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DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO 02


Administrao Direta (rgos pblicos: conceito, espcies, regime); Administrao Indireta:
Autarquias, Fundaes Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas. Principais
caractersticas de cada e regimes jurdicos. O regime das subsidirias. Direito Administrativo
Econmico. As formas de interveno do Estado sobre e no domnio econmico. Os princpios
constitucionais da ordem econmica e a criao de sociedades de economia mista e empresas
pblicas.
OBSERVAO:
Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA.
1 atualizao em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO.
2 atualizao em janeiro de 2008 por GUSTAVO DE PAIVA GADELHA
3 atualizao em novembro de 2010 por CRISTIANO DE JESUS PEREIRA NASCIMENTO
AGOSTO de 2012 - LILIAN MARA DE SOUZA FERREIRA modificaes em cinza
JULHO DE 2014 MARCOS JOS BRITO RIBEIRO modificaes e acrscimos em azul
Administrao Direta (rgos pblicos: conceito, espcies, regime). Administrao Indireta:
Autarquias, Fundaes Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas. Principais
caractersticas de cada e regimes jurdicos. O regime das subsidirias.
1 FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:
OBS: Lembrar que a Presidncia da Repblica (e respectivos Ministrios) organizada pela Lei
10.683/00.
O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes, para
a garantia do princpio da eficincia:
a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a prestao feita
pelo ncleo central da Administrao, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade
prestada pelos entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios.
b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCENTRALIZADA a
prestao que sai do ncleo e deslocada para outras pessoas jurdicas, que podem receber a
atividade: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista,
ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem
receber a descentralizao. Planos da descentralizao - Decreto-lei 200/67 prev a
possibilidade de descentralizao para outros entes polticos (esse DL tem srios defeitos).
c) FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCONCENTRADA:
prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao. EXEMPLO:
transferncia de uma Secretaria para outra, ou se um Ministrio para outro. Na
CONCENTRAO ( terica, na prtica, no existe), no h diviso interna, cada uma das
pessoas jurdicas resultantes da descentralizao pode optar por trabalhar de forma concentrada
(tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAO
Distribuio para outras pessoas: jurdicas da
administrao, particulares ou entes polticos
Nova pessoa jurdica
No h hierarquia, no relao de poder, o que
existe controle e fiscalizao.

DESCONCENTRAO
Distribuir dentro da mesma pessoa jurdica,
ou seja, distribuir o servio dentro da prpria
pessoa jurdica.
Mesma pessoa jurdica
H hierarquia

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Diz-se que a atividade administrativa descentralizada quando exercida por pessoa
distinta da Administrao propriamente dita, e centralizada quando exercida pelo prprio Estado,
pelo conjunto orgnico que lhe compe a intimidade. Na centralizao o Estado atua diretamente por
meio dos seus rgos, das unidades que so simples reparties interiores de sua pessoa consistentes
em meras distribuies internas de plexos de competncia. Na descentralizao o Estado atua
indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda que
criaturas suas.
Por sua vez, a desconcentrao consiste na distribuio do servio entre vrios rgos de
uma mesma entidade, para facilitar sua realizao e obteno pelos usurios. uma "espcie" de
diviso do servio centralizado. Segundo JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, exemplo claro
de desconcentrao administrativa ocorreu quando o Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social,
um rgo nico, se subdividiu em dois: O Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social. Ou quando
o Ministrio da Educao e Cultura foi desmembrado em Ministrio da Educao e Ministrio da
Cultura. (MANUAL, 14 ed., p. 276).
Portanto, a descentralizao pressupe pessoas jurdicas distintas, entre as quais no
h hierarquia ou subordinao, mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a
administrao central pode influir na pessoa descentralizada. J a desconcentrao, que ocorre
dentro de uma s pessoa, uma distribuio de competncias, sem perder-se o vnculo da hierarquia
O Decreto-lei n. 200/67, porm, confunde tais conceitos, identificando
descentralizao com desconcentrao e mesmo com colaborao entre as esferas federal,
estadual e municipal. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o critrio utilizado pelo
Decreto-lei n. 200/67 foi o critrio orgnico ou subjetivo, ou seja, no leva em considerao a
atividade desempenhada pela entidade, para enquadr-la ou no na Administrao Pblica.
Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundao, sociedade de economia mista e
empresa pblica).
DESCENTRALIZAO pode ser de 02 formas:
a) DESCENTRALIZAO POR OUTORGA: h transferncia da titularidade e da execuo
do servio, ou seja, a pessoa jurdica transfere a titularidade e a execuo do servio; somente
pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do
servio pblico no pode sair das mos da administrao, assim, a outorga somente pode ser
feita para as pessoas jurdicas DE DIREITO PBLICO da ADMINISTRAO
INDIRETA: AUTARQUIAS e FUNDAES PBLICAS. Note-se que no se pode fazer
outorga para outro tipo de pessoa jurdica (privada tambm no pode).
b) DESCENTRALIZAO POR DELEGAO: h transferncia somente da execuo do
servio, a administrao mantm a titularidade do servio. Pode ser feita por meio de LEI ou
de CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pblica e sociedade de economia mista (CONCESSIONRIAS DE
SERVIOS PBLICOS). A delegao por contrato pode-se fazer por: CONCESSO ou
PERMISSO, que feita para os particulares (concessionrias e permissionrias de servio
pblico) (Lei 8987/95 = CONCESSIONRIAS COMUNS e Lei 11079/04 =
CONCESSIONRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONRIAS DA LEI 8987/95).
OBS.: pode haver delegao para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.
(MATERIAL DO DES. GURGEL)
A descentralizao possui trs modalidades:
A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade
jurdica prpria de direito pblico, com capacidade administrativa genrica. o tipo que normalmente
ocorre nos Estados Unitrios, com seus Departamentos, regies, etc. No Brasil tnhamos como
exemplo os territrios.
B) Funcional (por servios): o Poder Pblico cria uma pessoa jurdica e a ela atribui a
titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Tal criao apenas pode ser feita por lei;

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Observao extrada do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre transfere
apenas a execuo. Pra ele, sempre delegao, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei).
C) Por colaborao: a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo
unilateral, transfere-se a execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado,
conservando o poder pblico a titularidade do servio.
2 ORGANIZAO ADMINISTRATIVA DA UNIO
Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as
funes, atravs de agentes pblicos. O fundamento legal o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
(Abaixo trechos extrados do material atualizado para o TRF5/2013)
Os Setores do Estado
No aparelho do Estado possvel distinguir quatro setores:
NCLEO ESTRATGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor
que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. , portanto, o setor onde as
decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio
Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e
assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) o setor em que so prestados servios que s o
Estado pode realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de
regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrana e fiscalizao dos impostos, a
polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de
normas sanitrias, o servio de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do meio
ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes etc.
SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse
setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem
direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem "economias
externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios
atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no
podendo ser transformadas em lucros. So exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros
de pesquisa e os museus.
PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde
rea de atuao das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que
ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Esto
no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so
atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se
necessria, no caso de privatizao, a regulamentao rgida. FONTE: Plano Diretor de Reforma do
Aparelho
do
Estado.
Disponvel
no
site:
https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM
OBS: Essa diviso acima est prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor
de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina
tradicional, a diviso dos chamados Setores feita da seguinte forma, em sntese: Os tericos da
Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos servios sociais autnomos, s
entidades de apoio, s organizaes sociais e s organizaes da sociedade civil de interesse pblico]

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no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que composto por entidades da
sociedade civil de fins pblicos e no lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que
o Estado, e o segundo setor, que o mercado. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 18 Ed....).
Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/ terceiro setor:
entidades da sociedade civil sem fins pblicos (organizaes sociais, entidades de apoio e
organizaes da sociedade civil de interesse pblico, p.e)
FAZENDA PBLICA: seriam somente as pessoas jurdicas de direito pblico. Fundamento para
ser determinado o que fazenda pblica: garantia de prerrogativas. So prerrogativas da Fazenda
Pblica:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)

JUZO PRIVATIVO: as empresas pblicas federais tm a prerrogativa da Justia Federal.


PRAZOS DILATADOS EM JUZO: (artigo 188, CPC) h excees.
DUPLO GRAU DE JURISDIO: (artigo 475, CPC) h excees.
PROCESSO ESPECIAL DE EXECUO: (contra a Fazenda: precatrios ou RPV) (da
Fazenda: Execuo fiscal).
PRESCRIO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32).
DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAO (preparo e emolumentos), na sucumbncia
deve pagar.
RESTRIES ANTECIPAO DE TUTELA (lei 9494)
BENS PBLICOS: so impenhorveis, imprescritveis, inonerveis
IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: (artigo 150, IV, CF)
OUTRAS

* Em regra, as empresas pblicas e sociedades de economia mista no ostentam as prerrogativas


tpicas da Fazenda Pblica. No caso das entidades que prestem servios pblicos e exclusivos e
obrigatrios pelo Estado, porm, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece as
prerrogativas da Fazenda Pblica, por serem a empresa pblicas ou sociedades de economia mista submetidas a regime autrquico.
**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:
Em regra, no fazem jus imunidade tributria recproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e 2.
Todavia, o STF j pacificou o entendimento de que a imunidade recproca dos entes polticos
extensiva empresa pblica prestadora de servio pblico (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos
Velloso), no sentido de que as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas pela imunidade
tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (AC-QO 1851, ELLEN
GRACIE, STF). A jurisprudncia do STF extensa no tocante a portos, cartrios, servio postal
(ECT), servios de gua e esgoto etc. Logo, o STF est excetuando as empresas pblicas e sociedades
de economia mista prestadoras de servio pblico.
Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvrsia a respeito da imunidade tributria recproca quanto ao
ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade no se limita aos servios
prestados pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo tambm os servios
decorrentes de atividades no abrangidas pelo privilgio concedido pela Unio: Seguem os
trechos mais relevantes do Informativo: ECT: ISS e imunidade tributria recproca. Os servios
prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT esto abrangidos pela
imunidade recproca (CF, art. 150, VI, a, e 2 e 3). (...). Na sesso de 19 16.11.2011, o Min. Ayres
Britto registrou, de incio, que a manuteno do correio areo nacional e dos servios postais e
telegrficos pela recorrente no poderia sofrer soluo de continuidade, de maneira a ser
obrigatoriamente sustentada pelo Poder Pblico, ainda que lhe gerasse prejuzo. (...) Assinalou que,
na situao dos autos, a extenso do regime de imunidade tributria seria natural, haja vista que a
recorrente seria longa manus da Unio, em exerccio de atividade absolutamente necessria e
mais importante do que a prpria compostura jurdica ou a estrutura jurdico-formal da

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empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforo ao que referido, ressaltou que a base do monoplio da
ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evoluo tecnolgica.
Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilgio,
sujeitar-se-ia a condies decorrentes desse status, no extensveis iniciativa privada, a exemplo
da exigncia de prvia licitao e da realizao de concurso pblico. Concluiu que, enquanto no
houvesse a mudana preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade recproca
aplicar-se-ia em relao ao ISS, sob pena de desorganizao desse servio, dado que os
municpios o tributariam de modo distinto. Em seguida, o Min. Celso de Mello sublinhou que
essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional
de monoplio. Se assim no fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a
integrao nacional e dar exequibilidade fruio do direito bsico de se comunicar com outras
pessoas, com as instituies e de exercer direitos outros fundados na prpria Constituio. (...)
RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 28.2.2013.
(RE-601392) (Informativo 696, Plenrio, Repercusso Geral)
*** Em razo desse tratamento distinto, visto executar servios pblicos da Unio em regime de
exclusividade (monoplio/privilgio), reconheceu-se que a ECT tem o direito execuo de seus
dbitos trabalhistas pelo regime de precatrios por se tratar de entidade que presta servio
pblico (RE-220906)
3 ADMINISTRAO DIRETA
Cada ente poltico tem competncia legislativa sobre esse assunto, cada um ir organizar a sua
estrutura interna. No mbito federal, h algumas normas da Unio: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a Lei
10.415/02, e muitas medidas provisrias que cuidam do assunto (muito condenveis essas MP por falta
da urgncia).
3.1. TEORIAS sobre as relaes do Estado com os agentes:
A pessoa jurdica criada pelo ordenamento jurdico depende de uma pessoa fsica para manifestao de
sua vontade jurdica. As teorias esto voltadas para definir ou explicar a relao entre pessoa
jurdica e o agente pblico. H vrias teorias, aqui sero apresentadas 03 teorias:
3.1.1 Teoria do mandato
O agente pblico tem com a pessoa jurdica um contrato de mandato, ou seja, como se o agente
pblico e a pessoa jurdica celebrassem um contrato de mandato para a expresso da vontade. Ora, se a
pessoa jurdica no tem vontade prpria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como
pode ela celebrar um contrato com o agente se no tem vontade prpria? No h possibilidade de
aplicao dessa teoria, porque se no pode celebrar contrato sem agente, no pode celebrar contrato de
mandato com o prprio agente pblico.
3.1.2 Teoria da representao
H uma relao semelhante da tutela e curatela, ou seja, o agente pblico o representante da pessoa
jurdica. Ora, se a pessoa jurdica incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuzo, quem
ser responsabilizado? Mas se a pessoa jurdica tratada como incapaz como poder ser
responsabilizada? Ento, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurdica de direito pblico no
incapaz. Logo, no pode ser aplicada, porque a regra a responsabilidade do Estado, se responsvel,
no pode ser tratado como um incapaz.
3.1.3 Teoria do rgo ou teoria da imputao
a teoria adotada no Brasil. A vontade do rgo ou do agente imputada pessoa jurdica a cuja
estrutura pertence. Quando o agente pblico investido no cargo, a lei determina a competncia de
falar em nome da pessoa jurdica de direito pblico. A relao entre o Estado e o agente tratada pela
lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do rgo, ou seja, as duas vontades so a mesma
vontade, uma se confunde com a outra, como se fosse uma vontade s. Isso ocorre em decorrncia da
lei. o agente quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurdica. Ou seja, a VONTADE DA

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PESSOA JURDICA IMPUTADA AO AGENTE PBLICO, por isso chamada de TEORIA DA
IMPUTAO VOLITIVA/LEGAL (de inspirao do jurista alemo OTTO GIERKE - HELY LOPES
MEIRELLES). Teoria adotada pelos publicistas brasileiros.
3.2. RGOS PBLICOS
Teorias de caracterizao dos rgos: I) subjetiva: rgos so os prprios agentes pblicos; II)
objetiva: rgos seriam as unidades funcionais administrativas; III) ecltica: os rgos pblicos
seriam, a um s tempo, as unidades administrativas e os agentes investidos da respectivas
funes (teoria mais aceita).
Quanto mais especializado for o rgo, melhor ser prestado o servio, atendendo ao princpio da
eficincia. Por isso, o servio pblico distribudo em pequenos ncleos denominados de rgos
pblicos.
3.2.1. Conceito: rgos pblicos so CENTROS ESPECIALIZADOS DE COMPETNCIA
(FEIXE DE COMPETNCIA), que existem de forma abstrata. (HELY), por meio dos quais se
exterioriza a vontade das pessoas jurdicas que integram.
Trata-se de expresso do fenmeno da desconcentrao administrativa (repartio e especializao
interna de competncias).
A criao e extino de rgos depende da edio de lei (CF, art. 48, XI), embora a definio de suas
atribuies possa emanar de Decreto. Por exceo,
3.2.2. Caractersticas
a) os rgos pblicos no tm personalidade jurdica, assim, no podem ser sujeitos de direitos e
obrigaes; logo, no podem assinar contratos, quem celebra os contratos a pessoa jurdica; mas
podem fazer licitao, ao final o contrato ser celebrado pela pessoa jurdica; ressalve-se que
doutrinadores, como Maral Justen Filho, que sustentam a possibilidade de celebrao de contratos
pelos rgos pblicos, por fora do que prev o art. 2, 1, da Lei 8666/1993. A posio majoritria da
doutrina, no entanto, segue no admitindo esta possibilidade.
* Teoria da institucionalizao: possvel que um rgo, embora no dotado de personalidade jurdica,
pela relevncia de suas atribuies e responsabilidades, possa assumir feies de Instituio. Exemplo: o
Exrcito, apesar de ser rgo, tambm tratado como Instituio.
b) os rgos pblicos no tm responsabilidade civil, ser responsvel a pessoa jurdica;
c) os rgos pblicos podem at ter CNPJ, mas no tero personalidade jurdica; h uma instruo (In.
200) normativa da Receita Federal dizendo que rgo pblico tem que ter CNPJ, para controlar o uso o
dinheiro, mas no est relacionado idia de personalidade jurdica prpria. Todo rgo pblico tem
que ter CNPJ, principalmente, se recebe dinheiro;
d) os rgos pblicos podem ir a juzo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais,
ou seja, as prerrogativas ligadas ao exerccio da funo.
O STJ entende que a personalidade judiciria das cmaras municipais s se justifica para a
defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independncia do rgo). Nas
demais causas, ser parte legtima o municpio: A Cmara de Vereadores no possui personalidade
jurdica, mas apenas personalidade judiciria, de modo que s pode demandar em juzo para defender
os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento,
autonomia e independncia do rgo. (REsp 730.979/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 2/9/2008).

