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AGNCIAS REGULADORAS

Busca-se trilhar novos caminhos no Brasil, no fim dos anos 80 e durante a dcada
de 90, num processo de "desestatizao". Compreende-se por desestatizao, a retirada do
Estado de alguns setores, deixando-se para a iniciativa privada atuar, na explorao de
alguns servios e atividades. Este afastamento do Estado pode se desenvolver de vrias
formas, e a privatizao apenas uma delas. (Cf.Mattos, 2006)
No tocante a desestatizao foi desenvolvida no Brasil, basicamente, de quatro
formas distintas que podem ser classificadas como: concesso, permisso, privatizao e
terceirizao. Todas elas passam por uma quinta forma, mais abrangente, intitulada
desregulamentao.Foram criadas agncias, que objetivam regular os setores
desestatizados. Cita-se a ANEEL no setor de energia eltrica, a ANATEL nas
telecomunicaes, a ANP no de petrleo, entre outras.(Mattos, 2006)
Para Paulo Mattos, o modelo de agncia reguladora aplicada no Brasil, baseado no
modelo norte-americano, quando as agncias atingiram seu maior grau de poder naquele
pas. A criao de uma burocracia estatal para regulao de mercados, especialmente
centralizada no modelo de agncias reguladoras independentes, marcou uma redefinio
dos canais de circulao de poder poltico para a formulao de polticas pblicas para
setores estratgicos da economia, tais como os de telecomunicaes, energia eltrica, gs e
petrleo, transportes, gua e saneamento, sade e medicamentos, seguros, etc. (Mattos,
2006)
Dessa forma, as agncias se transformaram em uma nova arena poltica de
participao de atores da "sociedade civil" na elaborao do contedo da regulao. Luiz
Incio Lula da Silva inicia o mandato como presidente em 2003 diante de uma enorme
mudana legislativa e constitucional que deu suporte s reformas de Fernando
HenriqueCardoso.
Neste sentido, as mudanas realizadas pelo governo, esto modificando de
sobremaneira a estrutura de poder, pois este eixo se desloca dos Ministrios para as
agncias. Em funo deste processo, o papel do Estado no Brasil est sendo, aos poucos,
modificado. De interventor para regulador. (Mattos, 2006)
Destaca-se conforme Mattos (2006) fase ps-intervencionista, adotou-se um sistema
onde o governo exerce o papel de rgo fiscalizador, fomentador e de incentivo, regulando
a ordem econmica, de modo determinante para o setor pblico e indicativo para o setor
privado, conforme dispe a Constituio Federal nos artigos 174 e 175. Com isso, no
tocante ao Direito, com a reunio de 3 reas, a saber: Direito Administrativo, Econmico e
Constitucional, formou-se um novo, o Direito Regulatrio. (Mattos, 2006)

Entende-se as caractersticas da formao do Estado regulador brasileiro esto


vinculadas a disputas entre interpretaes do Brasil que tomam como foco de anlise a
dinmica poltica da relao entre Estado e sociedade.
Para Mattos (2006) a existncia de um modelo de Estado regulador no constitui
uma novidade no Brasil, apesar de muitos preferirem qualific-lo de Estado planejador ou
Estado desenvolvimentista. No processo de desenvolvimento do sistema capitalista, o
Estado planejador desenvolvimentista surge em pases perifricos a partir da necessidade
de industrializao. Em geral, esses pases so de industrializao tardia e no conseguem
criar, no contexto de organizao poltica e atuao da classe empresarial nacional,
poupana interna para o desenvolvimento da economia de forma no dependente do capital
externo. (Mattos, 2006)

Qual a Importncia e os Objetivos da Regulao?

Giambiagi (2000) afirma que que o Brasil comeou com a criao dessas agncias
reguladoras no final dos anos 90, uma nova fase de sua economia. Necessrio se faz
sistema regulador eficiente, que seja fundamental medida que o processo de privatizao
chega prestao dos chamados servios de utilidade pblica. (Giambiagi, 2000,
p.401-421)
No tocante ao orgo regulador pode-se citar:
1. Defesa e interpretao das regras, alm da sugesto de novas regras que facilitam
as relaes e resolvam os conflitos entre os atores incluindo tambm os possveis conflitos
como poder concedente.
2. A definio operacional de alguns conceitos fundamentais a serem includos nos
contratos de concesso como o coefieciente de produtividade a ser repassado para o
consumidor a diferenciao ou tarefas de consumidores.
3. A investigao e denncia de atividades, anticompetitivas ou o abuso do
monoplio concedido.
No que se refere aos principais objetivos da regulao so: 1- o bem-estar do
consumidor (realiza-se o maior volume de transaes econmicas, com a gerao de
maior renda agregada possvel); 2-distributiva, definida como a capacidade de reduo, da
apropriao de excedentes econmicos por parte do produtor) e 3- produtiva-entendida
como a utilizao da planta instalada com mximo rendimento e menor custo, dada a
estrutura de mercado da indstria, universalizao e a qualidade dos servios. (Giambiagi,

2000) 4- a interconexo entre os diferentes provedores (rede pblica); 5- a segurana e a 6produo ambiental.
Alm disso, identifica-se os instrumentos
regulatrios so as tarifas, as
quantidades, as restries entrada e sada e os padres de desempenho.

Para a eficincia do sistema regulatrio so necessrios:


1- Uma poltica tarifria definida e estvel
2- A existncia de marcos reguladores definidos, que detalhem as relaes entre os
diversos atores de cada setor, seus direitos e obrigaes.
3- Um mecanismo gil e eficiente para a soluo de divergncias e conflitos.
4- Um certo grau de garantia contra os riscos econmicos e polticos.
5- A criao de um rgo regulador do setor, dotado de especialidade,
imparcialidade e autonomia nas decises.
No que diz respeito aos marcos reguladores e os contratos de concesso, estes
necessitam de estruturao. A finalidade servir de atrao e estmulo de novos
investimentos privados no setor de prestao de servios pblicos e de ordenamento da
prestao dos servios pblicos, para garantir aos usurios a obteno de servio adequado.
(Giambiagi, 2000)

Neste sentido o sistema regulador deve atender a 2 requisitos:

1- A independncia da agncia reguladora definida como a capacidade de buscar o


atendimento dos direitos e interesses do usurio e a eficincia da indstria, em detrimento
de outros objetivos conflitantes, tais como a maximizao do lucro, a concentrao de
empresas em setores mais rentveis do mercado, ou maximizao das receitas.
2- a escolha de instrumentos que incentivem a eficincia produtiva e alocativa. No
Brasil a regulao est associada e condicionada ao contrato de concesso. O contrato de
concesso um instrumento complexo, que tem dois objetivos conflitantes, tais como a
maximizao do lucro e em sistemas monopolistas, a concentrao de empresas em setores
mais rentveis do mercado.

Defesa da livre concorrncia


A legislao de defesa da concorrncia no Brasil remonta aos anos 30, sendo a Lei n 4.137, de
1962, a primeira pea legal convergente com a legislao antitruste internacional. Todavia, foi somente na dcada de 90 que a poltica de concorrncia se tornou uma questo importante na agenda pblica. O objetivo deste artigo prover um
breve panorama desse processo, com nfase nas
tendncias recentes e na perspectiva futura do tema
no pas.
A LIVRE CONCORRNCIA E REFORMA
DEFESA D
DA
A
ECONMICA
ECONMIC
Diferentemente do contexto histrico do Sherman
Act, o surgimento da poltica de concorrncia nos
pases desenvolvidos, desde o final da dcada de 80,
est associado mudana do papel do Estado na direo de menor interveno nos mercados. Esse, na
verdade, tem sido o caso do Brasil, no qual a liberalizao comercial, a desregulamentao e a privatizao tm alterado a economia desde o incio da
dcada de 90.
A defesa da concorrncia ao mesmo tempo
um produto da reforma econmica e um
catalisador da transformao recente. Trata-se de
um produto da reforma econmica, porquanto a privatizao, desregulamentao e liberalizao comercial criam genuna demanda social para a represso e a preveno do abuso de poder econ-

mico, agora mais concentrado nas mos dos


agentes privados. Trata-se de um fator
catalisador da reforma econmica no sentido de que a implementao da poltica de
concorrncia especialmente em sua dimenso de advocacia da livre concorrncia
representa um elemento importante para a
continuidade do processo de liberalizao.
Assim, a disseminao de leis de concorrncia , em princpio, positiva para o investimento direto. Bem implementadas, as legislaes de concorrncia podem ajudar a manter e aprofundar o processo de liberalizao.
PONTOS SOBRE A LEGISL
AO
LEGISLAO
BRASILEIRA 1
A legislao brasileira no difere significativamente dos padres internacionais.
Embora a primeira pea legal importante
seja de 1962, a poltica de concorrncia ganhou maior importncia a partir da Lei n
8.884, de 1994, que introduziu o controle de
atos de concentrao2 e transformou o CADE
em um rgo mais independente, inaugurando o formato que viria a ser adotado para as
agncias de regulao recentemente criadas
nos setores de infra-estrutura. O CADE tem
um presidente, seis conselheiros e um procurador-geral, todos com mandato de dois
anos. As decises do CADE s podem ser
recorridas no Judicirio.

Figura 1 Composio das decises do CADE (conduta e atos de concentrao)


1.200
1.056 (100%)
785 (74%)

1.000
800

740 (100%)
635 (86%)

600
400
200
0

0%
2
1.2

56 (100%)
34 (61%)
22 (39%)

105 (14%)

260 (100%)
116 (45%)
144 (55%)

Mar./1994-Mar./1996 Maio/1996-Maio/1998 Jun./1998-Fev./1999


Atos de concentrao

271 (26%)

Total
Conduta

ADE
A EXPERINCIA RECENTE DO C
CADE
Em contraste com a maioria das economias emergentes, o Brasil j tem um nmero considervel de decises administrativas,
a esmagadora maioria delas ocorridas aps
1994, sob a Lei n 8.884.

A DEFESA DA CONCORRNCIA
AO MESMO TEMPO UM
PRODUTO DA REFORMA
ECONMICA E UM
CATALISADOR DA
TRANSFORMAO RECENTE.

A Figura 1 prov informaes sobre as


1.001 decises durante o perodo de 1994 a
1998. Os trs subperodos indicados na Figura 1 correspondem a diferentes composies do plenrio do CADE, que mostram
distintos padres de voto.
Cumpre-se apontar dois aspectos:
a) O rpido aumento no nmero de decises
aps 1996, associado ao novo ambiente
criado com a estabilizao da economia
e a modernizao do CADE. Como a Figura 2 demonstra, a mdia mensal foi
mais do que dez vezes o pico do perodo
anterior desde 1962.

b) Casos de conduta prevalecem no perodo de


1994 a 1998 (77%), mas decises sobre fuso
alcanam 51% no subperodo de junho a dezembro de 1998. Isso parcialmente reflete a anlise
relativamente mais eficiente dos atos de concentrao; medida que a investigao de prticas anticompetitivas melhora em qualidade e
velocidade, espera-se uma maior participao
dos casos de conduta.
Em relao aos casos de conduta, quatro aspectos merecem ateno:
a) Uma alta porcentagem de casos (24%) est relacionada ao tipo de ilcito chamado, na lei brasileira, de preo excessivo. No passado, um grande nmero de processos foi aberto sob essa rubrica sem maior ateno base da teoria econmica
e observncia do devido processo legal.
b) O item anterior explica em boa parte a alta proporo de casos arquivados sem qualquer penalidade. Note-se que a eliminao de tais pendncias positiva, tendo em vista que findam aes
arbitrrias do Estado, que constituam fonte de
incerteza dos agentes privados.
c) A investigao precisa ser acelerada em um grande nmero de casos para diminuir os custos pblicos e privados associados infrao.
d) A porcentagem de casos de cartel alta, mas a
participao de certos tipos de ilcitos, tais como
cartis em licitaes pblicas, ainda baixa.
Com respeito a casos de atos de concentrao,
assinalam-se cinco aspectos:
a) Como mostra a Figura 3, tem havido uma clara
tendncia reduo da participao de transaes que esto sujeitas a precondies para a
aprovao sob o artigo 58 da Lei n 8.884. No
perodo de junho a dezembro de 1998, quase to-

Figura 2 Aumento na produtividade

55,0

60
50
40

30,8

29,3

Maio/1996Maio/1998

Jun./1998Dez./1998

30
20
10

1,4

1,0

2,3

1963-90

1992-94

Mar./1994Mar./1996

** 20/01/99-11/02/99

Jan./1999Fev./1999**

das as transaes foram aprovadas sem quaisquer condies, em contraste com um percentual nulo desse tipo de transao de 1994 a 1996.
b) No perodo de junho a dezembro de 1998, tal tendncia foi reforada e nenhum compromisso de
desempenho foi estabelecido. Nos casos de aprovao parcial, o pargrafo 9 do artigo 54 tem sido
usado no lugar do artigo 58, o que consistente
com a preferncia por medidas estruturais em vez
de compromissos com agentes privados, os quais
devem ter monitoramento regular. A MahleMetal Leve (1998) constitui um caso ilustrativo
a esse respeito.
c) Como ser explicado adiante, verificou-se sistemtica eliminao de burocracia excessiva, especialmente nos casos mais simples.
d) Como em outras jurisdies, a taxa de noaprovao tem permanecido baixa (menos
de 5%) e decrescente.
e) As decises tm se tornado mais detalhadas e
tm sido dadas alternativas para as empresas
sempre que possvel. Novamente, a KolynosColgate (1996) foi um caso paradigmtico, sendo a Gerdau-Pains (1996) e a Mahle-Metal Leve
(1998) tambm bons exemplos.
Por fim, o CADE tem dado nfase ao seu papel
educacional. Aes das mais diversas tm sido estimuladas nessa direo, envolvendo desde a argumentao em prol da desregulao da aviao civil
ou do projeto de implementao de um mercado de
genricos para remdios at a ao judicial contra
indivduos que tentam inibir a prtica de descontos
nas corridas de txi em Braslia.

OC
ADE E O JUDICIRIO
CADE
Uma importante dimenso da defesa da
livre concorrncia a interao com o
Poder Judicirio. Na Amrica Latina, tal
tarefa representa um dos maiores desafios
para as autoridades responsveis pela poltica de concorrncia. Como mostra a Figura 4, h 70 casos no Judicirio e esperase que esse nmero cresa exponencialmente nos prximos anos, medida que a
Lei n 8.884 se torne mais conhecida pelos
agentes econmicos.
O nmero de recursos tambm deve aumentar devido ao mais ativa que o
CADE tem adotado, aumentando o nmero
de penalidades pecunirias aplicadas. Como
verificado nas Figuras 5a, 5b e 5c, as multas tm aumentado em nmero e em valor,
especialmente para apresentaes intempestivas de atos de concentrao.
Note que, no Brasil, assim como nos Estados Unidos, apesar do fato de a Lei n 8.884
ser federal, prevalece alto grau de autonomia
dos estados da federao. Isso explica a existncia de muitos casos na esfera estadual (veja
Figura 4).
ANAS RECENTES NOS
MUD
MUDANAS
PROCEDIMENTOS INTERNOS
AO
ADE E NA LEGISL
DO C
LEGISLAO
CADE

Visando a adaptar-se a uma economia


globalizada, o CADE empreendeu uma reforma abrangente:
Figura 3 Ato de concentrao por tipo de deciso
a)O regimento interno foi modificado, visando a agilizar o
aprovado com CD 41% (9)
processo de deciso, assim
Jun./1994
parcialmente no aprovado 9% (2)
como assegurar o estrito respeito ao devido processo legal.
totalmente no aprovado 5% (1)
Mar./1996
b)Um cdigo de tica prprio
outros 45% (10)
ao CADE foi criado de forma
pioneira, introduzindo regras
APROVADO 84% (88)
simples mas teis no exercaprovado com CD 8% (9)
Maio/1996
cio das funes da autarquia.
aprovado com CD com fortes condies 3% (3)
Maio/1998
c)Os procedimentos de conoutros 5% (5)
trole de atos de concentrao
foram totalmente revistos,
introduzindo-se o processo
APROVADO 96% (100)
de anlise em dois estgios:
Jun./1998
parcialmente no aprovado 1% (1)
harmonizao com as formas
Dez./1998
de notificao da OCDE e
outros 3% (3)
simplificao da informao

e documentao requeridas. Com a Resoluo n 15, de agosto de 1998, o perodo de anlise caiu de 7 para 2,4 meses, contra 20 meses antes de a primeira
inovao ter sido introduzida em 1996.
d) Foi disciplinada e estimulada a consulta
ao CADE por parte do setor privado,
assim como do pblico em geral.
e) Foram introduzidas taxas processuais e de
servios para o controle de atos de concentrao, alm de consultas ao CADE por
meio da Medida Provisria n 1.793, de
30 de dezembro de 1998, transformada na
Lei n 9.781, de 19 de janeiro de 1999,
assegurando recursos complementares
para o oramento do CADE.
A
TNCIA D
GLOBALIZAO E IMPOR
DA
IMPORTNCIA
COOPERAO INTERNACIONAL
Em uma economia global, a cooperao
internacional na rea de concorrncia reveste-se de vital importncia. Dado o alto grau
de interdependncia das economias nacionais, freqentemente as transaes tm impactos sobre vrias jurisdies. No caso
Kolynos-Colgate (1996), por exemplo, a
concentrao ocorrida no mercado brasileiro de creme dental foi o resultado de uma
transao envolvendo duas firmas dos EUA
(American Home Products e Colgate) que
afetou a estratgia de uma terceira companhia daquele pas (Procter & Gamble).

A aplicao de clusulas de extraterritorialidade por si s insuficiente para lidar com a nova


agenda global. O Quadro 1 apresenta algumas operaes recentes que foram examinadas pelo CADE,

O COMRCIO MUNDIAL E O
BEM-ESTAR SOMENTE
CRESCERO SE LEIS
NACIONAIS FOREM BEM
IMPLEMENTADAS,
OBSERVANDO OS PRINCPIOS
DE TRANSPARNCIA E NODISCRIMINAO ENTRE
PASES.

assim como por outras jurisdies. A harmonizao de procedimentos e a cooperao permanente


entre as vrias autoridades nacionais podem certamente reduzir os custos privados e pblicos incorridos na aplicao do controle de atos de concentrao. Esse um dos maiores objetivos da Resoluo n 15 do CADE, mencionada anteriormente.
Embora as decises possam diferir para uma mesma fuso, elas tm sido consistentes at agora, como
no caso da Mahle-Metal Leve (1998). Note-se, nes-

Figura 4 O CADE e o Judicirio

1 INSTNCIA NO DF
44% (33)
REPRESENTAO
AO MINISTRIO PBLICO
1% (1)

2 INSTNCIA
33% (25)
AO CIVIL
PBLICA
5% (4)
Fonte: CADE.

1 INSTNCIA EM OUTROS ESTADOS


17% (13)

Figura 5a Nmero de multas

35

29

30
25
20
15

14
6

10
5

0
1993

1996

1997

Jan./1998Maio/1998

Jun./1998Fev./1999

Fonte: CADE.

Figura 5b Multas em valor

4.000.000

R$ 3.580.931

3.500.000
3.000.000
2.500.000
2.000.000
1.500.000
1.000.000
500.000

R$ 287.686

R$ 61.929

R$ 30.079

1996

1997

R$ 172.998

0
1993
Fonte: CADE.

Jan./1998Maio/1998

Jun./1998Fev./1999

Figura 5c Composio de multas (1993 a fevereiro de 1999)

ILCITO ANTITRUSTE
68% (36)

INTEMPESTIVIDADE
30% (16)

Fonte: CADE.

INTEMPESTIVIDADE
70% (R$ 2.907.735,00)

OMISSO DE INFORMAO
11% (R$ 446.911,50)
OMISSO DE
INFORMAO
2% (1)

ILCITO ANTITRUSTE
19% (R$ 778.976,90)

se ponto, a peculiaridade da ao antitruste


em oposio aos tratados tributrios bilaterais. O grau de especificidade do pas em
antitruste alto. Alm da diferena no sistema legal e na jurisprudncia, a mesma
transao pode envolver como na MahleMetal Leve (1998) mercados relevantes diferentes e implicam decises diferentes, ainda que consistentes, como apresentado no
Quadro 2.
Alm disso, como apontado na Introduo, o mero estabelecimento de uma
Lei de Concorrncia no o suficiente
para assegurar que os mercados funcionaro bem. O comrcio mundial e o bem-estar
somente crescero se leis nacionais forem
bem implementadas, observando os princpios de transparncia e no-discriminao
entre pases.
Essa a razo pela qual a assistncia tcnica deveria enfatizar o investimento institucional. A questo mais importante no
escrever novas leis, mas sim promover
agncias de concorrncia modernas, independentes e transparentes. Isso est de acordo com a Declarao do Panam, que resultou do encontro de todas as agncias de
defesa da concorrncia das Amricas em
outubro de 1998. O documento expressa a
inteno dos participantes de (...) cooperar um com o outro, em consistncia com
suas respectivas legislaes, para
maximizar a eficcia e eficincia do meca-

nismo de cumprimento da legislao de cada pas,


e ajudar a disseminar as melhores prticas para a
implementao de polticas de concorrncia, com
nfase sobre a transparncia institucional.

A AGNCIA QUE DEFENDE


A CONCORRNCIA EM
UM PAS EM
DESENVOLVIMENTO DEVE
AJUDAR A CRIAR TAL
AMBIENTE PARA A EFETIVA
APLICAO DA LEI.

O Grupo sobre Comrcio e Defesa da Concorrncia da OMC tambm tem se mostrado bastante til como referncia e disseminao da poltica de concorrncia entre os pases em desenvolvimento.
A natureza e profundidade da cooperao internacional varia de acordo com o estgio de desenvolvimento institucional. Muitos pases esto
em estgios iniciais e podem beneficiar-se enormemente da assistncia tcnica. Na verdade, h
uma falha de mercado no tocante ao montante
de recursos alocados para rgos de defesa da con-

Quadro 1 Exemplos multijurisdicionais


EMPRESA

MERCADO RELEVANTE
PRODUTO

DECISO

DATA

GEOGRFICO

OUTRAS
JURISDIES

P&G
Tambrands

Absorventes
internos

Nacional

Aprovado com
condies

04/03/98

Alemanha
Inglaterra
Canad
EUA

ICI
Unilever

Slicas

Nacional

Aprovado sem
condies

25/03/98

EUA, UE

MahleMetal Leve

Pistes
Peas sinterizadas
Camisas

Nacional

Aprovado
pistes
peas sinterizadas
No aprovado
camisas

12/08/98

EUA

Guiness
GrandMet

Whisky
de luxe
standard

Internacional

Aprovado sem
condies

14/10/98

EUA, UE

corrncia em cada pas. Devido ao problema da


carona (free rider), as agncias tendem a ser
subfinanciadas. O equilbrio alcanado a um ponto de subinvestimento institucional.

EMBORA GRANDES
AVANOS TENHAM SIDO
VERIFICADOS NOS LTIMOS
ANOS, A POLTICA DE
CONCORRNCIA
BRASILEIRA TEM UM
LONGO CAMINHO PELA
FRENTE AT ALCANAR A
MATURIDADE
INSTITUCIONAL.

te capacitao de quadros, obteno de


equipamentos de informtica, entre outras
tarefas processuais indispensveis para o
bom funcionamento de uma agncia pblica. As agncias antitruste devem aplicar
os princpios da concorrncia, dado um
ambiente preexistente estvel e adequado.
A agncia que defende a concorrncia em
um pas em desenvolvimento deve ajudar
a criar tal ambiente para a efetiva aplicao da lei.
Verifica-se um engajamento crescente
de pases em desenvolvimento em acordos
bilaterais e/ou multilaterais. O CADE mantm um acordo com a Comisso Nacional
de Defesa da Concorrncia da Argentina
desde 1996. Espera-se, em breve, a assinatura de um acordo entre o Brasil e os EUA.
DESAFIOS FRENTE

O oramento do CADE em 1998 foi 74 vezes


menor do que o seu equivalente norte-americano,
embora o PIB do Brasil seja 10 vezes menor que o
PIB dos EUA. Dado que h economias de escala e
de aprendizagem na implementao de Leis de Concorrncia, principalmente em seus estgios iniciais,
as novas agncias de concorrncia deveriam contar
com um oramento maior e no menor.
Alm disso, a poltica de concorrncia agora mais extensa e complexa do que em dcadas
anteriores. Novas questes, tais como a interao entre agncias de regulao e a agenda da
OMC, devem ser contempladas concomitantemen-

Embora grandes avanos tenham sido verificados nos ltimos anos, a poltica de concorrncia brasileira tem um longo caminho
pela frente at alcanar a maturidade institucional. As seguintes tarefas apresentam os
maiores desafios:
a) melhorar a investigao dos casos de
conduta;
b) criar formas eficientes de cooperao entre agncias de regulao e defesa da concorrncia;
c) intensificar a cooperao internacional
por meio de engajamento ativo na assistncia tcnica, benchmarking, acordos bilaterais e regionais.
Isso ter que ser feito em um ambiente
mais adverso do que nos ltimos quatro anos,

Quadro 2 Mahle-Metal Leve


MERCADO RELEVANTE
PRODUTO

DECISO

DATA

GEOGRFICO

BRASIL

Pistes
Peas sinterizadas
Camisas

Nacional

Multa de R$ 230.664 por intempestividade


Aprovado
pistes, peas sinterizadas
No aprovado
camisas

12/08/98

EUA

Pistes articulados
Pistes duplos

Nacional
Internacional

Multa de US$ 5,6 milhes por


ausncia de notificao
No aprovado

19/06/97

devido s dificuldades macroeconmicas


enfrentadas pelo Brasil no ambiente que se
configura aps as crises russa e asitica e na
mais recente crise, que levou a uma mudana do regime de cmbio.
Trs questes relevantes para a poltica
de concorrncia derivam do novo quadro
macroeconmico:
a) As restries oramentrias continuaro
a ser muito severas, evidenciando a utilidade das taxas processuais e de servios criadas recentemente.
b) A eliminao da taxa de cmbio como
ncora nominal e a depreciao do real
recoloca a preocupao com a evoluo
dos preos, exigindo um tratamento moderno da questo em contraste com as
prticas intervencionistas do passado.
c) Embora a economia brasileira esteja estruturalmente mais aberta, a taxa de
proteo tender a ser mais alta do que
no perodo de 1994 a 1998. Isso significa que os mercados estaro, em geral, menos sujeitos competio das
importaes do que antes.
Para alm das circunstncias particulares presentes da economia, o objetivo de
mdio prazo melhorar os trs papis do
CADE: o repressivo, o preventivo e o
educativo. No incio da histria antitruste,
o papel repressivo ganhou maior destaque.
Ao longo do sculo XX, o desenvolvimento do controle dos atos de concentrao tem
se tornado um importante complemento de
carter preventivo. Todavia, em uma economia moderna e globalizada, o papel educacional a questo mais importante.
Analogamente, a disseminao da cultura
da concorrncia e o marco institucional parecem ser as tarefas mais importantes no
plano da cooperao internacional.
Nesse ponto, preciso atentar para:
a) a inutilidade de qualquer tentativa de
controle de preos, disfarado ou no;

b) a maior probabilidade de tentativas de formao de cartis, dado que as oscilaes da taxa


de cmbio podem servir de farol para movimentos solidrios de preos e sobretudo de pretexto
para majoraes concertadas.

O CONTROLE
INFLACIONRIO E O
EQUILBRIO EXTERNO
REQUEREM POLTICAS
MACROECONMICAS. A
DEFESA DA CONCORRNCIA
CONSTITUI UM INGREDIENTE
MICROECONMICO
IMPORTANTE QUE NO
SUBSTITUI, EM HIPTESE
ALGUMA, A DISCIPLINA
MACROECONMICA.

Nesse contexto, a ao antitruste funcional do


ponto de vista macroeconmico ao inibir a ao
coordenada de concorrentes e, dessa forma, remover do sistema qualquer rigidez que possa impedir
a variao de preos relativos. 3
Ressalte-se, no entanto, que o necessrio
combate aos cartis constitui apenas uma pea
em um amplo conjunto de polticas pblicas indispensveis para a superao das atuais dificuldades. O controle inflacionrio e o equilbrio externo requerem polticas macroeconmicas. A defesa da concorrncia constitui um ingrediente microeconmico importante que no
substitui, em hiptese alguma, a disciplina macroeconmica. 

AS AGNCIAS REGULADORAS

1. O PAPEL DAS AGNCIAS NACIONAIS


A criao de agncias reguladoras resultado direto do processo de retirada do Estado
da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos servios
pblicos delegados e de buscar equilbrio e harmonia entre o Estado, usurios e
delegatrios. Na Alemanha, este novo conceito chamado "economia social de
mercado". Logo, se h uma regulao, no o liberalismo puro; tambm no correto
afirmar que este modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois h concorrncia
entre a iniciativa privada na prestao de servios. Portanto, a idia a de um
capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, no deixa de ser um modo de
interferncia do Estado na economia.
Nos pases que adotam o sistema regulador, as agncias so uma realidade. Nos Estados
Unidos, o maior exemplo da histria de Estado Regulador, onde ora as agncias tem
mais fora, ora menos, elas existem no nmero de 72. Outros pases tambm te
experincia no setor. Alguns exemplos de pases e o nmero de agncias existentes em
seu territrio so: Canad: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e
Sua: 6; China: 5 e Frana: 4.
No discurso de posse do Ex-Ministro Srgio Motta no Ministrio das Comunicaes,
em 1995, j verificava-se que este novo modelo estava por ser implantado: " (...) Dentro
dos limites constitucionais, pretendemos avanar nas parcerias. Mas no nas parcerias
inadequadas, que vo apenas buscar o capital do empresrio privado. Queremos tambm
a capacidade de gesto do empresrio para a melhoria da produtividade. No queremos
uma soluo falsa, mas uma soluo real para as parcerias. Vamos busc-las dentro dos
limites constitucionais e brigar com a Constituio para que se retire o que um atraso,
o que foi aprovado de 1988 para c.
Isso no significa afastar o Estado do poder controlador e fiscalizador. As infovias, por
exemplo, so vias que devero ser regulamentadas pelo Estado, para que
democraticamente sejam usadas por todos. O modelo institucional uma rea na qual
vou investir fortemente."

