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A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO

PENAL LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A


NECESSRIA DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS
Luiz Gabriel Batista Neves1
1. Introduo. 2. Teoria dos direitos fundamentais. 2.1. Teoria dos Princpios. 2.2. Suporte
Ftico. 2.3. Restries a direitos fundamentais. 3. Teses acerca da inadmissibilidade das provas
ilcitas no processo penal. 3.1. Admissibilidade das provas ilcitas. 3.2. Admissibilidade em
nome da proporcionalidade. 3.3. Proporcionalidade pro reo. 4. A inadmissibilidade das provas
ilcitas como regra. 5. Concluso.

RESUMO
O presente artigo visa confrontar a admisso das provas ilcitas com a teoria dos direitos
fundamentais, especialmente com a teoria dos princpios de Alexy. O debate surge,
principalmente, por causa do tratamento indistinto que os processualistas penais do as
regras e aos princpios, tratando ambos como se sinnimos fossem. Por causa desta
ausncia de distino entre os princpios e as regras, quatro so os posicionamentos da
doutrina e jurisprudncia acerca da admisso das provas ilcitas, que vo desde a
inadmissibilidade absoluta at sua admisso plena. Ciente de que o processo penal vem
sendo utilizado pela poltica criminal para recrudescer o sistema punitivo estatal, sem
que haja uma deciso transitada em julgado, ser defendido neste trabalho que o art. 5,
LVI, da Constituio Federal, que regula a admisso das provas ilcitas no processo,
tem estrutura de regra e deve ser aplicada pelo mtodo da subsuno, sem olvidar que
h uma coaliso do mencionado diploma legal com a liberdade, quando a prova ilcita
utilizada para absolvio do ru, a qual, segundo a prpria teoria dos princpios de
Alexy, deve ser resolvido pelo sopesamento do princpio colidente com o princpio no
qual a regra se baseia (nesse caso, a legalidade), concluindo, pois, pela criao de uma
nova regra de que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitas,
exceto se for utilizado para absolvio do ru.
Palavras Chaves: teoria dos direitos fundamentais; teoria dos princpios; provas ilcitas;
processo penal.
1. INTRODUO.
A (in) admissibilidade das provas ilcitas no processo penal consagrada pela
Constituio Federal, no art. 5, LVI, da Constituio Federal. Da leitura da norma
aludida, infere-se que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos.
1

Advogado Criminalista. Mestrando em Direito Pblico na Universidade Federal da Bahia (UFBA). PsGraduando em Cincias Criminais no Juspodivm. Professor de Processo Penal da Escola Superior da
Advocacia da Bahia (ESA). Graduado em Direito pela Universidade Salvador. Presidente do Conselho
Consultivo dos Jovens Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo do Estado da Bahia.
Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCcrim). Associado ao Instituto Baiano de
Direito Processual Penal (IBADPP).

Em que pese ausncia aparente de complexidade na interpretao dessa norma


constitucional, doutrina e jurisprudncia possuem entendimentos diametralmente
opostos quanto ao assunto da admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos no
processo penal.

Podem-se destacar, pelo menos, quatro posicionamentos relevantes em relao ao tema.


Para uma determinada doutrina, completamente inadmissvel a utilizao das provas
obtidas pelos meios ilcitos, tambm chamada de inadmissibilidade absoluta; Outra
parcela da doutrina defende ser possvel a utilizao plena das provas ilcitas; h quem
compreenda necessrio o exame da proporcionalidade no manejo das provas ilcitas
(admissibilidade relativa) e h quem pense que a proporcionalidade s pode ser
aproveitada se obedecer o princpio pro reo (admissibilidade pro reo).

Um estudo acerca da teoria dos direitos fundamentais se faz necessrio na compreenso


da matria, pois a norma constitucional que a rege deve seguir, fielmente, a teoria dos
princpios necessrio ponto de partida da teoria dos direitos fundamentais - vale dizer,
o primeiro pressuposto terico. Sem dvida alguma, estudar a distino entre regras e
princpios fundamental para identificar a natureza da norma jurdica que regula a
admissibilidade das provas ilcitas no processo penal.

O mtodo de estudo dos direitos fundamentais de Robert Alexy, e difundido no Brasil


por Virglio Afonso da Silva, o analtico, compreendido como algo pertencente
dogmtica jurdica. Inclusive, o doutrinador alemo, juntamente com Ralf Dreier,
preceitua a diviso da dogmtica jurdica em trs esferas: a analtica, a emprica e a
normativa. Essa estrutura o eixo de ligao, do incio ao fim, com o marco terico
definido no presente trabalho.

No Brasil, apesar do avano, poucos doutrinadores do a devida importncia para a


teoria dos direitos fundamentais, seu contedo essencial, suporte ftico, restries,
eficcia e a distino das regras e princpios como seu primeiro pressuposto terico.
Ainda assim, queles que se dedicam a estudar o tema o faz como algo pertencente, to
somente, a disciplina do direito constitucional, imaginando que Constituio e processo
penal no possuem qualquer tipo de relao.

Justamente por isso, na seara processualista penal, o abismo ainda maior. Pouco se
estuda sobre processo penal no pas, sendo visto quase sempre como um ramo acessrio
do processo civil, por ser processo, ao invs de se fomentar uma relao de
complementariedade com o direito penal, que penal. Em outro giro verbal, o processo
visto, por muitos, como o estatuto do culpado, enquanto as normas de direito penal
simbolizam os inocentes.

E, embora no percebam, no processo, onde ainda no h uma certeza acerca da culpa


do indivduo, h uma fragilidade muito maior daquele que est sendo acusado de ter
cometido um crime; as garantias constitucionais, imprescindveis no curso que
determinar a culpabilidade do ru, no podem ser negociadas, nem servir de massas de
manobras ao sabor da instvel poltica criminal brasileira. Nessa rbita, o presente
artigo pretende estabelecer como um ponto de partida, na elucidao do problema, a
teoria dos direitos fundamentais de Roberty Alexy.

Pontuadas estas razes preliminares, essenciais para o entendimento do texto, remete-se,


de logo, s implicaes da teoria dos direitos fundamentais.
2. TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Diversas teorias so formuladas para compreender os direitos fundamentais. Existem
teorias histricas, filosficas, sociolgicas etc. Todas possuem importncia na
construo acerca dessas questes, seja porque esclarece o surgimento dos direitos
fundamentais, os seus fundamentos ou devido anlise destinada sua funo no seio
social2.

