de normalidade das faculdades psquicas do sujeito no
momento em que comete um fato tipificado como delito, o que torna
possvel que a ele se impute o fato delitivo e com isso as
356
consequncias jurdico-penais dele derivadas.

Ocorre que tal capacidade de responsabilidade ir depender fundamentalmente do


conceito de culpabilidade que se defenda. E por isso, enquanto alguns autores afirmam
que imputvel quem capaz de compreender o injusto de sua conduta assim como de
dirigir sua atuao de acordo com essa compreenso, outros defendem ser imputvel
aquele que motivvel (normalmente) pelas normas jurdico-penais.

Assoma algumas questes indiscutidas, como, por exemplo, a natureza jurdica da


imputabilidade como capacidade de culpabilidade, o que entretanto no afasta outro
conjunto de problemas metodolgicos.

Parece imperioso, portanto, proceder a uma reviso completa da imputabilidade como


categoria dogmtica, abordando-se sua natureza jurdica, seu fundamento e os
elementos que a compem, a fim de alcanar uma conceituao que melhor contribua
com o avano necessrio do tema.

De modo geral, tanto na doutrina como na jurisprudncia penal prevalece o


entendimento de que a imputabilidade uma categoria jurdica cujo primeiro elemento
ou nvel se refere a uma realidade biolgica ou psicolgica, ou seja, extrajurdica (o
estado das capacidades mentais do autor no momento do cometimento dos atos), mas
que por outro lado tambm contm a valorao normativa deste dado emprico.

355

MARTINEZ GARAY, Luca. La imputabilidad penal: Concepto, Fundamento, Naturaleza


Jurdica y Elementos. op. cit.
356
Ibidem, p 67.

153
No momento de fixao da imputabilidade ou inimputabilidade de um sujeito, o
operador do direito no se limita a comprovar a existncia ou no de determinados
fenmenos psicolgicos, mas tambm avalia a medida em que esses fenmenos
resultam relevantes para fins de exculpao.

Ao longo da consolidao dos institutos penais, no faltam autores a defender a


imputabilidade como algo essencialmente psicolgico, e por isso distinta da
culpabilidade, que se define como categoria estritamente normativa. Nesta posio,
encontrava-se Jimenez de Asa. Contudo, mais recentemente a tendncia destacar o
componente jurdico ou valorativo da imputabilidade, sem que se perca o
reconhecimento da necessria anlise psicolgica de seu contedo, de forma prvia
valorao penal.

Resulta que, conforme tal tendncia, a imputabilidade se afiguraria como conceito


misto, no qual no fica muito claro at onde vai o emprico ou onde comea o
normativo.

Neste sentido, interessante destacar duas dimenses contraditrias que vez por outra
se apresentam: a primeira que concebe a imputabilidade no como algo dado
abstratamente ou como caracterstica geral do sujeito, mas sim decorrente de uma
apreciao em concreto com referncia a um ato em particular. Em sentido oposto,
tambm se afirma ser a imputabilidade uma capacidade de carter geral que existe ou
no existe, independentemente do sujeito atuar ou no.

Tal paradoxo reflete justamente a contradio do conceito quando aplicado aos menores
de idade. Se de um lado possvel afirmar, na esteira dos ensinamentos de Lucia
Martinez Garay357, que na imputabilidade o que se valora no se o sujeito pde ou no
entender o significado da sua conduta concreta, mas sim sua capacidade geral para
compreender quais condutas esto proibidas pelo ordenamento jurdico e dirigir sua
conduta de acordo com as normas jurdicas, de outra parte, a imputabilidade tambm
vista como status pessoal de alguns tipos de sujeitos. Em outras palavras, est-se diante
de duas formas bsicas de compreender o conceito: iseno concreta de

357

MARTINEZ GARAY, Luca. La imputabilidad penal: Concepto, Fundamento, Naturaleza


Jurdica y Elementos. op. cit. p 74.

154
responsabilidade por um fato cometido ou status pessoal ou designao de uma classe
de sujeitos.

Em termos concretos, no entanto, ocorre que as leis adotadas a partir dos anos noventa
em quase todo o mundo, de maneira geral reconhecem um tipo de responsabilidade
distinta da do adulto para os menores de idade, que so concebidos desde logo como
responsveis por seus atos, ou seja, senhores e responsveis por seus atos358.

Conforme define Gonzles Zorrilla, seguindo as palavras de Gaetano De Leo:

reconhecer que em princpio, os menores de idade so responsveis


por seus atos significa simplesmente aceitar que suas aes lhes
pertencem e que esto dotadas de sentido e valor para eles e para os
demais. Em definitiva, evitar a priso para os infratores menores de
idade parece sem dvida, oportuno; o que parece entretanto, absurdo e
cientificamente infundado motivar esta excluso sobre a base de
uma ausncia de responsabilidade.359

Esta a questo crucial frente ao desafio de construir uma Teoria da Responsabilidade


penal de adolescentes. imperioso analisar as possibilidades de manuteno do critrio
biolgico nas legislaes atuais, porm adotando-se um tratamento do menor de idade
como sujeito de direitos e de seus atos.

Ressalte-se que esta questo tem justamente sido objeto de reflexo de diferentes foros e
discusses, ocupando ainda importante posio em recomendaes e diretrizes de
instrumentos internacionais. Como demonstra Anina Lahalle360, o aspecto relacionado
responsabilizao do jovem frente ao ato praticado questo discutida no s nas
Regras de Beijing, mas tambm na Conveno Internacional das Naes Unidas sobre
os Direitos da Criana e nas Recomendaes do Conselho da Europa.

358

Ao tratar o menor de idade como responsvel por seus atos, busca-se superar a concepo do menor de
idade como um ser inferior ou dbil. Assim como descreveu Andrs Ibez, a Escola Correcionalista
concebia o menor como um adulto incompleto, sem reconhecer seu grau de maturidade especfico e seu
desenvolvimento de acordo com sua idade. ANDRS IBAEZ, P. El Sistema Tutelar de Menores como
Reaccin penal reforzada. In: JIMNEZ BURILLO, J.; CLEMENTE, M. (Orgs.). Psicologa Social y
Sistema Pena. Madrid, 1986, p. 219.
359
GONZALEZ ZORRILLA, C. Minora de Edad Penal, imputabilidad y responsabilidad.
Documentacin Jurdica, monogrfico dedicado a la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal
de 1983, Vol.I, p.178.
360
LAHALLE, Anina. As regras mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de
Menores. So Paulo: I Encontro Nacional de Promotores de Justia e Curadores de Menores, 1989.

155
Ao adentrar o tema da responsabilizao, defende a autora um certo abandono da noo
de responsabilidade penal: Estamos diferenciando, portanto, a capacidade de
entendimento tico-jurdico de cunho psicolgico, de carter universal, da capacidade
necessria para uma sano, fixada arbitrariamente pelo legislador de cada pais361.

Alm disso, como se pode observar, na cincia do direito penal sempre houve maior
ateno ao limite de idade fixado como incio da responsabilidade penal, deixando-se de
lado a questo de como se d a imputao pessoal de responsabilidade ao menor de
idade. Estas questes relacionadas aos fins pretendidos pela interveno penal e suas
orientaes tambm sero objeto da reflexo que ora se inicia.

Seu desenvolvimento tem tambm o objetivo de reforar a compreenso preconizada


por Claus Roxin, de que o Direito Penal Juvenil correspondendo a um Direito prprio,
em decorrncia da especificidade e das caractersticas dos autores, os menores de
idade362 refora que a idia de culpabilidade sempre esteve associada a problemas
metajurdicos, como a liberdade de vontade ou o determinismo, a culpabilidade pelo
carter ou fato, expiao, retribuio e dignidade humana 363. No se trata, pois de
estender o Direito Penal de adultos aos menores de idade, negando a especialidade do
Sistema de Justia Juvenil, tanto do ponto de vista da legislao como da jurisdio, que
devem ser especializadas. Nem tampouco de tratar aos adolescentes como se adultos
fossem quando do cometimento de infraes penais.

O desafio que se procura abraar neste estudo se situa no reconhecimento de um


Sistema Prprio de Responsabilidade para os Menores de idade, fundado em um modelo
de responsabilidade diferenciado do modelo dos adultos. Ou seja, se situa na
consolidao de um modelo de responsabilidade penal de adolescentes que de um lado
lhes garanta as regras democrticas do devido processo legal e de outro elimine das
prticas institucionais o legado das ideologias correcionais364 e da preveno especial
desmedida que subvertem as sanes jurdico-penais em suposto bem metajurdico365.
361

Ibidem.
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, op.cit, p. 46.
363
ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal. Madrid: Editorial Rus, 1981, p.148.
364
SPOSATO, Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da Criana e do
Adolescente. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. N. 58 janeiro/fevereiro de 2006. So Paulo:
IBCCRIM, 2006.
365
Conforme leciona Luigi Ferrajoli, as doutrinas e legislaes penais de tipo genuinamente correcional
se desenvolveram a partir da segunda metade do sculo XIX, muitas delas fundadas na viso da pena
como medicina da alma mais um bem que um mal para quem a sofre. Destacam-se as concepes do
362

156
4.4.3. Conceitos e Fundamentos da Imputabilidade

Como j mencionado, os Cdigos Penais contemporneos no chegam a definir a


imputabilidade, mas simplesmente a enumerar os sujeitos que no a possuem a partir de
limites ou categorias. No que se refere evoluo conceitual, a exemplo do ocorrido na
Alemanha, pelo menos seis abordagens j foram formuladas e podem ser identificadas
na doutrina penal: imputabilidade como capacidade de ao, capacidade jurdica de
dever, capacidade de pena, capacidade de entender e querer, capacidade de compreender
a ilicitude do fato e de agir conforme este entendimento e capacidade de motivao ou
normalidade motivacional. Em todas elas, sem distino, prevalece a ideia de
capacidade, ou seja, subjaz alguma dimenso de capacidade que figura como
pressuposto da imputabilidade.
A primeira dimenso, como capacidade de ao a posio defendida por Binding 366 e
corresponde capacidade do sujeito de agir, de modo que ao inimputvel se considera
suprimida tal capacidade. Em razo de tal supresso, derivam as principais objees a
esta teoria, pois tanto a criana como o enfermo mental, embora considerados
inimputveis, possuem capacidade de agir, so capazes de agir, de querer e realizar algo
conforme sua vontade.

J a segunda posio, tambm denominada Teoria da Antijuridicidade, foi sustentada


por exemplo por Merkel367, ao equiparar a culpabilidade ao injusto, de modo que o
inimputvel uma vez incapaz de agir com culpabilidade, no comete consequentemente
nenhum ato antijurdico. A resistncia a esta formulao tem por fundamento principal
o fato de que o inimputvel possa estar obrigado juridicamente, como ocorre com a
imposio de medidas de segurana e tambm diante de determinadas consequncias
civis geradas por seus prprios atos. Pode-se encontrar uma crtica contundente a esta
posio em Carmona Castillo: A aplicao das medidas de segurana previstas por

delito como patologia enfermidade natural ou social ou at mesmo mal moral e da pena como
tratamento. A inspirao se funda em uma espcie de pedagogismo penal e na percepo do poder
punitivo como bem metajurdico. Em um Estado pedagogo, tutelar ou terapeuta, abrem-se as
possibilidades para um direito penal mximo. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teora del
Garantismo Penal. Madrid: Editorial Trotta, 1989.
366
BINDING apud JIMENES DE ASA, Lus. Tratado de Derecho Penal. La Culpabilidad. op. cit.
367
MERKEL apud JIMENES DE ASA, Lus. Idem.

157
nossa legislao punitiva supe, entre outros requisitos, que os fatos cometidos pelo
inimputvel, alm de tpicos, sejam antijurdicos, ou seja, no justificados368.

No tocante terceira forma de compreender a imputabilidade como capacidade de pena,


so retomadas as posies de Feuerbach e Von Liszt369. Feuerbach sustentava que a
pena produz efeitos intimidatrios resultantes de sua ameaa, de modo que somente
imputvel penalmente a pessoa sobre a qual a lei possa produzir efeitos decorrentes de
sua ameaa, por isso se diz que sua posio parte de uma perspectiva preventiva geral
da imputabilidade; sua influncia gerou a chamada Teoria da Intimidao como
fundamento da imputabilidade. Assim, baseando a imputabilidade na capacidade do
sujeito de sentir a coao psicolgica da pena, se define como imputvel aquele que
dirigvel em razo da eficcia da intimidao e, por conseguinte, inimputvel aquele que
no .

Por sua parte, Von Liszt define a imputabilidade como a capacidade de conduzir-se
socialmente. Ou seja, de observar uma conduta que corresponda s exigncias da vida
poltica comum a todos os homens370. E acrescenta que somente quando exista ou se
suponha tal capacidade, a conduta antissocial poder ser imputada como culpvel. Seus
ensinamentos indicam que sem imputabilidade, a culpabilidade e consequentemente o
delito so impossveis371, pois concebe a imputabilidade como faculdade de
determinao social, cuja essncia descansa no contedo normal e na fora motivadora
das representaes, sejam elas as normas gerais, jurdicas, morais ou religiosas. O
importante que para ele a imputabilidade supe que a psique do autor disponha da
riqueza necessria de representaes para a completa valorao social.

Por isto, para Liszt, a misso do legislador no consiste na definio positiva da


imputabilidade, e sim na descrio daqueles estados que excepcionalmente tornam a
imputabilidade impossvel. No entanto, prope que da concepo negativa se possa
induzir um conceito positivo da imputabilidade. Tomando como antecedentes os
cdigos austraco e alemo, destaca dois elementos constitutivos da imputabilidade: a)

368

CARMONA CASTILLO, Gerardo A. La Imputabilidad penal. Mxico: Porra, 1995.


FEUERBACH, VON LISZT apud JIMENES DE ASA, Lus. op. cit. p.81-82.
370
VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo 2. Traduo: Luis Jimnez de Asa. Ed. 4.
Madrid: Editorial Reus, 1999, p. 396.
371
Ibidem, p. 401.
369

158
capacidade de examinar a injustia (ilegalidade) do ato, e b) capacidade de agir em
conformidade com este exame.
Estes elementos convergem para que na definio de Liszt372 a imputabilidade possa ser
compreendida, por fim, como capacidade de agir em Direito Penal, ou seja, como a
capacidade de realizar atos que tragam consigo as consequncias penais da infrao373.
Em sntese, Liszt parte de um enfoque preventivo especial, ao considerar que a pena tem
a potencialidade de influir na conduta do sujeito.

Este aspecto possui grande importncia para a discusso da imputabilidade ou


inimputabilidade dos menores de idade, pois como ser objeto de anlise posterior,
demonstra que no s a partir da perspectiva dos pressupostos da interveno penal,
seno tambm das consequncias jurdicas, a interveno do Direito sobre os fatos
cometidos por menores de idade se caracteriza como Direito Penal. E mais, o sistema de
imputao do delito para os menores coincide com o de Direito Penal de Adultos. Em
outras palavras, as bases para a exigncia de responsabilidade dos menores de idade so
as mesmas dos adultos374, tanto no que diz respeito aos pressupostos da interveno
como tambm das consequncias ocasionadas375, uma vez que as medidas aplicveis em
muito se parecem com as penas pelo seu contedo aflitivo e sua natureza coativa.
Liszt376 ainda relembra que o conceito de imputabilidade relativo, porque esta
capacidade ora existe, ora pode faltar no mesmo homem. O que indica que separao
entre delinquentes responsveis e irresponsveis, e tambm a brusca oposio entre
penas e medidas de segurana, essencialmente falsa. A mesma falsidade se pode
reconhecer talvez com maior intensidade em ordenamentos como o brasileiro, nos quais
se estabelece a inimputabilidade por razo de idade como uma presuno iure et de iure,
e o dficit de idade compreendido como causa absoluta de inimputabilidade.

372

VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo 2. op.cit., p. 396.


Ibidem, p. 398.
374
BOLDOVA PASAMAR, M. Angl. La responsabilidad penal de los menores. EN: GRACA
MARTN, L. (Coord.). Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito. Ed. 3, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004.
375
GOMES RIVERO, M. Carmen. La nueva responsabilidad penal del menor: Las Leyes Orgnicas
5/2000 y 7/2000. EN: Revista Penal, La Ley, 1997.
376
VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo 2. op.cit.
373

159
Entretanto, a teoria de Liszt foi objeto de muitas crticas, em especial por parte de
Edmundo Mezger377, que ponderava ser a imputabilidade pertencente teoria do fato
punvel, e no teoria da pena.

De outro lado, se sustenta que a posio de Liszt seja entendida como uma Teoria da
Normalidade, pois segundo o autor, a capacidade de conduzir-se socialmente, somada
psique em condies de valorar seus impulsos e as representaes, supe um conceito
de homem normal e de normalidade que muito se aproxima da ideia de livre arbtrio.

No marco da imputabilidade como capacidade de entender e querer, a quarta abordagem


classificatria, muitas questes que se apresentam j foram superadas pela doutrina
atual. Precisamente no que se refere discusso acerca da inteno do autor, ou seja,
sobre o dolo ou a culpa que se situam no tipo de injusto e no na culpabilidade, e por
outra parte na considerao de que os inimputveis podem perfeitamente querer realizar
o fato delitivo. Apesar das tentativas em diferenciar uma suposta liberdade de vontade
externa do livre arbtrio, h imensa semelhana entre os fundamentos da imputabilidade
para esta Teoria da Vontade e os defensores do livre arbtrio.