A funo das agncias delimitada, porm, dentro de um espectro de dimenses


grandes. A mbito de atuao passa por diversas reas, sendo as mais importantes as de
fiscalizao, regulamentao, regulao e por vezes, arbitragem e mediao, porm,
sempre dentro dos limites que a lei impe. Para possuir estes poderes, quando
concebidas, a agncias foram dotadas de personalidade jurdica de direito pblico.
Espera-se que no futuro, as agncias liberem mais o mercado, incentivando a livre
concorrncia, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale lembrar que a
constituio das agncias reguladoras vem seguindo um mesmo modelo, o de autarquias
de regime especial, como bem lembra a Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua
obra intitulada "Direito Administrativo", na seo destinada as agncias reguladoras: "
Embora no haja disciplina legal nica, a instituio dessas agncias vem obedecendo
mais ou menos o mesmo padro, o que no impede que outros modelos sejam
idealizados posteriormente".
Cada agncia conta com uma lei de criao. Inicialmente foram constitudas 3 agncias:
ANP Agncia Nacional do Petrleo lei de criao 9.478, de 6 de agosto de 1997
ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes lei de criao 9.472, de 16 de
julho de 1997
ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica - lei de criao 9.427, de 26 de
dezembro de 1996
Posteriormente a estas, mais recentemente, j foram criadas a ANVS Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria, ANS Agncia Nacional de Sade e ANA Agncia
Nacional de guas. Esto em tramitao, no incio de 2001, leis que instauram a ANT
Agncia Nacional dos Transportes e ANC Agncia Nacional do Consumidor e da
Concorrncia. Espera se para breve a criao de uma agncia reguladora para o
mercado de capitais. Especula-se, tambm, a converso do Banco Central em uma
agncia de regulao.
O modelo de agncia reguladora aplicada no Brasil baseado no modelo norteamericano, quando as agncias atingiram seu maior grau de poder. As agncias
reguladoras esto sendo criadas de um modo muito cuidadoso, onde preservada sua

independncia em relao ao Poder Executivo, como forma de torn-las isentas de


presses polticas. Em virtude disso, contam com um alto grau autonomia, inclusive
financeira, pois so dotadas de verbas prprias. Suas decises so tomadas por um
rgo colegiado. Seus diretores-gerais tem mandato fixo, e alm de serem indicados
pelo Presidente da Repblica, devem passar por uma sabatina perante o Senado Federal.
Em 2000, os diretores-gerais das primeiras agncias a serem criadas foram reconduzidos
aos seus cargos para um segundo mandato. So eles:
ANP David Zylbersztajn
ANEEL- Jos Mrio Miranda Abdo
ANATEL Renato Navarro Guerreiro
Alm destes, em 2001, os diretores-gerais das outras agncias eram:
ANA- Jrson Kelman
ANS- Janurio Montone
ANVS- Gonzalo Vecina Neto

2. O PAPEL DAS AGNCIAS ESTADUAIS


Em alguns Estados, foram criadas agncias que visam, da mesma forma que as
nacionais, regular servios delegados. No Rio Grande do Sul foi constituda a AGERGS
Agncia Estadual dos Servios Pblicos Delegados. As agncias estaduais j so uma
realidade, visto que alm do RS, encontramos a mesma figura nos estados do Rio
Grande do Norte, Bahia, Par, Cear, Rio de Janeiro, Sergipe, Pernambuco e So Paulo.
Nos estados no h necessidade de criao de vrias agncias setorizadas, chamado
modelo multisetorial, visto que uma pode englobar todos os servios delegados. Por
conseguinte, foi adotado o modelo unisetorial, com a AGERGS. Tem-se como nica

exceo o estado de So Paulo, que j est em fase de constituio de sua segunda


agncia.
Alm de suas funes especficas em relao aos servios delegados dos estados, as
agncias estaduais podem firmar convnios com as agncias nacionais, com o escopo de
realizar os servio de regulao dentro de seu territrio.
Um exemplo claro o convnio firmado entra a ANEEL e a AGERGS, onde a segunda
exerce funes da primeira dentro do estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, vale
ressaltar que a possibilidade de convnio depende da lei de constituio da agncia.
Portanto, cada uma tem suas regras para formalizao de um convnio ou acordo de
cooperao.
A AGERGS, alm do convnio firmado com a ANEEL, mantm acordos de cooperao
com a ANATEL, ANP e CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
Visando atingir o objetivo da regulao, a AGERGS, ente pblico estabelecido por lei,
possui alguns poderes e responsabilidades, entre eles:
a. fixar padres de qualidade dos servios e monitorar sua aplicao;
b. fixas preos e tarifas reais;
c. mediar disputas entre consumidores e operadores;
d. realizar pesquisas permanentes sobre a qualidade dos servios;
e. monitorar a viabilidade financeira das operadoras e o equilbrio econmico dos
contratos;
f. poder de cancelar licenas e concesses (autorizado por lei);
g. poder de penalizar operadores (poder de polcia).

Poder regulamentar das Agncias Reguladoras


De fato, a criao, por lei, de entes reguladores dotados da atribuio de elaborar
regras de observncia obrigatria para os agentes regulados conduz o operador do
direito a dvidas atrozes sobre eventual violao garantia de que ningum ser
obrigado a fazer qualquer coisa a no ser em virtude de lei.
Para enfrentar a questo, faz-se, inicialmente, uma breve reflexo sobre o novo
papel do Estado na regulao da economia, relevante para entender-se o cenrio em que
proliferam os chamados entes reguladores. Posteriormente, abordam-se as
caractersticas fundamentais do modelo brasileiro de agncia reguladora, em especial
sua independncia, carter especializado e poder normativo.
Finalmente, enfrenta-se o ncleo duro do trabalho, no qual se expem as novas
teorias que procuram justificar a atribuio de poderes normativos s agncias, bem
como as objees mais comuns que se fazem a essas novas idias.
Na pesquisa, as fontes utilizadas limitaram-se a material bibliogrfico e coletado
na internet.
No se tem, obviamente, a pretenso de esgotar o tema sob anlise, mas apenas
de estudar, com preciso, as novas propostas de leitura do princpio da legalidade e da
atividade regulatria em face das limitaes constitucionais.
Adota-se, nesse trabalho, preponderantemente, o mtodo dogmtico.

2.0 Do Novo Papel do Estado.


Especialmente aps a grande crise do capitalismo que teve lugar no ano de 1929,
prosperou, no mundo ocidental, a crena no Estado como ator econmico idneo para
organizar a economia (1). A insuficincia da teoria liberal clssica fundada
exclusivamente no absentesmo estatal parecera empiricamente demonstrada diante da
extenso da catstrofe econmica marcada pelo crack da bolsa nova-iorquina e dos
impactos depressivos que todas as economias capitalistas sofreram em sua decorrncia.
Assumindo uma nova postura, cuja base terica foi construda por Keynes, o
Estado, outrora neutro em relao atividade econmica, enveredou diretamente pelo
terreno antes reservado iniciativa privada e passou a criar pessoas jurdicas
administrativas para atuar, ora monopolstica, ora, concorrencialmente, no mercado.
Alm disso, desenvolveram-se antigos e novos instrumentos normativos oficiais de
induo e inibio da atividade econmica tais como a tributao, a fiscalizao e o
fomento, por meio dos quais o Estado passou a condicionar indiretamente a atuao dos
particulares no mercado e, destarte, a favorecer ou limitar a proliferao das atividades
econmicas na razo direta do interesse coletivo por elas representado.
Em uma ou outra modalidade, direta ou indireta, a expresso interveno denota
a ingerncia excepcional (2) do Poder Pblico em uma atividade que, originariamente,
no lhe prpria. Isso porque prprio do Estado seria apenas a prestao do servio

pblico. Neste trabalho, portanto, segue-se a classificao Eros Roberto Grau (3),
segundo a qual s lcito falar em interveno no mbito da atividade econmica em
sentido estrito. O mesmo autor classifica, ainda, as modalidades de interveno, tendo
em vista a absoro ou no da atividade econmica pelo Estado. Confira-se:
"Afirmada a adequao do uso do vocbulo interveno, para
referir atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido
estrito (domnio econmico), reafirmo a classificao de que tenho me
valido, que distingue trs modalidades de interveno: interveno por
absoro ou participao (a), interveno por direo (b) e
interveno por induo (c). No primeiro caso, o Estado intervm no
domnio econmico, isto , no campo da atividade econmica em sentido
estrito. (...). No segundo e terceiro casos, o Estado intervir sobre
o domnio econmico, isto, sobre o campo da atividade econmica em
sentido estrito. Desenvolve ao, ento, como regulador dessa
atividade." (4)

O primeiro caso o que se denominou de interveno direta, com a presena


fsica do Estado agente econmico. Os segundo e terceiro, de interveno indireta, por
meio de normas.
O movimento pendular da histria, no entanto, cuidou de abalar profundamente
a convico de que todos os problemas econmicos seriam solucionados pela ao
estatal. Especialmente a partir da dcada de 60, tericos como Friedrich von Hayek
comearam a questionar e a avaliar os custos da interveno direta estatal e concluram
que estes foram mais drsticos do que os que teriam sido suportados acaso se tivesse
deixado que o prprio mercado cuidasse do seu revigoramento, por causa (5) do
crescimento excessivo das despesas estatais para a manuteno dos rgos interventores
e do esgotamento da capacidade estatal de investir em tecnologias novas.
Essa revitalizao do esprito liberal sistematizada em uma doutrina de
princpios econmicos foi logo batizada de escola neoliberal. Esta apregoa,
basicamente, a substituio do Estado interventor pelo Estado regulador, ou seja, a
retrao da atividade econmica estatal em prol do desenvolvimento das foras
econmicas privadas, agora no mais livres, mas reguladas.
De um lado, portanto, renasceu a convico de que o mercado , por excelncia,
o centro decisrio (6) que responder s questes de que, como e quem deve produzir, e,
de outro, manteve-se viva a lembrana da perda da inocncia quanto aos
desdobramentos do absentesmo. Em breve sntese, de agente econmico, o Estado
transformou-se em indutor, fiscalizador e fomentador das atividades econmicas,
sempre em busca da maior competitividade possvel entre os particulares, bem como, a
um s tempo, da defesa do consumidor.
Como era de se esperar, o Estado Brasileiro no passou inclume diante de tais
oscilaes estruturais da economia global e, em cada perodo, acompanhou ora uma
tendncia de maximizao, ora de restrio da sua atuao no e sobre o domnio
econmico (7).
A um longo perodo de interveno direta, iniciado com a Era Vargas e cujo
auge se deu sob os auspcios do regime militar institudo em 1964, se sucedeu, na trilha
neoliberal, um de reduo do seu papel, representado pelo Programa Federal de

Desestatizao, cuja implementao comeou ainda antes da Constituio de 1988, por


meio dos Decretos n.s 91.991, de 28 de novembro de 1985, e o Decreto n. 95.886, de
29 de maro de 1988.
Tal tendncia desestatizante foi radicalizada em 1990, com o advento da Medida
Provisria n. 155, de 15 de maro, instituidora do Programa Nacional de
Desestatizao, no mais limitado rbita federal, cuja idia principal era precisamente
a reordenao da posio estratgica do Estado na economia, com transferncia aos
particulares de atividades reputadas indevidamente exercidas pelo Estado (8). Tal
diploma foi convertido na Lei n. 8.031/90, que sofreu derrogaes pela Lei n.
9.491/97.
Neste novo cenrio em que predomina, hodiernamente, a interveno indireta, o
Estado brasileiro busca inspirao no modelo norte-americano e vem, paralelamente ao
processo de privatizao e desestatizao, criando, por lei, autarquias especiais
independentes hierrquica e financeiramente, as denominadas agncias, s quais
incumbe o papel de disciplinar, normativamente, quer a atividade econmica
propriamente dita, em setores estratgicos definidos pela Constituio e pela lei, quer o
servio pblico, quando prestado em regime de concesso, permisso ou autorizao.
Interessante notar que interveno indireta propriamente dita s haver no
mbito da atividade econmica, repise-se. Quando a agncia regular a prestao de
servios pblicos, por particulares ou pelo Estado, por meio de sociedades de economia
ou empresas pblicas, haver apenas regulao do servio pblico, e no interveno
indireta na acepo estrita do termo.

3.0 As Agncias Reguladoras, Suas Caractersticas e a Questo dos Limites do Seu


Poder Regulamentar
As agncias regulatrias independentes consistem em um dentre os vrios
mecanismos de que pode dispor o Estado como, v.g., a tributao sobre as operaes
das atividades da balana comercial e financeira - no desempenho das suas atividades
regulatrias. (9)
At o presente momento, foram criadas pela Unio a Agncia Nacional de
Telecomunicaes ANATEL , a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL ,
a Agncia Nacional do Petrleo ANP, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres
ANTT , a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, a Agncia Nacional
de Sade Suplementar ANS e a Agncia Nacional de guas ANA, que, em cada
ordenamento setorial, organizam a forma de insero e atuao dos agentes regulados.
H, ainda, a inteno de criar-se uma agncia nacional de minerao.
Tais agncias reguladoras, embora disciplinem setores distintos da atividade
econmica e do servio pblico, possuem alguns apangios comuns, que se podem dizer
conceituais no modelo delineado pelo legislador brasileiro. Todas elas, de fato,
caracterizam-se (10) pela independncia, pela especializao tcnica, e pela atribuio
regulamentadora que a lei de instituio lhes confere no mbito do seu ordenamento
setorial.

Cuidemos de cada uma dessas caractersticas, a fim de elucidar as principais


diferenas em relao ao regime jurdico geral das autarquias.
Por independncia se deve entender que a agncia tem autonomia decisria e
administrada sem que haja nenhuma espcie de sujeio hierrquica ou poltica de seus
dirigentes ou suas decises ao Chefe do Poder Executivo. De fato, este, em razo de tal
caracterstica, sofre limitaes aos seus poderes tanto na nomeao que tem a natureza
de ato administrativo composto, pois o dirigente apontado pelo Presidente da Repblica
deve ser aprovado pelo Senado antes da posse , bem como na exonerao, que no
poder ser ad nutum (imotivada) aps os 4 primeiros meses do mandato (11). Disso
decorre, pois, a estabilidade dos mandatos dos dirigentes.
Tais tpicos relativos independncia suscitaram dvidas quanto a sua
constitucionalidade que foram dirimidas pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria,
no julgamento da medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade n. 1949-0 A
primeira consistia no procedimento de nomeao vinculado sabatina, e a segunda
tinha como fundamento a premissa de que, se o dirigente no se submete a concurso
pblico, ento no teria mandato estvel. Alguns comentrios sobre essa deciso so
oportunos.
Em seu voto, o Ministro Nelson Jobim, assentou que, de acordo com o art. 52,
III, f, da Carta, outros titulares de cargos que a lei designasse poderiam ser submetidos
prvia chancela senatorial (12). Tambm a questo da limitao da exonerao foi
ressuscitada, afastando-se a aplicao da Smula n. 25 do Supremo, que dispe no
impedir a nomeao a termo a livre demisso, pelo Presidente da Repblica, de
ocupante de cargo de dirigente de autarquia.
Tal smula, na verdade, no assumia contornos absolutos j ao tempo da deciso
citada, pois a Smula n. 47 excepcionava a regra determinando que reitor de
universidade no livremente demissvel pelo Presidente da Repblica durante o
perodo de sua investidura. Particularmente no tange a essa questo, referido magistrado
recuperou voto vencido histrico do legendrio Ministro Vitor Nunes Leal no qual este,
magistralmente, assentou que: 1) a competncia administrativa de prover cargos
pblicos admite configuraes de investiduras outras, desde que expressamente
definidas na lei criadora; e 2) no sistema presidencial, pode ser mesmo imprescindvel
para a implementao de determinada poltica legislativa que o mandato se livre da sua
precariedade, e salutar, pois, rechaar injunes da poltica partidria. (13)
Ainda no tocante independncia, deve-se aduzir que esta meramente relativa
em face do Poder Judicirio, de vez que nenhuma leso ou ameaa a direito pode refugir
da apreciao do Poder Judicirio. Tal questo ser abordada com mais vagar em tpico
especfico, no tocante ao poder normativo. Por ora, vale apenas consignar que as
decises e sanes tomadas no mbito da aplicao das normas emanadas dos rgos
deliberativos da diretoria das agncias sero sempre revisveis quanto ao aspecto da
legalidade.
No que concerne caraterstica comum especializao tcnica, vale lembrar,
que, luz da economia industrial e ps industrial, a vida em sociedade deixou de apoiarse em valores estritamente polticos para apoiar-se em standards operacionais (14). Sobre
esse tema anota Alexandre Santos de Arago que:

"Ainda nos casos em que aqueles (valores estritamente


polticos), em princpio, devam prevalecer, no podem, via de regra,
ser realizados sem o necessrio arcabouo tcnico." (15)

Por este motivo, requer-se, no mbito da regulao desenvolvida pelas agncias,


alm da especializao especfica no ramo do direito, cada vez mais uma abertura
cognitiva transdisciplinar dos operadores jurdicos, sendo comuns, nos dias hodiernos,
os juristas-bilogos, juristas-sanitaristas, juristas-economistas, etc., muitos dos quais
com mais de uma formao acadmica-profissional (16).
De fato, a prpria legislao, diante da complexidade da vida moderna, acaba
por converter-se, paulatinamente, em assunto para peritos, de modo que a interpretao
adequada s se torna possvel para os iniciados nas cincias mais prximas da atividade
a ser regulada.
Contentando-se em traar valores gerais que devem presidir elaborao das
normas regulamentares e s decises administrativas, o legislador deixa s prprias
agncias, com seus tcnicos, a tarefa de organizar os seus ordenamentos setoriais. Trata,
assim, de atribuir-lhes poderes normativos para que a regulao seja eficaz.
Chega-se, assim, problemtica caracterstica do poder normativo.
De fato, as leis instituidoras das agncias conferem-lhes o poder de editar
normas aplicveis aos entes regulados. Essa atribuio suscita profundas inquietaes
em face do princpio da legalidade estrita a que est submetida a Administrao Pblica
e em face do princpio da reserva legal a que se sujeitam os particulares.
lio velha de direito que os particulares podem fazer tudo aquilo que a lei no
lhes probe (ningum poder ser obrigado a fazer ou deixar de fazer a no ser em virtude
de lei), ao passo que Administrao Pblica s lcito agir de acordo com o que a lei
expressamente autoriza. A diferena, portanto, reside em que a mera inexistncia de
proibio no basta para amparar a licitude da conduta da Administrao Pblica. Como
bem leciona Canotilho:
"O princpio da legalidade da administrao, sobre o qual
insistiu sempre a teoria do direito pblico e a doutrina da separao
de poderes, foi erigido, muitas vezes, em cerne essencial do Estado de
Direito (...) De uma forma genrica, o princpio da supremacia da lei
e o princpio da reserva de lei apontam para a vinculao jurdico
constitucional do poder executivo." (17).

Como corolrio, toda a atividade regulamentar s tem validade se subordinada


lei.
Entre ns, devido diviso constitucional de poderes delineada pela
Constituio, tambm no so concebveis os chamados regulamentos autnomos, que
criam obrigaes revelia da existncia de lei, mas s se permitem aqueles que se
destinam a sua fiel execuo.

Com efeito, tal decorre do princpio da reserva legal. Este, aplicado aos
particulares, funda-se na chamada regra da liberdade e exatamente o reverso da moeda
do princpio da legalidade administrativa.
Presume-se, pois, a licitude dos comportamentos dos indivduos, a menos que o
princpio majoritrio, consubstanciado na vontade geral legal, justifique a limitao dos
direitos fundamentais.
O professor Celso Antnio Bandeira de Mello elucida bem a questo:
"O texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5o, II,
expressamente estatui que Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Note-se que o preceptivo
no diz decreto, regulamento, portaria, resoluo ou
quejandos. Exige lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes
aos administrados. que a Constituio brasileira, seguindo tradio
j antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, no quis
tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si
mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas" (18).

Em outras palavras, a exigncia de lei para a criao de obrigaes lcitas uma


expresso da funo de defesa (19) dos direitos fundamentais contra eventuais arbtrios
do Estado, e, em especial, da Administrao Pblica. A funo regulamentar, pois,
escrava da legislao, e no tem sentido no vazio legislativo ou no espao da ilicitude.
O professor Carlos Mrio da Silva Velloso analisa tambm o mesmo problema
luz do direito positivo constitucional brasileiro:
"O sistema constitucional brasileiro desconhece, em verdade, a
figura do regulamento autnomo, que a Constituio Francesa admite.
Fomos buscar, alis, na Constituio da Frana, de 1958, justamente no
regulamento autnomo, inspirao para a instituio, na Constituio
Brasileira de 1967, do decreto-lei. (CF, art. 55). O decreto-lei,
todavia, j ficou claro, no se confunde com o decreto regulamentar.
No Brasil, o regulamento simplesmente de execuo" (20)

Pois bem, dentro dessa problemtica, no que interessa ao objeto deste trabalho,
cumpre investigar possveis respostas s questes abaixo formuladas:
1) Se s a lei pode criar obrigaes, como justificar que, por meio de simples
regulamentao, possam as agncias reguladoras imp-las aos entes regulados?
2) Seria possvel que o legislador delegasse sua funo legiferante a um rgo da
Administrao, sem ofensa ao Princpio da Separao de Poderes?
3) Em que medida a possibilidade de constringir a liberdade de particulares por
meio de instrumentos normativos infralegais compatvel com o Estado de Direito?
4) O Poder regulamentar das Agncias, atribudo ao seu rgo diretor,
inconstitucional em face da competncia regulamentar privativa do Presidente da
Repblica, na forma do art. 84 da Constituio Federal?

Antes de enfrentar as indagaes postas, faz-se mister consignar que no


existem, ainda, respostas incontendveis a nenhuma delas. Alguns autores, contudo, vm
buscando explicaes minimamente aceitveis dentro de uma perspectiva dogmtica do
direito, com o propsito de manter ntegra a unidade do sistema fundada na legalidade.
Alexandre Santos de Arago prope a chamada teoria da delegificao para
explicar o aparente paradoxo da regulamentao autnoma contido na primeira, segunda
e terceira questes.
De fato, consoante o autor referido, no se trata propriamente de deferir ao
regulamento o poder de criar normas jurdicas cogentes, mas de uma disciplina legal
que promove a degradao normativa da lei anterior, permitindo que seja ela derrogada
pela supervenincia de regulao por parte da agncia.
O argumento por ele esboado bastante simples do ponto-de-vista lgico: Se a
lei pode revogar a lei anterior, ento, com mais razo, pode reduzir o grau hierrquico
de determinada norma para o nvel infralegal, possibilitando, assim, que a
Administrao Pblica discipline a matria "enfraquecida" via regulamento. Assim, a
questo no se poria em termos de regulamentos criadores de obrigaes, mas sim de
leis que delegam a regulamentao ao rgo regulador. Nem haveria, propriamente,
regulamento autnomo, eis que este se faria nos estritos limites da lei.
A fonte da obrigao, portanto, seria sempre a lei, e nunca o regulamento. Tanto
assim que a supervenincia de lei em sentido contrrio regulamentao poria este por
terra. A sntese por ele feita merece, nesse particular, transcrio literal:
"Por este entendimento, no h qualquer inconstitucionalidade na
delegificao, que no consistiria propriamente em uma transferncia
de poderes legislativos, mas apenas na adoo, pelo prprio
legislador, de uma poltica legislativa pela qual transfere a uma
outra sede normativa a regulao de determinada matria. E, com
efeito, se este tem poder para revogar uma lei anterior, por que no o
teria para, simplesmente, rebaixar o seu grau hierrquico? " (21)

Portanto, se a delegificao por meio da prpria lei possvel, ento no h


obrigaes criadas por decretos, a no ser mediatamente, por fora de lei. Igualmente,
no existe propriamente uma alienao de competncia legislativa, mas sim um
rebaixamento da fora normativa da lei para que esta seja malevel via regulamento. A
terceira questo, relativa ao Estado de Direito, ficaria, tambm, satisfatoriamente
respondida por se tratar, em ltima anlise, apenas de uma legalidade distinta, mas ainda
assim consentnea com a primazia do instrumento legal criador da agncia.
A objeo que faltaria ser elucidada, no arcabouo terico formulado por
referido doutrinador seria a referente competncia privativa do Chefe do Executivo
para dispor sobre a regulamentao. A isso, obtempera que a reserva feita pela
Constituio no absoluta:
"Tal como o art. 84, IV, da nossa Constituio, este o nico
dispositivo da Constituio Italiana a respeito da competncia para
expedir regulamentos. Ambos os dispositivos devem ser entendidos como
fixadores da competncia do Chefe do Executivo para editar
regulamentos, e, de fato, tal competncia sempre existir se a lei no

dispuser em contrrio. Noutras palavras, tal competncia , em


princpio, do Chefe do Poder Executivo, mas no exclusiva, podendo o
Legislador conferi-las a outras autoridades pblicas ou a entes
descentralizados." (22)

Existem, ainda, subsdios no direito comparado que podero servir de bssola


para as cortes brasileiras no enfrentamento da questo. A Suprema Corte Americana,
interpretando a Constituio dos Estados Unidos, chegou concluso de que a
delegao de funo ao Poder Executivo seria lcita, desde que limitada por padres tais
como "o interesse pblico" ou outros valores constitucionais como o princpio da
razoabilidade. Na leitura da Corte, mais importante do que discutir se se trata de um
poder legiferante saber se, na aplicao das normas, se obedece ao princpio do devido
processo legal em sentidos substancial e formal. Como bem anota Bernard (23)Schwartz,
citando o caso United States x Chicago:
"Os tribunais americanos hoje se recusam a invalidar a
legislao simplesmente porque ela formalmetne delega poder
legislativo s autoridades administrativas. A sua concepo a respeito
do problema da delegao mudou da posio da aplicao formal de uma
mxima inflexvel contra delegaes de poder legislativo para uma
posio de determinar se a outorga legislativa de poder de fato
excessiva. E, com isso, o foco do exame judicirio se tem centralizado
na adequao dos padres contidos na legislao autorizada. Segundo a
tal teoria americana, o poder legislativo pode ser conferido ao ramo
executivo, desde que a outorga seja limitada por determinados padres.
O Congresso no pode delegar qualquer parte de seu poder legislativo
exceto sob a limitao de um padro estabelecido. O arbtrio conferido
no pode ser to amplo que se torne impossvel discernir os seus
limites."

perceptvel, contudo, que tal interpretao da Constituio Americana antes


uma conseqncia de uma construo jurisprudencial, bem ao gosto da doutrina do
living document e law in action, do que uma mera exegese de mandamentos
constitucionais explcitos. At porque o texto da Carta, ponto de partida da
interpretao, no poderia ser mais peremptrio do que :
"All legislative powers have granted shall be vested in a
Congress of the United States, which shal consist of a Senate and
House of Representatives" (24)

Segundo o mesmo autor, o direito ingls caminhou no mesmo sentido, dando


relevo a fatores absolutamente pragmticos, como a constatao de que, no desejasse o
Parlamento delegar o poder de legislar, no poderia ele "aprovar a quantidade e a
qualidade de leis que a opinio pblica moderna exige." (25)
No faltam, ainda, ilaes de natureza metajurdica que se fiam sobretudo no
carter de especializao para justificar a autonomia normativa conferida s agncias
como prpria, essencial ao direito regulatrio. Cite-se, por exemplo, o professor
Sebastio Botto de Barros Tojal, para quem:
"Especialmente no campo do direito econmico, expresso do poder
normativo das agncias reguladoras, absolutamente imperativo
reconhecer que as suas normas tpicas no se conformam aos modelos
clssicos de um Direito concebido luz de paradigmas estatutrios,

informados por princpios como certeza e segurana jurdicas, j que


inerente a esse processo de rematerializao da racionalidade legal o
particularismo, a legitimidade determinada pela observncia de
critrios fundados numa tica da convico, a partir da qual os fins
acabam definindo os meios necessrios para a sua consecuo, tudo,
frise-se, perfeitamente em consonncia com os novos desgnios
constitucionais." (26)

Deve-se registrar, todavia, que, se a teoria da delegificao antes exposta, a


experincia das naes americana e inglesa bem como argumentos de ordem tcnica
calcados na especializao legitimam a prtica de delegao pretendida na instituio
das agncias reguladoras, no menos certo que existem fortes argumentos em sentido
contrrio, a deslegitimar a atribuio de tais poderes legiferantes ao Executivo.
De fato, acaso se leia a Constituio Brasileira no sentido tradicional que sempre
se emprestou teoria dos pesos e contrapesos, e, destarte, se parta da premissa de que
todas as hipteses normativas de atribuio de poderes legislativos ao Poderes
Executivo (tais como as medidas provisrias e leis delegadas) devem ser interpretadas
restritivamente, ento impor-se- a concluso de que, pelo critrio sistemtico, somente
aquelas agncias (ANATEL e ANP) j contempladas no texto constitucional seriam
aptas a exercer a atribuio criativa de normas.
Tal argumento poria por terra qualquer delegao que se fizesse por meio de
simples lei ordinria. Estaria, nesta senda, criada uma reserva de Constituio, ou seja,
mudanas s seriam possveis via emenda constitucional.
O problema, ainda mais grave, que, mesmo concebendo tal hiptese de
emenda, haveria que se responder, ainda, aos limites ao poder constituinte derivado
disciplinados pelo art. 60 da Carta Brasileira, de vez que esta situa no seu ncleo
imutvel qualquer tendncia abolio do Princpio da Independncia e Harmonia dos
Poderes.
H, ainda, ponderao que deve ser feita no que toca relao do problema
proposto com o conceito de democracia representativa.
A construo de uma teoria representativa imps-se em face da constatao da
impossibilidade de recorrer-se, sempre, vontade ltima do povo por meio de eleies
diretas nas naes populosas ou extensas territorialmente.
Trata-se, com efeito, de uma idia-fora que foi absorvida pelo
constitucionalismo moderno de forma universal justamente por identificar uma das
falhas sistmicas da governabilidade nos sistemas democrticos: a necessidade de tomar
decises rpidas sem que se consulte, a no ser indiretamente, a vontade geral.
H, portanto, nisso um sacrifcio da soberania popular em nome da resoluo
efetiva dos problemas relativos ao governo.
No problema da regulao, a questo da crise de legitimidade citada eleva-se,
com efeito, ao quadrado, pois subjaz a noo de que o prprio sistema representativo
universalizado seria incapaz de dar solues adequadas s demandas da sociedade
moderna.

No o Presidente da Repblica, nem o Congresso Nacional, rgos, portanto,


vocacionados constitucionalmente a tomar decises sobre os destinos da nao que
tomam as decises regulatrias, mas, sim, o rgo regulador.
Como reatar, assim, o liame de legitimidade constitucional perdido? Uma das
respostas possveis talvez seja a do controle judicial amplo das disposies
sancionatrias previstas pelo regulamento, com carter substancial, do qual se tratar na
seqncia.

