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ATIVISMO OU PASSIVISMO JUDICIAL?

O PROBLEMA DA
LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS DECISES JURDICAS
EM RONALD DWORKIN*
Rafael Simioni**
SUMRIO: 1 Introduo; 2 Princpios e regras; 3 Princpios morais e polticas pblicas; 4 Identificao
dos princpios; 5 Hard cases e a fora dos argumentos de princpio; 6 Argumentos de princpio e
argumentos de poltica; 7 O problema da legitimidade democrtica da deciso jurdica; 8 Concluses;
Referncias.
RESUMO: Esse artigo objetiva explicitar e discutir a distino traada por Ronald Dworkin entre regras
(rules), princpios (principles) e polticas pblicas (policies). Dentre os vrios estmulos ps-positivistas
dessa concepo hermenutica substancialista de direito, a distino de Dworkin entre regras, princpios e
poltica pblicas permite entender de modo mais adequado como a prtica interpretativa das decises
jurdicas articula argumentos de princpio e argumentos de poltica, colocando sob uma nova luz os
problemas do ativismo e da legitimidade democrtica das decises jurdicas.
PALAVRAS-CHAVE: princpios. polticas pblicas. deciso jurdica. ativismo judicial. Ronald
Dworkin.
ABSTRACT: This paper aims at making explicit and discussing the distinction drawn by Ronald
Dworkin between rules, principles and political policies. Among the several post-positivist stimuli of this
substantialist and hermeneutic conception of law, Dworkins distinction of rules, principles and political
policies provides a more adequate way of understanding how legal interpretations articulate principle
arguments and policy arguments, bringing new light to the issue of activism and democratic legitimacy in
legal decisions.
KEY-WORDS: principles. political policies. legal decisions. judicial activism. Ronald Dworkin.

1 INTRODUO
Depois dos neopositivismos de Hans Kelsen e Hart, baseados na anlise
lingstica do direito, o atual e assim chamado ps-positivismo jurdico se divide
entre duas grandes perspectivas tericas. De um lado, tem-se a linha procedimentalista,
que parte da convico de que em uma sociedade ps-metafsica no h mais valores
ticos ou princpios morais capazes de universalizao em uma perspectiva substancial.
De outro lado, tem-se a linha substancialista, que sustenta no s a possibilidade, mas a
necessidade de se fundamentar adequadamente a existncia de princpios morais e
valores ticos substanciais.
Na linha procedimentalista ns podemos encontrar pensadores do quilate de
Robert Alexy, Klaus Gunther, Jrgen Habermas, dentre outros. E na linha
substancialista podem ser encontrados pensadores igualmente importantes do direito,
como Ronald Dworkin, Castanheira Neves, Lenio Streck e todos aqueles reunidos sob a
perspectiva da hermenutica filosfica. E no se pode deixar de mencionar tambm as
linhas institucionalistas (MACCORMICK, 1986; 2007) e pragmatistas (POSNER,
2003; 2008), que existem no direito norte-americano e que comearam a despertar, nos
ltimos tempos, um interesse maior no mbito do neo-constitucionalismo brasileiro.
*

Pesquisa realizada no mbito do Projeto Deciso Jurdica e Democracia (PPGD/FDSM), com o apoio do
CNPq.
**
Doutor em Direito, Professor do Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito do Sul de
Minas, pesquisador lder do Grupo de Pesquisa Tertium Datur (PPGD/FDSM), bolsista da Capes em
Estgio Ps-Doutoral na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Naturalmente, existem srias divergncias dentro de cada perspectiva terica do


direito. As crticas de Habermas a Alexy so ilustrativas, como tambm o so as crticas
de Castanheira Neves a Dworkin. H muito trabalho ainda a ser feito e desafios
importantes a serem superados. De qualquer modo, um dos estmulos mais importantes
dessa linha substancialista, sem dvida, foi dado por Ronald Dworkin, um dos
principais representantes daquilo que hoje se convencionou chamar de ps-positivismo
jurdico, quer dizer, uma perspectiva terica que procura resgatar os princpios morais e
os valores ticos para dentro da racionalidade do direito.
Dentre as vrias e profundas transformaes da concepo de direito
promovidas pelo substancialismo hermenutico de Dworkin, nesta pesquisa ns
pretendemos explicitar e discutir uma distino fundamental da teoria de Dworkin, que
a distino entre regras, princpios e polticas pblicas.
Essa distino importante no apenas porque ela aponta para uma possvel
superao hermenutica do problema das colises de preceitos fundamentais, mas
tambm porque ela permite um certo nvel de equilbrio na tenso entre
constitucionalismo e democracia. Afinal, na medida em que as decises jurdicas
comeam a interferir na definio democrtica de polticas pblicas, a questo da
legitimidade democrtica das decises jurdicas torna-se um problema.
Esse problema tangencia, tambm, a questo da alternativa entre ativismo ou
passivismo judicial, j que a deciso jurdica que decide sobre polticas pblicas ou que
decide orientada s conseqncias polticas, econmicas etc. dos seus possveis efeitos,
torna-se uma deciso jurdica estratgica, instrumental, pragmatista, tpica das decises
polticas. E como tal, logo surge a questo da legitimidade democrtica de uma deciso
jurdica que invade a esfera do poltico.
No que segue, pretende-se explicitar a diferena traada por Dworkin entre
regras, princpios e polticas pblicas, para demonstrar o critrio indicado para a
identificao dos princpios, o modo por meio do qual os argumentos de princpio so
articulados nas decises jurdicas e, por fim, o encaminhamento dado por Dworkin ao
problema da legitimidade democrtica das decises jurdicas.
2 PRINCPIOS E REGRAS
At Kelsen (2003) e Hart (1997), falava-se em normas jurdicas e princpios
gerais do direito. Haviam normas jurdicas que eram princpios como os direitos
fundamentais e normas jurdicas que no eram princpios. Mas todo o direito positivo
era norma jurdica (Raz, 2009). Os princpios gerais do direito eram utilizados apenas
como tcnica de integrao das lacunas. Eram apenas cartas na manga ou trunfos
utilizados para justificar uma resposta do direito diante de lacunas normativas. Nunca se
admitiu uma leitura moral das normas jurdicas, porque o direito era uma questo
lingstica, uma questo emprica de existncia ou no de textos jurdicos.
Talvez a partir da distino de Esser entre normas jurdicas e princpios
jurdicos, Dworkin estabelece uma distino importante entre regras (rules), princpios
(principles) e polticas pblicas (policies), que inclusive influenciou bastante as teorias
procedimentalistas, especialmente a de Robert Alexy (1993) que tambm traa uma
distino entre princpios e regras, mas de um modo radicalmente diferente de Dworkin.
Essa distino de Dworkin to importante que hoje nem mais se fala em norma
jurdica. Apenas se fala em regras e princpios. Mas ao contrrio de Castanheira Neves,
Alexy e outros, em Dworkin os princpios no so espcies do gnero norma. Os
princpios so questes de fundamento e eles no precisam estar necessariamente
positivados em leis ou em precedentes, para o caso do common law.