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Em precedente recente, o STJ no reconheceu a legitimidade ativa da Cmara Municipal para
discutir a reteno indevida de valores do Fundo de Participao do Municpio, por se tratar de
interesse meramente patrimonial do Municpio: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA DE VCIO NO ACRDO
RECORRIDO. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO POR CMARA MUNICIPAL PARA
DISCUTIR RETENO DE VALORES DO FPM. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No havendo no
acrdo recorrido omisso, obscuridade ou contradio, no fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Cmara Municipal no possui personalidade jurdica, mas apenas personalidade judiciria, a qual lhe
autoriza apenas atuar em juzo para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja,
aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independncia do rgo, no se enquadrando,
nesse rol, o interesse patrimonial do ente municipal. (2014/0005721-7 - Relator(a): MIN. MAURO
CAMPBELL MARQUES (1141) - rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento:
20/02/2014)
3.2.3. Classificao dos rgos
I. Quanto posio estatal:
a) independentes (art. 2, CF/88) so os rgos que gozam de independncia, ou seja, so os
rgos que no tm qualquer relao de subordinao ou hierarquia, so os rgos que esto no topo
do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes polticos (PR, GOVERNADOR,
PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUZES E TRIBUNAIS). No h hierarquia entre os
rgos, h uma relao de independncia (mas devem trabalhar harmonicamente), no h
subordinao, o que existe somente controle. Retiram fundamento de validade diretamente da
Constituio Federal. Alm dos rgos que integram os Trs Poderes, h de se incluir o Ministrio
Pblico e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel).
b) autnomos so os rgos que no tm independncia, mas tm autonomia, ou seja, esto
subordinados aos rgos independentes. EXEMPLOS: ministrio e secretarias. Localizam-se na cpula
da Administrao, subordinados diretamente chefia dos rgos independentes, gozando de autonomia
administrativa, financeira e tcnica, caracterizando-se como rgos diretivos de planejamento.
c) superiores so os rgos que no tm independncia e no tm autonomia, mas ainda tm poder
de deciso. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias. Isto , so rgos que ainda mandam um pouco.
So rgos de comando, sujeitos subordinao, no gozando de autonomia. Exs.: Departamentos,
Coordenadorias, etc.
d) subalternos so os rgos que no mandam nada, ou seja, no tm poder de deciso, somente
executam. EXEMPLO: seo de zeladoria, seo de almoxarifado, rgo de recursos pessoais.
II. Quanto estrutura:
a) simples (unitrio) so os rgos que no tm outros rgos agregados sua estrutura.
ATENO: so rgos e no pessoas. Trata-se dos rgos que no tm outros rgos agregados sua
estrutura. So constitudos por um s centro de competncia. EXEMPLO: gabinetes.
b) compostos so os rgos que tm outros rgos agregados sua estrutura. EXEMPLOS:
delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de sade a eles ligados.
III. Quanto atuao funcional
a) singulares so os rgos que somente tm um agente, so os RGOS UNIPESSOAIS.
EXEMPLO: presidncia da repblica, governadoria do estado e prefeitura municipal.
b) colegiados so os rgos que so compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais,
casas legislativas.

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IV. Quanto ao territrio
a) centrais os rgos atingem todo o territrio da pessoa jurdica, ou seja, um rgo da Unio que
tem atribuio em todo o territrio nacional. EXEMPLO: presidncia da repblica.
b) locais os rgos que tm uma atribuio restrita a um determinado local do territrio da pessoa
poltica. EXEMPLOS: delegacias de polcia e delegacias tributrias.
V. Quanto ao objeto
a) ativos so os rgos que fazem, ou seja, que prestam uma atividade, efetivamente prestam um
servio. EXEMPLOS: escola, hospital.
b) consultivos so os rgos de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias
c) de controle so os rgos que exercem controle, que fiscaliza. EXEMPLO: tribunal de contas.
4 ADMINISTRAO INDIRETA
Atualmente, possvel a existncia de RGOS PBLICOS na administrao indireta, com
fundamento legal na Lei 9.784/99 (artigo 1o., 2o.), que afirma que os rgos pblicos podem ser da
administrao direta e indireta. So as pessoas da administrao pblica indireta:
Autarquias (agncias reguladoras)
Fundaes pblicas
Empresas pblicas
Sociedades de economia mista
Consrcios pblicos (tm personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado; art.
1, par. 1, lei 11.107/05).
4.1. PRINCPIOS
A Administrao Pblica Indireta, por bvio, sujeita-se aos princpios previstos no art. 37 da
Constituio Federal. Jos dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda, a existncia de trs princpios
especficos regentes das atividades desenvolvidas pelas entidades da Administrao Indireta: princpio
da reserva legal: princpio da especialidade e princpio do controle (sero abaixo situados no
contexto da anlise das caractersticas).
4.2. CARACTERSTICAS
a) Possuem personalidade jurdica prpria, ou seja, capacidade financeira, tcnica e administrativa;
patrimnio prprio recebido da administrao direta; receita prpria, isto , no importa a
provenincia do dinheiro, no interessa se vem direto do oramento ou da explorao da atividade,
a receita ser sempre das pessoas jurdicas, que tm a liberdade para administrar o dinheiro, como
decorrncia da sua capacidade financeira.
b) Sua criao depende de lei, na forma do artigo 37, XIX, da CF: XIX somente por lei especfica
poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de
sua atuao (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). (PRINCPIO DA
RESERVA LEGAL)
***Lei especfica, que lei ordinria a exigncia de lei complementar expressa - que deve cuidar
somente desse assunto, assim, cada pessoa jurdica ter a sua prpria lei, que no tratar de outro
assunto.
CRIAO DA AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia comear a existir e exercer de fato as suas
atividades, no precisa de mais nada.

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AUTORIZA AS DEMAIS PESSOAS JURDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurdicas precisam
do registro dos atos constitutivos nos rgos competentes. Competente ser o rgo dependendo da
forma de constituio (tipo da pessoa) da pessoa jurdica: CARTRIO DE PESSOAS JURDICAS
(civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).
**LEI COMPLEMENTAR DEFINIR A FINALIDADE da fundao. EXEMPLOS: menor, seca.
como se a lei complementar estabelecesse uma lista, um direcionamento, uma orientao.
c) A lei que cria estabelece uma funo especfica uma vez definida a finalidade, a pessoa
jurdica fica vinculada, em razo do PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. A extino deve ser
tambm por meio de lei. No pode a entidade da Administrao Pblica ser criada para o
desempenho de competncias e finalidades genricas, decorrendo a sua instituio de uma deciso
poltica de especializao das funes estatais.
d) Em rega, no podem ter fins lucrativos isso no significa no ter lucro, no o lucro no pode ser o
motivo de sua criao. O artigo 173 da CF prev a possibilidade de explorao de atividade
econmica pela empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de
segurana nacional ou relevantes interesses coletivos, ou seja, o que se busca o lucro ou a
justificativa o interesse pblico? Assim, em qualquer caso a justificativa o INTERESSE
PBLICO, o objetivo final NO a persecuo do lucro.
e) Esto submetidas a controle e a fiscalizao dentro da prpria pessoa jurdica h controle,
exercido pelas chefias, o que se denomina de CONTROLE INTERNO, ou seja, o que ocorre
dentro da prpria pessoa jurdica, isto , trata-se do controle do superior em relao ao
subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa jurdica, configurando o CONTROLE
EXTERNO. possvel o controle externo da administrao direta em face da administrao
indireta, nesse caso especfico, o controle feito por meio da SUPERVISO MINISTERIAL,
que o instrumento utilizado pelos MINISTRIOS, que sero os responsveis por esse controle. A
SUPERVISO MINISTERIAL controla a eficincia, as receitas e despesas, o cumprimento da
finalidade - ESCOLHE os dirigentes da administrao indireta (ou seja, na prtica, acaba
controlando tudo). No h hierarquia entre a administrao direta e administrao indireta, mas
apenas relao de vinculao.
Embora no se cuide atualizao, propriamente dita, reputo relevante acrescentar informaes a
respeito da superviso ministerial, nos termos em que prevista no D.L. 200/1967.
Pelo que prev o art. 19 do referido diploma, todos os rgo da Administrao Pblica Federal, direta
ou indireta, submetem-se superviso ministerial, que consistir na orientao, coordenao e
contrle das atividades dos rgos subordinados ou vinculados ao Ministrio.
No que tange especificamente Administrao Indireta, a superviso ministerial tem por objetivo
assegurar (art. 26): i) a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade; ii)
compatibilidade da atuao da entidade com a poltica de Governo desenvolvida no setor de atuao
respectivo; iii) a eficincia administrativa; iv) a autonomia administrativa, operacional e financeira
da entidade.
Os instrumentos de superviso ministerial so os seguintes: a) indicao ou nomeao pelo Ministro ou
eleio dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurdica; b) designao, pelo Ministro dos
representantes do Governo Federal nos rgos de administrao ou controle da entidade; c)
recebimento de relatrios, boletins, balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar
as atividades da entidade e a execuo da programao financeira; d) aprovao anual da
programao financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovao de contas, relatrios e
balanos, diretamente ou atravs dos representantes ministeriais nas Assemblias e rgos de
administrao ou contrle; f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao econmica, das
despesas de pessoal e de administrao; g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e
relaes pblicas; h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; i)
interveno, por motivo de interesse pblico (art. 26, pargrafo nico).
O CONTROLE EXTERNO pode ser ainda:

10
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.

CONTROLE EXTERNO ORDINRIO: o controle comum que feito rotineiramente;


CONTROLE EXTERNO EXTRAORDINRIO: ocorre em situaes excepcionais;
CONTROLE EXTERNO REPRESSIVO: exercido depois da prtica dos atos;
CONTROLE EXTERNO PREVENTIVO: exercido antes da prtica de atos;
CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE: dos atos praticados;
CONTROLE EXTERNO VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle
com o auxlio do Tribunal de Contas);
vii. CONTROLE EXTERNO VIA PODER JUDICIRIO: todas as aes judiciais so
possveis, princpio da inafastabilidade da jurisdio;
viii.
CONTROLE EXTERNO VIA CIDADO: qualquer cidado pode exercer o
controle sobre a administrao indireta.
4.2. AUTARQUIAS
4.2.1. CONCEITO: pessoa jurdica de direito pblico, criada para a prestao de servio pblico,
de atividades tpicas do Estado. Assim, aproxima-se muito das pessoas jurdicas da administrao
direta, sendo praticamente o mesmo regime, com uma grande diferena: autarquia no tem
competncia legislativa, no mais o seu regime pblico. No h subordinao hierrquica da autarquia
para com a entidade estatal a que pertence, mas sim mera vinculao.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
a) AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: INCRA, ADA (Agncia Nacional de Desenvolvimento da
Amaznia agncia reguladora) (substituiu a SUDAM); ADENE (Agncia de
Desenvolvimento do Nordeste) (substituiu a SUDENE);
b) AUTARQUIAS PREVIDNCIRIAS: INSS.
c) AUTARQUIAS CULTURAIS: Universidades Federais.
d) AUTARQUIAS PROFISSIONAIS: OAB, CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade
jurdica de direito privado por fora da Lei 9649/98, no seu artigo 58, mas essa regra foi objeto
de controle de constitucionalidade (ADI 1717), que declarou o dispositivo inconstitucional,
mantida assim a natureza jurdica de autarquia federal. O rgo de classe exerce poder de
polcia, como regra geral indelegvel, no pode o particular fazer controle das diversas
profisses.
OBS.: OAB considerada autarquia sui generis
e) AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN
f) AUTARQUIAS TERRITORIAIS: TERRITRIOS, que no so entes federativos. No prestam
servio pblico, no esto ligados Administrao indireta. Jos dos Santos Carvalho Filho
esclarece: As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geogrficos
em certos pases, normalmente com regime unitrio (ou de centralizao poltica), aos quais o
poder central outorga algumas prerrogativas de ordem poltica e administrativa, permitindolhes uma relativa liberdade de ao. No chegam a ser verdadeiras autonomias, mas tm a seu
cargo algumas funes privativas conferidas pelo Estado. Esse, alis, foi o sentido inicial de
autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territrios, entes
despidos de autonomia, que executam, por delegao, algumas funes prprias do Estado (art.
33, CF). E acrescenta: Essa a razo por que apenas as autarquias institucionais (no as
territoriais) integram a Administrao Indireta do Estado....
4.2.2. REGIME JURDICO: Quais as regras aplicveis pessoa jurdica.
1. Criao e Extino: A autarquia criada e extinta por meio de lei especfica (artigo 37, XIX).
2. Controle: As autarquias esto sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.
OAB Autarquia sui generis (no est sujeita a nenhum tipo de controle estatal): A OAB no
uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente,
categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Por no

11

consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da


Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e
materialmente necessria. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos
contratados sob o regime trabalhista pela OAB. (ADI 3026-DF, DJ 29-09-2006)
3. Atos e Contratos: so atos administrativos, na medida em que segue o regime jurdico de direito
pblico e os contratos celebrados pelas autarquias seguem as exigncias e prerrogativas gerais dos
contratos administrativos, devendo obedecer Lei 8.666/93, pelo que obrigatria a licitao, como
regra geral (dispensa e inexigibilidade so possveis nos termos da lei).
4. Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6, CF/88 (responsabilidade objetiva dos
agentes das pessoas jurdicas de direito pblico, pelos atos praticados como agentes nessa condio).
Assim, a responsabilidade das autarquias OBJETIVA, como regra geral. Mas o Brasil atualmente
admite a responsabilidade civil SUBJETIVA, em caso de omisso de servio pblico.
A pessoa poltica ser subsidiariamente responsvel pela indenizao dos danos de
responsabilidade das autarquias, que j tenham o seu patrimnio exaurido. Por tratar-se de
atividade tpica do Estado, ele poder ser responsabilizado em caso de ausncia de patrimnio
suficiente da autarquia (RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA da pessoa poltica).
Note-se que a RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIRIA DO ESTADO aplicada a qualquer
prestadora de servio pblico, seja pessoa jurdica de natureza de direito pblico ou privado.
5. Prescrio de aes contra elas: Havia divergncia:
CC/02
DL 20.910/32 = 05 ANOS (posio dos administrativistas)
STJ, em anlise de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, assim decidiu:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA
(ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO
INDENIZATRIA. PRESCRIO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1 DO DECRETO
20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, 3, V, DO CC). PREVALNCIA DA LEI
ESPECIAL. ORIENTAO PACIFICADA NO MBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL
NO PROVIDO.
1. A controvrsia do presente recurso especial, submetido sistemtica do art. 543-C do CPC e
da Res. STJ n 8/2008, est limitada ao prazo prescricional em ao indenizatria ajuizada contra
a Fazenda Pblica, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, 3, V, do Cdigo
Civil) e o prazo quinquenal (art. 1 do Decreto 20.910/32). (...) 3. Entretanto, no obstante os
judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior
sobre o tema no sentido da aplicao do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto
20.910/32 - nas aes indenizatrias ajuizadas contra a Fazenda Pblica, em detrimento do
prazo trienal contido do Cdigo Civil de 2002.
4. O principal fundamento que autoriza tal afirmao decorre da natureza especial do Decreto
20.910/32, que regula a prescrio, seja qual for a sua natureza, das pretenses formuladas
contra a Fazenda Pblica, ao contrrio da disposio prevista no Cdigo Civil, norma geral que
regula o tema de maneira genrica, a qual no altera o carter especial da legislao, muito
menos capaz de determinar a sua revogao. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de
Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7 Ed. - So Paulo, 2007; pgs. 207/208)
e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Frum, 2 Ed. - Belo
Horizonte, 2010; pg. 1042). 5. A previso contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si s, no
autoriza a afirmao de que o prazo prescricional nas aes indenizatrias contra a Fazenda
Pblica foi reduzido pelo Cdigo Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critrios
histrico e hermenutico. Nesse sentido: Maral Justen Filho ("Curso de Direito
Administrativo". Editora Saraiva, 5 Ed. - So Paulo, 2010; pgs. 1.296/1.299). (...) 8. Recurso