Justamente com o fundamento da imputabilidade no livre arbtrio, um setor majoritrio


na Dogmtica jurdico-penal define a imputabilidade como capacidade de compreender
o carter ilcito da conduta e de agir conforme esta compreenso. Entretanto, a liberdade
de vontade no se configura por conotaes morais, e sim por critrios normativos. Os
antecedentes desta ideia da liberdade do homem remontam ao classicismo penal, muito
embora se trate de uma derivao ou adaptao modernizada da ideia de capacidade
instintiva para distinguir o bem e o mal.

Em termos jurisprudenciais, se destaca a concepo de uma capacidade de compreender


a antijuridicidade e comportar-se de acordo com essa compreenso. Tal capacidade de
autodeterminao pressupe dois elementos: um intelectual e outro volitivo,
correspondente a uma capacidade de conhecer ou compreender e de querer. Nesta linha,
Landecho Velasco y Molina Blzquez378 definem a imputabilidade como capacidade de

377

MEZGER, Edmundo. Derecho Penal. Parte General Libro de Estdio. Traduccin de Conrado
A. Finzi. Buenos Aires: Din, 1958.
378
LANDECHO VELASCO, MOLINA BLZQUEZ apud SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto.
Inimputabilidad y Sistema Penal. op.cit.

160
atuar com culpabilidade, sendo que esta capacidade se reconhece a toda pessoa humana,
pelo fato de ser inteligente e livre.

Os crticos do livre arbtrio sugerem a imputabilidade como capacidade de motivao/


motivabilidade ou normalidade motivacional diante das normas jurdico-penais, por
considerarem o livre arbtrio como algo indemonstrvel. Com o fundamento da
imputabilidade na faculdade psicolgica do sujeito para ser motivado pelos mandatos
normativos, chegam a discutir a supresso da culpabilidade pelo conceito de
necessidade de pena.
Gimbernat Ordeig379 um dos representantes desta posio de negao da existncia de
culpabilidade por reputar o livre arbtrio indemonstrvel. Este autor rejeita a
culpabilidade como pressuposto da pena e prope sua substituio pela concepo
preventiva da pena (geral e especial). Sustenta que a pena tenha uma funo motivadora
que se demonstra no fato de que a sociedade recorra sua ameaa, criando medos reais
que logo so introjetados de gerao em gerao mediante o processo educativo. Para
Gimbernat, a justificao do poder do Estado est na pena como uma amarga
necessidade, da qual a sociedade no pode prescindir porque teria seus dias contados.
Compartilha da mesma posio Luzn Pea380 de os sujeitos normais serem motivveis
pelas normas penais, que por sua vez cumprem a funo de motivar os cidados para
que se abstenham de cometer aquelas condutas consideradas as mais intolerveis para a
convivncia social, ou seja, os delitos.
Outra viso da funo motivadora da norma penal se encontra em Muoz Conde381, que
desenvolve um conceito dialtico de culpabilidade atravs da correlao entre
culpabilidade ou responsabilidade criminal e preveno general. Para Muoz Conde a
norma penal se dirige a indivduos capazes de motivar-se em seu comportamento pelos
mandatos normativos. A motivao ou motivabilidade, enquanto capacidade de reagir
frente s exigncias normativas, unida a outros atributos como afetividade e
inteligncia, permite a imputao de responsabilidade pela ao cometida. Deste dilogo
379

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. O Futuro do Direito Penal Tem algum futuro a dogmtica
jurdico-penal? Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri/ SP: Manole, 2004
380
LUZN PEA apud SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y Sistema Penal. op.
cit.
381
MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Ed. 6.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

161
contnuo entre a ideia de culpabilidade e as necessidades preventivas do sistema social
emerge o fundamento da culpabilidade.
J para Mir Puig382, a expresso culpabilidade deveria ser substituda por imputao
pessoal ou imputao subjetiva, justamente por assinalar que se trata somente de atribuir
(imputar) o desvalor do fato penalmente antijurdico a seu autor. A diferena de sua
posio em relao aos anteriores est na ideia de capacidade de motivao normal, ou
seja, o fundamento material da imputao pessoal no pode residir em qualquer
motivao ou motivabilidade, pois os inimputveis tm capacidade para ser motivados
pela norma, mas se trata de uma motivao anormal.

Modernamente

as

duas ltimas posies,

como

autodeterminao

e como

motivabilidade, situam o conceito de imputabilidade como capacidade de culpabilidade.


E como ser analisado com maior profundidade, ora concebem a imputabilidade como
elemento da culpabilidade, ora como pressuposto. O importante, entretanto, observar
em primeiro lugar como as teorias anteriores ainda produzem efeitos de alguma maneira
nas concepes atuais, e em segundo, os matizes que adquirem quando se trata de
discutir a imputabilidade de menores de idade e sua culpabilidade.

Necessrio, pois, reconhecer que a relao imputabilidade/culpabilidade adquire elevada


significncia na medida em que a culpabilidade somente pode ser aferida em relao aos
sujeitos imputveis. Da decorre a conceituao majoritria de imputabilidade como
capacidade de culpabilidade, j que no se pode negar que a reprovao inerente
culpabilidade somente se dirige aos sujeitos capazes de orientar seus atos de acordo com
o conhecimento de sua significao, ou seja, aos considerados imputveis. Em
concluso, como sublinha Quintero Olivares, somente podem ser culpveis os sujeitos
imputveis383. Disto deriva que o juzo de culpabilidade necessite da prvia
comprovao da imputabilidade.

Evidente, deste modo, a importncia do tema em relao aos menores de idade, para os
quais o legislador renuncia imposio de uma pena criminal. Contudo, o mesmo no
significa uma indiferena penal frente aos fatos tpicos e antijurdicos que cometem, que

382

MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General. op.cit.


QUINTERO OLIVARES, G.; MORALES PRATS, F. Parte General del Derecho Penal. Navarra:
Editorial Aranzadi, 2005, p. 390.
383

162
so respondidos pela imposio de uma medida, no direito brasileiro denominada
medida socioeducativa. A resposta penal chamada medida se impe quando se pode
inferir certo grau de responsabilidade individual subjetiva, que quando falta, faltar
tambm a culpabilidade.

O problema central que, historicamente, no se reconhecia e ainda no se reconhece


nenhuma imputabilidade aos menores de idade, o que consequentemente leva a negar a
possibilidade de estudo da culpabilidade para estes sujeitos, ocasionando inegvel
afronta ao princpio da igualdade perante a lei, e mais que isso, desrespeito dignidade
humana dos adolescentes, pela negao dos mais elementares princpios que
caracterizam o Direito penal liberal.

Destaque-se que a culpabilidade pode ser compreendida como densificao penal da


dignidade humana, tal qual definiu Sebastian Borges de Albuquerque Mello. Conforme
define o autor j na introduo de sua obra O conceito material de culpabilidade o
fundamento da imposio da pena a um indivduo concreto em face da dignidade
da pessoa humana:
O homem deve ser julgado como portador de um valor mnimo
intrnseco, igual para todo ser humano, mas tambm como ser nico e
irrepetvel, com particularidades, valores, circunstncias e
idiossincrasias prprias da condio humana, as quais devem ser
levadas em considerao para que seja minimamente legtima a
imposio da pena em face das condies e circunstncias pessoais do
autor da infrao. Cumpre culpabilidade analisar as peculiaridades
do indivduo concreto e averiguar se este dever ou no, em face da
ordem jurdica vigente, sofrer a ignomnia que a sano penal
representa, pois nem o conceito de injusto nem as finalidades
preventivas logram xito em determinar os fundamentos da imputao
pessoal da pena.384

Nesta perspectiva, aplicada responsabilidade penal dos adolescentes, a anlise da


culpabilidade se reveste de dupla importncia: reconhece o adolescente como ser
humano titular de direitos fundamentais, e confere um fundamento imposio das
medidas socioeducativas, limitando o poder punitivo e as chamadas funes preventivas
de tais sanes.

384

ALBUQUERQUE MELLO, Sebastian Borges de. O Conceito material de culpabilidade O


fundamento da imposio da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana.
Salvador: Editora JusPdivm, 2010, p.13.

163
4.5. Consideraes Preliminares

Todas as acepes tratadas coincidem, em alguma medida, com as diferentes


concepes atribudas culpabilidade ao longo da histria jurdico-penal. Com efeito,
no se trata propriamente de uma coincidncia, mas da intrincada simbiose entre os
conceitos da imputabilidade e da culpabilidade. No sem razo, merece aprofundamento
o tema.

Fato que a responsabilidade penal dos adolescentes tem acento nos mesmos
pressupostos que tem a responsabilidade penal de adultos: se origina pela ocorrncia de
uma ao ou omisso tpica e antijurdica. E assoma a verificao da culpabilidade (
capacidade para compreender o ilcito da conduta e agir conforme tal compreenso,
conscincia atual ou possvel da antijuridicidade da conduta e exigibilidade da
obedincia ao Direito, e me determinados casos a punibilidade ( ausncia de escusas
absolutrias e presena das condies objetivas de punibilidade).

Fato tambm que a culpabilidade se mostra como elemento fundamental para a


existncia da responsabilidade penal pela comisso de delitos, de modo a tornar a
conduta antijurdica pessoalmente reprovvel em relao a um sujeito determinado. No
casos dos menores de idade, a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, tal
qual define a prpria lei e a Constituio brasileira, impe que ao iniciar-se a
responsabilizao aos 12 anos no sistema brasileiro, adote-se a premissa bsica de que
em geral, a partir desta idade qualquer pessoa, ou seja, adolescente j adquiriu a
capacidade de compreender o ilcito, seno de todos, ao menos da maior parte dos
comportamentos delitivos, adquirindo tambm condies para dirigir sua prpria
conduta conforme este entendimento 385.

Em que pese esta presuno, de certa capacidade de autodeterminao, em razo da


idade e da condio peculiar de desenvolvimento, a responsabilidade penal que pode
recair sobre os adolescentes deve ter um carter especial, sobretudo pela intensificao
dos aspectos educativos de sua interveno, se comparada responsabilidade dos
adultos.

385

Esta posio defendida por alguns autores estrangeiros, como Miguel Angel Boldova Pasamar e
Conde-Pumpido Ferreiro.

164
da combinao destes aspectos que se conforma a necessidade de uma culpabilidade
especfica para os adolescentes.
Na opinio de Boldova Pasamar386,

necessrio pois considerar que se a

imputabilidade do menor de idade no completa, uma imputabilidade sui generis.


No meramente uma imputabilidade diminuda (independentemente de que seja tambm
possvel apreciar no adolescente outra causa de inimputabilidade completa ou
incompleta387). A tese de Pasamar parece ajustar-se perfeitamente ao que tem-se
discutido at o presente momento: a imputabilidade, na acepo etimolgica, de
atribuir388 , atribuir responsabilidade ao adolescente pelo cometimento do delito, dentro
de limites e levando-se em considerao variados aspectos. Destaque-se que a
imputabilidade tem uma srie de fatores condicionantes: elementos que influem sobre a
capacidade de entender e querer, e por isso, possvel afirmar que na imputabilidade
concorrem fatores de ordem biolgica, psicolgica, e inclusive sociolgica, na medida
em que contribuem para conformar a capacidade intelectual e volitiva necessria para
ser imputvel.

Na linha da definio de imputabilidade do Cdigo Penal italiano, conforme o qual,


imputvel aquele que tem a capacidade de entender e de querer, emergem alguns
parmetros de interpretao, muito embora para a doutrina italiana o conceito de
capacidade de entender e querer seja unitrio, no sentido de que a psique do homem
uma entidade no seio da qual todas as funes se influenciam e inter-relacionam de
forma recproca. De outra parte, as funes psquicas relevantes para efeitos de
imputabilidade no devem circunscrever-se s esferas intelectiva e volitiva na medida
em que o comportamento humano se v em grande medida condicionado tambm por
sentimentos e afetos.
386

BOLDOVA PASAMAR, Miguel Angel. La responsabilidad penal de los menores. In: GRACIA
MARTN, Luis. (coord.) Lecciones de Consecuencias jurdicas del Delito. Valencia: Editorial Tirant lo
Blanch, 2004, p.447.
387
Aos adolescentes tambm se deveria reconhecer as causas de semiputabilidade e inimputabilidade
fundadas na presena de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez
fortuita completa, definidas no artigo 27 do Cdigo Penal brasileiro.
388
Vives Anton discute esta feio da imputabilidade recuperando as lies de Petrocelli, na obra La
Colpevolezza, no tocante a duas espcies de imputabilidade. A imputabilidade do fato e a imputabilidade
do agente. A primeira, a imputabilidade do fato faz referncia a uma srie de condies que o fato deve
reunir para poder ser atribudo ao autor. A segunda, a imputabilidade do agente, designa uma srie de
condies que o autor deve reunir para que um fato qualquer, por ele realizado, lhe seja atribudo.
Doutrinariamente se adotou a imputabilidade jurdico-penal como imputabilidade do agente. Sendo que
todas as pessoas so em princpio, capazes de imputao, ainda que possam no ostentar esta qualidade
em todas as circunstncias. VIVES NTON, T.; COBO DEL ROSAL. M. Derecho Penal Parte
General, 5 ed. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1999., p.573.

165

Esclarece Fiandaca389 que a capacidade de entender se define como capacidade de


orientar-se segundo uma percepo no equivocada da realidade e portanto, como
capacidade de compreender o significado do prprio comportamento e de valorar suas
possveis repercusses, positivas ou negativas sobre terceiros. J a capacidade de querer
consiste no poder de controlar os impulsos e atuar e determinar-se segundo o motivo
que lhe parea mais racional ou prefervel com base numa concepo valorativa, ou
seja, capacidade de eleger de modo consciente entre estmulos antagonistas. Pressupe
assim, necessariamente a capacidade de entender o significado dos prprios atos.

Importante destacar que a inimputabilidade penal etria no exclui dos adolescentes tais
capacidades mas to somente funciona como fundamento para um sistema especifico de
responsabilidade penal que combina razes de carter psicopedaggico com critrios de
imputabilidade e de preveno especial de finalidade predominantemente educativa.
Portanto, a diferena da reao penal para os menores de idade em relao aos adultos
de natureza qualitativa e no unicamente quantitativa. Se assim o fosse a
inimputabilidade penal etria se aproximaria da semimputabilidade que d margem a
uma reduo da pena originalmente imposta ao adulto imputvel. Em definitiva no
este o caso, o adolescente possui sua imputabilidade sui generis o que o faz titular de
uma resposta penal diferenciada do adulto, quantitativa e qualitativamente.

Ademais, as medidas sancionatrias voltadas aos adolescentes, no podem exceder em


durao nem ser mais gravosas ou restritivas de direitos do que as penas dos adultos, e
isto implica que possam ser equivalentes. Neste aspecto reside outro mito bastante
disseminado: a medida do adolescente no necessariamente menos gravosa que a
pena, ou seja, a conseqncia jurdico-penal para o menor de dezoito anos no uma
pena atenuada em relao pena do adulto que tivesse cometido o mesmo delito nas
mesmas circunstncias.

Se os adolescentes possuem uma imputabilidade sui generis, a inimputabilidade penal


etria condio lgica que sendo a imputabilidade o elemento essencial da
culpabilidade, tambm esta passe a ter uma configurao diferenciada em matria de
responsabilidade penal dos adolescentes.

389

FIANDACA, G. MUSCO, E. Diritto Penale. 6ed. Bologna: Zanichelli Editore, 2010, p.688-289.

166
CAPTULO 5 CULPABILIDADE E RESPONSABILIDADE PENAL JUVENIL

Neste captulo, o objetivo discutir a culpabilidade a partir de seus dois grandes


atributos: a fundamentao da pena e seu limite390, destacando suas repercusses sobre a
responsabilidade penal de adolescentes. Trata-se de retomar as distintas teorias
formuladas modernamente com o intuito de refletir em que medida a culpabilidade
funciona como limitao ao poder de castigar do Estado, seja como critrio de
individualizao da sano penal, ou mais, de legitimao acerca da necessidade da
reao penal.

Esta

discusso

torna-se

fulcral

posto

demonstrao

da

relao

imputabilidade/culpabilidade como decisiva ainda hoje para a dogmtica penal. No


campo da responsabilidade penal de adolescentes, ainda maiores so os motivos para
analisar a culpabilidade em sua conexo com o conceito da inimputabilidade penal
etria.

Sabe-se que o tema da culpabilidade insere-se dentre os mais importantes na moderna


teoria do Direito Penal, mais precisamente na Teoria do Delito, uma vez que mediante
uma idia de culpabilidade, se atribui ao agir humano uma caracterstica ou uma feio
que o torna culpvel, e por consequncia punvel. dizer que a culpabilidade um dos
elementos centrais na definio de relevncia penal a determinados atos ou fatos
produzidos pela ao humana.

Dito de outro modo, a culpabilidade juntamente com a ilicitude e a antijuridicidade


que fundamentam a imposio de uma pena em nossa cultura jurdica. desta maneira,
prima facie a possibilidade de atribuir e responsabilizar uma pessoa concreta de
determinado fato391. Entretanto, alm de fundamentar a pena, cabe culpabilidade
limit-la, servindo de parmetro de referncia para a individualizao da sano.