Regulao
Um dos grandes dilemas que envolvem as atuais Agncias de Regulao
brasileiras justamente saber qual a abrangncia do seu termo regulao.
No devemos confundir regulao com regulamentao. A origem da
expresso regulao vem da traduo do ingls de regulation. A expresso regulation,
dependendo do contexto, pode ser traduzida para o portugus como regulao ou
regulamentao, mas no contexto especfico das agncias reguladoras, a expresso deve,
obrigatoriamente, ser traduzida como regulao. J regulamentao a traduo de
outra expresso inglesa: rulemaking.
Assim, com o intuito de melhor definirmos o correto significado do
termo regulao, diferenciando-o do termo regulamentao, partimos das definies
destes dois termos propostas pelo dicionrio Novo Aurlio Sculo XXI:
regulao. [De regular + ao]. S.f. Ato ou efeito de regular(-se).
regulamento. [De regular + mento]. S. m. 1. Ato ou efeito de regular. 2.
Ordem superior; determinao. 3. Prescrio, regra, norma, preceito. 4. Conjunto de
regras ou normas. 5. Disposio oficial para explicar a execuo de uma lei, etc.
regular. [Do v. lat. Regulare.] V. t. d. 1. Sujeitar as regras; dirigir; regrar.
2. Encaminhar conforme a lei. 3. Esclarecer e facilitar por meio de disposies (a
execuo de lei); regulamentar. 4. Estabelecer regras para; regularizar [...]. (NOVO
AURLIO, 1999, p. 1733).
Como podemos perceber, dependendo da interpretao dada aos termos
regulao e regulamentao, podemos incorrer em erro e achar que s Agncias de
Regulao so delegados poderes e competncias a elas imprprias pois a prpria
Constituio Federal utiliza-se da expresso "rgo regulador", nos arts. 21, XI e 177,
2, III, e refere-se ao papel regulador atribudo ao Estado no art. 174.
Alexandre Santos de Arago aps analisar a diferena entre regulao e
regulamentao, regulao pblica no-estatal, auto-regulao, desregulao, poder de
polcia e Administrao ordenadora, chega ao seguinte conceito de regulao:

Conjunto de medidas legislativa, administrativas e convencionais,


abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada
ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes
econmicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da
Constituio e orientando-os em direo socialmente desejveis. (O Conceito Jurdico
de Regulao da Economia, 2001, p. 74).
Paulo Roberto Ferreira Motta conceitua regulao, depois de apresentar
conceitos de doutrinadores estrangeiros e nacionais, como sendo:
O processo administrativo encetado pela Administrao Pblica.
Mediante a observncia do regime jurdico de Direito Pblico, de limitao liberdade
e propriedade, visando dar funcionalidade e racionalidade ao mercado. Quando
direcionada atividade privada, estabelece um regime de sujeio geral e impe deveres
aos agentes do mercado. Ao revs, quando endereada aos servios pblicos,constitui
um regime de especial sujeio e impe obrigaes aos prestadores e cidados-usurios.
(A Regulao como Instituto Jurdico, 2003, p. 209).
Maria Sylvia Z. Di Pietro apresenta dois conceitos de regulao, o
primeiro ao definir regulao econmica:
Conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada do
Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado.
(Limites da funo reguladora das Agencias diante do princpio da legalidade, 2003, p.
29).
O outro para definir regulao no mbito jurdico:
Conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econmica
pblica e privada e das atividades sociais no exclusivas do Estado, com a finalidade de
proteger o interesse pblico. (op. cit., p. 30).
A partir de destes conceitos, conclumos que o termo regulao diz
respeito a todo tipo de interveno que o Estado faz na atividade econmica pblica e
privada, ora para controlar e orientar o mercado, ora para proteger o interesse pblico.

Portanto, regulao e regulamentao so termos distintos, e esta


diferena torna-se cristalina ao interpretamos o art. 84, inciso IV, e seu Pargrafo nico,
da Constituio Federal. A atividade de regulamentao exclusiva do Chefe do Poder
Executivo, no sendo passvel de delegao. Por sua vez, possuem competncia para
expedir regras regulatrias tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Administrativo
atravs de suas entidades pertencentes Administrao Direta ou Indireta.

Regular ou regulamentar
O termo regular tem sido bastante utilizado com conotaes distintas.
freqente o seu uso quando se refere interveno ativa do Estado na economia, em
esfera macroeconmica. Outros se referem ao ato de estabelecerem normas s quais
sero submetidas determinado setor produtivo. Regular tambm pode ser utilizado no
sentido de estabelecer a ordem, regularizar, acertar ou ajustar.
Os autores americanos, que muito influenciaram na elaborao matemtica de
uma teoria econmica da regulao, sempre utilizaram o termo regulao, para qualquer
que seja a conotao dada, pois a limitao da lngua no permite que outros termos
sejam utilizados para os diferentes sentidos. Uma vez que as lnguas latinas permitem a
distino entre regulao e regulamentao, na lngua inglesa "deparamos com a
ausncia de termos adequados, de tal forma que, por homofonia, a idia de regulao
confunde-se com a de regulamentao (que, como sabemos, traduz-se por regulation)"
(Boyer, 1990, p.47).
Mitnick (1980) coloca que a regulao consiste na restrio intencional na
atividade econmica de uma companhia, por uma entidade externa no envolvida
diretamente nas atividades desse regulado. Dentro desse abrangente conceito de
Mitnick, Kahn (1970) desenvolveu a teoria econmica da regulao, publicada na sua
obra clssica "The Economics of Regulation", em 1988. Laffont e Tirole, mais
recentemente (1993), atravs do livro "A Theory of Incentives in Procurement and
Regulation", procuraram aprimorar as idias de Kahn abordando questes de incentivos
nas regulaes, principalmente naquelas ligadas ao controle dos monoplios naturais
num contexto de informaes assimtricas.
Entretanto, para efeito desta dissertao, o termo regulao dever apresentar um
sentido mais abrangente do que a simples interveno do Estado ou de outras
organizaes coletivas na atividade econmica. A regulao dever ser entendida como
a "conjuno de mecanismos que promovem a reproduo geral, tendo em vista as
estruturas econmicas e as formas sociais vigentes" (Boyer, 1990, p. 46).
So cinco os mecanismos que regulam a atividade econmica, garantem o
regime de acumulao e caracterizam um modo de desenvolvimento da economia: a) a

forma de configurao de uma relao salarial; b) a forma de gesto da moeda; c) as


estruturas de organizaes do mercado ou formas de concorrncia intercapitalista; d) o
modo de insero na economia mundial e e) a forma de interveno do Estado enquanto
regulador e estimulador das atividades econmicas (Coutinho, 1990).
Dessa forma, a presena do Estado na economia apenas um dos fatores que
regula a atividade econmica, e segundo Aglietta, citado por Sabia (1988), esse tipo de
ao Estatal deve ser tratada como "regulamentao". Boyer (1990) tambm sugere que
a regulao setorial, atravs de normas e regras, deve ser tratada de regulamentao,
reservando regulao um sentido mais amplo: "por que no utilizar ento estes dois
termos, bem mais precisos e desprovidos de ambigidade?".
Assim, a necessidade do Estado prover regras claras para amparar as
privatizaes, incentivando a competio e a eficincia das firmas, se refere
regulamentao setorial."...la rglementation consisterait en l'ensemble de rgles crites
ou implicites qui guident le comportement des agents et des instituitions" (Krause,
1994, p. 103).
Desregulamentar ou re-regulamentar
"People tend to use the term 'deregulation' indiscriminately to refer both to the
introduction of more competition within a market (what I shall call liberalization) and
the reduction or elimination of government regulations (what I shall call deregulation) as if these two were naturally associated. (...) But in most case of 'deregulation',
governments have combined liberalization with reregulation, the reformulation of old
rules and the creation of new ones." (Vogel, 1996, p. 3)
O desenvolvimento dos grandes negcios nos Estados Unidos e sua constante
interferncia na sociedade americana fez surgir a necessidade de aparatos regulatrios
que regessem as grandes empresas em prol do bem estar de sua populao. Assim, na
dcadas de 50 e 60, surgiu nos Estados Unidos a escola do "interesse pblico" que
versava sobre a interferncia na conduta dessas empresas, via regulamentao, no
sentido de corrigir falhas de mercado (caracterizadas como monoplio natural),
externalidades e informaes inadequadas. A economia norte-americana nessas dcadas
foi marcada por forte regulamentao, uma vez que os grandes negcios americanos

minaram a possibilidade do bem-estar ser conduzido somente pelos mecanismos de


mercado.
Contudo, a economia americana nos anos 70 sofreu influncias que deram novo
rumo ao pensamento regulatrio. As mudanas crescentes na posio de mercado das
empresas, originrias das novas formas de competio pelo mercado fizeram com que
as regulamentaes passassem a trazer mais nus do que benefcios. As falhas
governamentais em regular a economia tornaram-se mais temidas do que as de mercado.
As agncias reguladoras foram acusadas de terem sido capturadas pelos regulados,
permitindo que as empresas no mais agissem para o bem-estar social, mas sim de
acordo com o prprio interesse.
Por outro lado, algumas empresas que no se beneficiavam mais das
regulamentaes passaram a influenciar o governo para a reforma regulatria. Alm
disso, a interferncia constante das grandes empresas na sociedade, a exemplo da
indstria blica nos rumos da Guerra do Vietn, tambm pressionou o governo a
reorganizar seu controle sobre a sociedade americana. Originou-se, dessa forma, em
meados dos anos 70, o processo de "desregulamentao" nos Estados Unidos sob a
gide do pensamento conservador dos republicanos, cuja influncia foi inegvel nos
processos que se sucederam nos outros pases posteriormente.
Os setores financeiros e de telecomunicaes americanos foram os pioneiros a
sofrerem reformas regulatrias, e obtiveram bastante xito nesse intento. As
telecomunicaes na grande maioria dos pases tm sido dominadas por monopolistas,
por trs razes bsicas: 1) sempre foram consideradas monoplios naturais; 2) havia
interesse do governo em que as telecomunicaes fossem de acesso amplo e universal a
um preo uniforme e 3) havia interesse em uniformizar os padres de forma a
maximizar as interconexes. Porm, o advento das inovaes tecnolgicas associadas s
micro-ondas e aos satlites fizeram com que outras corporaes pudessem ultrapassar os
monopolistas, forando uma flexibilizao desse mercado. "In the United States,
Microwave Communications International (MCI) challenged American Telephone &
Telegraph (AT&T) monopoly in 1963 by proposing a microwave link between St. Louis
and Chicago" (Vogel, 1996, p.28).

setor

financeiro

foi

favorecido

pela

revoluo

tecnolgica

das

telecomunicaes que possibilitou a reduo dos custos das transaes. Alm do mais,
os servios de corretagem, bastante diferenciados dos servios bancrios nos EUA,
passaram a competir com os bancos, forando a liberalizao desse mercado. As
inovaes tecnolgicas tambm possibilitaram a globalizao dos mercados,
dificultando os governos a controlar o comportamento das empresas.
Na Inglaterra, Margareth Thatcher e o partido conservador, impressionados pelas
prticas desregulatrias e pela dinmica competitiva americana (principalmente nas
telecomunicaes e nos servios financeiros "desregulamentados") se opuseram
veementemente s prticas da administrao "trabalhista" que tomaram conta do pas
desde a Segunda Grande Guerra. Se num momento a poltica do Partido trabalhista
alavancou a indstria do pas no ps-guerra, nos anos 70 mostrava sinais de fraqueza.
As empresas eram acusadas de sofrer forte ingerncia poltica, prejudicando sua
eficincia e a qualidade dos servios prestados.
A discusso britnica se deu mais em termos do grau de interferncia do governo
na economia, o que desembocou no forte movimento privatizante que marcou os anos
80. A Gr-Bretanha iniciou seu programa de re-regulamentao e privatizaes, o qual
serviu de porta de entrada para o pensamento liberal na Europa, e at mesmo no Japo.
Entretanto, a re-regulamentao britnica teve caractersticas distintas e envolveu bem
mais privatizaes do que os Estados Unidos. Como chama a ateno Vogel (1996, p.
23) "at the broadest level, a nation regulatory regime reflects its history of
industrialization".
A onda da "desregulamentao" tomou conta do cenrio econmico
internacional nas duas ltimas dcadas. O que se tem verificado, contudo, que a idia
da "desregulamentao" teve uma conotao bem mais abrangente, mascarando as
especificidades das reformas industriais e regulatrias de cada pas. O termo
desregulamentao tem sido amplamente utilizado associado idia de mercado livre,
diminuio da interveno do Estado na economia e mesmo s privatizaes. Porm, na
maioria dos pases de industrializao avanada ocorreu uma reforma regulatria,
servindo como suporte introduo de mais competio no mercado e s privatizaes.

Vogel (1996) sugere que a revoluo desregulatria dos anos 80 e 90 nunca


aconteceu. As economias de indstria avanada se moveram em direo mercados
mais livres ao mesmo tempo em que impuseram novas regras e fortaleceram outras
antigas. O autor faz uma distino entre "liberalizao" e "desregulamentao". Esta
ltima deve ser entendida como a reduo das regulamentaes governamentais, e
aquela, como a implementao de um ambiente mais concorrencial em determinado
setor produtivo. Para Vogel, na maioria dos casos de desregulamentao, os governos
combinaram a liberalizao com a re-regulamentao: a reformulao das velhas regras
e o estabelecimento de novas. Ressalta-se, entretanto, que os pases realizaram essa
combinao de formas e propores distintas. Vogel sugere uma tipologia para as
reformas regulatrias, mostrando a relao entre liberalizao e re-regulamentao,
como mostrado no Quadro 1.
Nas indstrias originalmente montadas de forma monopolista, h a necessidade
de novas regras que quebrem as barreiras entrada de novos competidores, como
mostra o primeiro quadrante esquerda da matriz de Vogel.
Por outro lado os governos necessitam tornar as novas regras de funcionamento
do mercado mais claras, de forma a propiciar mais confiabilidade naquele mercado onde
pretende liberalizar. Formalizar as regras informais, regulamentar de forma escrita
alguns acordos tcitos e administrativos e promover fruns de discusso so propostas
apresentadas na matriz de Vogel para que os competidores potenciais se sintam
confortveis para entrar no mercado em questo. "Formalizing consultation and
improving procedures to ensure accountability".
Portanto, considera-se inadequado o uso genrico do termo desregulamentao
associado s reformas industriais que vem ocorrendo nas economias nas ltimas
dcadas. Ademais, nas indstrias de rede, a introduo de um livre mercado em toda a
sua extenso no possvel devido a presena de monoplios naturais em algumas de
suas atividades. No caso especfico do setor eltrico, a transmisso e parte da
distribuio de energia so atividades consideradas como monoplios naturais, onde a
introduo de competidores no acarretaria mais eficincia, podendo a se traduzir em
aumento dos custos. Nessas atividades haver, portanto, a necessidade de uma reregulamentao de forma a adequ-las aos outros segmentos ligados a elas, onde as
regras de mercado livre tero mais xito.

O senso comum em torno da desregulamentao, como forma de se estabelecer


um ambiente competitivo para estimular a eficincia das empresas, deve ser substitudo
por re-regulamentao, onde polticas regulatrias que estimule a eficincia e a
competio so necessrias para nortear o desempenho das companhias.
Alm disso, alguns economistas advogam que necessrio retomar as idias
keynesianas a favor da interveno do Estado na atividade econmica. Para eles, o
mercado por si s no ser capaz de solucionar algumas disfunes que se agravam
nessa ltima dcada de milnio, a exemplo do desemprego, o que refora a idia da reregulamentao. Porm, o retorno da interferncia estatal deve ter nova roupagem: a

parceria com o capital privado. O setor privado deve se comprometer com a idia do
crescimento auto-sustentado. Ao estado caberia as funes de garantir sade, educao
e habitao, ou seja, se voltar mais para as questes sociais. Um Estado assistencialista,
como defendido por Blair e o partido trabalhista, na Inglaterra, parece ser o novo papel
dedicado ao Estado nos tempos modernos.
Tenembaum (1996) sugere que o "velho estilo regulatrio", baseado no controle
extensivo pelo governo das operaes e investimentos de empresas estatais
verticalmente integradas, deve ceder lugar a um "novo estilo", que incentive os novos
investidores privados a aplicar seus recursos, gerenci-los de forma a obter lucros que
compensem os riscos do negcio. Os investidores privados precisam de um aparato
regulatrio transparente e com limites identificados, de modo a convenc-los da
segurana e atratividade do negcio.
Outra argumentao em prol da re-aproximao do Estado a de que a
globalizao restringe o desenvolvimento pelos Estados nacionais de polticas internas
macroeconmicas. Segundo essa linha de pensamento, a globalizao concentra capital
e torna-se necessrio que a abertura comercial seja acompanhada de uma poltica
industrial a ser desenvolvida e implementada pelo Estado.
Enfim, no se pretende nessa dissertao abordar em profundidade as polmicas
discusses a respeito da participao do Estado na economia. Advoga-se a idia de que
a interveno, atravs de regulamentao, necessria, desde que adequada s novas
necessidades impostas pela atual conjuntura econmica, poltica e social.

Teoria econmica de indstrias reguladas


As regulamentaes so dispositivos usados pelos governos para interferir no
funcionamento de uma indstria, afetando sua estrutura e a conduta das empresas
incumbentes, visando alcanar um determinado desempenho. Para se definir o escopo
da regulamentao (quais as atividades de uma indstria que devem ser submetidas
regulamentao), a forma de regulamentao econmica e o estilo (se baseado em
regras pr-estabelecidas ou mais discricionrias), devem ser considerados 5 princpios
bsicos: eficincia, eqidade, praticabilidade, transparncia e reduo do risco
regulatrio.
A eficincia deve estimular as eficincias produtivas e alocativas e no deve
causar elevao excessiva dos custos de transao.A eqidade deve levar em
considerao os interesses de todos os atores de uma indstria. A praticabilidade se
refere a exeqibilidade do quadro regulatrio desenhado de acordo com a escala,
habilidade, conhecimento e recursos da agncia regulatria. A transparncia requer que
a regulamentao seja o mais aberta e clara possvel, sendo todas as decises
regulatrias devidamente publicadas e amparadas por justificativas tcnicas e
econmicas. A reduo do risco regulatrio requer uma definio clara de objetivos e
aes, de forma a proporcionar segurana de ao para todos os players do mercado. A
reduo do nvel de incerteza crucial para que o risco do negcio seja abrandado,
refletindo, conseqentemente, no custo de capital e preo e beneficiando, em ltima
instncia, o consumidor final. "This reduced uncertainty should ultimately lead to a
reduced cost of capital as the financial markets recognise a lower regulatory risk
premium" (Coopers & Lybrand, 1996, p.3).
Para a anlise de uma indstria re-regulamentada o perfeito entendimento do
aparato regulatrio disponvel e o aplicado de extrema importncia para que se saibam
quais so os objetivos do regulador, e para que, a partir da, estratgias de negcio
possam ser definidas.
Para tanto, esse captulo tratar de esboar algumas das principais ferramentas de
regulamentao que tm sido aplicadas nas indstrias de rede, suas vantagens e
desvantagens. Posteriormente, ao tratar do setor eltrico, sero analisados os aparatos

regulatrios propostos pela modelagem elaborada pela Coopers & Lybrand para a
reestruturao dessa indstria.
Regulamentao e suas complexidades
As regulamentaes e suas teorias envolvem algumas dimenses bastante
complexas: fatores que restringem a eficcia da regulamentao e instrumentos
adequados para sua aplicao. As regulamentaes devem se adequar s dimenses
ambientais em que as firmas e os reguladores esto inseridos. Quaisquer que sejam os
objetivos pretendidos pela regulamentao, o regulador deve escolher polticas ajustadas
ao ambiente regulatrio e s caractersticas das firmas sujeitas regulamentao.
Laffont e Tirole (1994) definem trs tipos de restries enfrentadas pelos
reguladores na formulao e implementao de suas polticas regulatrias: problemas
ligados ao fluxo de informao, questes ligadas ao custo das transaes e entraves
polticos e administrativos.
Fluxo de informao
Moral harzard um dos tipos de restries ligadas ao fluxo de informaes e se
refere s variveis endgenas de uma empresa no observadas pelo regulador. Como
exemplo, podemos citar o superfaturamento de algum material ou equipamento pela
firma, controle inadequado de estoques, aes que sobreponham a projeo de
determinado gerente em detrimento da eficincia gerada por elas. Enfim, existem vrias
aes tomadas internamente firma que o regulador no tem acesso e no possui meios
para control-las.
Uma outra restrio enfrentada pelos reguladores em relao ao fluxo de
informaes est ligada s variveis exgenas. Quando a firma possui mais informaes
sobre essas variveis do que o regulador, ocorre o problema de adverse selection.
Geralmente essa assimetria de informao ocorre no campo das possibilidades
tecnolgicas de uma firma. Uma empresa geradora de energia eltrica dispe de muito
mais informao sobre as tecnologias de gerao do que o rgo regulador.
Custos de transao

Essa teoria foi desenvolvida por Williamson (1975), e se refere magnitude dos
custos incorridos para a elaborao e monitoramento de contratos. De modo mais
abrangente, Berg (1996) considera que o custo das transaes aquele inerente ao
funcionamento do mercado: procura, avaliao e aquisio de determinado bem ou
servio. Para o autor, as organizaes podem ser vistas como uma coleo de contratos
(formais e informais) que determinam atores e responsabilidades. No desenvolvimento
privado de projetos de infra-estrutura, os governos participam, juntamente com as
firmas, dos custos referentes aos estudos de viabilidade, processo licitatrio, formulao
de contratos, arranjo financeiro e implementao dos projetos.
Os contratos formais devem procurar abranger todas a contingncias possveis de
forma no deixar brechas para o seu descumprimento. Isso envolve longos e custosos
estudos, principalmente tratando-se de contratos de longo prazo, permeados de muita
incerteza. Nesses casos as possibilidades de variao das circunstncias devem ser
analisadas e os riscos, mitigados. Advogados especialistas e consultores so necessrios
para a elaborao desses contratos, alm de um monitoramento constante da atuao das
reguladas de acordo com as bases contratuais. Esses fatores oneram ainda mais as
atividades necessrias para uma regulamentao eficaz.
Restries polticas e administrativas
Leis e outros instrumentos legais federais tambm restringem a atuao dos
reguladores. Nos EUA, como ressalta Laffont e Tirole (1994), o escopo da
regulamentao limitado, uma vez que um rgo regulador se restringe indstria a
ele submetida, mesmo que outras indstrias tenham participao acentuada em suas
atividades de produo, intermedirias, como o transporte, e distribuio. Os autores
citam o exemplo das telecomunicaes naquele pas cujo rgo regulador no tem poder
para interferir na indstria de informtica, mesmo sendo essa uma indstria fornecedora
de equipamentos e tecnologia para aquela.
Um outro aspecto a ser considerado que os instrumentos permitidos aos
reguladores variam de acordo com as leis federais. Nos EUA, transferncias e subsdios
so permitidos em alguns setores (correios, estradas, etc.) e proibidos a outros (energia e
telecomunicaes). Prazos contratuais tambm podem ser definidos por instrumentos
legais federais. Aliados a essas restries administrativas, aspectos polticos tambm

podem obstar a eficcia regulatria. Polticos podem interferir nas agncias reguladoras,
ameaando tomar seu controle ou mudar ocupantes dos cargos e suas responsabilidades.
No entanto, a captura do regulador por grupos de interesse pode minar sua
credibilidade, elevando o grau de risco dos investimentos e afastando potenciais
investidores.
Esses fatores que constrangem a atuao dos reguladores se devem ao fato de que
eles em determinada instncia so principais, quando relacionados s empresas, porm
so agentes quando representam o interesse de terceiros - os polticos - que representam
o governo e os anseios da sociedade. Da a necessidade de dar agncia reguladora
certa autonomia, poder e independncia financeira, pois necessitam obter informaes
de forma a perseguir seus objetivos. Ademais, aos reguladores devem ser dado
incentivos, enquanto agentes, para implementar as metas do principal, porm essa
discusso vai alm do escopo deste estudo.
Abrangncia da regulamentao
Como foi visto, as indstrias de infra-estrutura de rede, tanto nos pases em
desenvolvimento como nos pases industrializados, seguiram a estrutura monopolista
com predominncia de capital estatal. Tradicionalmente, a interveno do governo
nessas atividades econmicas foi justificada para corrigir as falhas de mercado advindas
da explorao monopolista. Um outro fator amplamente empregado para se determinar a
necessidade da regulamentao de uma indstria a presena de "monoplio natural"
(caracterizado por economias de escala). Porm, sero abordados nesta seo novos
conceitos que do outro aspecto s verses convencionais da regulamentao.
A regulamentao possui uma dimenso bem ampla. Engloba o controle de custos
e preos, qualidade do produto, controle ambiental, estrutura de mercado, conduta e
performance empresarial, acesso s informaes e etc. Nesta dissertao preocupar-se-
somente com aqueles aspectos regulatrios que iro influir na estrutura de mercado de
uma indstria e na conduta das empresas visando sua eficincia produtiva e o bem-estar
da sociedade. Portanto, sero tratados os mecanismos que estimulam a competio em
mercados contestveis e os que incentivam a eficincia em mercados monopolistas.

Antes, contudo, conveniente que se faa a distino entre mercado competitivo,


monopolista e contestvel, relacionando os mecanismos regulatrios comumente
utilizados, segundo a abordagem neoclssica, para a regulamentao de preos.
Mercado competitivo
Um mercado competitivo caracterizado por vrios vendedores e compradores,
onde nenhum deles, por si s, tem controle sobre o preo. Nesse mercado a livre
competio est presente e no existem barreiras entrada ou sada de atores. O preo
determinado pelas quantidades ofertadas e demandadas de bens ou servios, e a firma
aufere lucro mximo quando o preo for igual ao custo marginal de produo. Nesse
ponto, de acordo com a abordagem neoclssica, o bem-estar da sociedade mximo e
ocorre uma eficincia alocativa pois se produz a quantidade cujo preo igual ao custo
marginal de produo.
H uma certa tendncia em considerar que esses mercados no necessitam de
regulamentao, pois apenas as foras da oferta e procura so suficientes para promover
seu equilbrio. Entretanto, como ressalta Kahn (1995) a competitividade excessiva pode
ser destrutiva comprometendo a qualidade dos bens ofertados. Quando a
competitividade por preo muito intensa, os produtores podero ficar tentados a cortar
custos de produo, sacrificando a qualidade de seu produto. Considerando a habilidade
limitada do consumidor em julgar padres de qualidade aceitveis, mesmo na presena
de inmeros vendedores, a interveno regulatria se faz necessria nesse mercado para
estabelecer um nvel mnimo de qualidade, ou at mesmo para inibir a participao de
um nmero excessivo de competidores.
Uma outra falha que pode ocorrer em mercados competitivos a possibilidade de
uma situao de excesso de capacidade produtiva. Sabe-se que a resposta a uma forte
demanda por produtos requer um tempo de resposta por parte dos ofertantes para
aumentar sua produo. Pode ocorrer um descompasso de tempo entre o aumento da
oferta e da demanda. Considerando que em determinado tempo t, a oferta S menor que
a demanda, o aumento dos preos advindo do excesso de demanda sinaliza aos
produtores a necessidade de um aumento da produo. Porm o crescimento efetivo da
capacidade produtiva se d num momento posterior, t+1. Suponhamos que em t+1
houve uma retrao na demanda ocasionada pela entrada de um produto substituto tal

que D t+1<S t+1 Isso leva a uma queda nos preos. Esse vai e vem dos preos pode fazer
com que os atores desse mercado passem a atuar de maneira especulativa, sacrificando a
eficincia alocativa. Kahn usa a expresso "sick industry" (indstria doente) para
caracterizar uma indstria com essas caractersticas. A interveno governamental agiria
no sentido de regular essa indstria, evitando constantes oscilaes nos preos,
controlando a oferta do produto.
Mercado monopolista
Para efeito deste trabalho, mercado monopolista ser aquele monoplio criado por
fora de lei e aquele com caractersticas de monoplio natural. Tradicionalmente, so
chamados de monoplios naturais aqueles cujos custos so decrescentes na medida que
se aumenta a escala de produo. Exemplos tpicos desses mercados so as malhas
ferrovirias e de transmisso de energia eltrica. Nessas atividades o alto valor de custo
fixo desestimula a entrada de novos competidores. Alm disso, mais de uma firma
atuando ocasiona alto valor unitrio de produo, sendo economicamente vantajoso que
a produo seja feita por uma nica firma.
O monopolista, segundo a teoria neoclssica, maximizaria seus lucros quando seu
preo for tal que receita marginal se iguale ao custo marginal. Embora alcance a
eficincia produtiva, o monopolista sacrifica a eficincia alocativa, pois sua conduta
resulta em perda do bem-estar. Seus produtos so ofertados em quantidades reduzidas a
um preo superior ao custo marginal, o que lhe proporciona lucros excedentes. A
regulamentao objetiva corrigir essas distores promovendo polticas de preos
primeiro-timo, onde o preo deve ser igual ao custo marginal, ou segundo-timo ,
preo igual ao custo unitrio de produo, quando o produtor com custos decrescentes
auferir prejuzos com o primeiro-timo. A perda de bem-estar associada a uma poltica
regulatria no segundo-timo chamada de peso morto, que equivale ao custo social de
uma poltica no tima de regulamentao.
Entretanto, Baumol, Panzar e Willig, na dcada de setenta, desenvolveram estudos
que concluram ser o conceito de sub-adio de custos o determinante de uma condio
de monoplio natural. Dentro desse raciocnio, mesmo que economias de escala no
estejam presentes por toda a curva de oferta, possvel que seja economicamente
prefervel que apenas um produtor supra o mercado. Ocorrem situaes em que a soma

dos custos de vrias firmas produzindo uma frao da quantidade demandada maior
do que o custo de produo de apenas um produtor suprindo todo o mercado. No caso
de firmas produzirem um nico produto, claro que as economias de escala implicam
em sub-adio de custos. Entretanto, em se tratando de firmas que produzam mais de
um produto, existe a necessidade de se analisar todo o vetor de produtos, ou seja,
considerar a existncia de uma possvel economia de escopo - o ganho econmico que
uma firma aufere ao produzir uma certa quantidade de dois ou mais produtos
conjuntamente. Essa economia de escopo poder, ento, levar uma sub-adio de
custos, sem que economias de escala estejam presentes em toda a faixa de "produtos
relevantes". Portanto, " a sub-adio de custos, e no a economia de escala, que
determina quando a sociedade pode ser melhor servida economicamente por uma firma
monopolista".
Dentro desse conceito desenvolvido por Baumol e seus colaboradores, uma
indstria deve ser considerada monoplio natural se possui funo de custos sub-aditiva
por toda faixa relevante de produo. Portanto, os autores consideram necessrio
explicitar o conceito de sustentabilidade do monopolista. Para um monopolista ser
sustentvel, deve possuir economia de escala por toda a faixa de produo, pois do
contrrio, onde a curva de custo mdio for ascendente, sua posio pode ser contestada
por qualquer entrante (supondo inexistirem barreiras entrada e sada) que,
oferecendo menor quantidade de produto a um menor preo, desestabiliza o
monopolista. Nesse mercado contestvel, o monopolista deve ofertar seu produto a um
preo igual ao custo mdio, contrariando a condio de maximizao de seus lucros,
onde o preo dado quando a receita marginal se iguala ao custo marginal. O preo
igual ao custo mdio pode ser chamado de preo de sustentabilidade do monoplio e
"determina at que ponto a adoo de uma tarifa para o servio mantm um monoplio"
.
Dentro da abordagem tradicional, uma vez caracterizado um monoplio natural
contestvel, a interveno governamental normalmente usada para garantir a
sustentabilidade do monopolista, inibindo a ameaa de competidores e evitando um
possvel interrompimento da oferta. Nesse caso, o regulador deve estabelecer os preos
como sendo iguais ao custo unitrio de produo - poltica segundo-timo. Porm,

como ser abordado na seo 4.3, novas abordagens tm sido consideradas visando
estimular possibilidades competitivas em mercados contestveis.
Em mercados monopolistas no contestveis, a regulamentao se faz necessria
para coibir abusos monopolistas e garantir a qualidade dos bens e servios. Geralmente
se busca polticas primeiro-timo ou segundo-timo, para promover eficincia alocativa
e bem-estar da sociedade. Alm disso, podero ser dados incentivos para que essas
empresas produzam de maneira eficiente, reduzindo custos, ou repassando ganhos aos
consumidores, como ser abordado na seo 4.4.
Mercados contestveis
A teoria dos mercados contestveis, tambm desenvolvida por Baumol, Panzar e
Willig, uma extenso das noes de sub-adio de custos e sustentabilidade de um
monoplio. Em um mercado contestvel, a ameaa de entrada de um novo competidor
faz com que a firma monopolista operante se comporte de forma eficiente, como se
estivesse em um mercado competitivo, mesmo tratando-se de um monoplio natural.
Considerando que existem monoplios naturais onde economias de escala no se
verificam por toda a faixa relevante de produo, ou seja, possuem curvas de custo
mdio em forma de "U", existe a possibilidade desses monopolistas serem contestados
por uma firma entrante que deseje produzir menor quantidade, a um menor preo.
De acordo com os neoclssicos, o processo produtivo eficiente quando o preo
do produto igual ao custo marginal de sua produo. Essa uma situao de equilbrio
em um mercado em concorrncia perfeita, pois alm de atender a demanda do mercado,
o faz de forma com que as firmas obtenham lucro, embora moderado. Porm, em
mercados monopolistas as empresas sacrificam o bem estar social, vendendo seus
produtos a um preo igual receita marginal, bem superior do que o custo marginal e
ofertando menores quantidades. Em mercados monopolistas caracterizados como
contestveis, seria suficiente apenas a ameaa de entrada de competidores para que as
empresas passassem a vender seus produtos a um preo no mnimo equivalente ao custo
unitrio de produo, abrindo mo dos lucros extraordinrios e garantindo sua
sustentabilidade.

