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2014

Prof. Adelio Damio Missaggia

Apostila de Introduo ao
Estudo do Direito

CENTRO UNIVERSITRIO DE BARRA MANSA


CURSO DE DIREITO

UBM Cicuta

Sumrio

Texto de Apoio 01 - Homem, Sociedade e Direito ........................................................... 2


Texto de Apoio 02 - O Mundo do Direito ........................................................................ 12
Texto de Apoio 03 - Leis Fsicas, Culturais e ticas ...................................................... 21
Texto de Apoio 04 - Notas Distintivas do Direito ............................................................ 28
Texto de Apoio 05 - Formao e Manifestao do Direito ............................................. 38
Texto de Apoio 06 - Fontes do Direito - Norma Jurdica Legal ....................................... 45
Texto de Apoio 07 - Fontes do Direito - Jurisprudncia ................................................. 55
Texto de Apoio 08 - Fontes do Direito - Costume Jurdico ............................................. 61
Texto de Apoio 09 - Fontes do Direito - Norma Negocial ............................................... 67
Texto de Apoio 10 - Ramos do Direito ........................................................................... 76
Texto de Apoio 11 - A Relao Jurdica ......................................................................... 81
Texto de Apoio 12 - Relao Jurdica - Direito Subjetivo ............................................... 87
Texto de Apoio 13 - Relao Jurdica - Dever Jurdico .................................................. 95

Texto de Apoio 01 - Homem, Sociedade e Direito


O estudo sobre o fenmeno jurdico consiste em descobrir os elos que vinculam:
O Homem, a Sociedade e o Direito.

1- Sociabilidade humana
O Homem, Ser Social e Poltico.
1.1 - O homem um ser gregrio
Onde quer que se observe o homem, seja qual for poca e por mais rude e selvagem
que possa ser na sua origem, ele sempre encontrado em estado de convivncia com
os outros.
O HOMEM desde o seu primeiro aparecimento sobre a terra surge em grupos sociais,
inicialmente pequenos (a famlia, o cl, a tribo) e depois maiores (a aldeia, a cidade, o
estado).
Assim, podemos dizer que o homem apresenta duas dimenses fundamentais: a
sociabilidade e a politicidade.
A SOCIABILIDADE- vem a ser a propenso do homem para viver junto com os outros
e comunicar-se com eles, torn-los participantes das prprias experincias e dos
prprios desejos, conviver com eles as mesmas emoes e os mesmos bens;
A POLITICIDADE - o conjunto de relaes que o indivduo mantm com os outros,
enquanto faz parte de um grupo social (Battista Mondin).
Na realidade, so dois aspectos correlatos de um nico fenmeno:
O homem socivel e por isso tende a entrar em contato com os seus semelhantes e
a formar com eles certas associaes estveis; porm, comeando a fazer parte de
grupos organizados, ele torna-se um ser polticos, ou seja, membro de uma polis, de
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uma cidade, de um estado e, como membro de tal organismo, ele adquire certos
direitos e assume certos deveres.
O fato indiscutvel que o elemento humano dado associao, no h para o
homem outro ambiente para sua existncia, seno o social;
O homem existe e coexiste para ele, viver conviver, ser com.
Donde a afirmao do brocardo latino:
UBI HOMO, IBI SOCIETAS (onde o homem, a a sociedade).

1.2 - Interpretaes da Dimenso Social do Homem. Como explicar esse impulso


associativo do ser humano?
Para Plato (428- 348 a C.) a sociabilidade humana um fenmeno contingente. Para
ele, o homem essencialmente alma e alcana sua felicidade na contemplao das
ideias, nessa atividade no necessita de ningum, cada alma existe e se realiza por sua
prpria conta, independente das outras.
Mas devido uma grande culpa, as almas perderam sua condio original de absoluta
espiritualidade e caram na terra, onde teriam sido obrigadas a assumir um corpo para
pagar as prprias culpas e purificar-se. Agora o corpo comporta toda uma srie de
necessidades que podem ser satisfeitas apenas com a ajuda dos outros. A
sociabilidade , portanto, uma consequncia da corporeidade, e dura apenas at que as
almas estejam ligadas ao corpo.
Aristteles (384-322 a C.) v o homem como essencialmente constitudo de corpo e
alma e, movido por tal constituio, necessariamente ligado aos vnculos sociais.
Sozinho ele no pode satisfazer suas prprias aspiraes. , portanto, a prpria
natureza que induz o indivduo a associar-se. Por isso considera o homem fora da
natureza um bruto ou um Deus, significando inferior ou superior a condio humana. (A
Poltica).
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So Toms de Aquino (1225-1274) considerava que o homem naturalmente socivel.


Para ele a sociedade deriva a sua origem diretamente das exigncias naturais da
pessoa humana. Afirma que a vida solitria e fora da sociedade exceo, que pode
ser enquadrada numa das trs hipteses:
Mala fortuna- quando por um infortnio qualquer o indivduo acidentalmente passa a
viver em isolamento;
Corruptio naturae- quando o homem, em casos de anomalias ou alienao mental,
desprovido de razo, vai viver distanciado de seus semelhantes;
Execellentia naturae- a hiptese de um indivduo notadamente virtuoso, possuindo
uma grande espiritualidade, isola-se para viver em comunho com a prpria divindade.
Os CONTRATUALISTAS, durante a poca moderna, sustentaram que a sociedade ,
to-s, o produto de um acordo de vontades, ou seja, de um contrato hipottico
celebrado entre os homens. Colocaram uma clara distino entre estado natural da
humanidade e o estado civil. No primeiro cada homem era plenamente auto-suficiente
no precisava de auxlio dos outros. Porm a partir de um determinado momento, a
humanidade, para evitar o completo suicdio, decidiu organizar-se em sociedade,
oferecendo a uma pessoa, ou grupo restrito, a autoridade de legislar em nome de todos
e de exercer o governo sobre o grupo inteiro. Desse modo vale dizer que mediante um
contrato social, originou-se o estado civil. H uma diversidade de contratualismos, com
diferentes explicaes para a deciso de o homem viver em sociedade, porm, existe
um ponto comum entre elas, negativa do impulso associativo natural, ou seja, a
sociabilidade um fenmeno secundrio, derivado, com a afirmao de que s a
vontade humana justifica a existncia da sociedade.
Entendemos que a sociedade fruto da prpria natureza humana, quer dizer,
resultado de uma necessidade natural do homem, sem excluir a participao da
conscincia e da vontade humana.
H, portanto:

Um impulso associativo natural - Que se evidencia pela necessidade, tanto de ordem


material como espiritual, de convivncia.
Fora da sociedade, o homem no poderia jamais realizar os fins de sua existncia,
desenvolver suas faculdades e potencialidades. Mesmo provido de todos os bens
materiais suficientes sua sobrevivncia, o ser humano continua necessitando do
convvio com seus semelhantes.
Como lembra PAULO NADER, a sua prpria constituio fsica revela que o homem foi
programado para conviver e se completar com outro ser de sua espcie.
O

homem,

assim,

radicalmente

insuficiente,

se

abre

vida

comunitria.

Consequentemente, a raiz do fenmeno da convivncia est na prpria natureza


humana.
A participao da vontade humana
Contudo, esse impulso associativo natural no elimina a participao da vontade
humana.
Consciente de que necessita da vida social, o homem a deseja e procura favorec-la,
aperfeio-la.
Os irracionais, ao contrrio, se agrupam por mero instinto e, em consequncia, de
maneira sempre uniforme, no havendo aperfeioamento.
Em concluso, podemos dizer que a sociedade produto da conjugao de um
impulso associativo natural e da cooperao da vontade humana.

2. Sociedade, Interao Social e Controle Social


2.1- Conceito de Sociedade
O conceito de sociedade apresenta controvrsias, devido ao seu carter amplo.
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De fato o termo tomado em vrios sentidos: no de nao, de frao social de elite


(high society), de grupo social etc.
Hoje frequente os socilogos empregarem o termo sociedade como sinnimo de
grupo social significando:
Qualquer agrupamento de pessoas em processo de interao

2.2- Caracterstica. - Trs so as caractersticas de qualquer sociedade:


multiplicidade de indivduos, a interao e a previso de comportamentos.
a) Multiplicidade de indivduos. As realidades que consideramos com a denominao
genrica de sociedade, apresentam como pressuposto primeiro a multiplicidade de
indivduos; trata-se de um conjunto ou agrupamento de indivduos.
b) Interao. No basta, porm, para a existncia de uma sociedade, que indivduos,
em nmero maior ou menor, se unam. indispensvel, que entre eles haja interaes,
ou seja, que os indivduos desenvolvam aes recprocas, de forma que ao de uns
correspondam aes correlatas de outros, dentro de uma estrutura bem definida. Da a
conceituao bem precisa, de PIAGET, de que a sociedade se define como a
multiplicidade de interaes de indivduos humanos.
c) Previso de comportamento. A interao, por seu turno, pressupe uma previso
de comportamento, ou de reaes ao comportamento de outros. Na verdade, cada um
atua na expectativa de que os demais indivduos correspondero s atitudes que
assumimos dentro de um quadro de significaes bem definidas.

Cada um age

orientando-se pelo provvel comportamento do outro e tambm pela interpretao que


faz das expectativas do outro com relao a seu comportamento.

2.3 - Formas de Interao Social.


A interao compe o tecido fundamental da sociedade e se apresenta sob as formas
de:
COOPERAO, COMPETIO E CONFLITO, encontrando no Direito, como
veremos, a sua garantia.
COOPERAO - na cooperao, as pessoas esto movidas por um mesmo objetivo e
valor e por isso conjugam o seu esforo.
COMPETIO - na competio h uma disputa, uma concorrncia, em que as partes
procuram obter o que almejam uma visando excluso da outra.
CONFLITO - O conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em
jogo no logram uma soluo pelo dilogo e as partes recorrem agresso, moral ou
fsica, ou buscam a, mediao da justia. Em relao aos conflitos eles so fenmenos
naturais a qualquer sociedade; e quanto mais esta se desenvolve, mais se sujeita a
novas formas de conflito, tornando-se a convivncia, se no o maior, certamente um
dos seus maiores desafios.

2.4 - Instrumentos de Controle Social.


Nenhuma sociedade poderia subsistir se omitisse diante do choque de foras sociais
e do conflito de interesses que se verificam constantemente no seu interior.
No haveria vida coletiva se permitisse que cada indivduo procedesse de acordo com
seus impulsos e desejos pessoais, sem respeitar os interesses dos demais.
Esse processo de regulamentao da conduta em sociedade recebeu o nome do
controle social

J instrumentos de controle social so os meios de que se serve a sociedade para


regular a conduta de seus membros nas relaes com os demais, so: a Religio, a
Moral, as Regras de Trato Social e o Direito.

3. Sociedade e Direito
O Direito, como instrumento de controle social, tem sua faixa e maneira prpria de
operar, manifestando-se como um corolrio (consequncia) inafastvel da sociedade.
3.1 - O Direito como Instrumento de Controle Social. de se ressaltar, de incio, como j vimos, que o Direito no o nico responsvel pela
harmonia da vida em sociedade, uma vez que a Religio, a Moral, as Regras de Trato
Social igualmente contribuem para o sucesso das relaes sociais. Se devemos dizer
que o Direito no o valor nico, nem o mais alto, ele , contudo, a garantia precpua
da vida em sociedade.
a) Se h outros instrumentos de controle social, cada um o em sua faixa prpria. A
do Direito regrar a conduta social, com vistas ordem e justia, e somente os
fatos sociais mais importantes para o convvio social que so juridicamente
disciplinadas.
O Direito, portanto:
No visa ao aperfeioamento interior do homem; esta meta pertence Moral.
No pretende preparar o ser humano para uma vida supra terrena, ligada a Deus,
finalidade buscada pela Religio.
Nem se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de
etiqueta, campo especfico das Regras de Trato Social, que procuram aprimorar o
nvel das relaes sociais.

b) O fato que o Direito, dentro da faixa que lhe prpria, provoca, pela preciso de
suas regras e sanes, um grau de certeza e segurana no comportamento humano,
que no pode ser alcanado atravs dos outros tipos de controle social.
Podemos afirmar que o Direito, ao separar o lcito do ilcito, segundo valores da
convivncia que a prpria sociedade elege, toma possvel o nexo de cooperao e
disciplina a competio, estabelecendo as limitaes necessrias ao equilbrio e a
justia nas relaes sociais.
Em relao ao conflito, a ao do Direito se opera em duplo sentido:
1) Age preventivamente, ao evitar desinteligncia quanto aos direitos que cada parte
julga ser portadora, definindo-os com clareza em suas normas;
2) Diante do conflito concreto, o Direito apresenta soluo de acordo com a natureza
do caso, seja para definir o titular do direito, determinar a restaurao da situao
anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos.
O Direito procura, assim, responder s necessidades de ordem e justia da
convivncia em sociedade.

3.2 - Sociedade e Direito se coexigem.


- Do exposto, podemos concluir que h uma mtua dependncia entre Direito e a
Sociedade.
a) No pode haver Sociedade sem Direito.
Isso porque nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de
direo. A vida em comum, sem uma delimitao precisa da esfera de atuao de
cada indivduo, de modo que a liberdade de um v at onde comea o direito do outro,
inteiramente inconcebvel.

O fato inegvel que as relaes entre os homens no se do sem o concomitante


aparecimento de normas de organizao da conduta social. Se a convivncia exige
ser ordenada, o Direito, mais do que qualquer outro tipo de controle social,
corresponde a essa exigncia essencial da sociedade.
Em suma, assim corno no se concebe o homem fora da sociedade, igualmente no se
concebe o indivduo convivendo com os demais sem o Direito
Da o aforismo: UBI SOCIETAS, IBI JUS (onde a Sociedade, a o Direito).
b) No h Direito sem Sociedade.
O Direito no tem existncia em si mesmo; ele existe na sociedade e em funo da
sociedade.
Por isso inconcebvel fora do ambiente social. Ele essencial sociedade, mas no
prescinde da sociedade.
Se isolarmos um indivduo numa ilha deserta, a ele no importaro regras de conduta.
Da a validade tambm da recproca da referida frmula latina: UBI JUS, IBI
SOCIETAS (onde o Direito, a a Sociedade).

4. Concluso
Do exame feito da dimenso sociolgica do Direito, na investigao do fenmeno
jurdico, podemos tirar duas concluses:
4.1 - Silogismo da Sociabilidade.
Homem, sociedade e direito esto intimamente ligados, e os elos que os vinculam esto
expressos no seguinte silogismo da sociabilidade:
Ubi homo, ibi societas (onde o homem, ai a sociedade);

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Ubi societas, ibi jus (onde a sociedade, a o Direito);


Ubi homo, ibi jus (logo, onde o homem, a o Direito).

4.2 - O Direito como Realizao da Convivncia Ordenada.


Se, como visto, a necessidade de uma convivncia ordenada ou regrada se impe
como condio para a subsistncia da sociedade, e se o Direito corresponde a essa
exigncia ordenando as relaes sociais atravs de regras obrigatrias de
comportamento e de organizao, podemos, a exemplo de MIGUEL REALE, comear a
defini-lo como sendo:
A ORDENAO DAS RELAES DE CONVIVNCIA.

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Texto de Apoio 02 - O Mundo do Direito


Vimos como na sociedade, no fora dela, que o homem encontra o seu habitat
natural. E por isso ele a transforma e aperfeioa, mas como h necessidades suas que
no so supridas diretamente pela natureza, o homem v-se obrigado a desenvolver
esforos no sentido de gerar os recursos indispensveis e consciente de suas
carncias.
Portanto ele desenvolve atividades no sentido de adaptar a natureza, o mundo exterior,
s suas necessidades biopsicossociais.
Em consequncia desse seu esforo e imaginao, surge, ao lado do mundo da
natureza, o chamado mundo da cultura, constituindo dois mundos complementares.
Em que parte do universo se localiza o Direito?

1. Natureza e Cultura
1.1 - Conceitos.
a) A NATUREZA designa a totalidade das coisas, assim como originariamente so,
sem transformaes operadas pelo homem.
Compreende tudo o que existe antes que o homem faa alguma coisa (GUARDINI);
as coisas que se encontram, por assim dizer, em estado bruto, ou cujo nascimento no
requer nenhuma participao de nossa inteligncia ou de nossa vontade (M. REALE).
b) O mundo da CULTURA, por sua vez, o mundo das realizaes humanas, da
interferncia criadora do homem, adaptando a natureza a seus fins, satisfao de
suas necessidades vitais, impelido pela exigncia de perfeio.
Donde as definies de cultura:
a soma das criaes humanas (FRANZ BOAS);
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aquilo que o homem, por sua interveno planejadora e plasmadora (modeladora)


desenvolve partindo de si e das coisas e onde se realiza como ser histrico, lutando por
seu constante e superior desenvolvimento (LOTZ);
o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constri
sobre a base da natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si mesmo
(M. REALE).
Em suma, a natureza o dado originrio que foi posto disposio do homem; a
cultura tudo aquilo que o homem extrai desse dado original mediante a sua
iniciativa (B. MONDIN).