Dworkin observa que na prtica das decises judiciais, e especialmente nos


casos difceis, os juzes recorrem a regras que no fazem parte do direito positivo.
Especialmente nos casos onde no h uma soluo fcil no direito positivo, as decises
jurdicas muitas vezes recorrem a padres normativos exteriores ao direito positivo. E
geralmente esses padres exteriores ao direito positivo so princpios morais e objetivos
polticos, alm de outros padres no to recorrentes (DWORKIN, 1978, p. 22).
Depois da teoria pura do direito de Kelsen, esses padres morais, polticos,
religiosos etc. foram afastados do direito como questes de poltica jurdica, no de
proposies cientficas sobre o direito. Mas apesar desses padres ficarem de fora da
teoria pura do direito de Kelsen como questes exteriores ao direito, esses padres so,
de fato, utilizados na prtica das decises jurdicas, especialmente na prtica das
decises sobre casos difceis, casos que no tm uma resposta simples do direito
positivo (BREYER, 2006, p. 3).
Para poder trabalhar esses padres, tradicionalmente externos ao direito, em uma
teoria jurdica mais abrangente e conseqente, Dworkin vai traar a distino entre
regras jurdicas e princpios.
As regras so as normas jurdicas do direito positivo, isto , as normas jurdicas
escritas, que impem direitos e obrigaes (DWORKIN, 1978, p. 24) ou em termos de
lgica modal, aquelas normas jurdicas que obrigam, probem ou facultam algo. A
aplicao das regras uma questo de tudo ou nada. Ou a regra vlida ou ela no .
No h meio termo, no h graduao. A regra ou se aplica ou no se aplica, vlida ou
no , cumprida ou descumprida. Uma regra no aceita medidas ou graus de
cumprimento. Ou se observa totalmente a regra, ou se a viola. Um exemplo de regra
aquela norma que define o limite de velocidade nas estradas. Ou est dentro ou est fora
do limite. No h meio termo.
Problemas de coliso entre regras se resolvem mediante a criao de excees
ou mediante critrios que permitam decidir qual das regras invlida como as regras
de aplicao da lei no tempo e no espao. E o prprio direito positivo pode criar
tambm regras que criam excees aplicao de outras regras mais gerais, por
exemplo prevendo circunstncias especiais que diferenciam o caso de aplicao da regra
geral e o caso de aplicao da regra de exceo. De modo que um enunciado correto da
regra, quer dizer, uma interpretao correta da regra, tem que levar em considerao no
apenas a regra, mas tambm todas as excees, quer dizer, todas as demais regras que
formam o instituto jurdico em questo. E para isso, as teorias jurdicas criaram os
tradicionais mtodos de interpretao jurdica, em especial a interpretao conhecida
como sistemtica.
J os princpios so todos os demais padres de moralidade transcendentes ao
direito positivo, isto , so todos aqueles padres morais e polticos que as decises
jurdicas recorrem para decidir os casos que no so suficientemente solucionados pelas
regras do direito positivo (DWORKIN, 1978, p. 22). Os princpios so todos os demais
padres normativos que no so regras, que esto para alm do direito positivo.
Princpios so muito diferentes das regras em vrios aspectos. Princpios no
estabelecem as condies prvias de sua aplicao, tal como fazem as regras. E por isso
os princpios no so questes de tudo ou nada. O seu cumprimento no uma questo
de correo, mas de adequao, de coerncia. Os princpios no so vlidos ou
invlidos, mas sim questes de peso, de importncia, questes de fundamento, de
justificao adequada. Princpios prevalecem ou no prevalecem.
Para Dworkin, os princpios enunciam razes que conduzem a interpretao e a
argumentao jurdica para uma certa direo. No so questes de certo e errado,
validade ou invalidade. So convices que justificam o encaminhamento da soluo