A abordagem dos direitos fundamentais que servir de base para a teoria dos direitos
fundamentais a anlise jurdica, vale dizer, para compreenso da inadmissibilidade da
obteno de provas por meios ilcitos, utilizar-se- uma teoria geral jurdica dos direitos
fundamentais. Importante advertir, no entanto, que a obra de Robert Alexy3, o
referencial terico desse artigo, faz aluso a uma teoria jurdica geral dos direitos
2

JELLINEK, Georg. Zur Geschichte der Erlrung der Menschenrechte. Darmstadt:


Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1964, apud ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2
ed, 2 Tir. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 31.
3
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed, 2 Tir. So Paulo: Malheiros, 2012.

fundamentais da Constituio alem. Contudo, e sem pretender fazer um direito


brasileiro luz de uma teoria estrangeira, as contribuies da obra alem servem, com
as devidas adaptaes, para aclarao do tema proposto.

Assim, uma teoria jurdica dos direitos fundamentais est cingida aos aspectos positivos
da Constituio. No significa dizer que inexistem relaes com os aspectos histricojurdicas no mbito constitucional, muito pelo contrrio; os aspectos histricos que
resultaram na formao da Constituio vigente possuem relao e importncia com as
particularidades positivas da Carta Magna. Os fundamentos filosficos, de igual forma,
possuem estreita relao com as caractersticas jurdicas da norma fundamental do
estado, especialmente na construo de uma teoria geral dos direitos fundamentais. No
entanto, a distino de cada teoria indispensvel para compreender as propriedades
individuais de cada uma, possibilitando, assim, a anlise precisa de seu material4.

No fcil nem muito clara a abordagem de uma teoria jurdica dos direitos
fundamentais. Por isso, primeiro preciso que se diga que uma teoria jurdica uma
teoria dogmtica dos direitos fundamentais. Nesse sentir, pode-se dizer que a dogmtica
jurdica est divida em trs aspectos, quais sejam: o analtico, o emprico e o
normativo5.

O aspecto analtico trata da estrutura formal, sistemtico-conceitual, conceitos


elementares, construes procedimentais, aspectos fundantes dos direitos fundamentais.
Estuda-se na dissecao analtica o que direito subjetivo, liberdade, o conceito de
norma, igualdade, suporte ftico, contedo essencial, sopesamento dos direitos
fundamentais etc6.

A dimenso emprica ampla, como se pretende, inclui a descrio do direito nas leis, a
efetividade do direito, validade do positivo jurdico e anlise da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. Essa segunda dimenso no se esgota com a cognio de

Ibidem, p. 32.
Ibidem, p. 33.
6
Ibidem, p. 34.
5

fatos observveis e nem pode ser resumida a isto, conforme ensina a lio de Robert
Alexy7:
(...) A caracterizao da segunda dimenso como emprica no
significa que a cognio do direito positivo vlido se esgote com a
cognio de fatos observveis ou que a estes possa ser reduzida. um
trusmo afirmar que no se pode concluir pela existncia de direito
vlido qualquer que seja o sentido que se d a essa expresso to
somente a partir de observaes como a reunio de um nmero de
pessoas em uma sala, que primeiro conversam e depois levantam a
mo. Aquele que quiser formular enunciados sobre direito vlido com
base em fatos desse tipo deve faz-lo luz de suposies que os
transformem em fatos jurgenos. Os pormenores desse processo
interpretativo so controversos. Por enquanto, interessa apenas o fato
de que seu ponto de partida so sempre fatos em sentido emprico
estrito. Isso justifica falar em uma dimenso emprica.

O espectro normativo avana, e vai alm, em relao dimenso emprica, cumprindo a


misso de sanar dvidas e apontar crticas prtica jurdica, especialmente quela
estabelecida pelo Supremo Tribunal (a prxis jurisprudencial). O pressuposto da
dimenso normativa o direito positivo vlido, em outras palavras, determinar qual a
deciso correta em um caso concreto8. Trata-se da busca por uma fundamentao
racional dos juzos de valor, quer dizer, as aberturas axiolgicas proporcionadas pelo
material normativo carecem de valoraes e o preenchimento de suas lacunas, dando
origem aos problemas de complementao e o da fundamentao.

Em razo das dimenses da dogmtica jurdica, a Cincia do Direito prima pelo carter
prtico como meio unificador. Dito em outro giro verbal, no se pode dar maior peso a
uma ou outra dimenso da dogmtica jurdica, preciso, pois, combinar as trs esferas,
com igualdade condies, integrando-as, como condio necessria da racionalidade
da cincia jurdica como disciplina prtica9.

Ademais, a teoria jurdica geral dos direitos fundamentais simboliza um ideal terico. O
fim que se busca a integrao entre as dimenses da dogmtica jurdica, orientada pela
prtica jurdica, na anlise dos enunciados da norma fundamental, combinando os
elementos das trs esferas. Qualquer construo terica sobre os direitos fundamentais

Ibidem, p. 35.
Ibidem, p. 36.
9
Ibidem, p. 37.
8

que se aproximem desse modelo terico proposto deve ser visto como uma aproximao
ideal, uma teoria ideal10.

Para construo desse artigo, optou-se em tratar dois aspectos da teoria dos direitos
fundamentais, o seu primeiro pressuposto terico (a teoria dos princpios) e, o to
desconhecido pela disciplina processualista penal, suporte ftico dos direitos
fundamentais. No se quer dizer com isso que os outros aspectos no possuam
relevncia, muito pelo contrrio, ainda mais se tratando de uma teoria analtica. Porm,
em razo da especificidade do tema e do estreito espao destinado, deve-se concentrar
naqueles aspectos que, por ora, mais interessa a admisso de provas obtidas por meios
ilcitos no processo penal.

2.1. TEORIA DOS PRINCPIOS.


Diversos so as teorias que distinguem as regras dos princpios. Teorias que possuem
como critrio o grau de importncia dos princpios em face das regras, ou vice-versa;
teorias que se baseiam no grau de abstrao dos princpios quando comparados s regras
e outras tantas.

Na

construo

da

teoria

dos

direitos

fundamentais,

aqui

defendida,

e,

consequentemente, para a anlise da inadmissibilidade das provas obtidas pelos meios


ilcitos, a distino entre regras e princpios deve ser entendida como direitos definitivos
(as regras) e direitos prima facie (os princpios), conforme doravante ser exposto.

Sem dvidas, Ronald Dworkin, ao contrapor o positivismo de Hart, justificou suas


idias em decises de tribunais norte americanos. Concluiu que muitas decises dos
magistrados no eram fundamentadas em regras jurdicas positivadas. Para ilustrar, cita
o caso do herdeiro que, responsvel pela morte do de cujus, havia sido nomeado pelo
av no testamento como um dos membros familiares que teria direito a uma parcela
significativa de sua riqueza, embora o tribunal de Nova Iorque tenha utilizado o axioma

10

Ibidem, 40.

geral da Cincia do Direito de que ningum pode se beneficiar da sua prpria torpeza, o
qual impediu o assassino de receber a herana11.