1.2 - Consideraes sobre a cultura.


a) No devemos confundir o sentido dado aqui palavra cultura com a acepo
comum do termo. No sentido comum, cultura o aprimoramento do esprito em razo
dos conhecimentos adquiridos (sentido subjetivo).
Aqui se cuida do conceito de cultura considerada do ponto de vista objetivo: ou seja,
so os frutos adquiridos pelo homem mediante o exerccio das suas faculdades sejam
espirituais ou orgnicas (MATHIEU);
So, pois, os objetos, as obras e servios, as atividades espirituais e as formas de
comportamento que o homem veio, atravs da histria, formando e aperfeioando.
A cadeira, o metro, uma cano, as crenas, os cdigos, as cincias, a prpria
sociedade, enquanto criaes do homem so objetos culturais.
Embora seja prprio da natureza humana os homens viverem uns ao lado dos outros, a
sociedade em que vivemos realidade cultural e no mero fato natural, uma vez que o
homem a transforma e aperfeioa.

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A sociedade das abelhas e dos castores, como lembra M. REALE pode ser vista como
um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje, como viveram no
passado e ho de viver no futuro.
b) Esta criao, contudo, no precisa ser necessariamente uma criao da matria do
objeto cultural.
Tudo aquilo que o homem integra na sua atividade valorativa vira objeto cultural, quer
esta atividade transforme ou no, fisicamente, a matria.
Assim, por exemplo: um rio constitudo como limite entre dois pases , enquanto limite
um objeto cultural que delimita o campo de aplicao de duas ordens jurdicas; uma
rvore, sagrada para uma comunidade indgena, um objeto cultural, pois expressa
um sentido que deve ser compreendido.
c) A cultura um contnuo e transmissvel.
O homem o nico animal que, recebendo a cultura de uma gerao anterior, melhora,
aperfeioa, torna-a adequada e transmite a seus descendentes. Se a vida em grupo
no a marca precpua da humanidade, uma vez que outros seres vivos tambm
formam agrupamentos, a cultura a marca da racionalidade na natureza (CELSO
PINHEIRO DE CASTRO).
E desaparecido o homem, extingue-se a cultura, por ser esta a presena do homem no
universo da natureza (M. REALE).

1.3 - Relaes entre Natureza e Cultura.


a) Em primeiro deve-se afastar a ideia de que so dois mundos que se repelem e se
excluem. Na realidade, so dois mundos que se completam: a cultura pressupe a
natureza, com apoio na qual ela surge e se desenvolve; portanto a natureza base
da cultura.

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b) Em segundo, o homem, embora inserido na natureza em sua existncia, ele a


transcende.
O homem caracteriza-se por uma dupla capacidade de destacar-se da natureza: o
nico que conhece esse universo que o absorve e o nico que o transforma, ainda que
seja o menos aguerrido e o menos poderoso de todos os grandes seres animados.
c) No passado, as relaes entre natureza e cultura foram interpretadas de maneiras
diversas, ou fixando-se o centro na natureza (mundo clssico, medieval, renascentista
e romntico), ou no homem (mundo do racionalismo ou do idealismo).
Hoje, prevalece a tese dialgica: as relaes entre cultura e natureza so interpretadas
como uma espcie de dilogo, que comporta um recproco dar e receber; por meio da
cultura o homem humaniza a natureza e vice-versa, mediante os seus recursos, o
mundo naturaliza o homem.

2. Caractersticas da Cultura.
2.1 - Idia de Fim e Valor.
A principal caracterstica da cultura a idia de fim e valor, que ela implica e que a
distingue da natureza. O que fim? O que valor?
a) Fim: aquilo pelo qual se faz uma coisa. Segundo a filosofia escolstica, todos que
agem, agem por causa de um fim.
Doutro lado, o fim e o bem coincidem, pois o agente no agiria se no fosse movido
pela atrao de um bem que trata de conseguir com o fim.
b) Valor: Os valores no so produtos de nossa subjetividade (subjetivismo axiolgico),
mas de uma realidade objetiva que encontramos fora de ns.
So qualidades objetivas de um ser.

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Qualidades que significam uma perfeio e assim nos atraem.


Com isso, o valor no repousa sobre qualquer classe de objetos, mas sobre as
realidades que tm o carter de bens; assim, o valor, tomado concretamente como a
coisa afetada de valor, sinnimo de bem.
Contudo, para que os valores aconteam, necessrio admitir a sua captao por parte
do homem.
Os valores no se vem, como as cores, nem sequer se entendem, como os nmeros
e os conceitos..
A beleza de uma esttua, a justia de um ato, a graa de um perfil feminino, no so
coisas que se posam entender ou no entender. S resta senti-las, ou melhor, estimlas ou desestim-las. Apenas nesse sentido, pode-se falar de certa subjetividade no
valor.
Valor, portanto, a qualidade objetiva de um ser que, por significar uma perfeio,
provoca a atrao dos sentimentos subordinados vontade.
Podemos concluir que, se o valor um bem e o bem coincide com o fim, o fim
sinnimo de valor.
E de fato, algo fim porque considerado valioso; e, por ser valioso, se apresenta
como meta a ser alcanada.
A teoria dos fins, chamamos de teleologia (do grego telos = fim, finalidade e logos
= teoria, cincia).
A teoria dos valores, de axiologia (grego aksin = digno, aprecivel).
c) Cultura igual a mundo de fins valiosos
A vida humana sempre uma realizao de fins, uma constante tomada de posio
seguindo valores; embora possamos no ter plena conscincia disso, o fato que, a
todo instante, estamos optando entre dois ou mais valores.
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da essncia do ser humano conhecer e querer, tanto quanto valorar.


Pois bem, sendo a cultura emanao do agir humano, ela visa a fins tidos como
valiosos. Ela existe exatamente porque o homem, em busca da realizao de fins que
lhe so prprios e intudos como valiosos, altera aquilo que lhe dado pela natureza.
Toda cultura uma objetivao ou projeo histrica de valores reconhecidos e
queridos como fins (MIGUEL REALE).
Trata-se, pois, de um mundo de fins valiosos, enquanto a natureza cega para os
valores.

2.2 - Explicao e Compreenso.


Outra caracterstica na cultura est na afirmao de DILTHEY: a natureza se explica
e a cultura se compreende.
a) A natureza se explica: Explicamos um fenmeno quando indagamos de suas
causas e variaes funcionais, procurando reproduzi-lo tal como ele de fato.
b) A cultura se compreende: Compreendemos algo quando apreendemos o seu
sentido e significado, apreciando-o sob prisma de valor. Por isso, em ltima anlise,
compreender valorar.
Assim, no temos a compreenso duma esttua, quando apenas sabemos suas
causas material e eficiente, ou seja, do que feita ou por quem foi feita; para
compreend-la, precisamos alcanar o seu sentido, o seu significado, que a
expresso de um ou mais valores.
Aqui tambm a compreenso pressupe a explicao, como a cultura pressupe a
natureza; elas se implicam.

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2.3 - Juzos de Realidade e Juzos de Valor.


O juzo o ato pelo qual o intelecto afirma ou nega alguma coisa de outra.
Em todo juzo, portanto, h sempre um sujeito (o ser de que se afirma ou nega algo),
um predicado (o que se afirma ou nega do sujeito) e uma afirmao ou negao
expresso por um verbo, chamado cpula (elo), pois liga ou desliga os dois termos.
Contudo, a ligao entre o sujeito e o predicado pode ser de duas espcies:

Simplesmente indicativa, atravs do verbo copulativo ser (a terra redonda),


juzo de realidade;

Ou imperativa, atravs do verbo deve ser (a vida deve; ser respeitada) juzo de
valor.

a) Juzos de Realidade:
So prprios do mundo da natureza.
Neles nos limitamos a constatar a existncia do fenmeno, sem possibilidade de
opo ou preferncia; vemos as coisas enquanto elas so.
Indicando a relao causal entre o Sujeito e o Predicado, o juzo de realidade explica
o fenmeno em suas causas e consequncias.
b) Juzos de Valor:
So prprios do mundo da cultura. Por eles, vemos as coisas enquanto valem e,
porque valem, devem ser (MIGUEL REALE).
Expressam, pois, um dever, porque se reconheceu antes a existncia de um valor.
A ligao entre o Sujeito e o Predicado, no juzo de valor, resulta de uma apreciao
subjetiva, ou seja, h uma tomada de posio em referncia ao objeto ou fato,
reconhecendo nele um valor ou um desvalor e, em consequncia, aceitando-o ou

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rejeitando-o, aprovando-o ou o reprovando. O valor ou o desvalor se tornam a razo


determinante de que algo deve ser feito ou omitido.

3. Mundo tico.
Os juzos de valor podem assumir duas feies distintas.
3.1 - Numa, o dever ser decorrente no atinge o plano normativo, ou seja, no
culmina em normas de conduta obrigatria.
Os valores so meios ou formas de compreenso que terminam apenas em
generalizaes tericas, na determinao de leis gerais de tendncia ou em
esquemas ideais de ao. o que acontece na Sociologia, na economia ou na
Histria.

3.2 - Noutra, os valores so, alm disso, motivo e razo de conduta obrigatria.
H um carter de obrigatoriedade conferido ao valor que se quer preservar ou
efetivar, e por isso, da tomada de posio axiolgica, resulta a normatividade, ou
seja, pautas obrigatrias de comportamento.
Estamos, agora, no campo da TICA.
Desse modo, no continente da Cultura h uma regio onde a tomada de posio
axiolgica perante a realidade implica o reconhecimento da obrigatoriedade de
um comportamento: o mundo tico, mundo dos comportamentos no s valiosos,
mas obrigatrios.

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4. O Direito como realidade Cultural-tica.


4.1 - J podemos concluir que o Direito no pertence ao mundo da natureza
fsica, embora nele esteja inserido. realidade humana, cultural, pertencente ao
mundo da cultura; objeto criado pelo homem e dotado de um sentido de contedo
valorativo.
Contudo, se o Direito criado pela sociedade para reger a vida social, a natureza
humana fonte dos grandes princpios do Direito Natural, deve orient-la nesse
trabalho.
O Direito um fenmeno histrico-cultural, mas no se acha inteiramente condicionado
pela Histria; nem tudo so histrico e contingente no Direito, pois possui um ncleo
resistente, uma constante axiolgica, invarivel no curso da histria (MIGUEL REALE).

4.2 Pela realidade cultural, o Direito se situa no plano da tica, uma vez que no se
limita a descrever um fato tal como ele , mas baseando-se naquilo que ,
determina que algo deve ser, porque se reconheceu a presena de um valor. E o faz,
com a previso de diversas consequncias, caso se verifique a obedincia ou no ao
que determina.
Assim que o Direito, por exemplo, para estabelecer a maioridade das pessoas, a sua
interdio, a idade para o casamento, ele o faz baseado na realidade com elementos
buscados na biologia, visando ao bem da pessoa e da sociedade.

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Texto de Apoio 03 - Leis Fsicas, Culturais e ticas


1. Leis Fsicas
A afirmao feita de que a cultura implica a ideia de fim e valor, d-nos o critrio
distintivo, no s entre as duas esferas de realidades analisadas (natureza e cultura),
mas tambm entre as leis que as regem, inclusive no plano tico: leis fsicas,
culturais e ticas, como vero.
A lei fsica que rege o mundo da natureza, a rigor, no uma lei. A palavra lei
empregada aqui em sentido imprprio, pois haveria lei, propriamente dita, onde h
razo e liberdade (JOLIVET).
Aristteles nunca pensou em leis que no fossem leis do comportamento humano.
Foi LUCRCIO quem falou em Leges Naturae, Leis da Natureza (60 a. C.).
As leis fsicas so, antes, enunciados fsicos.
Quais so as caractersticas das leis fsicas?

1.1 - Determinismo rigoroso.


O mundo da natureza regido pelo princpio da causalidade:
Os fatos se sucedem, de forma rigorosa, uns aos outros, numa relao de causa e
efeito; havendo uma causa, haver necessariamente um determinado efeito.
H, pois, uma sucesso infalvel e previsvel entre causa e efeito nos fenmenos
naturais.
Juntem-se, por exemplo, dois tomos de hidrognio e um de oxignio que se obtm
fatalmente uma molcula de gua.
Por consequncia, as leis da natureza vinculam dois fatos numa relao causal.
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Quando se diz que um metal se dilata ao ser aquecido, estamos vinculando o fato de
aquecer um metal com o fato de sua dilatao causal porque consideramos o
aquecimento do metal como causa do efeito de se dilatar.

1.2 - Leis descritivas.


A relao causal conhecida atravs da explicao ou descrio.
Explicar analisar a relao causa-efeito;
determinar quais foram as causas de determinados efeitos, ou preanunciar quais
sero os efeitos de certas causas.
As leis fsicas, enunciando juzos de realidade, so leis meramente explicativas ou
descritivas: apenas descrevem como os fatos ocorrem; dizem o que ; so uma
explicao sinttica e neutra do fato em todos os seus aspectos; em suma, um
retrato do fato observado.
Na realidade, no teria sentido conceber uma lei fsica impondo formas de
comportamento aos tomos e rbitas aos astros, por exemplo; quer se determine, ou
no, as foras naturais atuariam normalmente.

1.3 - Subordinao ao fato.


Sendo a lei fsica uma expresso neutra do fato, qualquer lei, por mais precisa que
parea, cede diante de qualquer fato que venha contrariar o seu enunciado.
No mundo fsico, entre a lei e o fato, prevalece o fato, ainda que seja um s fato
observado; modifica-se a teoria, altera-se a lei. Trata-se, pois, de lei subordinada ao
fato.

22

No mundo das leis fsicas, a passagem do fato para a lei direta, sem intermedirios
estimativos, uma vez que no so seno explicaes objetivas do fato.

2. Leis Culturais
2.1 - Natureza compreensiva.
No mundo da cultura, porm, na passagem do fato para a lei necessrio a
interferncia de outro elemento, que o valor, marcando a tomada de posio
estimativa do homem perante o fato.
Por isso, ao contrrio das leis fsicas que so cegas para os valores, as leis culturais se
caracterizam por se referirem a valores, ou mais especificamente, por adequarem
meios a fins intudos como valiosos.
Da sua natureza axiolgica (valorativa) ou teleologia (finalstica).
So, em suma, leis compreensivas, envolvendo juzos de valor.

2.2 - Espcies de leis culturais.


Dependendo do fato de o dever ser decorrente do juzo de valor atingir ou no o
plano normativo, a lei cultural ser puramente compreensiva ou compreensivonormativa.
a) Leis puramente compreensivas (ou explicativo-compreensivas):
So as leis culturais que, com base nos fatos observados, formulam apreciaes de
natureza valorativa sobre os mesmos, mas estes juzos de valor no implicam o
reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, no envolvem o
momento da normatividade.

23

Tais leis ultrapassam o plano da mera explicao causal, porque so compreensivas,


mas no atingem o plano normativo. Encontrando oposio por parte dos fatos, podem
ser corrigidas. Exemplo: Leis SOCIOLGICAS, HISTRICAS e ECONMICAS.
De fato, o historiador, o socilogo e o economista, se no se limitam a retratar os fatos
observados, tambm no tm o propsito deliberado de disciplinar forma de conduta
obrigatria, muito embora suas concluses possam e devam influir por ocasio da
regulamentao daquelas. Portanto, no elaboram normas ou regras para o
comportamento coletivo, mas, leis gerais de tendncia ou esquemas ideais.
b) Leis compreensivo-normativas:
So as leis culturais que no envolvem apenas um juzo de valor sobre os
comportamentos humanos, mas implicam tambm o reconhecimento da sua
obrigatoriedade; culminam na escolha de uma conduta considerada obrigatria numa
coletividade (juzo de valor + obrigatoriedade de um comportamento).
Da tomada de posio axiolgica resulta, assim, a normatividade. So as Leis
TICAS ou, mais propriamente, NORMAS TICAS.

3. Normas ticas
3.1 - Conceito.
Se a tica, a cincia normativa dos comportamentos humanos, as normas ticas
so aquelas que prescrevem como deve o homem agir.

3.2 - Natureza.
a) Imperatividade

24

A norma tica enuncia algo que deve ser, ou seja, no descreve, nem indica, nem
aconselha; antes, determina, manda.
Isso significa a imperatividade da via escolhida, da direo a ser seguida, que vem a
ser caracterstica essencial das normas ticas
b) Possibilidade de violao
Contudo, a imperatividade de uma norma tica, ou o seu dever ser, no exclui, mas
antes pressupe a liberdade daqueles a quem ela se destina. Toda norma
formulada no pressuposto essencial da liberdade que tem o seu destinatrio de
obedecer ou no aos seus ditames.
Por isso, a norma tica enuncia algo que deve ser, e no algo que necessariamente
tenha que ser, uma vez que se trata de um dever suscetvel de no ser cumprido.
Igualmente por isso, a toda norma tica se liga uma sano, isto , uma forma de
garantir-se a conduta que declarada permitida, determinada ou proibida.
Essa necessidade de ser prevista uma sano, para assegurar a consecuo do fim
visado, revela-nos que a norma tica se caracteriza tambm pela possibilidade de sua
violao.
c) Impe-se ao fato contrrio
A violao, porm, da norma tica no atinge a sua validade; embora transgredida e
porque transgredida, continua vlida, fixando a responsabilidade do transgressor.
Como disse ROSMINI, a norma tica brilha com esplendor maior no instante mesmo
em que violada.
Consequentemente, ela se impe ao fato isolado que conflitar com ela; se sobrepe ao
comportamento contrrio.

25

3.3 - Espcies de normas ticas.