para uma direo e no outra. Os princpios so questes de peso na justificao de uma


deciso jurdica, que se revelam na forma de razes que inclinam a deciso para uma ou
outra deciso (Dworkin, 1978, p. 26). Princpios no so regras contrafticas, so pontos
de vista para uma interpretao adequada dessas regras. Os princpios conferem uma
posio especial que justifica a interpretao adequada do direito.
Geralmente, quando uma regra utiliza palavras abertas ou conceitos
discricionrios como razovel, injusto, significativo, funo social, boa f
etc., isso faz com que a sua aplicao convide ao uso de argumentos de princpio. Os
princpios so, assim, convices que vo alm das regras jurdicas. E por isso os
princpios vo ser importantes, no apenas para a aplicao de regras abertas, mas
tambm para a interpretao de todas as regras do direito, inclusive daquelas
consideradas fechadas. Pois mais do que trunfos ou cartas na manga para casos
difceis no nvel das regras, os princpios constituem os fundamentos para a justificao
adequada de qualquer deciso jurdica.
3 PRINCPIOS MORAIS E POLTICAS PBLICAS
Os princpios abrangem tanto os princpios morais quanto os objetivos polticos
do governo. Assim, dentro do gnero princpios, Dworkin observa inicialmente que
existem duas espcies muito importantes na prtica das decises judiciais e que so
bastante recorrentes nas decises sobre casos difceis: o uso de argumentos baseados em
princpios morais e o uso de argumentos baseados na conformidade da deciso com os
objetivos das polticas pblicas do governo que Dworkin (1978, p. 22) chama de
policies.
Os objetivos polticos do governo (policies), na linguagem do direito e da
poltica brasileira, podem ser simplesmente identificados sob o nome de polticas
pblicas, tais como as polticas econmicas, as polticas afirmativas, as polticas
ambientais, as polticas de segurana pblica, de desenvolvimento agrrio etc. Esses
objetivos polticos no so regras jurdicas, mas so padres que, de fato, as decises
judiciais utilizam para justificar suas concluses.
E ao lado dos argumentos baseados nos objetivos das polticas pblicas,
Dworkin observa tambm o uso de princpios morais, tais como as exigncias de justia
e equidade. Esses princpios vo desempenhar um papel muito importante para a
concepo de direito como integridade (DWORKIN, 1986, p. 165). Pois os princpios
morais constituem os fundamentos que permitem uma deciso adequada e justificada
em favor de uma soluo jurdica. Os princpios morais so convices que permitem
inclusive explicar uma conduta.
Essa distino entre princpios morais e polticas pblicas ento se torna
importante. Porque ns podemos interpretar uma lei e ver ela tanto como expresso de
um princpio moral, quanto como expresso de uma poltica pblica (Dworkin, 1978, p.
23). Essa deciso depende uma atitude fundamental do intrprete entre, por um lado,
considerar o direito de modo instrumental-estratgico, como um instrumento da poltica
do governo para o bem estar geral e ajustar a interpretao a essas polticas pblicas ou,
de outro, considerar o direito em sua integridade e coerncia com princpios de
moralidade poltica, para ajustar a interpretao do direito quilo que revela o seu
melhor valor, a sua maior virtude.
A importncia da distino, no campo dos princpios, entre princpios morais e
polticas pblicas, est no fato de que pode haver coliso entre eles. Uma determinada
poltica pblica do governo, que poderia em tese ser um argumento de peso para decidir
um caso difcil, pode contrariar convices morais importantes da comunidade. As

polticas afirmativas de cotas raciais um excelente exemplo da dificuldade que uma


deciso jurdica pode sofrer se pretender encontrar uma coerncia entre os objetivos das
polticas pblicas de cotas raciais do governo e as convices morais da comunidade
como um todo. Dworkin vai propor uma soluo para essa exigncia de coerncia, que
no podemos discutir aqui. Agora importante ter presente a distino entre princpios
morais e polticas pblicas.
Os princpios, contudo, no esto acima das regras, no esto acima, mais alm
ou mais a priori do direito positivo. Mas nem esto abaixo, como se fossem apenas
suplementos argumentativos utilizados pela deciso quando no h uma soluo fcil
para o caso. No h nenhuma relao hierrquica entre princpios e regras. Os princpios
esto em outro nvel, outra dimenso, que dimenso hermenutica, a dimenso da
prtica da interpretao. Os princpios esto nas convices que guiam a interpretao
das regras na direo do melhor direito possvel para o caso.
E o uso desses princpios tambm no pode ser discricionrio, quer dizer, os
princpios no podem ser entendidos como meras convices pessoais do decisor a
respeito do que seria um ideal de justia para o caso, tampouco podem ser entendidos
como opinies subjetivas ativistas sobre polticas pblicas do governo. A construo de
Dworkin, nesse aspecto, vai ser bastante refinada e exigente em termos de coerncia e
integridade.
E ela parte de uma constatao fundamental: se quisermos ir alm do
positivismo e tratar tambm os princpios como direito, devemos renunciar armadilha
semntica do positivismo jurdico. Pois em nome da segurana lingstica, o
positivismo exclui os princpios translegais de seu mbito de interpretao ou os inclui
apenas na forma da discricionariedade da deciso jurdica. Para o positivismo, s
direito o direito criado em conformidade com seus prprios procedimentos de criao
vlida. Para Dworkin, o direito uma atitude interpretativa que, inevitavelmente, faz
aflorar todas as convices de moral pessoal do julgador e que exige o confronto dessas
convices pessoais com convices mais superiores, que so os princpios de
moralidade poltica da comunidade. Mais superiores no em termos de hierarquia em
um ordenamento jurdico positivo, mas sim superiores em termos hermenuticos, quer
dizer, superiores em termos de peso na interpretao do direito.
A introduo das questes de princpio no mbito do direito transforma o
prprio sentido do dever jurdico. Ao invs de um dever baseado convenes polticas
do passado leis, constituies, precedentes jurisprudenciais que o direito mesmo
dota de validade positiva, o dever jurdico passa a encontrar a sua justificao em
convices de moral poltica, que so mais fortes do que as convices contra a
existncia desse dever (DWORKIN, 1978, p. 44).
O sentido do direito passa ento a ser uma questo de princpios, uma questo de
interpretao coerente de princpios, e no mais uma simples questo semntica de
subsuno e aplicao de regras. Dworkin substitui assim a concepo positivista das
anlises lingsticas do direito por uma concepo hermenutica, que quer ver o direito
como uma atitude interpretativa decente, baseada no apenas nos textos jurdicos, mas
tambm em convices morais importantes e coerentes tanto com a histria jurdica do
passado, quanto com o projeto poltico do futuro da comunidade. Trata-se, em sntese,
de uma proposta de leitura moral do direito.
4 IDENTIFICAO DOS PRINCPIOS
Tradicionalmente, as teorias do direito indicam vrios critrios diferentes para o
reconhecimento de princpios. As teorias positivistas identificam os princpios nos