Aos poucos, com a percepo de que a norma jurdica possua categorias, permitiu-se o
reconhecimento dos princpios na condio de espcies da qual gnero as normas. Em
outras palavras, a regra deixa de ser, a partir desse marco, defendida como a nica
espcie normativa ou o seu sinnimo, incluindo-se os princpios como uma das suas
espcies. Pela pertinncia, cabe a transcrio da lio de Dworkin 12 acerca da distino
entre regras e princpios:

A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza


lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises
particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias
especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que
oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados
os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso
a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso
em nada contribui para a deciso. (...)
Mas no assim que funcionam os princpios apresentados como
exemplos nas citaes. Mesmo aqueles que mais se assemelham a
regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem
automaticamente quando as condies so dadas. (...)
Essa primeira diferena entre regras e princpios traz consigo uma
outra. Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm - a
dimenso do peso ou importncia. Quando os princpios se
intercruzam (por exemplo, a poltica de proteo aos compradores de
automveis se ope aos princpios de liberdade de contrato), aquele
que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de
cada um. (...)
As regras no tm essa dimenso. Podemos dizer que as regras so
funcionalmente importantes ou desimportantes (...)
Se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida. A
deciso de saber qual delas vlida e qual deve ser abandonada ou
reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a consideraes que esto
alm das prprias regras.

Mais adiante, Alexy, ao construir a teoria dos direitos fundamentais13, revela que a
distino entre regras e princpios a base para sua teoria, essencial para esclarecer
diversos problemas da dogmtica jurdica; a estrutura de diferenciao entre regras e
princpios, diz o alemo, o primeiro pressuposto terico da teoria dos direitos
fundamentais. Alis, identificar se uma norma de direito constitucional um princpio
11

DWORKIN, Ronald; BOEIRA, Nelson (trad.) Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 37.
12
Ibidem. p. 39-43.
13
ALEXY, Robert. Op. Cit., 2012.

ou uma regra afeta s questes das restries, colises, liberdade, igualdade, direitos a
proteo, organizao, prestaes em sentido estrito, competncias do tribunal
constitucional, limites, entre outros problemas que surgem com os direitos
fundamentais.
Para Virglio Afonso da Silva14, defensor, no Brasil, da teoria dos direitos fundamentais
de Alexy, a principal diferena entre os princpios e as regras a estrutura que essas
normas garantem ou impe. Enquanto as regras garantem ou impes direitos definitivos,
os princpios garantem ou impe direitos prima facie. Por conta disso, as regras se
aplicam no mtodo do tudo-ou-nada e os princpios so tidos como mandatos de
otimizao, que podem ser realizados em diversos graus (mnimos e mximos), de
acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.

preciso esclarecer que essa afirmao no significa em ausncia de conflito entre


regras ou que elas no comportam excees, ao contrrio. As regras comportam
excees, mas os conflitos surgidos entre duas regras devem ser resolvidos no plano da
validade, baseado nos seus critrios de soluo dos conflitos normativos, a saber: lex
specialis derogat legi generali, lex posterior derogat legi priori e lex superior derogat
legi inferiori. Em alguns casos haver a invalidade total de uma das regras e em outros
apenas uma invalidade parcial15.

Quanto aos princpios, por serem mandatos de otimizao, no h conflito entre eles,
mas coaliso. Portanto, no possvel se pensar em declarao de invalidade do
princpio preterido no caso concreto. Na verdade, o que ocorre quando dois princpios
colidem ou seja, preveem consequncias jurdicas incompatveis para um mesmo ato,
fato ou posio jurdica a fixao de relaes condicionadas de precedncia16.

dessa diferena entre princpios e regras que desaguam as distines de aplicao: a


subsuno, para as regras; e o sopesamento, para os princpios.

14

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais, contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed.,
2 Tir. Malheiros: So Paulo, 2012.
15
ALEXY, Robert. Op. Cit., 2012, p. 93.
16
Ibidem, p. 50.

Um ponto interessante, e pouco debatido na teoria dos princpios, a coaliso entre


regras e princpios. Segundo Virglio Afonso da Silva, inspirado nas idias de Alexy,
havendo coaliso entre um princpio e uma regra este deve ser resolvido com o
sopesamento do princpio colidente com o princpio no qual a regra se baseia. Esse
sopesamento, no entanto, deve ocorrer uma nica vez, no processo de surgimento da
nova regra, originada pela coliso. A diferena dessa regra para as demais que ela no
surge do processo legislativo, mas do processo jurisprudencial, porm, uma vez criada,
a regra ela deve obedecer lgica de direito ou obrigao definitiva17.
Humberto vila18, ao analisar a teoria dos princpios de Alexy, aponta duas crticas.

Primeiro, defende que as regras tambm podem passar pelo sopesamento quando da sua
aplicao, ou seja, as regras seriam ponderveis. Para estadear sua crtica, vila
menciona o exemplo contido no HC 73.662, julgado pelo Supremo Tribunal Federal,
onde se entendeu que o tipo penal do antigo art. 224 do Cdigo Penal (estupro
presumido) no estaria configurado, em razo da vtima no aparentar ter a idade
inferior a 14 (quatorze) anos.

Em relao a essa primeira crtica, Virglio Afonso da Silva diz que: i) o sopesamento
como forma de interpretao possvel na compreenso da norma, todavia as regras no
admitem o sopesamento como forma de aplicao; ii) a desconstruo de uma teoria
jurdica geral, com toda a estrutura dogmtica incorporada ao seu contedo, s
possvel se apontado problemas internos da teoria; a utilizao de decises isoladas
no capaz de apontar a inconsistncia da teoria dos direitos fundamentais; iii) ainda
assim, ao ler o voto do Ministro Marco Aurlio, relator do Habeas Corpus, e o prprio
vila admite, entendeu-se que o tipo penal no estava configurado. Se o tipo penal no
se configurou no possvel aplicar a regra. Ou seja, no h qualquer tipo de
sopesamento19.
Ao que parece, as crticas apontadas por vila surgem da concluso de que a aplicao
das regras no , como alguns afirmam, algo automtico, mas algo que pode tambm
17

SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., 2012, p. 51-56.


VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 Ed.
Malheiros: So Paulo, 2008, p. 53.
19
SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., 2012, p. 58-59.
18

dar trabalho e custar muito esforo interpretativo20. A distino muito clara e,


como si dizer o prprio Virglio Afonso da Silva, ora, quanto a isso no h dvida, e
nem Alexy nem qualquer outro adepto da teoria dos princpios sustentam o contrrio21.
preciso esclarecer que a distino entre regras e princpios no est na facilidade
interpretativa, definitivamente no, e nenhum dos adeptos da teoria dos princpios diz
isso, j que a diferena estrutural. Ou, nas palavras de Virglio Afonso da Silva, a
quem novamente se socorre, no possvel confundir tudo-ou-nada ou subsuno
com automatismo ou facilidade na interpretao22.

Na segunda crtica, vila defende que as regras possuem uma dimenso de peso. Com
isso, havendo um conflito entre duas regras uma poder prevalecer sobre a outra, sem,
contudo, ser considerada invalida. Utiliza, como um dos seus exemplos, duas regras
do cdigo de tica mdica: a obrigao que todo mdico tem de sempre dizer toda
verdade ao paciente e a imposio ao mdico de utilizar dos meios possveis para curlos. Diante desse conflito, vila indaga: (...) como deliberar o que fazer no caso em
que dizer a verdade ao paciente sobre sua doena ir diminuir as chances de cura, em
razo do abalo emocional da decorrente?23. Para vila, esse exemplo comprova a
necessidade, em alguns casos, de sopesar as regras, o que demostraria que eles possuem
dimenso de peso.

Virglio Afonso da Silva, mais uma vez analisando a crtica de vila, reafirma que no
possvel descontruir teorias estruturais, sem apontar um problema interno que as afete,
utilizando exemplos estapafrdios. Mesmo assim, decompondo o exemplo citado pelo
autor, revela que tais normas do cdigo de tica mdica impem deveres prima facie,
logo no podem ser classificadas como regras, mas sim como princpios24, e a, sim,
cabe sopesamento.

Logo, afastada as crticas de vila, verifica-se que as regras impem ou garantem


direitos definitivos, ao passo que os princpios impem ou garantem direitos prima
facie. Os conflitos normativos das regras se resolvem no plano da validade, enquanto os
20

VILA, Humberto. Op. Cit., p. 53.


SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., 2012, p. 59.
22
Ibidem, p. 60.
23
VILA, Humberto. Op. Cit., p. 53.
24
SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., 2012, p. 61-62.
21

princpios so solucionados pelo sopesamento. As regras so aplicadas no esquema do


tudo-ou-nada e os princpios so mandamentos de otimizao.

2.2. SUPORTE FTICO.


O suporte ftico dos direitos fundamentais so fatos, atos, posies jurdicas que as
normas, em abstrato, prevem alguma consequncia jurdica. O suporte ftico dos
direitos fundamentais est ligado ao mbito de proteo desses direitos fundamentais,
ou seja, a caracterstica que, isoladamente, faa parte do mbito temtico da norma de
direito fundamental25.

Discute-se na doutrina se o suporte ftico dos direitos fundamentais deve ser amplo ou
restrito. No suporte ftico restrito haveria uma excluso a priori de condutas,
selecionando, desde j, e em abstrato, quais as condutas esto protegidas pela norma
fundamental. No suporte ftico amplo no h uma excluso a priori de condutas, sendo
que todos os atos, fatos e posies jurdicas que possuam proximidade temtica com a
norma de direito fundamental so abrangidas e tuteladas por ela26.

Na estrutura analtica da teoria dos direitos fundamentais defendida por Alexy, no h


como defender um suporte ftico restrito dos direitos fundamentais, com excluso a
priori de condutas do mbito de proteo da norma. No possvel prever todos os atos,
fatos ou posies jurdicas que estaro abrigadas pela norma no momento de sua criao
e excluir, desde logo, quelas situaes concretas que no estariam protegidas pela
norma. Por isso, o suporte ftico parte de uma concepo abstrata e ampla das normas
de direitos fundamentais. Compe, tambm, o suporte ftico a interveno estatal e a
fundamentao constitucional (ou ausncia de fundamentao constitucional)27.

Em verdade, entre o suporte ftico amplo ou restrito h uma clara mudana de foco,
enquanto o suporte ftico restrito foca sua teoria no momento de definio daquilo que
protegido, o suporte ftico amplo centraliza o problema no instante de fundamentao
da interveno (ou da ausncia desta)28.
25

ALEXY, Robert. Op. Cit., 2012, p. 301.


SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., 2012, p. 79-113.
27
ALEXY, Robert. Op. Cit., 2012, p. 307-309.
28
SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., 2012, p. 94.
26

Mas veja que o suporte ftico amplo no cria direitos absolutos. Deve-se lembrar,
sempre, que o mbito de proteo deve ser amplo porque o suporte ftico amplo e a
interveno tambm deve ser ampla, bem assim sua fundamentao constitucional
pois garantem direitos prima facie, no garantem direitos definitivos. Essa tutela
definitiva s vai ocorrer no caso concreto29.

At porque, definir o contedo do suporte ftico a partir da excluso a priori de


condutas permite, primeiro, um distanciamento dos direitos fundamentais com uma
realidade cambiante, e, segundo, fomenta a discricionariedade e convenincia do
julgador no caso concreto, que pode optar, simplesmente, por excluir do mbito de
proteo determinada ao, estado, ato ou posio jurdica, sem qualquer
fundamentao constitucional, podendo argumentar, p.ex., que faltaria essncia para
quela determinada situao est tutelado no mbito de proteo da norma30.

H, ainda, uma tentativa de alguns doutrinadores (Rawls, Mller, Tribe etc), em


distinguir regulao do direito fundamental de restrio do direito fundamental. Em
sntese, a regulao do direito fundamental afetaria apenas aspectos formais do
exerccio do direito fundamental, no incorrendo nenhuma inconstitucionalidade a sua
prtica, ao passo que a restrio ataca diretamente o contedo dos direitos fundamentais
e necessitam da fundamentao constitucional para sua ocorrncia31.

O julgado da ADI 1.969, analisado por Virglio Afonso da Silva, reproduz exatamente o
perigo em distinguir restrio de regulao, aspectos formais de contedo. O Governo
do Distrito Federal, ao criar o Decreto 20.098, estabeleceu que estariam vedadas
qualquer tipo de manifestao pblica na Praa dos Trs Poderes, Esplanada dos
Ministrios, Praa Buriti e vias adjacentes. Sem maiores digresses, nota-se que a
regulao das manifestaes afeta, sobremaneira, o contedo da liberdade de expresso
sem que haja uma fundamentao constitucional para sua ocorrncia, razo pela qual o
Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o Decreto distrital32.

29

Ibidem.
Ibidem.
31
Ibidem, 83-94.
32
Ibidem, p. 101.
30

3. TESES ACERCA DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS NO


PROCESSO PENAL.