A experincia da vida diria revela que vivemos cercados destas normas ticas, de
preceitos determinando, ora que devemos adotar certas formas de comportamento, ora
que no devemos proceder de certa maneira. Verificamos tambm que so
diferenciadas entre si:
a) Algumas tm caractersticas puramente religiosas; so fundadas na f; buscam
orientar o homem na conquista da felicidade eterna;
b) Outras tm feio moral, fundadas no foro ntimo de cada um e visando ao bem da
pessoa;
c) Outras se revelam como preceitos de etiquetas sociais, visando tornar o ambiente
social mais ameno; seu valor consiste no aprimoramento do nvel das relaes sociais;
d) E outras, enfim, so jurdicas, constituindo o campo do Direito; buscam assegurar
a ordem atravs da justia.
Todas se destinam a criar condies para a realizao de uma ordem, de uma
convivncia ordenada entre ns, cada qual com sua peculiaridade.

4. Normas Tcnicas
A atividade humana, alm de subordinar-se s leis da natureza e conduzir-se conforme
as normas ticas tem necessidade de se orientar tambm pelas chamadas normas
tcnicas.
A diferena entre elas e as normas ticas est, em que estas determinam o agir social
e a sua vivncia j constitui um fim; enquanto as normas tcnicas indicam frmulas do
fazer e so apenas meios que iro capacitar o homem a atingir certos resultados.
Ou, aquela norma cujo cumprimento est condicionado realizao de determinado
fim.

26

Assim, por exemplo, se algum deseja locomover-se, de um ponto a outro, por um


caminho mais curto, ter que optar por uma linha reta, sem cuja escolha o trajeto no
ser encurtado.
As normas tcnicas, portanto, embora no constituam deveres, elas podem se impor
queles que desejam obter determinados resultados.
De outro lado, elas so neutras em relao aos valores, uma vez que tanto podem ser
empregadas para o bem quanto para o mal.

5. Normas Jurdicas
A norma jurdica, como se v do esquema abaixo , uma espcie de norma tica,
assim como esta e uma espcie de lei cultural.

Fsica ou natural (plano explicativo)


Leis
Cultural
(plano compreensivo)

Sociolgica, histrica, econmica


Normas ticas religiosa
(plano normativo) Trato social
De moral
Jurdica

Como espcie de Norma tica ela se reveste de todas as caractersticas que so


comuns e j examinadas; contudo, a norma jurdica tem suas notas especficas, que a
distinguem das demais, como veremos na prxima aula.

27

Texto de Apoio 04 - Notas distintivas do direito


Situado o Direito no mundo tico, a pergunta que agora se levanta a seguinte: o que
distingue o Direito dos demais instrumentos de controle social? Quais as suas notas
especficas?

1. Imperatividade
a) O Direito essencialmente imperativo, porque sua norma traduz um comando, uma
ordem, uma imposio para se fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A regra de direito
cria, pois, uma obrigao jurdica, um dever jurdico, cuja observncia urgida pela
sociedade. No se trata, portanto, de mera descrio ou mero aconselhamento.
b) Existem juristas que negam ser a imperatividade um dos elementos caractersticos
do Direito. Este teria apenas um carter indicativo, ou seja, o Direito no estabelece
aquilo que deve ser obedecido, mas apenas traa determinados rumos que podero ser
seguidos ou no (Hans Kelsen, Duguit).
A fragilidade de tal colocao no imperativista fica evidente face sano de que o
Direito dotado. Se a obrigatoriedade do Direito no implicasse um comando dirigido
vontade, obrigando o indivduo a se comportar duma determinada maneira, por que
ligar norma jurdica uma consequncia na maior parte das vezes penal, e visando
precisamente garantir seu cumprimento? Se tivesse a norma jurdica carter
meramente indicativo, toda sano penal seria um abuso e uma violncia.
c) Quanto natureza da imperatividade do Direito, ela no deve ser, maneira
tradicional, interpretada como expresso da vontade de um Chefe ou do Estado, como
ordem do soberano aos sditos. No se trata, pois, duma imperatividade da norma
jurdica como simples decorrncia da fora da autoridade. Na lio de MIGUEL REALE,
ela deve, antes, ser vista corno expresso axiolgica do querer social. Com outras
palavras, toda norma jurdica obriga porque contm preceito capaz de realizar um valor,
porque sempre consagra a escolha de um valor que se julga necessrio preservar.
28

Consequentemente o valor objetivado pela norma jurdica que d a razo ltima da


sua obrigatoriedade (imperatividade em termos axiolgicos).
d) Saliente-se, por fim, que se a imperatividade caracterstica essencial, no
especfica do Direito. De fato, como vimos, ele a divide com todas as normas ticas,
especialmente com a norma moral.

2. Heteronomia
A expresso devida a Kant, que por primeiro afirmou ser o Direito heternomo, e a
Moral autnoma.
O que significa a heteronomia do Direito?
a) prprio de o Direito ser lhe indiferente adeso interior dos sujeitos ao contedo
das suas normas.
Posto sempre por terceiros, o direito quer ser cumprido, com a vontade, sem a vontade
ou at mesmo contra a vontade do obrigado.
De fato, as normas de direito podem coincidir ou no com as convices que temos
sobre o assunto, mas somos obrigados a obedec-las, devemos agir de conformidade
com seus mandamentos.
E para o Direito basta adequao exterior do nosso ato sua regra, sem a adeso
interna. Nem todos, por exemplo, pagam o imposto de renda de boa vontade; no
entanto, o Direito no exige que, ao pag-lo, se faa com um sorriso nos lbios; a ele
basta que o pagamento seja feito como ordenado; na poca prevista, de acordo com a
alquota estabelecida etc.
b) H que se ressaltar, no entanto, que a heteronomia deve ser concebida como o
mnimo exigvel pelo Direito. De fato, pode haver, e frequentemente h o Direito com
autonomia, ou seja, o cumprimento da regra jurdica com plena correspondncia entre
o contedo da norma e a vontade do obrigado (do grego autos = prprio, e nomos =
29

lei).

Assim, no devemos entender que o Direito sempre e necessariamente seja

heternomo; uma simples possibilidade.


c) Prprio do Direito, a heteronomia, contudo no lhe especfica, visto que ele a divide
com as normas de trato social.

Especfico do Direito o seu carter bilateral-

atributivo, em virtude do qual ele tambm coercvel.

3. Coercibilidade
O Direito coercvel, ou seja, goza da possibilidade de invocar o uso da fora para se
valer, se necessrio.
3.1- Compatibilidade da Fora com o Direito. O Direito, diferena das demais
normas ticas, aparece aparelhado com a fora para se fazer cumprir, impondo-se se
necessrio. Caso no observarmos voluntariamente o que ele determina, corremos o
risco de sermos compelidos, forados, pelos agentes do Estado, a cumprir o que
determinado por suas regras.
H, pois, um elemento distintivo do Direito: a fora organizada em defesa do seu
cumprimento.
Sustentar o contrrio, que o Direito nada tem a ver com a fora, havendo em relao a
ele a mesma incompatibilidade que h, por exemplo, com a Moral, idealizar o mundo
jurdico, perdendo de vista a realidade, o que efetivamente acontece na sociedade.

3.2- Coercibilidade.
a) O Direito a ordenao coercvel da conduta humana. Assim, o Direito goza da
possibilidade de se invocar o uso da fora para a execuo da norma jurdica, se
necessrio.

30

A fora passa a ser um meio a que o Direito recorre para se fazer valer, quando se
revelam insuficientes os motivos que, comumente, levam os interessados a cumpri-la.
Quando efetivamente se recorre fora fsica, temos a coao. A coao, portanto,
somente se manifesta na hiptese do no cumprimento das normas jurdicas.
Seja como exemplo, a ao de despejo por falta de pagamento. Enquanto h o
pagamento, a fora est em potncia, h a possibilidade de se recorrer a ela, se
necessrio, sendo essa formalidade de fora essencial ao Direito; quando se deixa de
pagar o aluguel, h a execuo compulsria, podendo chegar ao despejo.
b) A coercibilidade do Direito possvel por causa da sua heteronomia. No exigindo a
adeso interna do obrigado, para se ver cumprimento, o Direito pode obrigar recorrendo
fora quando h discordncia, voluntria ou no, entre conduta externa e o previsto
na norma jurdica.
De outro lado, se a coero pode exercer certa presso sobre a vontade, levando-a a
respeitar a norma, esta presso psicolgica no se confunde com a coao, de que o
direito est dotado. Na hiptese da coao, a norma foi desrespeitada e o Direito
efetivamente se serve da fora, seja para a realizao do que foi ordenado (por
exemplo, se o devedor no pagou a dvida, o pagamento ser feito fora por
execuo judicial), seja para reparao do seu no cumprimento (punio, indenizao
dos prejuzos ou anulao do ato violador).

4. Bilateralidade Atributiva
4.1 - Noo.
Segundo MIGUEL REALE, a quem se deve o mrito de ter enriquecido a teoria com
desenvolvimento prprio, h bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se
relacionam, segundo uma proporo objetiva, que as autoriza a pretender, exigir ou a
fazer, garantidamente, algo.
O conceito desdobra-se, portanto, em quatro elementos:
31

1) Relao intersubjetiva
Bilateralidade
2) Proporo objetiva

3) Exigibilidade
Atributividade
4) Garantia

1- Relao intersubjetiva
A relao jurdica sempre intersubjetiva, ou seja, uma relao que une duas ou
mais pessoas. De fato, do Direito s podemos falar onde e quando se formam relaes
entre os homens, envolvendo dois ou mais sujeitos.
a bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade ou alteridade (a presena
do outro = alter).
Assim, em Direito sempre se pensa e se fala em termos de contato com os outros.
Ficam, destarte, eliminados da relao jurdica todos aqueles atos que se refere s ao
prprio sujeito operante. A pura interioridade no representa relevncia jurdica; a
atividade meramente interna no tem importncia social, e assim se apresenta estranha
ao mundo do Direito. Porm excluir a pura.
2- Proporo objetiva
A relao entre os sujeitos deve ser objetiva, isto , nenhuma das partes deve ficar
merc da outra; como lembra Reale, no essencial que a proporo objetiva siga o
modelo da reciprocidade prpria das relaes contratuais; basta que a relao se
estruture segundo uma proporo que exclua o arbtrio, que no direito. a
bilateralidade em sentido axiolgico.

32

3- Exigibilidade
Da proporo estabelecida deve resultar a atribuio de pretender, exigir ou fazer
alguma coisa. De fato, a anlise mais superficial demonstra que e toda idia de
juridicidade est imanente uma noo de exigir. A relao que se diz jurdica diz mais
do que relao social, exatamente porque dela resulta um ter que fazer ou um ter que
aceitar inexorvel. Ningum conceitua como Direito a resultante de mera convenincia,
ou de simples conselho.
Quando, por exemplo, algum me pede urna esmola, h um nexo de possvel
solidariedade humana, de caridade. Quando, porm tomo um txi, temos um nexo de
crdito por efeito da prestao de um servio. No primeiro caso, no h lao de
exigibilidade, o que no acontece no segundo, pois o motorista pode exigir o
pagamento da corrida.
4- Garantia.
Da relao jurdica resulta a atribuio garantida de uma pretenso ou ao. Trata-se
de um exigir garantido. E precisamente em vista desta exigibilidade garantida, que o
Direito goza da coercibilidade: da possibilidade de recurso fora que emana da
soberania do Estado, capaz de impor respeito a uma norma jurdica. Garante o
exigir, porque coercvel. Em suma, da atributividade decorre a exigibilidade e dessa a
coercibilidade!
O Direito coercvel, porque exigvel, e exigvel porque bilateral atributivo, na lio
de MIGUEL REALE.

4.2 - Quando um fato social apresenta esses elementos, esse tipo de


relacionamento, dizemos que ele jurdico. Onde no existe um lao de
exigibilidade, ou proporo no pretender, no exigir ou no fazer, ou no h garantia para
tais atos, no h Direito!

33

Em concluso, a norma jurdica, alm de imperativa (impe uma obrigao-dever),


como as demais normas ticas, ainda, e s ela, atributiva (atribui faculdade de
exigir garantidamente o seu cumprimento): um Imperativo-atributivo, no dizer de
PETRAZINSKI.
Ou segundo MIGUEL REALE: A bilateralidade atributiva, peculiar ao mundo do Direito,
integra em si duas valncias distintas, mas complementares, visto como se ela liga
pessoas entre si, ao mesmo tempo lhes discrimina esferas autnomas de ser e de agir:
obriga-as e, concomitantemente, lhes confere poderes.

5. Paralelo entre Direito, Religio, Moral e Normas de Trato Social


Nas sociedades primitivas, os vrios campos da tica so como que uma nebulosa,
com predomnio do aspecto religioso, e da qual foram se desprendendo aos poucos as
normas jurdicas, discriminadas e distintas das normas religiosas, morais e as de trato
social. Numa anlise comparativa desses quatro campos da tica, conclumos que:
5.1 - O Direito heternomo, como explicado antes, ou seja, ele pode se
contentar com a adequao exterior do ato regra, sendo dispensvel a adeso
interna ao seu contedo. Obriga os indivduos independentemente de suas vontades.
A Religio autnoma: quem cultua a Deus, no o pode fazer verdadeiramente
sem a adeso interna e convico da sua intrnseca valia, sob pena de merecer o
estigma bblico de sepulcro caiado; a necessria interioridade do ato religioso no
suporta o jugo da mera exterioridade.
A Moral autnoma: implica igualmente a adeso do esprito ao contedo da regra;
implica a convico de que se deve respeit-la porque ela vlida em si mesma; tratase de um agir convencido, no bastando adequao exterior do ato regra.
Consequentemente, no possvel conceber-se ato moral fingido, ou praticado s
pr-forma; ningum verdadeiramente bom, s na aparncia exterior. O
comportamento interior moral regulado a partir do interior do sujeito.
34

As Normas de Trato Social so heternomas: abrangendo as regras mais


elementares de cortesia at as mais refinadas formas de etiqueta social, compartilha da
heteronomia prpria do Direito. Isso significa que no precisam necessariamente ser
praticadas com sinceridade. Para seu atendimento basta a adequao exterior do ato
regra, sendo dispensvel adeso interna ao seu contedo. De fato, tanto atende as
regra de etiqueta quem age com sinceridade, como quem est fingindo ao execut-las.
Alis, como salienta Miguel Reale, conhecido o fato de ser precisamente o hipcrita
que mais se esmera na prtica de atos afveis e corteses.

5.2 - O Direito coercvel: h a possibilidade de se invocar o uso da fora para a


execuo da norma jurdica; significa a possibilidade de um agir forado.
A Religio incoercvel: uma orao, por exemplo, fruto da fora ou da coao,
perde todo o seu valor.
A Moral incoercvel: o ato moral no pode ser forado, uma vez que a Moral o
mundo da conduta espontnea. No se pode coagir quem quer que seja a cumprir os
preceitos morais contra a sua vontade; por isso so incoercveis, isto , no podem se
servir da fora, mesmo quando esta se manifesta juridicamente organizada. Ningum,
de fato, bom fora
As Normas de Trato Social so incoercveis: quem as desatende, pode sofrer uma
sano social, mas no pode ser forado a pratic-las. Por exemplo, ningum pode ser
coagido a ser corts, a saudar algum etc.

5-3 - O Direito, a Moral e as Normas de Trato Social so bilaterais: Entendemos


por bilateralidade a existncia de duas ou mais pessoas na relao; cuida-se do
enlace apenas social. Ora, isso acontece no s no Direito corno na Moral, e tambm
com as normas de trato social.

35

Assim, dar esmola norma moral que estabelece bilateralidade: aquele que pede a
esmola e outro que a d; pagar o aluguel norma jurdica que estabelece
bilateralidade: o locador e o locatrio; sou corts, saudando algum... Ningum
corts consigo prprio.
Vale relembrar que a Moral bilateral porque, embora visando ao bem da pessoa, a
subjetividade de cada um s se realiza plenamente numa relao necessria de
intersubjetividade; assim, visando ao bem da pessoa, visa implicitamente ao bem social.
A bilateralidade, portanto, no pode ser tida como nota diferencial da Moral e do Direito,
num rigoroso sentido do seu conceito.

Contudo, h autores que entendem a

bilateralidade como o poder que tem a norma jurdica de correlacionar dois ou mais
indivduos, impondo obrigaes a uns e atribuindo faculdades correlativas a outros;
incluem, portanto, no seu conceito tambm o de atributividade.
A Religio no bilateral: a bilateralidade ou a alteridade (a presena do outro) no
necessria Religio que, em geral, tida como um vnculo moral entre Deus e os
homens. Assim, quem vivesse isolado de seus semelhantes, embora livre do imprio
do Direito, estaria subordinado s normas de sua religio, uma vez que o valor ao qual
correspondem as religies o divino. No dizer de MAYER: O prximo no um
elemento necessrio da idia religiosa; dentro dessa perspectiva de anlise, visto
como algo circunstancial; o que se projeta como fundamental o valor do divino,
norteando o homem tanto na sociedade, como fora dela.
No se pode negar, contudo, que a atitude religiosa eficaz, frutifica em ao moral, em
boas obras, no relacionamento com os outros.

5.4 - O Direito atributivo: h uma atribuio garantida de uma pretenso ou


ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros. Por
exemplo, o locatrio est no imperioso dever de pagar o aluguel ao locador, cabendo
a esse a faculdade de exigir, e com garantia, o pagamento.