textos legais que afirmam princpios normativamente, como caso dos direitos
fundamentais positivados. Outras teorias positivistas identificam os princpios naquelas
normas mais genricas, que prescrevem atos inespecficos. Assim, as regras seriam
aquelas normas jurdicas que prescrevem atos especficos, enquanto que os princpios
seriam aquelas normas jurdicas que prescrevem atos mais genricos, mais
inespecficos.
Para Dworkin, contudo, a identificao dos princpios segue um outro critrio.
Saber se um princpio um princpio da comunidade nesse sentido uma questo de
argumentao (DWORKIN, 1978, p. 79, trad. livre). No uma questo de relatrio ou
de textos legais. Tampouco uma questo metodolgica de teste de pedigree de
princpios (DWORKIN, 1978, p. 347), como era o teste de validade de uma norma a
partir da regra de reconhecimento de Hart (1997, p. 100), da rule of recognition. Pelo
contrrio, a questo dos princpios sempre uma questo de peso na argumentao. No
uma questo de hbito (Austin), nem de reconhecimento, tampouco de status dentro
da idia de um sistema hierrquico de regras jurdicas, nem mesmo uma questo de
pedigree moral segundo qualquer teoria poltica. Os princpios no so apenas normas
no sentido positivista de regras que ordenam, probem ou facultam algo. Os princpios
so justificaes, so a base para as instituies e leis da comunidade. Sos os padres
de moralidade poltica da comunidade que justificam nossas prticas.
Se h um teste de pedigree capaz de identificar um princpio como um princpio
de moralidade poltica, ento esse teste deve ser realizado segundo a capacidade do
princpio em propiciar uma justificao mais adequada e melhor justificada da
interpretao do direito. E isso pressupe no qualquer teoria poltica, mas uma teoria
da moralidade poltica convincente, capaz de colocar a interpretao jurdica sob sua
melhor luz, capaz de revelar, do melhor modo possvel, a virtude do direito.
A identificao dos princpios, portanto, s pode ser realizada
argumentativamente. Mas no no sentido das teorias procedimentalistas da
argumentao. E sim no sentido de que os princpios so aqueles fundamentos, so
aquelas razes de ser das regras, que melhor justificam as nossas prticas. Os
princpios so aquelas pr-suposies, aquelas pr-concepes, que ns utilizamos para
justificar a interpretao de uma regra como a melhor interpretao possvel para os
casos. Os princpios so aquelas convices de moralidade poltica mais profundas,
mais intuitivas, mais originais e autnticas, que justificam uma determinada
interpretao do direito como a melhor interpretao possvel.
E no se tratam de convices morais subjetivas, pois h uma diferena
importante entre moralidade pessoal e moralidade poltica, quer dizer, entre aquilo que
ns individualmente consideramos correto e aquilo que correto para a comunidade
como um todo. A questo dos princpios uma questo de moralidade objetiva
(DWORKIN, 2000, p. 173). A moral no apenas um sentimento de justia ou uma
emoo humana. O fato da escravido ser injusta um bom exemplo de que a
escravido injusta por princpio. As questes de aborto e eutansia tambm so bons
exemplos de questes de princpio, porque apesar das provveis divergncias que esses
dois temas suscitam, nenhum jurista sensato discorda que a vida humana, em qualquer
forma, tem um valor sagrado, inerente, e quaisquer de nossas escolhas sobre o
nascimento ou a morte devem ser feitas, na medida do possvel, de modo que seja
respeitado, e no degradado, esse profundo valor (DWORKIN, 2009, p. VII). Alm
disso, a prpria questo de se os julgamentos morais podem ser objetivos j uma
questo de moralidade objetiva.