A prova sempre aceita no processo penal quando no existe uma norma que exclua ou
proba seu ingresso33. Cordero34 compreende que h uma relao do ato pretrito e
futuro, de modo que a prova somente poder ser aceita se for possvel sua produo e a
produo s pode ser pensada se a prova puder ser admitida. Assim, se o ingresso da
prova for considerado ilcito e a produo realizada corretamente ser nulo toda prova
por derivao, j que no possvel retroagir para regularizar a admisso da prova. Por
outro lado, caso a admisso tenha sido realizada segundo os preceitos normativos legais
e a produo tenha sido defeituosa o ato poder ser repetido.

Existem algumas normas constitucionais que limitam a admisso e produo da prova,


como o direito de intimidade (art. 5 , X, da CF-88), a inviolabilidade do domiclio (art.
5, XI, da CF-88), a inviolabilidade do sigilo de correspondncia e das
telecomunicaes (art. 5, XII, da CF-88), alm da vedao s provas obtidas por meios
ilcitos (art. 5, LVI, da CF-88), entre outros.

O art. 157 do Cdigo de Processo Penal, aps a alterao da Lei 11.690/2008, regula
que so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas,
assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. O art. 157
do Cdigo de Processo Penal sempre muito criticado pela doutrina, pois, segundo
muitos pensam, fere a distino entre provas ilcitas e provas ilegtimas. Afinal, como
si dizer Fauzi Hassan Choukr, um dos seus crticos, (...) buscou definir o que prova
ilcita e, ao faz-lo, criou situao confusa ao mistur-la com a prova ilegtima35.
Maria Thereza Assis de Moura36 explica que a prova ilegal gnero da qual espcie: a
prova ilegtima, quela obtida aps a violao de uma regra de direito processual penal,
ou seja, no momento de produo; e a prova ilcita, quela admitida por violao s
regras de direito material ou constitucional. Trocando em midos, a prova ilegtima
33

CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Bogot: Temis, 2000, p. 44.
Ibidem, p. 49.
35
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal, comentrios consolidados e crtica
jurisprudencial. 5 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 287.
36
ASSIS DE MOURA, Maria Thereza de. Ilicitude na Obteno da Prova e sua Aferio. So Paulo:
RT, 2013.
34

associada produo da prova, portanto repetvel seu ato, sendo associada s normas
processuais; as provas ilcitas, por sua vez, possuem laos estreitos com a coleta da
prova e so regidas pelas normas materiais ou constitucionais, constituindo nulidade de
todos os atos praticados sua posteridade, sem possibilidade de repetio, devendo ser
desentranhadas dos autos e destrudas as provas acometidas por esses vcios37.

Diante desse cenrio, surgem quatro principais teorias sobre a admissibilidade das
provas ilcitas. Como j dito, h teorias que admitem perfeitamente as provas obtidas
por meios ilcitos, outras que recusam sob qualquer argumento a admisso de provas
obtidas por meios ilcitos e quelas que relativizam essa admissibilidade por meio da
proporcionalidade38.

Analisando todas as teorias que debruam sobre a admissibilidade das provas obtidas
por meios ilcitos, nenhuma faz uma anlise a partir da teoria dos direitos fundamentais,
e, consequentemente, luz da teoria dos princpios. A norma constitucional que veda a
admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos uma norma de direito
fundamental, inserido no art. 5 da Constituio Federal. Mas isso, como j alertado nas
linhas introdutrias, algo que parece esquecido dos estudos do direito processual
penal. Alis, poucos so os autores que se dedicam ao estudo profundo da matria que
regula os ritos processuais penais, e isso tudo parece bem orquestrado pelo sistema
punitivo estatal, desde que este percebeu que muito mais fcil, rpido e com um rigor
muito maior, colocar um indivduo no crcere atravs de uma norma classicamente de
direito processual penal39.

E esse descaso reflete em toda disciplina, no sendo, portanto, diferente com a


admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. H uma necessidade, em se
tratando de admisso de provas ilcitas, de identificar, antes de tudo, se a estrutura da
norma que regula essa proibio um princpio ou uma regra. Com efeito, os prximos
tpicos se dedicam, exatamente, em trazer as principais teorias sobre o tema, para, ao
fim, apresentar quela que, de acordo com a teoria dos direitos fundamentais

37

ZILLI, Marcos. O Pomar e as Pragas. Boletim do IBCCrim, n. 188, julho/2008, p. 2.


Sobre as teorias acerca da admissibilidade das provas ilcitas, didaticamente: LOPES JR., Aury. Direito
Processual Penal. 9 So Paulo: Saraiva, 2012, 594.
39
BINDER, Alberto. Introduo ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
38

(especificamente, a teoria dos princpios), est de acordo com a estrutura analtica da


dogmtica jurdica que aqui se prope40.

3.1. ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS.

A primeira teoria defende que possvel a utilizao das provas obtidas por meios
ilcitos, devendo a pessoa que violou a norma ser responsabilizada cvel ou
criminalmente pela violao que vedava a obteno da prova, conforme a violao
ocorrida. Para essa teoria, a vedao da obteno de provas ilcitas serve para
responsabilizar quem viola a norma, mas no ser bice para que essas provas sejam
utilizadas no processo penal.
Franco Cordero o maior expoente dessa tese, ao afirmar que queda por decir cundo
una prueba es admisible; y conviene decirlo por la negativa; lo es siempre que ninguna
norma la excluya. Normas procesales, claro est. No importa que haya sido descubierta
o estabelecida ilicitamente41.

Essa posio no encontra respaldo na jurisprudncia do Brasil e os autores criticam


esse posicionamento42, justamente, por estabelecer uma contradio ao dispor que uma
mesma prova poder ter a funo de absolver um ru em determinado processo, mas,
por via de consequncia, torna-lo culpvel em outro.

No entanto, consoante ser visto nos tpicos que se seguem, ao menos no Brasil, essa
posio no possvel porque o art. 5, LVI, da Constituio, estabelece uma regra de
vedao admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. E, como ficou claro
quando se construiu a teoria dos princpios como parte integrante da teoria dos direitos
fundamentais, as regras so aplicadas na lgica do tudo-ou-nada, mesmo porque isso
significa que, se um direito garantido por uma norma que tenha a estrutura de uma
regra, esse direito definitivo e dever ser realizado totalmente, caso a regra seja

40

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Primeiras Reflexes Acerca da Distino entre Princpios e


Regras Constitucionais do Processo Penal. Boletim do IBRASPP, n. 1., fevereiro/2011, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, p. 17.
41
CORDERO, Franco. Op. Cit.,, 2000, p. 44.
42
LOPES JR., Aury. Op. Cit., 2012, 595.

aplicvel ao caso concreto43. As excees s regras devem ser vistas como parte
integrante dela, e, assim, se pensarmos, por exemplo, na regra que probe a retroao da
lei penal e a regra que da retroao da lei penal para beneficiar o ru (art. 5, XL, CF88), a norma deve ser compreendida como proibida a retroao de leis penais, a no
ser que sejam mais benficas para o ru que a lei anterior44.