Esta compreenso est presente desde as formulaes de Arthur Kaufmann e


Achenbach, e se traduz numa ideia de culpabilidade com dupla conotao ou

390

Esta a concepo dominante na doutrina contempornea ao enfrentar o tema da culpabilidade.


QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS CANUTS, J. Miguel.
Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. 3. Navarra: Editorial Aranzadi S.A., 2000.
391

167
significado: o de legitimar a imposio de uma pena e ao mesmo tempo limitar sua
incidncia sobre determinado sujeito.

Todavia, no se pode perder de vista que o fundamento material da culpabilidade e os


elementos que a integram vivem hoje uma profunda crise. E no menos importante a
disputa entre funes poltico-criminais e a determinao da proporcionalidade da
sano penal, como tarefas atribudas a um nico conceito de culpabilidade.
justamente sobre estas questes que se pretende dedicar.

5.1.

Introduo ao Conceito Normativo de Culpabilidade

A culpabilidade em nossa cultura jurdica um dos pressupostos decisivos para a


responsabilizao jurdico-penal, e sua conceituao advm basicamente de duas vises
da culpabilidade: a psicolgica e a normativa, sendo a ltima a que melhor traduz o
conceito de culpabilidade que manejamos no chamado Direito Penal de Culpabilidade.

A partir da segunda metade do sculo XIX, surge a concepo psicolgica da


culpabilidade, em profunda consonncia com a teoria jurdica do delito prpria dos
sistemas de Franz Von Liszt e Ernst Beling, que conceituam o tipo penal como uma
frmula estritamente objetiva e descritiva e que localizam todo o subjetivo na
culpabilidade.

Enquanto Liszt constri a culpabilidade como uma relao subjetiva entre o ato e o
autor, Beling no mesmo sentido aponta a relao do autor com o resultado e sua
vinculao subjetiva com o fato praticado. Para ambos, o que vincula o autor
realizao da conduta a culpabilidade, havendo um pressuposto ideolgico acerca da
liberdade do homem e de sua capacidade intelectual. Tambm Gustav Radbruch
sustenta um contedo de vontade na culpabilidade, uma relao psicolgica com o
resultado.

Trata-se de um conceito de culpabilidade de matiz causalista, uma vez que busca um


nexo psquico entre a ao e o resultado, cabendo culpabilidade conceder uma
explicao causal subjetiva, simultnea e paralela ao nexo de atribuio objetiva392.
392

FERNNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y teora del delito. Vol.1, Buenos Aires: Editorial B de F.,
1995, p. 164.

168
Deste modo, se configura um sistema bipartido rgido do Ilcito, separando
drasticamente elementos objetivos dos elementos subjetivos, distinguindo, portanto o
injusto (elementos objetivos) da culpabilidade (elementos subjetivos).

importante identificar a influncia do positivismo naturalista para esta construo,


pois o delito se manifesta como um sucesso natural, passvel de observao tal qual um
fenmeno das cincias naturais. A culpabilidade nesta perspectiva um fato psquico,
observvel e tambm passvel de uma descrio393.

A consequncia mais eloquente do esquema psicolgico imputar determinado fato a


um sujeito entendido como culpvel, a ttulo de dolo ou culpa394, buscando estabelecer
uma relao psicolgica entre o autor e seu ato.

Paulatinamente, as crticas a um conceito de culpabilidade positivista determinista, que


se reduzia s ideias de dolo e culpa, conduziram construo de um conceito normativo
de culpabilidade, do qual Reinhard Frank o maior expoente como fundador, por haver
acrescentado ao dolo e a culpa as chamadas circunstncias concomitantes e conceberlhes como elementos da culpabilidade. Sua maior contribuio, entretanto, o conceito
de reprovabilidade como uma valorao negativa de uma conduta desaprovada e que
configura em seu ponto de vista, o perfil normativo da culpabilidade.

Por normativo podemos entender o conceito de culpabilidade a partir de Frank porque


tambm luz de suas afirmaes que tem incio uma concepo de que a culpabilidade
descansa sobre a norma de dever individual, e a exigibilidade se d quando h a
possibilidade de uma conduta adequada ao Direito. Destacam-se nesta linha
Goldschmidt e Freudhental, e no se pode negar a presena do neokantismo395 em tais
formulaes, uma vez que se acrescenta, ao conceito clssico causal de delito, no qual
dolo e culpa so elementos da culpabilidade, as ideias de dano social e reprovabilidade.

393

JESCHECK, HANS-HEINRICH. Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en


Alemania y Austria. In: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Disponvel em:
<http://www. www.criminet.ugr.es>. Acesso em: 10 fev 2011.
394
Historicamente, culpa e dolo so conceitos utilizados para a atribuio subjetiva de responsabilidade, e
at fins do sculo XIX, foram os mesmos para o direito civil e o direito penal. QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS CANUTS, J. Miguel. Manual de Derecho Penal Parte
General, op. cit.
395
A influncia do neokantismo a partir da segunda metade do sculo XIX para o Direito Penal consistiu
na introduo de mtodos prprios das cincias humanas dirigidos compreenso e valorao, em
substituio aos mtodos das cincias naturais de observao e descrio.

169
Pode-se dizer que com James Goldschmidt e Fredenthal se estrutura uma teoria da
exigibilidade na medida em que desenham um contedo material: a desobedincia de
um dever jurdico como fundamento da culpabilidade. Mais do que isso, a
reprovabilidade se expressa pelo no se deixar motivar pela representao do dever, e a
exigibilidade se constitui no fundamento para a imposio da culpabilidade.

O que est por detrs da exigibilidade, no entanto, a ideia de que o sujeito poderia agir
de modo distinto, ou seja, com livre arbtrio. Com os avanos do Finalismo, mudanas
so implementadas no conceito normativo de culpabilidade, passando este a incorporar,
a partir de Hans Welzel, um critrio de reprovabilidade consistente na formao
antijurdica da vontade do autor396. Para Welzel, a culpabilidade a parte da
responsabilidade do autor por sua determinao antijurdica, muito embora o mesmo
no explique de que forma uma pessoa pode evitar o delito e utilizar seu autocontrole
com a finalidade de atuar conforme o Direito, ou seja, tambm Welzel no oferece uma
explicao do livre arbtrio397, que segue como uma categoria carente de comprovao
emprica.

Importa reconhecer que na Doutrina Finalista da ao se impe uma separao entre os


elementos objetivos do delito e o conceito de culpabilidade, que se perfaz da ideia de
reprovao.

Observa-se, portanto, que o finalismo se vale da frmula de Frank de que culpabilidade


equivale reprovabilidade, agregando a ela elementos valorativos (normativos). Deste
modo, a culpabilidade a reprovao decorrente de uma ao tpica e antijurdica
realizada, e implica ser responsvel por um comportamento antijurdico. Este um
aspecto de relevncia, pois o que faz do conceito de culpabilidade um conceito
jurdico e no moral ou meramente psicolgico. Por esta razo, Maurach e Heinz Zipf
denominam

este

conceito

de

conceito

complexo

de

culpabilidade,

porque

compreenderia conjuntamente elementos psquicos e valorativos.


396

Tal concepo pode ser vista em uma sentena do Supremo Tribunal Federal Alemo, que versa sobre
o erro: Com o juzo de desvalor da culpabilidade se reprova o autor que tenha decidido pelo injusto
quando poderia comportar-se licitamente, e decidir-se pelo Direito. (...) A razo profunda da reprovao
de culpabilidade est no fato de que o homem est em disposio de autodeterminar-se livre, responsvel
e moralmente, e est capacitado portanto, para decidir-se pelo Direito ou ao contrrio pelo injusto.
BGHSt 2, 2000. ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal. Madrid: Instituto
Editorial Reus, 1981, pg. 64.
397
JESCHECK, HANS-HEINRICH. Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en
Alemania y ustria, op. cit.

170

Muitos autores atuais398 vm demonstrando a necessidade de uma redefinio do


conceito de culpabilidade, ou de outra parte at mesmo de sua eliminao como
fundamento do delito. Se for possvel atribuir crise do conceito de culpabilidade
alguma atualidade, esta talvez se refira, de um ponto de vista dogmtico, dificuldade
de medir a liberdade de vontade de um autor de um delito ou de sua capacidade de atuar
de modo distinto; de um ponto de vista de poltica criminal, dificuldade de legitimao
da pena, uma vez que no se pode negar que atualmente, mais do que antes, se espera
obter consequncias positivas atravs da utilizao do Direito Penal. O velho debate
acerca da liberdade individual do autor e das finalidades retributivas ou preventivas da
pena estatal se renova na discusso sobre a culpabilidade, que oscila entre a culpa
individual e sua justa retribuio e a supremacia da preveno399.

5.2 Modernas Teorias da Culpabilidade

Como visto, na cultura social e jurdica dominante mantm-se um conceito de


culpabilidade calcado na ideia de liberdade do sujeito. Dizer quem tem a culpa
implica admitir um grau de deciso e responsabilidade naquele que atuou de forma
ilcita e antijurdica.

Entretanto, tendncias preventivo-especiais existentes desde Liszt pressionam na


direo de um direito penal de autor400, pois a questo de que a interveno sobre o
398

Vale dizer que a crise do conceito de culpabilidade e tambm da idia de livre arbtrio to antiga
quanto o Direito Penal, datando desde a Escola Positiva italiana as primeiras objees.
399
Com a expresso preveno pretende-se designar a preveno geral a possvel influncia sobre o
autor e a preveno especial ( j discutida antetiormente) como correo ou asseguramento de eventuais
autores. NAUCKE, WOLFGANG. Prevencin general y derechos fundamentales de la persona. In:
FERNNDEZ, GONZALO D. (Org). Principales problemas de la prevencin general. Buenos Aires:
Editorial B de F. 2004, p. 15.
400
Como acentua Zaffaroni, por Direito Penal do Autor denomina-se o conjunto das teorias que
concebem a explicao da pena em caractersticas dos autores dos delitos. Este direito penal imagina que
o delito um estado do autor, sempre inferior s demais pessoas consideradas normais. Este estado de
inferioridade tem para alguns natureza moral e para outros natureza mecnica; ou seja, para os primeiros
o homem que incorre na prtica de delitos coloca-se em estado de pecado penal, em consequncia, a
reprovao e a pena devem adequar-se ao grau de perverso pecaminosa de sua conduta. Para os
segundos, o delito sinaliza uma falha, indicando um estado de perigo ou perigosidade, e as agncias
jurdicas constituem aparatos mecanicamente determinados a corrigir ou neutralizar as peas que falham.
Em ambas as concepes, o criminalizado um ser inferior. (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho
Penal: parte general/ Eugenio Raul Zaffaroni, Alejandro Slokar y Alejandro Alagia Buenos Aires:
Ediar. 2002. 2 Edicin) Claus Roxin adverte que o Direito Penal de Autor se verifica sempre que a pena
se vincule personalidade do autor e seja sua associabilidade e o grau da mesma o que decida sobre a
sano: o que faz culpvel o autor no o cometimento de um ato e sim que sua condio o converta em
objeto de censura legal. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Tomo I Fundamentos de la estrutura de la
teoria del delito. Madrid: Editorial Civitas, 1999, p. 176.

171
delinquente necessria para evitar delitos futuros depende mais de sua personalidade
que do fato concreto individual.

Esta parece ser a questo recorrente para o Direito Penal, que j em 1930 Zimmerl
apontava como a questo central na definio de que modelo de Direito penal deve
estruturar o sistema: Fato concreto ou personalidade: esta a pergunta sobre o
fundamento primrio de todo sistema.

Em sntese, a moderna discusso sobre a culpabilidade no escapa da mesma pergunta:


a culpabilidade dirige-se a avaliar a personalidade e as condies pessoais do autor do
fato para indicar a pena mais adequada ao alcance de finalidades preventivas, ou dirigese avaliao do fato em si mesmo e da atuao do sujeito com vistas a adequar a
sano a uma frmula o mais proporcional possvel medida de sua culpa. Ou
expressa, em ltima instncia, uma ofensa ordem jurdica, que, portanto, gera a
necessidade de castigo como mecanismo de restabelecimento do Direito.

Neste captulo sero analisados quatro autores: Claus Roxin, Gunther Jakobs, Winfried
Hassemer e Francisco Muoz Conde com concepes distintas da culpabilidade e que,
por conseguinte, oferecem caminhos divergentes quanto necessidade de redefinio do
conceito e sua incidncia para a responsabilizao penal. Podemos identificar posturas
de substituio, reforo, eliminao ou superao do conceito de culpabilidade como
fundamento do delito.

Denominam-se substitutivas as propostas de Roxin, uma vez que o autor sugere que o
conceito normativo de culpabilidade seja aperfeioado na direo de um conceito
normativo de responsabilidade. A leitura de Jakobs, por sua vez, aponta para a
construo de um conceito material de culpabilidade que atenda a fins sociais,
demonstrando que a culpabilidade cumpre uma funo de reforo fidelidade ao
Direito. Hassemer discute a eliminao da reprovao como elemento da culpabilidade
e a necessria preponderncia de um conceito de Responsabilidade atento ao fato
concreto. Por ltimo, Muoz Conde prope a superao da culpabilidade com a
introduo de uma dimenso social que permita avaliar a convenincia e a necessidade

172
da imposio de uma sano penal, tendo em vista as condies pessoais e
socioeconmicas do sujeito.

5.2.1 Responsabilidade e Finalidades Preventivas em Claus Roxin

A questo essencial da qual parte Roxin se a culpabilidade funciona como uma


justificativa para a pena. Para ele, de um lado o conceito de culpabilidade cumpre um
papel de legitimao ao mal que se impe ao acusado (ideia de retribuio), e de outro,
limita o poder de interveno estatal, assinalando o limite mximo da pena401.

Este segundo aspecto bastante reforado por Roxin, que v na Culpabilidade um meio
de limitar sanes jurdico-penais, mas no de fundament-las. Sua funo polticocriminal consiste em impedir que, por razes de preveno geral ou especial, se abuse
da pena.

Importante ainda observar que seu conceito de culpabilidade combina elementos de


contedo material de carter subjetivo e objetivo, e se constitui por trs aspectos: objeto
de valorao (o tipo de culpabilidade), a valorao em si mesma (que muitos autores
designam como reprovabilidade/ reprovao) e a unio entre o objeto e seu predicado de
valor (fato culpvel).
Na busca de um conceito material de culpabilidade, Roxin402 defende que os princpios
poltico-criminais da Teoria dos Fins da Pena sustentem a categoria sistemtica que
comumente se denomina Culpabilidade. Demonstra que as tentativas em separar Injusto
de

Culpabilidade

resultaram

inconsistentes.

Os binmios

Objetivo/Subjetivo,

Dever/Poder, Geral/Individual, Desvalor da Ao/Desvalor da Atitude Interna apenas


abarcam fragmentos parciais da problemtica e no compreendem a totalidade dos
fenmenos que se devem incluir sistematicamente nestas categorias.

Refora que o decisivo no o poder atuar/agir de outro modo, e sim que o legislador, a
partir de pontos de vista jurdico-penais, torne responsvel o autor por sua ao. Por
401

Esta viso de Roxin retoma o pensamento de Arthur Kaufmann de que em ltima instncia o
problema da liberdade de vontade tambm pode atenuar-se, reconhecendo na culpabilidade unicamente
uma funo limitadora e considerando que seu nico sentido consiste em limitar a pena que por outras
razes legtima e necessria, e deste modo, proteger o indivduo frente aos abusos do poder punitivo do
Estado. ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal, op. cit.
402
ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal, op. cit.

173
isso, trata-se mais de um conceito de Responsabilidade403 que Culpabilidade, pois o que
est em jogo so critrios de poltica criminal que permitam definir a questo quanto
necessidade jurdico-penal de sancionar no caso concreto. A responsabilidade tem como
pressupostos a culpabilidade e o conhecimento da antijuridicidade. Enquanto a
antijuridicidade confere a um determinado fato o predicado de infringir a ordem do
dever ser jurdico-penal, a responsabilidade significa uma valorao do ponto de vista
de fazer responsvel penalmente o sujeito.

Como decorrncia, no marco da culpabilidade como fundamento da pena, Roxin


concebe que as tradicionais causas de excluso da culpabilidade so em verdade, casos
de excluso da responsabilidade baseadas nos fins da pena. Ou seja, so consideraes
de preveno geral e especial que levam o legislador a renunciar sano 404. A
distino entre culpabilidade e responsabilidade reside precisamente em admitir que a
reprovao ou reprovabilidade uma condio necessria mas no suficiente para a
responsabilidade, sendo imprescindvel a necessidade preventiva de sano. Portanto, a
responsabilidade consiste em culpabilidade do sujeito, combinada com necessidade
preventiva da sano penal. Ressalte-se que seu conceito de culpabilidade empriconormativo, vez que empiricamente constatvel a capacidade de autocontrole e a
acessibilidade normativa por parte do sujeito405.

Por outro lado, no marco da culpabilidade como determinao da pena, Roxin observa
que o grau de culpabilidade serve determinao da pena impondo limites s
finalidades preventivas. Uma proporcionalidade, entendida como justa entre
culpabilidade e pena, proporciona condenao a possibilidade de um consenso na
comunidade jurdica e assegura a autoridade da norma, o que sumamente til para a
manuteno do ordenamento jurdico.