5 HARD CASES E A FORA DOS ARGUMENTOS DE PRINCPIO


Casos difceis so aqueles casos que, do ponto de vista das teorias do
positivismo jurdico, no podem ser submetidos a uma regra clara de direito (Dworkin,
1978, p. 81). So aqueles casos que, do ponto de vista do positivismo jurdico, admitem
duas ou mais respostas igualmente justificveis nos textos legais.
Para esses casos, as teorias positivistas do direito afirmam que no h uma nica
resposta correta do direito. E como no h uma nica resposta correta, ento a deciso
jurdica precisa escolher uma dentre as vrias solues jurdicas possveis. E assim as
teorias positivistas justificam essa escolha como um ato discricionrio do juiz. Quando
h duas ou mais respostas igualmente corretas do ponto de vista do positivismo jurdico,
a deciso jurdica poderia escolher entre uma dessas e essa escolha estaria justificada
em um poder discricionrio.
Entretanto, essa justificativa da discricionariedade da deciso jurdica representa
um problema grave para o direito. Pois a deciso que cria direito discricionariamente
afirma uma contradio insustentvel: a deciso afirma que havia um direito prexistente da parte que ganhou a ao e, ao mesmo tempo, cria direito novo. Em outras
palavras, a deciso jurdica reconhece o direito de uma das partes como um direito prexistente nos textos legais, mas justifica esse reconhecimento na forma de um ato
discricionrio do juiz. E isso significa que a deciso cria direito novo e o aplica
retroativamente.
Dworkin pretende demonstrar que, mesmo nos casos difceis, sempre h uma
resposta correta do direito. E o juiz continua tendo o dever de descobrir quais so os
direitos das partes e no inventar novos direitos para aplic-los retroativamente. Claro
que no h um procedimento ou uma metodologia mecnica para se encontrar a resposta
correta do direito para os casos difceis. Mas Dworkin vai demonstrar que, apesar das
divergncias jurdicas que um caso difcil pode levantar, apesar das discusses e
dissensos que uma questo difcil pode suscitar, isso no significa que a reposta correta
do direito seja impossvel de ser demonstrada (DWORKIN, 1978, p. 279).
Naturalmente, no mbito do positivismo jurdico, no possvel demonstrar que
existem respostas corretas. Porque o positivismo v o direito como uma questo
semntica que pergunta se um caso concreto se encaixa ou no se encaixa na descrio
contida nos textos jurdicos. Logo, para o positivismo, uma descrio jurdica mais
vaga, que exige uma interpretao construtiva, sempre aparecer como uma moldura
dentro da qual a deciso jurdica pode ser discricionria (KELSEN, 2003, p. 393).
Sempre aparecer como uma impreciso lingstica que autoriza vrias respostas
igualmente corretas. Mas igualmente corretas apenas do ponto de vista do positivismo
jurdico. Porque se ns sairmos do positivismo e assumirmos a prtica jurdica como
uma prtica de interpretao construtiva do direito, ento uma nova luz a respeito da
resposta correta do direito poder ser lanada.
Afinal, o princpio do direito um ideal mais nobre do que o dos textos
jurdicos. E por isso aspiramos que uma deciso judicial seja uma questo de
princpio (DWORKIN, 2000, p. 131, trad. livre). Claro que, com freqncia, os juzes
apresentam argumentos de princpio equivocados. Mas mesmo com as tentativas
frustradas, o direito sempre sai ganhando. Pois mesmo que os direitos e obrigaes que
os cidados tm no sejam claros, pelo menos eles so encorajados a supor que todos
tm direitos e obrigaes, que merecem ser reconhecidos pelos tribunais.

6 ARGUMENTOS DE PRINCPIO E ARGUMENTOS DE POLTICA


Na tradio do positivismo jurdico, as teorias da deciso jurdica sempre
recomendam que a interpretao, a argumentao e a deciso jurdica sejam realizadas
sombra da legislao. Quer dizer, a deciso jurdica no pode se afastar do direito
positivo. Desde Montesquieu se tem a concepo de que a deciso jurdica deve aplicar
o direito e no cri-lo. E mesmo nos casos difceis, onde no h uma soluo jurdica
clara do direito, a deciso deve adotar uma atitude discricionria para criar o direito
dentro da moldura na conhecida expresso de Kelsen do ordenamento jurdico
como um todo.
Mas alm dessa subordinao da deciso jurdica legislao, h tambm um
outro nvel de subordinao que tem se tornado cada vez mais importante na prtica das
decises jurdicas sobre casos difceis: a subordinao a princpios que justificam as
prticas da deciso jurdica (DWORKIN, 1978, p. 82). Isso acontece porque, como
Kelsen j havia observado, a escolha de uma dentre as vrias respostas possveis do
direito, uma escolha poltica. E por isso, a justificao da deciso jurdica, nesses
casos difceis, deve apresentar-se subordinada no s ao ordenamento jurdico como um
todo, mas tambm deve apresentar-se subordinada a convices polticas da
comunidade. Deve apresentar-se subordinada a convices de princpios.
Como acima observado, Dworkin traa uma distino entre regras e princpios,
sendo que os princpios podem ser didaticamente subdivididos em princpios morais e
polticas pblicas. Agora se torna importante observar como a deciso jurdica utiliza
esses princpios morais e essas polticas pblicas como formas de argumentao
jurdica, como formas de justificao de convices polticas mais profundas para
justificar a escolha da resposta do direito para os casos difceis.
Para Dworkin (1978, p. 82), Arguments of policy justify a political decision by
showing that the decision advances or protects some collective goal of the community
as a whole. Em outras palavras, os argumentos de poltica, quer dizer, os argumentos
baseados na orientao s polticas pblicas do governo, produzem fortes convices
para a justificao de uma deciso jurdica. Isso porque esses argumentos procuram
demonstrar que a deciso jurdica fomenta, protege ou est em conformidade com os
objetivos polticos da comunidade como um todo. Esse tipo de argumentao utiliza
uma poltica pblica do governo como justificao da deciso jurdica. Se o governo,
por exemplo, traa como uma poltica pblica importante o estmulo s exportaes e
reduo das importaes, ento a deciso jurdica pode usar esse valor como
justificativa para decidir casos difceis sobre contratos de leasing internacional. Ou se o
governo institui uma poltica pblica afirmativa de incluso escolar de crianas, essa
poltica pode ser utilizada como um forte argumento para uma deciso jurdica proibir o
trabalho de crianas e adolescentes na agricultura familiar em horrio incompatvel com
o horrio escolar ou para obrigar uma alocao adequada do tempo etc.
J os argumentos de princpio, que so argumentos baseados em convices
morais da comunidade, tambm produzem fortes convices para a justificao de uma
deciso jurdica. Mas diferentemente dos argumentos de poltica, os argumentos de
princpio procuram demonstrar que a deciso jurdica respeita ou garante direitos
individuais ou coletivos. Para Dworkin (1978, p. 82), Arguments of principle justify a
political decision by showing that the decision respects or secures some individual or
group right. Argumentos de princpios so aqueles que, por exemplo, afirmam direitos
igualdade de considerao e respeito de indivduos ou grupos minoritrios diante dos
direitos de grupos majoritrios; ou que afirmam direitos no-discriminao. Enquanto
um argumento de poltica pode justificar subsdios para estimular o desenvolvimento de

um determinado setor da economia, os argumentos de princpio procuram justificar a