36

A Moral no atributiva: o mendigo que solicita uma esmola ser atendido ou no,
dependendo do sentimento de piedade do outro. A norma moral bilateral, mas nada
h que torne obrigatrio o seu acatamento, ou seja, aquele que solicitado no est no
dever jurdico de acatar a solicitao; o mendigo no pode exigir que lhe seja dado
esmola. A Moral apenas impe deveres; no atribui o poder de exigir uma conduta do
prximo.
A Religio no-atributiva: como visto, o que se projeta corno fundamental no
terreno religioso o valor do divino, norteando o homem tanto na sociedade, como
fora dela, e sem a atribuio de uma pretenso ou ao.
As Normas de Trato Social no so atributivas: embora bilaterais, no so
atributivas;

por

isso,

ningum

pode

exigir,

por

exemplo,

que

sadem

respeitosamente. claro que, se o ato se transforma em obrigao jurdica, surgir a


atributividade: a saudao do militar ao seu superior hierrquico (continncia), o uso
de certa indumentria (uniforme militar), etc.

6. Forma Jurdica da Ordenao Social


Conhecidas as notas, sobretudo a especfica, que distinguem o Direito das demais
normas ticas, podemos definir como ele, e s ele, ordena as relaes de convivncia;
com outras palavras, definir a forma jurdica da ordenao social.

Assim, dando

prosseguimento definio iniciada, podemos definir o Direito como sendo: A


ORDENAO

HETERONOMA,

COERCVEL,

BILATERAL-ATRIBUTIVA

DAS

RELAES DE CONVIVNCIA.
Aps a leitura do texto, complete o quadro sintico, assinalando sim ou mo para a
ocorrncia das caractersticas listadas nos diferentes instrumentos de controle social
Notas:
Direito
Religio
Moral
Trato social

Heteronomia
Sim
No
No
Sim

Coercibilidade
Sim
No
No
No

Bilateralidade
Sim
No
Sim
Sim

Atributividade
Sim
No
No
No
37

Texto de Apoio 05 - Formao e Manifestao do Direito


A norma um elemento constitutivo do Direito, alm do fato e do valor. Dispondo sobre
fatos e consagrando valores, vem a ser o ponto culminante do processo de elaborao
do Direito.
Vejamos, ento, como o Direito se forma e se manifesta na vida social. O estudo cuida,
a bem ver, do problema das fontes do Direito e sobre este tema, a doutrina jurdica
no se apresenta uniforme.
O Positivismo Jurdico simplifica o problema, ao afirmar dogmaticamente que o Estado
a nica fonte do Direito, o qual fica reduzido a uma srie de ordens elaboradas ou
aprovadas pelos rgos do poder pblico.
Na realidade, a questo bem mais complexa, devendo-se, de incio, distinguir dois
momentos fundamentais na gnese do Direito: o de sua formao e o de sua
manifestao.

1. Formao do Direito
Na formao do contedo das normas jurdicas concorre todo um conjunto de fatores
sociais e de valores. So todos os elementos que de um modo ou de outro provocam a
elaborao e determinam a criao do Direito. No ainda o Direito, constituem seu
antecedente lgico e natural; mas deles que advm o Direito.
1.1 Fatores Sociais:
Esto representados pelo conjunto de fatores econmicos, religiosos, polticos, morais e
naturais. A vida jurdica, sendo fenmeno cultural, est sempre na dependncia de
mltiplos fatores sociais. O erro, como adverte Miguel Reale, consiste em atribuir a
qualquer dos fatos sociais um relevo excepcional e desmedido.

38

a) Fator econmico:
No se pode negar a importncia dos fatores sociais sobre o Direito; vemos dia a dia,
as novas relaes econmicas modificando o panorama jurdico de qualquer pas. H
mesmo uma corrente filosfica, chefiada por Karl Marx (1818 - 1883), que reduz o
Direito, e todos os demais produtos culturais, a um fenmeno econmico. O fator
econmico , para Marx, o determinante de todos os outros fatores sociais, a sua
causa primeira e eficiente: a Economia e o Direito se encontram numa relao de causa
e efeito.
Exagero parte, no se pode negar a influncia da Economia sobre o Direito. Porm,
se o fenmeno econmico influi decisivamente sobre o fato poltico e o jurdico, ele
por sua vez governado pelo Direito.
b) Fator religioso:
Embora sem aquela importncia extraordinria de outros tempos, quando o Direito se
confundia com a Religio, o fator religioso ainda tem muita influncia na determinao
do Direito de cada povo. Apesar de predominar o princpio da liberdade religiosa, cada
povo tem sempre uma religio que conta com um maior nmero de adeptos, e aos
elaborar seu direito o faz respeitando os sentimentos religiosos da maioria. Geralmente
no direito de Famlia que a religio exerce a maior influncia.
Com lembra Paulo Nader, alguns sistemas jurdicos continuam a ser regidos por livros
religiosos, notadamente no mundo muulmano. No incio de 1979, o Ir restabeleceu a
vigncia do Alcoro, livro da seita islmica, para disciplinar a vida de seu povo.
c) Fator Poltico:
O fator poltico igualmente influencia bastante no campo jurdico. Em geral as grandes
modificaes polticas de um Pas acarretam a adoo de novas leis, at de nova
Constituio onde se esteia toda a sua vida jurdica. So necessariamente diferentes, p.
ex., os direitos de governos monrquicos e republicanos, de regimes ditatoriais e
democrticos.
39

O Estado moderno caracteriza-se por uma acentuada interdependncia entre a Poltica


e o Direito; este, na sua funo ordenadora da convivncia social, depende do Estado
que tem como estrutura a Poltica. Contudo, no devemos, como Kelsen, estabelecer a
identidade do Direito e Estado; caso contrrio, por exemplo, nossos antepassados,
antes do estabelecimento do regime de Estado, teriam vivido sem Direito, o que
inadmissvel.
d) Fatores Morais:
Os fatores morais so outros que exercem influncia na configurao do Direito. As
virtudes morais de honestidade, decoro, decncia, fidelidade, respeito ao prximo etc.,
so elementos que entram na formao do Direito de cada povo e que merecem ser
preservadas e por isso o Direito se revela sensvel a elas.
e) Fatores Naturais:
Os fatores naturais no podem ser ignorados na formao do Direito de um pas. O
clima, o solo, a raa, a natureza geogrfica do territrio, a populao, a constituio
anatmica e psicolgica do homem so elementos significativos como matria do
Direito.
Assim, o polgono das secas, por suas peculiaridades, tem motivado entre ns o
surgimento de vrias leis de proteo. Os Persas se tornam comerciantes e passaram a
ter um Direito predominantemente comercial, em virtude das dificuldades de cultivo do
solo e da facilidade de navegao martima...

1.2 Elementos Axiolgicos


Alm da realidade social, existem tambm elementos axiolgicos, ou seja, valores que
influem na determinao do Direito.
Todo Direito existe como instrumento para a realizao de valores. Queremos viver em
uma sociedade em que se d a cada o que seu (valor Justia), em que haja
40

organizao e disciplina de suas foras (valor Ordem), em que se garanta a cada um a


certeza da continuidade das relaes (valor Segurana), em que haja plena concrdia
entre os indivduos e os grupos sociais componentes (valor Paz). Ento, para a
consecuo desses objetivos valiosos, lanamos mo do Direito.
Inegvel, portanto, a influncia dos valores na formao da matria do Direito.

2. Manifestao do Direito
O Direito aparece na vida social atravs de certos meios ou formas de manifestao ou
de expresso como a legislao, o costume jurdico e a jurisprudncia...

3. Teoria das Fontes do Direito


A questo que se levanta : o que chamar de fonte do Direito? Os elementos que
concorrem tanto para a formao como para a manifestao das normas jurdicas ou
somente um deles?
3.1 - Fonte como meios de Formao e Manifestao.
Tradicionalmente, os autores costumam abranger, com a denominao fontes do
Direito, tanto aqueles elementos que concorrem para a formao do contedo ou
matria da norma jurdica (Fonte Material), como os modos ou formas da sua
manifestao (Fonte Formal). Tal distino surgiu com a positivao do direito no
sculo XIX, que deu lugar preponderncia da lei como fonte do Direito.

3.2 - Fonte como meios s de Manifestao.


Miguel Reale, tendo em vista os equvocos que a antiga distino entre fonte formal e
fonte material tem causado nos domnios da Cincia jurdica, prefere dar ao termo
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fonte do direito uma nica acepo, restrita ao campo da Cincia do Direito, como
sendo apenas os meios de expresso do Direito, produzindo normas jurdicas vigentes
e eficazes.
Ele aponta a impropriedade da expresso fonte material, pois o que se costuma
indicar com tal expresso no outra coisa seno o estudo filosfico ou sociolgico
dos motivos ticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as transformaes
das regras de direito. Trata-se, antes, do problema do fundamento tico ou do
fundamento social das normas jurdicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo
da Cincia do Direito, j que pertencem ao mbito da Filosofia ou Sociologia Jurdica.
Decorrentemente, assim define fonte do direito: so os processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto ,
se manifestam como ordenamento vigente e eficaz.
Na estria de Miguel Reale, observamos que tal viso se ajusta melhor ao sentido
prprio da palavra fonte (fons, fontis = nascente de gua).
Em sentido prprio, fonte o ponto em que surge o veio dgua; o lugar em que ele
passa do subsolo superfcie, do invisvel ao visvel. De fato, a gua tem origem s
camadas mais profundas da terra; e chega at ns, tem sua primeira apario na
superfcie da terra, se manifesta numa nascente (fonte). De certa forma, a fonte o
prprio curso dgua no ponto de transio entre estas duas situaes ou momentos: do
subsolo superfcie.
De forma semelhante, procurar a fonte de uma norma jurdica significa investigar o
ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do
direito (Du Pasquier). A fonte do direito o prprio direito em sua passagem de um
estado de fluidez e invisibilidade subterrnea ao estado de segurana e clareza (Barna
Horvath).

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4. Pressupostos e Elenco das Fontes do Direito


Sendo a fonte do direito os meios atravs dos quais as regras jurdicas se manifestam
com legtima fora obrigatria, dois pressupostos se impem: a presena de um poder e
capacidade de inovar
a) Presena de um poder:
Para que se possa falar de fonte de direito, isto , de fonte de regras obrigatrias,
dotadas de vigncias e eficcia, preciso que haja um Poder capaz de especificar o
contedo do devido e de exigir o seu cumprimento, imputando ao transgressor
consequncias ou sanes penais. Os processos ou formas de manifestao do direito
pressupem, portanto, sempre uma estrutura de poder (M. Reale).
Na realidade a gnese de qualquer regra de direito, s ocorre em virtude da
interferncia de um poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por
data soluo normativa com caractersticas de objetividade e obrigatoriedade.
b) Capacidade de Inovar
A fonte, sendo elemento constitutivo de direito, deve ser capaz de inov-lo, ou seja,
capaz de introduzir algo de novo com carter obrigatrio no sistema jurdico j existente
e em vigor (M. Reale).
luz do conceito dado de fonte e dos seus pressupostos, quatro so as fontes de
direito, porque quatro so as formas de poder:
a) Processo Legislativo, expresso do Poder Legislativo;
b) Costumes Jurdicos, que exprimem o Poder Social, ou seja, o poder decisrio
annimo do povo;
c) Jurisdio, que corresponde manifestao do Poder Judicirio;
d) Negcio Jurdico, expresso do Poder Negocial ou da autonomia da vontade.

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Em suma, o Direito Resulta de uma srie de fatores sociais e de valores que a Filosofia
e a Sociologia estudam, mas se manifestada, como ordenao vigente e eficaz,
mediante as mencionadas formas de expresso ou fontes, que do nascimento s
correspondentes normas jurdicas: legal, consuetudinria, jurisdicional e negocial.

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Texto de Apoio 06 - Fontes do Direito - Norma Jurdica Legal


A norma jurdica legal, ou lei, no a rigor fonte do Direito, j que, com as demais
normas jurdicas, constitui o prprio direito objetivo / positivo.
antes o produto ou resultado do processo legislativo, este sim uma das fontes do
Direito, como visto. Claude Du Pasquier, a respeito, observava que, assim como a fonte
de um rio no a gua que brota do manancial, mas o prprio manancial, a lei no
representa a origem, mas o resultado da atividade legislativa.

1. Compreenso do Termo Lei


So frequentes os equvocos que cercam a palavras lei. Vejamos sua acepo
genrica e seu sentido tcnico.
1.1 - Acepo Genrica.
Segundo a definio de Montesquieu (1689 - 1755), lei vem a ser a relao necessria
que resulta da natureza das coisas (Do Esprito das Leis).
Nesse sentido genrico, lei toda relao necessria, de ordem causal ou funcional,
estabelecida entre dois ou mais fatos, segundo a natureza que lhes prpria. Essa
definio ampla vlida tanto para o mundo da natureza, como para o mundo da
cultura; ou seja, nesse sentido amplo que nos referimos tanto s leis fsicomatemticas, como s leis sociais ou s leis ticas.
Ora, como vimos s leis ticas, por implicarem diretivas de comportamento, se
denominam propriamente normas, abrangendo as normas morais, as de trato
social e as jurdicas. Dentre as espcies de normas jurdicas, por sua vez, se destaca
a NORMA LEGAL que, por natural variao semntica, se denomina, pura e
simplesmente, LEI, adquirindo um sentido tcnico.

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Note-se, ainda, que a lei apenas uma das espcies da norma jurdica; esta
compreende tambm o costume, a jurisdio e os negcios jurdicos. Por isso, norma
jurdica e lei no so sinnimos.
- Sentido Tcnico.
Trs definies de lei so clssicas na literatura jurdica:
Lei o preceito da razo dirigido ao bem comum e promulgado por aquele que tem a
seu cargo o cuidado da comunidade (TOMS DE AQUINO);
Lei o preceito comum, justo, estvel, suficientemente promulgado (FRANCISCO
SUAREZ);
Lei o pensamento jurdico deliberado e consciente, expresso por rgos adequados
que representam a vontade preponderante (DEL VECCHIO).
Segundo MIGUEL REALE, quando, nos domnios do Direito, se emprega o termo lei, o
que se quer significar : uma regra escrita (ou um conjunto de regras escritas)
constitutiva de direito, isto , que introduz algo de novo com carter obrigatrio no
sistema jurdico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades
pblicas.
Assim, s existe lei, no sentido tcnico da palavra, quando a norma escrita capaz de
inovar no Direito existente (alterando ou aditando novos preceitos obrigatrios), isto ,
capaz de conferir, de maneira originria, pelo simples fato de sua publicao e vigncia,
direitos e deveres a que todos devemos respeito.

2. Etimologia e Importncia da Lei


2.1 - A Origem Etimolgica do Vocbulo lei, ou seja, lex no clara.
a) Para alguns, lex vem de LAGERE (ler), tendo frente S. ISIDORO DE SEVILHA;
explicam que primitivamente as regras jurdicas que disciplinavam a vida social do povo
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romano eram todas consuetudinrias, formando o Direito no escrito que se exprimia


atravs dos mores majorum, vindos de tempos imemoriais. Mais tarde, na poca da
Repblica romana, o povo reunido em comcio ou a plebe agrupada em plebiscito
passou a elaborar regras jurdicas que depois de votadas e aprovadas eram, ento,
escritas em tabuinhas e divulgadas para serem lidas.

Essas regras escritas em

tabuinhas passaram a ser chamadas de LEX, significando, ento, aquilo que se l.


b) Para outros, lex vem de LIGARE (ligar). Os adeptos desta corrente, liderada por
S. TOMS DE AQUINO, observam que entre os romanos a palavra lex servia para
designar no s as leis propriamente ditas como tambm os contratos entre os
participantes, que nem sempre eram escritos, no existindo nada para ser lido; no
obstante eram chamados de lex.

Por isso, a palavra lex deve provir do verbo

ligare, pois o que h de comum na lei propriamente dita e nos contratos particulares
o fato de ligarem os indivduos em suas atividades, obrigando a vontade dos agentes a
seguir determinada direo.
c) Outros acham que a palavra lex se origina de ELIGERE (escolher), porque o
legislador escolhe entre as diversas proposies normativas possveis, uma para ser lei
(CCERO em Das Leis).

2.2 - Importncia da Lei.


Hoje, grande a importncia da lei nos pases de direito escrito e de Constituio
rgida, sendo que, mesmo naqueles onde h predominncia do costume, vem
crescendo a influncia do processo legislativo.

Tal fato se explica pelos seguintes

motivos:
A lei goza de maior rapidez na sua elaborao, o que permite ajustar melhor a
regra de Direito s necessidades sociais emergentes e em constantes mudanas;
de mais fcil conhecimento e de maior preciso, por se apresentar em termos
escritos;
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Oferece por tudo isso, maior certeza e segurana s relaes sociais.


A atividade legiferante , assim, a fonte jurdica por excelncia do Direito.

3. O Processo Legislativo como Fonte Legal


No atual sistema constitucional ptrio, a fonte legal o processo legislativo,
expresso consagrada no art. 59 da Constituio Federal para designar o conjunto de
atos atravs dos quais se opera a gnese legal, ou seja, d-se origem a atos
normativos com a consequente criao de novas situaes jurdicas.
Na lio de MARIA HELENA DINIZ, o processo legislativo vem a ser um conjunto de
fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais h de passar o projeto de lei, at
sua transformao em lei vigente.
O Processo Legislativo compreende a elaborao de sete atos normativos:
I - Emendas Constituio
II - Leis Complementares
III - Leis Ordinrias
IV - Leis Delegadas
V - Medidas Provisrias
VI - Decretos Legislativos
VII - Resolues
Sobrepondo-se a todos eles, como lei maior, est a Constituio Federal que no faz
parte do processo legislativo, tendo em vista que ela nasce da vontade do poder
constituinte originrio que ilimitado e soberano.