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especial no provido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo
STJ 08/2008. (REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012)
**So imprescritveis as aes para ressarcimento do Estado em face do seu agente pblico (aes
regressivas e mesmo as aes de indenizao originrias).
6. Bens Autrquicos: so bens pblicos, com o regime geral e caractersticas especficas dos bens
pblicos em geral: INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as excees previstas na lei;
ALIENABILIDADE CONDICIONADA), IMPRESCRITVEIS (no se sujeitam a usucapio), NOONERVEIS (no podem ser objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORVEIS, sujeitam-se
ao regime de precatrios.
7. Dbitos Judiciais: precatrios.
8. Privilgios Processuais: dentre outros, os seguintes:
a) DILAO DE PRAZO (artigo 188, CPC): qudruplo para contestar e dobro para recorrer. No
se estende para as contrarrazes recursais.
b) JUZO PRIVATIVO: quando a organizao judiciria estabelecer; se for federal, a competncia
da Justia Federal.
c) REEXAME NECESSRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIO OBRIGATRIO (artigo
475, CPC): a smula 620, do STF no produz mais efeitos em razo do artigo (620 - A
Sentena proferida contra Autarquias no est sujeita a reexame necessrio, salvo quando
sucumbente em execuo de dvida ativa.). Duas excees: (1) a condenao, ou o direito
controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos; (2) a sentena
estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
* STJ, SMULA 497: Os crditos das autarquias federais preferem aos crditos da Fazenda estadual
desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem (publicada em 13/08/2012). Assim, se coexistirem
penhoras sobre o mesmo bem decorrentes de execues fiscais movidas por entes diversos, deve-se
reconhecer a preferncia em favor da Unio e de suas autarquias. Este entendimento se aplica apenas aos
casos de penhoras sobre o mesmo bem.
9. Imunidade Tributria: autarquias gozam da imunidade tributria constitucional: IMPOSTOS
SOBRE RENDA, SERVIO e PATRIMNIO, trata-se da IMUNIDADE RECPROCA prevista na CF
(artigo 150, 2: A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas
finalidades essenciais ou s delas decorrentes.). A vinculao uma restrio a essa imunidade
recproca.
10. Procedimentos financeiros: submetidas aos procedimentos financeiros de direito pblico: Lei
4320/64 e LC 101/00
11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce funo pblica, assim, agente pblico. Para
a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurdica de direito pblico servidor pblico.
Por fora da EC 19/1998, foi abolido o Regime Jurdico nico, passando a ser possvel a admisso de
pessoal pelo regime de celetista (emprego) ou estatutrio (cargo), a depender de lei. No havia mais,
portanto, imposio constitucional de admisso de pessoal apenas pelo regime estatutrio.
(Informao abaixo extrada da atualizao para o TRF5/2013):
Diante da concesso de medida cautelar na ADI 2135, porm, a redao do artigo 39,"caput", da
CF/88, dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998 restou suspensa, voltando a vigorar a

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antiga redao, que determinava a existncia de regime jurdico nico. Atualmente, no h mais
a possibilidade de contratao de pessoal pelo regime celetista.
ADI 2135:
MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER
CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL
19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES PBLICOS.
REGIME JURDICO NICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE
CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO.
INOVAO QUE NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS
MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM PRIMEIRO
TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO (DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA
ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO
CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSO, DO
TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO SISTEMA DE REGIME JURDICO
NICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA
MAIORIA DO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA
ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO
FEDERAL.
RELEVNCIA
JURDICA
DAS
DEMAIS
ALEGAES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A
matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro
turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente
caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a figura do emprego pblico.
2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse
mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar
a permanncia do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que
permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucional
que exige o quorum de trs quintos para aprovao de qualquer mudana constitucional. 3. Pedido
de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal,
ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento
definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes
eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. 4. Ao direta julgada
prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigncia. 5.
Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC
19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de redao promovidas no
curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o sentido das proposies ao final
aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de
medida cautelar parcialmente deferido.
STF: O Banco Central do Brasil uma autarquia de direito pblico, que exerce servio pblico,
desempenhando parcela do poder de polcia da Unio, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu
pessoal, por fora do disposto no art. 39 da Constituio, do regime jurdico da Lei 8.112, de 1990.
(ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-111996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)
4.2.3. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: so autarquias regidas por disciplina especfica,
cuja caracterstica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas. (CARVALHO F.) a Lei
n. 5.540-68, ao dispor sobre a organizao do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais
como autarquias de regime especial ou em fundaes de direito pblico. Caracteriza-se por regalias
que a Lei confere autarquia. (CARVALHO F.)
Essa idia surgiu com as universidades pblicas, para garantia de maior autonomia. Em regra, quem
escolhe o dirigente o Poder Executivo, mas, nas universidades isso sempre foi diferente, j que o seu
dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitria com a necessidade de um regime
especfico: escolha de dirigentes e liberdade pedaggica. Atualmente, esse termo utilizado tambm
para as famosas AGNCIAS REGULADORAS, que tambm so tambm autarquias em regime
especial, tais como as universidades pblicas.

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4.3 AGNCIAS REGULADORAS
A anlise das agncias reguladoras no ser feita aqui de modo aprofundado, visto que h um
ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).
A qualificao legal expressa voltou tona mais recentemente quando das instituies das autarquias
de controle ou, se preferir, das agencias reguladoras. Realmente, houve meno expressa em vrias
leis. ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA. (CARVALHO F.) O professor elenca os elementos para a
caracterizao dessas autarquias sob regime especial: (1) poder normativo tcnico; (2) autonomia
decisria; (3) independncia administrativa; e (4) autonomia econmico-financeira.
* DESLEGALIZAO/DESLEGIFICAO: fenmeno de atribuio de poder normativo
tcnico especializado s Agncias reguladoras. As leis instituidoras delegam s Agncias
competncia para editar normas administrativas tcnicas complementares de carter geral,
relativas ao setor regulado. No h, segundo o Professor Carvalho Filho, qualquer
inconstitucionalidade (por possvel vulnerao legalidade) neste processo, eis que a edio destas
normas administrativas se opera em virtude de delegao prevista em lei. A opo legislativa, nestes
casos, se justifica pela natureza tcnica e particularizada dos temas sob regulao das Agncias, que
no poderiam ser disciplinados por lei. O exerccio deste poder normativo, por certo, no poder
contrariar disposio de lei.
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela
respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos praticados,
podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP.
4.3.1 Conceito: So autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam s agncias
reguladoras. (TRF1) Esto ligadas descentralizao.
4.3.2 Regime especial: tem 03 fundamentos:
a) mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as demais
autarquias; exerccio de atividade de regulao, controle e fiscalizao do poder pblico;
(INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).
b) investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos
pelo chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia
aprovao do Senado Federal; sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria
e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados (art.
5, Lei 9.986/00 ). CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade
das agncias reguladoras;
c) mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual o
prazo. H um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do prazo, para 04 anos,
sem coincidncia com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver
coincidncia entre os mandatos.
A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras, dispondo no art. 4
que as Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria
composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o
Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras, que
o Regime Jurdico nico da Lei n. 8.112-90.
4.3.3 Funo: regulao, controle e fiscalizao das atividades do particular decorrentes do regime de
desestatizao servios pblicos.

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4.3.4 Algumas atividades
EXEMPLOS DE AGNCIAS REGULADORAS:
a) AGNCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIO PBLICO: ANATEL (Agncia
Nacional de Telecomunicaes); ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); ANTT
(Agncia Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes
Aqavirios);
b) AGNCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIO PBLICO PRESTADO
POR PARTICULAR E PBLICO: ANS (Agncia Nacional da Sade) e ANVISA (Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria);
c) AGNCIAS QUE CUIDAM DO MONOPLIO DO PETRLEO: ANP (Agncia Nacional do
Petrleo);
d) AGNCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMNIO PBLICO: ANA (Agncia Nacional da
guas);
e) AGNCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE (Agncia Nacional de
Cinema) (continua ainda regulada por MP).
4.3.5 Algumas impropriedades: As autarquias de regime especial no podem criar novas leis,
somente podem regular o que j est estabelecido em lei, definindo normas tcnicas
complementando o que est previsto em lei, jamais poder contrariar a lei.
JURISPRUDNCIA: As Agncia Reguladoras possuem poder normativo, nos limites da lei, em
funo substitutiva dos regulamentos administrativos.(TRF2, AG 200202010083423, DJU
DATA:28/07/2003)
Os atos normativos expedidos pelas agncias, de natureza regulamentar, no podem modificar,
suspender, suprimir ou revogar disposio legal, nem tampouco inovar. [...] As empresas operadoras,
as quais encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalizao e regulamentao por parte da
ANS, podem ser diretamente afetadas pelos atos normativos por aquela expedidos. Configurao do
fenmeno denominado pelos administrativistas alemes e italianos de relao de especial sujeio.
(TRF3, AG129949-SP, DJU DATA:14/06/2002)
***H rgo da administrao direta que ganhou o nome de Agncia: ABIN (Agncia Brasileira de
Inteligncia).
***Mas h uma autarquia de regime especial que no ganhou o nome de agncia: CVM (Comisso
de Valores Mobilirio), a prpria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei
10.411/02).
4.3.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitao.
a) Regime de Pessoal:
Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agncias reguladoras so: CLT
e CONTRATAO TEMPORRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso
perigoso porque se exige uma alta contratao e especializao (grande qualificao), para tanto
preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutrio (cargo pblico). O STF disse
mais: no pode ser temporrio, porque gera muita instabilidade e tambm porque a CF (artigo 37, IX)
diz que a contratao temporria ocorre somente em carter excepcional. Depois disso tudo, veio a
Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que sero estatutrios, sedimentando o que o STF
tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficar at o trmino do seu contrato e
depois os cargos sero ocupados por meio de concurso pblico.

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b) Licitao:
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras. Qual o procedimento da
consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at hoje, a modalidade especfica.
Elas obedecem s regras da Lei 8666, nas normas gerais.
4.4 AGNCIAS EXECUTIVAS
4.4.1 Conceito: So autarquias ou fundaes para a execuo efetiva de certas atividades
administrativas tpicas do Estado destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor
desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa
central. A base da sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao
da atividade descentralizada. (Carvalho F.)
4.4.2 Criao: criadas com a Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica federal.
Para modernizao da autarquia ou da fundao, o art. 51 da citada Lei dispe que ato do Presidente da
Repblica poder qualificar como agencia executiva autarquias e fundaes que: (1)tenham plano
estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado
contrato de gesto com o Ministrio Superior.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATGICO e CONTRATO DE GESTO), o chefe do
Executivo, por meio da edio de decreto, dar um status de AGNCIA EXECUTIVA. Assim, a
natureza jurdica de agncia executiva temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato de
gesto. A tais agencias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos
oramentrios e financeiros para que possam cumprir suas metas. No so nova categoria de pessoas,
apenas uma qualificao. (CARVALHO F.)
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no
existem atualmente, no Brasil (MARINELA).
4.3 Contrato de gesto: contratos pelos quais a Administrao Central concede autarquia ou
fundao maior liberdade de ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados
controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento
por estas de determinados programas de atuao, com metas definidas e critrios precisos de avali-las,
passvel de aplicao de sanes aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato (trecho
extrado do resumo do ponto 3, ante a possibilidade de arguio do tema tambm neste ponto).
a) Absurdos: Se autarquia ou fundao quem deveria dar mais autonomia a lei e no o contrato, se
precisa de mais dinheiro, deveria ser feita a modificao oramentria (por isso, esse contrato um
monstrinho).
b) Dever de licitar - (Art. 24, pargrafo nico, Lei 8666/93): tero uma flexibilidade maior quanto s
licitaes subindo os valores para o caso de dispensa.
4.5 FUNDAO PUBLICA
4.5.1 Conceito Legal: consiste em um patrimnio institudo pelo Estado, total ou parcialmente
pblico, dotado de personalidade jurdica de direito pblico ou privado, e destinado, por lei, para uma
finalidade especfica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.