igualdade de tratamento quando no h motivos morais para discriminaes.
Os argumentos de princpio procuram justificar que algum ou um grupo de
pessoas tem um direito por uma questo de princpio. So argumentos insensveis
escolha, porque mesmo quando uma maioria democrtica decida contra argumentos de
princpio, os princpios devem prevalecer, como por exemplo, nos casos de pena de
morte (DWORKIN, 2002, p. 204). Enquanto que os argumentos de poltica procuram
justificar que algum ou um grupo de pessoas, apesar de no ter um direito, devem ser
beneficiados pela concesso do direito porque se trata de um objetivo poltico
pretendido pelo governo. So, portanto, argumentos sensveis escolha democrtica,
pois essas questes de polticas pblicas so questes que dependem da escolha de
preferncias feitas pela comunidade poltica.
Trata-se de uma distino importante. Porque uma coisa argumentar
justificando que algum deve ter um direito, porque se trata de um objetivo poltico do
governo ou da comunidade poltica democrtica. Outra coisa argumentar que algum
tem um direito, porque se trata de uma questo de princpio, quer dizer, porque se trata
de uma questo de moralidade poltica. Para Dworkin (1978, p. 338), a adjudication,
quer dizer, a deciso judicial, uma matter of principle, uma questo de princpio.
Esses dois tipos de argumentos, de polticas e de princpios, constituem os
fundamentos que, na prtica, so utilizados para justificar as decises jurdicas. Mas
segundo Dworkin, embora os argumentos de poltica possam constituir bons motivos
para justificar pretenses, somente os argumentos de princpio podem constituir os
melhores fundamentos para as decises jurdicas. Pois a diferena entre as decises
jurdicas e as decises polticas est, justamente, no fato de que as decises jurdicas
devem levar a srio os direitos, quer dizer, devem tratar os direitos como uma questo
de princpio, como uma questo de moralidade poltica da comunidade.
Assim, questes de princpios so questes que no s podem, como tambm
devem, ser opostas inclusive contra a opinio das maiorias democrticas. Quer dizer,
questes de princpio so questes que devem prevalecer sobre as questes de polticas
pblicas. Pois os princpios de moralidade poltica so questes que no esto sujeitas a
uma escolha poltica democrtica, no esto sujeitas opinio da maioria. No importa,
por exemplo, se uma maioria democrtica decidiu que um pas deve instituir a pena de
morte ou a escravido, pois essas questes polticas j esto decididas por princpio. So
questes de princpio. Uma poltica pblica que permite as escolas punirem os
estudantes por manifestaes polticas, por exemplo, uma poltica que colide com um
princpio de moralidade poltica importante da comunidade, que convico de que a
liberdade de conscincia central para os direitos dos cidados (DWORKIN, 2008, p.
69, trad. livre).
S assim o constitucionalismo pode fortalecer a democracia. E s assim a
jurisdio constitucional pode exercer a sua mais autntica funo, que a de garantir
que, mesmo contra a opinio das maiorias, existem princpios de moralidade poltica
que devem ser respeitados por questo de princpio, por uma questo insensvel s
escolhas polticas da maioria democrtica, por uma questo que no depende de
argumentos de poltica ou de eficincia econmica.
Se nos casos difceis a escolha de uma entre as vrias solues jurdicas
possveis pela deciso jurdica uma escolha poltica, ento a deciso jurdica precisa
assumir o seu carter poltico e utilizar tanto argumentos de poltica quanto argumentos
de princpio, mas prevalecendo sempre os argumentos de princpio. E isso significa que
a deciso jurdica, diante dos casos difceis, precisa extrapolar o direito positivo, precisa
ir alm dos textos legais, para encontrar a sua justificao correta tambm em

argumentos de poltica, mas principalmente em argumentos de princpio. A deciso


jurdica precisa, em outras palavras, admitir seu inevitvel carter poltico e, como tal,
procurar justificar-se tambm politicamente e no s no direito em vigor, j que nos
casos difceis esse direito no claro.
7 O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA DECISO
JURDICA
Quando uma lei promulgada instituindo uma determinada poltica pblica, os
direitos previstos nessa lei deixam de ser questes de poltica pblica para ser uma
questo de princpio (DWORKIN, 1978, p. 83).
Algum pode invocar um direito com base em uma poltica pblica do governo
para v-lo reconhecido pela deciso jurdica. Mas se esse direito encontra-se previsto na
lei, a questo j no mais de argumentao poltica, mas sim de argumentao de
princpio. o caso, por exemplo, da diferena entre justificar um direito sade porque
a prestao do servio pblico de sade constitui uma poltica pblica do governo
necessria para o bem estar da comunidade como um todo e necessria tambm para
atingir o objetivo maior de uma populao saudvel para a promoo do
desenvolvimento nacional argumento de poltica ; e justificar um direito sade
porque esse direito j se encontra reconhecido na lei argumento de princpio.
O problema que nos casos difceis os direitos no so claros. O
reconhecimento de um direito prvio na lei no est claro ou est em coliso com outro
direito. Ento surge a questo da deciso jurdica precisar ir alm do direito positivo
para justificar adequadamente a sua resposta aos casos difceis, por meio de argumentos
de poltica e de princpio. Mas ao utilizar argumentos de poltica, a deciso jurdica se
politiza. E isso significa que, como deciso poltica, a escolha da resposta correta do
direito tambm precisa enfrentar a questo da sua legitimidade democrtica.
Para evitar esse problema da legitimidade democrtica da deciso jurdica,
Dworkin (1978, p. 84) recomenda que a deciso jurdica utilize apenas argumentos de
princpio e no de polticas pblicas. Essa recomendao tem vrias razes. A primeira
razo a de que uma argumentao baseada em polticas pblicas coloca muitos
problemas de legitimidade democrtica da deciso, j que os juzes no so eleitos
democraticamente como representantes polticos do povo, nem podem estar submetidos
opinio pblica ou a negociaes polticas de compromissos partidrios.
Uma segunda razo forte para a deciso jurdica no recorrer a argumentos de
polticas pblicas est no fato de que a deciso jurdica no pode decidir os direitos das
pessoas segundo as opes polticas do governo atual, j que o judicirio deve ser
responsvel tambm pelos direitos das minorias polticas, independentemente das trocas
de governo a cada eleio.
Essas duas fortes objees ao uso de argumentos baseados em polticas pblicas
no servem, contudo, para o uso de argumentos baseados em princpios morais
(DWORKIN, 1978, p. 85). Os princpios conferem deciso jurdica uma posio mais
adequada para uma melhor interpretao dos conflitos e das divergncias polticas. E
por isso, os princpios morais, especialmente os princpios de moralidade poltica, vo
ser muito importantes para a adequao e justificao da resposta correta do direito.
Assim, enquanto que os argumentos baseados em princpios visam justificar
direitos individuais, os argumentos baseados em polticas pblicas estabelecem
objetivos coletivos. Os princpios informam direitos, as polticas pblicas informam
objetivos (DWORKIN, 1978, p. 90). A fora de justificao dos argumentos baseados
em polticas pblicas depende da coerncia entre o objetivo poltico e uma teoria