Para se definir um mercado como contestvel para apenas um produto


necessrio que todas as empresas, incumbentes e potenciais, disponham de mesma
tecnologia para a produo, ou seja, tenham funes de custos idnticas; que inexistam
barreiras entrada ou sada (ausncia de custos no recuperveis); que haja eficincia
produtiva, pois qualquer ineficincia por parte da incumbente possibilitaria a entrada de
nova firma que, produzindo a um preo inferior, abocanharia parte do mercado do
monopolista.
Em um mercado perfeitamente contestvel, com firmas lucrativas, somente uma
configurao sustentvel pode constituir um equilbrio, do contrrio outras firmas
poderiam tomar fatia de mercado das firmas pr-estabelecidas. Como a sustentabilidade
do monopolista se d atravs de uma precificao segundo-timo, as empresas operando
em mercados contestveis tenderiam a produzir de acordo com os critrios de economia
de bem-estar tradicional, sendo dispensvel o uso de regulamentao para garanti-lo.
Porm, a idias de Baumol e seus colegas tm gerado polmica. O carter esttico
do modelo apontado como um de seus pontos frgeis. A teoria assume que uma firma
pode entrar no mercado, estabelecer preos inferiores ao da incumbente, ganhar parte de
seu mercado, antes que a firma j estabelecida reaja ao ataque da concorrente potencial.
Uma outra crtica deferida teoria repousa na premissa de inexistncia de custos no
recuperveis. De acordo com Vickers e Yarrow (1991) esse pressuposto carece de maior
robustez, pois no se aproxima da realidade, ainda mais em se tratando de servios
pblicos ligados infra-estrutura. Nesse segmento, as empresas monopolistas possuem
elevados custos no recuperveis e grande volume de custos fixos, o que torna remota a
possibilidade de que apenas as ameaas entrada, por si s, imprimam s empresas
dominantes um comportamento socialmente benfico. Nesses mercados a competio
torna-se difcil, havendo necessidade de regulamentao para garantir o bem-estar da
sociedade. Essas regulamentaes visam introduzir e garantir a competio nesses
mercados e inibir atitudes anti-competitivas das empresas pr-estabelecidas.
Apesar das crticas, os conceitos de Baumol so importantes, principalmente ao
apontar um mercado como sendo monoplio natural. Uma vez que as condies de
economias de escala e sub-adio de custos so mutveis, importante que o regulador
verifique se essas premissas permanecem ou se o mercado em questo j pode ser
contestado por uma firma competidora.

"Isto , o comportamento dos agentes pode indicar que a competio est


presente na forma de ameaa, e no de concorrncia efetiva. Se estas no mais
justificam a interveno, ou seja, se a competio passa a ser possvel (ou no mais
socialmente indesejvel) um processo de desregulamentao deve ser iniciado"(Ramos,
1993, p.41).
Regulamentao para incentivar a eficincia alocativa
A regulamentao atinge desde os mercados competitivos, estabelecendo padres
mnimos de qualidade ou controlando a oferta do produto, at os mercados
monopolistas "auto-sustentados" e contestveis. Porm, nesta dissertao sero focados
dois ltimos mercados, pois so caractersticos da indstria de energia eltrica, objeto de
investigao deste trabalho.
Ao regulamentar uma indstria, os parmetros tradicionais se limitam a verificar a
existncia de monoplios naturais, sob a tica de economias de escala. Porm, de
acordo com as abordagens de Baumol e seus colegas, a primeira questo a ser definida
se existe uma escala de produo tima que sustente um monoplio natural. Caso no
exista, segundo esses autores o mercado poderia correr livremente pois as foras
competitivas tratariam de promover a eficincia alocativa. Como foi abordado no
captulo anterior, essa afirmao questionvel e sugere-se a interveno
governamental para quebrar as estruturas monopolistas em unidades competitivas.
Freqentemente, em indstrias de rede foram constitudos monoplios
verticalmente integrados, e as firmas conquistaram distintas vantagens tcnicas e
financeiras, normalmente empregadas para subsdios cruzados, canalizando recursos de
atividades de mercados no-competitivas para atividades de mercados competitivos.
Esses elos verticais podem se constituir em barreiras entrada de competidores, que no
podem desfrutar das vantagens conquistadas pelas firmas pr-etabelecidas. Da a
necessidade de que os reguladores estabeleam negociaes tipo "ganha-ganha" com as
empresas, visando promover o desverticalizao dos monoplios. Desverticalizando os
monoplios, os reguladores devem analisar as atividades de produo, transporte ou
atacadista e distribuio ou varejista da cadeia produtiva, detectando possveis mercados
contestveis onde a competio possa efetivamente ocorrer.

Uma outra forma de impedir a entrada de competidores no mercado a prtica de


preos predatrios, ou seja, preos abaixo do custo marginal de curto prazo. Esse
comportamento monopolista, apesar de incorrer em prejuzos no curto prazo, impede
que outros competidores entrem no mercado. Os reguladores devem ficar atentos para a
possibilidade das firmas usar este expediente. Na seo 4.5, que tratar da
regulamentao estrutural do mercado, poder ser visto com detalhes os tipos de
barreiras entrada e a forma como os reguladores podem interferir, removendo-as ou
atenuando-as.
A competio monopolista Chamberliana, tambm chamada de competio por
substituio, uma forma de presso sobre as empresas que possuem sustentabilidade
em sua situao monopolista para que atuem de acordo com parmetros de eficincia
alocativa. A competio Chamberliana se refere concorrncia de indstrias que
prestam servios diferentes, mas com o mesmo objetivo, ou seja, os servios ou bens
so substitutos. O transporte por frete, chamada de competio intermodal, um
exemplo clssico. O transporte pode ser feito por caminhes ou rede ferroviria,
possibilitando a escolha do servio de menor preo. Essa competio pode forar as
duas empresas a praticar preos moderados, mesmo que ambas transportadoras possuam
estruturas de um monoplio natural. Nesses casos a regulamentao econmica pode ser
dispensvel.
Em outras indstrias de acelerado desenvolvimento tecnolgico, a competio
pode ser estimulada pelas inovaes tecnolgicas que possibilitem o surgimento de
servios substitutos. O caso da TV a cabo nos EUA um bom exemplo. A entrada das
TVs por satlite passaram a oferecer o mesmo produto, programao ampla de
televiso, por preos inferiores, forando a competio nesse mercado. Nas
telecomunicaes,

anteriormente

regulamentadas,

as

inovaes

tecnolgicas

possibilitaram o surgimento de melhores produtos e servios do que os tradicionais


ofertados pelos monoplios regulamentados. A inovao tecnolgica se apresenta,
ento, como um dos fatores determinantes na estrutura competitiva de uma indstria.
As inovaes tecnolgicas desenvolvidas no setor de energia tambm o
impulsionaram para uma estrutura mais competitiva. O gs natural tem sido
amplamente utilizado como alternativa eletricidade, e tambm como uma fonte de
gerao de energia eltrica a baixos custos, devido s novas plantas que se utilizam da

tecnologia de ciclo combinado. O gs tido como um energtico "ambientalmente


correto", comparando-o com a gerao nuclear, carvo e hidrulica, e a tecnologia
disponvel para produo de energia eltrica a partir desse combustvel mais barata,
mais rpida para ser instalada e modular, o que contribui para diminuir o risco do
negcio e reduzir as barreiras entrada no mercado de eletricidade.
"In my opinion technological developments such as these - not laws and
regulations - have been the driving force introducing competition into the electric utility
industry." (Balzhiser, 1996, p. 33)
No caso de monoplios naturais serem sustentados por uma escala tima de
produo, verifica-se ento que a competio dentro do mercado no possvel.
Braeutigam (1989) sugere que se verifique ento a possibilidade de se introduzir a
competio pelo mercado. Antes, porm, o autor sugere que se averigue o nvel de custo
social incorrido para o estabelecimento de uma poltica segundo-timo. Se, ao se
estabelecer preos iguais ao custo mdio, o peso morto elevado, ou seja, o custo de
no se praticar uma poltica primeiro-timo alto, o autor sugere que sejam concedidos
subsdios, ou preos discriminatrios ou tarifas diferenciadas de forma a permitir a
eficincia alocativa, sem que a firma opere em prejuzo. Porm, se o peso morto
tolervel, deve ser analisada a possibilidade de se introduzir a competio pelo mercado.
Se a competio direta no for possvel, a competio no mercado deve ser
substituda por competio pelo mercado. A licitao pelo direito de explorar um
monoplio natural, comumente chamado de franchising bidding ou Competio de
Demsetz , " uma forma atrativa para combinar competio e eficincia dentro de uma
estrutura regulamentar simples". A competio por esse direito limitaria o poder de
monoplio, possibilitando a prestao do servio com a melhor relao preo/qualidade,
caso o processo licitatrio seja definido pelo menor preo do servio, ou possibilitaria
um maior valor pago ao Estado, caso seja o maior fluxo descontado o critrio de seleo
da vencedora. A idia a de que a licitao para concesso de servios pblicos
incentivaria os monopolistas a buscarem a eficincia produtiva, reduzindo custos e se
aproximando da eficincia alocativa, tornando dispensvel a regulamentao .
Ainda que atrativo, muitas limitaes so associadas a esse modelo,
principalmente tratando-se de servios pblicos, a saber: a possibilidade de coluso

entre os concorrentes; a assimetria de informaes entre as empresas concorrentes e as


detentoras da concesso privilegiando-as em relao s demais; a reverso dos ativos
imobilizados empresa vencedora da licitao; a complexidade dos contratos
envolvidos na outorga da concesso e o elevado custo de transao. Os benefcios
advindos da licitao para concesses devem ser contrapostos aos custos de ser
organizar todo o processo licitatrio e os contratos, e ser bem sucedido o processo
licitatrio que apresentar saldo positivo nesse encontro de contas.
Outra possibilidade de se incentivar a competio em mercados sustentveis a
comparao de performance ou yardistick competition. Baseia-se na comparao do
desempenho de cada empresa, ou fraes de monoplios em determinada regio, com o
benchmark da indstria ou dos segmentos escolhidos. Espera-se que uma competio
"indireta", em termos comparativos, possa vir a ocorrer. Porm, importante que duas
premissas sejam verificadas para que o uso dessa prtica obtenha xito: a no coluso
entre empresas e condies de custos e demanda semelhantes. Para que empresas
possam ser comparadas em termos de desempenho preciso que sua funo de
produo seja similar, pois do contrrio no h possibilidade de comparao, da a
fragilidade do modelo.
O livre acesso s redes envolve a separao das atividades de suprimento e da
distribuio do servio e se constitui num artifcio regulatrio capaz de incentivar a
competio na produo. A infra-estrutura para o transporte em grosso e a longa
distncia acessvel todas as empresas interessadas em ofertar o servio. No caso do
setor de energia eltrica a abertura das malhas de transmisso a terceiros possibilitou,
em vrios pases, a competio entre diversos geradores, descaracterizando a gerao
como monoplio natural. importante destacar que o regulador deve exercer um
trabalho de superviso para garantir uma perfeita interconexo. Deve tambm ser
evitada a possibilidade de coluso entre as empresas supridoras e entre as distribuidoras,
pois isso poderia acarretar caractersticas monopolistas no mercado.
Uma dificuldade do modelo expanso do sistema, que deve se dar de forma
conjunta, procurando minimizar o custo marginal de longo prazo ao consumidor final.
Essa modelagem diz respeito regulamentao da estrutura do mercado, e ser
abordado com mais detalhes na seo 4.5.

A seguir, a Figura 1 mostra um mapa regulatrio que sintetiza as opes


regulatrias para um monoplio natural. As bases desse diagrama foram definidas por
Braeutigam, porm foram introduzidas algumas variveis que foram julgadas como
necessrias, conforme o que foi desenvolvido nesta seo.

Figura 1. MAPA REGULATRIO DE BRAEUTIGAM ADAPTADO

4.4 Regulamentao para incentivar a eficincia produtiva

Tradicionalmente so utilizados dois tipos de regulamentao de custos das


empresas monopolistas: a regulamentao pela taxa de retorno do investimento
(tambm chamada de regulamentao pelo custo do servio) e a regulamentao pelo
controle dos preos - preo teto.
O princpio da regulamentao pela taxa de retorno do investimento a
precificao pelo custo mdio, onde os preos so determinados de forma a igualar a
receita ao custo total, inclusive a remunerao do investimento. O regulador determina a
taxa de remunerao a ser fixada, que no deve ser inferior ao custo de capital da firma.
Remunerao abaixo do custo de capital implicaria em prejuzo para a empresa, j que
aufere um retorno do seu investimento a uma taxa inferior ao custo do capital requerido
para realiz-lo. O custo total da empresa mais o retorno sobre os investimentos definem,
assim, o nvel de receita requerido pela firma.
A regulamentao pelo custo do servio sob a tica do produtor vantajosa pois
tem assegurada a remunerao de seu investimento. Do ponto de vista dos
consumidores, estes se sentem mais seguros contra abusos do poder de mercado pelo
monopolista, uma vez que existem limites para a remunerao dos investimentos.
Entretanto, este tipo de regulamentao contm algumas limitaes. A primeira
delas quanto a definio dos investimentos remunerveis. Existem investimentos cuja
justificativa econmica duvidosa, cabendo ao regulador glos-lo ou no da base de
clculo da remunerao. A avaliao do custo de capital a ser utilizado como balizador
da taxa de remunerao tambm um processo complexo, pois cada empresa possui
uma estrutura de capital diferente e nem todas as empresas possuem aes cotadas em
bolsas. Embora existam critrios por aproximao para avaliar o risco de mercado (beta)
de uma companhia, a sua aplicao dificultada pois existe a necessidade de se
considerar empresas similares em sua estrutura de mercado, composio acionria, tipo
de operao, enfim, fatores que podem afetar significativamente o beta de uma
companhia.
Um outro problema associado esse tipo de aparato regulatrio que ele
proporciona pouco incentivo s firmas a conter seus custos - ineficincia produtiva pois estes sero sempre repassados para o consumidor. Alm disso, o efeito AverchJohnson, que registra a tendncia ao excesso de investimentos, pode ser facilmente

observado, j que na anlise de viabilidade econmica dos investimentos o fator


incerteza no contemplado, uma vez que o investidor j tem garantida a sua
remunerao.
A defasagem da regulamentao e a fixao dos preos se constitui como outro
ponto fraco do modelo. Ao se fixar o preo por um perodo determinado de tempo, a
firma leva um tempo adicional para combinar seus insumos para a produo naquele
nvel de preos. Essa defasagem de tempo pode acarretar lucros ou prejuzos
momentneos, reforando ou minimizando o efeito Averch-Johnson.
A regulamentao pelo preo teto estabelece um preo-teto para as mercadorias e
servios oferecidos por uma companhia, e prope uma soluo para o problema de lag
regulatrio e de incentivo eficincia produtiva. Na Inglaterra, aps o processo de
privatizao dos anos 80, esse modelo foi amplamente utilizado com o nome de sistema
RPI-X (retail price index minus X). O preo do monopolista fixado por um
determinado perodo, sofrendo reajuste de acordo com a variao do ndice de preos ao
consumidor, menos uma taxa anual (X) fixada pelo regulador, que corresponde a um
ganho esperado de produtividade. Pode se considerar que o "X" se refere ao repasse de
ganho de produtividade ao consumidor final.
Esse modelo, teoricamente, considerado como incentivador eficincia
produtiva, pois com os preos limitados, o produtor seria estimulado a reduzir custos
para auferir maiores lucros.
Todavia, a aplicao do sistema RPI-X tambm apresenta algumas dificuldades.
De maneira diversa modelagem da taxa de retorno, o preo teto no se preocupa com
custos histricos, e possui uma tendncia prospectiva. Ao serem fixados os preos, as
firmas se comportam estrategicamente tendo em vista as futuras revises de preos.
Dessa forma, a medida que a reviso de preos se aproxima, as empresas tm pouco
estmulo para conter seus custos, para que o regulador fixe um menor "X" para o novo
preo. Alm disso, o regulador deve ficar atento para os padres de qualidade dos
servios prestados, pois as empresas podem sacrific-los de forma a abaixar custos.
Uma outra questo a respeito do preo teto diz respeito sua vulnerabilidade
quanto variao de custos exgenos, no controlveis pela firma, por exemplo uma

brusca variao na demanda. Segundo especialistas financeiros, esse regime regulatrio


faz com que o risco no diversificvel das companhias submetidas a ele se eleve,
elevando seu custo de capital. Empresas com elevados custos fixos ficam submetidas ao
risco de uma queda brusca na demanda, sem que seus custos possam ser reduzidos de
forma significativa. Por outro lado, companhias de elevados custos variveis, ficam
fragilizadas com o risco de uma elevao brusca na demanda, uma vez que os custos
devero ser repassados ao consumidor somente no prximo perodo de reviso tarifria.
J a regulamentao pela taxa de retorno do investimento, apesar de baixo poder de
incentivo eficincia produtiva, implica em menores riscos de mercado ocasionados por
fatores exgenos.
Alguns pases, reconhecendo o fato de que alguns elementos de custo no so
controlveis pela empresa, elevando seu custo de capital, adotaram um regime de preo
teto com mecanismos de repasse de custos. Estes dispositivos permitem que certas
variaes de custos exgenos s companhias sejam repassados aos consumidores, sem
que seja necessrio esperar pelo prximo perodo de reviso tarifria. Porm, os
reguladores devem ficar atentos para a possibilidade de que estes mecanismos no
sejam utilizados de forma assimtrica, expondo as firmas a uma risco ainda mais
elevado. O sistema de repasse de custos deve ser formalizado e utilizado de maneira
justa para beneficiar consumidores e empresas. Na indstria de eletricidade da GrBretanha, as RECs (regional electricity companies) esto autorizadas a repassar
qualquer alterao nos custos de gerao, uma vez que grande parte da produo de
energia utiliza carvo importado. J na Argentina, as companhias de eletricidade no
podem repassar custos referentes ao combustvel, pois os reguladores procuram
incentivar o uso eficiente do combustvel, em face abundncia de gs natural nesse
pas.
Uma outra modelagem regulatria semelhante ao do preo teto, que visa contornar
o problema dos altos riscos sistemticos, a receita teto. Esse sistema trata de
estabelecer limites no total da receita da companhia ao invs de fixar preos teto por
unidade produzida. Esse mecanismo faz sentido em empresas de elevado custo fixo,
onde a variao da quantidade vendida pouco afeta a variao dos custos totais. Uma
companhia de elevados custos fixos sob a regulamentao preo teto fica submetida a
elevados riscos advindos de uma flutuao de demanda, pois sua receita

significantemente afetada, sem que o mesmo se verifique nos custos. No caso da energia
eltrica, estando a receita de uma companhia relacionada ao volume de energia vendida
e seus custos, fixos, as empresas lucram encorajando seus consumidores a gastar mais
energia, o que vai contra idia de eficincia energtica.
A receita teto pode estar vinculada algumas caractersticas observveis da
produo da companhia que reflita o montante de custo fixo. A ttulo de exemplo, no
caso de distribuio de energia eltrica a receita pode ser relacionada ao nmero de
consumidores atendidos, que tem relao com o custo fixo. "This would allow changes
in the exogenous factors driving fixed costs to be matched by changes in revenue
without waiting for the next periodic review" (Alexander, Ian et all, 1996, p11). Dessa
forma, o receita teto reduz a exposio da empresa ao risco sistemtico, sem prejudicar
o incentivo para conteno de custos e o uso eficiente da energia. Na Gr-Bretanha, a
North Ireland Eletricity foi privatizada em 1993 com sistema de receita teto.
Como pudemos perceber as duas formas regulatrias mais comumente utilizadas
para incentivar a eficincia produtiva das companhias possuem pontos fortes e fracos.
Nesse sentido formas alternativas tm sido sugeridas a exemplo dos modelos hbridos
preo/receita teto ou preo teto/regulamentao por incentivo.
Na Gr-Bretanha modelos hbridos de preo/receita teto tm sido aplicados na
distribuio de energia eltrica (nas RECs). O modelo puro de preo teto no deve ser
usado em indstrias com elevado nvel de custos variveis, pois, nesse caso, um
aumento na demanda poderia aumentar os custos sem uma correspondncia na receita,
expondo a companhia a elevados riscos. Sugere-se, ento, uma combinao com o
sistema receita teto para contrabalanar os nveis de custos fixos e variveis em uma
indstria.
As formas de regulamentao por incentivo, tambm chamadas de benefcios
compartilhados (benefit sharing ou sliding scale) no so recentes e ganharam
popularidade nos anos 80. O modelo sugere limites inferiores e superiores para as taxas
de retorno do investimento, ou para taxas de distribuio de dividendos. Taxas
superiores ao mximo permitido levar a firma a repartir parte de seu lucro excessivo
com consumidores e acionistas. No sentido inverso, taxas inferiores ao mnimo
estabelecido permitir com que as firmas repassem parte do prejuzo aos consumidores

e acionistas. Um exemplo de regulamentao de benefcios compartilhados citado por


Laffont e Tirole (1994) e foi estabelecido em 1986 para a Companhia Telefnica de
Nova York (New York Telephone Company):

Quadro 2 - UM EXEMPLO DE BENEFCIO COMPARTILHADO

importante salientar que a regulao por incentivos no aplicada somente a


custos, mas tambm pode ser usada para estmulos de outras medidas de desempenho,
aspectos de gesto, tcnicos e de qualidade. Um exemplo desse tipo de regulamentao
no tocante conduta da empresa ou gesto o incentivo para o uso de programas de
conservao de energia ou programas de GLD - gerenciamento pelo lado da demanda.
Os rgos reguladores podem oferecer um trade-off para as companhias que vierem a
utiliz-los.
O modelo hbrido preo teto/regulamentao por incentivo trata de incorporar
alguns esquemas de incentivo, tipo distribuio de lucros no sistema preo-teto. Seria
uma forma de dividir o lucro excessivo que uma firma pode auferir com o sistema preo
teto entre os consumidores e acionistas. Na Argentina as empresas distribuidoras de
eltrica sob a regulamentao preo-teto esto auferindo lucros exorbitantes, sem que
esses ganhos sejam repassados para os consumidores. A regulamentao hbrida pode
vir a cobrir essa deficincia regulatria. Nos Estados Unidos, a regulamentao tipo
preo-teto/regulamentao por incentivo introduzida na Califrnia, em 1990, para os
servios de telecomunicaes estabeleceu uma taxa de retorno benchmark de 13%;
ganhos acima de 13% e at 18% so divididos igualmente entre consumidores e
acionistas; e lucros acima de 18%, somente os consumidores so beneficiados.

Por fim, visando estabelecer uma classificao entre os aparatos regulatrios


estudados e os incentivos eficincia alocativa e produtiva, Burns, Turvey e WeymanJones (1995) propuseram uma matriz de eficincia e regulamentao, bastante adequada
para resumir toda a questo tratada nesta seo.

Quadro 3 - MATRIZ DE EFICINCIA E REGULAMENTAO


O pior cenrio o do monoplio no regulamentado, pois no possui incentivos
para reduzir custos e consegue, atravs de seu poder de mercado, repass-los para o
consumidor atravs de seus elevados preos. A regulamentao pelo custo de servio
fora para uma eficincia alocativa, uma vez que os lucros excessivos, alm do custo de
capital, so confiscados, porm tem baixo poder de incentivo eficincia produtiva,
uma vez que tm pouco estmulo para conter custos. O RPI-X tem alto poder
incentivador eficincia produtiva, mas permite com que os preos flutuem sem
aderncia ao custo marginal. Por fim, a regulamentao hbrida oferece um elenco de
possibilidades que combinam a eficincia produtiva e a alocativa.
Regulamentando a estrutura do mercado
Nem s a conduta das empresas afetada pela regulamentao. A estrutura do
mercado tambm pode ser alvo de atos regulatrios, principalmente nos setores afetos
infra-estrutura de rede, onde tradicionalmente dominou a forma monopolista de
mercado. Algumas aes regulatrias podem servir para quebrar as barreiras entrada
de novos concorrentes, facilitando prticas competitivas.
importante se distinguir as estruturas vertical e horizontal do mercado. A
estrutura horizontal se refere ao nmero de atores participantes de uma indstria, s
condies de entrada e sada do mercado e questionamento sobre a possibilidade de

fuses de empresas. A estrutura vertical diz respeito ao grau de participao de uma


empresa em diferentes estgios da produo dos servios de infra-estrutura e estabelece
regras para a interconexo de outras empresas rede. Um regime regulatrio eficaz
deve se preocupar com a estruturas de mercado que melhor oferece ganhos de
eficincia.
Nas indstrias de infra-estrutura, baseadas em servios oferecidos por rede (ex.:
gua, eletricidade, gs natural, ferrovias, telecomunicaes) atividades monopolistas
(distribuio de energia eltrica por exemplo) so desenvolvidas conjuntamente com
segmentos potencialmente competitivos (tal como gerao de energia eltrica). Esses
ltimos necessitam do acesso s redes monopolistas para que seus servios sejam
oferecidos. O acesso rede, ento, uma questo importante para levantamento de
custos e preos, especialmente se a rede usada para prover servios monopolistas e
competitivos.
Em relao estrutura de mercado trs modelos genricos so possveis:
monoplio integralmente verticalizado, reestruturao vertical com liberalizao e
reestruturao horizontal e vertical. Na primeira modelagem os servios monopolistas e
os potencialmente competitivos so providos por uma mesma organizao. Nesse caso
h a necessidade de que todos os preos sejam controlados pelo regulador. Esse modelo
possui a vantagem de possuir menores custos de transao entre os atores participantes e
pode ser vantajoso para pequenos pases, desde que sob um aparato regulatrio
adequado. Esse modelo foi bastante utilizado em setores de gs e eletricidade, como na
Gr-Bretanha antes da reforma da indstria de eletricidade.
No modelo de reestruturao vertical com liberalizao, o fornecedor de servios
monopolistas pode participar de mercados competitivos, embora deva conduzir essas
atividades atravs de uma empresa subsidiria, e no mais integrada como no caso
anterior. Os preos dos monopolistas devem ser regulados tanto para os servios
monopolistas quanto para os competitivos. Essa modelagem foi utilizada na
reestruturao da indstria de eletricidade na Argentina e no sistema de
telecomunicaes britnico.
Na modelagem envolvendo a reestruturao vertical e horizontal, o provedor de
servios monopolistas deve se ater s atividades caracterizadas como monopolistas da

indstria. Nesse cenrio os preos praticados pelas empresas monopolistas devem ser
regulados. Para a implementao dessa modelagem necessrio quebrar as unidades
monopolistas no-naturais em segmentos onde a competio possa vir a ocorrer. Uma
outra variante desse modelo a completa desintegrao vertical e horizontal, de forma
que as firmas possam participar de diferentes segmentos do mercado (monopolistas e
competitivos). Essa abordagem tem sido usada para guiar as reformas de muitos setores
eltricos, como no Chile, Noruega e alguns pases da Europa Central.
A regulamentao tem papel importante tanto na definio da estrutura horizontal
do mercado quanto na vertical. Quanto estrutura horizontal alguns aspectos devem ser
considerados pelos reguladores quais so: a determinao do nmero timo de
participantes no mercado; a reduo das barreiras entrada; quebra das grandes
unidades monopolistas em unidades competitivas e controle sobre possibilidade de
fuses. Na Quadro 4 esto apresentadas alguns tipos de barreiras entrada na indstria
de infra-estrutura e as medidas regulatrias para atenu-las.
Com relao estrutura vertical, a regulamentao deve influir no sentido de
promover a desintegrao vertical do mercado; possibilitar a interconexo de
competidores s redes; separar e diferenciar os tipos de negcios (desempacotamento)
envolvidos numa indstria e tomar medidas que reduzam a possibilidade de formao
de monoplios em mercados diferentes, mas verticalmente integrados.

Quadro 4 - BARREIRAS ENTRADA E POSSVEIS MEDIDAS


REGULATRIAS ATENUANTES

Dessa forma, deseja-se enfatizar que uma organizao mais competitiva das
indstrias de rede prefervel tradicional estrutura monopolista, e que a
regulamentao tem papel relevante na modelagem das mesmas. Nos prximos
captulos, sero vistos com mais detalhes os tipos de organizao estrutural de mercado
utilizados na indstria de energia eltrica e o modelo comercial proposto pela Coopers
& Lybrand para esse setor.
A independncia dos reguladores
A movimentao mundial para a reforma da infra-estrutura tem suscitado debates
em torno da forma de regulamentar as indstrias que a compem-. Para muitos pases,
como os EUA, a regulamentao no um fenmeno recente, porm tem se verificado
muita confuso na abordagem desse assunto.
As regulamentaes, antes orientadas para um mercado monopolista com
predominncia de empresas estatais verticalmente integradas, envolviam controle
intensivo sobre as operaes, investimentos e tarifas das companhias. Essas
organizaes eram protegidas contra a concorrncia por fora regulamentar.
Tenembaum (1996) chama esse estilo de regulamentao de "velho estilo de
regulamentao".
Num ambiente onde empresas privadas convivem com empresas estatais,
competindo por mesmos segmentos do mercado, um novo estilo de regulamentao se
faz necessrio. Uma regulamentao capaz de proteger os consumidores do poder das
empresas que atuam nos segmentos monopolistas da indstria, que propicie aos
investidores privados a confiana de que podero auferir remuneraes de seus
investimentos compatveis com o custo do capital empregado e que promova a
eficincia econmica. O novo estilo de regulamentao deve permitir ao governo
formalizar e institucionalizar compromissos para resguardar consumidores e
investidores.
Muitos autores advogam a necessidade de serem criadas agncias reguladoras
independentes para garantir o bom funcionamento da indstria reestruturada de infraestrutura. O regulador independente deveria atuar de forma imparcial, equacionando os

interesses das autoridades polticas, empresas prestadoras de servios e consumidores,


sem se deixar ser "capturado" por algum deles.
A questo da independncia do regulador tambm polmica. Uma vez que as
agncias so criadas pelos prprios governos, como e quanto elas poderiam ser
totalmente independentes deles? De fato nenhuma agncia reguladora pode ser
totalmente independente. O que se pretende que as agncias tenham certa autonomia
para gerir suas reguladas com base em conhecimento tcnico. As aes e decises das
agncias reguladoras devem ser respaldadas por justificativas tcnicas e informadas aos
governos. A eles cabe definir estratgias e orientaes macro-econmicas, sob as quais
os reguladores nortearo suas aes. Pretende-se, com isso, eliminar a ingerncia
poltica nos rgos reguladores de acordo com interesses escusos de curto prazo.
importante que se crie um ambiente seguro e estvel, onde os investidores possam sentir
confiana em depositar seu capital.
Smith (1996) argumenta que os dois elementos bsicos para se criar
independncia so: isolar a possibilidade de influncias imprprias (sejam de polticos,
empresas ou consumidores) e incentivar o desenvolvimento tcnico dos reguladores.
Algumas medidas comumente usadas para incentivar e garantir a independncia
dos reguladores so:
estipular

mandatos para os reguladores por perodos distintos dos

mandatos polticos e no coincidentes com o ciclo eleitoral;


nomear e promover por
nomear reguladores
excluir

critrios tcnicos;

por perodos fixos, com restries para sua remoo;

a agncia reguladora do regime salarial pblico, de forma a atrair

profissionais melhor qualificados e, atravs de uma remunerao mais adequada


qualificao exigida, evitar prticas de suborno;
prover a

agncia reguladora de autonomia financeira.