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3.2 - Emendas Constituio (CRFB, art. 60):


Nos termos do art. 60 e seus pargrafos da CRFB o Constituinte Originrio derivou ao
Congresso Nacional (CN) reformas do texto constitucional, de grande ou pequeno
alcance, promovendo-lhe adies, supresses ou mesmo modificaes. Tais Emendas
depois de promulgadas pelas mesas do CN passam, portanto, a integrar o texto da
Constituio.

3.3 - Leis Complementares (CF, arts. 61 e 69):


Complementam a Constituio, particularizando e detalhando matria que ela abordou
apenas genericamente; destinam-se, pois, a desenvolver a normatividade de
determinados preceitos constitucionais. So admissveis somente nos casos em que a
prpria Constituio expressamente autorize e no passam a integrar o seu texto, so
leis em separado.

3.4 - Leis Ordinrias (CF, art. 61):


So as leis comuns, oriundas do Poder Legislativo no exerccio de sua funo
primordial: legislar. Constituem a grande categoria das normas legais, nascidas do
pronunciamento do Legislativo, com a sano do Chefe do Executivo, e na prtica so
denominadas simplesmente de Lei.

3.5 - Leis Delegadas (CF, art. 68):


So aquelas que emanam do Poder Executivo mediante delegaes de competncia
feita pelo Poder Legislativo. O primeiro desses Poderes (delegado) normalmente no
teria competncia para elaborar a lei, mas veio a adquiri-la em virtude da delegao
feita pelo segundo (delegante). A lei resultante dessa delegao de poderes Para

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elabor-la, denominasse lei delegada. O 1 do art. 68, da Constituio Federal,


especifica os assuntos que no podero objeto de delegao.

3.6 - Medidas Provisrias (CF, art. 62):


So normas editadas pelo Poder Executivo, com fora de lei, em caso de relevncia
urgncia. Tais medidas provisrias devem ser submetidas de imediato ao Congresso
Nacional; perdero eficcia, desde a sua edio, se no forem convertidas em lei no
prazo de sessenta dias, prorrogveis uma nica vez por igual prazo, a partir de sua
publicao; nessa hiptese, o Congresso Nacional dever disciplinar, atravs de
Decreto Legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes.
Como se pode observar, diferena do extinto decreto-lei, as medidas provisrias
podero abranger qualquer tema, desde que no proibidos pelo artigo 60 da CRFB.
Tais medidas no contam com a aprovao por decurso de prazo, como ocorria no
decreto-lei. Uma vez que, embora passem a vigorar imediatamente aps a sua
publicao, se o Congresso Nacional no se manifestar sobre o seu teor dentro de
sessenta dias, prorrogveis uma nica vez por igual praz, elas perdem sua eficcia.
Com a ratificao do Congresso, a medida provisria torna-se lei. As Medidas
Provisrias podero ser reeditadas uma nica vez.

3.7 - Decretos Legislativos:


o instrumento formal de que se vale o Congresso Nacional para praticar os atos de
sua exclusiva competncia (art. 49, CF); como por exemplo, resolver definitivamente
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretam encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
Uma vez aprovado, o Decreto Legislativo promulgado pela Mesa do Congresso
Nacional, no se submetendo ao veto ou sano do Chefe do Executivo.
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3.8 - Resolues:
So atos vinculados prpria atividade do Congresso Nacional, tambm independentes
da sano do Chefe do Executivo, tendo por base finalidades especficas do seu
peculiar interesse, como por exemplo: a delegao de competncia ao Presidente da
Repblica (CF, art. 68, 2); a suspenso pelo Senado da execuo da lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal; a fixao, pelo Senado, das alquotas
de certos impostos (CF, art. 155, 1, IV e 2, IV, V).
Dissemos que prprio da norma legal inovar no Direito vigente, quer alterando, quer
aditando novos preceitos obrigatrios. o que se d com os atos normativos
discriminados acima.
Deve-se notar, porm, que no so quaisquer decretos legislativos ou resolues
que pertencem nossa fonte legal, mas somente aqueles que, por fora da
Constituio, integram o, sistema de normas, dando origem a um dispositivo de carter,
cogente; por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o Congresso Nacional
aprova os tratados internacionais, ou as resolues do Senado Federal que fixam
alquotas de imposto.

4. Decretos e Regulamentos
Dispe o art. 84, inciso IV, da Constituio Federal que compete ao Chefe do Executivo
expedir decretos e regulamentos, para a fiel execuo das leis.
- Regulamentos ou Decretos Regulamentares.
Existem normas que no so auto-aplicveis; elas exigem, para sua vigncia, a criao
de novas normas que as complementam ou regulamentam, ou seja, exigem um
regulamento que lhes d a forma prtica com que devero ser aplicadas.

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Assim, a lei, quando do tipo regulamentvel, d os lineamentos gerais, sem descer s


particularidades; o Regulamento, complementando-a, desce s mincias, abordando os
aspectos especiais necessrios aplicao prtica da mesma.
Tais Regulamentos so baixados pelo Poder Executivo, atravs de Decretos,
chamados Decretos Regulamentares, cuja validade no exige o referendo do Poder
Legislativo.
A rigor, o decreto no se confunde com o regulamento. O decreto o meio pelo qual o
Chefe do Poder Executivo pratica os atos de sua competncia e exterioriza, em carter
formal, a sua vontade poltico-administrativa, emprestando-lhe relevncia e eficcia
jurdicas. No se concebe, porm, o regulamento, em esse meio de veiculao e
divulgao.
Por exemplo, a Lei n 5107, de 13.09.66 que criou o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio, disps em seu artigo 33: Esta lei entrar em vigor no primeiro dia do ms
seguinte ao da publicao do seu Regulamento.... Resultou da o Decreto n 59.820,
de 20.12.66, que aprovou o denominado Regulamento do FGTS.
a) No que se refere ao problema da fonte legal, os Regulamentos ou Decretos
Regulamentares no so leis, no sentido tcnico, pois no podem inovar a ordem
jurdica, criar deveres ou obrigaes. De fato, eles no podem ultrapassar os limites
postos pela norma legal que especificam ou a cuja execuo se destinam.
Em relao lei que regulamentam:
1) no podem transgredir o disposto pela lei, vinculando-se ao estabelecido
textualmente por ela; tem carter subsidirio;
2) no podem inovar, criar dever ou direito novo; no podem exigir ou dar mais do que a
lei que regulamentam.
Como adverte PONTES DE MIRANDA: onde se estabelecem, alteram ou extinguem
direitos, no h regulamentos - h abuso de poder regulamentar, invaso da
competncia do Poder Legislativo.
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O regulamento no mais do que auxiliar das leis.


Destarte, os Regulamentos, que no raro so invocados como espcie de fonte legal,
no integram o processo legislativo e somente poderiam ser considerados fontes
legais subordinadas ou complementares; s podem ser concebidos como atos
normativos de vigncia e eficcia subordinadas aos ditames das normas oriundas do
processo legislativo.

4.2 - Simples Decretos.


Ao lado dos Decretos Regulamentadores, existem os decretos simples ou
autnomos, que so editados na rotina da funo administrativa, sobre matrias
definidas nas Constituies Federal e Estadual e nas Leis Orgnicas dos Municpios.
No passam de meros atos administrativos.

5. Hierarquia das Normas Legais


5.1 A rigor dentro do ordenamento jurdico, os atos normativos compreendidos
pelo processo legislativo no tm uma posio hierrquica.

Esta hierarquia s se

estabelece nas competncias concorrentes. Assim nesta hiptese assumindo a forma


de uma pirmide, a ordem jurdica desenvolve-se desde a Norma Constitucional no
pice da pirmide, at a base, contendo diversos escales hierrquicos:
1) A Constituio Federal (Lei Fundante ou Fundamental que encabea todo o
sistema; no integra o processo legislativo porque o antecede); Leis Constitucionais,
compreendendo as Emendas Constituio.
2) Leis Complementares Constituio;
3) Leis Ordinrias, Leis Delegadas, Medidas Provisrias, Decretos Legislativos e
Resolues;

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4) Decretos Regulamentares (como fonte subordinada e complementar).

5.2 - A finalidade prtica desta hierarquia evitar o caos, pois, caso contrrio,
seria grande o problema de dispositivos conflitantes e imensas as confuses
legislativas. Consequentemente, respeitado sempre o critrio de competncia privativa,
temos que:
a) Um ato normativo s pode ser revogado por outro da mesma hierarquia ou de
escalo superior;
b) praticamente ineficaz ato normativo de escalo inferior, quando incompatvel com
outro superior, sobretudo quando incompatvel com a Lei Fundamental;
c) Quanto s normas editadas pela Unio, Estados-Membros e Municpios- no plano
da competncia privativa, ou seja, a que versa sobre matria exclusiva e nas quais
vedada a interferncia das outras pessoas jurdicas de direito publico, o critrio
hierrquico no vlido; assim, uma norma federal no prevalece contra uma lei
estadual ou mesmo municipal, se o assunto disciplinado for de competncia
exclusiva do Estado ou do Municpio;
d) A rigor, as nicas normas jurdicas que prevalecem sempre, so as normas
constitucionais federais; elas primam sobre todas as categorias de normas
vigentes, que devem se subordinar a elas, no tendo validade quando em conflito
com as mesmas.

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Texto de Apoio 07 - Fontes do Direito - Jurisprudncia


1. Acepes da palavra
O vocbulo Jurisprudncia pode indicar Cincias do Direito, Dogmtica Jurdica. Pode
referir-se, tambm ao Conjunto de Sentenas dos Tribunais, em sentido amplo, e
abranger tanto a jurisprudncia uniforme como a contraditria.
Em sentido estrito, Jurisprudncia apenas o Conjunto de Sentenas Uniformes. Nesse
sentido, falamos em firmar jurisprudncia ou contrariar a jurisprudncia nesta acepo
que se coloca o papel da jurisprudncia como fonte do direito.

2. Conceito
A JURISDIO (termo derivado da expresso latina juris dictio = a dico do direito)
vem a ser o poder legal dos magistrados de conhecer e julgar os litgios, dizendo o que
de direito naquele caso concreto.
Jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais,
resultante da aplicao de normas a casos semelhantes, sendo uma norma geral
aplicvel a todas as hipteses similares, enquanto no houver nova lei ou modificao
na orientao jurisprudencial.
Diferencia-se de competncia que a capacidade do juiz para o exerccio da jurisdio
em certos lugares ou sobre certas matrias ou relativamente a certas pessoas,
conforme a lei determina.
JOO MENDES JUNIOR ensina que a competncia a medida da jurisdio.
Assim, se todos os juizes tm jurisdio, nem todos se apresentam com competncia
para conhecer e julgar determinada lide; s o juiz competente tem legitimidade para
faz-lo.

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Pois bem, uma das formas de revelao do direito se processa atravs do exerccio da
jurisdio pelos Juizes e Tribunais.

3. Jurisprudncia como fonte do direito


A jurisprudncia cria o direito?
Para os ordenamentos jurdicos filiados ao sistema anglo-saxo, por se basear no
direito costumeiro a jurisprudncia constitui uma importante forma de expresso do
direito.
Nos estados que seguem a tradio romano-germnica, de preponderncia legislativa,
cujo sistema vincula-se o direito brasileiro, prevalece o entendimento de que o papel da
jurisprudncia limita-se a revelar o direito preexistente.
Por mais reiterada que seja a jurisprudncia no constitui norma imperativa como
fonte normal do direito positivo. Washington de Barros Monteiro.
Nenhum juiz est obrigado a decidir em determinado caso concreto de acordo com a
jurisprudncia dos tribunais superiores, por mais fundada que seja e nada impede que o
mesmo tribunal modifique sua jurisprudncia, orientando-a no sentido diverso do que
vinha sendo seguido at ento.
O que existe na atualidade de efeito vinculante da smula do STF que possui esta
caracterstica sobre jurisprudncia encontra-se no art. 102, 2 e art. 103-A da
CRFB/88. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal,
produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
J outra corrente afirma que de fato, da atividade jurisdicional resulta uma norma. O
juiz, ao sentenciar, revela o direito para o caso concreto sub judice, cria uma norma
jurdica individualizada (a sentena), incidente sobre um dado caso concreto. E o faz
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situado numa estrutura de poder e com capacidade de inovar no direito vigente,


pressupostos do conceito de fonte, como meio de revelao do direito. Assim, no h
como negar atividade jurisdicional a categoria de fonte do direito.
incontestvel, a aplicao dos julgados uniformes dos tribunais aos demais casos,
enquanto no houver nova lei ou modificao na jurisprudncia.
Jurisprudncia fonte no s porque influncia a produo de normas jurdicas
individuais, mas tambm porque participa do fenmeno de produo do direito
normativo, chegando at mesmo antecipar a tarefa legislativa.
A jurisprudncia no constitui fonte formal do direito, pois sua funo no de gerar
normas jurdicas, apenas de interpretar o direito luz dos casos concretos (Paulo
Nader).
A jurisprudncia se forma pelo conjunto uniforme de decises judiciais sobre
determinada indagao jurdica (Paulo Nader)

4. Espcies de Jurisprudncia
Secundum legem (segundo a lei - na base da lei)
a que se limita a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurdica, as
decises judiciais refletem o verdadeiro sentido das normas vigentes.
Praeter legem (na falta da lei)
a que se desenvolve na falta de regras especficas, quando as leis so omissas. Com
base na analogia ou princpios gerais de direito, os juzes declaram o direito.
Contra legem (contrrio lei)

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a que se forma ao arrepio da lei, contra disposio desta. prtica no admitida no


campo terico, contudo, aplicada e surge quase sempre em face de leis anacrnicas
ou injustas. Ocorre quando os precedentes judiciais contrariam o esprito da lei.

5. Jurisprudncia e a Lei
Como a lei, a jurisprudncia, traa uma norma jurdica geral, mas se distingue dela por
sua maior flexibilidade e maneabilidade.
Graas a essa flexibilidade, a jurisprudncia desempenha importante papel no
esclarecimento dos conhecimentos dos conceitos gerais da norma legislativa e na sua
adequao s peculiaridades dos casos concretos.
O juiz no o aplicador mecnico da regra legal, mas um verdadeiro criador do direito
vivo.
O juiz justia viva, j a lei justia inanimada.
A regra abstrata e rgida, no pode ter uma correspondncia com a complexidade das
relaes humanas, sem que haja um trabalho de adaptao, que constitui a tarefa do
juiz e, neste momento que ele percebe, novos aspectos da regra que no que no
haviam sidos previstos pelo legislador.
Com frequncia, sobre a base da mesma frmula legal, realiza-se uma grande
evoluo de concepes e de instituies jurdicas. no meio dos casos concretos
e das realidades que as frmulas podem at adquirir um sentido completamente oposto
ao que elas tinham no comeo.

6. Jurisprudncia e Sentena
Sentena uma deciso individualizada, aplicvel a um caso concreto. Jurisprudncia
no sentena, um conjunto de sentenas.
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Jurisprudncia, como fonte formal do direito positivo, constitui uma norma geral
aplicvel a todos os casos semelhantes. O juiz livre para sentenciar, com
fundamentao.

7. Jurisprudncia e Costume
Da mesma forma que o costume se forma pela repetio de fatos individuais, a
jurisprudncia se constitui atravs de sentenas semelhantes. Muitos autores a
denominam de costume judicirio.
Este carter de costume judicirio se d com a aceitao comum, reiterada e pacfica,
por parte dos tribunais, dos preceitos consubstanciados em decises idnticas.
7.1 Distines entre costume e jurisprudncia
O costume criao da conscincia comum do povo, pode se originar de qualquer
setor da coletividade j, a jurisprudncia obra exclusiva de um setor apenas da
comunidade, o dos juzes e tribunais.
O costume nasce naturalmente, como decorrncia do exerccio de direitos e
obrigaes, em contra partida a jurisprudncia decorre de decises sobre casos em
conflito.
O costume espontneo, a jurisprudncia reflexiva porque provm do trabalho de
reflexo dos julgadores, que recorrem a noes tcnicas e a mtodos peculiares de
investigao e raciocnio.

8. Smula, Tcnicas de Unificao.


O reconhecimento da validade e importncia normativa da jurisprudncia pode ser
demonstrado pela smula da jurisprudncia dominante, do STF que publicada

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oficialmente, como anexo ao regimento daquele Tribunal. Nesta smula, desde 1964, o
STF declara predominante e firme a jurisprudncia ali resumida.
Os demais Tribunais, verificando a divergncia de interpretao, costumam firmar seu
entendimento sobre as teses controvertidas, reduzindo assim a ocorrncia de decises
conflitantes.
Seja como exemplo. Em face da diversidade de julgados entre dois ou mais Tribunais
Regionais Federais ou Tribunais de Estados diferentes, a parte interessada pode, com
fundamento no art. 105, III, letra c, da Constituio Federal, interpor um recurso
especial para pronunciamento do Superior Tribunal de Justia, que ditar seu ponto de
vista, provocando a unificao na interpretao da matria em foco.
Tambm o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 476 a 479, dispe sobre as
condies para a elaborao de smulas pelos Tribunais. Verificando a divergncia de
interpretao, o Tribuna fixa, em primeiro, seu entendimento sobre a tese controvertida,
para depois julgar a causa no seu mrito. Esse entendimento do Tribunal, obtido pelo
voto da maioria absoluta dos membros que o integram, ser objeto de smula e
constituir precedente na uniformizao das decises conflitantes, reduzindo ou
atenuando-as.
Smulas, ento, vem a ser o enunciado que resume uma tese consagrada pelo Tribunal
cm reiteradas decises.
Sua finalidade , no s proporcionar maior estabilidade jurisprudncia, mas
tambm facilitar o trabalho do advogado e do tribunal, simplificando o julgamento das
questes mais frequentes.
Reconhecendo esse papel da jurisprudncia e a importncia de sua unificao para a
ordem jurdica, as legislaes estabelecem normas processuais e de organizao
judicirias destinadas a prover a unificao da jurisprudncia.