poltica geral convincente. J a fora de justificao dos argumentos baseados em


princpios no depende de teorias polticas, pois as questes de princpio envolvem no
apenas negociaes polticas, mas sobretudo questes de coerncia e integridade moral
da comunidade.
A diferena entre a fora dos argumentos de princpio e a dos argumentos de
polticas pblicas pode variar diante dos casos concretos. Mas para Dworkin, na deciso
jurdica devem prevalecer os argumentos de princpio. Pois so os princpios que
tornam possvel uma interpretao adequada e justificada das prprias polticas
pblicas. Afinal, o constitucionalismo um aperfeioamento da democracia somente
quando, mas somente quando, sua jurisdio limitada a questes de princpio
(DWORKIN, 2002, p. 209, trad. livre).
Desse modo, com base em princpios de moralidade poltica, o problema da
legitimidade democrtica de uma deciso jurdica fica resolvido, j que os juzes que
decidem com base em princpios no precisam ser eleitos democraticamente, como se
fossem tomar decises sobre objetivos polticos. A deciso jurdica poltica, mas no
no sentido de substituir o governo ou o legislador. A deciso jurdica poltica no
sentido dela ultrapassar o texto escrito das leis para encontrar em princpios de moral
poltica a interpretao adequada e justificada da resposta do direito para os casos. E
assim Dworkin apresenta uma soluo para a questo da justificao poltica da deciso
jurdica: com base em princpios e no em polticas pblicas, a deciso deve procurar
descobrir e no inventar os direitos das partes de um processo judicial1.
Poder-se-ia objetar que essa idia de princpios de moralidade poltica depende
das convices pessoais de cada juiz e, por esse motivo, a deciso estaria recorrendo s
prprias convices, preferncias e objetivos pessoais do decisor (DWORKIN, 1978, p.
124). Entretanto, diferentemente da concepo positivista tradicional, que procura
explicar o uso de princpios morais como suplementos das decises sobre casos difceis,
para Dworkin os princpios so convices que guiam todos os atos de interpretao do
direito, no apenas a interpretao dos casos difceis ou das leis vagas ou abertas.
Toda interpretao jurdica utiliza, quer se tenha conscincia disso ou no,
convices de princpio (DWORKIN, 2006, p. 9). Toda interpretao carrega consigo
uma interpretao moral que parte, inevitavelmente, de uma noo intuitiva de
moralidade, que John Rawls (1971) chamou de posio original. Existe uma
inevitvel influncia, na interpretao do direito, pelas prprias convices polticas de
quem o interpreta (DWORKIN, 2006, p. 57). A questo ento no est na possibilidade
de divergncia sobre essas convices, mas sim em uma questo muito maior ou muito
mais profunda: a questo da existncia de convices de moralidade poltica da
comunidade to slidas e sinceras a ponto de justificar inclusive decises contrrias
opinio da maioria. E isso possvel porque questes de princpio so diferentes das
questes de polticas pblicas.
8 CONCLUSES
A questo, portanto, no ter que optar entre uma atitude ativista ou passivista
na afirmao dos direitos. Para Dworkin, a deciso jurdica precisa ser ativista no que se
refere a afirmao dos princpios e passivista no que se refere s polticas pblicas.
Interpretao adequada de uma lei uma interpretao decente (DWORKIN,
1986, p. 351). uma interpretao na qual juzes sensatos devem ento decidir por si
1

I insist that the process, even in hard cases, can sensibly be said to be aimed at discovering, rather than
inventing, the rights of the parties concerned, and that the political justification of the process depends
upon the soundness of that characterization (DWORKIN, 1978, p. 280).