3.2. ADMISSIBILIDADE EM NOME DA PROPORCIONALIDADE.

Para parte da doutrina, a admissibilidade das provas ilcitas devem passar pelo crivo da
proporcionalidade, devendo ser admitidas as provas quando tiver sido comprovada a
necessidade de preservar o interesse pblico, aplicveis em situaes extremas e que
causem grande impacto ao sistema normativo. Assim, se o nico meio de provar a
existncia do delito for atravs dessa prova ilcita, dever ser admitida para preservar o
interesse pblico almejado45.

Como os limites desse trabalho no permitem um estudo pormenorizado sobre a


afamada supremacia do interesse pblico, importa dizer que o seu conceito no pode
servir de paradigma para admisso das provas ilcitas. A prpria ausncia de um
conceito seguro, pois de todo genrico, revela a temeridade em decidir pela admisso da
prova ilcita em razo desse argumento. Alm disso, a supremacia do interesse pblico
algo superado pela doutrina mais avanada, na medida em que o mesmo se baseia numa
compreenso equivocada da relao entre pessoa humana e Estado, encerrando assim
srios riscos para a tutela dos direitos fundamentais46.

Tratando especificamente da teoria dos direitos fundamentais, percebe-se que a


supremacia do interesse pblico pressupe uma excluso a priori de determinadas
condutas que, assim, devero ceder sempre em favor do interesse pblico, o que a
aproxima do suporte ftico restrito dos direitos fundamentais, e, portanto, mostra-se
incompatvel com a teoria formulada por Alexy.
43

SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., 2011, p. 45.


Ibidem.
45
ASSIS DE MOURA, Maria Thereza de. Op. Cit., 2013, traz dois julgados que admitem a tese da
admissibilidade em nome da proporcionalidade, qual seja: HC 3.982, RSTJ 82/322
46
SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da
Filosofia Constitucional. In: Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio
de Supremacia do Interesse Pblico. SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.
61-62.
44

Outra questo relevante, que afeta essa teoria, o fato de se conceber a


proporcionalidade como um princpio, um mandamento de otimizao, quando, em
verdade, a proporcionalidade tem estrutura de regra, regra de aplicao de outras
regras47, da porque sempre manipulada ao sabor da poltica criminal pendular do
Estado, que ora opta pela lei e ordem ora opta pela mxima garantia dos direitos
fundamentais do cidado.

Desse modo, excluda a hiptese de compatibilidade dessa teoria com a estrutura da


teoria dos direitos fundamentais (e, obviamente, com a teoria dos princpios), passa-se a
teoria que defende a admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos para ser
utilizada em benefcio do ru, tambm chamada de proporcionalidade pro reo.

3.3. PROPORCIONALIDADE PRO REO.

A admissibilidade da prova ilcita aps exame da proporcionalidade pro reo defendida


por diversos autores, entre os quais: Aury Lopes Jr.48, Vicente Greco Filho49, Paulo
Rangel50, entre outros. Entende-se que se a admisso da prova ilcita resultar na
inocncia do ru esta deve ser aceita em detrimento da imposio do art. 5, LVI, da
Constituio Federal.
Segundo Vicente Grecco, uma prova obtida por meio ilcito, mas que levaria
absolvio de um inocente (...) teria de ser considerada, porque a condenao de um
inocente a mais abominvel das violncias e no pode ser admitida ainda que se
sacrifique algum outro preceito legal51.
Neste sentido, Aury Lopes Jr. explica que desnecessrio argumentar que a
condenao de um inocente fere de morte o valor justia, pois o princpio supremo o
da proteo dos inocentes no processo penal52. O processualista gacho acrescenta ao
47

ALEXY, Robert. Op. Cit., 2012.


LOPES JR., Aury. Op. Cit., 2012, 597.
49
GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 112113.
50
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 431.
51
GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 112-113.
52
LOPES JR., Aury. Op. Cit., 2012, 597.
48

seu argumento a tese de que o acusado que obtm a prova ilcita para sua inocncia
estaria acobertado pelas excludentes da legtima defesa ou do estado de necessidade53,
fazendo a ressalva que ela no pode servir para condenar terceira pessoa em outro
processo. Ou seja, para ele, no existe uma convalidao, ou seja, ela no se torna lcita
para todos os efeitos, seno que apenas admitida em um determinado processo (em
que o ru que a obteve atua ao abrigo do estado de necessidade)54.

Embora, ao final, possa se chegar mesma concluso dos defensores da teoria da


proporcionalidade pro reo, pensa-se que o caminho a ser percorrido outro. A
proporcionalidade, segundo os preceitos da teoria dos direitos fundamentais, uma
regra de aplicao de outras regras55 e no parece ser necessrio recorrer aos seus
instrumentos para permitir o uso da prova ilcita em favor da absolvio do ru.

Segundo restou claro, a teoria dos direitos fundamentais, e, mais precisamente, a teoria
dos princpios, estabelece que a regra uma norma que garantem direitos definitivos e
os princpios so normas que garantem direitos prima facie. H, nitidamente, no caso da
admisso da prova para inocentar o ru, a coaliso de uma regra (da obteno da prova
ilcita, inserida no art. 5, LVI, da Constituio) com uma norma princiolgica (a
liberdade).

No tpico 2 do presente artigo foi dito que a coaliso entre regras e princpios devem ser
resolvidas pelo sopesamento do princpio colidente com o princpio no qual a regra se
baseia. Nesse caso, parece ficar ntido, a liberdade est em coaliso com o princpio na
qual a regra da vedao a provas ilcitas se baseia, qual seja: o princpio da legalidade.
Assim, fincado nas premissas da teoria dos direitos fundamentais, podemos concluir
que, nesses casos, a liberdade deve sobressair sobre o princpio da legalidade.

Por fim, devemos acrescentar, esse sopesamento deve ser feito uma nica vez,
originando no surgimento de uma nova regra, fruto da coliso. Essa regra, porm, surgiu
do processo jurisprudencial56 (diferente das demais que surgem do processo legislativo),

53

Ibidem.
Ibidem, p. 598
55
SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit., p. 168.
56
Vide HC 74.678, Min. Moreira Alves.
54

mas, uma vez criada, ela deve seguir toda a estrutura normativa da regra, do mtodo
subsuno (tudo-ou-nada) na sua aplicabilidade.

4. INAMDISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS COMO REGRA.

O processo penal, no que seja suficiente, passou a ser estudado com maior frequncia
nos ltimos anos. Cresceu o nmero de livros, artigos, manuais, institutos, que buscam
debater e aprofundar a cincia do direito processual penal. Isso uma resposta ao
equvoco que h no funcionamento da justia criminal brasileira. Esta dubiedade vem
desde os bancos da academia, onde se tem uma matria denominada de teoria geral do
processo (TGP), como se fosse possvel reunir todas as teorias gerais sobre processo em
um nico objeto57.

Isso fez com que o processo civil assumisse um papel de protagonista, at porque a
maioria dos professores de TGP leciona, tambm, processo civil, deixando o processo
penal como se fosse um ramo acessrio. E o pior, instalou-se a ideia de que o processo
penal um ramo mais prximo do processo civil, por ser processo, do que do direito
penal, por ser penal. H algum tempo atrs, no havia distino entre direito penal e
processo penal, a ponto de alguns ordenamentos conterem a norma incriminalizadora e
a forma como seria processado o curso da acusao, tudo no mesmo diploma. Como
exemplo pode-se citar as ordenaes filipinas58.

A poltica criminal do Estado, ao perceber a maior fragilidade evolutiva do processo


penal, direciona-se em um caminho nebuloso. Tudo que poderia representar
recrudescimento da carga punitiva, em termos de violncia estatal contra o indivduo,
passou a ser feito pelo processo penal. O direito penal interveno em termos mediata,
distante, indireta, enquanto que processo em cinco minutos, entre aspas, se resolve o
problema. Enquanto se leva anos e anos a fio, esperando o trnsito em julgado para
colocar uma pessoa na cadeia por meio de uma norma classicamente penal, no processo
penal, em menos de cinco minutos, s vezes em menos de dois pargrafos, voc coloca

57

VIERA, Antonio; QUEIROZ, Paulo. Sobre a relao entre Direito Penal e Processo Penal. In
Leituras Complementares de Processo Penal. Rmulo Moreira (org.). Salvador: Editora Jus Podivm,
2008.
58
Ibidem, Loc.cit.

um indivduo numa jaula, como diz Binder59, atravs desses instrumentos como a priso
preventiva ou a priso temporria.

O distanciamento provocado entre direito penal e processo penal resultou em um maior


nvel de proteo da norma material, no que seja suficiente, do que da norma
processual penal. H mais evoluo, portanto, do direito penal do que do processo
penal60.

O processo penal que deveria ser instrumento de garantia, imposio de limites ao poder
punitivo estatal, passou a ser objeto de si mesmo. A identificao relaciona-se com o
brocardo de Binder61, ao mencionar que o direito penal no toca em um s fio de cabelo
do acusado, sendo esta tarefa do processo penal. No Brasil, a poltica legislativa ao
perceber isto modificou seus modos de alterabilidade das normas criminalizadoras.

Exatamente por isso, aps a edio da Constituio Federal de 1988, parte significativa
das normas alteradas em matria penal est associada ao processo. Modifica-se o regime
da liberdade provisria, aumenta-se prazo de priso, elimina recurso, tudo como
tentativa de aumentar a carga repressiva, sem a necessidade de aguardar o trnsito em
julgado.

E, quando no possvel a modificao das normas processuais, a poltica criminal


orienta o processo penal ao seu modo, sempre com o objetivo de aumento da sua
punibilidade. No diferente com a admisso das provas ilcitas no processo penal.
Embora haja uma ntida evoluo nos ltimos anos, na tentativa de sofisticao
intelectual da disciplina, esses estudos no tm sido acompanhados de um estudo
sistemtico das espcies normativas constitucionais e da sua aplicao na esfera
processual penal. De fato, no mbito do processo penal, os termos: princpios, regras e
garantias constitucionais so sempre utilizados indistintamente, como se sinnimos
fossem62. Com efeito, os avanos da filosofia constitucional referente aplicao e
interpretao da Constituio no vista no direito processual penal.

59

BINDER, Alberto M. Op. cit., 2003, p. xxi.


Ibidem, Loc.cit.
61
Ibidem, Loc.cit.
62
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Op. Cit., p. 17.
60

Para a teoria dos direitos fundamentais, j abordada, os princpios so normas que


garantem direitos prima facie enquanto que as regras so normas que garantem direitos
definitivos, por isso os princpios so mandamentos de otimizao e aplicadas na
medida do possvel, de acordo com as condies fticas e jurdicas existentes, enquanto
que as regras so aplicadas atravs da subsuno ou no que ficou conhecido como
modelo do tudo-ou-nada.

Para identificarmos se estamos diante de um princpio ou de uma regra preciso, entre


conhecimentos, estabelecer a distino entre texto e norma. Para os fins desse trabalho,
importa dizer que os princpios podem ser aplicados em diversos graus enquanto que as
regras tratam de uma aplicao direta. Portanto, as normas que no possurem gradao
so tidas como regras, como, por exemplo, deveria ser visto a inadmissibilidade das
provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, da Constituio Federal).

Logo, na prtica, a regra impe que no admitida prova ilcita no processo penal. No
h como haver gradaes. O art. 5 , LVI, da Constituio tem estrutura normativa de
regra, no havendo possibilidade de ponderao, sua aplicao feita atravs da
subsuno, no modelo do tudo-ou-nada, no havendo que se falar em dimenso de peso
nem sopesamento com outras regras, pois sua aplicabilidade resolvida no plano da
validade.
No entanto, deve-se reconhecer, que quando a prova obtida ilicitamente venha servir
para provocar a inocncia do ru h um ntido caso de coaliso da liberdade (que tem
estrutura de princpio) com a regra do art. 5, LVI, da Constituio. Nessa hiptese,
partindo da prpria teoria dos direitos fundamentais, pode haver sopesamento da
liberdade com o princpio no qual a regra do art. 5, LVI, da Constituio, se baseia,
qual seja, a legalidade.

Por conta disso, e por tudo mais exposto ao longo do presente artigo, conclui-se que a
regra do art. 5, LVI, da Constituio, comporta essa nica exceo, pois sopesando os
valores em xeque, seria extremamente perigoso dar preferncia legalidade quando est
em jogo a liberdade do indivduo. No se pode olvidar, todavia, que uma vez
confrontada a regra e o princpio cria-se, por meio da construo jurisprudencial, uma
nova regra, que, aps isso, segue a sua estrutura normativa e deve ser aplicada pela
subsuno.

Assim, uma anlise sistemtica do processo penal e da filosofia constitucional dos


direitos fundamentais, deve concluir que a regra de admisso das provas ilcitas pode ser
formulada como: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos,
exceto na hiptese de servir para absolvio do inocente.