17
4.5.2 Natureza jurdica: divergncia doutrinria est na natureza jurdica da fundao pblica, que
instituda pelo poder pblico: a fundao pblica tem regime de DIREITO PBLICO ou de DIREITO
PRIVADO?
Quando surgiram as fundaes pblicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a
Administrao), que firmou o entendimento de que a fundao pblica ser sempre de DIREITO
PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundao pblica a ser
de
DIREITO PBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a discusso (artigo 37, XIX, CF). Da,
surgem 03 entendimentos distintos:
1) CELSO ANTONIO DE MELLO: toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico. E
mais que isso, se fundao de direito pblico uma espcie de autarquia, chamada de
AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional ter suas finalidades definidas na lei
complementar. O autor fundamenta a semelhana do tratamento da autarquia e fundao.
2) HELY LOPES MEIRELLES: no comeo dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito
privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao pblica ser de
direito pblico. Com a EC/19 muda de opinio dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de
direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio.
3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, deciso de 1984) (MAJORITRIO): a
fundao pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de direito privado, o que ser
definido pelo administrador no momento de sua instituio. Fundao pblica de direito
pblico uma espcie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o
regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito privado seguir o mesmo regime
das empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao de servios pblicos,
cujo regime mais pblico do que privado: FUNDAES GOVERNAMENTAIS.
A concluso acerca da natureza adotada depende de um exame da lei instituidora e dos estatutos.
este o entendimento do STF: A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma
como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de
poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados. (ADI 191, Tribunal Pleno, julgado
em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008)
Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, pargrafo nico do novo Cdigo Civil, a finalidade a
que se destina atualmente inerente s fundaes, que somente podem ser institudas para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Seu objetivo, portanto, no pode comportar o intuito de
obteno de lucro.
Lei Complementar dever dispor acerca das reas de atuao das fundaes pblicas, nos termos do
art. 37, XIX, CF, com a redao que lhe foi dada pela EC n 19/98.
CONCURSO: Fundao pblica de direito privado controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria
do Estado. Porque no uma verdadeira fundao privada, uma fundao pblica de direito privado.
CONCURSO: a regra geral o regime pblico, que inclusive deve ser o regime preferencialmente
adotado.
QUESTES SOBRE FUNDAES ( retiradas de aula do Prof. Luiz Oliveira(RJ),
transcrita pelo grupo do MPF)
1. Qual o regime do pessoal encontrado em uma fundao? Isto vai depender da personalidade
jurdica da entidade. Como no h mais regime jurdico nico obrigatrio, somente dar para
radicalizar a resposta quando se tratar de fundao pblica com personalidade jurdica de direito

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privado porque em uma pessoa jurdica de direito privado jamais se ter cargo pblico/regime
estatutrio. Portanto, se a fundao for de direito privado no h dvida que o regime
celetista. Entretanto, se for pessoa jurdica de direito pblico como agora no se tem mais o
regime jurdico nico obrigatrio, uma pessoa de direito pblico poder tanto usar o regime
estatutrio como o regime celetista. Poder at mesmo ter os dois, uma categoria estatutria e
outra celetista. O regime ficou livre para as pessoas de direito pblico.
A falta de tcnica do legislador muito grande. Ex: A lei criadora da Fundao Leo XIII
diz que ela pessoa jurdica de direito privado, mas ela tem poder de polcia e no Governo Brizola
todos passaram a ser estatutrios, porque ele passou a tratar a Fundao Leo XIII como todo
mundo passou a tratar as fundaes. Entretanto, no foi mudada a lei criadora. Essas distores
sero encontradas.
2. Qual a finalidade de uma fundao pblica? Hoje a fundao pblica de fato s existe com a
natureza de pessoa jurdica de direito pblico, uma espcie do gnero autarquia. Ento, a
fundao ter a mesma finalidade de uma autarquia, qual seja, atuar nas atividades tpicas da
Administrao. S que indiscutivelmente, naquele rol das cinco atividades tpicas da
administrao que colocamos para as autarquias, as fundaes atuam na ordem social. As
fundaes pblicas no tem fins lucrativos e atuam na ordem social. Esta a rea de atuao das
fundaes pblicas, que uma atividade tpica do Estado. No deixa de ser a mesma finalidade da
autarquia, s que a fundao atua nesta rea especfica que a atividade relativa a ordem social.
Mesmo que ainda exista fundao de direito privado a atuao dela tambm seria na ordem social.
Esta uma atividade tpica do Estado, porm delegvel. Nada impede que possa se entregar esta
atividade ao particular.
Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho: Segundo entendemos, se a fundao pblica
instituda com a adoo, basicamente, do regime de direito privado, dever sujeitar-se ao modelo
previsto no Cdigo Civil, inclusive quanto ao objeto, constitudo, como vimos, das finalidades a
que alude o artl 62, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil (A fundao somente poder constituirse para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia). No obstante, se se tratar de fundao
de direito pblico, poder o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma
civilstico. A razo que tais fundaes tm natureza autrquica, o que permite ao legislador fixar
sua finalidade institucional, considerando o interesse pblico perseguido, naquele caso especfico,
pela Administrao.
3. Qual a forma de uma fundao pblica? Esta resposta tambm vai depender da natureza
jurdica. A forma de uma fundao pblica de direito pblico a forma autrquica. uma espcie
do gnero autarquia.
A forma da fundao pblica de direito privado particular. O D.L. 200 quando conceitua a
fundao pblica em seu art. 5 diz que ela pessoa jurdica de direito privado.
Art. 5, 3 do D.L. 200/67 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem
personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil
de Pessoas Jurdicas, no lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes as
fundaes.
Est claro no 3 que a fundao pblica de direito privado ter um momento onde ela ter
a mesma regulao das fundaes particulares do CC que na formao. Depois de formada no
se aplicam mais as disposies do CC.
4. Quais os privilgios fiscais e processuais das fundaes? Quanto aos privilgios fiscais a
resposta genrica: a mesma imunidade tributria quer para a fundao pblica de direito pblico,
quer para a fundao pblica de direito privado. A expresso usada pelo 2 do art. 150 bem
genrica - A vedao do inciso VI alnea a extensiva as autarquias e as fundaes institudas e
mantidas pelo poder pblico.
Essa expresso institudas e mantidas precisa ser explicada. Como se cria uma fundao
pblica? Atravs de lei autorizativa. S o poder pblico pode criar fundao pblica seja qual for a
natureza jurdica. Para haver fundao pblica, independente da personalidade jurdica tem que ser
criada por lei, do contrrio, ser fundao particular. Ento a expresso instituda pelo poder
pblico abraa as duas por que seno nem fundao pblica ser. Pessoa jurdica de direito

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pblico claro que mantida pelo poder pblico. Indiscutivelmente que a pessoa jurdica de direito
pblico mantida pelo ente da federao atravs de dotao oramentria. A fundao pblica de
direito privado mantida pelo poder pblico? Para Luiz Oliveira , mesmo sendo pessoa jurdica
de direito privado ela mantida pelo poder pblico.
Art. 5 , IV do D.L. 200/67 Fundao pblica: a entidade dotada de personalidade
jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito
pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de
direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
Est claro que mantida por recursos da Unio. Ambas so mantidas por recursos
pblicos. Com esta colocao, fundao pblica, ou fundao instituda e mantida pelo poder
pblico d na mesma. Era melhor a CRFB ter falado em fundao pblica.
A imunidade tributria se estende as duas independentemente da personalidade jurdica.
No podia ser diferente. As duas atuam na ordem social, no tem fins lucrativos.
Quanto a privilgios ou prerrogativas processuais depender da personalidade jurdica para
a resposta. Se for uma fundao pblica de direito pblico, espcie do gnero autarquia, ter todos
os privilgios das autarquias. Agora, se for fundao pblica de direito privado no ser assim. A
maioria dos privilgios processuais so dados a Fazenda Pblica, no abraando pessoas jurdicas
de direito privado. Desta forma, fundao pblica de direito privado no tem prerrogativa
processual. Ex: O art. 100 se refere a fazenda.
5. As fundaes pblicas so obrigadas a realizar concurso pblico para a contratao de
pessoal? Tanto para cargo pblico como para emprego pblico obrigatrio o concurso pblico
devido ao art. 37 da CRFB. Independentemente da personalidade jurdica, a forma de acesso o
concurso pblico.
6. Qual a natureza jurdica dos bens de uma fundao pblica? O entendimento majoritrio
que se tratam de bens pblicos, consoante o art. 66, II do CC. So bens pblicos de uso especial.
Esta resposta serve para qualquer tipo de fundao pblica, quer de direito pblico quer para
direito privado. Este o entendimento de Hely Lopes Meirelles. Os bens de qualquer entidade da
administrao indireta, mesmo que com personalidade jurdica de direito privado, so bens
pblicos de uso especial. Esta questo ainda muito discutida em doutrina.
7. A fundao pblica obrigada a licitar?A resposta independe da personalidade jurdica. A
licitao obrigatria. A licitao obrigatria para todas as entidades da administrao indireta.
Como fundamento da resposta utilizamos o art. 37, XXI da CRFB que o Princpio
Constitucional da Licitao Obrigatria. A fundao pblica, independentemente de sua
personalidade jurdica est obrigada a fazer licitao como qualquer outra entidade da
administrao indireta.
8. Qual a teoria que nortear as aes em face das fundaes pblicas? Com base em que
teoria as aes de responsabilidade sero impetradas em face das fundaes? Aqui a resposta
tambm a mesma dada para as autarquias. Consoante o art. 37, 6 da CRFB ser utilizada a
teoria objetiva. Aqui, contudo, a explicao precisar ser mais detalhada. Quer seja a fundao
pblica de direito pblico ou de direito privado a teoria a objetiva.
Art. 37, 6 da CRFB As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servio pblico... Algumas pessoas jurdicas de direito privado tambm sero
acionadas com base na teoria objetiva. Mas somente as pessoas de direito privado que prestam
servios pblicos e as fundaes esto na ordem social e prestam servios pblicos. Desta forma
as fundaes pblicas de direito privado tambm esto abraadas pela teoria objetiva
porque prestam servios pblicos. A primeira parte do 6 se refere a fundaes pblicas de
direito pblico e a segunda parte, a fundaes pblicas de direito privado. Independente da
personalidade jurdica teremos como regra geral a responsabilidade objetiva

20
4.6 EMPRESAS ESTATAIS
No est falando de empresas PARAESTATAIS (que esto fora do Estado, esto ao lado do Estado),
no servem para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Houve um tempo em que eram
chamadas de para-estatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente no se admite mais, j que as
duas so empresas da administrao pblica, no podendo ser entendidas como para-estatais.
4.6.1 Conceito
4.6.1.1 Empresa pblica: Pessoa jurdica de direito privado que serve para prestar servio pblico
ou explorar atividade econmica, tendo capital exclusivamente pblico. O capital no precisa ser
de um nico ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente pblico.
Pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial. possvel a sua constituio em qualquer
modalidade permitida em direito, no tem exigncia e nem modalidade especfica.
4.6.1.2 Sociedade de economia mista: Pessoa jurdica de direito privado que serve para prestar
servio pblico ou explorar atividade econmica. Pode ser constituda com capital misto, mas a
maioria votante tem que ser do poder pblico, ou seja quem comanda o Poder Pblico.
Somente pode ser constituda sob a forma de SOCIEDADE ANNIMA, mesmo depois das
mudanas ocorridas na LEI DE SOCIEDADES POR AES.
4.6.2 Espcies finalidades: prestar servios pblicos ou explorar atividades econmicas.
- A lei que autoriza a criao transfere o servio pblico. MARIA SYLVIA afirma que quando prestam
servios pblicos, elas so denominadas de CONCESSIONRIAS, porque recebem a delegao de
servio por meio de lei. Servio pblico: regime mais pblico do que privado.
- Quando exploram atividade econmica, no buscam o lucro, ou seja, no tm fim lucrativo.
Somente permitida a explorao direta da atividade econmica pelo Estado quando necessria aos
IMPERATIVOS DE SEGURANA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO,
nos termos do art. 173 da CF. Atividade econmica: regime mais privado do que pblico
STF: No julgamento da ADI 234/RJ e da ADI 1348/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituio do
Rio de Janeiro que vedavam a alienao de aes de sociedades de economia mista estaduais, o
Supremo Tribunal Federal conferiu interpretao conforme Constituio da Repblica, no
sentido de serem admitidas essas alienaes, condicionando-as autorizao legislativa, por lei
em sentido formal, to somente quando importarem em perda do controle acionrio por parte do
Estado (casos de privatizaes). dizer: A ALIENAO DE AES DA SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA NO PODE SER CONDICIONADA A AUTORIZAO LEGISLATIVA,
SALVO NOS CASOS DE PRIVATIZAO DA EMPRESA (ALIENAO QUE IMPORTE
PERDA DE CONTROLE ACIONRIO PELO ESTADO). (ADI 1.348, Rel. Min. Crmen Lcia,
julgamento em 21-2-2008, Plenrio, DJE de 7-3-2008.)
Conforme o artigo 173, 1o., CF, elas devero ter estatuto jurdico prprio, que ser definido por meio
de lei, mas por enquanto no h a regra especial.
STF: No pode haver intromisso do Poder Legislativo no processo de escolha dos dirigentes das
sociedades de economia mista e empresas pblicas. Esta Corte em oportunidades anteriores
definiu que a aprovao, pelo Legislativo, da indicao dos Presidentes das entidades da
Administrao Pblica Indireta restringe-se s autarquias e fundaes pblicas, dela excludas as
sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Precedentes. 2. As sociedades de economia
mista e as empresas pblicas que explorem atividade econmica em sentido estrito esto sujeitas,
nos termos do disposto no 1 do artigo 173 da Constituio do Brasil, ao regime jurdico prprio
das empresas privadas. 3. Distino entre empresas estatais que prestam servio pblico e empresas

21
estatais que empreendem atividade econmica em sentido estrito 4. O 1 do artigo 173 da
Constituio do Brasil no se aplica s empresas pblicas, sociedades de economia mista e entidades
(estatais) que prestam servio pblico. 5. A intromisso do Poder Legislativo no processo de
provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princpio da harmonia e
interdependncia entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas matria inserida no
mbito do regime estrutural de cada uma delas. (...) (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
3-4-2008, Plenrio, DJE de 19-9-2008.)
4.6.3 Semelhanas e diferenas entre EP e SEM:

Exclusivamente pblico

SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA
Misto

Qualquer modalidade

S/A

Federal : Justia Federal

Federal : Justia Estadual

EMPRESA PBLICA
CAPITAL
FORMA DE
CONSTITUIO
COMPETNCIA PARA
JULGAMENTO DE SUAS
AES

1. CARACTERSTICAS COMUNS:
- autorizao de sua criao por lei (a lei no cria a entidade, apenas autoriza a criao art. 37,
XIX, da CF; a extino, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato
administrativo no pode desfazer ato do legislador);
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que no desempenhe servio pblico, no
integralmente o privado, vez que est sujeita aos princpios da Administrao Pblica, que
determinam, p. ex., a necessidade de concurso pblico, a ilicitude da acumulao de cargos,
empregos e funes pblicas etc.)
- sujeio ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
- teto remuneratrio: se receberem recursos pblicos, incide teto remuneratrio; se no receber, no
incide.
OBS.: licitao no mbito de EP e SEM:
(1) quando prestadoras de SP, segue as regras ordinrias de licitao;
(2) quando exploradoras de atividade econmica (art. 173, 1, III), a lei que estabelece o
estatuto da PJ e de suas subsidirias, dispor sobre a licitao simplificada, observando os princpios
da AP. A lei no foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados
atividade-meio, a regra licitar, excepcionalmente no se licita quando houver dispensa ou
inexigibilidade. Para contratos relacionados atividade-fim, NO TEM LICITAO, sendo sempre
caso de inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econmica, frustrando a finalidade da sua
prpria existncia.
No tm que licitar na sua atividade fim, quando exploradoras de atividade econmica. Nessa
condio, as empresas pblicas competem com a iniciativa privada, assim tm que ter presteza, rapidez
e agilidade o que no compatvel com o procedimento licitatrio, que um procedimento lento e
demorado, prejudicando a sua agilidade, que acaba por prejudicar o interesse pblico (SEGURANA
NACIONAL e INTERESSE PBLICO). Se a licitao prejudica o interesse pblico ela no pode ser
realizada, ela no tem um fim em si mesma, ela um meio para proteo do interesse pblico, no
pode prejudicar o seu objetivo especfico.
OBS.: PETROBRS Procedimento licitatrio simplificado. STF: 3. Plausibilidade jurdica do
pedido. Licitaes realizadas pela Petrobrs com base no Regulamento do Procedimento Licitatrio
Simplificado (Decreto n 2.745/98 e Lei n 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparvel. A suspenso das
licitaes pode inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e
distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim,
para toda a populao. (QUEST. ORD. EM MED. CAUT. EM AO CAUTELAR 1.193-1 RIO DE
JANEIRO, 09/05/2006, SEGUNDA TURMA)

22
**Ressalto que o STF iniciou o julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a aplicao, ou
no, Petrobrs, do disposto no art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/93 no RE 441280/RS, rel. Min.
Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280).
4.6.4 Regime jurdico:Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime
jurdico. Todavia, na verdade, h um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar de
ente da Administrao Indireta, isto , so pessoas jurdicas de direito privado, mas controladas pelo
Estado (CARVALHO F.), como j dito sobre a licitao e sobre controle estatal.
Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurdica da
administrao indireta.
Segundo Celso Antnio, o trao essencial destas pessoas o de se constiturem em auxiliares do
Poder Pblico. Com isso o controle governamental dever ser absoluto, vedando-se acordos de
acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritrios poderes que lhes ensejem
conduzir ou embargar a conduo da empresa.
4. Regime Tributrio
Como regra geral, no gozam de imunidade tributria, nos termos do art. 173, 2 (As empresas
pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s
do setor privado).
Os CORREIOS so excepcionais - so uma empresa pblica, que prestam um servio em monoplio
do Estado, ou seja, em tese no poderiam sequer ser objeto de delegao. Por isso tm o tratamento de
FAZENDA PBLICA, por isso goza de imunidade tributria no tocante aos atos da atividade postal de
monoplio: A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE n
407.099/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou-se no sentido de que a Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica prestadora de servio pblico, beneficiria da
imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituio da Repblica. Esse
entendimento foi confirmado pelo Plenrio desta Corte na ACO n 765/RJ, Redator para o acrdo o
Ministro Menezes Direito. (ACO 789, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010)
5. Responsabilidade
Se prestadoras de servio pblico esto submetidas regra de responsabilidade objetiva. Se causar
dano e no tiver patrimnio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econmica o regime
privado, no obedece ao disposto no 6o., do artigo 37, aplicando-se as regras de
direitoprivado/civilistas (CC ou CDC). Se no tiver bens, o Estado no responde subsidiariamente.
H algum tempo que se discute a aplicao da responsabilidade civil das prestadoras de servio
pblico quanto aos no usurios, tendo havido divergncias no STF. Atualmente, prevalece na
Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos casos de danos a usurios e no
usurios. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de
servio pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio, segundo
decorre do art. 37, 6, da Constituio Federal. II - A inequvoca presena do nexo de causalidade
entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, condio
suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado. (RE
591874, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSO GERAL - MRITO)
6. Regime de Pessoal
O pessoal formado por agentes pblicos porque exercem funo pblica (esto sujeitos ao regime
celetista), o que distinto de SERVIDOR PBLICO. A expresso empregado pblico vem sendo
reservada atualmente para os agentes pblicos que trabalham para as pessoas jurdicas de direito
pblico e submetidos ao regime da CLT, no tm estabilidade e suas pendncias judiciais sero
julgadas pela Justia do Trabalho. O entendimento tradicional era de que poderia ser demitido sem
motivao (entendimento decorrente da Smula 390 do TST).