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Texto de Apoio 08 - Fontes do Direito - Costume Jurdico


Direito consuetudinrio entendido como direito costumeiro, no escrito e usual.
Dentre as mais antigas formas de manifestao do direito temos costume jurdico.
As fontes mais antigas do direito como, por exemplo, os Cdigos da Antiguidade Hamurabi - Lei das DOZE TBUAS nada mais so do que compilaes de costumes
tradicionais.

Formao do Costume:
- O direito costumeiro no aparece subitamente como a Medida Provisria. Sua
formao progressiva e demorada, aparece depois de uma repetio ininterrupta de
condutas ou atos semelhantes. estabelecido sem interveno dos poderes do Estado,
ou seja, do Legislador.
- Surge de maneira lente e espontnea, emergindo dos fatos, isto , das condutas
sociais reiteradas por largo tempo, pela prtica judiciria e pela doutrina.

Conceito de Costume:
- Regra de conduta usualmente observada em um meio social por ser considerada
obrigatria.
- a forma de expresso do direito, decorrente da prtica reiterada e constante de certo
ato, com convico de sua necessidade jurdica.
- uma norma que deriva da longa prtica uniforme, geral e constante repetio de
dado comportamento, sobre a convico de que corresponde a uma necessidade
jurdica.

61

Com base nestes conceitos podem-se extrair os elementos constitutivos do costume


jurdico

Elementos do Costume:
Existem duas correntes doutrinrias sobre que explicam os elementos do costume
jurdico
A primeira doutrina afirma que a norma consuetudinria para ser reconhecida como
costume jurdico deve apresentar os seguintes elementos
Generalidade: - Deve ser o comportamento ou ato repetido por certo nmero de
pessoas de modo a evidenciar uma regra social em um meio social.
Uniformidade: - Deve ser repetido de forma idntica ou anloga.
Continuidade: - Deve ser repetido ininterruptamente
Publicidade: - Deve ser seguido por todos
Durabilidade: - Devem viger por largos espaos de tempo, aptos a revelar a crena em
sua obrigatoriedade, deve demonstrar ser um uso enraizado em um meio social.
Para a segunda doutrina existem apenas dois elementos
O primeiro traduzido pelo elemento objetivo material ou externo que nada mais
do que a observncia do uso, pela generalidade das pessoas interessadas por largo
tempo, ou seja, observncia constante.
O segundo o elemento subjetivo interno Psicolgico ou seja, a convico
de sua obrigatoriedade jurdica (opino necessitatis). A convico dos que os praticam
de funcionar como lei.

62

Distino de Uso e Costume


- A distino entre uso e costume est justamente nesta convico de sua
obrigatoriedade jurdica. A regra costumeira torna-se necessria pelo entendimento e
aceitao desta convico.
COSTUME JURDICO = USO (consuetudo) + CONVICO JURDICA DE SUA
OBRIGATORIEDADE (opinio jris et necssitatis).

Aplicaes
Direito Comercial - A prpria lei determina sua aplicao. Aps evocar a lei
comercial, a lei civil, a lei ordena a evocao do costume. Os costumes mais comuns
numa praa so periodicamente reunidos em compilaes, pelas Juntas Comerciais, e
a seguir publicados:
Direito Penal - No tem acolhida. Art. 1 no h crime sem lei anterior que o
defina nem pena sem prvia cominao legal.
Direito Internacional - Muito aplicado, porque no h um Estado Mundial capaz de
legislar. Junto com os tratados e convenes fonte do Direito internacional.
Direito Civil - raro encontrar o costume com carter de norma jurdica no Direito
Civil, mas o art. 4 da LINDB recomenda sua aplicao supletiva. Quando a lei for
omissa, o Juiz decidir o caso de acordo com analogia, os costumes e os princpios
gerais do direito.

63

Diferenas da Lei para Costume


Referncia

Lei

Costume

Autor

Poder Legislativo

Povo

Forma

Escrita

Oral

Obrigatoriedade

Incio de Vigncia

A partir da efetividade

Criao

Reflexiva

Espontnea

Possibilidade

Validade que aspira efetividade

Efetividade que aspira


validade

Condies de
Validade

Cumprimentos de formas e
respeito hierarquia das fontes.

Ser admitido como fonte e


respeito hierarquia das
fontes.

Quanta a
legitimidade

Quando traduz os costumes e


valores sociais.

Presumida

Vantagens e desvantagem na aplicao do costume em relao lei


As vantagens dos costumes em relao lei so:
- Sua adaptao realidade - O costume corresponde sempre vida real -seno ele
desaparece;
- As leis permanecem rgidas enquanto a realidade social evolui. Normas muitas vezes
perdem sua correspondncia com a realidade, o costume no, ele e dinmico e
mutvel.
As desvantagens so:
A lei fixa normas em termos definidos, j o costume no tem uma formulao escrita,
fixa e clara tornando-se mais inseguro e mais duvidoso.

64

Espcies
Secundum legem - segundo lei
O costume secundum legem, quando a lei a ele se reporta expressamente e
reconhece sua obrigatoriedade. So exemplos deste costume os artigos: 596; 597; 615
e 1297 1 todos do CC.
O preceito consuetudinrio, no contido na lei, por ela reconhecido e admitido com
eficcia obrigatria.
Praeter Legem - na falta da lei
Quando o costume intervm na falta ou na omisso da lei. Tem carter supletivo. A lei
deixa lacunas que so preenchidas pelo costume apesar de no se referir a ele
expressamente.
O art. 4 da LINDB
Ex.: a lei silencia quanto ao modo pelo qual o arrendatrio deva tratar a propriedade
arrendada, devemos ento buscar os costumes locais.
Contra Legem - contra a Lei
O costume contra legem quando contraria o que se dispe a lei, ou seja, aquele que
se forma em sentido contrrio ao da lei.
Geralmente ele surge em dois casos: no desuso da lei quando o costume simplesmente
suprime a lei que fica letra morta ou quando constitui ab-rogatrio momento que cria
uma nova regra resultado da revolta dos fatos contra os cdigos.
Cdigo Civil no admite o costume contra legem pela inteligncia do Art. 2 LINDB.
No se destinando a vigncia temporria a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue.

65

O costume jurdico no tem fora derrogatria de lei por isto, para alguns doutrinadores
o costume contra legem no so admitidos no sistema jurdico brasileiro.

Aplicao Judicial do Costume Jurdico


Na aplicao do direito depende o costume de prova?
Para responder esta questo existem duas correntes doutrinrias:
Para primeira corrente o juiz est obrigado a somente conhecer a lei, portanto no
necessrio prov-la, mas pode o juiz desconhecer o costume por seu carter difuso;
pode, portanto ocorrer equvocos, portanto o costume deve ser provado por quem o
invoca.
Mas outra corrente afirma que Juiz pode aplic-lo de oficio, se notrio seu
conhecimento, e se desconhece pode exigir prova de quem alega.
Ambas as correntes admitem prova contestatria h existncia do costume.

66

Texto de Apoio 09 - Fontes do Direito - Norma Negocial


As relaes jurdicas no so disciplinadas apenas por normas legais, de carter
genrico, mas tambm por normas particulares que s ligam os participantes da
relao. Entre elas destacam-se as normas negociais, cujo exemplo clssico as
normas contratuais ou clusulas contratuais.
O fato gerador das normas negociais a autonomia da vontade, sendo o poder
negocial uma das suas exteriorizaes.
Norma negocial, assim, vem a ser a norma elaborada pelo exerccio do poder negocial,
como uma das exteriorizaes da autonomia da vontade.

1 - Autonomia da Vontade e Poder Negocial.


1.1 - A autonomia da vontade
A autonomia da vontade vem a ser o poder que tem cada homem de ser, de agir e de
omitir-se nos limites das leis em vigor, tendo por fim alcanar algo de seu interesse e
que, situado no mbito da relao jurdica, se denomina bem jurdico (Miguel Reale).
Esse reconhecimento de uma esfera de ao privada, na qual se respeita o poder de
disposio do indivduo, uma conquista da civilizao; representa uma prerrogativa
que a ordem jurdica confere ao indivduo capaz de, por intermdio da sua vontade,
criar relaes a que o Direito empresta validade, uma vez que se conforme com a
ordem social.

1.2 - O Poder Negocial.


O poder negocial como uma das explicaes ou exteriorizaes da autonomia da
vontade, , especificamente, o poder de estipular negcios para a realizao de fins
lcitos, graas a um acordo de vontades.
67

desse poder negocial, que a prpria ordem jurdica reconhece pessoa, que vem a
fonte geradora das normas jurdicas negociais. Exercendo-o pela atividade negocial, as
pessoas criam o seu prprio dever ser, assumindo espontaneamente novas
obrigaes e adquirindo direitos. Do origem, assim, a normas negociais que as
vinculam prtica dos direitos e deveres contratados, por terem assim livremente
convencionado.
Pouco importa, como adverte Miguel Reale, que o poder negocial seja um poder sujeito
aos limites das leis, pois um raciocnio desse tipo obrigar-nos-ia a concluir pela tese
extremada segundo a qual to somente a lei constitucional seria fonte de Direito.

2 - Negcios Jurdicos
As avenas que assim resultam diretamente da vontade manifestada na forma da lei,
so denominadas negcios jurdicos. Na atualidade, so considerados o passo mais
importante para a construo dinmica do Direito, permitindo um melhor ajustamento
nos interesses sociais.

2.1 - Conceito.
Miguel Reale o define negcio jurdico como sendo: o ato jurdico pelo qual uma ou
mais pessoas, em virtude de declarao de vontade, instauram uma relao jurdica,
cujos efeitos, quanto a elas e s demais, se subordinam vontade declarada, nos
limites consentidos pela lei.
Segundo J. Belleza dos Santos: so as declaraes de vontade tendo em vista um fim
prtico que o direito protege, reconhecendo ou atribuindo efeitos jurdicos a essas
declaraes, de harmonia com o seu fim e com o presumido interesse social.
Em suma, o negcio jurdico consiste, fundamentalmente, na manifestao de vontade
que procura produzir determinado efeito jurdico, protegido pelo direito.
68

2.2 - Elementos Essenciais


O que caracteriza o negcio jurdico a convergncia dos seguintes elementos
essenciais:
a) Sujeito capaz legitimado para o ato.
Capaz - Trata-se da capacidade de fato, traada pelo CC, que torna o agente apto a
intervir em negcios jurdicos.
Quanto legitimao, esta a competncia especfica que a parte, em determinado
negcio, deve ter para praticar o ato. Exemplo: o marido, para a prtica dos atos
enumerados nos Art. 1647 do CC, necessita do assentimento da esposa; s assim ter
legitimao, embora tenha capacidade.
b) Manifestao expressa da vontade.
fundamental, no negcio jurdico, que a vontade se exteriorize pela palavra falada ou
escrita, ou at mesmo por gestos ou atividades que revelem uma manifestao de
vontade. Onde no houver pelo menos aparncia de declarao de vontade no se
pode sequer falar de negcio jurdico (Silvio de Salvo Venosa).
c) Objeto lcito, possvel, determinada ou determinvel.
questo discutida a de saber se a causa um elemento essencial do negcio
jurdico; podemos afirmar, contudo, que os conceitos de objeto e causa muito se
aproximam, uma vez que se referem mesma idia: o fim do negcio; assim, dizer
objeto lcito equivale a dizer causa lcita, em razo do fim visado.
d) Forma de querer prescrita ou no vedada em lei.
Se a regra geral a forma livre, s vezes a lei exige uma forma especial (a forma
escrita, p. ex.); tambm as partes podem impor uma determinada forma.
e) Devida proporo entre os participantes da relao negocial.

69

Isso significa que no deve haver desequilbrio do negcio a tal ponto que uma parte
fique merc da outra ( consequncia da proporo objetiva, prpria da
bilateralidade atributiva do direito, como visto na ocasio).
O Cdigo Civil, p. ex., j dispe que: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta (art. 157).
Alm desses elementos essenciais gerais, h outros, especficos, que variam segundo
a natureza de cada modelo negocial; como tambm, o negcio jurdico pode apresentar
elementos acidentais: condio, termo, modo ou encargo.

2.3 - Em contrapartida, a ilegitimidade de uma relao negocial pode resultar dos


seguintes vcios.
a) Vcio quando ao poder de negociar:
Nesse caso, ou h falta de legitimidade subjetiva dos agentes, ou h abuso de poder,
ou seja, quando ele exercido alm do necessrio e razovel satisfao do direito,
causando danos a terceiros;
Ou h o desvio de poder, isto , quando este desviado de sua finalidade especfica,
para servir de instrumento a fins diversos daqueles que continuam a razo de ser do
poder reconhecido ou outorgado (Miguel Reale). Os negcios que so expresses de
abuso de poder negocial se dizem potestativos.
b) Vcio quanto ao objeto:
O objeto por ser ilcito, impossvel (impossibilidade fsica ou jurdica), indeterminado
nem determinvel.
b) Vcio quanto ao desequilbrio do negcio:

70

Quando h desequilbrio no negcio tornando-o um negcio leonimo: como vimos CC


j fala na leso como meio de viciar o negcio jurdico.
Na lio de Slvio de Salvo Venosa, o instituto da leso justifica-se como forma de
proteo ao contratante que se encontra em estado de inferioridade. Em um contrato,
mesmo naqueles paritrios, ou seja, naqueles em que as partes discutem livremente
suas clusulas, em determinadas situaes, um dos contratantes, por premncias da
vida, colocado em situaes de inferioridade. O direito no pode (ento) ser
convertido em instrumento do poderoso contra o fraco. Na hiptese, presentes os
requisitos objetivos e subjetivos, o ato anulvel.

2.4 Classificao dos Negcios Jurdicos


Os negcios assim podem ser classificados:
a) Quanto declarao de vontades:
Unilaterais: pressupem apenas uma declarao de vontade; nele s uma das
partes se obriga (testamento, renncia etc.).
Bilaterais: nascem do encontro ou correspondncia de duas ou mais vontades
exteriorizadas, que igualmente se obrigam; so sinalagmticos (sinalagma, greg. =
contrato com reciprocidade); exemplo: os contratos.
b) Quanto a Forma:
Solenes: quando a lei exige para a sua validade o adimplemento de formas
determinadas (p. ex., que seja por escrito).
No - solenes: quando desprovidos de qualquer formalidade; como se d, p. ex.,
quando compro um jornal na banca de revistas.
c) Quanto produo dos efeitos:

71

Mortis causa: so aqueles que s produzem efeitos aps a morte do agente: seguro,
testamento.
Inter vivos: os efeitos para valer em vida das partes: todos os demais.
d) Quanto a contrapartida
Gratuito: aquele no qual no existe contrapartida (a doao, p. ex.).
Oneroso: quando existe contrapartida (uma compra e venda p. ex.).
e) Quanto obrigatoriedade do devido
Aleatrios: o devido diz respeito coisa futuras em que o adquirente assume o risco
de no chegarem a existir, ou a coisas existentes, mas expostas a risco no todo ou em
parte (compra da colheita de um pomar; perfurao de poos de petrleo).
Comutativo: nele as partes se obrigam a prestaes certas, determinadas e
equivalentes (compra de uma casa).
f) Quanto a previso legal
Tpico: nele o resultado prtico, visado pelo negcio jurdico, j est configurado num
modelo legal.
Atpico: quando o negcio jurdico representa algo de novo, no previsto pela
legislao, mas compatvel com ela; resultam, em geral, da fuso de dois ou mais tipos
de contratos previstos na lei (p. ex., a cesso de clientela, a constituio de servido
mediante pagamento de certa quantia, troca de uma coisa por obrigao de fazer ou
por obrigao de fazer ou por outros servios).

2.5 - Interpretao.
Quanto interpretao dos negcios jurdicos, destacam-se duas teorias: a objetiva
e a subjetiva.
72

Teoria Objetiva:
Segundo ela, deve prevalecer to somente o aspecto gramatical, sem qualquer
referncia intencionalidade dos sujeitos.
Teoria Subjetiva:
Segundo ela, o intrprete deve descobrir a inteno das partes, condenando-se a
interpretao literal ou gramatical (a no ser quando o contedo semntico das palavras
esteja plenamente adequado ao elemento volitivo).
Dentro dessa tica, temos aqui um exemplo de caso em que o Direito abandona sua
caracterstica de exterioridade, pela pesquisa do foto interno, ou seja, do elemento
intencional.
No Direito Brasileiro houve a adoo da teoria subjetiva, uma vez que nos termos
do artigo 112 do Cdigo Civil: Nas declaraes de vontade se atender mais sua
inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.
Segundo Paulo Nader, de se notar que a adoo da teoria subjetiva no implica no
abandono total da linguagem; o que se faz dar preeminncia ao elemento vontade em
relao ao gramatical.