5. CONCLUSO.

Em eptome, pode-se concluir que:

1. A admissibilidade das provas ilcitas no processo penal regulada pelo art. 5, LVI,
da Constituio Federal, devendo os demais diplomas legais atinentes matria,
especialmente o Cdigo de Processo Penal, seguir os preceitos estabelecidos na norma
fundamental do estado.

2. A resposta acerca da admissibilidade das provas ilcitas no processo penal deve ser
regulado luz da teoria dos direitos fundamentais, precipuamente a teoria dos
princpios, na definio da estrutura normativa da norma que regula a matria em
anlise.

3. A teoria dos direitos fundamentais pertinente com os propsitos do texto


constitucional encontra respaldo na doutrina de Alexy, que, no Brasil, tem em Virglio
Afonso da Silva, seu grande defensor.

4. A teoria dos direitos fundamentais que importa para os efeitos do presente trabalho,
conforme lecionam Alexy e Virglio, uma teoria jurdica e geral dos direitos
fundamentais. Por isso, ela concebida como integrante da dogmtica jurdica, a qual
subdivide-se em trs dimenses, a saber: analtica, emprica e normativa. As trs
dimenses possuem a mesma relevncia para a teoria geral, devendo manter-se
integradas.

5. Para Alexy, bem assim para Virglio Afonso da Silva, a teoria dos princpios o
primeiro pressuposto terico da teoria dos direitos fundamentais, sendo a base da
estrutura analtica de toda teoria geral, havendo necessidade de distinguir os princpios e

regras como, os primeiros, normas que garantem direitos (ou impe deveres) prima
facie e, o segundo, normas que garantem direitos (ou impe deveres) definitivos. Assim,
os princpios so normas de otimizao, aplicveis na maior medida do possvel de
acordo com as condies fticas e jurdicas existentes, enquanto que as regras so
normas aplicadas no modelo do tudo-ou-nada. Por isso, os conflitos entre regras se
resolvem no plano da validade, enquanto os princpios passam pelo sopesamento.
6. Em alguns casos pode haver coaliso entre uma regra e um princpio, devendo tal
coaliso ser resolvida atravs do sopesamento do princpio em colidente com o
princpio no qual a regra se baseia. Deve-se ressalvar que esses casos de coaliso
possvel realizar uma nica vez, criando-se, aps, por meio de construo
jurisprudencial, uma regra que dever seguir a mesma estrutura normativa das demais
regras.

7. O suporte ftico dos direitos fundamentais composto pelo mbito de proteo,


interveno estatal e fundamentao constitucional, sendo conceituado como os fatos,
atos, posies jurdicas que as normas, em abstrato, prevem alguma consequncia
jurdica. Na estrutura analtica da teoria dos direitos fundamentais defendida por Alexy,
no h como defender um suporte ftico restrito dos direitos fundamentais, com
excluso a priori de condutas do mbito de proteo da norma. No possvel prever
todos os atos, fatos ou posies jurdicas que estaro abrigadas pela norma no momento
de sua criao e excluir, desde logo, quelas situaes concretas que no estariam
protegidas pela norma. Por isso, o suporte ftico parte de uma concepo abstrata e
ampla das normas de direitos fundamentais.

8. As teses de admissibilidade da obteno das provas ilcitas no estudam a teoria dos


direitos fundamentais. Em verdade, os processualistas penais no fazem distino entre
regras e princpios, utilizando ambos os conceitos, muita das vezes, como sinnimos,
embora a filosofia constitucional dos direitos fundamentais ter avanado bastante no
que concerne o tema.

9. Assim, existem teorias que admitem as provas ilcitas, devendo ser responsabilizado
cvel ou criminalmente quem violou a norma de admisso, outras que concebem a
inadmissibilidade absoluta das aludidas provas, quelas que defendem a admisso em

nome do interesse pblico, umas que defendem o exame da proporcionalidade para


admisso da prova ilcita, to somente, se para promover a absolvio do ru.

10. Por fim, nenhuma das teorias procura identificar a estrutura da norma que regula a
admisso das provas ilcitas. E luz da teoria dos direitos fundamentais, pode-se
concluir, facilmente, que a norma do art. 5, LVI, da Constituio, que regula a
admisso das provas ilcitas no processo penal, tem estrutura de regra. Logo, ela deve
ser aplicada e resolvido seus conflitos no plano da validade, o que significa dizer que
deve ser aplicada na sua totalidade. Entretanto, tambm luz da teoria dos princpios de
Alexy e Virglio, deve-se reconhecer que nos casos da prova ilcita que serviro para
absolvio de um inocente h uma coaliso da regra (art. 5, LVI, CF-88) com a
liberdade (princpio), devendo ser resolvido, conforme ensina a prpria teoria dos
princpios, pelo sopesamento do princpio colidente com o princpio que inspira a regra,
que, nesse caso, o princpio da legalidade.

11. Por conta disso, a regra de admisso das provas ilcitas pode ser formulada como:
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, exceto na hiptese
de servir para absolvio do inocente.

6. REFERNCIAS.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed, 2 Tir. So Paulo:


Malheiros, 2012.
ASSIS DE MOURA, Maria Thereza de. Ilicitude na Obteno da Prova e sua
Aferio. So Paulo: RT, 2013.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 8 Ed. Malheiros: So Paulo, 2008.
BINDER, Alberto. Introduo ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal, comentrios consolidados e
crtica jurisprudencial. 5 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Bogot: Temis,
2000.
DWORKIN, Ronald; BOEIRA, Nelson (trad.) Levando os Direitos a Srio. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades. So Paulo: Saraiva,
1989.
JELLINEK, Georg. Zur Geschichte der Erlrung der Menschenrechte. Darmstadt:
Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1964, apud ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. 2 ed, 2 Tir. So Paulo: Malheiros, 2012
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9 So Paulo: Saraiva, 2012.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Primeiras Reflexes Acerca da Distino entre
Princpios e Regras Constitucionais do Processo Penal. Boletim do IBRASPP, n. 1.,
fevereiro/2011, Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 17.
SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da
Teoria e da Filosofia Constitucional. In: Interesses Pblicos versus Interesses
Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico.
SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais, contedo essencial, restries e
eficcia. 2 ed., 2 Tir. Malheiros: So Paulo, 2012.
VIERA, Antonio; QUEIROZ, Paulo. Sobre a relao entre Direito Penal e Processo
Penal. In Leituras Complementares de Processo Penal. Rmulo Moreira (org.).
Salvador: Editora Jus Podivm, 2008.

ZILLI, Marcos. O Pomar e as Pragas. Boletim do IBCCrim, n. 188, julho/2008.