mesmos qual das concepes mais honra o seu pas (Dworkin, 2006, p. 17, trad. livre).
Nessa perspectiva, no h mais diferena entre texto claro ou texto obscuro. Porque a
clareza ou a obscuridade do texto da lei deixa de ser um problema de interpretao
sinttica ou semntica, para tornar-se uma questo de interpretao coerente, adequada,
justificada, ntegra.
Cai tambm a distino entre direito e outros sistemas de referncia
comunicativos. Pois essa distino nada mais que um aguilho semntico do
positivismo (Dworkin, 1986, p. 360). uma pressuposio de direito baseada na
linguagem positivista dos textos. essa armadilha semntica que traa a distino entre
orientao ao direito e orientao a valores exteriores ao direito. Na hermenutica de
Dworkin, no h essa exterioridade. Porque ela inadequada. Ela produz a distino
infecciosa entre juzes que decidem conforme ao direito e juzes que decidem com bases
extralegais. Na hermenutica poltica de Dworkin, o direito s pode ser entendido como
interpretao. No como qualquer interpretao, mas como uma interpretao moral,
como uma leitura moral que insere a moralidade poltica no prprio mago das leis.
E cai tambm a alternativa entre ativismo judicial e passivismo judicial. Porque
os direitos no so restritos aos textos das leis ou inteno original do legislador
(passivismo), tampouco justifica que o judicirio ordene tiranicamente os demais
poderes a fazerem o que ele acha que deve ser feito (Dworkin, 1986, p. 378). Os direitos
devem ser resultados de uma interpretao adequada ajustada s prticas histricas e
justificada em princpios de moralidade poltica. A integridade exige coerncia, no
passividade, muito menos ativismo judicial.
A interpretao jurdica no deve se subordinar opinio dos polticos, pois ela
tambm responsvel pela democracia, e no apenas uma boca dela. E tambm
responsvel pela regra contramajoritria, pelo constitucionalismo, pela proteo dos
direitos das minorias. Exatamente por esse motivo, a interpretao jurdica no pode
ceder aos interesses que a maioria considera corretos.
Mas isso no significa que a interpretao jurdica deva ser ativista. Ela no vai
substituir o legislador ou o governo em assuntos de poltica pblica. Mas vai intervir em
questes de princpio, vai intervir nas questes de moralidade poltica. Nas questes de
polticas pblicas, onde as questes so de estratgia para atingir objetivos polticos, o
ativismo da interpretao jurdica deve ser um ativismo sobre os princpios, no sobre
as escolhas democrticas a respeito de prioridades polticas.
Para Dworkin, os juzes tm a obrigao de efetivar os direitos constitucionais
at o ponto em que essa efetividade deixa de ser uma questo de interesse para ser uma
questo de princpio2. Portanto, importante a distino entre princpios e polticas
pblicas. Pois uma coisa contestar s aplicaes (os meios empregados) das teses
baseadas em princpios, outra contestar os prprios princpios. fcil dizer, como por
exemplo no procedimento de ponderao de Alexy, que tal meio empregado para
proteger um direito inadequado ou no necessrio em face de outras alternativas
fticas possveis. Mas a contestao do direito mesmo j , bem antes de uma questo
de ponderao, uma questo de princpio.
Referindo-se Constituio norte-americana, Dworkin (2006, p. 59) afirma que
ela a vela moral do barco norte-americano e temos de nos ater coragem da
convico que enche essa vela: a convico de que todos ns podemos ser cidados de
uma repblica moral. Trata-se de uma f nobre, e s o otimismo pode faz-la valer. As
constituies no so apenas textos hierarquicamente mais importantes do que os textos
2

Vale a pena transcrever aqui estas palavras de Dworkin (1986, p. 392): that judges have a duty to
enforce constitutional rights up to the point at which enforcement ceases to be in the interests of those
the rights are supposed to protect.

jurdicos infraconstitucionais. As constituies exigem uma leitura moral. Pois a partir


dessa leitura moral das constituies que a interpretao jurdica encontra a luz da vela
moral que clareia o que o direito tem de melhor, o que o direito tem de mais virtuoso
para a afirmao de princpios de moralidade poltica.
A interpretao jurdica, portanto, no tem que ser nem ativista, tampouco
passivista. Ela tem que ser adequada e justificada em princpios de moralidade poltica,
em princpios capazes de torn-la a melhor interpretao possvel, a interpretao que
melhor revela a virtude do direito.
Naturalmente, podem haver divergncias e dissensos sobre os contedos desses
princpios de moralidade poltica, como tambm h sobre os objetivos polticos.
Entretanto, a deciso jurdica pode ser suficientemente sensata para distinguir entre as
preferncias pessoais do decisor e as preferncias gerais da comunidade como um todo.
Para isso vai ser importante a distino entre moralidade pessoal, como o conjunto das
opinies morais pessoais de algum, e a moralidade poltica, como o conjunto dos
princpios que justificam a adequao e a unidade do projeto poltico maior da
comunidade.
Questes de princpio so, portanto, diferentes das questes de objetivos
polticos. Os objetivos polticos estabelecem preferncias, para as quais a opinio
pblica ou a opinio da maioria se torna um importante argumento de justificao.
Entretanto, questes de princpio no estabelecem preferncias polticas, estabelecem
direitos coerentes com todos os princpios que justificam o projeto poltico da
comunidade. E como tais, a fora dos princpios e dos direitos por eles justificados
valem inclusive contra a opinio pblica ou a opinio da maioria. E esse mais um
motivo pelo qual a deciso jurdica deve ser conduzida por argumentos de princpio e
no por argumentos de polticas pblicas.
A relao entre princpios e polticas pblicas de Dworkin pode ser entendida
tambm como aquela diferena entre constitucionalismo e democracia, na qual o
constitucionalismo expressa os princpios e a democracia os objetivos polticos da
comunidade. Por isso que os princpios so como promessas das maiorias s minorias
de que sua dignidade e igualdade sero respeitadas independentemente dos objetivos
polticos traados democraticamente pelas maiorias. E longe disso ser uma questo
formal, longe de ser uma questo de interpretao semntica de textos legais, essa
conciliao entre princpios de moralidade poltica e objetivos das polticas pblicas
democrticas mais uma atitude, uma ao poltica, um gesto, que deve ser o mais
sincero possvel (Dworkin, 1978, p. 205, trad. livre).
Levar os direitos a srio significa reconhecer o carter poltico de toda deciso
jurdica e assumir que o direito uma atitude interpretativa e no uma mera questo de
sintaxe ou semntica lgica. Levar os direitos a srio significa reconhecer e afirmar
direitos justificados em fortes convices de moralidade poltica, apesar das
divergncias, dos dissensos e tambm apesar de s vezes eles colidirem com os
objetivos das polticas pblicas do governo.
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