3 - Negcios Nulos, Anulveis e Inexistentes


Os negcios jurdicos podem ser, sob outro aspecto, nulos, anulveis ou inexistentes.
3.1 - Nulos.
So os que padecem de um vcio insanvel que os impede de ter existncia legal e
produzir efeito, uma vez que no foi obedecido algum requisito que a lei tenha por
essencial.

73

Esto eivados, assim, de nulidade absoluta, a qual repousa mais em causas de


ordem pblica, ou seja, a existncia, alm do interesse individual, de um interesse
social que o negcio assim realizado no tenha validade.
O artigo 166 do CC aponta as hipteses em que o negcio jurdico nulo:
Ele no pode ser ratificado; para se conseguir os seus efeitos, preciso pratic-lo de
novo, seguindo agora todas as formalidades legais; e a partir desse segundo ato que
se contaro os efeitos visados.
Como tambm a sentena que decreta a nulidade absoluta retroage data do
nascimento do negcio viciado (ex tunc).

3.2 - Anulveis.
So os que se constituem com desobedincia a certos requisitos legais que no
atingem a substncia do ato (vcios sanveis); as causas da sua anulabilidade residem
no interesse privado, uma vez que tem em vista o desrespeito a normas que protegem
certas pessoas. O artigo 171 do CC, relaciona as hipteses de anulvel do negcio
jurdico. Tais atos padecem de nulidade relativa, podendo ser sanados ou ratificados,
atravs de processos que variam segundo a natureza da matria disciplinada. O
negcio jurdico anulvel produz efeitos at ser anulado; os efeitos da anulao passam
a correr a partir do decreto anulatrio (ex nunc).

3.3 - Inexistentes.
So aqueles que carecem de algum elemento constitutivo, permanecendo juridicamente
embrionrio (in fieri), devendo ser declarada a sua no-significao jurdica, se
algum o invocar como base de uma pretenso. Diferentemente, os negcios nulos e
anulveis j renem todos os elementos constitutivos, mas de maneira inidnea a
produzir efeitos vlidos, em virtude de vcios inerentes a um ou mais de um de seus
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elementos constitutivos, sua nulidade resulta da no-correspondncia dos elementos


existentes com as exigncias previstas em lei.
Os negcios inexistentes, assim, no chegam a ingressar no mundo do direito, em face
da carncia de elementos formadores.
So negcios jurdicos inexistentes, por exemplo, o casamento concludo apenas
perante a autoridade religiosa e ainda no devidamente registrado de conformidade
com a nossa lei civil. Se algum pretender divorciar-se os invocando, no se pode
declarar o autor carecedor da ao por ser nulo o seu casamento, mas sim por ser
inexistente em face da lei brasileira. Em se tratamento, porm, de casamento de duas
pessoas j casadas e realizado com todas as formalidades legais, o negcio ser nulo
e no inexistente.
A teoria da inexistncia se deve a Zaccharias, encontrando adeptos na doutrina
italiana e francesa. contestada por diversos autores que equiparam os negcios
inexistentes aos negcios nulos. A nosso ver, no entanto, sem razo. Na lio de Slvio
Venosa, no se pode negar que por vezes o jurista, perplexo, na enorme variedade de
fenmenos que o cerca, encontrar casos tpicos de inexistncia do ato. Embora se
diga que o ato inexistente prescinda de qualquer declarao judicial, a aparncia de ato
pode ser to palpvel que a declarao por sentena talvez se mostre necessria. A
declarao judicial, no entanto, ter os mesmos efeitos da declarao de nulidade,
qual, para efeitos prticos, a inexistncia se assemelha.

75

Texto de Apoio 10 - Ramos do Direito


O ordenamento jurdico um conjunto harmnico de regras que no impe, por si,
qualquer diviso em seu campo normativo, na observao judiciosa de PAULO NADER.
Contudo, no se pode negar que a diviso setorizada do Direito Positivo em ramos ou
disciplinas, obra da Cincia Jurdica, torna mais prticos o seu conhecimento e o seu
ensino. No pretendemos esgotar a matria, mas dar ao estudante urna viso
panormica do Direito Positivo, apresentando os ramos principais da rvore jurdica.

1. Direito Pblico e Privado


A diviso entre Direito Pblico e Privado vem dos Romanos, que a primeiro fizeram
segundo o critrio da utilidade ou interesse visado pela norma: tratando-se de
interesse pertinente s coisas do Estado, o direito em pblico; cuidando-se do
interesse particular de cada um, o direito era privado.
Hoje, a doutrina, complementando a colocao romana, distingue o Direito Privado do
Pblico no s quanto ao contedo da relao jurdica, mas tambm quanto sua
forma.

1.1 Quanto ao contedo.


Quando numa relao jurdica predomina o interesse geral, sendo ele que se busca de
forma imediata, o Direito Pblico.
Quando, ao contrrio, o interesse imediato e predominante particular, o Direito
Privado.
Como exemplifica MIGUEL REALE, quando uma norma probe que algum se aproprie
de um bem alheio, no est cuidando apenas do interesse da vtima, mas, imediata e
prevalecentemente, do interesse social. Por esse motivo, o Direito Penal um Direito
76

Pblico, uma vez que visa a assegurar bens essenciais sociedade toda.

1.2 Quanto forma.


Em se tratando de uma relao jurdica de coordenao, ou seja, quando as partes se
acham no mesmo plano de igualdade, contratando de igual para igual, a relao de
Direito Privado.
Quando, porm, uma das partes o Estado que, investido de sua autoridade, assume
uma posio de preeminncia, de tal modo que h um subordinado e um subordinante,
a relao de Direito Pblico.
claro que o Estado pode participar de uma relao jurdica como se fosse um
particular, sem se investir do seu poder de mando, hiptese em que a relao, sendo de
coordenao, de direito privado.
Em suma, o Direito Pblico seria o que protege interesses preponderantemente
pblicos, regulando relaes jurdicas de subordinao; o Direito Privado diz respeito a
interesses

preponderantemente

particulares,

regulando

relaes

jurdicas

de

coordenao.

2. Ramos do Direito
2.1 Direito internacional
2.1.1 Direito Internacional Pblico
O Direito Internacional Pblico vem a ser aquele que disciplina as relaes
internacionais, as relaes entre os Estados soberanos e os organismos anlogos. As
suas fontes principais so os tratados e os costumes internacionais.

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2.1.2 Direito Internacional Privado


Sabemos que o homem com frequncia estabelece relaes que ultrapassam as
fronteiras, podendo surgir o conflito de leis no espao, caracterizado pela concorrncia
de leis pertencentes a diferentes Estados soberanos.
O Direito Internacional Privado tem por objetivo solucionar tais conflitos no plano
internacional, indicando a lei a ser aplicada. Grande parte de suas normas se
encontram, entre ns, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC).

2.2 Direito Interno.


Direito Interno vem a ser aquele que vigora em um determinado territrio, ou seja, no
espao social submetido soberania jurdica e poltica de um determinado Estado. ,
p.ex., o Direito brasileiro, o Direito francs etc.
H uma controvrsia sobre a diviso do Direito Interno: dicotmica (Direito pblico e
privado); tricotmica (Direito pblico, privado e misto); qudrupla (Direito pblico,
privado, misto e csmico). Discute-se, tambm, sobre a colocao de determinados
ramos dentro do esquema global; p. ex., o Direito do Trabalho Direito Pblico, Privado
ou Misto?
2.2.1 Direito interno pblico
a) Constitucional.
o ramo do Direito Pblico que dispe sobre a organizao do Estado, a funo de
seus rgos e os direitos fundamentais do indivduo.
A Constituio, por sua vez, quando escrita (por designar um conjunto de normas
reunidas num s corpo), rgida: s pode ser modificada por meio de processo especial
que ela mesma prev.
Quando no escrita (por ser composta de normas esparsas, em regra costumeiras, que
78

no se encontram reunidas num s texto formando um conjunto nico), flexvel: pode


ser alterada pelos meios ordinrios, pelos processos comuns de modificao de
qualquer lei.
O Brasil, cuja Constituio escrita e rgida, j promulgou sete Constituies: a de
1824, 1891, 1934, 1946, a de 1967, substancialmente alterada pela Emenda
Constitucional de 17.10. 1969; e a de 1988, promulgada em 05.10.1988.
b) Administrativo.
Ramo do Direito Pblico que dispe sobre a realizao de servios e servidores
pblicos destinados satisfao das necessidades coletivas fundamentais.
c) Processual.
Ramo do Direito Pblico que rene os princpios e regras atravs dos quais se obtm
e se realiza a prestao jurisdicional do Estado na soluo dos conflitos de interesses
entre particulares ou entre estes e o prprio Estado.
Ser Direito Processual Civil, quando destinado soluo dos conflitos que surgem
nas atividades de ordem privada ou comercial; e Direito Processual Penal, quando
regula a forma pela qual o Estado resolve os conflitos surgidos por causa de infraes
da lei penal.
d) Penal.
Ramo do Direito Pblico que define os crimes, estabelece as penalidades
correspondentes ou medidas de segurana, de maneira precisa e prvia.
e) Do Trabalho.
Ramo do Direito Pblico que disciplina as relaes de trabalho subordinado ou a este
equivalente, bem como determina seus sujeitos e as organizaes destinadas sua
proteo.
Embora as divergncias sejam grandes, situamos o Direito do Trabalho no campo do
79

Direito Pblico porque, embora discipline o interesse privado, o faz segundo uma forma
de interveno que tem como medida e objetivo o interesse geral. Empregado e
empregador no esto como um comerciante que vende e um fregus que compra
algo, mas como agentes que devem atender as exigncias imperativas de ordem
pblica, como, p. ex., devem obedecer a um mnimo de salrio estabelecido pelo poder
pblico, no podem renunciar quelas garantias concernentes s frias, a um limite de
jornada de trabalho etc, o que demonstra que tais relaes so de subordinao.
f) Financeiro.
Tem por objeto toda a atividade do Estado quanto forma de realizao da receita e
despesa necessrias execuo de seus fins; disciplina a receita e a despesa pblica.
g) Tributrio.
Tem como objeto o campo das receitas de carter compulsrio, disciplinando a
imposio, fiscalizao e arrecadao de impostos, taxas e contribuies.
2.2.2 Direito interno privado
a) Direito Civil.
o conjunto de normas que disciplina os interesses fundamentais do homem, pela
simples condio de ser humano.
, pois, a constituio do homem comum ou o Direito comum, isto , do que h de
comum entre todos os homens. Disciplina, assim, o estado e a capacidade das pessoas
e suas relaes, de carter privado, atinentes famlia, s coisas, s obrigaes e
transmisso hereditria dos patrimnios.
b) Direito Comercial.
o ramo do Direito Privado que regula a atividade econmica habitualmente destinada
circulao das riquezas, mediante bens de servios, inclusive o ato de comrcio.
Assim, hoje prevalece a tese de que o objeto do Direito Comercial no o ato de
comrcio como tal, e sim algo mais amplo, como indicado na definio.
80

Texto de Apoio 11 - A Relao Jurdica


A alteridade ou bilateralidade do Direito (a presena do outro) j demonstra que a
relao jurdica faz parte do elenco dos conceitos jurdicos fundamentais. Ela se
instaura quando ocorre um fato jurdico nas suas diversas modalidades. Que devemos
entender por relao jurdica?

1. Relao Social e Relao Jurdica


Os homens entram em contato uns com os outros, visando obteno de fins os mais
diversos: econmicos, morais, recreativos, culturais etc. Em decorrncia desses laos
que os prendem entre si, formam-se as relaes sociais.
Mas, nem todas as relaes sociais so jurdicas, embora toda relao jurdica seja
sempre uma relao social; aquela uma espcie desta.
Quando, ento, uma relao social deve ser tida como jurdica? Ou qual o seu
elemento formal, aquele pelo qual a relao de fato assume o carter de forma jurdica?
Isso acontece quando ela est inserida numa estrutura normativa, ou seja, quando se
encontra subordinada a normas jurdicas ou disciplinada por regras de direito.
De fato, h certas relaes sociais que, pela sua ressonncia no equilbrio social, no
podem ficar dependendo e sob o comando das preferncias individuais. Elas devem,
ento, ser reguladas pelo direito, passando a ser jurdicas.
Assim, em primeiro, apenas as relaes sociais relevantes para a vida em convivncia
ingressam no mundo do Direito; laos de amizade, p. ex., permanecem apenas no
plano social. Em segundo, as relaes jurdicas se formam pela incidncia de normas
jurdicas em fatos sociais; no h relao jurdica, se no houver um fato que
corresponda a certas normas ou regras de direito.
Vale relembrar que no plano filosfico, h a indagao se a norma de Direito cria a
relao jurdica ou se esta preexiste determinao jurdica.
81

a) De acordo com a teoria tradicional (jusnaturalista), as relaes jurdicas seriam


relaes sociais postas por si mesmas, apenas recolhidas pelo Estado, com a finalidade
de proteg-las.
b) Hoje em dia, segundo MIGUEL REALE, prevalece concepo segundo a qual as
relaes jurdicas surgem em virtude de ato constitutivo do Estado, ou seja, o Estado
instaura modelos jurdicos que condicionam e orientam o constituir-se das relaes
jurdicas; estas existem somente a partir da regulamentao jurdica, com visto acima.

2. Conceito e Requisitos
A relao jurdica, portanto, vem a ser o vnculo entre pessoas, do qual derivam
consequncias obrigatrias, por corresponder a uma hiptese normativa.
Ou, segundo DEL VECCHIO: vnculo entre pessoas por fora do qual uma pode
pretender um bem a que outra obrigada.
Ou ainda, segundo SAVIGNY: uma relao entre vrias pessoas determinadas por
uma regra de direito.

2.1 - Dois requisitos so necessrios para que haja urna relao jurdica:
a) Uma relao intersubjetiva, ou seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas; s
pessoas podem ser sujeitos da relao jurdica.
b) A correspondncia ou adequao do vnculo a uma hiptese normativa, decorrendo
por isso consequncias obrigatrias. Tal adequao, em certos campos do Direito,
como por exemplo, no Direito Civil, pode se operar por analogia; em outros, como no
Direito Penal, tem de ser precisa e rigorosa com a hiptese prevista na norma jurdica.
Como tambm uma relao social pode se caracterizar como jurdica em um ramo de
Direito e no em outro; por exemplo, uma relao jurdica pode ser civil e no ser
relao jurdica penal.
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3. Elementos da Relao Jurdica


Em toda relao jurdica h quatro elementos fundamentais: sujeito ativo e passivo,
vnculo de atributividade e objeto. O fato e a norma jurdica, arrolados por alguns
autores como elementos, so antes pressupostos da existncia da relao jurdica.

3.1 - Sujeitos da relao jurdica.


Toda pessoa que se insere numa relao jurdica tem sempre direitos e deveres, e no
apenas direitos ou somente deveres. Assim, p.ex., se A devedor de certa quantia a B,
em virtude de urna letra de cmbio, ele tem o dever de pagar o dbito no vencimento;
se B, entretanto, quiser antecipar o pagamento, A tem o direito de pagar apenas na
data prevista no ttulo.
Pois bem, em funo da obrigao ou prestao principal que se caracteriza o sujeito
ativo ou passivo da relao, segundo seja credor ou devedor da mesma.
a) Sujeito ativo, portanto, o credor da prestao principal; o portador do direito
subjetivo de poder exigir o seu cumprimento. Num contrato de mtuo, aquele que
empresta certa quantia em dinheiro e que possui o direito de ser pago no prazo e
condies estipulados, o sujeito ativo; o que no elide, como dito, que ele tambm
tenha deveres correlatos ou no.
b) Sujeito passivo vem a ser aquele que integra a relao jurdica como responsvel ou
devedor da prestao principal. No exemplo dado, o muturio ou o devedor; o que
no exclui que tambm tenha direito de exigir algo em sentido complementar.

3.2 - Vnculo de atributividade:


o vnculo que confere a cada um dos participantes o poder de pretender ou exigir
algo determinado ou determinvel (MIGUL REALE). Esse vnculo, que pode ter por

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origem a lei ou o contrato, que confere o ttulo legitimador da posio dos sujeitos
numa relao jurdica.
to ntima a correlao entre vnculo de atributividade e ttulo que, frequentemente,
essas expresses so usadas como sinnimas.
Ocorre, ainda, que tambm o documento comprobatrio do direito atribudo a uma
pessoa passou a ser chamado ttulo, quando se diz, p.ex., que a escritura o ttulo
de propriedade; na realidade, mero documento que comprova a existncia do ttulo;
o formal extrnseco do ttulo, na expresso de JOO MENDES DE ALMEIDA JUNIOR.
Exemplificando, s pode dizer-se proprietrio de um apartamento, aquele que tem a sua
pretenso amparada por um vnculo normativo que lhe atribua o domnio e que tem
sua origem no contrato de compra e venda; esse vnculo que lhe confere o ttulo de
proprietrio e legtima os atos praticados nessa qualidade; finalmente, o direito
comprovado atravs de um documento: a escritura de compra e venda.