23
O STF, porm, firmou orientao de que a demisso de empregado pblico deve ser motivada, ainda
que sem a abertura de processo administrativo (RE 589998 Info: 699), em razo da
incidncia de regras e princpios de direito pblico no mbito do regime jurdico dos
empregados pblicos:.
ECT: Despedida de Empregado e Motivao
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto pela Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos - ECT contra acrdo do Tribunal Superior do Trabalho - TST em que se discute se a
recorrente tem, ou no, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. (...)
O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que,
relativamente ao debate sobre a equiparao da ECT Fazenda Pblica, a Corte, no julgamento da
ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu carter de prestadora de servios pblicos,
declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio
das atividades postais, excludos do conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e
impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados
estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia no apenas ECT, mas a todas as empresas pblicas e
sociedades de economia mista que prestam servios pblicos, em razo de no estarem alcanadas
pelas disposies do art. 173, 1, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora
a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurdica de direito privado, elas se
submeteriam a regime hbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitaes que teriam por
escopo a realizao do interesse pblico. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogao
parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito pblico.
Citou como exemplo dessas restries, as quais seriam derivadas da prpria Constituio, a
submisso dos servidores dessas empresas ao teto remuneratrio, a proibio de acumulao de
cargos, empregos e funes, e a exigncia de concurso para ingresso em seus quadros. Ao afastar a
alegao de que os dirigentes de empresas pblicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar
seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilio unilateral do pacto laboral, independentemente
de motivao, relembrou que o regime jurdico das empresas estatais no coincidiria, de forma integral,
com o das empresas privadas, em face das aludidas restries, quando fossem exclusiva ou
preponderantemente prestadoras de servios pblicos. Ressaltou que o fato de a CLT no prever
realizao de concurso para a contratao de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das
referidas empresas, significaria existir uma mitigao do ordenamento jurdico trabalhista, o qual se
substituiria, no ponto, por normas de direito pblico, tendo em conta tais entidades integrarem a
Administrao Pblica indireta, sujeitando-se, por isso, aos princpios contemplados no art. 37 da CF.
Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicvel aos empregados da recorrente o
regime
celetista
no
que
diz
respeito

demisso.
Afirmou que o objetivo maior da admisso de empregados das estatais por meio de certame pblico seria
garantir a primazia dos princpios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de ndole
pessoal ou de carter puramente subjetivo no processo de contratao. Ponderou que a motivao do
ato de dispensa, na mesma linha de argumentao, teria por objetivo resguardar o empregado de
uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do
poder de demitir, razo pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse no s motivada, mas
tambm precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao
contraditrio e ampla defesa. (...)
Esse dever, ademais, estaria ligado prpria idia de Estado Democrtico de Direito, no qual a
legitimidade de todas as decises administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus
destinatrios as compreendam e o de que possam, caso queiram, contest-las. No regime poltico que essa
forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar no apenas que a Administrao, ao agir, visou
ao interesse pblico, mas tambm que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no
art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal
(Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos
jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... 1 A motivao deve ser
explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de
anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato).
Salientou que, no caso da motivao dos atos demissrios das estatais, no se estaria a falar de uma
justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade
extrnseca quanto sua validade material intrnseca, sempre luz do ordenamento legal em vigor.

24
Destarte, disse no se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de
dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma dupla garantia contra a
dispensa imotivada, eis que, concretizada a demisso, eles tero direito, apenas, s verbas rescisrias
previstas na legislao trabalhista.
Em seguida, ao frisar a equiparao da demisso a um ato administrativo, repeliu a alegao de que a
dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivao, por configurar ato inteiramente discricionrio e
no vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu contedo,
destinatrio, modo de realizao e, ainda, sua convenincia e oportunidade. Justificou que a natureza
vinculada ou discricionria do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da
motivao da deciso e que o que configuraria a exigibilidade, ou no, da motivao no caso concreto
no seria a discusso sobre o espao para o emprego de um juzo de oportunidade pela Administrao,
mas o contedo da deciso e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora
exposto decorreria da aplicao, espcie, dos princpios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os
relativos impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguio de
empregados pblicos, seja em sua contratao, seja em seu desligamento. (...)
Servidores de empresas pblicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso pblico,
no gozam da estabilidade preconizada no art. 41da CF, mas sua demisso deve ser sempre
motivada. Essa a concluso do Plenrio ao, por maioria, prover parcialmente recurso
extraordinrio interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT contra acrdo
do TST em que discutido se a recorrente teria o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de
seus empregados. (...) No mrito, prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator. Salientou
que, relativamente ao debate sobre a equiparao da ECT Fazenda Pblica, a Corte, no julgamento da
ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), confirmara o seu carter de prestadora de servios pblicos, e declarara
recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades
postais, excludos do conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e impressos. (...)
O Min. Teori Zavascki destacou que a espcie seria de provimento parcial do extraordinrio, e no
desprovimento, conforme o Relator teria explicitado na parte dispositiva de seu voto, proferido em
assentada anterior. Sucede que a Corte estaria a afastar a estabilidade, nos termos do art. 41 da CF,
mas tambm a exigir demisso motivada. Por outro lado, negar provimento ao recurso significaria
manter o acrdo recorrido, que sufragaria a estabilidade. No ponto, o relator reajustou seu voto.
Vencidos, parcialmente, os Ministros Eros Grau, que negava provimento ao recurso, e Marco Aurlio, que
o provia. (...) Ao fim, rejeitou-se questo de ordem, suscitada da Tribuna, no sentido de que os efeitos da
deciso fossem modulados. Deliberou-se que o tema poderia ser oportunamente aventado em sede de
embargos de declarao. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998)
Equiparam-se aos servidores pblicos quanto:
1) a concursos pblicos
2) a regra de acumulao
3) ao teto remuneratrio (se no receber dinheiro pblico no est submetida ao teto)
4) aos remdios constitucionais
5) a improbidade
6) a finalidades penais
7. Falncia das Empresas Estatais? Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM so criadas por lei,
s por lei podem ser extintas. A afirmao, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questo da
possibilidade de falncia das empresas estatais. Celso Antnio Bandeira de Mello, no que vinha sendo
seguido pela maioria da doutrina brasileira, sempre defendeu que necessrio distinguir as EP e SEM
que so prestadoras de servio pblico das exploradoras de atividades econmicas. Por conseguinte,
entende CABM que a falncia somente ser possvel em casos de empresas estatais que exercem
estritamente atividade econmica empresarial. Em se tratando de prestao de servio pblico, a
insolvncia deve ser regulada pelas normas de direito pblico.
Por outro lado, JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que no se aplica o regime
falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem.
Sejam, pois, prestadoras de servios pblicos ou voltadas a atividades econmicas empresariais, esto
excludas do processo falimentar aplicvel s sociedades empresrias do setor privado em geral. Isso

25
porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 (que regula a recuperao judicial), expressamente disps que
a Lei no se aplica a EP e SEM.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando no a temtica da falncia das sociedades de
economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, tambm
levou em conta a distino em razo do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as
entidades da Administrao Indireta, grande parte presta servios pblicos; desse modo, a mesma
razo que levou o legislador a imprimir regime jurdico publicstico aos bens de uso especial,
pertencentes Unio, Estados e Municpios, tornando-os inalienveis, imprescritveis, insuscetveis
de usucapio e de direitos reais, justifica a adoo de idntico regime para os bens de entidades da
Administrao Indireta afetados realizao de servios pblicos.[...] Por isso mesmo, o art. 242 da
Lei das Sociedades Annimas, que permite a penhora de bens das sociedades de economia mista,
no pode ser aplicada no caso de entidade que preste servio pblico".
Ou seja, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista NO ESTO SUJEITAS A
FALNCIA, sejam elas prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade econmica.
(art. 2, I da lei 11.101/05 Lei de Falncias).
Contudo, para muitos autores, a excluso injustificvel, quer face ao artigo 173 da Constituio
Federal, quer em virtude da moderna tendncia doutrinria, que vinha predominando no Pas. Celso
Antnio, mantendo sua posio, enftico ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173),
em relao s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, nem a lei poderia exclulas de sujeio falncia.
8. Bens:
Quando o patrimnio transferido para a pessoa jurdica passa para ela sendo seu patrimnio. Ou seja,
um bem privado, mas h o entendimento majoritrio na doutrina dizendo que o bem que est em
pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico ser de regime de direito pblico.
Assim, os bens das empresas estatais que estejam prestando servio pblico sero de regime pblico.
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES
ECONMICAS
Bens privados
Regime de direito privado
Pode haver penhora, hipoteca e penhor

PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO


Bens ligados diretamente ao servio so BENS
PBLICOS
Regime de direito pblico
No podem ser objeto de restrio patrimonial

a empresa pblica executada prestadora de servio pblico e tem todos os seus bens afetados a tal
prestao, sendo, portanto, impenhorveis. (TRF5. 4 Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ.
12.11.2007)
A regra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a
mesma prestadora de servio pblico, excetuando-se a hiptese de os bens constritos estarem
diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa
da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurdico dos bens pertencentes
Fazenda Pblica. (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)
9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorizao):
a.
ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado
participe;
b.
casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleies contra o abuso do exerccio
de cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta;
c.
submisso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia;
d.
concurso pblico para a admisso em cargos ou empregos;
e.
proibio de acumular cargos pblicos;

26
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.

lei especfica autoriza a criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista;


autorizao legislativa para a criao de subsidirias de tais pessoas, ou para a participao
delas em empresas privadas (no precisa uma lei especfica para cada subsidiria criada, sendo
suficiente uma autorizao genrica);
fiscalizao e controle pelo Congresso Nacional;
operaes de crdito externo e interno submetem-se a limites e condies fixados pelo
Congresso Nacional;
vedao a que deputados e senadores aceitem cargos, funes ou empregos e firmem ou
mantenham contratos com empresas pblicas e sociedades de economia mista (assim como com
autarquias e pessoas de direito pblico em geral);
contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
oramento fiscal previsto na lei oramentria anual;
concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de
estrutura de carreira, bem como a admisso de pessoal a qualquer ttulo, s podero ser feitas se
houver prvia dotao oramentria.

Smula 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a
Unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556 do STF: competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade
de economia mista.
Smula 39 do STJ: Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por responsabilidade
civil, de sociedade de economia mista. preciso atentar para o fato de que a smula anterior ao
CC/02.
Smula 42 do STJ: Compete Justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
Smula 333 do STJ: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao por sociedade de
economia mista ou empresa pblica.
OBS: interessante hiptese a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pblica federal.
No caso, a lei autorizaria a transformao ou j transformaria diretamente? Desconheo, sob a vigncia
da Constituio de 88, algum exemplo de autarquia federal que foi transformada em empresa pblica
federal. No possvel antecipar, com segurana, qual seria a soluo adotada pelo legislador positivo
brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n 5.895/73 autorizou o Poder Executivo a
transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pblica. Por outro lado, o Decreto-Lei n 509/69
disps em seu art. 1 que o Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT) fica transformado em
empresa pblica, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob o texto constitucional de 1988, a questo
por enquanto apenas terica e ao que parece no apresenta uma soluo fechada.
10. Criao de subsidirias:
Jos dos Santos Carvalho Filho: Empresas subsidirias so aquelas cujo controle e gesto das
atividades so atribudos empresa pblica ou sociedade de economia mista diretamente criadas
pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de
economia mista (primaria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo tambm
o domnio do capital votante. E ao final: Nada impede que a entidade primria institua a
denominada subsidiria integral, ou seja, aquela que tem um nico acionista, conforme definio
do art. 251, da Lei 6.404/1976, e que estampa situao jurdica peculiar em termos de sociedade; nesse
caso, a nica acionista ser a sociedade de primeiro grau instituidora.
Requisito: Autorizao legislativa para a criao especfica ou dada genericamente pela lei
disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criao das subsidirias - art. 37, XX
como j decidido pelo STF:
** A subsidiria tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos especficos da entidade
primria, mas como esta quem controla a subsidiria, ao mesmo tempo em que diretamente
controlada pelo Estado, este, afinal, quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas.
(Carvalho F.)

27
"Autorizao Petrobrs para constituir subsidirias. Ofensa aos arts. 2 e 37, XIX e XX, da CF.
Inexistncia. Alegao improcedente. A Lei 9.478/1997 no autorizou a instituio de empresa de
economia mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia com
o inciso XX, e no com o XIX do art. 37 da CF. dispensvel a autorizao legislativa para a
criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que
instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria
medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 24-3-2004,
Plenrio, DJ de 28-5-2004.)
Concurso TRF5, 2005: No h restrio legal para que empresa pblica contrate com sua
subsidiria, com dispensa de licitao, prestao de servios ou aquisio de bens. R: CERTO
5 ENTES DE COOPERAO
Esses entes NO compem a Administrao Pblica. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal,
porque so entes que esto fora do Estado (atuam ao lado do Estado. Compem o TERCEIRO
SETOR.
5.1 CARACTERSTICAS GERAIS
5.1.1 Fora da administrao
5.1.2 Pessoa jurdica de direito privado
5.1.3 No se cria para lucro
Os entes de cooperao no so criados para fins de lucro, em que pese poder existir lucro, mas no o
seu fim principal.
5.1.3 Regimes jurdicos
Sero distintos de acordo com os tipos de pessoas jurdicas, que sero analisadas adiante.
5.2 SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS
Tambm so chamados de SISTEMA S. Antigamente (at 2003), todos comeavam com S,
EXEMPLOS: SESI, SENAC, SEBRAE, SEBRAT, SENAT e outros.
5.2.1 Conceito: entidades que colaboram com o Poder Pblico, a que so vinculadas, atravs da
execuo de alguma atividade caracterizada como servio de utilidade pblica. O prof. CARVALHO F.
as chama de PESSOAS DE COOPERAO GOVERNAMENTAL.
5.2.2. Natureza jurdica: pessoas jurdicas de direito privada, que exercem atividade que produza
algum bem para grupos sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua
criao. No h regra acerca da forma jurdica dessa pessoa, iniciando a sua personalidade com a sua
inscrio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. (CARVALHO F.)
5.2.2 Finalidade: para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais:
comrcio, indstria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS.
**Em caso de supervit, os valores devem ser revertidos em seus prprios objetivos, visando a sua
melhoria e maior extenso.
Esses servios se sustentam por meio de: contribuies PARAFISCAIS, recolhidas
compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem, como exerccio de sua
PARAFISCALIDADE. Os entes polticos no podem delegar a sua competncia tributria (aptido
para instituio de tributos). Por outro lado, a capacidade tributria (aptido para cobrar tributos) pode
ser delegada (PARAFISCALIDADE).
As contribuies parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro pblico (tributo), pelo que
se submetem a controle estatal superviso do Ministrio a que so vinculadas e prestam contas ao
Tribunal de Contas. (Carvalho F.)