Essas salvaguardas so especialmente importantes para pases que no possuem


tradio e experincia com instituies pblicas independentes. Mas ainda necessrio
que os reguladores desenvolvam uma mentalidade de comprometimento no se
influenciando por presses ilcitas; exeram sua autoridade com habilidade para ganhar

confiabilidade e respeito de todos os envolvidos na indstria; realcem a legitimidade de


seus papis e decises, construindo e solidificando os pilares de sua independncia
(Smith, 1996).
Esse novo estilo de regulamentao sem dvida um grande desafio para os
governos e sociedade, mas tem papel crucial para o xito das reformas estruturais que
esto sendo almejadas para a infra-estrutura brasileira.

DEFESA DA CONCORRNCIA
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) responsvel pela
promoo de uma economia competitiva, por meio da preveno e da represso de aes
que possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia no Brasil, sendo sua atuao
orientada pela Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 .

O SBDC composto pela Secretaria de Direito Econmico (SDE), rgo do


Ministrio da Justia; pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), rgo do
Ministrio da Fazenda; e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia.

A SDE o rgo responsvel por instruir a anlise concorrencial dos atos de


concentrao econmica (fuses, aquisies, etc.), bem como investigar infraes ordem
econmica.
A Seae, por sua vez, responsvel por emitir pareceres econmicos em atos de
concentrao, investigar condutas para oferecer representao SDE, bem como elaborar
facultativamente pareceres em investigaes sobre condutas anticoncorrenciais.

Em 2005 foi editada portaria conjunta com o objetivo de estabelecer mecanismos


de cooperao entre as referidas Secretarias visando aumentar a eficincia dos rgos
responsveis pela defesa da concorrncia, nos termos da Lei n 8.884/94, nomeadamente a
Instruo Conjunta para a anlise de Atos de Concentrao - AC e a Anlise Conjunta de
Condutas Anticompetitivas (Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 33, de 4 de janeiro de 2006).
Com o objetivo de racionalizar a anlise de atos de concentrao de menor complexidade
foi editada ainda a Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 1, de 18 de fevereiro de 2003 e firmado
o Acordo de Cooperao entre a SDE e a Procuradoria do CADE, em 19 de agosto de 2007
.

Por fim, o Cade responsvel pela deciso final, na esfera administrativa, dos
processos iniciados pela SDE ou Seae. Assim, aps receber os pareceres da SDE e Seae,

que no so vinculativos, o CADE tem a tarefa de julgar tanto os processos administrativos


que tratam de condutas anticoncorrenciais quanto s anlises de atos de concentrao
econmica.

A defesa da concorrncia preocupa-se com o bom funcionamento do sistema


competitivo dos mercados. Ao se assegurar a livre concorrncia, garante-se no somente
preos mais baixos, mas tambm produtos de maior qualidade, diversificao e inovao,
aumentando, portanto, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econmico.

Note-se que a defesa da concorrncia no se presta a proteger o concorrente


individual, mas sim a coletividade, que se beneficia pela manuteno da concorrncia nos
mercados. Com relao aos consumidores, a proteo conferida pelas normas de defesa da
concorrncia pode ser direta (por exemplo, o combate a cartis) ou indireta (por exemplo,
preos predatrios), mas o consumidor sempre o beneficirio final de tais normas.

A atuao dos rgos do SBDC na defesa da concorrncia apia-se em trs aes


principais:
Ao preventiva: d-se por meio da anlise das operaes de
concentrao (p.ex., fuses, aquisies e incorporaes de empresas) e cooperao
econmica (p.ex., determinadas joint ventures). Tais operaes devem ser notificadas ao
SBDC em at 15 dias teis da realizao da operao, uma vez preenchidos os requisitos
previstos no artigo 54 da Lei n. 8.884/94.
Ao repressiva: d-se por meio da investigao e punio de condutas
Anticompetitivas. So exemplos de prticas lesivas concorrncia o cartel e as prticas
abusivas de empresas dominantes (acordos de exclusividade, vendas casadas, preos
predatrios, etc.).
Ao educativa: d-se por meio da difuso da cultura da concorrncia.
O SBDC promove seminrios, palestras, cursos e publicaes de relatrios e matrias em
revistas especializadas para difundir a importncia da concorrncia para a sociedade. Nesse
mbito, tem sido crescente a interao entre as autoridades de defesa da concorrncia e
aquelas voltadas para a defesa do consumidor.

O Estado tem se empenhado, de forma crescente, no intuito de combater as


condutas abusivas na economia e estabelecer sanes para os seus autores. Entretanto, esse
combate no tem sido eficiente. O que se tem observado o aprisionamento do governo a
grupos econmicos poderosos que, s claras, tm cometido as mais diversas formas de
abuso, sem que recebam as devidas sanes. Por outro lado, as sanes, quando aplicadas,
so verdadeiramente incuas e no chegam a ter o carter intimidativo que seria de se
desejar, de modo a prevenir a reiterao dos abusos.

A Lei n 8.884/94 desempenha, atualmente, relevante papel no controle das


atividades econmicas pelo Estado. A referida lei demonstrou uma grande preocupao
com a preservao do princpio da livre concorrncia e diferenciou a natureza jurdica do
ato de concentrao em relao ao ato infrativo ordem econmica, sujeitando ambos a
apreciao do CADE. Este ltimo se transformou em autarquia federal, vinculada ao
Ministrio da Justia com sede e foro no Distrito Federal.
Em se tratando do CADE, tem-se que, na medida em que a economia nacional se
desenvolve, e tanto o crescimento das empresas nacionais quanto a presena de empresas
aliengenas se fazem sentir no mercado brasileiro, a sua presena vem sendo solicitada com
crescente insistncia. A prpria natureza das atividades negociais leva a essa situao, seja
pela vigilncia contra atos considerados legalmente abusivos, porm que constituem suas
rotinas de ao na busca do lucro, como na maior convenincia de encontrar solues
administrativas ou negociadas, na rea de competncia judicante do CADE, evitando as
delongas e os inconvenientes das lides judiciais.
Entretanto, nem sempre tem sido fcil, nem eficaz, a fiscalizao exercida por esse
rgo. H toda uma srie de envolvimentos e interesses polticos, bem como imensa
dificuldade em comprovar o abuso cometido pelos grandes grupos econmicos, muitas
vezes ligados efetivamente a autoridades governamentais. S mesmo um governo isento e
forte, preordenado proteo da massa coletiva que poderia levar a cabo essa difcil
tarefa e evitar a descrena popular, originada dos acontecimentos vistos no cotidiano.

Retornando ao papel da Lei n 8.884/94, enquanto instrumento de represso ao


abuso do poder econmico, vale ressaltar que a mesma tambm modificou o processo
administrativo repressivo. possvel vislumbrar, portanto, tanto um controle prvio, quanto
um repressivo-punitivo posterior. dizer, uma vez respeitados os princpios do
contraditrio e do devido processo legal, realizar-se- o controle punitivo posterior.

O controle prvio vem disposto no artigo 54, pargrafo 7, permitindo ao rgo


fiscalizador a verificao de possvel ilicitude em atos praticados contra a ordem
econmica.
Segundo o esclio de Bastos[4]:

"A atividade desempenhada pelo rgo fiscalizador deve pautar-se pela legalidade,
respeitando os princpios constitucionais. Isso implica no fato de que a sua atuao
repressiva precisa de fundamento legal, sob pena de ser considerada uma arbitrariedade. Se
tal ocorrer, ela passvel de anulao por intermdio da impetrao de Mandado de
Segurana".

Alm de introduzir determinadas inovaes, a Lei n 8.884/94 recepciona a quasetotalidade dos dispositivos das seguintes Leis que revoga, a saber: Lei n 4.137, de
10.09.62; Lei n 8.002, de 14.03.90; e Lei n 8.158, de 08.01.91.

Igualmente, no se trata de uma consolidao dos dispositivos nelas contido,


porm, quanto sua prpria natureza, necessrio destacar que se coloca na linha da Lei n
8.137, de 27.12.90, definidora dos crimes contra a ordem econmica, ou seja,
criminalizante pela represso, a partir da tipificao, enquanto, pelos fundamentos e
pelo objetivo de preveno, e os dispositivos para tanto recepcionados das leis que
revoga, assume as caractersticas poltico-econmicas peculiares ao Direito Econmico e
mais consentneas como a Lei n 4.137, uma daquelas por ela revogadas.
Por fim, os fundamentos sobre que se alicera seguem expressamente os princpios
da ideologia constitucionalmente adotada, explicitados no caput do artigo 170 da Carta
Magna vigente, em termos do objetivo de justia social, que pretende realizar pela

preveno e represso das infraes contra a ordem econmica e defesa do consumidor,


orientando-se pelos princpios da liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social
da propriedade, defesa dos consumidores, todos componentes daquele artigo; e da represso
ao

abuso

do

poder

econmico,

includa

no

do

artigo

173

.
Nos termos da Lei n. 8.884/94, a posio dominante de mercado presumida
quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante. A maioria
dos casos de abuso de posio dominante no Brasil envolve algum tipo de conduta cujo
efeito ou objetivo excluir concorrentes do mercado ou impedir que outras empresas
entrem em concorrncia com a empresa dominante. Todavia, a prtica de abuso de posio
dominante que tenha unicamente o escopo de explorar posio de relativa fragilidade de
parceiros comerciais ou consumidores tambm pode ser punida.

Dentre as prticas que podem ser consideradas como abusivas esto:


Acordos de exclusividade com fornecedores ou distribuidores, para
dificultar o acesso por concorrentes a insumos ou canais de distribuio, respectivamente;
Discriminao ou recusa no fornecimento de bens e servios a
concorrentes atuais ou potenciais;
Dificultar injustificadamente o licenciamento de tecnologias;
Obrigao de aquisio de produtos em conjunto (venda casada);
Cobrana de preos abaixo do custo, para excluso de concorrentes (preo
predatrio);
Oferecimento de descontos a distribuidores que tenham o efeito de
impedir a entrada de novos fornecedores; e
Destruio de matrias primas sem justa causa (aambarcamento).

Lei 8.884/94

Das Infraes da Ordem Econmica

Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem
como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito,
ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram
atividade sob regime de monoplio legal.

As diversas formas de infrao da ordem econmica implicam a responsabilidade


da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores,
solidariamente.
Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes de grupo
econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao da ordem econmica.

A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder


ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

A represso das infraes da ordem econmica no exclui a punio de outros


ilcitos previstos em lei.

Das Infraes

Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos


sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes
efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV

exercer

de

forma

abusiva

posio

dominante.

A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia


de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no
inciso II.
Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla
parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou
financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa.

A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando a


empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante,
podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia.

As seguintes condutas, alm de outras, caracterizam infrao da ordem econmica;


I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e
condies de venda de bens ou de prestao de servios;
II - obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada
entre concorrentes;
III - dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou
as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios;
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios;
VI - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios
de comunicao de massa;
VIII - combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica
ou administrativa;
IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;
X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou
controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de

servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou


sua distribuio;
XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e
representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades
mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies de comercializao
relativos a negcios destes com terceiros;
XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da
fixao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou prestao de
servios;
XIII - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de
pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes
comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a
clusulas e condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais;
XV - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios
ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos
destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
XVI - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou
intelectual ou de tecnologia;
XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantaes, sem justa
causa comprovada;
XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo;
XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja
signatrio dos cdigos Antidumping e de subsdios do Gatt;
XX - interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa
comprovada;
XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa
comprovada;
XXII - reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos
custos de produo;

XXIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um


servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um
bem;
XXIV - impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou
servio.
Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou do aumento injustificado
de preos, alm de outras circunstncias econmicas e mercadolgicas relevantes,
considerar-se-:
I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo
comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhorias de
qualidade;
II - o preo de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo
resultante de alteraes no substanciais;
III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados
competitivos comparveis;
IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em
majorao do preo de bem ou servio ou dos respectivos custos.

Monoplio
Em economia, monoplio (do grego monos, um + polein, vender) como se
denomina a situao em que uma empresa detm o mercado de um determinado(s)
produto(s) e/ou servios, impondo preos aos que comercializam. Uma forma evoluda de
monoplio so os chamados oligoplios.
Monoplios podem surgir devido a caractersticas particulares de mercado ou
devido regulamentao governamental (tambm conhecido como "monoplio coercivo").

Teoria do Monoplio
Monoplio (um nico vendedor) existe quando h um vendedor no mercado para
um bem ou servio que no tem nenhum substituto e quando h barreiras na entrada de
empresas que tencionem vender o mesmo bem ou um bem substituto. Estas barreiras
protegem o vendedor da concorrncia. Tal como no caso de concorrncia perfeita os

exemplos de monoplio na sua forma pura so raros, mas a teoria do monoplio elucida o
comportamento de empresas que se aproximam de condies de monoplio puro.Ter o
poder de monoplio significa simplesmente o vendedor ter algum controle sobre o preo do
produto.

A fonte bsica de monoplio puro a presena de barreiras de entrada de onde se


destacam:

Economias de escala
Empresas novas tendem a entrar em mercados a nveis de produo menores do
que empresas estabelecidas.Se a indstria caracterizada por economias de escala (custos
mdios decrescem com o aumento no volume de produo), os custos mdios da empresa
nova sero mais altos do que os custos mdios de uma empresa estabelecida.
Patentes
Por exemplo as leis das patentes nos EUA permitem a um inventor o direito
exclusivo a usar a inveno por um perodo de 17 anos.Durante este perodo, o dono da
patente est protegido da concorrncia.
Propriedade exclusiva de matria prima:
Empresas estabelecidas podem estar protegidas da entrada de novas empresas ,
pelo seu controlo das matrias primas.

Oligoplio Na economia, oligoplio (do grego oligos, poucos + polens, vender)


uma forma evoluda de monoplio, no qual um grupo de empresas promove o domnio de
determinada oferta de produtos e/ou servios, como empresas de minerao, alumnio, ao,
montadoras de veculos , cimentos, laboratrios farmacuticos, aviao, comunicao e
bancos.

Existem trs formas bsicas de oligoplio:

1) Cartel um acordo explcito ou implcito entre concorrentes para,


principalmente, fixao de preos ou quotas de produo, diviso de clientes e de mercados
de atuao.
O objetivo , por meio da ao coordenada entre concorrentes, eliminar a
concorrncia, com o conseqente aumento de preos e reduo de bem-estar para o
consumidor. Segundo estimativas da Organizao de Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE), os cartis geram um sobrepreo estimado entre 10 e 20% comparado
ao preo em um mercado competitivo.

O cartel constitudo por vrias empresas independentes do mesmo ramo, que se


renem a fim de estabelecer acordos sobre preos e produo para cada empresa que,
entretanto, mantm sua autonomia.

O cartel reparte os mercados de venda, fixa a quantidade de produtos a fabricar,


determina os preos e distribui os lucros entre as diferentes empresas. A concorrncia
transforma-se em monoplio do grupo.

Esse tipo de associao foi muito usado na Alemanha e no Japo, incentivado


pelos respectivos governos, os grandes impulsionadores da industrializao nesses pases.
A cartelizao foi considerada essencial para o desenvolvimento econmico e uma proteo
concorrncia da indstria estrangeira. Na Inglaterra e na Frana, existiam leis que
protegiam o consumidor da ganncia dos produtores, ficando os cartis mais ou menos
margem da lei, ora tolerados pelo Estado, ora perturbados por ele.

Nos Estados Unidos, a legislao em vigor proibia a eliminao da chamada


competio "justa" e igual entre as empresas, impedindo acordos de preos e de mercados.
Por essa razo, a organizao de cartis no era permitida, favorecendo a formao do
truste, associao que resulta da fuso de vrias firmas que representam fases sucessivas da
elaborao de uma matria- prima numa nica empresa, como, por exemplo, a fundio do

minrio de ferro, a transformao do ferro fundido em ao e a produo de determinados


artigos de ao.
Os trustes e os cartis predominaram nos setores que exigiam maior tecnologia e
inverso de capitais, como eletricidade, ao e petrleo. Reuniam fabricantes de ao, trilhos,
produtos qumicos (como o enxofre, na Itlia e o potssio, na Alemanha), lmpadas
eltricas, dinamite, transporte martimo (impondo os fretes em rotas especficas) etc.

Por sua vez, o dumping uma prtica comercial, geralmente desleal, que consiste
em uma ou mais empresas de um pas vender seus produtos por preos extraordinariamente
baixos (muitas vezes com preos de venda inferiores ao preo de produo) em outro, por
um tempo, visando prejudicar e eliminar a concorrncia local, passando ento a dominar o
mercado e impondo preos altos. um termo usado em comrcio internacional e
reprimido pelos governos nacionais, quando comprovado.

As infraes ordem econmica se manifestam atravs de Prticas Restritivas


Horizontais e Prticas Restritivas Verticais.
Prticas restritivas horizontais
- Consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrncia no mercado,
seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a
preos ou outras condies, seja praticando preos predatrios (cartis, preos predatrios
etc.).

Prticas restritivas verticais


- So restries impostas por produtores/ofertantes de bens ou servios em
determinado mercado (de origem) sobre mercados relacionados verticalmente ao longo da
cadeia produtiva (mercado alvo), que podem ser revendedores, distribuidores, empresas que
consomem produtos (fixao de preos para revenda, recusa de negociao, venda casada
etc.).

O combate a cartis passou a ser o foco do Sistema Brasileiro de Defesa da


Concorrncia desde 2003 por ser a conduta anticompetitiva que mais danos diretos traz ao
consumidor. Atualmente, h aproximadamente 300 investigaes de cartel em curso na
SDE. A SDE, via Advocacia-Geral da Unio, vem obtendo autorizao judicial para
conduzir operaes de busca e apreenso para obter provas diretas em cartel. De 2003 a
2005, foram cumpridos 11 mandados de busca e apreenso, em 2006, 19 mandados foram
cumpridos e em 2007, um total de 84 mandados foram cumpridos.
No mbito administrativo, empresa condenada pelo CADE por prtica de cartel
poder pagar multa de 1 a 30% de seu faturamento bruto no ano anterior ao incio do
processo administrativo que apurou a prtica. Por sua vez, os administradores da empresa
direta ou indiretamente envolvidos com o ilcito podem ser condenados a pagar uma multa
entre 10 a 50% daquela aplicada empresa. Outras penas acessrias podem ser impostas
como, por exemplo, a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e de
parcelar dbitos fiscais, bem como de participar de licitaes promovidas pela
Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal por prazo no inferior a cinco anos.

Cartel, alm de ser um ilcito administrativo, crime punvel com pena de 2 a 5


anos de recluso ou multa, nos termos da Lei n. 8.137/90. Para garantir que diretores e
administradores sejam punidos criminalmente, a SDE vem incrementando de forma
significativa a cooperao com a Polcia Federal, Polcias Civis e Ministrios Pblicos
Federal e Estaduais. Por exemplo, da cooperao resultante entre a SDE e o Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, nmero significativo de indivduos enfrentam ou
enfrentaram processo penal por crime de cartel. Em 2005, duas pessoas foram
temporariamente detidas por crime de cartel e em 2007 esse nmero chegou a trinta
indivduos. Hoje h pelo menos cem administradores no Brasil que enfrentam processos
criminais por prtica de cartel. Em 2006 foi emitida a primeira sentena condenando trs
executivos por prtica de cartel a penas de recluso que variaram de trs e nove meses a
cinco anos e trs meses (a pena superou os cinco anos previstos na Lei n. 8.137 porque foi
aplicada agravante do Cdigo Penal). Ainda, em 2007, foi emitido acrdo do Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul condenando sete executivos por prtica de cartel a penas de
recluso que variaram de dois anos a dois anos e seis meses.

Participantes de cartis que queiram denunciar a prtica e colaborar com as


investigaes e, assim, obter imunidade administrativa e criminal devem procurar a SDE
para firmar um Acordo de Lenincia.

2) Truste - a expresso utilizada para designar as empresas ou grupos que, sob


uma mesma orientao, mas, sem perder a autonomia, renem-se com o objetivo de
dominar o mercado e suprimir a livre concorrncia. Pode-se definir truste, tambm, como
uma organizao empresarial de grande poder de presso no mercado. A expresso
adaptao da expresso em ingls trust.

Um exemplo prtico foi quando o Conselho Administrativo de Defesa Econmica


(CADE) utilizou a legislao antitruste para condenar a tabela de honorrios utilizada pelos
mdicos

da

Associao

Mdica

Brasileira

(AMB).

Os trustes podem ser de dois tipos:


Verticais - Trustes Verticais so aqueles que visam controlar de forma
seqencial a produo de determinado gnero industrial, sendo que as empresas podem ser
de diversos ramos Trustes
Horizontais - Trustes constitudos por empresas do mesmo ramo.

.
3) Holding - uma holding ou sociedade gestora de participaes sociais uma
forma de oligoplio no qual criada uma empresa para administrar um grupo delas
(conglomerado) que se uniu com o intuito de promover o domnio de determinada oferta de
produtos e /ou servios. Na holding, essa empresa criada para administrar possui a maioria
das aes das empresas componentes de determinado grupo. Essa forma de administrao
muito praticada pelas grandes corporaes.Em outras palavras monoplio em blindagem.
Ainda na economia, oligoplio um nmero pequeno de empresas que dominam o

mercado, os produtos que podem ser homogneos ou diferenciados, com barreiras entrada
de novas empresas.

Regulao do setor de telecomunicaes no


Brasil
LEI N 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997
Dispe sobre a organizao dos servios de
telecomunicaes, a criao e funcionamento de
um rgo regulador e outros aspectos
institucionais, nos termos da Emenda
Constitucional n 8, de 1995.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
LIVRO I
DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Art. 1 Compete Unio, por intermdio do rgo regulador e nos termos das polticas
estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a explorao dos servios de
telecomunicaes.
Pargrafo nico. A organizao inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a
fiscalizao da execuo, comercializao e uso dos servios e da implantao e
funcionamento de redes de telecomunicaes, bem como da utilizao dos recursos de rbita e
espectro de radiofreqncias.
Art. 2 O Poder Pblico tem o dever de:
I - garantir, a toda a populao, o acesso s telecomunicaes, a tarifas e preos
razoveis, em condies adequadas;
II - estimular a expanso do uso de redes e servios de telecomunicaes pelos servios
de interesse pblico em benefcio da populao brasileira;
III - adotar medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios,
incrementem sua oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos
usurios;
IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnolgico e
industrial, em ambiente competitivo;
VI - criar condies para que o desenvolvimento do setor seja harmnico com as metas de
desenvolvimento social do Pas.
Art. 3 O usurio de servios de telecomunicaes tem direito:
I - de acesso aos servios de telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade
adequados sua natureza, em qualquer ponto do territrio nacional;
II - liberdade de escolha de sua prestadora de servio;

III - de no ser discriminado quanto s condies de acesso e fruio do servio;


IV - informao adequada sobre as condies de prestao dos servios, suas tarifas e
preos;
V - inviolabilidade e ao segredo de sua comunicao, salvo nas hipteses e condies
constitucional e legalmente previstas;
VI - no divulgao, caso o requeira, de seu cdigo de acesso;
VII - no suspenso de servio prestado em regime pblico, salvo por dbito
diretamente decorrente de sua utilizao ou por descumprimento de condies contratuais;
VIII - ao prvio conhecimento das condies de suspenso do servio;
IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus
dados pessoais pela prestadora do servio;
X - de resposta s suas reclamaes pela prestadora do servio;
XI - de peticionar contra a prestadora do servio perante o rgo regulador e os
organismos de defesa do consumidor;
XII - reparao dos danos causados pela violao de seus direitos.
Art. 4 O usurio de servios de telecomunicaes tem o dever de:
I - utilizar adequadamente os servios, equipamentos e redes de telecomunicaes;
II - respeitar os bens pblicos e aqueles voltados utilizao do pblico em geral;
III - comunicar s autoridades irregularidades ocorridas e atos ilcitos cometidos por
prestadora de servio de telecomunicaes.
Art. 5 Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-seo, em especial, os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da
propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das
desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do
servio prestado no regime pblico.
Art. 6 Os servios de telecomunicaes sero organizados com base no princpio da
livre, ampla e justa competio entre todas as prestadoras, devendo o Poder Pblico atuar para
propici-la, bem como para corrigir os efeitos da competio imperfeita e reprimir as infraes
da ordem econmica.
Art. 7 As normas gerais de proteo ordem econmica so aplicveis ao setor de
telecomunicaes, quando no conflitarem com o disposto nesta Lei.
1 Os atos envolvendo prestadora de servio de telecomunicaes, no regime pblico ou
privado, que visem a qualquer forma de concentrao econmica, inclusive mediante fuso ou
incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societrio, ficam submetidos aos controles, procedimentos e
condicionamentos previstos nas normas gerais de proteo ordem econmica.
2 Os atos de que trata o pargrafo anterior sero submetidos apreciao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica - CADE, por meio do rgo regulador.

3 Praticar infrao da ordem econmica a prestadora de servio de telecomunicaes


que, na celebrao de contratos de fornecimento de bens e servios, adotar prticas que
possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa.
LIVRO II
DO RGO REGULADOR E DAS POLTICAS SETORIAIS
TTULO I
DA CRIAO DO RGO REGULADOR
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da
Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao
Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com
sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.
1 A Agncia ter como rgo mximo o Conselho Diretor, devendo contar, tambm,
com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma
Ouvidoria, alm das unidades especializadas incumbidas de diferentes funes.
2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por
independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e
estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Art. 9 A Agncia atuar como autoridade administrativa independente, assegurando-selhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de sua
competncia.
Art. 10. Caber ao Poder Executivo instalar a Agncia, devendo o seu regulamento,
aprovado por decreto do Presidente da Repblica, fixar-lhe a estrutura organizacional.
Pargrafo nico. A edio do regulamento marcar a instalao da Agncia, investindo-a
automaticamente no exerccio de suas atribuies.
Art. 11. O Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional, no prazo de at noventa
dias, a partir da publicao desta Lei, mensagem criando o quadro efetivo de pessoal da
Agncia, podendo remanejar cargos disponveis na estrutura do Ministrio das Comunicaes.
Art. 12. Ficam criados os Cargos em Comisso de Natureza Especial e do Grupo-Direo
e Assessoramento Superiores - DAS, com a finalidade de integrar a estrutura da Agncia,
relacionados no Anexo I. (Revogado pela Lei n 9.986, de 18.7.2000)
Art. 13. Ficam criadas as funes de confiana denominadas Funes Comissionadas de
Telecomunicao - FCT, de ocupao privativa por servidores do quadro efetivo, servidores
pblicos federais ou empregados de empresas pblicas ou sociedades de economia mista,
controladas pela Unio, em exerccio na Agncia Nacional de Telecomunicaes, no
quantitativo e valores previstos no Anexo II desta Lei. (Revogado pela Lei n 9.986, de
18.7.2000)
1 O servidor investido na Funo Comissionada de Telecomunicao exercer
atribuies de assessoramento e coordenao tcnica e perceber remunerao
correspondente ao cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida do valor da Funo para a
qual foi designado.