3.3 - Objeto:
Ainda segundo MIGUEL REALE, o elemento em razo do qual a relao jurdica se
constitui, e sobre o qual recai tanto a exigncia do credor como a obrigao do
devedor.
Assim, o vnculo existente na relao jurdica est sempre e funo de um objeto, que
pode ser:
a) Uma coisa, como um terreno, e que acontece especialmente no campo dos direitos
reais, o que no se pode admitir que a relao jurdica se estabelea se estabelea
entre uma pessoa e uma coisa, pois ss pessoas podem ser sujeitos da relao;
b) Uma prestao, ou seja, um ato ou uma absteno a que se obriga o sujeito
passivo, e que o sujeito ativo pode exigir, como a de pagar X no dia Y, e que acontece
nos direitos obrigacionais;
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c) A prpria pessoa, como nos direitos pessoais; contestao de alguns autores, no


sentido de que uma Pessoa no poderia ser objeto de direito, Miguel Reale responde
dizendo que tudo est em considerar a palavra objeto apenas no seu sentido lgico, ou
seja, como a razo em virtude da qual o vnculo se estabelece. Assim, a lei civil atribui
ao pai uma soma de poderes e deveres quanto pessoa do filho menor, que a razo
do instituto do ptrio poder.

4. Espcies de Relao Jurdica

4.1 Quanto disciplina normativa:


A relao jurdica pode ser civil, penal, trabalhista, comercial etc.

4.2 Com relao ao objeto, elas se distinguem:


Em pessoais, obrigacionais e reais, conforme seja uma pessoa, uma
prestao ou uma coisa.

4.3 Quanto ao sujeito, s relaes jurdicas podem ser:


Relativas: aquelas em que uma pessoa ou um grupo de pessoas figura como sujeito
passivo;
Absolutas: quando a coletividade se apresenta como sujeito passivo, como ocorre,
p.ex., quanto ao direito de propriedade em que todas as pessoas tm o dever de
respeit-lo.

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4.4 Quanto s formas de relaes jurdicas, h de se salientar, entre as


obrigacionais, as de tipo negociar que resulta diretamente da vontade manifestada
na forma da lei.

4.5 A relao jurdica pode ainda ser:


De Direito Pblico ou de subordinao: ocorre quando o Estado participa na
relao como sujeito ativo, impondo-se com o seu poder de mando;
De Direito Privado ou de coordenao: quando integrada por particulares em
um plano de igualdade, perdendo nela o Estado participar desde que no investido de
sua autoridade.

5. Proteo Jurdica
Toda relao jurdica goza da proteo do Estado, primeiro, pela sano prescrita na
norma para os casos de sua violao; segundo, pela faculdade que o lesado possui
de invocar a prestao jurisdicional do Estado para fazer valer o seu direito pela
proposio de uma ao judicial. Para prop-la ou contest-la, preciso ter legtimo
interesse econmico ou moral (CPC, art. 3).
Desta forma, a ao judicial um direito que todos tm de movimentar a mquina
judiciria para pedir proteo, fazendo cessar a violao de um direito, desde que tenha
interesse econmico ou moral. Vale relembrar o princpio fundamental dentro do Estado
de Direito, que probe excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou
ameaa a direito (CF, art. 5 XXXV).
Encontramos, ainda, alguns resqucios de justia pelas prprias mos, em que se
admite a autotutela das relaes jurdicas nos casos de legtima defesa e estado de
necessidade (CP, art. 23 e 188 do CC).

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Texto de Apoio 12 - Relao Jurdica - Direito Subjetivo


Origem do Direito Subjetivo e aspectos gerais
O Direito objetivo e subjetivo era conhecido dos romanos;
O termo Direito Subjetivo de formao recente (sc. XIX);
Pela doutrina tradicional o Direito objetivo era chamado de norma agendi (conjunto
de preceitos que organiza uma sociedade); o subjetivo foi conceituado como facultas
agendi (faculdade de agir garantida pelas regras jurdicas). Modernamente com a
distino que se faz entre direito subjetivo e faculdade jurdica, tal colocao acha-se
superada.

Conceito de Direito Subjetivo


O sujeito ativo o portador de um direito subjetivo, o sujeito passivo titular de um
dever jurdico;
O direito subjetivo apresenta duas esferas: a da licitude e a da pretenso. A licitude
a liberdade da pessoa movimentar-se dentro do que for permitido no ordenamento
jurdico. A pretenso o direito do sujeito ativo de recorrer via judicial para exigir do
sujeito passivo uma prestao que lhe devida;
O Direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e exigir aquilo que as
normas de Direito atribuem a algum como prprio
Segundo San Tiago Dantas, o direito subjetivo pode ser identificado por trs elementos:
a) Porque a um direito corresponde a um dever jurdico;
b) Porque esse direito passvel de violao, mediante o no cumprimento de um
dever jurdico pelo sujeito passivo da relao jurdica;

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c) Porque o titular do direito pode exigir a prestao jurisdicional do Estado, ou seja,


tem iniciativa de coero.
Pelo acima exposto, por exemplo, outorgar um testamento refere-se ao princpio da
autonomia de vontade e no constitui um direito subjetivo, porque no impe dever
jurdico, configura o que se chama faculdade jurdica.

A natureza do Direito Subjetivo Teorias Principais


Sobre a natureza jurdica do direito subjetivo h vrias concepes:
1) A teoria da vontade: o direito subjetivo o poder ou senhorio da vontade
reconhecido pela ordem jurdica (Bernhard, 1817 1892). O maior critico desta teoria
foi Hans Kelsen, que demonstrou que nem sempre o direito subjetivo depende da
vontade de seu titular, uma vez que os incapazes no possuem vontade no sentido
psicolgico, tm direito subjetivo e os exercem atravs de seus representantes legais.
Ao ser criticado, o autor da teoria afirmou, tentando salvar sua concepo, que a
vontade era da lei. A falha foi situar a vontade na pessoa do titular in concreto,
enquanto deveria considerar como simples potencialidade.
2) Teoria do interesse: (Ihering 1818 1892) O direito subjetivo seria o interesse
juridicamente protegido. A crtica a mesma que se fez teoria da vontade.
3) Teoria Ecltica: (Georg Jellinek, 1851 1911), o direito subjetivo no seria apenas
vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunio de ambos. O direito subjetivo
seria o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade. As
crticas anteriores se acumularam nesta teoria.
4) Teoria de Duguit: Negou a idia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de
funo social. (o ordenamento jurdico no se destina proteo individual, mas para
manter a estrutura social e cada indivduo deve cumprir a funo social).

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5) Teoria de Kelsen: A funo bsica das normas jurdicas a de impor o dever e,


secundariamente, o poder de agir. o direito subjetivo no algo distinto do direito
objetivo, o prprio direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a
consequncia jurdica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impe um
dever, e quando se coloca disposio do mesmo, concede uma faculdade.

Classificao dos Direitos Subjetivos


Classificam-se quanto ao contedo e eficcia
Quanto ao contedo: figurando como uma diviso maior a relativa ao Direito
Pblico e direito Privado.
1) Direitos Subjetivos Pblicos: A distino entre o direito subjetivo pblico e privado
deve-se tomar por base a pessoa do sujeito passivo da relao jurdica:
Quando o obrigado for pessoa de Direito Pblico, o direito subjetivo ser pblico e se o
obrigado for pessoa jurdica de direito privado o direito subjetivo ser privado.
O direito subjetivo pblico divide-se em direito de liberdade, de ao, de petio e
direitos polticos.
Em relao ao direito de liberdade a fundamentao legal:
a) Constituio Federal: Art. 5, II, Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei (princpio denominado por norma de liberdade);
b) Cdigo Penal: Art. 146, (constrangimento ilegal).
c) A CF/88: Art. 5, LXVIII Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer
ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo,
por ilegalidade ou abuso de poder.

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O direito de ao, possibilidade de se exigir do Estado a prestao jurisdicional (art.


5, XXXV, CF/88).
O direito de petio refere-se obteno de informaes administrativas sobre
assunto de interesse do requerente (art. 5, XXXIV, a, da CF/88);
Atravs dos direito polticos os cidados participam do poder.
2) Direitos Subjetivos Privados: Sob o aspecto econmico se dividem em
patrimoniais e no patrimoniais.
Os patrimoniais possuem valor de ordem material e podem ser apreciados
pecuniariamente. Os no patrimoniais so de natureza moral;
Os patrimoniais dividem-se em: reais, obrigacionais, sucessrios e intelectuais.
Os direitos reais tm por objeto um bem mvel ou imvel, como o domnio, usufruto,
penhor, etc.;
Os obrigacionais, tambm chamados de crdito ou pessoal, tm por objeto uma
prestao pessoal, como ocorre no mtuo, contrato de trabalho, etc.;
Sucessrios so direitos que surgem com o falecimento do titular, sendo transmitidos
aos seus herdeiros;
Os direitos intelectuais dizem respeito aos inventores e autores, que tm o privilgio
de explorar a sua obra.
Os direitos no patrimoniais desdobram-se em personalssimo e familiais;
Os personalssimos so os direitos da pessoa em relao sua vida, integridade
corprea e moral, nome, etc., so tambm denominado inatos, porque tutelam o ser
humano desde o seu nascimento;
Os direitos familiais decorrem do vnculo familiar, como os existentes entre os
cnjuges e seus filhos.
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Quanto sua eficcia a outra classificao dos direitos subjetivos;


Dividem-se em: absolutos e relativos, transmissveis e no transmissveis
principais e acessrios renunciveis e no renunciveis.
1) Direitos absolutos e relativos:
Nos absolutos coletividade figura como sujeito passivo, o direito de propriedade um
exemplo;
Os relativos podem ser opostos somente a determinada pessoa ou pessoas, como o
direito de crdito, de locao, os familiais, etc.
2) Direitos transmissveis e no transmissveis:
-

Os transmissveis podem passar de um titular para outro, o que no ocorre com

os no transmissveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou legal. Os


personalssimos so no transmissveis e os reais so transmissveis;
3) Direitos principais e acessrios:
-

Os primeiros so independentes e autnomos, enquanto os acessrios

dependem do principal. No contrato de mtuo o capital o principal e os juros o


acessrio;
4) Direitos renunciveis e no renunciveis:
-

Nos renunciveis o sujeito ativo pode deixar a condio de titular do direito sem

a inteno de transferi-lo a outrem e os irrenunciveis tal fato impraticvel, como se


d nos direitos personalssimos.

Aquisio, modificao e extino dos direitos.

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1) Aquisio:
A aquisio um fato pelo qual algum assume a condio de titular de um direito
subjetivo;
Duas razes podem ditar seu aparecimento:
a) Determinao da lei, como o direito vida;
b) Por ato de vontade, como o que surge pela prtica de ato jurdico;
A aquisio pode ocorrer por dois motivos: originrio e derivado;
-

A originria no decorre de transmisso, se manifesta autonomamente, Exemplo:

caa de um animal; usucapio;


-

Na derivada ocorre uma mudana ou transferncia de titularidade do direito;

A derivada divide-se em duas espcies: translativa e constitutiva;


-

A translativa transfere integralmente ao novo titular, como a venda de um prdio;

A constitutiva o antigo titular conserva algum poder, como se d no caso do usufruto

do antigo proprietrio;
A aquisio originria no est sujeita a vcios.

2) Modificaes:
A modificao pode ser subjetiva ou objetiva
-

A subjetiva ocorre a mudana do titular do direito ou dever jurdico, que pode operar-

se por ato inter vivos ou mortis causa;

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A objetiva a transformao que alcana o objeto, que pode ocorre sob o aspecto

quantitativo, quando o objeto sofre uma diminuio (aluvio) ou qualitativa (imvel


gravado com clusula de inalienabilidade obtm-se a sub-rogao em outro imvel).

3) Extino:
-

O direito pode extinguir-se com o perecimento do objeto, alienao, renncia,

prescrio e decadncia.

3.1) Perecimento do objeto:


Perece o direito, perecendo o objeto. Igual efeito se d quando o objeto se confunde
com outro.

3.2) alienao:
a transferncia do direito, a ttulo gratuito ou oneroso.

3.3) Renncia:
Ato espontneo em que algum abdica de um direito (no aceita herana).

3.4) Prescrio:
Perda do direito de ao pelo decurso do tempo. O direito no desaparece, mas fica
sem meios de obter a proteo judicial.

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A processualstica moderna concebe o direito de ao como direito autnomo,


independente da existncia de um direito subjetivo;
um meio de paz social para no eternizar as querelas;
Alm da prescrio extintiva do direito de ao, h tambm a prescrio aquisitiva
(usucapio);

3.5) Decadncia:
Perda de um direito pelo decurso de tempo;
Diferenas entre prescrio e decadncia: a prescrio interrompe-se ou suspende-se o
prazo prescricional e decadncia no interrompe e nem suspende; a prescrio deve
ser alegada pelo interessado e a decadncia pode ser declarada de oficio pelo juiz.

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Texto de Apoio 13 - Relao Jurdica - Dever Jurdico


Consideraes Prvias
O presente estudo completa o ciclo das relaes jurdicas;
A relao jurdica mostrou a simetria existente entre direito subjetivo e dever jurdico;
Direito e dever, um no pode existir sem o outro (cuidado com a faculdade jurdica);
Direito subjetivo (poder sobre um bem); dever jurdico (sujeio quele poder).

Aspectos histricos
Comeou a ser teorizado a partir de Cristiano Tomsio, no incio do sculo XVIII;
O jurisconsulto alemo distinguiu a obligatio interna (imperativo de conscincia), da
obligatio externa, correspondente ao dever jurdico e que o situava no plano da
objetividade;
Emmanuel Kant (1724-1804) achava que todos os deveres jurdicos expressavam,
direta ou indiretamente, deveres morais;
Modernamente, sob o pensamento Kelseniano, a doutrina vincula a problemtica do
dever jurdico, de uma forma predominante, aos aspectos normativos do Direito.

Conceito de dever jurdico


S h dever jurdico quando h possibilidade de violao de regra social.
Dever jurdico a conduta exigida. (O dever jurdico deriva do ordenamento jurdico,
exemplificar);
A moral participa na criao dos futuros deveres jurdicos (na criao da norma);
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Distinguir as regras de Direito sobre relaes de vida, dos deveres morais e dos que
derivam das chamadas Regras de Trato Social;
A obrigao de no matar jurdica, moral, social e religiosa;
Participar s autoridades fiscais a mudana de endereo apenas de carter jurdico;
A obrigao de para dvida decorrente de jogo exclusivamente dever social;
Quanto ao conceito do dever jurdico uma corrente identifica como dever moral e outra
como normativa, a primeira ligada ao jusnaturalismo, necessidade moral que o
homem tem de cumprir a ordem jurdica;
A tendncia moderna (Hans Kelsen) se identifica com as expresses normativas do
Direito objetivo, o dever jurdico no mais que a individualizao, a
particularizao de uma norma jurdica aplicada a um sujeito, um indivduo tem
o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta prescrita
pela ordem social.
O sujeito do dever jurdico possui o direito subjetivo de cumprir a sua obrigao, isto ,
de no ser impedido de dar, fazer ou no fazer algo em favor do sujeito ativo da relao
jurdica.

Espcies de Dever Jurdico


O dever jurdico classifica-se de acordo com os seguintes critrios: contratual ou
extracontratual; positivo ou negativo; permanente ou transitrio;
1) Dever jurdico contratual ou extracontratual:
Decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos so regulados em lei;
Fixa-se direitos e deveres;
Normalmente com clusula penal, para a hiptese de violao do acordo;
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O dever jurdico extracontratual, tambm denominado obrigao aquiliana, tem por


origem uma norma jurdica. Exemplo, o dano em um carro, decorrente de um acidente,
gera direitos e obrigaes para as partes envolvidas.
2) Dever jurdico positivo e negativo:
Positivo impe ao sujeito passivo da relao uma obrigao de dar ou fazer;
Negativo exige sempre uma omisso
3) dever jurdico permanente e transitrio:
Nos permanentes a obrigao no se esgota com o seu cumprimento, como por
exemplo, os deveres jurdico-penais so ininterruptos;
Transitrio ou instantneos so os que se extinguem com o cumprimento da obrigao,
como por exemplo, o pagamento de uma dvida.

Axiomas de Lgica Jurdica


O estudo do dever jurdico apresenta a existncia de Quatro proposies (axiomas): de
incluso, de liberdade, de contradio e de identidade;
1) Axioma de incluso: Tudo que est juridicamente ordenado est juridicamente
permitido, o direito de cumprir o prprio dever, como por exemplo, ao se determinar
que o eleitor deva votar, juridicamente -lhe permitido que o faa;
2) Axioma de liberdade: O que estando juridicamente permitido, no est
juridicamente ordenado, pode-se livremente fazer ou omitir-se, como por exemplo, o
testamento negcio jurdico permitida por lei e como esta no lhe deu carter de
obrigao, pode-se faz-lo ou no;

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3) Axioma de contradio: A conduta juridicamente regulada no pode ser, ao


mesmo tempo, proibida e permitida (a ordem jurdica deve ser harmnica e bem
definida);
4) Axioma de identidade: Todo o objeto do conhecimento jurdico idntico a si
mesmo (o que permitido permitido, o que proibido proibido).

Dever Jurdico e Efetividade do Direito


pelo cumprimento do dever jurdico que o Direito alcana efetividade;
O dever jurdico se estende aos indivduos membros da sociedade e a todas as
autoridades administrativas ou judicirias;
A efetividade do Direito possui graus.
plena quando aceita de forma generalizada por seus destinatrios diretos e pelos
funcionrios;
relativa quando, ao mesmo tempo, uma parte numerosa de indivduos e/ou
funcionrios desvia sua conduta das prescries legais, e outra parte obedece-as;
A efetividade do Direito objetivo nula quando no acatada genericamente por seus
destinatrios diretos e indiretos.

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