Nesta direo, pondera que nenhuma necessidade preventiva por maior que seja pode
justificar uma sano que contradiga o princpio de culpabilidade406. A necessidade
403

Assim tambm Henkel concebe uma zona limite de excluso da responsabilidade que escapa a uma
normatizao descritiva e recomendada ao juiz para que pondere no caso em concreto.
404
Juntamente com Leckner, Roxin aponta que a renncia ao castigo se produz tanto por razes de
preveno geral como tambm de preveno especial.
405
Por acessibilidade normativa devemos entender a capacidade de comportar-se conforme a norma que
conhecida pelo sujeito.
406
Muoz Conde elucida que a culpabilidade pode ser compreendida a partir de uma trplice funo:
como fundamento da pena no que se refere verificao dos elementos necessrios para a imposio de
uma pena (capacidade de culpabilidade, conhecimento da antijuridicidade, exigibilidade de conduta

174
preventiva opera como uma proteo adicional frente interveno do Direito Penal,
pois restringe a possibilidade de punio da conduta culpvel mediante a exigncia de
que a mesma seja preventivamente imprescindvel.

Consequentemente, uma pena pode ser inferior ao grau de culpabilidade, quando a pena
adequada culpabilidade possuir um efeito previsivelmente contrrio socializao.
Por isso, faz-se relevante frisar que para Roxin, embora a culpabilidade seja
determinada em seu contedo por critrios preventivos, no se confunde com preveno
e produz recprocas limitaes ao poder punitivo. Vejamos; como fundamento da pena,
a ideia de responsabilidade impe uma limitao ao poder de castigar do Estado ao
condicion-lo a uma necessidade pblica de preveno, e simultaneamente como
determinao da pena, a responsabilidade ao abarcar a culpabilidade do sujeito limita a
preveno geral intimidatria e a preveno especial dirigida ao tratamento.

Entende, desta maneira. Roxin que a manuteno do princpio de culpabilidade significa


uma deciso de princpio em favor da preveno geral integradora407, e apenas dentro de
seus limites admite-se uma preveno geral intimidatria.

A manuteno do conceito de culpabilidade justifica-se por trs razes principais: a


primeira, de ordem terminolgica, dada a tradio em nossa cultura jurdica e social; a
segunda de cunho dogmtico, dado o reconhecimento de que a culpabilidade a
categoria que estabelece em muitas legislaes e ordenamentos jurdicos a ponte
necessria entre fundamentao e a determinao da pena; a ltima razo, mas no
menos importante, de carter poltico-criminal, que consiste em conceber uma distino
estratgica entre culpabilidade e preveno, definindo-se a culpabilidade como
pressuposto de uma responsabilidade configurada preventivamente.

diversa); como elemento de determinao ou medio da pena no tocante gravidade e durao da


pena adequadas ao caso concreto; e como proscrio de responsabilidade pelo resultado o que reduz as
formas e imputao de um resultado ao dolo ou culpa. Esta ltima justamente a que caracteriza o
princpio de culpabilidade, j que exige a existncia de dolo ou culpa para que uma pena possa ser
imposta. MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Ed.
6. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 95.
407
Por preveno geral integradora devemos entender a capacidade das normas penais e sua imposio
em motivar o cumprimento e a interiorizao das regras de convivncia elementares e que reforam a
confiana social no Direito, enquanto que a preveno geral intimidatria se caracteriza pela intimidao
que a ameaa da pena promove nos cidados.

175
5.2.2. Funcionalismo e Fidelidade ao Direito em Gunther Jakobs
Gunther Jakobs408 tambm discute a culpabilidade a partir de sua funo de legitimao
da pena estatal, sendo que desenvolve um conceito funcional de culpabilidade, com
atribuio preventiva geral. Para ele, somente a finalidade dota de contedo o conceito
de culpabilidade, e v esta finalidade na preveno geral, tanto no sentido de
intimidao como tambm de validao das normas penais.

O fim orientador e determinante da culpabilidade a estabilizao na confiana ao


ordenamento jurdico perturbado pela conduta delitiva. A atribuio de culpabilidade e a
punio a ela vinculada tm o condo de confirmar a correo da confiana na
correo de uma norma. O delito frustra as expectativas da comunidade jurdica, e tal
frustrao se compensa interpretando como falha no a norma e sim a conduta que a
frustrou (preveno geral positiva).

As crticas viso funcionalista de Jakobs destacam uma instrumentalizao do


indivduo que apenas serve como instrumento dos interesses sociais de estabilizao409.
Ele por sua vez, rebate as crticas com a assertiva de que a reprovabilidade o que
legitima a pena, e que a utilidade pblica da pena jamais poder sobrepor-se
culpabilidade do autor, o que traduz o respeito em face da dignidade da pessoa
humana410. Acrescenta que um conceito material de culpabilidade implica normas
legtimas, reforando que o ordenamento jurdico no pode comportar-se frente a um
autor como se fosse um cachorro411.
O Direito Penal de Culpabilidade, para Jakobs412, est fundamentado por fins sociais, e
a culpabilidade nada mais que falta de fidelidade ao Direito, ou ainda a demonstrao
de um dficit de fidelidade ao ordenamento jurdico. Em sua obra Sociedad, Norma y

408

JAKOBS, Gunther. Tratado de Direito Penal. Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. Luiz
Moreira (coordenador e supervisor). Tradutores: Gerclia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de
Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
409
Desde Kant, h a advertncia de tratar-se de uma violao da dignidade humana: o ser humano jamais
pode ser utilizado meramente como meio para os propsitos de outro e ser misturado com os objetos do
Direito das Coisas, o que fere sua personalidade inata. KANT, Immanuel. Paz Perptua. 2 ed. Trad.
Marco Antonio de A. Zingano. Porto Alegre: LPM Editores, 1989.
410
JAKOBS, Gunther. El princpio de culpabilidade. In: JAKOBS, Gunther (Org.). Estudios de Derecho
Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 365.
411
Ibidem, p.381.
412
JAKOBS, Gunther. Tratado de Direito Penal. Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. op. cit.

176
Persona en una teora de un Derecho penal funcional, explicita que atravs do
conceito de culpabilidade que se operam as solues decisivas da teoria da imputao.

Jakobs parte de uma distino fundamental entre sociedade e mundo exterior, que
expressa a separao entre sentido e natureza, sendo que o que se entende por sentido
ou por natureza se determina funcionalmente. A culpabilidade para Jakobs o conceito
que separa sentido de natureza413. Para melhor compreendermos sua posio faz-se
necessrio saber que para o autor, o injusto se ocupa da presuno de que existe uma
expresso de sentido defeituosa. Ou seja, o delito demonstra uma carncia de validez da
norma, e toda expresso de sentido com contedo defeituoso gera responsabilidade,
uma vez que existe uma expectativa de fidelidade suficiente ao Direito.

A responsabilidade, entretanto, somente se pode atribuir ao cidado fiel ao Direito, ou


ainda pessoa em Direito414. Por consequncia, a medida da culpabilidade no mede o
sujeito, e sim uma pessoa, no sentido mais geral e de quem se espera respeito e
fidelidade ao direito, dizer aquele que presta uma mnima garantia cognitiva de
comportamento fiel ao Direito. Significa conceber que o Direito penal no se
desenvolve na conscincia individual, e sim na comunicao. Os atores so pessoas
(tanto o autor do fato, como a vtima ou o juiz) e suas condies so determinadas
socialmente, e no individualmente.

A consequncia prtica de seu conceito de culpabilidade, como sentido, remete funo


das leis penais como motivadoras e, portanto, com o escopo de evitar condutas delitivas,
donde se depreende tambm a preveno geral negativa (intimidao). Em resumo, a
culpabilidade para Jakobs um conceito funcional que expressa um defeito de
motivao, e sua proclamao deve reforar a confiana na ordem jurdica.

413

Importante observar que a expectativa normativa antes de mais nada uma expectativa cognitiva.
Pessoas so destinatrios de direitos e deveres e vice-versa. Somente pessoa quem capaz
juridicamente, e portanto est excludo do mbito das pessoas aquele que no pode desfrutar ou exercer
nenhum direito e tambm no pode suportar nenhum dever. JAKOBS, GUNTHER. Dogmtica de
Derecho Penal y la Configuracin Normativa de la Sociedad. Madrid: Editorial Civitas, 2004, p. 52.
414

177
5.2.3 Responsabilidade e Proporcionalidade em Winfried Hassemer
A construo de Hassemer 415 acerca do conceito de culpabilidade parte da observao
crtica de suas principais fragilidades. Em primeiro lugar, identifica o autor que o
tradicional

conceito

de

culpabilidade,

travestido

em

princpio,

desvia

corresponsabilidade da sociedade sobre o delito, deixando-a to somente ao indivduo,


em quem se manifesta uma suposta maldade geral. Em segundo, devemos reconhecer
que ainda hoje manejamos um conceito hbrido de culpabilidade moral e culpabilidade
jurdica, e que por mais esforos destinados, a culpabilidade jurdica nada mais do que
um modo deficitrio da moral.

Por fim, resta tambm evidente um desequilbrio entre Lei Penal e culpabilidade em
muitos casos concretos, nos quais a demonstrao de falta de culpabilidade gera
consequncias muito mais graves que a pena poderia gerar, como se v, por exemplo,
com a imposio de medidas de segurana.

Desta maneira parece indiscutvel que tanto um conceito abrangente de culpabilidade


como sua expresso principiolgica estejam sofrendo uma progressiva eroso diante dos
desafios atuais colocados ao Direito penal, em especial a obteno de consequncias
positivas. Dentre os penalistas j se admite que a culpabilidade no seja discutida em
torno da liberdade de vontade ou da capacidade de atuar de modo distinto, e sim a
partir das finalidades de preveno geral e especial.

Para postular uma reviso do conceito, Hassemer identifica cinco dimenses da


culpabilidade416. Comeando pela imputao subjetiva, devemos ter presente que a
culpabilidade possibilita uma vinculao entre um acontecer injusto/fato injusto e uma
pessoa atuante. Prope de plano um segundo aspecto que a Responsabilidade como
um critrio de aperfeioamento da imputao subjetiva pelo conceito de domnio do
fato, ou ainda da possibilidade de governar o acontecer lesivo.

No que diz respeito diferenciao de graus de participao interna, refora sua


particular funo de valorao entre distintos graus de responsabilidade que vo desde a
415

HASSEMER, Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. trad. de Pablo Rodrigo
Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
416
HASSEMER, Winfried. Crisis y Caractersticas del Moderno Derecho Penal. IN: Actualidad Penal,
n43/22, 1993.

178
imprudncia inconsciente at a comisso intencional de um delito. E sobretudo no
tocante aos atores, vtima e o autor do delito, que tambm modificam a valorao dos
graus de participao interna.

Quanto vtima, necessrio reconhecer que a partir de sua perspectiva pode-se se


sentir o dano causado de diferentes modos, ou seja, quem atua dolosamente produz um
dano maior que aquele que atua imprudentemente, ainda que seja do ponto de vista
social pessoal e no mdico-emprico. Delitos que se realizam na presena do autor e da
vtima encerram uma vexao social e pessoal da vtima. O exemplo de um delito de
estupro expressa bem que mais que as leses fsicas produzidas se provoca uma sria
violao dignidade da vtima.

Quanto ao autor, desempenham especial papel os chamados delitos sem vtimas, pois
nestes tambm quem atua dolosamente ameaa em maior grau a vigncia da norma e ao
mesmo tempo a ordem jurdica. Enquanto do autor imprudente espera-se maior cautela
em suas aes no futuro, do autor que agiu com dolo, espera-se sua converso
normativa, sua mudana de atitude frente s normas. O terrorista que realiza um
sequestro busca um ataque ordem estatal e jurdica.

A quarta dimenso refere-se proporcionalidade para a adequao das penas, que acaba
sendo uma decorrncia das anteriores: possibilitar a imputao subjetiva, diferenciar
graus de participao interna so tarefas que o direito penal cumpre no por um mero
interesse acadmico, seno por buscar fundamentar e medir uma consequncia jurdicopenal que possa ser qualificada como justa.

Vale dizer que a proporo das sanes jurdico-penais se depreende justamente da


aceitao de diferentes graus de participao, ou seja, a diferenciao que o conceito de
culpabilidade provoca, concretiza o princpio da proporcionalidade, sem, contudo,
perder de vista que outros elementos interagem como critrios de proporcionalidade,
como o caso da leso ao bem jurdico protegido.

Por ltimo, a reprovao pode ser entendida como uma dimenso central do conceito de
culpabilidade, e pressupe um conjunto de elementos que Hassemer descreve
detalhadamente. So eles, a Liberdade de Vontade como um elemento observvel no
processo penal que avalia e mensura as limitaes materiais da liberdade do acusado, ou

179
seja, os indicadores de dficit de liberdade. De outra parte, a vida cotidiana h de ser
considerada, uma vez que nela se constri os conceitos de reprovao ou desculpa.

Todavia, a ponderao de que no exista uma vida cotidiana, e sim normas grupais de
referncia e estilos de conduta com diferenas relevantes de reprovao e desculpa,
tambm pode desempenhar um papel relevante de exemplaridade para o Direito; dizer,
a cultura cotidiana pode ensinar a cultura do direito de que devemos ser mais
cuidadosos com as reprovaes, que podemos cogitar de evit-las, ou esquec-las. De
modo geral, o Direito sempre manteve um distanciamento da cultura cotidiana, o
desafio, entretanto no traduzi-la ao p da letra, e sim na medida do factvel
transformar as formas humanas em formas institucionais de elaborao formalizada de
conflitos.

Outro elemento da reprovao que no pode ser ignorado est presente no que
Hassemer chama de Teoria do Bode Expiatrio 417. A reprovao decorrente da
culpabilidade faz com que a sociedade afetada pelo mal o projete sobre a pessoa
individual, que deve ser afastada ou expulsa. Este mecanismo pode oferecer uma
explicao a mais de por que a reinsero social do delinquente algo to difcil de ser
alcanado.

O autor defende que a eliminao da reprovao do conceito de culpabilidade, embora


no pudesse extinguir com tal mecanismo psicossociolgico, poderia evitar sua
intensificao. Ademais, pondera que a reprovao j no cumpre a funo de limitao
das penas, e tampouco funciona como justificao do direito penal, pois que o direito
penal sempre ter uma justificao tico-social que no se encontra no mbito
individual, ou na culpabilidade do indivduo. A justificao se encontra na fora do
direito penal para elaborar os conflitos mais graves.

importante perceber que Hassemer, ao descrever as dimenses da culpabilidade e


todos os elementos que a compem, acaba por desvendar sua utilizao como
mecanismo de intimidao418 e tratamento. O juzo de culpabilidade, tal qual hoje
417

HASSEMER, Winfried. Crisis y Caractersticas del Moderno Derecho Penal. op.cit.


Hassemer critica as Modernas Teorias de Preveno Intimidatria relembrando que trabalham na
mesma lgica dos sacrifcios humanos na construo de diques. A crena de que a imposio de uma
sano a quem infringe o ordenamento jurdico influir de maneira positiva em muitas outras pessoas que
simpatizem com o delinquente no se distingue muito da tradio medieval no norte da Alemanha de
418

180
elaboramos, restringe-se verificao de em que medida a ao de um sujeito afronta o
ordenamento jurdico, e se o mesmo sujeito ou no objeto de tratamento419.

Hassemer critica veementemente que a culpabilidade sirva para definir o que se pode
fazer racionalmente com uma pessoa, quando deveria servir para definir a
responsabilidade. Ao propor um conceito de Responsabilidade, prope que a ateno
dispensada pelo Direito dirija-se a avaliar se o sujeito era responsvel por sua ao
tpica e antijurdica, e no esteja voltada aos objetivos poltico-criminais de futuro. A
responsabilidade desde sua perspectiva um juzo que aponta ao passado e no ao
futuro.

Pode-se dizer que de acordo com Hassemer a delimitao da responsabilidade e de seus


distintos graus importa como fundamento e princpio de ajuste para a proporcionalidade
da sano penal, conceitos deixados margem pela concepes preventiva e
funcionalista.

5.2.4 Motivao e combinao entre dogmtica e poltica criminal em Francisco


Muoz Conde

O primeiro aspecto de elevada importncia na posio defendida por Muoz Conde est
na superao de um conceito de culpabilidade fundado na possibilidade de agir de modo
distinto. Para ele, as normas penais se dirigem a indivduos capazes de motivarem-se em
seus comportamentos pelos mandatos normativos. A diferena marcante na medida
em que substitui a lgica de que os indivduos possam eleger entre vrias formas de agir
, optando pela norma penal que motiva atravs de seus mandatos ou proibies para
que os indivduos, por exemplo, se abstenham de determinada conduta em face da
ameaa de pena420.
emparedar uma pessoa, nos diques de conteno do mar, preferentemente uma criana, pela crena de que
isso faria com que o dique suportasse o mar mais eficazmente.
419
Como j analisado no item 2.6.2 do Captulo 2 deste trabalho, as doutrinas e legislaes penais de tipo
correcional articulam-se com as finalidades da preveno especial: a positiva reeducao do ru, e a
negativa de sua eliminao ou neutralizao. Em diferentes momentos, as distintas doutrinas da
preveno especial (moralistas de emenda /da defesa social / e da diferenciao da pena) preocuparam-se
muito mais com o sujeito do ato do que propriamente com o ato praticado. FERRAJOLI, Luigi. Derecho
y Razn Teora del Garantismo Penal, op. cit.
420
Max Weber, ao demonstrar a distino sociolgica entre Direito Pblico e Privado, reflete que o
primeiro trata-se de um conjunto de normas para as aes que, segundo o sentido que a ordem jurdica
lhes deve atribuir, se refere instituio estatal, isto , que se destina conservao, expanso ou

181

Configura, desta forma, um conceito material de culpabilidade cujo fundamento


descansa sobre as faculdades que permitem ao ser humano participar com seus pares, e
portanto em condies de igualdade em uma vida pacfica e justamente organizada. Em
outras palavras, a motivabilidade (ou motivao), para Muoz Conde, a capacidade
para reagir frente s exigncias normativas421, sendo que tais exigncias ou expectativas
se estruturam luz de necessidades preventivas, e para tanto vale-se das lies de Mir
Puig:

O fundamento da culpabilidade no pode derivar-se da natureza das


coisas, como cr a concepo tradicional no cabe castigo ao
inculpvel porque no pode atuar de outro modo e perigosamente
como d a entender a teoria da motivao normativa no cabe
castigo ao inculpvel porque no pode ser motivado em absoluto pela
norma; imprescindvel introduzir um momento normativo essencial.
(...) Em um Estado Social e Democrtico de Direito no se considera
justo levar o desejo de preveno at o castigo a quem atua sem
culpabilidade.422

Refere-se, portanto, aos limites que necessidades preventivas podem impor s penas,
tanto do ponto de vista da preveno geral como especial. A preveno geral se revela
no ato de determinao da pena, e a especial, por sua vez, na definio ao caso concreto
da resposta adequada ressocializao ou ao menos no dessocializao do
delinquente.