2 A designao para Funo de Assessoramento inacumulvel com a designao ou


nomeao para qualquer outra forma de comissionamento, cessando o seu pagamento durante
as situaes de afastamento do servidor, inclusive aquelas consideradas de efetivo exerccio,
ressalvados os perodos a que se referem os incisos I, IV, VI, VIII, alneas a a e, e inciso X do
art. 102 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
3 O Poder Executivo poder dispor sobre alterao dos quantitativos e da distribuio
das Funes Comissionadas de Telecomunicao dentro da estrutura organizacional,
observados os nveis hierrquicos, os valores de retribuio correspondentes e o respectivo
custo global estabelecidos no Anexo II.
Art. 14. A Agncia poder requisitar, com nus, servidores de rgos e entidades
integrantes da administrao pblica federal direta, indireta ou fundacional, quaisquer que
sejam as funes a serem exercidas. (Revogado pela Lei n 9.986, de 18.7.2000)
1 Durante os primeiros vinte e quatro meses subseqentes instalao da Agncia, as
requisies de que trata o caput deste artigo sero irrecusveis quando feitas a rgos e
entidades do Poder Executivo, e desde que aprovadas pelo Ministro de Estado das
Comunicaes e pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil.
2 Quando a requisio implicar reduo de remunerao do servidor requisitado, fica a
Agncia autorizada a complement-la at o limite da remunerao percebida no rgo de
origem.
Art. 15. A fixao das dotaes oramentrias da Agncia na Lei de Oramento Anual e
sua programao oramentria e financeira de execuo no sofrero limites nos seus valores
para movimentao e empenho.
Art. 16. Fica o Poder Executivo autorizado a realizar as despesas e os investimentos
necessrios instalao da Agncia, podendo remanejar, transferir ou utilizar saldos
oramentrios, empregando como recursos dotaes destinadas a atividades finalsticas e
administrativas do Ministrio das Comunicaes, inclusive do Fundo de Fiscalizao das
Telecomunicaes - FISTEL.
Pargrafo nico. Sero transferidos Agncia os acervos tcnico e patrimonial, bem
como as obrigaes e direitos do Ministrio das Comunicaes, correspondentes s atividades
a ela atribudas por esta Lei.
Art. 17. A extino da Agncia somente ocorrer por lei especfica.
TTULO II
DAS COMPETNCIAS
Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposies desta Lei, por meio de
decreto:
I - instituir ou eliminar a prestao de modalidade de servio no regime pblico,
concomitantemente ou no com sua prestao no regime privado;
II - aprovar o plano geral de outorgas de servio prestado no regime pblico;
III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalizao de servio
prestado no regime pblico;

IV - autorizar a participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios


intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou prestao de servios de
telecomunicaes.
Pargrafo nico. O Poder Executivo, levando em conta os interesses do Pas no contexto
de suas relaes com os demais pases, poder estabelecer limites participao estrangeira
no capital de prestadora de servios de telecomunicaes.
Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do
interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com
independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
I - implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica nacional de telecomunicaes;
II - representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicaes, sob a
coordenao do Poder Executivo;
III - elaborar e propor ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministro de Estado
das Comunicaes, a adoo das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior,
submetendo previamente a consulta pblica as relativas aos incisos I a III;
IV - expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de
telecomunicaes no regime pblico;
V - editar atos de outorga e extino de direito de explorao do servio no regime
pblico;
VI - celebrar e gerenciar contratos de concesso e fiscalizar a prestao do servio no
regime pblico, aplicando sanes e realizando intervenes;
VII - controlar, acompanhar e proceder reviso de tarifas dos servios prestados no
regime pblico, podendo fix-las nas condies previstas nesta Lei, bem como homologar
reajustes;
VIII - administrar o espectro de radiofreqncias e o uso de rbitas, expedindo as
respectivas normas;
IX - editar atos de outorga e extino do direito de uso de radiofreqncia e de rbita,
fiscalizando e aplicando sanes;
X - expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado;
XI - expedir e extinguir autorizao para prestao de servio no regime privado,
fiscalizando e aplicando sanes;
XII - expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de servios de
telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizarem;
XIII - expedir ou reconhecer a certificao de produtos, observados os padres e normas
por ela estabelecidos;
XIV - expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade, a operao integrada e
a interconexo entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;
XV - realizar busca e apreenso de bens no mbito de sua competncia;

XVI - deliberar na esfera administrativa quanto interpretao da legislao de


telecomunicaes e sobre os casos omissos;
XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de servio de
telecomunicaes;
XVIII - reprimir infraes dos direitos dos usurios;
XIX - exercer, relativamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de
controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica, ressalvadas as
pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE;
XX - propor ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministrio das Comunicaes,
a declarao de utilidade pblica, para fins de desapropriao ou instituio de servido
administrativa, dos bens necessrios implantao ou manuteno de servio no regime
pblico;
XXI - arrecadar e aplicar suas receitas;
XXII - resolver quanto celebrao, alterao ou extino de seus contratos, bem como
quanto nomeao, exonerao e demisso de servidores, realizando os procedimentos
necessrios, na forma em que dispuser o regulamento;
XXIII - contratar pessoal por prazo determinado, de acordo com o disposto na Lei n
8.745, de 9 de dezembro de 1993;
XXIV - adquirir, administrar e alienar seus bens;
XXV - decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada, sempre admitido recurso
ao Conselho Diretor;
XXVI - formular ao Ministrio das Comunicaes proposta de oramento;
XXVII - aprovar o seu regimento interno;
XXVIII - elaborar relatrio anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento da
poltica do setor definida nos termos do artigo anterior;
XXIX - enviar o relatrio anual de suas atividades ao Ministrio das Comunicaes e, por
intermdio da Presidncia da Repblica, ao Congresso Nacional;
XXX - rever, periodicamente, os planos enumerados nos incisos II e III do artigo anterior,
submetendo-os, por intermdio do Ministro de Estado das Comunicaes, ao Presidente da
Repblica, para aprovao;
XXXI - promover interao com administraes de telecomunicaes dos pases do
Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, com vistas consecuo de objetivos de interesse
comum.
TTULO III
DOS RGOS SUPERIORES
Captulo I
Do Conselho Diretor

Art. 20. O Conselho Diretor ser composto por cinco conselheiros e decidir por maioria
absoluta.
Pargrafo nico. Cada conselheiro votar com independncia, fundamentando seu voto.
Art. 21. As sesses do Conselho Diretor sero registradas em atas, que ficaro
arquivadas na Biblioteca, disponveis para conhecimento geral.
1 Quando a publicidade puder colocar em risco a segurana do Pas, ou violar segredo
protegido ou a intimidade de algum, os registros correspondentes sero mantidos em sigilo.
2 As sesses deliberativas do Conselho Diretor que se destinem a resolver pendncias
entre agentes econmicos e entre estes e consumidores e usurios de bens e servios de
telecomunicaes sero pblicas, permitida a sua gravao por meios eletrnicos e
assegurado aos interessados o direito de delas obter transcries.
Art. 22. Compete ao Conselho Diretor:
I - submeter ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministro de Estado das
Comunicaes, as modificaes do regulamento da Agncia;
II - aprovar normas prprias de licitao e contratao;
III - propor o estabelecimento e alterao das polticas governamentais de
telecomunicaes;
IV - editar normas sobre matrias de competncia da Agncia;
V - aprovar editais de licitao, homologar adjudicaes, bem como decidir pela
prorrogao, transferncia, interveno e extino, em relao s outorgas para prestao de
servio no regime pblico, obedecendo ao plano aprovado pelo Poder Executivo;
VI - aprovar o plano geral de autorizaes de servio prestado no regime privado;
VII - aprovar editais de licitao, homologar adjudicaes, bem como decidir pela
prorrogao, transferncia e extino, em relao s autorizaes para prestao de servio
no regime privado, na forma do regimento interno;
VIII - aprovar o plano de destinao de faixas de radiofreqncia e de ocupao de
rbitas;
IX - aprovar os planos estruturais das redes de telecomunicaes, na forma em que
dispuser o regimento interno;
X - aprovar o regimento interno;
XI - resolver sobre a aquisio e a alienao de bens;
XII - autorizar a contratao de servios de terceiros, na forma da legislao em vigor.
Pargrafo nico. Fica vedada a realizao por terceiros da fiscalizao de competncia da
Agncia, ressalvadas as atividades de apoio.
Art. 23. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e
elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da

Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f
do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
Art. 24. O mandato dos membros do Conselho Diretor ser de cinco anos. vedada a
reconduo.(a parte tachada foi suprimida na redao dada ao caput pelo art 36 da Lei n
9.986, de 18 de julho de 2000)
Pargrafo nico. Em caso de vaga no curso do mandato, este ser completado por
sucessor investido na forma prevista no artigo anterior, que o exercer pelo prazo
remanescente.
Art. 25. Os mandatos dos primeiros membros do Conselho Diretor sero de trs, quatro,
cinco, seis e sete anos, a serem estabelecidos no decreto de nomeao.
Art. 26. Os membros do Conselho Diretor somente perdero o mandato em virtude de
renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar. (Revogado pela Lei n 9.986, de 18.7.2000)
1 Sem prejuzo do que prevem a lei penal e a lei da improbidade administrativa, ser
causa da perda do mandato a inobservncia, pelo conselheiro, dos deveres e proibies
inerentes ao cargo, inclusive no que se refere ao cumprimento das polticas estabelecidas para
o setor pelos Poderes Executivo e Legislativo.
2 Cabe ao Ministro de Estado das Comunicaes instaurar o processo administrativo
disciplinar, que ser conduzido por comisso especial, competindo ao Presidente da Repblica
determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir o julgamento.
Art. 27. O regulamento disciplinar a substituio dos conselheiros em seus
impedimentos, bem como durante a vacncia.
Art. 28. Aos conselheiros vedado o exerccio de qualquer outra atividade profissional,
empresarial, sindical ou de direo poltico-partidria, salvo a de professor universitrio, em
horrio compatvel. (Revogado pela Lei n 9.986, de 18.7.2000)
Pargrafo nico. vedado aos conselheiros, igualmente, ter interesse significativo, direto
ou indireto, em empresa relacionada com telecomunicaes, como dispuser o regulamento.
Art. 29. Caber tambm aos conselheiros a direo dos rgos administrativos da
Agncia.
Art. 30. At um ano aps deixar o cargo, vedado ao ex-conselheiro representar qualquer
pessoa ou interesse perante a Agncia.
Pargrafo nico. vedado, ainda, ao ex-conselheiro utilizar informaes privilegiadas
obtidas em decorrncia do cargo exercido, sob pena de incorrer em improbidade
administrativa.
Art. 31. O Presidente do Conselho Diretor ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os seus integrantes e investido na funo por trs anos ou pelo que restar de seu
mandato de conselheiro, quando inferior a esse prazo, vedada a reconduo. (Revogado pela
Lei n 9.986, de 18.7.2000)
Art. 32. Cabe ao Presidente a representao da Agncia, o comando hierrquico sobre o
pessoal e o servio, exercendo todas as competncias administrativas correspondentes, bem
como a presidncia das sesses do Conselho Diretor.

Pargrafo nico. A representao judicial da Agncia, com prerrogativas processuais de


Fazenda Pblica, ser exercida pela Procuradoria.
Captulo II
Do Conselho Consultivo
Art. 33. O Conselho Consultivo o rgo de participao institucionalizada da sociedade
na Agncia.
Art. 34. O Conselho ser integrado por representantes indicados pelo Senado Federal,
pela Cmara dos Deputados, pelo Poder Executivo, pelas entidades de classe das prestadoras
de servios de telecomunicaes, por entidades representativas dos usurios e por entidades
representativas da sociedade, nos termos do regulamento.
Pargrafo nico. O Presidente do Conselho Consultivo ser eleito pelos seus membros e
ter mandato de um ano.
Art. 35. Cabe ao Conselho Consultivo:
I - opinar, antes de seu encaminhamento ao Ministrio das Comunicaes, sobre o plano
geral de outorgas, o plano geral de metas para universalizao de servios prestados no
regime pblico e demais polticas governamentais de telecomunicaes;
II - aconselhar quanto instituio ou eliminao da prestao de servio no regime
pblico;
III - apreciar os relatrios anuais do Conselho Diretor;
IV - requerer informao e fazer proposio a respeito das aes referidas no art. 22.
Art. 36. Os membros do Conselho Consultivo, que no sero remunerados, tero mandato
de trs anos, vedada a reconduo.
1 Os mandatos dos primeiros membros do Conselho sero de um, dois e trs anos, na
proporo de um tero para cada perodo.
2 O Conselho ser renovado anualmente em um tero.
Art. 37. O regulamento dispor sobre o funcionamento do Conselho Consultivo.
TTULO IV
DA ATIVIDADE E DO CONTROLE
Art. 38. A atividade da Agncia ser juridicamente condicionada pelos princpios da
legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade,
devido processo legal, publicidade e moralidade.
Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgao possa violar a segurana
do Pas, segredo protegido ou a intimidade de algum, todos os demais permanecero abertos
consulta do pblico, sem formalidades, na Biblioteca.
Pargrafo nico. A Agncia dever garantir o tratamento confidencial das informaes
tcnicas, operacionais, econmico-financeiras e contbeis que solicitar s empresas
prestadoras dos servios de telecomunicaes, nos termos do regulamento.

Art. 40. Os atos da Agncia devero ser sempre acompanhados da exposio formal dos
motivos que os justifiquem.
Art. 41. Os atos normativos somente produziro efeito aps publicao no Dirio Oficial da
Unio, e aqueles de alcance particular, aps a correspondente notificao.
Art. 42. As minutas de atos normativos sero submetidas consulta pblica, formalizada
por publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as crticas e sugestes merecer exame e
permanecer disposio do pblico na Biblioteca.
Art. 43. Na invalidao de atos e contratos, ser garantida previamente a manifestao
dos interessados.
Art. 44. Qualquer pessoa ter o direito de peticionar ou de recorrer contra ato da Agncia
no prazo mximo de trinta dias, devendo a deciso da Agncia ser conhecida em at noventa
dias.
Art. 45. O Ouvidor ser nomeado pelo Presidente da Repblica para mandato de dois
anos, admitida uma reconduo.
Pargrafo nico. O Ouvidor ter acesso a todos os assuntos e contar com o apoio
administrativo de que necessitar, competindo-lhe produzir, semestralmente ou quando
oportuno, apreciaes crticas sobre a atuao da Agncia, encaminhando-as ao Conselho
Diretor, ao Conselho Consultivo, ao Ministrio das Comunicaes, a outros rgos do Poder
Executivo e ao Congresso Nacional, fazendo public-las para conhecimento geral.
Art. 46. A Corregedoria acompanhar permanentemente o desempenho dos servidores da
Agncia, avaliando sua eficincia e o cumprimento dos deveres funcionais e realizando os
processos disciplinares.
TTULO V
DAS RECEITAS
Art. 47. O produto da arrecadao das taxas de fiscalizao de instalao e de
funcionamento a que se refere a Lei n 5.070, de 7 de julho de 1966, ser destinado ao Fundo
de Fiscalizao das Telecomunicaes - FISTEL, por ela criado.
Art. 48. A concesso, permisso ou autorizao para a explorao de servios de
telecomunicaes e de uso de radiofreqncia, para qualquer servio, ser sempre feita a ttulo
oneroso, ficando autorizada a cobrana do respectivo preo nas condies estabelecidas nesta
Lei e na regulamentao, constituindo o produto da arrecadao receita do Fundo de
Fiscalizao das Telecomunicaes - FISTEL.
1 Conforme dispuser a Agncia, o pagamento devido pela concessionria,
permissionria ou autorizada poder ser feito na forma de quantia certa, em uma ou vrias
parcelas, ou de parcelas anuais, sendo seu valor, alternativamente:
I - determinado pela regulamentao;
II - determinado no edital de licitao;
III - fixado em funo da proposta vencedora, quando constituir fator de julgamento;
IV - fixado no contrato de concesso ou no ato de permisso, nos casos de inexigibilidade
de licitao.

2 Aps a criao do fundo de universalizao dos servios de telecomunicaes


mencionado no inciso II do art. 81, parte do produto da arrecadao a que se refere o caput
deste artigo ser a ele destinada, nos termos da lei correspondente.
Art. 49. A Agncia submeter anualmente ao Ministrio das Comunicaes a sua proposta
de oramento, bem como a do FISTEL, que sero encaminhadas ao Ministrio do
Planejamento e Oramento para incluso no projeto de lei oramentria anual a que se refere o
5 do art. 165 da Constituio Federal.
1 A Agncia far acompanhar as propostas oramentrias de um quadro demonstrativo
do planejamento plurianual das receitas e despesas, visando ao seu equilbrio oramentrio e
financeiro nos cinco exerccios subseqentes.
2 O planejamento plurianual prever o montante a ser transferido ao fundo de
universalizao a que se refere o inciso II do art. 81 desta Lei, e os saldos a serem transferidos
ao Tesouro Nacional.
3 A lei oramentria anual consignar as dotaes para as despesas de custeio e
capital da Agncia, bem como o valor das transferncias de recursos do FISTEL ao Tesouro
Nacional e ao fundo de universalizao, relativos ao exerccio a que ela se referir.
4 As transferncias a que se refere o pargrafo anterior sero formalmente feitas pela
Agncia ao final de cada ms.
Art. 50. O Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes - FISTEL, criado pela Lei n
5.070, de 7 de julho de 1966, passar administrao exclusiva da Agncia, a partir da data de
sua instalao, com os saldos nele existentes, includas as receitas que sejam produto da
cobrana a que se refere o art. 14 da Lei n 9.295, de 19 de julho de 1996.
Art. 51. Os arts. 2, 3, 6 e seus pargrafos, o art. 8 e seu 2, e o art. 13, da Lei n
5.070, de 7 de julho de 1966, passam a ter a seguinte redao:
"Art. 2 O Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes - FISTEL constitudo das seguintes
fontes:
a) dotaes consignadas no Oramento Geral da Unio, crditos especiais, transferncias e
repasses que lhe forem conferidos;
b) o produto das operaes de crdito que contratar, no Pas e no exterior, e rendimentos de
operaes financeiras que realizar;
c) relativas ao exerccio do poder concedente dos servios de telecomunicaes, no regime
pblico, inclusive pagamentos pela outorga, multas e indenizaes;
d) relativas ao exerccio da atividade ordenadora da explorao de servios de
telecomunicaes, no regime privado, inclusive pagamentos pela expedio de autorizao de
servio, multas e indenizaes;
e) relativas ao exerccio do poder de outorga do direito de uso de radiofreqncia para
qualquer fim, inclusive multas e indenizaes;
f) taxas de fiscalizao;
g) recursos provenientes de convnios, acordos e contratos celebrados com entidades,
organismos e empresas, pblicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras;
h) doaes, legados, subvenes e outros recursos que lhe forem destinados;

i) o produto dos emolumentos, preos ou multas, os valores apurados na venda ou locao de


bens, bem assim os decorrentes de publicaes, dados e informaes tcnicas, inclusive para
fins de licitao;
j) decorrentes de quantias recebidas pela aprovao de laudos de ensaio de produtos e pela
prestao de servios tcnicos por rgos da Agncia Nacional de Telecomunicaes;
l) rendas eventuais."
"Art. 3 Alm das transferncias para o Tesouro Nacional e para o fundo de universalizao
das telecomunicaes, os recursos do Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes - FISTEL
sero aplicados pela Agncia Nacional de Telecomunicaes exclusivamente:
...................................................................................
d) no atendimento de outras despesas correntes e de capital por ela realizadas no exerccio de
sua competncia."
"Art. 6 As taxas de fiscalizao a que se refere a alnea f do art. 2 so a de instalao e a de
funcionamento.
1 Taxa de Fiscalizao de Instalao a devida pelas concessionrias, permissionrias e
autorizadas de servios de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia, no momento da
emisso do certificado de licena para o funcionamento das estaes.
2 Taxa de Fiscalizao de Funcionamento a devida pelas concessionrias,
permissionrias e autorizadas de servios de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia,
anualmente, pela fiscalizao do funcionamento das estaes."
"Art. 8 A Taxa de Fiscalizao de Funcionamento ser paga, anualmente, at o dia 31 de
maro, e seus valores sero os correspondentes a cinqenta por cento dos fixados para a Taxa
de Fiscalizao de Instalao.
.......................................................................................
2 O no-pagamento da Taxa de Fiscalizao de Funcionamento no prazo de sessenta dias
aps a notificao da Agncia determinar a caducidade da concesso, permisso ou
autorizao, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenizao.
....................................................................................."
"Art. 13. So isentos do pagamento das taxas do FISTEL a Agncia Nacional de
Telecomunicaes, as Foras Armadas, a Polcia Federal, as Polcias Militares, a Polcia
Rodoviria Federal, as Polcias Civis e os Corpos de Bombeiros Militares."
Art. 52. Os valores das taxas de fiscalizao de instalao e de funcionamento,
constantes do Anexo I da Lei n 5.070, de 7 de julho de 1966, passam a ser os da Tabela do
Anexo III desta Lei.
Pargrafo nico. A nomenclatura dos servios relacionados na Tabela vigorar at que
nova regulamentao seja editada, com base nesta Lei.
Art. 53. Os valores de que tratam as alneas i e j do art. 2 da Lei n 5.070, de 7 de julho
de 1966, com a redao dada por esta Lei, sero estabelecidos pela Agncia.
TTULO VI

DAS CONTRATAES
Art. 54. A contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao
procedimento das licitaes previsto em lei geral para a Administrao Pblica.
Pargrafo nico. Para os casos no previstos no caput, a Agncia poder utilizar
procedimentos prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego.
Art. 55. A consulta e o prego sero disciplinados pela Agncia, observadas as
disposies desta Lei e, especialmente:
I - a finalidade do procedimento licitatrio , por meio de disputa justa entre interessados,
obter um contrato econmico, satisfatrio e seguro para a Agncia;
II - o instrumento convocatrio identificar o objeto do certame, circunscrever o universo
de proponentes, estabelecer critrios para aceitao e julgamento de propostas, regular o
procedimento, indicar as sanes aplicveis e fixar as clusulas do contrato;
III - o objeto ser determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificaes
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem a competio;
IV - a qualificao, exigida indistintamente dos proponentes, dever ser compatvel e
proporcional ao objeto, visando garantia do cumprimento das futuras obrigaes;
V - como condio de aceitao da proposta, o interessado declarar estar em situao
regular perante as Fazendas Pblicas e a Seguridade Social, fornecendo seus cdigos de
inscrio, exigida a comprovao como condio indispensvel assinatura do contrato;
VI - o julgamento observar os princpios de vinculao ao instrumento convocatrio,
comparao objetiva e justo preo, sendo o empate resolvido por sorteio;
VII - as regras procedimentais asseguraro adequada divulgao do instrumento
convocatrio, prazos razoveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditrio e ao
recurso, bem como a transparncia e fiscalizao;
VIII - a habilitao e o julgamento das propostas podero ser decididos em uma nica
fase, podendo a habilitao, no caso de prego, ser verificada apenas em relao ao licitante
vencedor;
IX - quando o vencedor no celebrar o contrato, sero chamados os demais participantes
na ordem de classificao;
X - somente sero aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agncia, que
tero validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto inscrio dos
interessados.
Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e servios comuns poder ser feita em
licitao na modalidade de prego, restrita aos previamente cadastrados, que sero chamados
a formular lances em sesso pblica.
Pargrafo nico. Encerrada a etapa competitiva, a Comisso examinar a melhor oferta
quanto ao objeto, forma e valor.
Art. 57. Nas seguintes hipteses, o prego ser aberto a quaisquer interessados,
independentemente de cadastramento, verificando-se a um s tempo, aps a etapa
competitiva, a qualificao subjetiva e a aceitabilidade da proposta:

I - para a contratao de bens e servios comuns de alto valor, na forma do regulamento;


II - quando o nmero de cadastrados na classe for inferior a cinco;
III - para o registro de preos, que ter validade por at dois anos;
IV - quando o Conselho Diretor assim o decidir.
Art. 58. A licitao na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de bens e
servios no compreendidos nos arts. 56 e 57.
Pargrafo nico. A deciso ponderar o custo e o benefcio de cada proposta,
considerando a qualificao do proponente.
Art. 59. A Agncia poder utilizar, mediante contrato, tcnicos ou empresas
especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar
atividades de sua competncia, vedada a contratao para as atividades de fiscalizao, salvo
para as correspondentes atividades de apoio.
LIVRO III
DA ORGANIZAO DOS SERVIOS DE TELECOMUNICAES
TTULO I
DISPOSIES GERAIS
Captulo I
Das Definies
Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicao.
1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade,
meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais,
escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza.
2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos,
dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e
perifricos, e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive
terminais portteis.
Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de
telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades
relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de
informaes.
1 Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificandose seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os
direitos e deveres inerentes a essa condio.
2 assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes
para prestao de servios de valor adicionado, cabendo Agncia, para assegurar esse
direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as
prestadoras de servio de telecomunicaes.

Captulo II
Da Classificao
Art. 62. Quanto abrangncia dos interesses a que atendem, os servios de
telecomunicaes classificam-se em servios de interesse coletivo e servios de interesse
restrito.
Pargrafo nico. Os servios de interesse restrito estaro sujeitos aos condicionamentos
necessrios para que sua explorao no prejudique o interesse coletivo.
Art. 63. Quanto ao regime jurdico de sua prestao, os servios de telecomunicaes
classificam-se em pblicos e privados.
Pargrafo nico. Servio de telecomunicaes em regime pblico o prestado mediante
concesso ou permisso, com atribuio a sua prestadora de obrigaes de universalizao e
de continuidade.
Art. 64. Comportaro prestao no regime pblico as modalidades de servio de
telecomunicaes de interesse coletivo, cuja existncia, universalizao e continuidade a
prpria Unio comprometa-se a assegurar.
Pargrafo nico. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do servio telefnico fixo
comutado, de qualquer mbito, destinado ao uso do pblico em geral.
Art. 65. Cada modalidade de servio ser destinada prestao:
I - exclusivamente no regime pblico;
II - exclusivamente no regime privado; ou
III - concomitantemente nos regimes pblico e privado.
1 No sero deixadas explorao apenas em regime privado as modalidades de
servio de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de
universalizao.
2 A exclusividade ou concomitncia a que se refere o caput poder ocorrer em mbito
nacional, regional, local ou em reas determinadas.
Art. 66. Quando um servio for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes pblico e
privado, sero adotadas medidas que impeam a inviabilidade econmica de sua prestao no
regime pblico.
Art. 67. No comportaro prestao no regime pblico os servios de telecomunicaes
de interesse restrito.
Art. 68. vedada, a uma mesma pessoa jurdica, a explorao, de forma direta ou
indireta, de uma mesma modalidade de servio nos regimes pblico e privado, salvo em
regies, localidades ou reas distintas.
Captulo III
Das Regras Comuns

Art. 69. As modalidades de servio sero definidas pela Agncia em funo de sua
finalidade, mbito de prestao, forma, meio de transmisso, tecnologia empregada ou de
outros atributos.
Pargrafo nico. Forma de telecomunicao o modo especfico de transmitir informao,
decorrente de caractersticas particulares de transduo, de transmisso, de apresentao da
informao ou de combinao destas, considerando-se formas de telecomunicao, entre
outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicao de dados e a transmisso de imagens.
Art. 70. Sero coibidos os comportamentos prejudiciais competio livre, ampla e justa
entre as prestadoras do servio, no regime pblico ou privado, em especial:
I - a prtica de subsdios para reduo artificial de preos;
II - o uso, objetivando vantagens na competio, de informaes obtidas dos
concorrentes, em virtude de acordos de prestao de servio;
III - a omisso de informaes tcnicas e comerciais relevantes prestao de servios
por outrem.
Art. 71. Visando a propiciar competio efetiva e a impedir a concentrao econmica no
mercado, a Agncia poder estabelecer restries, limites ou condies a empresas ou grupos
empresariais quanto obteno e transferncia de concesses, permisses e autorizaes.
Art. 72. Apenas na execuo de sua atividade, a prestadora poder valer-se de
informaes relativas utilizao individual do servio pelo usurio.
1 A divulgao das informaes individuais depender da anuncia expressa e
especfica do usurio.
2 A prestadora poder divulgar a terceiros informaes agregadas sobre o uso de seus
servios, desde que elas no permitam a identificao, direta ou indireta, do usurio, ou a
violao de sua intimidade.
Art. 73. As prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo tero direito
utilizao de postes, dutos, condutos e servides pertencentes ou controlados por prestadora
de servios de telecomunicaes ou de outros servios de interesse pblico, de forma no
discriminatria e a preos e condies justos e razoveis. (Vide Lei n 11.934, de 2009)
Pargrafo nico. Caber ao rgo regulador do cessionrio dos meios a serem utilizados
definir as condies para adequado atendimento do disposto no caput.
Art. 74. A concesso, permisso ou autorizao de servio de telecomunicaes no
isenta a prestadora do atendimento s normas de engenharia e s leis municipais, estaduais
ou do Distrito Federal relativas construo civil e instalao de cabos e equipamentos em
logradouros pblicos.
Art. 75. Independer de concesso, permisso ou autorizao a atividade de
telecomunicaes restrita aos limites de uma mesma edificao ou propriedade mvel ou
imvel, conforme dispuser a Agncia.
Art. 76. As empresas prestadoras de servios e os fabricantes de produtos de
telecomunicaes que investirem em projetos de pesquisa e desenvolvimento no Brasil, na
rea de telecomunicaes, obtero incentivos nas condies fixadas em lei.
Art. 77. O Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional, no prazo de cento e
vinte dias da publicao desta Lei, mensagem de criao de um fundo para o desenvolvimento

tecnolgico das telecomunicaes brasileiras, com o objetivo de estimular a pesquisa e o


desenvolvimento de novas tecnologias, incentivar a capacitao dos recursos humanos,
fomentar a gerao de empregos e promover o acesso de pequenas e mdias empresas a
recursos de capital, de modo a ampliar a competio na indstria de telecomunicaes.
Art. 78. A fabricao e o desenvolvimento no Pas de produtos de telecomunicaes sero
estimulados mediante adoo de instrumentos de poltica creditcia, fiscal e aduaneira.
TTULO II
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PBLICO
Captulo I
Das Obrigaes de Universalizao e de Continuidade
Art. 79. A Agncia regular as obrigaes de universalizao e de continuidade atribudas
s prestadoras de servio no regime pblico.
1 Obrigaes de universalizao so as que objetivam possibilitar o acesso de
qualquer pessoa ou instituio de interesse pblico a servio de telecomunicaes,
independentemente de sua localizao e condio scio-econmica, bem como as destinadas
a permitir a utilizao das telecomunicaes em servios essenciais de interesse pblico.
2 Obrigaes de continuidade so as que objetivam possibilitar aos usurios dos
servios sua fruio de forma ininterrupta, sem paralisaes injustificadas, devendo os servios
estar disposio dos usurios, em condies adequadas de uso.
Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme
plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referirse, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao
atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de
reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas.
1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que
sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.
2 Os recursos do fundo de universalizao de que trata o inciso II do art. 81 no
podero ser destinados cobertura de custos com universalizao dos servios que, nos
termos do contrato de concesso, a prpria prestadora deva suportar.
Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo
exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de prestadora de
servio de telecomunicaes, que no possa ser recuperada com a explorao eficiente do
servio, podero ser oriundos das seguintes fontes:
I - Oramento Geral da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II - fundo especificamente constitudo para essa finalidade, para o qual contribuiro
prestadoras de servio de telecomunicaes nos regimes pblico e privado, nos termos da lei,
cuja mensagem de criao dever ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo,
no prazo de cento e vinte dias aps a publicao desta Lei.
Pargrafo nico. Enquanto no for constitudo o fundo a que se refere o inciso II do caput,
podero ser adotadas tambm as seguintes fontes:

I - subsdio entre modalidades de servios de telecomunicaes ou entre segmentos de


usurios;
II - pagamento de adicional ao valor de interconexo.
Art. 82. O descumprimento das obrigaes relacionadas universalizao e
continuidade ensejar a aplicao de sanes de multa, caducidade ou decretao de
interveno, conforme o caso.
Captulo II
Da Concesso
Seo I
Da outorga
Art. 83. A explorao do servio no regime pblico depender de prvia outorga, pela
Agncia, mediante concesso, implicando esta o direito de uso das radiofreqncias
necessrias, conforme regulamentao.
Pargrafo nico. Concesso de servio de telecomunicaes a delegao de sua
prestao, mediante contrato, por prazo determinado, no regime pblico, sujeitando-se a
concessionria aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrana de tarifas dos usurios
ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigaes e pelos
prejuzos que causar.
Art. 84. As concesses no tero carter de exclusividade, devendo obedecer ao plano
geral de outorgas, com definio quanto diviso do Pas em reas, ao nmero de prestadoras
para cada uma delas, seus prazos de vigncia e os prazos para admisso de novas
prestadoras.
1 As reas de explorao, o nmero de prestadoras, os prazos de vigncia das
concesses e os prazos para admisso de novas prestadoras sero definidos considerando-se
o ambiente de competio, observados o princpio do maior benefcio ao usurio e o interesse
social e econmico do Pas, de modo a propiciar a justa remunerao da prestadora do servio
no regime pblico.
2 A oportunidade e o prazo das outorgas sero determinados de modo a evitar o
vencimento concomitante das concesses de uma mesma rea.
Art. 85. Cada modalidade de servio ser objeto de concesso distinta, com clara
determinao dos direitos e deveres da concessionria, dos usurios e da Agncia.
Art. 86. A concesso somente poder ser outorgada a empresa constituda segundo as
leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, criada para explorar exclusivamente os
servios de telecomunicaes objeto da concesso.
Pargrafo nico. A participao, na licitao para outorga, de quem no atenda ao
disposto neste artigo, ser condicionada ao compromisso de, antes da celebrao do contrato,
adaptar-se ou constituir empresa com as caractersticas adequadas.
Art. 86. A concesso somente poder ser outorgada a empresa constituda segundo as
leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, criada para explorar exclusivamente
servios de telecomunicaes. (Redao dada pela Lei n 12485, de 2011)
Pargrafo nico. Os critrios e condies para a prestao de outros servios de
telecomunicaes diretamente pela concessionria obedecero, entre outros, aos seguintes

princpios, de acordo com regulamentao da Anatel: (Redao dada pela Lei n 12485, de
2011)
I - garantia dos interesses dos usurios, nos mecanismos de reajuste e reviso das
tarifas, mediante o compartilhamento dos ganhos econmicos advindos da racionalizao
decorrente da prestao de outros servios de telecomunicaes, ou ainda mediante a
transferncia integral dos ganhos econmicos que no decorram da eficincia ou iniciativa
empresarial, observados os termos dos 2o e 3o do art. 108 desta Lei; (Includo pela Lei n
12485, de 2011)
II - atuao do poder pblico para propiciar a livre, ampla e justa competio, reprimidas
as infraes da ordem econmica, nos termos do art. 6o desta Lei; (Includo pela Lei n 12485,
de 2011)
III - existncia de mecanismos que assegurem o adequado controle pblico no que tange
aos bens reversveis. (Includo pela Lei n 12485, de 2011)
Art. 87. A outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma regio, localidade ou
rea, j preste a mesma modalidade de servio, ser condicionada assuno do
compromisso de, no prazo mximo de dezoito meses, contado da data de assinatura do
contrato, transferir a outrem o servio anteriormente explorado, sob pena de sua caducidade e
de outras sanes previstas no processo de outorga.
Art. 88. As concesses sero outorgadas mediante licitao.
Art. 89. A licitao ser disciplinada pela Agncia, observados os princpios
constitucionais, as disposies desta Lei e, especialmente:
I - a finalidade do certame , por meio de disputa entre os interessados, escolher quem
possa executar, expandir e universalizar o servio no regime pblico com eficincia, segurana
e a tarifas razoveis;
II - a minuta de instrumento convocatrio ser submetida a consulta pblica prvia;
III - o instrumento convocatrio identificar o servio objeto do certame e as condies de
sua prestao, expanso e universalizao, definir o universo de proponentes, estabelecer
fatores e critrios para aceitao e julgamento de propostas, regular o procedimento,
determinar a quantidade de fases e seus objetivos, indicar as sanes aplicveis e fixar as
clusulas do contrato de concesso;
IV - as qualificaes tcnico-operacional ou profissional e econmico-financeira, bem
como as garantias da proposta e do contrato, exigidas indistintamente dos proponentes,
devero ser compatveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimenso;
V - o interessado dever comprovar situao regular perante as Fazendas Pblicas e a
Seguridade Social;
VI - a participao de consrcio, que se constituir em empresa antes da outorga da
concesso, ser sempre admitida;
VII - o julgamento atender aos princpios de vinculao ao instrumento convocatrio e
comparao objetiva;
VIII - os fatores de julgamento podero ser, isolada ou conjugadamente, os de menor
tarifa, maior oferta pela outorga, melhor qualidade dos servios e melhor atendimento da
demanda, respeitado sempre o princpio da objetividade;

IX - o empate ser resolvido por sorteio;


X - as regras procedimentais asseguraro a adequada divulgao do instrumento
convocatrio, prazos compatveis com o preparo de propostas e os direitos ao contraditrio, ao
recurso e ampla defesa.
Art. 90. No poder participar da licitao ou receber outorga de concesso a empresa
proibida de licitar ou contratar com o Poder Pblico ou que tenha sido declarada inidnea, bem
como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretao de caducidade
de concesso, permisso ou autorizao de servio de telecomunicaes, ou da caducidade
de direito de uso de radiofreqncia.
Art. 91. A licitao ser inexigvel quando, mediante processo administrativo conduzido
pela Agncia, a disputa for considerada invivel ou desnecessria.
1 Considera-se invivel a disputa quando apenas um interessado puder realizar o
servio, nas condies estipuladas.
2 Considera-se desnecessria a disputa nos casos em que se admita a explorao do
servio por todos os interessados que atendam s condies requeridas.
3 O procedimento para verificao da inexigibilidade compreender chamamento
pblico para apurar o nmero de interessados.
Art. 92. Nas hipteses de inexigibilidade de licitao, a outorga de concesso depender
de procedimento administrativo sujeito aos princpios da publicidade, moralidade,
impessoalidade e contraditrio, para verificar o preenchimento das condies relativas s
qualificaes tcnico-operacional ou profissional e econmico-financeira, regularidade fiscal e
s garantias do contrato.
Pargrafo nico. As condies devero ser compatveis com o objeto e proporcionais a
sua natureza e dimenso.
Seo II
Do contrato
Art. 93. O contrato de concesso indicar:
I - objeto, rea e prazo da concesso;
II - modo, forma e condies da prestao do servio;
III - regras, critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da implantao,
expanso, alterao e modernizao do servio, bem como de sua qualidade;
IV - deveres relativos universalizao e continuidade do servio;
V - o valor devido pela outorga, a forma e as condies de pagamento;
VI - as condies de prorrogao, incluindo os critrios para fixao do valor;
VII - as tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para seu reajuste e reviso;
VIII - as possveis receitas alternativas, complementares ou acessrias, bem como as
provenientes de projetos associados;

IX - os direitos, as garantias e as obrigaes dos usurios, da Agncia e da


concessionria;
X - a forma da prestao de contas e da fiscalizao;
XI - os bens reversveis, se houver;
XII - as condies gerais para interconexo;
XIII - a obrigao de manter, durante a execuo do contrato, todas as condies de
habilitao exigidas na licitao;
XIV - as sanes;
XV - o foro e o modo para soluo extrajudicial das divergncias contratuais.
Pargrafo nico. O contrato ser publicado resumidamente no Dirio Oficial da Unio,
como condio de sua eficcia.
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as
condies e limites estabelecidos pela Agncia:
I - empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infra-estrutura que no lhe
pertenam;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados.
1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a
Agncia e os usurios.
2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros,
que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei.
Art. 95. A Agncia conceder prazos adequados para adaptao da concessionria s
novas obrigaes que lhe sejam impostas.
Art. 96. A concessionria dever:
I - prestar informaes de natureza tcnica, operacional, econmico-financeira e contbil,
ou outras pertinentes que a Agncia solicitar;
II - manter registros contbeis separados por servio, caso explore mais de uma
modalidade de servio de telecomunicaes;
III - submeter aprovao da Agncia a minuta de contrato-padro a ser celebrado com
os usurios, bem como os acordos operacionais que pretenda firmar com prestadoras
estrangeiras;
IV - divulgar relao de assinantes, observado o disposto nos incisos VI e IX do art. 3,
bem como o art. 213, desta Lei;
V - submeter-se regulamentao do servio e sua fiscalizao;
VI - apresentar relatrios peridicos sobre o atendimento das metas de universalizao
constantes do contrato de concesso.

Art. 97. Dependero de prvia aprovao da Agncia a ciso, a fuso, a transformao, a


incorporao, a reduo do capital da empresa ou a transferncia de seu controle societrio.
Pargrafo nico. A aprovao ser concedida se a medida no for prejudicial
competio e no colocar em risco a execuo do contrato, observado o disposto no art. 7
desta Lei.
Art. 98. O contrato de concesso poder ser transferido aps a aprovao da Agncia
desde que, cumulativamente:
I - o servio esteja em operao, h pelo menos trs anos, com o cumprimento regular
das obrigaes;
II - o cessionrio preencha todos os requisitos da outorga, inclusive quanto s garantias,
regularidade jurdica e fiscal e qualificao tcnica e econmico-financeira;
III - a medida no prejudique a competio e no coloque em risco a execuo do
contrato, observado o disposto no art. 7 desta Lei.
Art. 99. O prazo mximo da concesso ser de vinte anos, podendo ser prorrogado, uma
nica vez, por igual perodo, desde que a concessionria tenha cumprido as condies da
concesso e manifeste expresso interesse na prorrogao, pelo menos, trinta meses antes de
sua expirao.
1 A prorrogao do prazo da concesso implicar pagamento, pela concessionria,
pelo direito de explorao do servio e pelo direito de uso das radiofreqncias associadas, e
poder, a critrio da Agncia, incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condies
vigentes poca.
2 A desistncia do pedido de prorrogao sem justa causa, aps seu deferimento,
sujeitar a concessionria pena de multa.
3 Em caso de comprovada necessidade de reorganizao do objeto ou da rea da
concesso para ajustamento ao plano geral de outorgas ou regulamentao vigente, poder
a Agncia indeferir o pedido de prorrogao.
Seo III
Dos bens
Art. 100. Poder ser declarada a utilidade pblica, para fins de desapropriao ou
instituio de servido, de bens imveis ou mveis, necessrios execuo do servio,
cabendo concessionria a implementao da medida e o pagamento da indenizao e das
demais despesas envolvidas.
Art. 101. A alienao, onerao ou substituio de bens reversveis depender de prvia
aprovao da Agncia.
Art. 102. A extino da concesso transmitir automaticamente Unio a posse dos bens
reversveis.
Pargrafo nico. A reverso dos bens, antes de expirado o prazo contratual, importar
pagamento de indenizao pelas parcelas de investimentos a eles vinculados, ainda no
amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do servio concedido.
Seo IV

Das tarifas
Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de
servio.
1 A fixao, o reajuste e a reviso das tarifas podero basear-se em valor que
corresponda mdia ponderada dos valores dos itens tarifrios.
2 So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios,
ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei.
3 As tarifas sero fixadas no contrato de concesso, consoante edital ou proposta
apresentada na licitao.
4 Em caso de outorga sem licitao, as tarifas sero fixadas pela Agncia e constaro
do contrato de concesso.
Art. 104. Transcorridos ao menos trs anos da celebrao do contrato, a Agncia poder,
se existir ampla e efetiva competio entre as prestadoras do servio, submeter a
concessionria ao regime de liberdade tarifria.
1 No regime a que se refere o caput, a concessionria poder determinar suas prprias
tarifas, devendo comunic-las Agncia com antecedncia de sete dias de sua vigncia.
2 Ocorrendo aumento arbitrrio dos lucros ou prticas prejudiciais competio, a
Agncia restabelecer o regime tarifrio anterior, sem prejuzo das sanes cabveis.
Art. 105. Quando da implantao de novas prestaes, utilidades ou comodidades
relativas ao objeto da concesso, suas tarifas sero previamente levadas Agncia, para
aprovao, com os estudos correspondentes.
Pargrafo nico. Considerados os interesses dos usurios, a Agncia poder decidir por
fixar as tarifas ou por submet-las ao regime de liberdade tarifria, sendo vedada qualquer
cobrana antes da referida aprovao.
Art. 106. A concessionria poder cobrar tarifa inferior fixada desde que a reduo se
baseie em critrio objetivo e favorea indistintamente todos os usurios, vedado o abuso do
poder econmico.
Art. 107. Os descontos de tarifa somente sero admitidos quando extensveis a todos os
usurios que se enquadrem nas condies, precisas e isonmicas, para sua fruio.
Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos
de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica.
1 A reduo ou o desconto de tarifas no ensejar reviso tarifria.
2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os
ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios,
bem como de novas receitas alternativas.
3 Sero transferidos integralmente aos usurios os ganhos econmicos que no
decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos
ou encargos legais e de novas regras sobre os servios.

4 A onerao causada por novas regras sobre os servios, pela lea econmica
extraordinria, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre
a renda, implicar a reviso do contrato.
Art. 109. A Agncia estabelecer:
I - os mecanismos para acompanhamento das tarifas praticadas pela concessionria,
inclusive a antecedncia a ser observada na comunicao de suas alteraes;
II - os casos de servio gratuito, como os de emergncia;
III - os mecanismos para garantir a publicidade das tarifas.
Seo V
Da interveno
Art. 110. Poder ser decretada interveno na concessionria, por ato da Agncia, em
caso de:
I - paralisao injustificada dos servios;
II - inadequao ou insuficincia dos servios prestados, no resolvidas em prazo
razovel;
III - desequilbrio econmico-financeiro decorrente de m administrao que coloque em
risco a continuidade dos servios;
IV - prtica de infraes graves;
V - inobservncia de atendimento das metas de universalizao;
VI - recusa injustificada de interconexo;
VII - infrao da ordem econmica nos termos da legislao prpria.
Art. 111. O ato de interveno indicar seu prazo, seus objetivos e limites, que sero
determinados em funo das razes que a ensejaram, e designar o interventor.
1 A decretao da interveno no afetar o curso regular dos negcios da
concessionria nem seu normal funcionamento e produzir, de imediato, o afastamento de
seus administradores.
2 A interveno ser precedida de procedimento administrativo instaurado pela
Agncia, em que se assegure a ampla defesa da concessionria, salvo quando decretada
cautelarmente, hiptese em que o procedimento ser instaurado na data da interveno e
concludo em at cento e oitenta dias.
3 A interveno poder ser exercida por um colegiado ou por uma empresa, cuja
remunerao ser paga com recursos da concessionria.
4 Dos atos do interventor caber recurso Agncia.
5 Para os atos de alienao e disposio do patrimnio da concessionria, o interventor
necessitar de prvia autorizao da Agncia.

6 O interventor prestar contas e responder pelos atos que praticar.


Seo VI
Da extino
Art. 112. A concesso extinguir-se- por advento do termo contratual, encampao,
caducidade, resciso e anulao.
Pargrafo nico. A extino devolve Unio os direitos e deveres relativos prestao do
servio.
Art. 113. Considera-se encampao a retomada do servio pela Unio durante o prazo da
concesso, em face de razo extraordinria de interesse pblico, mediante lei autorizativa
especfica e aps o pagamento de prvia indenizao.
Art. 114. A caducidade da concesso ser decretada pela Agncia nas hipteses:
I - de infrao do disposto no art. 97 desta Lei ou de dissoluo ou falncia da
concessionria;
II - de transferncia irregular do contrato;
III - de no-cumprimento do compromisso de transferncia a que se refere o art. 87 desta
Lei;
IV - em que a interveno seria cabvel, mas sua decretao for inconveniente, incua,
injustamente benfica ao concessionrio ou desnecessria.
1 Ser desnecessria a interveno quando a demanda pelos servios objeto da
concesso puder ser atendida por outras prestadoras de modo regular e imediato.
2 A decretao da caducidade ser precedida de procedimento administrativo
instaurado pela Agncia, em que se assegure a ampla defesa da concessionria.
Art. 115. A concessionria ter direito resciso quando, por ao ou omisso do Poder
Pblico, a execuo do contrato se tornar excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. A resciso poder ser realizada amigvel ou judicialmente.
Art. 116. A anulao ser decretada pela Agncia em caso de irregularidade insanvel e
grave do contrato de concesso.
Art. 117. Extinta a concesso antes do termo contratual, a Agncia, sem prejuzo de
outras medidas cabveis, poder:
I - ocupar, provisoriamente, bens mveis e imveis e valer-se de pessoal empregado na
prestao dos servios, necessrios a sua continuidade;
II - manter contratos firmados pela concessionria com terceiros, com fundamento nos
incisos I e II do art. 94 desta Lei, pelo prazo e nas condies inicialmente ajustadas.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, os terceiros que no cumprirem
com as obrigaes assumidas respondero pelo inadimplemento.
Captulo III

Da Permisso
Art. 118. Ser outorgada permisso, pela Agncia, para prestao de servio de
telecomunicaes em face de situao excepcional comprometedora do funcionamento do
servio que, em virtude de suas peculiaridades, no possa ser atendida, de forma conveniente
ou em prazo adequado, mediante interveno na empresa concessionria ou mediante outorga
de nova concesso.
Pargrafo nico. Permisso de servio de telecomunicaes o ato administrativo pelo
qual se atribui a algum o dever de prestar servio de telecomunicaes no regime pblico e
em carter transitrio, at que seja normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado.
Art. 119. A permisso ser precedida de procedimento licitatrio simplificado, instaurado
pela Agncia, nos termos por ela regulados, ressalvados os casos de inexigibilidade previstos
no art. 91, observado o disposto no art. 92, desta Lei.
Art. 120. A permisso ser formalizada mediante assinatura de termo, que indicar:
I - o objeto e a rea da permisso, bem como os prazos mnimo e mximo de vigncia
estimados;
II - modo, forma e condies da prestao do servio;
III - as tarifas a serem cobradas dos usurios, critrios para seu reajuste e reviso e as
possveis fontes de receitas alternativas;
IV - os direitos, as garantias e as obrigaes dos usurios, do permitente e do
permissionrio;
V - as condies gerais de interconexo;
VI - a forma da prestao de contas e da fiscalizao;
VII - os bens entregues pelo permitente administrao do permissionrio;
VIII - as sanes;
IX - os bens reversveis, se houver;
X - o foro e o modo para soluo extrajudicial das divergncias.
Pargrafo nico. O termo de permisso ser publicado resumidamente no Dirio Oficial da
Unio, como condio de sua eficcia.
Art. 121. Outorgada permisso em decorrncia de procedimento licitatrio, a recusa
injustificada pelo outorgado em assinar o respectivo termo sujeit-lo- s sanes previstas no
instrumento convocatrio.
Art. 122. A permisso extinguir-se- pelo decurso do prazo mximo de vigncia estimado,
observado o disposto no art. 124 desta Lei, bem como por revogao, caducidade e anulao.
Art. 123. A revogao dever basear-se em razes de convenincia e oportunidade
relevantes e supervenientes permisso.
1 A revogao, que poder ser feita a qualquer momento, no dar direito a
indenizao.

2 O ato revocatrio fixar o prazo para o permissionrio devolver o servio, que no


ser inferior a sessenta dias.
Art. 124. A permisso poder ser mantida, mesmo vencido seu prazo mximo, se persistir
a situao excepcional que a motivou.
Art. 125. A Agncia dispor sobre o regime da permisso, observados os princpios e
objetivos desta Lei.
TTULO III
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PRIVADO
Captulo I
Do Regime Geral da Explorao
Art. 126. A explorao de servio de telecomunicaes no regime privado ser baseada
nos princpios constitucionais da atividade econmica.
Art. 127. A disciplina da explorao dos servios no regime privado ter por objetivo
viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas s telecomunicaes, ordem
econmica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:
I - a diversidade de servios, o incremento de sua oferta e sua qualidade;
II - a competio livre, ampla e justa;
III - o respeito aos direitos dos usurios;
IV - a convivncia entre as modalidades de servio e entre prestadoras em regime privado
e pblico, observada a prevalncia do interesse pblico;
V - o equilbrio das relaes entre prestadoras e usurios dos servios;
VI - a isonomia de tratamento s prestadoras;
VII - o uso eficiente do espectro de radiofreqncias;
VIII - o cumprimento da funo social do servio de interesse coletivo, bem como dos
encargos dela decorrentes;
IX - o desenvolvimento tecnolgico e industrial do setor;
X - a permanente fiscalizao.
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explorao das diversas
modalidades de servio no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeies, a
Agncia observar a exigncia de mnima interveno na vida privada, assegurando que:
I - a liberdade ser a regra, constituindo exceo as proibies, restries e interferncias
do Poder Pblico;
II - nenhuma autorizao ser negada, salvo por motivo relevante;

III - os condicionamentos devero ter vnculos, tanto de necessidade como de adequao,


com finalidades pblicas especficas e relevantes;
IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento dever ser proporcional privao
que ele impuser;
V - haver relao de equilbrio entre os deveres impostos s prestadoras e os direitos a
elas reconhecidos.
Art. 129. O preo dos servios ser livre, ressalvado o disposto no 2 do art. 136 desta
Lei, reprimindo-se toda prtica prejudicial competio, bem como o abuso do poder
econmico, nos termos da legislao prpria.
Art. 130. A prestadora de servio em regime privado no ter direito adquirido
permanncia das condies vigentes quando da expedio da autorizao ou do incio das
atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela
regulamentao.
Pargrafo nico. As normas concedero prazos suficientes para adaptao aos novos
condicionamentos .
Art. 130-A. facultado s prestadoras de servio em regime privado o aluguel de suas
redes para implantao de sistema de localizao de pessoas desaparecidas. (Includo pela
Lei n 12.841, de 2013)
Pargrafo nico. O sistema a que se refere o caput deste artigo est sujeito s regras
de mercado, nos termos do art. 129 desta Lei. (Includo pela Lei n 12.841, de 2013)
Captulo II
Da Autorizao de Servio de Telecomunicaes
Seo I
Da obteno
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de prvia autorizao da
Agncia, que acarretar direito de uso das radiofreqncias necessrias.
1 Autorizao de servio de telecomunicaes o ato administrativo vinculado que
faculta a explorao, no regime privado, de modalidade de servio de telecomunicaes,
quando preenchidas as condies objetivas e subjetivas necessrias.
2 A Agncia definir os casos que independero de autorizao.
3 A prestadora de servio que independa de autorizao comunicar previamente
Agncia o incio de suas atividades, salvo nos casos previstos nas normas correspondentes.
4 A eficcia da autorizao depender da publicao de extrato no Dirio Oficial da
Unio.
Art. 132. So condies objetivas para obteno de autorizao de servio:
I - disponibilidade de radiofreqncia necessria, no caso de servios que a utilizem;
II - apresentao de projeto vivel tecnicamente e compatvel com as normas aplicveis.

Art. 133. So condies subjetivas para obteno de autorizao de servio de interesse


coletivo pela empresa:
I - estar constituda segundo as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas;
II - no estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Pblico, no ter sido declarada
inidnea ou no ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretao da caducidade de
concesso, permisso ou autorizao de servio de telecomunicaes, ou da caducidade de
direito de uso de radiofreqncia;
III - dispor de qualificao tcnica para bem prestar o servio, capacidade econmicofinanceira, regularidade fiscal e estar em situao regular com a Seguridade Social;
IV - no ser, na mesma regio, localidade ou rea, encarregada de prestar a mesma
modalidade de servio.
Art. 134. A Agncia dispor sobre as condies subjetivas para obteno de autorizao
de servio de interesse restrito.
Art. 135. A Agncia poder, excepcionalmente, em face de relevantes razes de carter
coletivo, condicionar a expedio de autorizao aceitao, pelo interessado, de
compromissos de interesse da coletividade.
Pargrafo nico. Os compromissos a que se refere o caput sero objeto de
regulamentao, pela Agncia, observados os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e
igualdade.
Art. 136. No haver limite ao nmero de autorizaes de servio, salvo em caso de
impossibilidade tcnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder
comprometer a prestao de uma modalidade de servio de interesse coletivo.
1 A Agncia determinar as regies, localidades ou reas abrangidas pela limitao e
dispor sobre a possibilidade de a prestadora atuar em mais de uma delas.
2 As prestadoras sero selecionadas mediante procedimento licitatrio, na forma
estabelecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferncia da autorizao s mesmas
condies estabelecidas no art. 98, desta Lei.
3 Dos vencedores da licitao ser exigida contrapartida proporcional vantagem
econmica que usufrurem, na forma de compromissos de interesse dos usurios.
Art. 137. O descumprimento de condies ou de compromissos assumidos, associados
autorizao, sujeitar a prestadora s sanes de multa, suspenso temporria ou caducidade.
Seo II
Da extino
Art. 138. A autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia sujeita a
termo final, extinguindo-se somente por cassao, caducidade, decaimento, renncia ou
anulao.
Art. 139. Quando houver perda das condies indispensveis expedio ou manuteno
da autorizao, a Agncia poder extingui-la mediante ato de cassao.
Pargrafo nico. Importar em cassao da autorizao do servio a extino da
autorizao de uso da radiofreqncia
respectiva.

Art. 140. Em caso de prtica de infraes graves, de transferncia irregular da autorizao


ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agncia poder extinguir a
autorizao decretando-lhe a caducidade.
Art. 141. O decaimento ser decretado pela Agncia, por ato administrativo, se, em face
de razes de excepcional relevncia pblica, as normas vierem a vedar o tipo de atividade
objeto da autorizao ou a suprimir a explorao no regime privado.
1 A edio das normas de que trata o caput no justificar o decaimento seno quando
a preservao das autorizaes j expedidas for efetivamente incompatvel com o interesse
pblico.
2 Decretado o decaimento, a prestadora ter o direito de manter suas prprias
atividades regulares por prazo mnimo de cinco anos, salvo desapropriao.
Art. 142. Renncia o ato formal unilateral, irrevogvel e irretratvel, pelo qual a
prestadora manifesta seu desinteresse pela autorizao.
Pargrafo nico. A renncia no ser causa para punio do autorizado, nem o
desonerar de suas obrigaes com terceiros.
Art. 143. A anulao da autorizao ser decretada, judicial ou administrativamente, em
caso de irregularidade insanvel do ato que a expediu.
Art. 144. A extino da autorizao mediante ato administrativo depender de
procedimento prvio, garantidos o contraditrio e a ampla defesa do interessado.
TTULO IV
DAS REDES DE TELECOMUNICAES
Art. 145. A implantao e o funcionamento de redes de telecomunicaes destinadas a
dar suporte prestao de servios de interesse coletivo, no regime pblico ou privado,
observaro o disposto neste Ttulo.
Pargrafo nico. As redes de telecomunicaes destinadas prestao de servio em
regime privado podero ser dispensadas do disposto no caput, no todo ou em parte, na forma
da regulamentao expedida pela Agncia.
Art. 146. As redes sero organizadas como vias integradas de livre circulao, nos termos
seguintes:
I - obrigatria a interconexo entre as redes, na forma da regulamentao;
II - dever ser assegurada a operao integrada das redes, em mbito nacional e
internacional;
III - o direito de propriedade sobre as redes condicionado pelo dever de cumprimento de
sua funo social.
Pargrafo nico. Interconexo a ligao entre redes de telecomunicaes
funcionalmente compatveis, de modo que os usurios de servios de uma das redes possam
comunicar-se com usurios de servios de outra ou acessar servios nela disponveis.
Art. 147. obrigatria a interconexo s redes de telecomunicaes a que se refere o art.
145 desta Lei, solicitada por prestadora de servio no regime privado, nos termos da
regulamentao.

Art. 148. livre a interconexo entre redes de suporte prestao de servios de


telecomunicaes no regime privado, observada a regulamentao.
Art. 149. A regulamentao estabelecer as hipteses e condies de interconexo a
redes internacionais.
Art. 150. A implantao, o funcionamento e a interconexo das redes obedecero
regulamentao editada pela Agncia, assegurando a compatibilidade das redes das diferentes
prestadoras, visando sua harmonizao em mbito nacional e internacional.
Art. 151. A Agncia dispor sobre os planos de numerao dos servios, assegurando sua
administrao de forma no discriminatria e em estmulo competio, garantindo o
atendimento aos compromissos internacionais.
Pargrafo nico. A Agncia dispor sobre as circunstncias e as condies em que a
prestadora de servio de telecomunicaes cujo usurio transferir-se para outra prestadora
ser obrigada a, sem nus, interceptar as ligaes dirigidas ao antigo cdigo de acesso do
usurio e informar o seu novo cdigo.
Art. 152. O provimento da interconexo ser realizado em termos no discriminatrios,
sob condies tcnicas adequadas, garantindo preos isonmicos e justos, atendendo ao
estritamente necessrio prestao do servio.
Art. 153. As condies para a interconexo de redes sero objeto de livre negociao
entre os interessados, mediante acordo, observado o disposto nesta Lei e nos termos da
regulamentao.
1 O acordo ser formalizado por contrato, cuja eficcia depender de homologao
pela Agncia, arquivando-se uma de suas vias na Biblioteca para consulta por qualquer
interessado.
2 No havendo acordo entre os interessados, a Agncia, por provocao de um deles,
arbitrar as condies para a interconexo.
Art. 154. As redes de telecomunicaes podero ser, secundariamente, utilizadas como
suporte de servio a ser prestado por outrem, de interesse coletivo ou restrito.
Art. 155. Para desenvolver a competio, as empresas prestadoras de servios de
telecomunicaes de interesse coletivo devero, nos casos e condies fixados pela Agncia,
disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse
coletivo.
Art. 156. Poder ser vedada a conexo de equipamentos terminais sem certificao,
expedida ou aceita pela Agncia, no caso das redes referidas no art. 145 desta Lei.
1 Terminal de telecomunicaes o equipamento ou aparelho que possibilita o acesso
do usurio a servio de telecomunicaes, podendo incorporar estgio de transduo, estar
incorporado a equipamento destinado a exercer outras funes ou, ainda, incorporar funes
secundrias.
2 Certificao o reconhecimento da compatibilidade das especificaes de
determinado produto com as caractersticas tcnicas do servio a que se destina.
TTULO V
DO ESPECTRO E DA RBITA

Captulo I
Do Espectro de Radiofreqncias
Art. 157. O espectro de radiofreqncias um recurso limitado, constituindo-se em bem
pblico, administrado pela Agncia.
Art. 158. Observadas as atribuies de faixas segundo tratados e acordos internacionais,
a Agncia manter plano com a atribuio, distribuio e destinao de radiofreqncias, e
detalhamento necessrio ao uso das radiofreqncias associadas aos diversos servios e
atividades de telecomunicaes, atendidas suas necessidades especficas e as de suas
expanses.
1 O plano destinar faixas de radiofreqncia para:
I - fins exclusivamente militares;
II - servios de telecomunicaes a serem prestados em regime pblico e em regime
privado;
III - servios de radiodifuso;
IV - servios de emergncia e de segurana pblica;
V - outras atividades de telecomunicaes.
2 A destinao de faixas de radiofreqncia para fins exclusivamente militares ser
feita em articulao com as Foras Armadas.
Art. 159. Na destinao de faixas de radiofreqncia sero considerados o emprego
racional e econmico do espectro, bem como as atribuies, distribuies e consignaes
existentes, objetivando evitar interferncias prejudiciais.
Pargrafo nico. Considera-se interferncia prejudicial qualquer emisso, irradiao ou
induo que obstrua, degrade seriamente ou interrompa repetidamente a telecomunicao.
Art. 160. A Agncia regular a utilizao eficiente e adequada do espectro, podendo
restringir o emprego de determinadas radiofreqncias ou faixas, considerado o interesse
pblico.
Pargrafo nico. O uso da radiofreqncia ser condicionado sua compatibilidade com a
atividade ou o servio a ser prestado, particularmente no tocante potncia, faixa de
transmisso e tcnica empregada.
Art. 161. A qualquer tempo, poder ser modificada a destinao de radiofreqncias ou
faixas, bem como ordenada a alterao de potncias ou de outras caractersticas tcnicas,
desde que o interesse pblico ou o cumprimento de convenes ou tratados internacionais
assim o determine.
Pargrafo nico. Ser fixado prazo adequado e razovel para a efetivao da mudana.
Art. 162. A operao de estao transmissora de radiocomunicao est sujeita licena
de funcionamento prvia e fiscalizao permanente, nos termos da regulamentao.
1 Radiocomunicao a telecomunicao que utiliza freqncias radioeltricas no
confinadas a fios, cabos ou outros meios fsicos.