28
E a licitao? Tem que licitar? Sim. Mas atente-se para o fato de que as entidades do Sistema S
no precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os procedimentos licitatrios previstos em
seus regulamentos prprios. Neste sentido, o TCU: quanto no que tange aos processos licitatrios,
visto que, por no estarem includos na lista de entidades enumeradas no pargrafo nico do art. 1 da
Lei n 8.666/93, os servios sociais autnomos no esto sujeitos observncia dos estritos
procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos prprios devidamente publicados.
(Deciso 907/1997 Plenrio, Ata 53/1997 Sesso 11/12/1997 Dou 26/12/1997)
O regime de pessoal celetista, porque pessoa jurdica de direito privado. No h exigncia de
realizao de concurso pblico, mas deve obedecer a processo seletivo simplificado.
H dois servios sociais autnomos que tm nome de agncia:
a) APEX/BR: Agncia de Produo de Exportao do Brasil que segundo a sua lei um servio
social autnomo institudo pela Lei 10668/2003. Serve para incentivar a exportao no Brasil.
Atua normalmente junto ao SEBRAE.
b) ABDI: Agncia Brasileira de Desenvolvimento da Indstria instituda pela lei 11.080/2004
(31/12/2004). Segundo a lei um servio social autnomo. Serve para o desenvolvimento da
indstria no Brasil. CRTICA: contrata com o poder pblico contratos de gesto (isso um
absurdo, que no caracterstica especfica de sistema S).
SESI servio social da industria
SESC servio social do comercio
SENAC servio nacional de aprendizagem Comercial
SENAI servio nacional de aprendizagem industrial
SEBRAE servio brasileiro de apoio s micro e pequenas empresas
SENAR servio nacional de aprendizagem rural
SEST servio social do transporte
SENAT servio nacional de aprendizagem do transporte
5.2.3 Criao: depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de
Pessoas Jurdicas.
5.2.2 Privilgios e obrigaes: imunidade tributria, j que se dedicam s atividades de assistncia
social e de educao para o trabalho (art. 150, VI, c) JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO.
Smula 516 do STF: O Servio Social da Indstria SESI est sujeito jurisdio da Justia
Estadual.
5.3. ENTIDADES DE APOIO
5.3.1 Conceito: Normalmente so criadas pelos prprios servidores. So constitudas sob a forma de
associao, fundao ou cooperativa. Regime de direito privado.
5.3.2 Finalidade: para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores pblicos. Celebram convnio com
o poder pblico para recebimento de dinheiro.
5.3.3 Privilgios: Quem trabalha so os prprios servidores. Recebe o dinheiro pblico, mas segue o
regime privado.
5.3.4 Crticas:
Tm todos os benefcios do direito privado (sem concurso, sem licitao) e do direito pblico.
Faz o que o prprio poder pblico deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle).

29
Praticamente, no h regulamentao dessas entidades de apoio. A nica regulamentao que existe
para as universidades pblicas (Lei 8658/94). No mais, nem lei existe.
Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP
Direito Administrativo Econmico. As formas de interveno do Estado. Os princpios
constitucionais da ordem econmica e a criao de sociedades de economia mista e empresas
pblicas.
1.1 CONCEITO E CONTEDO DO DIREITO ECONMICO
necessrio fixar um contedo semntico da expresso Direito Econmico.
Na CF (art. 24), aparece como matria de competncia concorrente entre os Estados, a Unio e o
Distrito Federal. Competncia concorrente aquela na qual a Unio pode editar normas gerais e os
Estados e o Distrito Federal podem suplementar essas normas gerais. Algumas reas do Direito
Econmico possuem as normas gerais, mas na maioria delas no existem as normas gerais. Diante da
ausncia das normas gerais a cargo da Unio, podem os Estados e o Distrito Federal legislar
livremente.
A Fazenda Estadual pode utilizar ndice indexador dos seus tributos distinto do ndice federal?
O Estado pode inventar um ndice prprio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que
os Estados podem fixar os ndices prprios desde que representem as correes dos ndices
federais:
"Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os
Estados-membros sejam incompetentes para fixar ndices de correo monetria
superiores aos fixados pela Unio para o mesmo fim, podem defini-los em patamares
inferiores incentivo fiscal. Precedentes[...] A Unio e Estados-membros detm competncia
legislativa concorrente para dispor sobre matria financeira, nos termos do disposto no art. 24,
I, da CB/1988. A legislao paulista compatvel com a Constituio de 1988, desde que o
fator de correo adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela Unio.
[...]." (ADI 442, julgamento em 14-4-2010, Plenrio, DJE de 28-5-2010.)
Tambm: "Direito Monetrio: competncia legislativa privativa da Unio: critrios de
converso em URV dos valores fixados em Cruzeiro Real: aplicao compulsria a Estados e
Municpios, inclusive aos vencimentos dos respectivos servidores, que impede a incidncia de
diferente legislao local a respeito. (...) A regra que confia privativamente Unio legislar
sobre 'sistema monetrio' (art. 22, VI) norma especial e subtrai, portanto, o Direito
Monetrio, para esse efeito, da esfera material do Direito Econmico, que o art. 24, I, da
Constituio da Repblica inclui no campo da competncia legislativa concorrente da Unio,
do Estados e do Distrito Federal." (RE 291.188, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em
8-10-2002, Primeira Turma, DJde 14-11-2002.)
A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econmico, divergncia que pode ser dividida em 03
grupos:
a) CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econmico o conjunto de direitos e normas que
regem a economia, o direito da economia. Esse conceito no serve para se adequar CF,
porque falar que se trata de um direito da economia, o seu objeto seria bastante amplo, abrangendo
outros direitos: direito das obrigaes, direito financeiro, direito tributrio. Embora seja um
conceito simples, no Brasil, no pode ser aplicada porque no serve para interpretar a CF brasileira,
que reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributrio), que no
podem ser arbitrariamente abrangidos pela noo de direito econmico.

30
b) CORRENTE MDIA: o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENO DO
ESTADO NO DOMNIO ECONMICO, continua sendo um direito da economia, mas com um
campo restrito da economia. uma definio bem mais operacional. Boa parcela do direito
econmico previsto na CF (competncia concorrente) corresponde interveno do estado no
domnio econmico. Esse conceito pressupe que se trata de uma economia capitalista, porque
quando se fala em INTERVENO DO ESTADO, est-se dizendo que a economia algo dos
particulares, na qual eventualmente o estado intervm. Assim, um conceito impregnado de
grande carga ideolgica, porque ningum intervm no que seu, a intromisso somente feita
sobre o que no lhe pertence. Dessa forma, esse conceito adequado para uma economia socialista.
Esse conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil.
c) CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o direito
da concorrncia, ou seja, o ramo do direito que regula a concorrncia. uma concepo que
tem poucos adeptos juristas, sua maioria de economistas. Para essa corrente, o Estado somente
poderia editar lei antitruste, sem maior intromisso na economia. Por ser muito restrita essa viso
no aceitvel no Brasil, que tem um direito econmico com muita interveno do Estado na
economia. Mas dessa corrente pode-se retirar a noo de que, no Brasil, h grande regulao da
concorrncia.
No Brasil, h aspecto relevante da corrente mdia e da corrente minimalista que pode ser aplicado no
pas. Da prpria CF pode-se extrair um conceito de direito econmico, com base no ttulo VII, que
regula a ordem econmica e financeira. H vrios princpios importantes para a ordem econmica
brasileira que esto no artigo 5o, da CF, assim, trata-se de um sistema de direito econmico.
Esse ttulo VII um dos mais difceis de ser interpretado, porque nele que aparecem as principais
antinomias de princpios. H quem diga que se trata da sede das antinomias dos princpios, por isso
um ttulo de difcil interpretao.
No ttulo esto previstos vrios assuntos que do o contedo de direito econmico:
a)
b)
c)
d)

os sistemas de direito econmico;


os rgos de governo da economia;
as formas de interveno no domnio econmico (o sistema econmico capitalista);
o direito da concorrncia; (at esse item h uma concordncia doutrinria sobre o contedo
do direito econmico,o que vem abaixo motivo de polmica)
e) o direito do consumidor (o princpio de proteo do consumidor um dos princpios da ordem
econmica brasileira, por isso h quem diga que leis que permitam uma flexibilizao da
proteo do consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve discusso sobre a
constitucionalidade da lei de arbitragem que prev a possibilidade de insero de clusula
arbitral): certamente que nem todo o direito do consumidor est englobado pelo direito
econmico, at porque ele j tinha a sua autonomia reconhecida, antes mesmo da existncia do
direito econmico;
f) o direito do trabalho (o princpio da valorizao do trabalho humano princpio da ordem
econmica, mas isso no significa que todo o direito do trabalho direito econmico, a
maturidade do Direito do Trabalho anterior do direito econmico).
1.2 SISTEMAS DE MODELO ECONMICO
Os diferentes sistemas econmicos podem estar relacionados com 03 possibilidades histricas que
esto em uma ordem didtica: de mando-centralizada; de mercado-descentralizada; e de tradio.
a)

ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA: o titular do poder


poltico (o governo) o agente econmico principal da economia, ou at mesmo o nico
agente econmico. Assim, o Estado tem controle total ou acentuado sobre a parcela fundamental
da produo e circulao de mercadorias e servios. H uma caracterstica sempre presente, que
consiste no PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na PLANIFICAO. O planejamento que

31
prprio da economia de mando o planejamento 100% compulsrio, impositivo, sancionado
juridicamente pelo descumprimento (h conseqncias srias para quem no se ativer ao seu
cumprimento), mas isso no ocorre no Brasil. Sua justificativa poltica est relacionada sua
RACIONALIDADE, porque no deixa os acontecimentos ao acaso. O seu ponto fraco est no
comprometimento das liberdades clssicas (direitos de primeira dimenso), que ficam muito
sacrificadas pela imposio de uma economia de mando. EXEMPLO HISTRICO: a economia da
antiga Unio Sovitica. O Estado centraliza o papel de agente econmico.
b)

ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA: tem a idia oposta economia


de mando. Quem regula a economia a interao entre os agentes econmicos (interao
entre oferta e demanda), que gera um sistema de preos ( a alma do sistema de mercado).
uma economia que NO baseada na racionalidade, ou revs fundamentada no caos, j que tudo
ser naturalmente ajustvel, a economia se resolve sozinha (mo invisvel do mercado resolve
tudo sozinha). Assim, em princpio, esse modelo econmico dispensaria um planejamento, na pior
das hipteses, pode existir um planejamento meramente indicativo e no obrigatrio. Fundamento
poltico: garantia das liberdades de primeira dimenso. O seu ponto fraco reside na possibilidade
de que muita coisa d errado, porque est fundamentada no caos, est submetida a CICLOS de
crescimento
e
de
retrao
(PNICOS,
CRISES,
DEPRESSO,
RECESSO,
DESAQUECIMENTO). Principal ponto crtico o abandono das classes sociais menos
favorecidas que, inclusive, podem ter a sua existncia fsica comprometida.

c)

ECONOMIA DE TRADIO: trata-se de um modelo histrico que no existe mais


atualmente. A regulao de produo e circulao CONSUETUDINRIA, ou seja, as tarefas
econmicas dos agentes econmicos so passadas de pais para filhos, so fixadas com base nos
costumes, geralmente, os descendentes assumindo as mesmas funes dos seus antecedentes. Esse
modelo no mais compatvel com a atualidade.

MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - um modelo de


mercado-descentralizada, que no puro, em alguns aspectos utiliza o modelo centralizado. Essa
opo brasileira est na CF.
a)SISTEMA DE MANDO

b)SISTEMA DE MERCADO

[ECONOMIA CENTRALIZADA]

[ECONOMIA

-o titular das decises o Estado.


-sistema

no

qual

as

c)SISTEMA DA TRADIO
-sem grande relevncia.

DESCENTRALIZADA]

decises

-o titular das decises o indivduo,

econmicas esto nas mos do

e no o Estado. Cada indivduo

Estado.

admitido como ator, cada indivduo


ser um agente econmico. -a
coordenao do sistema se daria de
forma impessoal e automtica
mo invisvel do mercado.
MERCADO: local onde a oferta e a
procura se encontram.o sistema de
preos serviria como um sinalizador.
Tendncia

de

recompensar

decises econmicas corretas.

as

32
H outra classificao de modelos: (a) Modelo de controle burocrtico (WEBER): controles prvios
e formais, EXEMPLOS: concurso pblico e licitao; (b) Modelo de controle gerencial: o mesmo
aplicado na iniciativa privada, est relacionado com a EFICINCIA. Controle posterior dependendo
dos resultados. No Brasil, est havendo uma migrao para o sistema de controle gerencial, tanto que o
princpio da eficincia passou a constar do artigo 37.
INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO
Modos de interveno do Estado no Domnio Econmico:
a) INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO - Estado como agente
econmico: interveno por absoro (monoplio) ou interveno por participao
(concorrncia);
b) INTERVENO SOBRE O DOMNIO ECONMICO - Estado como regulador
da atividade econmica: interveno por direo (comando da atividade) ou
interveno por induo (incentivo).
1.1. Consideraes gerais:
Com a falncia do liberalismo econmico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no
contexto econmico, inaugurando-se a fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico
produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos.
Na CF/88, a matria vem sistematizada no Ttulo VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral
da ordem econmica, que indicam as formas de interveno do Estado no domnio econmico.
As alteraes introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura
de menor mpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentao da economia,
reflexo do modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro.
Eros Roberto Grau distingue trs modalidades de interveno do Estado no domnio
econmico: a) interveno por absoro ou participao; b) interveno por direo; c)
interveno por induo.
No primeiro caso (interveno por absoro), o Estado intervm no domnio econmico,
desenvolvendo ao, ento, como agente (sujeito) econmico. Quando o faz por absoro, o
Estado assume integralmente o controle dos meios de produo e/ou troca em determinado
setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de monoplio. Quando o faz
por participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e/ou troca em
determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competio
com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.
No segundo (interveno por direo) e terceiro (interveno por induo) casos, o Estado
intervir sobre o domnio econmico, desenvolvendo ao, ento, como regulador da
atividade econmica. Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a economia,
estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da
atividade econmica em sentido estrito (ex.: controle dos preos, atravs de tabelamento ou
congelamento). Quando o faz por induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno
em consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados (ex.:
incentivos fiscais, estmulos creditcios, obras e servios de infra-estrutura).
Na CF/88, o Estado intervm na atividade econmica pelas seguintes formas:
a) elaborao de um plano de desenvolvimento econmico, por meio do qual se buscar
identificar e implementar as aes necessrias a propiciarem o bem-estar geral;
b) fomento iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades
nele previstas;
c) represso ao abuso de poder econmico, proteo ao consumidor e do meio ambiente;
d) explorao direta, em carter excepcional, de atividades econmicas que envolvam relevante
interesse coletivo ou segurana nacional.
4. Consoante escorreitamente assentado no aresto recorrido 1. A Unio parte ilegtima para figurar
no plo passivo das aes em que se discute direito indenizao por prejuzos decorrentes da sbita
modificao da poltica cambial, estando legitimado, com exclusividade, o BACEN, que decidiu e