Pode-se, contudo, incorrer em dois equvocos acerca da posio de Muoz Conde:


primeiro, de que se remete ao conceito puramente funcionalista de Jakobs, ao admitir
que as exigncias normativas so fixadas socialmente atravs de uma normativa
concreta; ou em segundo, que defenda um carter essencialmente preventivo tal qual
Roxin para a culpabilidade. Nem uma, nem outra.

execuo direta dos fins desta instituio, vigentes por estatuto ou consenso. O direito privado define
como conjunto de normas para as aes que, segundo o sentido atribudo pela ordem jurdica, no se
refere instituio estatal, sendo apenas regulado por esta mediante normas. O mesmo autor ressalta que
o imperium ou jus imperii do Estado tem como componente o poder de castigar, que se constitui
precisamente em vencer a desobedincia no apenas por violncia direta, mas tambm pela ameaa de
desvantagens. WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. 2.
Braslia: Editora UnB, 1999.
421
MUOZ CONDE, Francisco. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Cuadernos de Poltica
Criminal, 1980, p. 54.
422
MIR PUIG, Santiago. Introducin a las Bases del Derecho Penal. Barcelona, 1976, p. 147.

182
Em primeiro lugar, sua concepo de culpabilidade se desenvolve em referncia aos
demais; dizer, no se trata de um fenmeno individual isolado, tampouco a
culpabilidade traduza uma qualidade da ao individual. uma caracterstica que se lhe
atribui para poder imputar a algum. Donde decorre importante reconhecer que a
definio do que culpvel e no culpvel uma opo de poltica criminal que
determinado Estado elege.

No se trata de uma viso funcional da culpabilidade, porque mesmo partindo da funo


motivadora da norma penal, Muoz Conde combina frustrao das expectativas
normativas uma dimenso social como fundamento da culpabilidade, que impe avaliar
a utilidade da pena em face da motivao individual e do papel social do indivduo.
Prepondera sobre a busca de fidelidade ao Direito, um juzo de utilidade da pena; ou
seja, a pena no deve ser aplicada a qualquer custo, mesmo sendo intil e desnecessria
apenas para reforar a confiana no sistema423.

Por outro lado, no compartilha da separao proposta por Roxin entre dogmtica
jurdico-penal e poltica criminal, ou substituio da culpabilidade por responsabilidade
quando ao final as fragilidades conceituais apresentadas so as mesmas.

A mxima preventiva em Roxin padece de um deslize. No a culpabilidade que


oferece o limite mximo para a imposio da pena, e sim o princpio de legalidade, que
fixa os limites dentro dos quais pode mover-se o arbtrio judicial. E to somente no
marco do limite legal pr-estabelecido podem ser discutidas as necessidades
preventivas. Demonstra-se inequvoca a relao entre dogmtica e poltica criminal,
favorecendo que se desmistifique o direito penal preventivo 424, dado que tem o
potencial de conferir legitimidade e eficcia poltico-criminal s normas penais.
423

Gimbernat refora que o Estado, ao impor uma pena, coloca-se em situao de demonstrar que esta
seja necessria para alcanar uma convivncia social suportvel, e que esta pena seja suficiente em sua
gravidade, tanto para conseguir a intimidao geral, como para a afirmao do Direito e a consequente
segurana e confiana dos cidados. (BUSTOS RAMREZ, Juan; HORMAZBAL MALLAR, Hernan.
Pena y Estado. PAPERS: Revista de Sociologia, 13, 1980, p. 99, passim.)
424
Fala-se em desmistificao, porque as crticas que se dirigem ao Direito Penal preventivo ou ao Direito
Penal voltado exclusivamente preveno do delito, questionam a legitimidade de um tratamento penal
dirigido alterao coativa da pessoa adulta com fins de recuperao ou integrao social, e portanto
violador no s da dignidade do sujeito tratado, seno tambm de um dos princpios do Estado
Democrtico de Direito: o respeito s diferenas e a tolerncia s subjetividades humanas. Fala-se ainda
que, nesta perspectiva, o poder punitivo concebido como bem metajurdico, e o delito, como mal moral
ou enfermidade natural ou social, o que acaba por justificar um direito penal mximo, que se impe sob a
gide de um Estado pedagogo, tutelar ou terapeuta. A desmistificao aqui sugerida trata de reconhecer
que embora o excesso preventivo possa dar margem a arbitrariedades, de outra parte necessidades

183
5.5 Consideraes sobre a culpabilidade

Considerando que a culpabilidade e seus elementos que operam a atribuio de


responsabilidade a um sujeito por um fato tpico e antijurdico, deve-se reconhecer sua
relevncia como um dos aspectos fundamentais para o sistema de controle penal, e
assim de igual maneira para o sistema do Direito Penal. Isto porque a culpabilidade no
s um problema do indivduo imputado e sim do prprio Estado no tocante sua
legitimidade e capacidade de exigir responsabilidade. Em outras palavras, a
culpabilidade deflagra para o Estado a necessidade de demonstrar sua condio para
exigir do indivduo o cumprimento das normas jurdicas, e evidentemente tal capacidade
de exigir varia de acordo com cada pessoa, suas circunstncias pessoais e sua relao
com o prprio Estado.

A teoria dominante da culpabilidade penal baseia-se como visto em um pressuposto


lgico da liberdade de deciso do homem, e que se relaciona estreitamente com a ideia
da possibilidade de atuar de modo distinto a partir da suposio de como outras pessoas
atuariam nas mesmas circunstncias; o que se convencionou chamar de teoria do
homem mdio, pois a punio se dirige quele que se desviou da mdia. Importante
observar no se tratar mais de um conceito psicolgico, e sim normativo, sustentado em
um juzo de reprovao.

Na reprovao identifica-se a censura, e ambas, reprovao e censura, so elementos


que funcionam como justificativas do castigo que se dirige ao infrator. Em outras
palavras, a reprovao ou a censura so expresso da moralidade que considera as
pessoas responsveis por seu comportamento. Quando algum realiza um mal, outros o
julgam negativamente porque sua conduta repreensvel. A censura consiste em
demonstrar este juzo, ou seja, tratar o infrator como uma pessoa que realizou um
dano425.

Censura e reprovao so, deste modo, elementos que integram um juzo de


culpabilidade, uma vez que se destinam ao infrator e ao mesmo tempo dirigem-se a

preventivas especiais tm funcionado como fundamento para reduo de penas, substituies e at mesmo
para a suspenso de sua execuo.
425
A diferenciao entre o pagamento de um imposto e uma multa elucidativa, pois enquanto a multa
expressa desaprovao e censura, o imposto to somente o cumprimento de um dever da cidadania.
VON HIRSCH, Andrew. Censurar y Castigar. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 35.

184
terceiras pessoas, levando a mensagem de que determinadas condutas so punveis e,
mais que isso, so daninhas e por isso devem ser inibidas ou evitadas. A ameaa
mediante consequncias negativas tem por escopo desalentar condutas delitivas426, e
isto se d mediante uma dupla funo presente no castigo: a consequncia desagradvel
como medida da retribuio e a censura como razo de ordem moral que serve para
desestimular comportamentos delitivos. Vale observar que a natureza ou a gravidade da
consequncia tambm interage com a censura, na medida em que baixar ou elevar penas
altera substantivamente o grau de censura expressado.

No por acaso que alguns autores proponham a substituio da ideia de poder atuar de
modo distinto pela capacidade de motivar-se pelas normas. Com isso, contudo, retomase a tenso inicial: retribuio e preveno como objetivos perseguidos na conceituao
da culpabilidade. E acrescenta-se ao debate a indagao se os menores de idade so ou
no motivveis e de que maneira.

A culpabilidade desde uma tica preventiva encontra duas vertentes que se procurou
detalhar neste trabalho, em Roxin e em Jakobs, sendo que este ltimo leva s ltimas
consequncias a preveno geral.

Das preciosas lies de Roxin, devemos sublinhar a concepo de que assim como o
injusto penal no pressupe qualquer antijuridicidade seno uma antijuridicidade
qualificada pelo dano social, os fins da pena no reclamam de todo injusto culpvel uma
punio, e sim se remetem a uma cota de reprovabilidade qualificada. O que faz Roxin
construir um conceito de culpabilidade atrelado teoria dos fins da pena, evidenciando
as finalidades preventivas e propondo uma vinculao entre poltica criminal e sistema
penal427.

Na mesma direo, Muoz Conde refora a necessria inter-relao entre poltica


criminal e dogmtica penal, propondo um conceito de culpabilidade que contemple uma
dimenso social acerca do imputado e consequentemente uma reflexo quanto
utilidade e convenincia de uma sano penal, tendo em vista necessidades preventivas.
426

Este o esquema de funcionamento do Direito Penal, pois o Estado criminaliza determinada conduta e
emite uma ameaa legal consistente no castigo especfico previsto. A ameaa est dirigida explicitamente
para evitar a conduta prevista. VON HIRSCH, Andrew. Censurar y Castigar, op. cit., p. 39.
427
SCHUNEMANN, BERND. La culpabilidad: estado de la cuestin. In: SILVA-SNCHEZ, JESSMARIA. Sobre el estado de la teora del delito Seminario en la Universidad Pompeu Fabra. Madrid:
Cuadernos Civitas, 2000, p. 116.

185
Diferentemente de Roxin, entretanto, substitui a lgica da finalidade por um critrio de
necessidade da pena, que cabe culpabilidade oferecer.

J Hassemer, em aguda contradio vertente preventiva, sustenta um conceito de


culpabilidade como critrio de proporo entre o agir e a punio; dizer, a
responsabilidade determinada pelos diferentes graus de participao, e a culpabilidade
deve configurar-se desta definio de responsabilidade, e no cuidar de atender
objetivos poltico-criminais. Trata-se de uma avaliao do passado e no do futuro.

A posio de Jakobs, por sua vez, se concentra em objetivos de preveno geral. Para
ele, o Direito Penal no se desenvolve na conscincia do indivduo, e sim na
comunicao, portanto a culpabilidade material em sua concepo nada mais que um
dficit de lealdade comunicativa.

Diante desta descrio crtica das principais tendncias acerca da culpabilidade na


moderna teoria do delito, surge a necessidade de uma redefinio conceitual, que
permita construir uma conexo punitiva428 na qual o limite ao poder de punir seja
concedido por uma culpabilidade, ainda que redefinida. Evidentemente, tomando esta
direo, afastam-se as posies puramente funcionalistas da culpabilidade como reforo
confiana no direito e toma-se outro rumo consistente na busca de sentido e
legitimao para a imposio de uma pena ou qualquer sano jurdico-penal. Da se
depreende a tarefa de individualizao

da sano que deve combinar

proporcionalidade decorrente da leso ao bem jurdico protegido com a preveno de


delitos.

Desta forma, parece plausvel uma aproximao entre os posicionamentos de Roxin,


Hassemer e Muoz Conde. De uma parte, por que todos concebem a ideia de
responsabilidade como elemento que integra a culpabilidade, e tambm trabalham com
o conceito de exigibilidade, seja no tocante capacidade de motivao pela norma, no
aspecto da acessibilidade normativa ou ainda como critrio de necessidade da pena.

428

Conforme Eugenio Ral Zaffaroni, a conexo punitiva a vinculao entre o delito e sua
consequncia, ou seja, a pena, comportando portanto uma quantificao da pena adequada ao caso
concreto. ZAFFARONI, Eugenio Rul. Culpabilidad por la vulnerabilidad Discurso em al
Aceptacin del Doctorado Honoris Causa Otorgado por La Universidad de Macerata (Itlia) 2002. In:
NUEVA DOCTRINA PENAL, Buenos Aires: Editora Del Puerto, 2003.

186
No Direito penal juvenil, certo que a garantia do princpio da culpabilidade se faz mais
relevante que no direito penal em geral. Em parte, isto se explica porque no Direito
penal juvenil no existem limites mnimos para a medio das sanes e sua eleio, de
modo que necessrio preencher o amplo espao da discricionariedade judicial com
decises valorativas consistentes, entre as quais no cabe dvida que a culpabilidade
concebida como condio de legitimidade da imposio de toda reao penal, cumpre
um papel fundamental.

Evidente tambm que isto no afasta por completo a necessidade de algumas alteraes
legislativas que possibilitem reduzir o arbtrio judicial garantindo maior objetividade e
menor seletividade arbitrria na escolha das sanes e na aplicao de alternativas
despenalizadoras de cunho processual.

O tema da culpabilidade em matria de Direito penal juvenil, conforme aponta


brilhantemente Jaime Couso Salas429 inaugura um novo paradigma, fundado na lgica
garantista de que no

existe pena sem culpabilidade tambm aos inimputveis.

Conforme insiste Couso Salas: o princpio da culpabilidade preciso insistir - na


medida em que se converte em condio de legitimidade da pena estatal, deve reger
todo o Direito Penal (...) deve reger toda reao punitiva ( denomine-se pena ou
medida).

As necessidades preventivas portanto no podem superar um juzo de culpabilidade,


como descreve Hassemer, o que conduziria a um conceito de culpabilidade de autor e
no de ato. Por outro lado, para que a culpabilidade no se reduza a uma medida de pura
retribuio, os objetivos poltico-criminais devem ser observados como prope Roxin,
mas sempre em relao s condies sociais e pessoais do sujeito de forma a demonstrar
ser a resposta penal necessria para o indivduo e para a sociedade, como adverte
Muoz Conde.

Refora-se, finalmente, que a culpabilidade nesta perspectiva uma demonstrao de


que o Estado pode exigir responsabilidade por um comportamento antinormativo.
Reveste-se de um carter de garantia e proteo do indivduo frente ao poder de
castigar, condicionado possibilidade de culpar. Dito de outro modo, o Estado pode
429

COUSO SALAS, Jaime. Fundamentos del Derecho Penal de Culpabilidad. Histria, Teora y
Metodologia. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2006. p.474.

187
castigar to somente quando a culpabilidade permitir e neste juzo, elementos ticos,
racionais, de contedo sociolgico devem interagir para evitar a seletividade do sistema
penal e sua repercusso negativa na vida do indivduo adolescente. Parece justo e
necessrio reconhecer que a pena um mal no s para o delinquente como tambm
para toda a sociedade430. Ao assim repensar a culpabilidade, pode-se qui em um
futuro prximo avanar na delimitao do controle penal ao mnimo indispensvel
convivncia social, no s no campo do Direito penal de adultos, mas tambm no
Direito Penal juvenil.

430

DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El Derecho Penal Simbolico y los Efectos de La Pena. In:
ACTUALIDAD PENAL, n 1, 2001, p. 13.

188

CAPTULO 6 TENDNCIAS POLTICO-CRIMINAIS EM MATRIA DE


RESPONSABILIDADE PENAL DE ADOLESCENTES

6.1 Consideraes gerais

A consolidao do Direito da Criana e do Adolescente ocorre simultaneamente


consolidao dos pilares do Estado de Bem-Estar Social, o que produz um trao
bastante particular sobre toda a normativa pertinente e que no poderia ser diferente no
que se refere responsabilidade penal dos menores de idade, ainda que sendo matria
especfica e vinculada ao Direito Penal. Basicamente, a considerao da adolescncia
como uma fase peculiar do desenvolvimento humano foi o princpio orientador para a
construo de regras e normas jurdicas distintas do Direito Penal tradicional destinado
aos adultos431.

De outro lado, a percepo da infrao juvenil como episdica na vida da maior parte
dos adolescentes e tambm, em grande parte das vezes, a insignificncia de sua
natureza, constituem as razes fundamentais para o carter subsidirio e de ultima ratio
das medidas de privao da liberdade, reforado pela demonstrao emprica de que
suas consequncias e efeitos em geral mais impedem do que favorecem a insero
social dos jovens.

Nesta direo, alternativas privao da liberdade e ao encarceramento constituem-se


hoje como importante tendncia no mundo todo. As regras fundadas sobre o princpio
da subsidiariedade e tambm da proporcionalidade das intervenes pblicas contra os
jovens delinquentes refletem as tendncias da poltica criminal nessa matria,
especialmente nos ltimos dez anos.