2 vedada a utilizao de equipamentos emissores de radiofreqncia sem


certificao expedida ou aceita pela Agncia.
3 A emisso ou extino da licena relativa estao de apoio navegao martima
ou aeronutica, bem como estao de radiocomunicao martima ou aeronutica,
depender de parecer favorvel dos rgos competentes para a vistoria de embarcaes e
aeronaves.
Captulo II
Da Autorizao de Uso de Radiofreqncia
Art. 163. O uso de radiofreqncia, tendo ou no carter de exclusividade, depender de
prvia outorga da Agncia, mediante autorizao, nos termos da regulamentao.
1 Autorizao de uso de radiofreqncia o ato administrativo vinculado, associado
concesso, permisso ou autorizao para prestao de servio de telecomunicaes, que
atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqncia, nas
condies legais e regulamentares.
2 Independero de outorga:
I - o uso de radiofreqncia por meio de equipamentos de radiao restrita definidos pela
Agncia;
II - o uso, pelas Foras Armadas, de radiofreqncias nas faixas destinadas a fins
exclusivamente militares.
3 A eficcia da autorizao de uso de radiofreqncia depender de publicao de
extrato no Dirio Oficial da Unio.
Art. 164. Havendo limitao tcnica ao uso de radiofreqncia e ocorrendo o interesse na
sua utilizao, por parte de mais de um interessado, para fins de expanso de servio e,
havendo ou no, concomitantemente, outros interessados em prestar a mesma modalidade de
servio, observar-se-:
I - a autorizao de uso de radiofreqncia depender de licitao, na forma e condies
estabelecidas nos arts. 88 a 90 desta Lei e ser sempre onerosa;
II - o vencedor da licitao receber, conforme o caso, a autorizao para uso da
radiofreqncia, para fins de expanso do servio, ou a autorizao para a prestao do
servio.
Art. 165. Para fins de verificao da necessidade de abertura ou no da licitao prevista
no artigo anterior, observar-se- o disposto nos arts. 91 e 92 desta Lei.
Art. 166. A autorizao de uso de radiofreqncia ter o mesmo prazo de vigncia da
concesso ou permisso de prestao de servio de telecomunicaes qual esteja vinculada.
Art. 167. No caso de servios autorizados, o prazo de vigncia ser de at vinte anos,
prorrogvel uma nica vez por igual
perodo.
1 A prorrogao, sempre onerosa, poder ser requerida at trs anos antes do
vencimento do prazo original, devendo o requerimento ser decidido em, no mximo, doze
meses.

2 O indeferimento somente ocorrer se o interessado no estiver fazendo uso racional


e adequado da radiofreqncia, se houver cometido infraes reiteradas em suas atividades
ou se for necessria a modificao de destinao do uso da radiofreqncia.
Art. 168. intransfervel a autorizao de uso de radiofreqncias sem a correspondente
transferncia da concesso, permisso ou autorizao de prestao do servio a elas
vinculada.
Art. 169. A autorizao de uso de radiofreqncias extinguir-se- pelo advento de seu
termo final ou no caso de sua transferncia irregular, bem como por caducidade, decaimento,
renncia ou anulao da autorizao para prestao do servio de telecomunicaes que dela
se utiliza.
Captulo III
Da rbita e dos Satlites
Art. 170. A Agncia dispor sobre os requisitos e critrios especficos para execuo de
servio de telecomunicaes que utilize satlite, geoestacionrio ou no, independentemente
de o acesso a ele ocorrer a partir do territrio nacional ou do exterior.
Art. 171. Para a execuo de servio de telecomunicaes via satlite regulado por esta
Lei, dever ser dada preferncia ao emprego de satlite brasileiro, quando este propiciar
condies equivalentes s de terceiros.
1 O emprego de satlite estrangeiro somente ser admitido quando sua contratao for
feita com empresa constituda segundo as leis brasileiras e com sede e administrao no Pas,
na condio de representante legal do operador estrangeiro.
2 Satlite brasileiro o que utiliza recursos de rbita e espectro radioeltrico notificados
pelo Pas, ou a ele distribudos ou consignados, e cuja estao de controle e monitorao seja
instalada no territrio brasileiro.
Art. 172. O direito de explorao de satlite brasileiro para transporte de sinais de
telecomunicaes assegura a ocupao da rbita e o uso das radiofreqncias destinadas ao
controle e monitorao do satlite e telecomunicao via satlite, por prazo de at quinze
anos, podendo esse prazo ser prorrogado, uma nica vez, nos termos da regulamentao.
1 Imediatamente aps um pedido para explorao de satlite que implique utilizao de
novos recursos de rbita ou espectro, a Agncia avaliar as informaes e, considerando-as
em conformidade com a regulamentao, encaminhar Unio Internacional de
Telecomunicaes a correspondente notificao, sem que isso caracterize compromisso de
outorga ao requerente.
2 Se inexigvel a licitao, conforme disposto nos arts. 91 e 92 desta Lei, o direito de
explorao ser conferido mediante processo administrativo estabelecido pela Agncia.
3 Havendo necessidade de licitao, observar-se- o procedimento estabelecido nos
arts. 88 a 90 desta Lei, aplicando-se, no que couber, o disposto neste artigo.
4 O direito ser conferido a ttulo oneroso, podendo o pagamento, conforme dispuser a
Agncia, fazer-se na forma de quantia certa, em uma ou vrias parcelas, bem como de
parcelas anuais ou, complementarmente, de cesso de capacidade, conforme dispuser a
regulamentao.
TTULO VI

DAS SANES
Captulo I
Das Sanes Administrativas
Art. 173. A infrao desta Lei ou das demais normas aplicveis, bem como a
inobservncia dos deveres decorrentes dos contratos de concesso ou dos atos de permisso,
autorizao de servio ou autorizao de uso de radiofreqncia, sujeitar os infratores s
seguintes sanes, aplicveis pela Agncia, sem prejuzo das de natureza civil e penal: (Vide
Lei n 11.974, de 2009)
I - advertncia;
II - multa;
III - suspenso temporria;
IV - caducidade;
V - declarao de inidoneidade.
Art. 174. Toda acusao ser circunstanciada, permanecendo em sigilo at sua completa
apurao.
Art. 175. Nenhuma sano ser aplicada sem a oportunidade de prvia e ampla defesa.
Pargrafo nico. Apenas medidas cautelares urgentes podero ser tomadas antes da
defesa.
Art. 176. Na aplicao de sanes, sero considerados a natureza e a gravidade da
infrao, os danos dela resultantes para o servio e para os usurios, a vantagem auferida pelo
infrator, as circunstncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidncia especfica.
Pargrafo nico. Entende-se por reincidncia especfica a repetio de falta de igual
natureza aps o recebimento de notificao anterior.
Art. 177. Nas infraes praticadas por pessoa jurdica, tambm sero punidos com a
sano de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de m-f.
Art. 178. A existncia de sano anterior ser considerada como agravante na aplicao
de outra sano.
Art. 179. A multa poder ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sano, no
devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais) para cada infrao
cometida.
1 Na aplicao de multa sero considerados a condio econmica do infrator e o
princpio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sano.
2 A imposio, a prestadora de servio de telecomunicaes, de multa decorrente de
infrao da ordem econmica, observar os limites previstos na legislao especifica.
Art. 180. A suspenso temporria ser imposta, em relao autorizao de servio ou
de uso de radiofreqncia, em caso de infrao grave cujas circunstncias no justifiquem a
decretao de caducidade.

Pargrafo nico. O prazo da suspenso no ser superior a trinta dias.


Art. 181. A caducidade importar na extino de concesso, permisso, autorizao de
servio ou autorizao de uso de radiofreqncia, nos casos previstos nesta Lei.
Art. 182. A declarao de inidoneidade ser aplicada a quem tenha praticado atos ilcitos
visando frustrar os objetivos de licitao.
Pargrafo nico. O prazo de vigncia da declarao de inidoneidade no ser superior a
cinco anos.
Captulo II
Das Sanes Penais
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao:
Pena - deteno de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro,
e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o
crime.
Art. 184. So efeitos da condenao penal transitada em julgado:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda, em favor da Agncia, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-f,
dos bens empregados na atividade clandestina, sem prejuzo de sua apreenso cautelar.
Pargrafo nico. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente
concesso, permisso ou autorizao de servio, de uso de radiofreqncia e de explorao
de satlite.
Art. 185. O crime definido nesta Lei de ao penal pblica, incondicionada, cabendo ao
Ministrio Pblico promov-la.
LIVRO IV
DA REESTRUTURAO E DA DESESTATIZAO
DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAES
Art. 186. A reestruturao e a desestatizao das empresas federais de telecomunicaes
tm como objetivo conduzir ao cumprimento dos deveres constantes do art. 2 desta Lei.
Art. 187. Fica o Poder Executivo autorizado a promover a reestruturao e a
desestatizao das seguintes empresas controladas, direta ou indiretamente, pela Unio, e
supervisionadas pelo Ministrio das Comunicaes:
I - Telecomunicaes Brasileiras S.A. - TELEBRS;
II - Empresa Brasileira de Telecomunicaes - EMBRATEL;
III - Telecomunicaes do Maranho S.A. - TELMA;

IV - Telecomunicaes do Piau S.A. - TELEPISA;


V - Telecomunicaes do Cear - TELECEAR;
VI - Telecomunicaes do Rio Grande do Norte S.A. - TELERN;
VII - Telecomunicaes da Paraba S.A. - TELPA;
VIII - Telecomunicaes de Pernambuco S.A. - TELPE;
IX - Telecomunicaes de Alagoas S.A. - TELASA;
X - Telecomunicaes de Sergipe S.A. - TELERGIPE;
XI - Telecomunicaes da Bahia S.A. - TELEBAHIA;
XII - Telecomunicaes de Mato Grosso do Sul S.A. - TELEMS;
XIII - Telecomunicaes de Mato Grosso S.A. - TELEMAT;
XIV - Telecomunicaes de Gois S.A. - TELEGOIS;
XV - Telecomunicaes de Braslia S.A. - TELEBRASLIA;
XVI - Telecomunicaes de Rondnia S.A. - TELERON;
XVII - Telecomunicaes do Acre S.A. - TELEACRE;
XVIII - Telecomunicaes de Roraima S.A. - TELAIMA;
XIX - Telecomunicaes do Amap S.A. - TELEAMAP;
XX - Telecomunicaes do Amazonas S.A. - TELAMAZON;
XXI - Telecomunicaes do Par S.A. - TELEPAR;
XXII - Telecomunicaes do Rio de Janeiro S.A. - TELERJ;
XXIII - Telecomunicaes de Minas Gerais S.A. - TELEMIG;
XXIV - Telecomunicaes do Esprito Santo S.A. - TELEST;
XXV - Telecomunicaes de So Paulo S.A. - TELESP;
XXVI - Companhia Telefnica da Borda do Campo - CTBC;
XXVII - Telecomunicaes do Paran S.A. - TELEPAR;
XXVIII - Telecomunicaes de Santa Catarina S.A. - TELESC;
XXIX - Companhia Telefnica Melhoramento e Resistncia - CTMR.
Pargrafo nico. Incluem-se na autorizao a que se refere o caput as empresas
subsidirias exploradoras do servio mvel celular, constitudas nos termos do art. 5 da Lei n
9.295, de 19 de julho de 1996.

Art. 188. A reestruturao e a desestatizao devero compatibilizar as reas de atuao


das empresas com o plano geral de outorgas, o qual dever ser previamente editado, na forma
do art. 84 desta Lei, bem como observar as restries, limites ou condies estabelecidas com
base no art. 71.
Art. 189. Para a reestruturao das empresas enumeradas no art. 187, fica o Poder
Executivo autorizado a adotar as seguintes medidas:
I - ciso, fuso e incorporao;
II - dissoluo de sociedade ou desativao parcial de seus empreendimentos;
III - reduo de capital social.
Art. 190. Na reestruturao e desestatizao da Telecomunicaes Brasileiras S.A. TELEBRS devero ser previstos mecanismos que assegurem a preservao da capacidade
em pesquisa e desenvolvimento tecnolgico existente na empresa.
Pargrafo nico. Para o cumprimento do disposto no caput, fica o Poder Executivo
autorizado a criar entidade, que incorporar o Centro de Pesquisa e Desenvolvimento da
TELEBRS, sob uma das seguintes formas:
I - empresa estatal de economia mista ou no, inclusive por meio da ciso a que se refere
o inciso I do artigo anterior;
II - fundao governamental, pblica ou privada.
Art. 191. A desestatizao caracteriza-se pela alienao onerosa de direitos que
asseguram Unio, direta ou indiretamente, preponderncia nas deliberaes sociais e o
poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade, podendo ser realizada mediante
o emprego das seguintes modalidades operacionais:
I - alienao de aes;
II - cesso do direito de preferncia subscrio de aes em aumento de capital.
Pargrafo nico. A desestatizao no afetar as concesses, permisses e autorizaes
detidas pela empresa.
Art. 192. Na desestatizao das empresas a que se refere o art. 187, parte das aes
poder ser reservada a seus empregados e ex-empregados aposentados, a preos e
condies privilegiados, inclusive com a utilizao do Fundo de Garantia por Tempo de Servio
- FGTS.
Art. 193. A desestatizao de empresas ou grupo de empresas citadas no art. 187
implicar a imediata abertura competio, na respectiva rea, dos servios prestados no
regime pblico.
Art. 194. Podero ser objeto de alienao conjunta o controle acionrio de empresas
prestadoras de servio telefnico fixo comutado e o de empresas prestadoras do servio mvel
celular.
Pargrafo nico. Fica vedado ao novo controlador promover a incorporao ou fuso de
empresa prestadora do servio telefnico fixo comutado com empresa prestadora do servio
mvel celular.

Art. 195. O modelo de reestruturao e desestatizao das empresas enumeradas no art.


187, aps submetido a consulta pblica, ser aprovado pelo Presidente da Repblica, ficando a
coordenao e o acompanhamento dos atos e procedimentos decorrentes a cargo de
Comisso Especial de Superviso, a ser instituda pelo Ministro de Estado das Comunicaes.
1 A execuo de procedimentos operacionais necessrios desestatizao poder ser
cometida, mediante contrato, a instituio financeira integrante da Administrao Federal, de
notria experincia no assunto.
2 A remunerao da contratada ser paga com parte do valor lquido apurado nas
alienaes.
Art. 196. Na reestruturao e na desestatizao podero ser utilizados servios
especializados de terceiros, contratados mediante procedimento licitatrio de rito prprio, nos
termos seguintes:
I - o Ministrio das Comunicaes manter cadastro organizado por especialidade, aberto
a empresas e instituies nacionais ou internacionais, de notria especializao na rea de
telecomunicaes e na avaliao e auditoria de empresas, no planejamento e execuo de
venda de bens e valores mobilirios e nas questes jurdicas relacionadas;
II - para inscrio no cadastro, os interessados devero atender aos requisitos definidos
pela Comisso Especial de Superviso, com a aprovao do Ministro de Estado das
Comunicaes;
III - podero participar das licitaes apenas os cadastrados, que sero convocados
mediante carta, com a especificao dos servios objeto do certame;
IV - os convocados, isoladamente ou em consrcio, apresentaro suas propostas em
trinta dias, contados da convocao;
V - alm de outros requisitos previstos na convocao, as propostas devero conter o
detalhamento dos servios, a metodologia de execuo, a indicao do pessoal tcnico a ser
empregado e o preo pretendido;
VI - o julgamento das propostas ser realizado pelo critrio de tcnica e preo;
VII - o contratado, sob sua exclusiva responsabilidade e com a aprovao do contratante,
poder subcontratar parcialmente os servios objeto do contrato;
VIII - o contratado ser obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os
acrscimos ou redues que se fizerem necessrios nos servios, de at vinte e cinco por
cento do valor inicial do ajuste.
Art. 197. O processo especial de desestatizao obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade, podendo adotar a forma de leilo ou concorrncia
ou, ainda, de venda de aes em oferta pblica, de acordo com o estabelecido pela Comisso
Especial de Superviso.
Pargrafo nico. O processo poder comportar uma etapa de pr-qualificao, ficando
restrita aos qualificados a participao em etapas subseqentes.
Art. 198. O processo especial de desestatizao ser iniciado com a publicao, no Dirio
Oficial da Unio e em jornais de grande circulao nacional, de avisos referentes ao edital, do
qual constaro, obrigatoriamente:
I - as condies para qualificao dos pretendentes;

II - as condies para aceitao das propostas;


III - os critrios de julgamento;
IV - minuta do contrato de concesso;
V - informaes relativas s empresas objeto do processo, tais como seu passivo de curto
e longo prazo e sua situao econmica e financeira, especificando-se lucros, prejuzos e
endividamento interno e externo, no ltimo exerccio;
VI - sumrio dos estudos de avaliao;
VII - critrio de fixao do valor mnimo de alienao, com base nos estudos de avaliao;
VIII - indicao, se for o caso, de que ser criada, no capital social da empresa objeto da
desestatizao, ao de classe especial, a ser subscrita pela Unio, e dos poderes especiais
que lhe sero conferidos, os quais devero ser incorporados ao estatuto social.
1 O acesso integralidade dos estudos de avaliao e a outras informaes
confidenciais poder ser restrito aos qualificados, que assumiro compromisso de
confidencialidade.
2 A alienao do controle acionrio, se realizada mediante venda de aes em oferta
pblica, dispensar a incluso, no edital, das informaes relacionadas nos incisos I a III deste
artigo.
Art. 199. Visando universalizao dos servios de telecomunicaes, os editais de
desestatizao devero conter clusulas de compromisso de expanso do atendimento
populao, consoantes com o disposto no art. 80.
Art. 200. Para qualificao, ser exigida dos pretendentes comprovao de capacidade
tcnica, econmica e financeira, podendo ainda haver exigncias quanto a experincia na
prestao de servios de telecomunicaes, guardada sempre a necessria compatibilidade
com o porte das empresas objeto do processo.
Pargrafo nico. Ser admitida a participao de consrcios, nos termos do edital.
Art. 201. Fica vedada, no decurso do processo de desestatizao, a aquisio, por um
mesmo acionista ou grupo de acionistas, do controle, direto ou indireto, de empresas atuantes
em reas distintas do plano geral de outorgas.
Art. 202. A transferncia do controle acionrio ou da concesso, aps a desestatizao,
somente poder efetuar-se quando transcorrido o prazo de cinco anos, observado o disposto
nos incisos II e III do art. 98 desta Lei.
1 Vencido o prazo referido no caput, a transferncia de controle ou de concesso que
resulte no controle, direto ou indireto, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, de
concessionrias atuantes em reas distintas do plano geral de outorgas, no poder ser
efetuada enquanto tal impedimento for considerado, pela Agncia, necessrio ao cumprimento
do plano.
2 A restrio transferncia da concesso no se aplica quando efetuada entre
empresas atuantes em uma mesma rea do plano geral de outorgas.
Art. 203. Os preos de aquisio sero pagos exclusivamente em moeda corrente,
admitido o parcelamento, nos termos do edital.

Art. 204. Em at trinta dias aps o encerramento de cada processo de desestatizao, a


Comisso Especial de Superviso publicar relatrio circunstanciado a respeito.
Art. 205. Entre as obrigaes da instituio financeira contratada para a execuo de atos
e procedimentos da desestatizao, poder ser includo o fornecimento de assistncia jurdica
integral aos membros da Comisso Especial de Superviso e aos demais responsveis pela
conduo da desestatizao, na hiptese de serem demandados pela prtica de atos
decorrentes do exerccio de suas funes.
Art. 206. Os administradores das empresas sujeitas desestatizao so responsveis
pelo fornecimento, no prazo fixado pela Comisso Especial de Superviso ou pela instituio
financeira contratada, das informaes necessrias instruo dos respectivos processos.
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 207. No prazo mximo de sessenta dias a contar da publicao desta Lei, as atuais
prestadoras do servio telefnico fixo comutado destinado ao uso do pblico em geral, inclusive
as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do servio dos troncos e suas conexes
internacionais, devero pleitear a celebrao de contrato de concesso, que ser efetivada em
at vinte e quatro meses a contar da publicao desta Lei.
1 A concesso, cujo objeto ser determinado em funo do plano geral de outorgas,
ser feita a ttulo gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005,
assegurado o direito prorrogao nica por vinte anos, a ttulo oneroso, desde que observado
o disposto no Ttulo II do Livro III desta Lei.
2 prestadora que no atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-o as
seguintes disposies:
I - se concessionria, continuar sujeita ao contrato de concesso atualmente em vigor, o
qual no poder ser transferido ou prorrogado;
II - se no for concessionria, o seu direito explorao do servio extinguir-se- em 31
de dezembro de 1999.
3 Em relao aos demais servios prestados pelas entidades a que se refere o caput,
sero expedidas as respectivas autorizaes ou, se for o caso, concesses, observado o
disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei.
Art. 208. As concesses das empresas prestadoras de servio mvel celular abrangidas
pelo art. 4 da Lei n 9.295, de 19 de julho de 1996, sero outorgadas na forma e condies
determinadas pelo referido artigo e seu pargrafo nico.
Art. 209. Ficam autorizadas as transferncias de concesso, parciais ou totais, que forem
necessrias para compatibilizar as reas de atuao das atuais prestadoras com o plano geral
de outorgas.
Art. 210. As concesses, permisses e autorizaes de servio de telecomunicaes e de
uso de radiofreqncia e as respectivas licitaes regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas
no se aplicando as Leis n 8.666, de 21 de junho de 1993, n 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, n 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alteraes.
Art. 211. A outorga dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens fica excluda
da jurisdio da Agncia, permanecendo no mbito de competncias do Poder Executivo,
devendo a Agncia elaborar e manter os respectivos planos de distribuio de canais, levando
em conta, inclusive, os aspectos concernentes evoluo tecnolgica.

Pargrafo nico. Caber Agncia a fiscalizao, quanto aos aspectos tcnicos, das
respectivas estaes.
Art. 212. O servio de TV a Cabo, inclusive quanto aos atos, condies e procedimentos
de outorga, continuar regido pela Lei n 8.977, de 6 de janeiro de 1995, ficando transferidas
Agncia as competncias atribudas pela referida Lei ao Poder Executivo.
Art. 213. Ser livre a qualquer interessado a divulgao, por qualquer meio, de listas de
assinantes do servio telefnico fixo
comutado destinado ao uso do pblico em geral.
1 Observado o disposto nos incisos VI e IX do art. 3 desta Lei, as prestadoras do
servio sero obrigadas a fornecer, em prazos e a preos razoveis e de forma no
discriminatria, a relao de seus assinantes a quem queira divulg-la.
2 obrigatrio e gratuito o fornecimento, pela prestadora, de listas telefnicas aos
assinantes dos servios, diretamente ou por meio de terceiros, nos termos em que dispuser a
Agncia.
Art. 214. Na aplicao desta Lei, sero observadas as seguintes disposies:
I - os regulamentos, normas e demais regras em vigor sero gradativamente substitudos
por regulamentao a ser editada pela Agncia, em cumprimento a esta Lei;
II - enquanto no for editada a nova regulamentao, as concesses, permisses e
autorizaes continuaro regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras; (vide Decreto n
3.896, de 23.8.2001)
III - at a edio da regulamentao decorrente desta Lei, continuaro regidos pela Lei n
9.295, de 19 de julho de 1996, os servios por ela disciplinados e os respectivos atos e
procedimentos de outorga;
IV - as concesses, permisses e autorizaes feitas anteriormente a esta Lei, no
reguladas no seu art. 207, permanecero vlidas pelos prazos nelas previstos;
V - com a aquiescncia do interessado, poder ser realizada a adaptao dos
instrumentos de concesso, permisso e autorizao a que se referem os incisos III e IV deste
artigo aos preceitos desta Lei;
VI - a renovao ou prorrogao, quando prevista nos atos a que se referem os incisos III
e IV deste artigo, somente poder ser feita quando tiver havido a adaptao prevista no inciso
anterior.
Art. 215. Ficam revogados:
I - a Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matria penal no tratada
nesta Lei e quanto aos preceitos relativos radiodifuso;
II - a Lei n. 6.874, de 3 de dezembro de 1980;
III - a Lei n. 8.367, de 30 de dezembro de 1991;
IV - os arts. 1, 2, 3, 7, 9, 10, 12 e 14, bem como o caput e os 1 e 4 do art. 8, da
Lei n 9.295, de 19 de julho de 1996;
V - o inciso I do art. 16 da Lei n 8.029, de 12 de abril de 1990.

Art. 216. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.


Braslia, 16 de julho de 1997; 176 da Independncia e 109 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Iris Resende
Antonio Kandir
Sergio Motta
Cludia Maria Costin
Este texto no substitui o publicado no DOU de 17.7.1997
Download para anexo
Alteraes
Anexo I e II

Revogado pela Lei n 9.986, de 18.7.2000

Anexo III

Vide redao dada pela Lei n 9.691, de


22.7.1998)

Anlise de Impacto Regulatrio


A Anlise de Impacto Regulatrio (AIR) um instrumento de aperfeioamento da
eficcia e da eficincia da atividade regulatria, que auxilia o regulador a focar nos seus
ditames legais. parte de um processo de fortalecimento da governana regulatria,
podendo ser visto como um conjunto de recomendaes de procedimentos a serem
adotados para melhor informar o processo de tomada de deciso em regulao.
No marco atual das agncias brasileiras, o legislador j definiu com clareza o
objetivo ltimo, de atendimento ao interesse publico por parte das agncias reguladoras.
Nesse caso, a AIR torna-se ferramenta til para a escolha das medidas que melhor
atendem a esses objetivos - da forma mais eficiente possvel.
Algumas das boas prticas recomendadas pela OCDE1 para uma adequada
implementao da AIR - envolver o pblico extensivamente e conferir publicidade
aos resultados - esto previstas no marco legal brasileiro das agncias regulatrias e j
foram incorporadas sua prtica, sob a forma de audincias pblicas, consultas pblicas
e divulgao das razes que motivaram s decises. Certamente h diferenas quanto ao
nvel de qualidade e de profundidade, mas esse aspecto da AIR j uma rotina no Brasil.
Nesse sentido, o projeto de lei n 3.337/04, a Lei das Agncias, em trmite no Congresso,
prev em sua atual redao a instituio da consulta pblica prvia para todas as
agncias, bem como a publicao do material tcnico e dados que embasaram a proposta.
A Consulta pblica o processo pelo qual as partes interessadas informam o
regulador a respeito de uma poltica potencial. uma ferramenta til para aumentar a
transparncia, a eficincia e a efetividade da regulao, bem como para reduzir os custos
inerentes a ela. Considerando a funo estrita de informar o regulador, a consulta pblica
oferece dados condizentes com a tica da parte afetada, bem como possibilita considerar
efeitos que inicialmente no seriam percebidos. Alm disso, possibilita a utilizao de
dados relativos aos efeitos inicialmente considerados, abrindo a possibilidade de
considerar novos efeitos indicados pelos agentes econmicos. Ainda, a consulta pblica
amplia a viso do regulador, tal como a funo de qualquer dilogo e debate ordenado
bem conduzido.
Alm disso, a consulta pblica corrobora para a legitimao da deciso tomada,
que tambm uma das funes da AIR. Pode contribuir nesse aspecto por ser capaz de
envolver, alm das partes afetadas, toda a sociedade, fazendo com que todos os agentes
interessados contribuam com a realizao da AIR, tornando-a mais equnime.
Dessa maneira, a utilizao desse instrumento possibilita aproximar as agncias
da representao das demandas dos consumidores. Esta, por seu turno, quanto melhor
informada e preparada, refora a autonomia do regulador contra presso de interesses de
pequenos grupos organizados, por conformar base ampla de apoio, necessria at porque
boa parte de iniciativas do regulador em prol do interesse pblico desagradam aos
regulados.
Observe-se que a consulta pblica tem maior utilidade para a AIR se for utilizada
como subsdio para anlise. Ou seja, se a sua realizao for realmente para servir aos

reguladores com informaes que sero utilizadas no abalanamento dos efeitos da


regulao, e no s ser um instrumento de legitimao da deciso tomada, ou, e neste
caso funo da consulta nula, como apenas uma etapa burocrtica a ser seguida.
Contudo, certo cuidado deve ser tomado de modo a evitar o que Malyshev2 chama
de Fadiga da Consulta, um efeito evidenciado no Canad e no Reino Unido, segundo o
qual as amplas consultas parecem ter resultado em uma fadiga por parte dos grupos de
interesse, que se sentem sobrecarregados pelo extenso nmero de matrias sobre as quais
tm de fornecer informao. O efeito, embora carregue um sinal positivo por indicar que
um patamar altamente consultivo e transparente foi alcanado, pode reduzir o nvel de
qualidade dos comentrios das partes envolvidas, prejudicando a tomada de deciso
poltica.
Alm disso, h ainda o problema da assimetria de informao e clssico problema
da organizao de grandes grupos. Ou seja, os interesses difusos organizam-se de forma
muito mais precria do que interesses econmicos de pequenos grupos afetados os
regulados da a assimetria radical na capacidade de vocalizar propostas, sugestes e
crticas construtivas.
Assim, a fim de atender s boas prticas acima mencionadas - Conferir
publicidade aos resultados e Envolver o pblico extensivamente -, sugere-se que a
AIR, no que se refere s consultas pblicas, se estruture da seguinte forma:
- O regulador expe sociedade os motivos da criao ou reviso de uma
regulao potencial e realiza consulta pblica para obteno das informaes necessrias,
como impactos em diversos agentes e possveis formas para atingir os objetivos em
questo;
- A partir das informaes obtidas, o regulador elenca os efeitos relevantes, utiliza
o(s) mtodo(s) analtico(s) apropriado(s), toma uma deciso parcial, emite o texto da
regulao (caso decida regular) e os motivos para tal (incluindo como ponderou os efeitos
sobre os diversos agentes), e inicia nova consulta;
-A segunda consulta consiste em obter da sociedade consideraes acerca do texto
emitido, nos moldes de algumas consultas realizadas atualmente. Ao trmino da consulta,
o regulador avalia as contribuies e emite a redao final da regulao, acompanhada da
justificativa da deciso final tomada.
Com o intuito de evitar a fadiga da consulta e o dispndio de recursos pblicos,
sugere-se a realizao de um teste de limiar, a partir do nmero e teor das contribuies
da primeira consulta, para verificar a necessidade de realizao da segunda consulta. A
realizao das duas consultas atenderia aos princpios de transparncia e prestao de
contas, alm de, no caso da primeira, servir como importante fonte de dados.
Em audincias pblicas, sugere-se a utilizao da tecnologia da informao
disponvel, como o uso de videoconferncia, de modo a permitir a participao de
agentes de localidades distantes de onde ser realizada a audincia. Esta uma maneira
de permitir que agentes com recursos limitados exponham suas posies quanto ao tema
em questo e que todos os interessados possam acompanhar as sesses.
Deve-se entender a AIR como uma ferramenta que pode auxiliar o regulador no
processo de tomada de decises, ao aumentar o entendimento dos impactos da ao do
governo sobre o mundo real, integrar objetivos polticos mltiplos, aumentar
transparncia e participao social, e melhorar a accountabilty do governo. Todavia, deve
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MALYSHEV, N. The Evolution of Regulatory Policy in OECD Countries. Paris: OECD, 2002

ser utilizada estritamente como elemento metodolgico de avaliao, devendo ser


sugerida, e no imposta ao regulador, e empregada no inicio do processo decisrio, seno
reduz-se a justificar a deciso j tomada. Verifica-se que h expertise e experincia
acumulada nas agncias que as tornam capazes de integrar, sem maiores dificuldades, os
procedimentos de AIR dentro de suas rotinas. A adoo desse mecanismo poder
fortalec-las frente sociedade e contribuir para consolidar seus requisitos de autonomia
e reputao tcnica.

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