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implementou a liberao do mercado de cmbio. 1. (sic) Ao contratar em moeda estrangeira, o
empresrio sabe e espera que sua obrigao seja quantificada segundo a variao cambial. O mercado
de cmbio, por natureza, varivel. Tanto assim que para livrar-se dos efeitos de uma valorizao
inesperada do dlar, existe a opo de contratao de operaes de hedge. 2. Ainda que se pudesse
considerar imprevisvel a sbita liberao do mercado cambial, pelo BACEN, em 18/01/99, atravs do
Comunicado 6565, e a correspondente maxidesvalorizao do real, no possvel transferir ao Estado
os prejuzos decorrentes da lea de negcio vinculado variao futura do dlar norte-americano. A
teoria da impreviso aplica-se aos contratantes, no vinculando terceiros. 3. A liberao do mercado de
cmbio, pelo BACEN, na ocasio, tida por regular, pois surgiu como alternativa capaz de proteger as
reservas cambiais do Brasil. A volatizao do mercado financeiro e de capitais, produto da
globalizao, capaz de provocar sbitos desequilbrios nas reservas cambiais, o que exige dos
Governos modificaes em sua poltica cambial, muitas vezes inesperadas ou mais drsticas que as
esperadas, na tentativa de conter a liquidao da economia do pas.(...) 5. A existncia de norma legal
indicativa do exerccio da interveno no domnio econmico revela exerccio regular de direito,
merc de no se inferir da norma jurdica qualquer atuar omissivo posto inexistente o dever legal de
manuteno da paridade, o qual, se existente, poderia conduzir culpa in ommittendo. (STJ, RESP
614048, DJ DATA:02/05/2005, LUIZ FUX)
Monoplio estatal:
Monoplio significa a explorao exclusiva de um negcio, em decorrncia da concesso
de um privilgio. Para Carvalho Filho, O monoplio privado absolutamente vedado pela
Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia, fatores
que espelham abuso do poder econmico. O mesmo no se passa com o monoplio estatal, isto ,
aquele que exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A
exclusividade de atuao do Estado em determinado setor econmico tem carter protetivo, e no
lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional.
Esta distino doutrinria, porm, aparentemente difere do tratamento dado ao tema pelo
STF. No julgamento da ADPF 46, a Suprema Corte, ao analisar a situao dos servios prestados pela
EBCT (servios postais, assentou que o monoplio se refere ao regime de exclusividade no mbito
da atividade econmica, enquanto o privilgio designa a exclusividade exercida na prestao de
servios pblicos: O servio postal conjunto de atividades que torna possvel o envio de
correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado no
consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. A atividade
econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a
atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito,
empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios
pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si;
no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. A
Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o
correio areo nacional [artigo 21, inciso X]. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada
pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel distinguirmos o regime de
privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo
Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. Os
regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa
atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argio de
descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu
interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s
atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo. (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau,
julgamento em 5-8-09, Plenrio, DJE de 26-2-10)
O monoplio estatal tem a natureza de atuao interventiva do Estado, direta ou
indireta, de carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica.
A doutrina distingue monoplio de privilgio. Monoplio o fato econmico que retrata
a reserva, a uma pessoa especfica, da explorao de atividade econmica. Privilgio, por sua vez,

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a delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Sendo assim, s que
tem monoplio tem idoneidade para conceder privilgio.
O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos
de monoplios estatais: o monoplio explcito e o monoplio implcito.
As atividades expressamente monopolizadas esto relacionadas no art. 177, da CF,
alterado pela EC n 9/95. So elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; a importao e exportao
dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o
transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
Note-se, no elenco constitucional, que duas so atividades monopolizadas, uma relativa a
atividades petrolferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC n 5/95 foi introduzida
profunda alterao no regime monopolstico relativo ao petrleo. A partir dela, certo, a atividade
petrolfera continua monopolizada, embora seja agora possvel a concesso de privilgios a outras
pessoas.
Alm dessas, h ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que so as
previstas no art. 21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.
O Estado pode atuar na atividade econmica de duas formas:
a) atuando diretamente ESTADO EXECUTOR: em regime de monoplio (EXEMPLO: extrao
de petrleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancria); por meio de
EMPRESAS PBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas
jurdicas se estiverem atuando em concorrncia com o particular esto submetidas ao regime de
direito privado, para afastar a hiptese de concorrncia desleal com o particular. Quando estiverem
prestando servios pblicos e sociais ou est em regime de monoplio esto sob regime jurdico de
direito pblico. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telgrafos tem as prerrogativas de direito
pblico; Caixa Econmica Federal no tem as prerrogativas de direito pblico.
b) regulando a atuao do particular ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de ao
direta ou de agncias reguladoras: estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econmica com
o objetivo de ajust-la aos ditames da justia social, cabem-lhe trs formas de atuar: a de
fiscalizao, a de incentivo e a de planejamento. (Carvalho F.)
Conforme a teoria do liberalismo econmico (Adam Smith), cada indivduo deve ter
liberdade de promover seus interesses. Ao Estado no caberia a interferncia nem a regulao da
economia; limitava-se a uma postura de mero observador da organizao processada pelos
indivduos.Contudo, o liberalismo econmico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes ao se
constatar que a pretensa liberdade na ordem econmica conferida pelo Estado aos indivduos revelouse como forma de alargar os abismos entre as classes sociais.
A partir de novas construes filosficas e polticas, o Estado passou a atuar numa nova
posio atuante e fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econmico, em que o Poder
Pblico produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos. O
Estado, intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as
desigualdades entre os indivduos. O sistema do dirigismo econmico fez surgir o fenmeno da
constitucionalizao normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurdicas reguladoras da
ordem econmica em vrias Constituies.
No Brasil, a partir da Constituio de 1934, todas as Cartas subseqentes dedicaram um de
seus captulos ordem econmica. Na vigente Constituio, disciplina da ordem econmica e
financeira est prevista no Ttulo VII (arts. 170 a 192). O tema aqui tratado se encontra regulado na CF
em seus arts. 170 a 181. Nos termos do art. 170 da CF, a ordem econmica fundada em dois
postulados bsicos: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. Alis, esses dois
princpios no so apenas fundamentos da ordem econmica, mas da prpria Repblica, conforme o
disposto no art. 1, IV, da CF.

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A valorizao do trabalho humano tem intrnseca relao com os valores sociais do
trabalho, isto , necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o
relativo a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justia social.
A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas tm o direito de ingressar no
mercado de produo de bens e servios por sua conta e risco. Trata-se, na verdade, da liberdade
de explorao das atividades econmicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a
iniciativa privada. A livre iniciativa o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em
foco se completa com a regra do art. 170, pargrafo nico, da CF, segundo o qual a todos
assegurado o livre exerccio de qualquer atividade econmica, sem necessidade de autorizao de
rgos pblicos, exceo dos casos previstos em lei.
A de fiscalizao implica a verificao dos setores econmicos para o fim de serem
evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores
menos favorecidos. O incentivo representa o estmulo que o governo deve oferecer para o
desenvolvimento econmico e social do pas, fixando medidas como as isenes fiscais, o aumento de
alquotas para importao, a abertura de crditos especiais para o setor produtivo agrcola e outras do
gnero. Por fim, o planejamento um processo tcnico instrumentado para transformar a realidade
existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos.
O Estado regulador adota uma posio interventiva. A interveno nesse caso se verifica
atravs das imposies normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de
mecanismos jurdicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. A atuao do
Estado regulador, pois, se consuma de forma direta, vale dizer, sem intermediao de ningum. As
normas, os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do Estado. Desse
modo, pode-se caracterizar a funo do Estado regulador como interveno direta no domnio
econmico.
A competncia quase absoluta para a atuao do Estado regulador da Unio, segundo o
sistema de partilha constitucional de atribuies.
O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriao privada
dos meios de produo econmica (livre iniciativa), ou seja, dos meios que vo gerar riqueza (no
socialismo isso no ocorre, somente o Estado pode ser proprietrio dos meios de produo). Tenta-se,
entretanto, a construo de um capitalismo menos predatrio, com a interveno na economia. O
Estado no um mero observador, mas sim um efetivo participante e fiscal do comportamento
econmico dos particulares, a fim de garantir que a atividade econmica se desenvolva em
observncia aos princpios constitucionais.
CLASSIFICAO DOS SISTEMAS ECONMICOS:
a)SISTEMA CAPITALISTA

b)SISTEMA SOCIALISTA

- o sistema econmico que se caracteriza pela

- a denominao genrica de um conjunto de teorias

PROPRIEDADE

DE

socioeconmicas, ideologias e polticas que postulam a

PRODUO e pela LIBERDADE DE INICIATIVA

abolio das desigualdades entre as classes sociais e

dos prprios cidados.

possui

-sinnimos:

PRIVADA

ECONOMIA

DOS

DE

MEIOS

MERCADO

ECONOMIA DESCENTRALIZADA.

ou

dentre

suas

caractersticas

principais:

LIMITAO DO DIREITO PROPRIEDADE


PRIVADA

CONTROLE

DOS

PRINCIPAIS

RECURSOS ECONMICOS PELOS PODERES


PBLICOS com a finalidade, terica, de promover a
igualdade social, poltica e jurdica.

1.3 HISTRICO DAS CONSTITUIES ECONMICAS BRASILEIRAS


A doutrina denominou o conjunto de princpios fundamentais da economia como CONSTITUIES
ECONMICAS.
O Brasil como pas independente suportou dois grupos de constituies econmicas:

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a)

CONSTITUIES ECONMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: so as CF 1824


e 1891. O direito de propriedade praticamente sem restries (direito de propriedade em toda a sua
plenitude), provavelmente essa proteo da propriedade inspirada no Cdigo Civil de Napoleo,
que sacramentava o direito de propriedade (la manire la plus absolue). A CF 1891 afirma que a
propriedade CONTINUA com a sua toda plenitude. As CF garantiam a LIBERDADE DE
INDSTRIA E COMRCIO, que hoje denominada de LIVRE INICIATIVA, essa liberdade
praticamente no encontrava limitao, somente a ordem pblica e olhe l. Esses modelos foram
adotados nas CFs mas foram descumpridos na prtica, EXEMPLO: Convnio de Taubat que fez
estoques reguladores do caf, at mesmo queimando estoques de caf, como garantia de preo, esse
episdio marcante e demonstra que no foi respeitado o modelo de economia descentralizada, ou
seja, a Unio intrometeu-se na economia contra o mandamento constitucional.

b)

CONSTITUIES ECONMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS: que


estabelecem solues de compromisso, porque percebem que o radicalismo da descentralizao
nocivo at mesmo para a sobrevivncia do sistema econmico. So as CFs: 1934, 1937, 1946,
1967, 1969 e 1988, que eram modelos descentralizados que fizeram concesses, tratando-se de
soluo de compromisso. O prof. CARVALHO leciona que o estudo comparativo desses captulos
denota evidente processo evolutivo, refletindo a alterao e a criao de novos mecanismos
interventivos [...] sempre com o fito de adequ-los ordem social, qual est atrelada a ordem
econmica.

1.3.4 CF 1988
Toda a histria acima resumida no texto da CF/88, com outras nuances e matizes.
- H PROPRIEDADE PRIVADA, tem que existir porque, caso contrrio no haveria a cumulao de
capital.
- H LIVRE INICIATIVA, o que tambm no nenhuma novidade, a velha LIBERDADE DE
INDSTRIA E COMRCIO.
- H LIVRE CONCORRNCIA.
Mas h autores que param por aqui, entretanto, a CF fala sobre outros aspectos, porque justape uma
srie de contra-princpios que fazem oposio ao que est posto acima.
DIREITO

Propriedade
privada

CONDICIONANTE
FUNO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o, ou seja, mais abrangente
do que a mera funo social da propriedade da terra. No somente a propriedade
agrria e os bens de produo que tm funo social, todos os bens no Brasil devem
atender funo social da propriedade. A doutrina j falava que a funo social se
aplicaria a todos os outros bens e no somente propriedade de terras ou somente
bens de produo. Bens de consumo tambm tm funo social. ATENO: a idia
de funo social deve ser estendida aos bens imateriais (marcas, direito do autor,
join ventures), essa revoluo j era defendida pela doutrina, mas agora decorre do
texto constitucional, o que uma originalidade da CF/88 (universalidade da funo
social da propriedade). Essa noo pode ser estendida para:
a) os direitos reais limitados
b) os direitos reais de garantia
c) a posse

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Livre
iniciativa

Livre
concorrncia

INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO: a CF/88 mais


tmida do que a CF/34. Foram os seguintes mecanismos de interveno:
a) MONOPLIO: na CF/88 o monoplio somente ocorre em segmentos
determinados pela prpria CF, ou seja, a prpria CF elencou: minerais nucleares e
petrleo. Na CF/34, bastava que a lei infraconstitucional estabelecesse. O
exerccio do monoplio estatal pode ser delegado. E o MONOPLIO POSTAL
como fica? Foi recepcionado pela CF ou incompatvel com a ordem vigente?
Tudo depende do que se entende por Direito Econmico e como ele visto no
texto constitucional: se o servio postal for considerado como atividade
econmica, no foi recepcionado, mas se for um servio pblico, no precisaria
ser mencionado como um monoplio, porque a natureza jurdica do servio
pblico a titularidade do Estado (EXCEO: cartrio servio pblico
exercido por delegao para o particular).
b) SERVIOS PBLICOS: A CF enumerou algumas atividades materiais das
pessoas jurdicas de direito pblico, com isso a CF est exemplificando alguns
servios pblicos. Os servios pblicos no so atividades econmicas assim no
estando submetidos livre iniciativa e livre concorrncia. ATENO: h
administrativistas que afirmam que alguns servios pblicos podem ser prestados
pelo regime privado, EXEMPLO: prestao de servios de telecomunicaes,
mas isso uma grande discusso doutrinria.
c) REPRESSO AO ABUSO DO PODER ECONMICO: dominar mercados;
eliminar concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. Existe um sistema de
livre concorrncia que visa a evitar o abuso do poder econmico (CADE e outros
rgos), so rgos que formam uma estrutura que d suporte represso do
abuso do poder econmico. Trata-se de um sistema estruturado e relativamente
sofisticado. O abuso que reprime o abuso do direito de exercer a livre
concorrncia. A teoria do abuso do direito tem uns casos privilegiados (abuso do
direito de contratar, que d ensejo responsabilidade objetiva), no direito
econmico, trata-se do abuso do direito de concorrer.
d) CONSTITUIO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode intervir
diretamente, travestindo-se de empresrio. Mas as hipteses de possibilidade de
atuao foram restringidas:
Segurana nacional, definida em lei, que justifique a criao da estatal;
Nas hipteses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que justifique
a criao da estatal.
Fora esses casos h livre concorrncia e livre iniciativa, sendo o particular o
principal agente econmico. Quando o agente atua como empresrio deve
obedecer ao PRINCPIO DA PARIDADE, ou seja, est submetido ao mesmo
regime jurdico da iniciativa privada. O princpio da paridade est excepcionado
quando se tratar de exerccio de monoplio estatal, porque no h livre
concorrncia perfeita, a matria de monoplio.
e) ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR: o Estado
aparece como ente soberano, em relao de verticalidade. Em decorrncia disso, o
Estado pode estabelecer planos, regulao de segmentos especficos, BACEN,
autoridade aduaneira.

DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA


Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econmica. A economia globalizada
trouxe abalo para a soberania dos estados, pois h sociedades com muito mais poder econmico do que
os estados, havendo um conflito de foras entre estados e multinacionais - a ordem econmica no

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pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos mltiplos interesses
internacionais. (Carvalho F.)
II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produo.
III - funo social da propriedade: essa propriedade privada dos meios de produo deve
garantir a funo social da propriedade.
IV - livre concorrncia; (concorrncia deve ser livre e legal)
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlao da busca do pleno emprego com a
sua principal ameaa, que a automao, tanto que no artigo 7o (direitos do trabalhador) est previsto
o direito de proteo contra a automao.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (EC 6/95)
O Tribunal (STF), por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Confederao Nacional do Comrcio CNC contra o art. 13, 3,
da Lei Complementar 123/2006, que concede iseno s microempresas e empresas de pequeno porte
optantes do Simples Nacional Supersimples, quanto ao pagamento das contribuies institudas pela
Unio, inclusive aquelas devidas s entidades privadas de servio social e de formao profissional
vinculadas ao sistema sindical (CF, art. 240) v. Informativo 524. (...) Ponderou-se, ademais, ser
necessrio observar o trnsito da situao a que estariam atualmente submetidas as microempresas e
empresas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela exonerao, de modo a confirmar se a
influncia da norma impugnada seria ou no perniciosa. No ponto, aduziu-se que, se o objetivo
previsto com a concesso do benefcio for obtido fomento da pequena empresa duas
conseqncias adviro, em maior ou menor grau: o fortalecimento de tais empresas, que podero
passar condio de empresas de maior porte e, portanto, superar a faixa de iseno, e o
incentivo regularizao das empresas ditas informais melhorar o perfil dos consumidores, o
que ser benfico s atividades das empresas comerciais de maior porte. [...] Salientou-se que, se
a poltica econmica pede por sacrifcios proporcionais em matria de arrecadao como forma
de estmulo e desenvolvimento das atividades das micro e pequenas empresas, bem como do
aumento das condies propcias oferta de empregos , as entidades parafiscais no poderiam
alegar uma espcie de titularidade absoluta ou de direito adquirido ao valor potencialmente
arrecadvel com o tributo. [...]. (ADI 4.033, julgamento em 15-9-2010, Plenrio, Informativo 600.)
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos
casos previstos em lei. (EFICCIA CONTIDA).
Art. 172. A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de
capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros.
(ESTADO COMO AGENTE REGULADOR E NORMATIVO DA
ECONOMIA).
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta
de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre: (EC 19/98)
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;

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II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
(NO CABENDO EXECUO SOB O REGIME DE PRECATRIOS)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e
fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.(EC19/98)
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. (J ESTAVA
PREVISTO NO INCISO II).
3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a
sociedade.
Os abaixo no tm correlao com o artigo acima.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Abuso do poder econmico
Assim, segundo o texto constitucional, o abuso do poder econmico se consuma de trs
formas: dominao dos mercados; eliminao da concorrncia; e, aumento arbitrrio dos lucros.
A dominao dos mercados decorre do desequilbrio entre as foras oriundas do
fornecimento e do consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condies que somente
a ela favoream. A eliminao da concorrncia tem prxima relao com a dominao dos mercados. A
relao de causa e efeito: a eliminao da concorrncia deriva do domnio do mercado. Finalmente,
tambm, o aumento arbitrrio dos lucros guarda relao com as formas anteriores. Sempre que a
empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrncia, seu objetivo mesmo o de
auferir lucros despropositados e arbitrrios.
O domnio abusivo dos mercados no setor econmico se apresenta sob mltiplas espcies,
dentre as quais se destacam os trustes, os cartis e o dumping. Truste a forma de abuso do poder
econmico pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a
seguir a estratgia econmica que adota. uma forma impositiva do grande sobre o pequeno
empresrio. Cartel a conjugao de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou
seja, o de eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente
encerra abuso de carter internacional. Uma empresa recebe subsdio oficial de seu pas de modo a
baratear excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrncia, que no tem
condies de competir com essas condies.
Existem vrios diplomas legais que regulamentam a represso do abuso do poder
econmico:
Lei n. 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e
dispoesobrea preveno e represso das infraes ordem econmica.
Lei n 8.884/94: dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem
econmica, transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE em autarquia e d
outras providncias.
Lei n 8.137/90: define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de
consumo.

40
Lei Delegada n 4/62: dispe sobre a interveno no domnio econmico para assegurar a
livre distribuio de produtos necessrios ao consumo do povo.
Lei n 8.078/90: dispe sobre a proteo do consumidor.
****A Lei n 12.529, que revogou a Lei n. 8.884, desempenha papel central no controle
das atividades econmicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infraes gerais, que so atos que
tenham os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a
livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens e servios [trata-se, todavia, de dominao
abusiva, no se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado
mais eficiente que seus competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [no se poder dizer a
priori que s o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrrio - a parcela do lucro seja
desproporcional atuao da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posio dominante,
entendida esta como a hiptese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial
de mercado relevante.
Alm dessas infraes genricas, a lei relaciona vrias situaes especiais que podem ser
nominadas de infraes especficas e constam do 3 do citado art. 36, na medida em que configurem
os efeitos listados acima: a prtica de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o
impedimento do acesso de concorrentes s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou
tecnologia e ainda aos canais de distribuio; o acerto prvio do preo em licitaes pblicas; a
subordinao da venda de um produto aquisio de outro ou utilizao de um servio, dentre
outras.
Outra forma interventiva do Estado na economia o controle de abastecimento. Atravs
dele, o Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e servios suficientes para atender a
demanda da coletividade. Tal tipo de interveno regulamentada pela Lei Delegada n 4/62.
Outra forma interventiva o tabelamento de preos. Consiste ele na fixao dos preos
privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condies de mantlos nas regulares condies de mercado. Cabe fazer ver que, ultimamente o tabelamento de preos tem
sido denominado de congelamento. Este uma espcie de tabelamento estendido no tempo. Est
previsto expressamente no art, 2, II, da Lei Delegada n 4/62, cuja atuao privativa da Unio, ou de
entidades a ela vinculadas, s quais tenha sido delegada essa atribuio. Esse tipo de interveno
estatal, entretanto, no pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas tambm tm amparo
constitucional para a explorao das atividades econmicas, postulado prprio da liberdade de
iniciativa, sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37, 6 da CF-88.

Tabelamento a fixao dos preos privados de bens e produtos pelo Estado quando a
iniciativa privada se revela sem condies de mant-los nas regulares condies de mercado,
sem a lei da oferta e da procura.
O congelamento uma modalidade de tabelamento estendido no tempo.
A competncia para essa atuao privativa da Unio ou de entidades a ela vinculadas, s
quais tenha sido delegada essa atribuio.

II - O tabelamento de preos no se confunde com o congelamento, que poltica de convenincia do


Estado, enquanto intervm no domnio econmico como rgo normativo e regulador do mercado, no
havendo quebra do princpio da proporcionalidade ao tempo em que todo o setor produtivo sofreu as
conseqncias de uma poltica econmica de forma ampla e genrica. (STJ, RESP79937, DJ
DATA:10/09/2001)
1. Julgados sobre responsabilidade civil decorrente da interveno do Estado no domnio
econmico:
Responsabilidade civil do Estado por ato lcito: interveno econmica e contrato (info. 738)
A Unio, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuzos suportados por
companhia area em decorrncia de planos econmicos existentes no perodo objeto da ao.
Essa a concluso do Plenrio ao finalizar o julgamento de trs recursos extraordinrios nos quais se
discutia eventual direito a indenizao de companhia area em virtude da suposta diminuio do seu
patrimnio decorrente da poltica de congelamento tarifrio vigente, no Pas, de outubro de 1985 a
janeiro de 1992. (...)

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O Colegiado acompanhou o voto proferido pela Ministra Crmen Lcia, relatora, que, inicialmente,
entendeu prequestionados apenas os artigos 37, XXI e 6; 127; 129, IX; 175, pargrafo nico, III e
IV, da atual Constituio, alm do art. 167, II, da EC 1/1969. (...)
A Ministra Crmen Lcia consignou que a questo a respeito da responsabilidade da Unio fora
suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministrio Pblico Federal.
Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da responsabilidade do
Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6) e outra no dever de
manuteno das condies efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de vis contratual. Observou
que responsabilidade estatal por atos lcitos, includos os decorrentes de polticas pblicas, no
constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que a pretenso seria de ver
atribuda a responsabilidade ao Estado por prejuzos financeiros suportados pela companhia
area ante a implantao de planos econmicos. Assinalou haver clusula contratual que
estipularia a correspondncia entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade
objeto do contrato de concesso. A relatora retratou que se cuidaria de clusula essencial ou
necessria, tendo como fonte mandamento constitucional de manuteno do equilbrio
econmico e financeiro do negcio administrativo, princpio previsto expressamente no art. 167,
II, da CF/1967, mantido idntico dispositivo na EC 1/1969, vigente na data da outorga por
concesso do servio areo recorrida. Acentuou que a Constituio atual conteria igual exigncia
(art. 37, XXI), regra repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concesses e Permisses) e, tambm, no
Decreto-Lei 2.300/1986 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no perodo do desequilbrio apontado,
o Brasil estaria dotado de normas de eficcia plena referentes ao princpio do equilbrio
econmico e financeiro do contrato.
Na sequncia, a relatora asseverou que o princpio constitucional da estabilidade econmicofinanceira seria uma das expresses do princpio da segurana jurdica. Por meio desse princpio,
buscar-se-ia conferir maior segurana ao negcio jurdico-administrativo, garantindo empresa
contratada, tanto quanto possvel, a permanncia das circunstncias e das expectativas que a
animaram a assumir a execuo, por sua conta e risco, no interesse pblico, de atribuies que
competiriam a pessoa jurdica de direito pblico. Explicitou que o caso demonstraria que os
reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a variao de custos, consoante
afirmado por perito oficial em laudo tcnico. A Ministra Crmen Lcia reportou-se a precedente da
Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela interveno estatal em determinado
setor imporiam a indenizao, tendo-se em vista a adoo, no Brasil, da teoria da
responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Para a aplicao da
referida doutrina, suficiente a configurao do dano e a verificao do nexo de causalidade entre
aquele e a ao estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006).
A Ministra Crmen Lcia ponderou que os atos que comporiam o Plano Cruzado conquanto
no tivessem se afastado do princpio da legalidade, porque plenamente justificados por
imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira teriam provocado diretamente danos
recorrida. Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar contra o que lhe fora determinado,
pois jungida s regras da concesso de servio pblico. Repisou que no se estaria a discutir a
legalidade da deciso poltica. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os
legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim,
inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prtica de atos lcitos quando deles
decorressem prejuzos especficos, expressos e demonstrados. Na condio de concessionria, no
poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que no deteria liberdade para atuar conforme
sua convenincia. Destacou que a comprovao dos prejuzos ocorrera nas instncias prprias de
exame do acervo ftico-probatrio. Por fim, considerou irretocvel a deciso recorrida, fundada na
teoria da responsabilidade do Estado por ato lcito. (RE 571969/DF, rel. Min. Crmen Lcia,
12.3.2014).
TESE ADOTADA PELO STF: O ESTADO RESPONDE OBJETIVAMENTE PELOS DANOS
COMPROVADAMENTE CAUSADOS A AGENTES ECONMICOS EM RAZO DE
PLANOS ECONMICOS, MESMO QUE O PREJUZO DECORRA DE ATOS LCITOS. NO
CASO JULGADO, O CONGELAMENTO DE TARIFAS IMPOSTO POR PLANO ECONMICO,
SE PROVOCAR PREJUZOS AOS AGENTES ECONMICOS, NOTADAMENTE EM FACE DO
PRINCPIO DA MANUTENO DO EQUILBRIO ECONMMICO-FINANCEIRO DOS
CONTRATOS (CF. ART. 37, XXI), ENSEJAR A RESPONSABILIZAO DA UNIO.

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2. Sob esse ngulo, assentou o julgado: se a Unio Federal, atravs do Instituto do Acar e do
lcool, fixou os preos dos produtos do setor sucro-alcooleiro em nveis inferiores aos custos de
produo levantados pela Fundao Getlio Vargas, nos termos do convnio firmado para essa
finalidade, praticou ato ilcito e ilegal, contrariando as disposies da Lei n 4.870/65 e, por isso,
deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuzo da competente ao de
regresso contra os agentes pblicos responsveis, conforme dispe o art. 37, 6, da Constituio
Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl. 678) [...] 8. A Carta Magna de 1988
recepciona a interveno estatal na economia como instrumento de regulao dos setores econmicos.
Contudo, essa interveno deve ser exercida com respeito aos princpios e fundamentos da ordem
econmica, cuja previso se encontra no art. 170 da Constituio Federal, de modo a no malferir o
princpio da livre iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da CF/1988). [...] Pela interveno o
Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de acordo com os ditames da
justia social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa
privada em certa rea da atividade econmica. No obstante, os atos e medidas que
consubstanciam a interveno ho de respeitar os princpios constitucionais que a conformam
com o Estado Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como o
princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As
balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela
declarao expressa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre eles a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (Curso, cit., p. 64).
(STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s
punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econmica e financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado.
1 - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar
os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
2 - A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de
associativismo.
3 - O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em
cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo
econmico-social dos garimpeiros.
4 - As cooperativas a que se refere o pargrafo anterior tero prioridade
na autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de
minerais garimpveis, nas reas onde estejam atuando, e naquelas fixadas
de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao
de servios pblicos.
O Estado em regra pode repassar a prestao de servio pblico (EXEMPLO: atividade econmica),
mas alguns servios pblicos no podem ser prestados indiretamente, EXEMPLO: educao, o Estado
no pode terceirizar, ele obrigado a prestar a educao.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como
as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso;

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II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente podero ser
efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que
tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as
condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de
fronteira ou terras indgenas. (EC6/95)
2 - assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da
lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
3 - A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as
autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder
concedente.
4 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do
potencial de energia renovvel de capacidade reduzida.
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte,
por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as
alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas
as condies estabelecidas em lei. (EC9/95)
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: (EC 9/95)
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio
nacional; (EC9/95)
II - as condies de contratao; (EC 9/95)
III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio;
(EC 9/95)
3 A lei dispor sobre o transporte e a utilizao de materiais radioativos
no territrio nacional. (EC 9/95)
4 A lei que instituir contribuio de interveno no domnio econmico
relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus
derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel dever atender
aos seguintes requisitos: (EC 9/95) (CIDE: ESSA A CIDE DO
PETRLEO MAS EXISTEM
OUTRAS CONTRIBUIES DE
INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO)

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I - a alquota da contribuio poder ser: (Includo pela Emenda
Constitucional n 33, de 2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Includo pela Emenda
Constitucional n 33, de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe
aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Includo pela Emenda Constitucional
n 33, de 2001)
II - os recursos arrecadados sero destinados: (Includo pela Emenda
Constitucional n 33, de 2001)
a) ao pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool
combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de petrleo; (Includo
pela Emenda Constitucional n 33, de 2001)
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a
indstria do petrleo e do gs; (Includo pela Emenda Constitucional n 33,
de 2001)
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
(Includo pela Emenda Constitucional n 33, de 2001)
Art. 178. A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e
terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional,
observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da
reciprocidade. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 7, de 1995)
Pargrafo nico. Na ordenao do transporte aqutico, a lei estabelecer as
condies em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegao
interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras. (Includo pela
Emenda Constitucional n 7, de 1995)
Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim
definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las
pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias,
previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio
de lei.
As grandes empresas so automatizadas, as menores so responsveis pela empregabilidade de
pessoas, j que so menos automatizadas. Trata-se de uma AO AFIRMATIVA do Estado quando
protege a minoria das empresas de pequeno porte e de microempresas.
Art. 180. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
promovero e incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento social
e econmico.
Art. 181. O atendimento de requisio de documento ou informao de
natureza comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciria
estrangeira, a pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no Pas
depender de autorizao do Poder competente.