Tais tendncias caracterizam-se pelo reforo s garantias constitucionais nos


procedimentos e pela diminuio da gravidade ou severidade das respostas penais.
431

Com a adoo da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana e do Adolescente das Naes
Unidas e outros documentos internacionais que a complementam na maioria dos pases do globo, uma
srie de direitos processuais comuns aos adultos, tais como o direito de ser tratado com humanidade e
respeito, a proibio de ser torturado, o princpio da presuno da inocncia, o direito de ser informado
acerca dos fatos que lhe so imputados, direito ao contraditrio, direito ampla defesa, inclusive pblica,
o direito de no ser privado de sua liberdade arbitrariamente, entre outros, passou a delimitar o Direito
Penal Juvenil, em legislaes denominadas de segunda gerao.

189
Nessa tica, no se trata apenas de evitar a privao de liberdade432, seno tambm que
esta tenha a durao mais breve possvel, a fim de reduzir seus efeitos negativos
demonstrados empiricamente (princpio da brevidade).

Este aspecto, alis, particularmente importante em sistemas de justia juvenil nos


quais a privao de liberdade tem durao indeterminada, como o caso brasileiro. Na
maioria dos pases, isso tem sido eliminado, como o caso da Alemanha, Inglaterra,
Nova Zelndia, Canad, entre outros. As razes para essa eliminao do carter
indeterminado das medidas privativas de liberdades fundam-se em aspectos
pedaggicos e constitucionais.

Modernamente, observa-se, a exemplo de diversos pases europeus, intensa


reformulao nos Sistemas de Justia Juvenil (Alemanha, Inglaterra, Frana, Itlia,
ustria), de modo a situar o Direito Penal Juvenil frente do direito penal dos adultos.
A ttulo de exemplo, na ustria, a prioridade reparao extrajudicial introduzida na
Justia da Infncia e Juventude no ano de 1988 tem sido atualmente examinada no
campo do direito penal tambm. Na Alemanha, a discusso sobre mediao entre vtima
e delinquente e reparao de danos j estabelecidas nos procedimentos da justia juvenil
tem sido um dos aspectos da reforma do direito penal tradicional.

A legislao alem sobre Justia Juvenil estabeleceu de maneira expressa o princpio da


subsidiariedade da pena e do procedimento penal, por exemplo. E, por fora das Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de menores, essa
concepo espalhou-se por diversos pases. Portanto, a desjudicializao ou diversion
reforada, em sintonia com o princpio da ultima ratio do encarceramento nas sentenas
judiciais relativas aos jovens433.

Sobre a experincia alem, interessante pontuar que a Lei Judicial Juvenil estabelece
uma culpabilidade diferenciada para os adolescentes, calcada na percepo de que seu

432

Paralelamente s recomendaes das Naes Unidas, vale ressaltar que o Conselho Europeu
recomendou que a internao seja restrita aos casos indispensveis (princpio da excepcionalidade).
Recomendao n. 30 do Conselho de Ministros dos estados membros do Conselho Europeu.
433
De acordo com as Regras de Beijing n.17, a privao da liberdade deve se restringir aos casos de
violncia grave contra a pessoa e a jovens multirreincidentes, e desde que no haja outras medidas
adequadas.

190
grau de discernimento e maturidade distinto do dos adultos434. Por essa razo, o artigo
3 da lei alem estabelece que o menor penalmente responsvel se no momento do ato
era suficientemente maduro para compreender a antijuridicidade do ato praticado.

Ressalte-se que a lei alem menciona responsabilidade penal, e esta incide sobre as
pessoas entre 14 e 18 anos. A faixa etria seguinte, dos 18 aos 21 anos, possui um
sistema diferenciado, o dos jovens adultos. E, por consequncia lgica, os menores de
14 anos no sofrem nenhum tipo de resposta penal. Nesse aspecto, o sistema brasileiro
mais severo, uma vez que a adolescncia tem incio aos 12 anos.

O Sistema dos Jovens Adultos na Alemanha tem despertado grande interesse acadmico
e prtico entre os demais pases. Consiste na possibilidade de aplicao da legislao
penal juvenil aos maiores de 18 anos at a idade de 21 anos, se demonstrada a ausncia
de pleno discernimento no momento do cometimento do fato.

No caso brasileiro, so recorrentes as tentativas de justificao da reduo da idade


penal para 16 anos, propugnando-se um sistema para jovens adultos, que incidiria na
faixa etria dos 16 aos 18 anos. O equvoco grotesco, pois o Sistema de Jovens
Adultos Alemo, alm de dirigir-se idade mais avanada, tem uma caracterstica
fundamental, qual seja, a incorporao dos jovens adultos no prprio Sistema Juvenil. A
lgica, portanto, diametralmente oposta da pretendida por alguns setores no Brasil.
Enquanto as propostas de reduo da idade penal fundamentam-se pela ideia de
excluso dos jovens entre 16 e 18 anos do Sistema Juvenil, o modelo alemo, ao
contrrio, tem como pressuposta a incluso dos jovens adultos nas regras destinadas aos
adolescentes.

O fundamento legal dessa incluso o reconhecimento da Lei Penal Comum como


subsidiria. A Lei Penal Comum aplicvel a adolescentes e jovens adultos, na medida
em que a Lei Penal Juvenil no dispuser de outra forma. Assim, se um jovem adulto
incorre na prtica de um fato ilcito, que segundo as disposies gerais est sancionado
com pena, abre-se a possibilidade para o juiz de utilizar o Sistema Juvenil de modo
concorrente ao Sistema comum.

434

A Lei Alem concebe as diferenas de motivao entre adultos e adolescentes como resultado da
maturidade intelectual e espiritual, ou seja, a capacidade de compreenso e reconhecimento do que
proibido pelas leis, a capacidade de autodeterminao e a conscincia de compreender um fato proibido.

191

A tendncia que se observa naquele pas a aplicao predominante da Lei Penal


Juvenil aos jovens adultos, uma vez que a maturidade do agente dever ser aferida para
essa escolha. Nos sistemas antigos, como a Etapa Penal Indiferenciada Brasileira, a
regra adotada de forma simplista e massificada era a atenuao das penas dos adultos
aos menores de 18 anos em face da maturidade diminuda. A evoluo parece ter
possibilitado a construo de um Sistema completamente oposto, como no caso alemo,
em que a maturidade diminuda implica a adoo da legislao especial, mesmo para
aqueles que a princpio estariam fora de seu mbito de incidncia.

Ainda sobre a desjudicializao, sua presena marcante no modelo espanhol. Tendo


em vista o monoplio da ao pelo Ministrio Pblico, exatamente como ocorre no
Sistema Brasileiro435, toda instruo de sua responsabilidade e, portanto, a
observncia do princpio da oportunidade sua atribuio.

6.2. Diferenas relativas idade penal

Diferentemente do que alguns jornais, revistas ou veculos de comunicao em geral


tm divulgado, a idade de responsabilidade penal no Brasil no se encontra em
desequilbrio se comparada maioria dos pases do mundo.

De uma lista de 54 pases analisados, a maioria deles, como discutido a seguir, adota a
idade de responsabilidade penal absoluta aos 18 anos de idade, como o caso brasileiro.
No entanto, tem sido fonte de grande confuso conceitual o fato de que muitos pases
possuam uma legislao especfica de responsabilidade penal juvenil e que, portanto,
acolham a expresso penal para designar a responsabilidade especial que incide sobre os
adolescentes abaixo dos 18 anos.

Neste caso, pases como Alemanha, Espanha e Frana possuem idades de incio da
responsabilidade penal juvenil aos 14, 12 e 13 anos. No caso brasileiro, tem incio a
mesma responsabilidade aos 12 anos de idade. A diferena que no Direito Brasileiro,
nem a Constituio Federal nem o ECA mencionam a expresso penal para designar a

435

Esta no a nica semelhana entre o modelo espanhol e o brasileiro. Da mesma forma como ocorre
no Brasil, so as equipes tcnicas que se pronunciam acerca da medida mais adequada e interferem de
forma direta na execuo das medidas.

192
responsabilidade que se atribui aos adolescentes a partir dos 12 anos de idade. Apesar
disso, as seis modalidades de sanes jurdico-penais possuem, tal qual as penas dos
adultos, finalidades de reprovao social. A no utilizao da expresso Penal em nosso
sistema no altera a natureza das medidas aplicadas, que como visto inegavelmente
penal.

Acredita-se que esta revelao tem muito a colaborar no recorrente debate em torno da
reduo da idade penal, posto que reconhecer a j existncia de um Sistema Penal
Juvenil resulta na completa inutilidade em seguir alimentando uma discusso que mais
que compromissada com a proteo da sociedade, altamente populista e demaggica,
amparada na ignorncia e desconhecimento da populao e da opinio pblica sobre o
modelo brasileiro.

Da informao de 53 pases, sem contar o Brasil, temos que 42 deles (79%) adotam a
maioridade penal aos 18 anos ou mais. Esta fixao majoritria decorre das
recomendaes internacionais j discutidas que sugerem a existncia de um sistema de
justia especializado para julgar, processar e responsabilizar autores de delitos abaixo
dos 18 anos. Em outras palavras, no mundo todo a tendncia a implantao de
legislaes e justias especializadas para os menores de 18 anos, como o caso
brasileiro.

No que concerne idade mnima inicial para que estes sistemas de justia
especializados tenham incidncia, observa-se que dos 53 pases, sem referir o Brasil, a
predominncia a fixao do incio da responsabilidade juvenil entre 13/14 anos, o que
se expressa em 25 pases da lista (47%).

Especificamente temos as seguintes idades: abaixo dos 12 anos esto Esccia em alguns
casos (8 anos), Estados Unidos (10), Inglaterra e Pases de Gales (10 anos), Mxico (11
anos), Sua em alguns casos (7 anos) e Turquia (11 anos), portanto 7 pases. Os pases
que estabelecem a idade de incio aos 12 anos, tal qual o Brasil, so 12: Bolvia,
Canad, Costa Rica, El Salvador, Espanha, Equador, Holanda, Irlanda, Pases Baixos,
Portugal, Peru e Venezuela. Aos 13 anos de idade, Arglia, Estnia, Frana, Grcia,
Guatemala, Honduras, Nicargua, Polnia, Repblica Dominicana e Uruguai, totalizam
10 pases. J Alemanha, ustria, Bulgria, Colmbia, Chile, China, Crocia, Eslovnia,
Hungria, Itlia, Japo, Litunia, Panam, Paraguai, e Rssia (em casos graves) formam

193
o grupo mais numeroso de 15 pases que adotam a idade de 14 anos para o incio da
responsabilidade juvenil. Cinco pases da lista tm a idade fixada aos 15 anos:
Dinamarca, Finlndia, Noruega, Repblica Checa, e Sucia. E por fim, aos 16 anos
esto Argentina, Blgica e Romnia.

O Comit da Criana das Naes Unidas, em sesses realizadas em janeiro e fevereiro


de 2007, discutiu aspectos relacionados idade mnima para a responsabilidade juvenil
e a incidncia dos sistemas de justia especializadas. Em primeiro lugar, identificou que
h uma grande variedade de idades mnimas estabelecidas, como apresentado acima.
Entretanto, ressaltou como recomendvel que os estados-parte adotem idades entre 14
ou 16 anos.

Como se v, o direito brasileiro encontra-se em sintonia com a tendncia mundial de


fixao da maioridade penal aos 18 anos. Porm, quanto idade inicial de
responsabilidade penal juvenil fixada aos 12 anos mediante a definio de adolescente,
se encontra dentre os pases que adotam idades relativamente precoces para a
responsabilizao.

Alm disso, no h no sistema brasileiro faixas etrias diferenciadas de modo a


condicionar a qualidade e intensidade das medidas aplicadas, ou seja, j a partir dos 12
anos admite-se a imposio da privao de liberdade. Este aspecto em particular vem
sendo discutido na comunidade internacional na perspectiva de sua aplicao
unicamente como ltimo recurso.

6.3. O debate da reduo da idade penal no Brasil

Sabe-se que no mbito do legislativo nacional pretende-se modificar as normas


concernentes aos adolescentes em conflito com a lei. A PEC 20/1999436, desarquivada
no ltimo dia 05 de abril de 2011, objetiva alterar o artigo 228 da Constituio Federal.
Tambm a PEC 171/1993437, atualmente pronta para a pauta, busca reduzir para 16
(dezesseis) anos a idade de imputabilidade penal.

436

Proposta de Emenda Constituio 20/1999, de autoria do Senador Jos Roberto Arruda e outros
senadores.
437
Proposta de Emenda Constituio 171/1993, de iniciativa de Benedito Domingos.

194
O paradigma adotado na legislao nacional especial o Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), no bojo de um inegvel processo de constitucionalizao do
Direito da Criana e do Adolescente, pe em evidncia o tratamento constitucional
conferido aos adolescentes. Por isso, perverter a racionalidade e a principiologia
constitucional, atravs dos intentos em modificar o sistema, admitindo-se que maiores
de 16 (dezesseis) anos, ou abaixo disso, recebam as mesmas penas cominadas aos
adultos, consistiria em retrocesso jurdico, alm de afronta s garantias constitucionais,
j asseguradas no Estado Democrtico de Direito.

Adultos, crianas e adolescentes, sendo pessoas diferentes entre si, no podem ser
tratadas de igual maneira pelo Direito. Deve-se obedecer isonomia e
proporcionalidade, respeitando-se o Princpio da Culpabilidade, da Proteo Integral, e
principalmente, da Condio Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento. Desta maneira,
diante do cometimento do delito por menor de idade, busca-se como resposta, no a
defesa da impunidade ou a indiferena penal, mas a compatibilidade da sano em
relao ao agente que o cometeu, inclusive por imperativo de ordem poltico-criminal.

A primeira objeo a qualquer alterao no modelo e sistema adotado est amparada na


constitucionalizao do Direito da Criana e do Adolescente no mbito do Estado
Democrtico de Direito, como barreira efetiva para tais propostas de emenda e reforma
constitucional.

6.3.1. Constituio Material e Inimputabilidade Penal Etria

Tomando a definio de Luigi Ferrajoli, de Estado Constitucional de Direito como um


novo modelo de direito e de democracia438, tem-se o garantismo como a outra cara do
constitucionalismo, na medida em que lhe corresponde a elaborao e a implementao
das tcnicas de garantia idneas para assegurar o mximo grau de efetividade dos
direitos constitucionalmente reconhecidos. Alm disso, na concepo de Ferrajoli, o
paradigma democrtico conduz garantia de todos os direitos; no somente dos direitos
de liberdade, como tambm dos direitos sociais. Garantia que se estabelece tambm

438

FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales. IN: CARBONELL, Miguel. Teoria del
neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.

195
frente a todos os poderes, no s aos poderes pblicos, mas tambm aos poderes
privados, e em terceiro lugar, garantia em todos os nveis, domstico e internacional439.

A configurao do atual Direito da Criana, no ordenamento jurdico brasileiro se situa


justamente

nesse

paradigma

garantista,

em

conexo

ao

seu

processo

de

constitucionalizao e diante de uma inegvel compreenso da Carta Poltica brasileira


como uma Constituio material, que funciona como limite ou garantia e ao mesmo
tempo como norma diretiva fundamental.440 Evidentemente, a constitucionalizao no
absoluta, mas como j discutido, comporta diferentes graus ou estgios de
implementao.

No campo dos Direitos da Criana e do Adolescente, o Captulo VII da Constituio


que rene os principais dispositivos constitucionais, merecendo especial meno o
inciso V pargrafo 3. do artigo 227441 e o artigo 228442 ambos da CF/1988, como
direitos humanos, e consequentemente como manifestaes da prpria dignidade
humana443, que o fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro.444

No resta dvida que a presena de princpios e regras de garantia em matria dos


direitos da infncia e juventude no texto constitucional configura no s um novo
modelo de proteo e salvaguarda dos direitos desta populao, como produz efeitos em
toda a disciplina infraconstitucional que venha a regular a condio material de crianas
e adolescentes.

439

SPOSATO, Karyna Batista. A criana no neoconstitucionalismo brasileiro. IN: BERTOLDI, Mrcia


Rodrigues; OLIVEIRA, Ktia Cristine Santos de (Orgs.). Direitos fundamentais em construo: um
estudo em homenagem ao ministro Carlos Ayres Britto. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 43.
440
FIORAVATI, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de histria de las constituciones apud
SANCHS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos. IN: CARBONELL, Miguel. Teoria del
neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.
441
Art. 227. 3 O direito proteo especial abranger os seguintes aspectos: V- Obedincia aos
princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar da pessoa em desenvolvimento,
quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade.
442
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s normas de legislao
especial.
443
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento: I. a
soberania; II. a cidadania; III. a dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais da livre iniciativa; V.
o pluralismo poltico.
444
MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos
humanos. Barueri: Manole, 2003.

196
Mais que isso no bojo de uma Constituio material como a brasileira, quaisquer
propostas de alterao ou diminuio de garantias vm a se constituir como violao
inequvoca de clusula ptrea. Neste sentido, Luis Fernando Camargo de Barros Vital 445
defende a natureza ptrea da clusula constitucional que estabelece a idade penal.
Afirma que:
A inimputabilidade etria, muito embora tratada noutro captulo que
no aquele das garantias individuais, , sem dvida, um princpio que
integra o arcabouo de proteo da pessoa humana do poder estatal
projetado naquele, e assim deve ser considerado clusula ptrea.

6.3.2. Impedimentos Constitucionais Reduo da Idade Penal

A reforma constitucional se configura como a via formal de mutao para as


constituies rgidas (estruturao de um procedimento mais rigoroso em se tratando de
modificao do texto), a exemplo da Carta Magna brasileira, que se concretiza atravs
de procedimentos prprios realizados pelo poder constituinte derivado446. A prpria
Constituio, em seu texto, traa limites no que tange reduo de garantias e direitos
j assegurados constitucionalmente.

Quanto s possibilidades de emenda, de maneira expressa o seu procedimento vem


delimitado no artigo 60 da Constituio Federal da Repblica Federativa: No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de
Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais (grifo meu).

Em se tratando da modificao da menoridade penal poder ser ou no objeto de


quaisquer deliberaes de emenda constitucional, no sentido de restringir direitos e

445

VITAL, Luis Fernando Camargo de Barros. A irresponsabilidade penal do adolescente. Revista


Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: IBCCrim, N: 18/1997. Edio: 18. p. 91.
446
Manuel Jorge e Silva Neto esclarecem que, por vezes, a convenincia de modificao de aspectos
pontuais do texto constitucional faz surgir o poder constituinte derivado, o poder reformador, ou ainda o
poder de competncia constitucional derivado. Trata-se, em verdade, de aspecto vinculado tcnica
constitucional, eis que se tornaria impossvel o chamamento do constituinte originrio a cada vez que os
fatores de ordem, social, poltica ou econmica apontassem para a mudana da Constituio. Consagrada
expresso poder constituinte derivado, ela admite, por sua vez, duas subespcies: o poder de reforma
constitucional e o poder constituinte decorrente. (SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 15)

197
garantias individuais atinentes ao adolescente, Ren Ariel Dotti447 entende no ser
possvel:

A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias


fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente no esteja
includa no respectivo Ttulo (II) da Constituio que regula a matria.
Trata-se, pois de um dos direitos individuais inerentes relao do art.
5, caracterizando, assim uma clusula ptrea. Consequentemente, a
garantia no pode ser objeto de emenda constitucional visando sua
abolio para reduzir a capacidade penal em limite inferior idade
penal - dezesseis anos por exemplo como se tem cogitado. A isso se
ope a regra do 4, IV, do art. 60 da CF.

Refora-se assim a identificao do direito inimputabilidade penal como clusula


ptrea, contedo material da Constituio, derivado de princpios imutveis.

Tratando-se de direito e garantia inidviduais, a melhor interpretao aquela que no


s enfatiza a principiologia constitucional (prioridade e proteo especial a crianas e
adolescentes) mas tambm reconhece o peso de norma constitucional dos parmetros
internacionais decorrentes da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana 448 e
outros instrumentos ratificados pelo Estado brasileiro. Todos estes dispositivos apontam
para a necessidade de uma legislao e jurisdio especiais no trato de questes
relacionadas infncia e juventude.

Ressalte-se que a EC n 45/2004 estabelece que os tratados e convenes internacionais


tm status de emenda constitucional.
Nesta direo, Flvia Piovesan449, associando-se s mesmas ideias de Jos Joaquim
Gomes Canotilho, defende a natureza materialmente constitucional dos diretos
fundamentais resultantes de documentos e tratados internacionais:

O reconhecimento se faz explcito na Carta de 1988, ao invocar a


previso do art. 5,2. Vale dizer, se no se tratasse de matria
constitucional, ficaria sem sentido tal previso. A Constituio assume
expressamente o contedo constitucional dos direitos constantes dos
447

DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. V.1, 3ed. Rio de Janeiro: Revista Forense,
2001, ps. 412 e 413.
448
Decreto n 99.710 de 21 de novembro de 1990 que ratificou a Conveno sobre os Direitos da Criana
(Resoluo 44/25 da Assemblia Geral, de 20 de novembro de 1989). Regras da ONU para a Proteo de
Jovens Privados de Liberdade.
449
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. 10 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 54 e 55.

198
tratados internacionais dos quais o Brasil parte. Ainda que esses
direitos no sejam enunciados sob forma de tratados internacionais, a
Carta lhes confere o valor jurdico de norma constitucional, j que
preenchem e complementam o catlogo de direitos fundamentais
previsto pelo Texto Constitucional.

Desse modo, qualquer proposta de alterao de uma dessas regras desmonta e impede a
operacionalizao do sistema como um todo, interferindo inclusive em outras esferas
jurdicas, como a civil, medida que reconhecer e imputar a responsabilidade penal a
uma pessoa de 16 anos entra em contradio com a regra da incapacidade relativa do
Direito Civil, por exemplo.

Outras contradies se revelam tambm no que diz respeito s competncias


jurisdicionais para a imposio das penas, se aplicadas aos adolescentes a partir dos 16
anos, como tambm a que rgo corresponderia a fiscalizao e o acompanhamento da
execuo penal.

Destaca-se que os direitos da criana e do adolescente compem uma classe de direitos


fundamentais. A universalidade se realiza porque todas as relaes jurdicas das quais
participem crianas e adolescentes so reguladas pela Constituio Federal e pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, e, nesse aspecto, esto includos toda criana e
todo adolescente, independentemente de classe social. A normatividade composta,
alm da legislao especial, das regras constitucionais e dos princpios decorrentes dos
tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro. J a matria correspondente
resposta prtica de infraes penais cometidas por adolescentes est regulada, no caso
brasileiro, especificamente pelo Ttulo III do Estatuto da Criana e do Adolescente. O
que se pode definir como o Direito Penal Juvenil, subsidirio dogmtica da Criana e
do Adolescente450.

Assim, o reconhecimento da dignidade humana de todo adolescente impe a existncia


de uma justia especializada, que introduza em seu funcionamento o critrio da
sano mais adequada para cada caso concreto em ateno condio peculiar de
desenvolvimento em que o adolescente se encontra.
450

Justamente por ser subsidirio e fragmentrio, o Direito Penal Juvenil, e neste caso, como o Direito
Penal, s deve ser acionado quando falharem os demais mecanismos de controle social. SPOSATO,
Karyna Batista. Op. cit., 2006, p. 68.

199

No por acaso, diversos estudiosos da matria alertam que o Direito Penal Juvenil tem
muito a ensinar ao Direito Penal tradicional de adultos. E isso de fato vem ocorrendo.
Alm do mecanismo de transao que originalmente foi introduzido no Direito
brasileiro pelo instituto da remisso do Estatuto da Criana e do Adolescente,
influenciando posteriormente prpria lei de criao dos juizados especiais criminais
a Lei 9.099/1995, mais recentemente so crescentes as experincias de justia
restaurativa, que, iniciadas nos juizados da infncia e juventude, paulatinamente vm
ganhando espao na justia penal como um todo.

Quando se situa o Direito da Criana e do Adolescente como categoria integrante dos


direitos fundamentais, refora-se a compreenso dos direitos da criana e do adolescente
como parte da doutrina universal de direitos humanos. Do ponto de vista normativo,
interessante observar que os mecanismos de proteo e defesa dos direitos da criana e
do adolescente so complementares, nunca substitutivos dos mecanismos gerais de
proteo de direitos reconhecidos a todas as pessoas, como estabelece o art. 41 da
Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana.

Um segundo esclarecimento parece necessrio e se refere a uma subdiviso: enquanto a


normativa da criana e do adolescente parte integrante da doutrina de direitos
humanos, o Direito Penal Juvenil subsistema do Sistema de Garantias e Direitos que
se faz presente no Estatuto da Criana e do Adolescente. A imposio de medidas
socioeducativas para adolescentes autores de infrao penal tem um lugar seletivo,
restrito e simblico quando as polticas sociais bsicas foram insuficientes. Ou seja,
como j dito, o Direito Penal Juvenil subsidirio em relao ao Direito da Criana e do
Adolescente.

Alm disso, Direito Penal Juvenil tambm se encontra constitucionalizado. Normas


constitucionais funcionam como limite ou garantia ante o poder punitivo sobre
adolescentes. Sua caracterizao inicial revela dois fundamentos principais: o
reconhecimento de uma responsabilidade especial a partir de certa idade no caso o
incio da adolescncia, est fixado aos 12 anos de idade e a incorporao de um
conjunto de garantias que limita o poder punitivo do Estado e orienta uma reao ao
delito juvenil que promova a integrao social e a observncia dos direitos da criana e
do adolescente.

200

O estabelecimento de uma idade mnima para o incio da responsabilidade juvenil


deriva de vrias recomendaes de instrumentos internacionais, a exemplo do item 4.1
das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e
Juventude, conhecidas como Regras de Beijing451, que estabelece: Nos sistemas
jurdicos que reconheam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu comeo
no dever fixar-se numa idade demasiado precoce, levando-se em conta as
circunstncias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual.

Conforme j assinalado, no Direito brasileiro a idade de incio da responsabilidade


penal juvenil est fixada em 12 anos. Se comparada a outros pases, uma idade
relativamente baixa. Quando se desmascara a natureza penal das medidas aplicadas aos
adolescentes a partir dos 12 anos, o debate da reduo da idade penal certamente resta
vazio em contedo e utilidade. Mais que isso, reconhecer sua dimenso constitucional
implica inevitavelmente traar os efetivos impedimentos de tais propostas prosperarem
dentro do nosso sistema democrtico constitucional

6.3.2.1 Da Inconstitucionalidade das Propostas de Reduo da Idade Penal e


Violao da Constituio Material

Todas as propostas de alterao da idade penal que vez por outra aparecem no cenrio
poltico e no debate pblico nacional tm a mesma caracterstica, independentemente de
seus contedos diversificados. Todas, indistintamente, afrontam o texto constitucional
brasileiro, pois a Constituio Federal de 1988 destaca a absoluta prioridade dos direitos
da criana e do adolescente e consagra ainda como princpios o respeito condio
peculiar de desenvolvimento de crianas e adolescentes e a brevidade e
excepcionalidade na aplicao de medidas privativas da liberdade452. Trata-se do direito
proteo integral, que abrange ainda o direito a responder por infraes penais com
base na legislao especial, nos moldes do j citado art. 228 da CF/1988.
451 Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia, da Infncia e da Juventude Regras de Beijing de1985. [Primeira parte- Princpios Gerais; item 4-1 Responsabilidade penal].
452
Nos termos do j citado art. 227, 3 - O direito proteo especial abranger os seguintes aspectos:
V- Obedincia aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar da pessoa em
desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade. O mesmo princpio da
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento encontra previso no Estatuto da Criana e do
Adolescente.

201

Os intentos em modificar o sistema, admitindo-se que maiores de 16 anos, ou at mais


jovens, recebam as mesmas penas que se aplicam aos adultos, representam uma
violao da Constituio material, tendo em vista que a Constituio assegura, dentre as
clusulas ptreas constitucionais, os direitos e garantias individuais, conforme o
tambm j mencionado art. 60, 4., IV, da CF/1988.

direito individual de todo adolescente a possibilidade de responder pela prtica de


infraes penais com base em legislao especial, diferenciada do Cdigo Penal, que se
aplica aos adultos, maiores de 18 anos. , portanto, matria que no poder ser abolida
como se pretende nas propostas de emenda Constituio.

Em deciso do STF referente EC 03/1993, foi conferida interpretao extensiva


clusula direitos e garantias fundamentais, alcanando neste exemplo a garantia
tributria da anterioridade. Como no reconhecer a mesma interpretao extensiva para
a questo do modelo de responsabilidade previsto aos adolescentes?

Em outras palavras, no necessrio que o direito ou a garantia individual esteja


expressamente descrito no art. 5. da CF/1988 para impedir a deliberao da proposta.
Basta que esteja no texto constitucional como um direito ou garantia que diga respeito
diretamente vida, liberdade, igualdade e at mesmo propriedade, e que no caput
do citado art. 5. venha reforado por uma clusula de inviolabilidade. Alm disso, a
referncia, no art. 34, VII, b, da CF/1988, aos direitos da pessoa humana como princpio
sensvel, auxilia a firmar ainda mais essa linha de raciocnio:
A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto
para: (...) VII assegurar a observncia dos seguintes princpios
constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e)
aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na
manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade. (grifo meu).

Desse modo, direito da pessoa humana com idade inferior a 18 anos ser julgada,
processada e responsabilizada com base em uma legislao especial, diferenciada dos
adultos. Em decorrncia de sua natureza, a matria encontra-se ao abrigo das clusulas

202
ptreas constitucionais e se constitui como contedo material da Constituio, ainda que
derivado de princpio implcito.

Alm disso, no se pode esquecer dos parmetros internacionais que, por fora do art.
5., 2., da CF/1988453, tm peso de norma constitucional. Os direitos enunciados em
tratados e documentos internacionais de proteo aos direitos humanos somam-se aos
direitos nacionais, reforando a imperatividade jurdica dos comandos constitucionais j
mencionados.

Deste modo inconteste que o novo direito constitucional tambm foi responsvel pela
exigncia de uma leitura verticalizante no campo do Direito da Criana e do
Adolescente e por consequncia do Direito Penal Juvenil. Tal constitucionalizao do
direito se evidencia atravs da necessria interpretao da lei conforme a Constituio e
da aplicao direta da Lex Mxima s relaes jurdicas.

Conclui-se preliminarmente que a constitucionalizao do Direito da Criana e do


Adolescente abre significativos espaos de controle sobre qualquer impulso ou
compulso de descumprimento de norma constitucional e consequentemente sua
alterao. Deve-se fazer prevalecer a supremacia constitucional como garantia da
prpria Constituio 454; do contrrio, coloca-se em risco a prpria unidade da Carta
Poltica.

A constitucionalizao do Direito da Criana e do Adolescente no Brasil vem operando


efeitos importantes na organizao da Justia especializada para o trato de questes
relacionadas infncia e juventude, na formulao de polticas pblicas dirigidas a esta
populao em atendimento ao princpio da prioridade absoluta e, de modo geral, na ao
de diversos atores polticos e na configurao de um novo padro para as relaes
sociais que envolvem crianas e adolescentes e seus interesses.

Igualmente como ocorre com outros ramos, nota-se um conjunto de princpios,


considerados imutveis, dentre os quais esto o princpio da proteo integral, o

453

2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e


dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.
454
CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 33.

203
princpio do respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e o princpio
da inimputabilidade penal.

Este conjunto principiolgico exige que toda matria infraconstitucional seja filtrada
pela tica da Constituio, ou seja, impe tambm no mbito do Direito da Criana e do
Adolescente a chamada filtragem constitucional455, tal qual definiu Gomes Canotilho,
como condio inclusive do garantismo em torno dos direitos da infncia e juventude.

455

Gomes Canotilho denominou de filtragem constitucional o fenmeno de ler e aprender toda a ordem
jurdica atravs da lente da Constituio, na medida em que todos os institutos inclusive do direito
infraconstitucional so reinterpretados na tica constitucional com o objetivo de consagrar os valores
enunciados pela Constituio. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. Cit., 1991).

204
CONCLUSES

Diante de todo o exposto, e em face do desenvolvimento dos argumentos que foram


discutidos ao longo dos seis captulos que compem a presente tese, seguem as
seguintes concluses:

1. premente a necessidade de uma construo dogmtica acerca da


Responsabilidade penal de adolescentes, que tome em considerao os
principais elementos da responsabilidade penal e a eles agregue os aspectos de
uma Teoria particular fundada nos princpios que informam o Sistema
especializado destinado adolescncia em conflito com a lei.

2. Historicamente sempre foi frgil a construo jurdico-penal voltada a explicar e


fundamentar a interveno punitiva sobre adolescentes autores de infrao penal,
deixando-se

prevalecer

argumentos

fundamentos

extrajurdicos

na

operacionalizao do sistema.

3. Como possvel constatar ao longo da histria, envolvidas em um discurso de


assistncia e educao, as sanes aplicadas aos adolescentes, denominadas
medidas socioeducativas, operaram, e ainda hoje operam um exerccio do poder
punitivo sobre os adolescentes e jovens, muitas vezes mais agudo e desmedido
que qualquer outro.

4. A superao da categoria de Menoridade, como desqualificao e inferiorizao


de crianas e jovens, agora em condies de igualdade perante a lei, a
incorporao do devido processo legal e dos princpios constitucionais como
limites objetivos ao poder punitivo sobre jovens em conflito com a lei, e o
carter predominantemente educativo das sanes aplicveis denotam que o
modelo

adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente impe que as

garantias do Direito Penal sejam transladadas ao terreno do Direito penal


juvenil, favorecendo dada sua essncia invocar e construir as bases de um
Direito Penal Juvenil Mnimo.

5. Entretanto, a negao da natureza penal da regulao correspondente


responsabilidade dos adolescentes deriva sobretudo da ambiguidade do Estatuto

205
da Criana e do Adolescente, que dada a no utilizao da expresso penal tende
a permitir confuses conceituais, deixando aberto o espao para interpretaes
tutelares acerca de suas finalidades, o que pode ser apontado como um dos
principais obstculos para a consolidao de um modelo de responsabilidade no
Brasil.

6. A resistncia em reconhecer um modelo penal de responsabilidade de


adolescentes constitui no apenas uma fraude de etiquetas que d margem
distores conceituais como constitui fator impeditivo para o devido avano
doutrinrio e elaborao terica e doutrinria que deveriam de forma mais
consistente enfrentar o tema da imputabilidade dos menores de idade. A
ausncia do estudo de uma culpabilidade especfica a ser reconhecida para os
menores de idade permite que a interveno siga marcada por imensa
arbitrariedade e insegurana jurdica. Ademais, o tratamento a situaes dspares
de forma generalizada tem favorecido a percepo na opinio pblica de que a
delinquncia juvenil um dos problemas contemporneos mais graves e sem
soluo.

7. Evidencia-se assim que as medidas socioeducativas e sua execuo no se


dissociam da poltica criminal. E revestem-se de uma feio extremamente
importante, pois constituem o sistema formalizado de controle penal sobre a
adolescncia.

8. Se o Direito Penal Juvenil , ao final e ao cabo, Direito Penal, necessrio fazer


repercutirem no Sistema Especializado os mesmos princpios e fundamentos que
informam o Direito Penal, com especial referncia culpabilidade como
fundamento e limite da resposta penal.

9. A natureza penal das medidas aplicveis aos adolescentes impe uma incidncia
restrita e limitada aos casos de estrita necessidade. Vale dizer que a imposio
de uma medida socioeducativa no pode fundamentar-se em condies pessoais
dos adolescentes, tal como a falta de respaldo familiar, a baixa escolarizao, a
presena de algum sofrimento psquico, entre outras circunstncias que no
traduzem a prtica de um ilcito penal.

206
10. So elementos pressupostos da Responsabilidade penal de adolescentes, a
definio do prprio Direito Penal Juvenil, o conceito de ato infracional, a
natureza jurdica da medida socioeducativa e delimitao do conceito da
inimputabilidade penal etria.

11. O Direito Penal juvenil corresponde ao conjunto de normas que regulam a


responsabilidade penal dos menores de idade, sendo um direito penal especial
que orienta-se fundamentalmente para a preveno especial positiva em seu
aspecto educativo.

12. O ato infracional toda conduta tpica (crime ou contraveno penal),


antijurdica e culpvel (punvel/ reprovvel). Por conseguinte, as medidas
socioeducativas so uma modalidade especfica de conseqncia jurdica
derivada do delito, com natureza penal, uma vez que representam o exerccio do
poder coercitivo do Estado e implicam necessariamente uma limitao ou
restrio de direitos ou de liberdade. De uma perspectiva estrutural qualitativa,
no diferem das penas. Isto porque cumprem o mesmo papel de controle social
formalizado que a pena, possuindo finalidades e contedo assemelhados.

12. Na eleio e aplicao das medidas, as exigncias da preveno especial jogam


um papel importante, mas ainda que em menor medida tambm aquelas de
reafirmao do ordenamento jurdico e de preveno geral se fazem presentes.

13. A inimputabilidade dos menores de 18 anos ( inimputabilidade penal etria) no


exclui, portanto, sua responsabilidade por ilcitos penais, nem tampouco autoriza
uma indiferena penal diante do cometimento de um ato tpico e antijurdico.
Da emerge a necessidade de uma adequada Teoria da Responsabilidade Penal
de Adolescentes, que admita uma imputabilidade sui generis aos adolescentes e
inclua o reconhecimento de uma culpabilidade especfica aos menores de
idade.

14. O tema da culpabilidade em matria de responsabilidade de adolescentes impe


a definio de um novo paradigma que combine as necessidades preventivas (
finalidade eminentemente educativa),

aos objetivos poltico-criminais

proporcionalidade da reao penal, sempre observando-se as condies sociais e

207
pessoais do adolescente ( suas necessidades pedaggicas e circunstncias) de
forma a demonstrar ser a medida socioeducativa necessria para o indivduo e
para a sociedade.

15. A discusso no se encerra ao incorporar as garantias de direito penal de adultos


aos adolescentes. No se pretende que os Estados Nacionais reconheam
crianas e adolescentes como sujeitos de direitos e ento os tratem como adultos,
e sim que os tratem como pessoas condio peculiar de desenvolvimento. O
desafio, portanto, maior e mais complexo: no basta aplicar o direito penal
tradicional aos adolescentes, preciso que o direito penal juvenil se consolide
como tal e seja mais benigno que o direito penal.

16. O reconhecimento de um Sistema Prprio de Responsabilidade para os Menores


de idade, fundado em um modelo de responsabilidade diferenciado do modelo
dos adultos, emerge como condio necessria ao reconhecimento de garantias.
Ou seja, se situa na consolidao de um modelo de responsabilidade penal de
adolescentes que, de um lado lhes garanta as regras democrticas do devido
processo legal e de outro, que elimine das prticas institucionais o legado das
ideologias correcionais e da preveno especial desmedida que subvertem as
sanes jurdico-penais em suposto bem metajurdico.

17. Um sistema ou Teoria da Responsabilidade Penal de Adolescentes exige, em


primeiro lugar, reconhecer que a inimputabilidade penal etria no exclui as
possibilidades de definir regras de atribuio ou imputao do ato antinormativo
ao sujeito e por consequente de desenhar uma culpabilidade especfica aos
adolescentes.

18. Ser inimputvel, em razo da idade, portanto no significa que o indivduo seja
irresponsvel, uma vez que a responsabilidade assuno, diante da ordem
jurdica, das consequncias do fato a que deu causa. Assim como o maior
imputvel tem a pena como resposta pela conduta praticada, o maior
inimputvel, a medida de segurana, ao menor de 18 anos, se aplica a medida
socioeducativa.

208
19. Diante da ordem jurdica, todo ato reprovvel dever receber uma sano do
Estado, e assim sendo, sua aplicao tambm dever ser acompanhada de
garantias constitucionalmente previstas. Os menores em idade precoce, como
so as crianas abaixo dos 12 anos de idade, so excludos do Sistema por
questes de ordem poltico-criminal.

20. No pode existir educao para a cidadania sem o respeito aos mais elementares
direitos de cidado, donde se destaca o de ser sujeito responsvel por seus atos.

209

APNDICE

210
21. Apndice 1 Marcos de Idade de Responsabilidade Penal na histria jurdica
brasileira

07
1.
Ordenaes
Filipinas
:Responsabili
dade penal
Plena aos 7
anos com
iseno da
pena de
morte at 17
anos
aplicao de
reduo de
pena);
2.Cdigo
Penal do
Imprio de
1830:
De 7 a 14
anos
imputabilidad
e relativa.
Responsabilid
ade penal
plena aos 14
anos
Privao de
liberdade
poderia se
estender at
os 17 anos;

09
1.Cdigo
Penal
Republicano
de 1889
De 9 a 14
anos
imputabilidad
e relativa.
Responsabilid
ade penal
plena aos 14
anos
Privao de
liberdade
poderia se
estender at
os 17 anos;

12
1. Estatuto
da Criana e
do
Adolescente
(lei 8.072/90)
De 12 a 18
anos
incompletos,
responsabilid
ade de
adolescentes
diferenciada

14
1.Cdigo Penal
do Imprio de
1830:
Responsabilidad
e penal plena
aos 14 anos
Privao de
liberdade
poderia se
estender at os
17 anos;
2.Cdigo Penal
Republicano de
1890
Responsabilidad
e penal plena
aos 14 anos
podendo
retroagir a 9
anos se
demonstrado
discernimento;
Privao de
liberdade
poderia se
estender at os
17 anos;
3. Lei 4.242 de
1921
Responsabilidad
e penal Plena
aos 14 anos
4. Cdigo de
Menores de
1927
( Cdigo Mello
Mattos)
De 14 a 18 anos
imposio do
Direito do
menor
5. Cdigo de
Menores de
1979
De 14 a 18 anos
imposio do
Direito do
menor pice
da doutrina da
situao
irregular

16
1. Cdigo
Penal Militar
( Decreto-lei
1.001 de
1969)
Nos crimes
militares,
imputabilidad
e penal fixada
excepcionalm
ente aos 16
anos;

17
1.
Ordenaes
Filipinas :
iseno da
pena de
morte at 17
anos
aplicao de
reduo de
pena;
De 17 a 21
anos. Sistema
de Jovem
Adulto;

18
1. Cdigo de
Menores de
1927
( Cdigo Mello
Mattos)
De 14 a 18 anos
imposio do
Direito do
menor

21
1.
Ordena
es
Filipinas :
De 17 a
21 anos.
Sistema
de Jovem
Adulto;

2. Cdigo Penal
de 1940
Imputabilidade
penal plena
fixada aos 18
anos
3. Lei 7.209 de
1984 (Reforma
da Parte Geral
do Cdigo
Penal)
Imputabilidade
penal aos 18
anos critrio
objetivo;
4. Estatuto da
Criana e do
Adolescente
(lei 8.072/90)
Abaixo dos 18
anos,
responsabilidad
e de
adolescentes
diferenciada;

22. Tabela 1 Marcos de Idade de Responsabilidade Penal na histria jurdica brasileira

211

23. Apndice 2 Quadro sintico


DIFERENTES
IMPUTABILIDADE

ACEPES

DA TEORIA CORRESPONDENTE

Capacidade Jurdica de Ao

Teoria da Ao

Capacidade jurdica de Dever

Teoria da Antijuridicidade

Capacidade de Pena

Teoria da Intimidao/
Normalidade

Capacidade de Entender e Querer

Teoria da Vontade

Capacidade de Compreender e Autodeterminar-se

Teoria do Livre Arbtrio

Capacidade de Motivao

Teoria da Motivabilidade

Teoria

da

24. Tabela 2 Quadro sintico.

25. Apndice 3 Idade de Responsabilidade Penal Juvenil em diferentes Pases


(Tabela comparativa)456
Pases

Alemanha

Responsabilidade

Responsabilidade

Penal Juvenil

Penal de Adultos

14

18/21

Observaes

De 18 a 21 anos o sistema alemo admite o que


se convencionou chamar de sistema de jovens
adultos, no qual mesmo aps os 18 anos, a
depender do estudo do discernimento podem ser
aplicadas as regras do Sistema de justia
juvenil. Aps os 21 anos a competncia
exclusiva da jurisdio penal tradicional.

Argentina

16

18

O Sistema Argentino Tutelar

Arglia

13

18

Dos 13 aos 16 anos, o adolescente est sujeito a


uma sano educativa e como exceo a uma
pena atenuada a depender de uma anlise
psicossocial.

456

Dos

16

aos

18,

uma

*Idade a partir da qual admite-se privao de liberdade; ** Somente para delitos de trnsito; ***
Somente para delitos graves; **** Legislaes diferenciadas em cada estado; x/x Sistema de Jovens
Adultos.

212
responsabilidade especial atenuada.
ustria

14

19

O Sistema Austraco prev at os 19 anos a


aplicao da Lei de Justia Juvenil (JGG). Dos
19 aos 21 anos as penas so atenuadas.

Blgica

16/18

16/18

O Sistema Belga tutelar e portanto no admite


responsabilidade abaixo dos 18 anos. Porm, a
partir dos 16 anos admite-se a reviso da
presuno de irresponsabilidade para alguns
tipos de delitos, por exemplo os delitos de
trnsito, quando o adolescente poder ser
submetido a um regime de penas.

Bolvia

12

16/18/21

O artigo 2 da lei 2026 de 1999 prev que a


responsabilidade de adolescentes incidir entre
os 12 e os 18 anos. Entretanto outro artigo (222)
estabelece que a responsabilidade se aplicar a
pessoas entre os 12 e 16 anos. Sendo que na
faixa etria de 16 a 21 anos sero tambm
aplicadas as normas da legislao.

Bulgria

14

18

Canad

12

14/18

A legislao canadense (Youth Criminal Justice


Act/2002) admite que a partir dos 14 anos, nos
casos de delitos de extrema gravidade, o
adolescente seja julgado pela Justia comum e
venha a receber sanes previstas no Cdigo
Crimianl, porm estabelece que nenhuma
sano aplicada a um adolescente poder ser
mais severa do que aquela aplicada a um adulto
pela prtica do mesmo crime.

Colmbia

14

18

A nova lei colombiana 1098 de 2006, regula um


sistema

de

responsabilidade

penal

de

adolescentes a partir dos 14 anos, no entanto a


privao de liberdade somente admitida aos
maiores de 16 anos, exceto nos casos de
homicdio doloso, seqestro e extorso.
Chile

14 /16

18

Lei

de

Responsabilidade

Penal

de

Adolescentes chilena define um sistema de


responsabilidade dos 14 aos 18 anos, sendo que

213
em

geral

os

adolescentes

somente

so

responsveis a partir dos 16 anos. No caso de


um adolescente de 14 anos autor de infrao
penal a responsabilidade ser dos Tribunais de
Famlia.
China

14/16

18

A Lei chinesa admite a responsabilidade de


adolescentes de 14 anos nos casos de crimes
violentos como homicdios, leses graves
intencionais, estupro, roubo, trfico de drogas,
incndio, exploso, envenenamento, etc. Nos
crimes

cometidos

sem

violncias,

responsabilidade somente se dar aos 16 anos.


Costa Rica

12

18

Crocia

14/16

18

No regime croata, o adolescente

entre 14 e

dezesseis anos considerado Junior minor, no


podendo

ser

submetido

medidas

institucionais/correcionais. Estas somente so


impostas na faixa de 16 a 18 anos, quando os
adolescentes j so considerados Snior Minor.
Dinamarca

15

15/18

El Salvador

12

18

Esccia

8/16

16/21

Tambm se adota, como na Alemanha, o


sistema de jovens adultos. At os 21 anos de
idade podem ser aplicadas as regras da justia
juvenil.

Eslovquia

15

18

Eslovnia

14

18

Espanha

12

18/21

A Espanha tambm adota um Sistema de Jovens


Adultos com a aplicao da Lei Orgnica
5/2000 para a faixa dos 18 aos 21 anos.

Estados
Unidos

10***

12/16

Na maioria dos Estados do pas, adolescentes


com mais de 12 anos podem ser submetidos aos
mesmos procedimentos dos adultos, inclusive
com a imposio de pena de morte ou priso
perptua. O pas no ratificou a Conveno

214
Internacional sobre os Direitos da Criana.
Estnia

13

17

Sistema de Jovens Adultos at os 20 anos de


idade.

Equador

12

18

Finlndia

15

18

Frana

13

18

Os adolescentes entre 13 e 18 anos gozam de


uma presuno relativa de irresponsabilidade
penal. Quando demonstrado o discernimento e
fixada a pena, nesta faixa de idade (Jeune)
haver uma diminuio obrigatria. Na faixa de
idade seguinte (16 a 18) a diminuio fica a
critrio do juiz.

Grcia

13

18/21

Sistema de jovens adultos dos 18 aos 21 anos,


nos mesmos moldes alemes.

Guatemala

13

18

Holanda

12

18

Honduras

13

18

Hungria

14

18

Inglaterra e

10/15*

18/21

Embora a idade de incio da responsabilidade

Pases de

penal na Inglaterra esteja fixada aos 10 anos, a

Gales

privao de liberdade somente admitida aps


os 15 anos de idade. Isto porque entre 10 e 14
anos existe a categoria Child, e de 14 a 18
Young Person, para a qual h a presuno de
plena capacidade e a imposio de penas em
quantidade diferenciada das penas aplicadas aos
adultos. De 18 a 21 anos, h tambm atenuao
das penas aplicadas.

Irlanda

12

18

A idade de inicio da responsabilidade est


fixada aos 12 anos

porm a privao de

liberdade somente aplicada a partir dos 15


anos.
Itlia

14

18/21

Sistema de Jovens Adultos at 21 anos.

215
Japo

14

21

A Lei Juvenil Japonesa embora possua uma


definio delinqncia juvenil mais ampla que a
maioria dos pases, fixa a maioridade penal aos
21 anos.

Litunia

14

18

Mxico

11****

18

A idade de inicio da responsabilidade juvenil


mexicana em sua maioria aos 11 anos, porm
os estados do pas possuem legislaes prprias,
e o sistema ainda tutelar

Nicargua

13

18

Noruega

15

18

Pases

12

18/21

Panam

14

18

Paraguai

14

18

Peru

12

18

Polnia

13

17/18

Sistema de Jovens Adultos at 18 anos

Portugal

12

16/21

Sistema de Jovens Adultos at 21 anos

Repblica

13

18

15

18

Romnia

16/18

16/18/21

Rssia

14***/16

14/16

Sistema de Jovens Adultos at 21 anos.

Baixos

Dominicana

Repblica
Checa

Sistema de Jovens Adultos


A responsabilidade fixada aos 14 anos somente
incide na pratica de delitos graves, para os
demais delitos, a idade de inicio aos 16 anos.

Sucia

15

15/18

Sistema de Jovens Adultos at 18 anos

Sua

7/15

15/18

Sistema de Jovens Adultos at 18 anos

Turquia

11

15

Sistema de Jovens Adultos at os 20 anos de


idade.

216
Uruguai

13

18

Venezuela

12/14

18

A Lei 5266/98 incide sobre adolescentes de 12


a 18 anos, porm estabelece diferenciaes
quanto s sanes aplicveis para as faixas de
12 a 14 e de 14 a 18 anos. Para a primeira, as
medidas privativas de liberdade no podero
exceder 2 anos, e para a segunda no ser
superior a 5 anos.

Brasil

12

18

26. Tabela 3 - Idade de Responsabilidade Penal Juvenil em diferentes Pases (Tabela comparativa)

217
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