INTRODUCCIN

La lucha por la reivindicacin y el reconocimiento de los derechos indgenas en

Colombia ha sido un largo proceso, que se ha ido cristalizando poco a poco; en el
presente documento he realizado una descripcin del proceso que se atraves
durante el cambio de modelo de estado, y la concepcin de un nuevo estado
pluralista e incluyente. Adems de una descripcin normativa dentro del marco
Constitucional del contenido de la jurisdiccin indgena, y algunas normas
internacionales que protegen y reglamentan los derechos de los pueblos
indgenas.

1. ANTECEDENTES HISTRICOS A LA CARTA POLTICA DE 1991.

Reconocimiento de derechos y autodeterminacin de las comunidades
indgenas.
Los antecedentes constitucionales que precedieron a nuestra actual constitucin,
muestran claramente una posicin homogeneizadora frente a la cultura general,
posicin de los estados clsicos de derecho; en la constitucin de 1886 se tena
una posicin jurdica en la cual Colombia era un conjunto de ciudadanos con las
mismas obligaciones y derechos, sin distincin frente al ordenamiento jurdico, se
presuma que Colombia era un estado mono cultural en todo sentido, tanto en
costumbres, usos, tradiciones y religin.
Durante la vigencia de la anterior constitucin las minoras tnicas que existan
estaban sujetas a la ley 80 de 1890 adems de las leyes 153 y 57 de 1887, que
estableca procedimientos y normas para los llamados salvajes reducidos a la
vida civilizada dejando en manos de la iglesia catlica la direccin de estas
comunidades.
El reconocimiento de los derechos de los indgenas durante el anterior sistema
jurdico, est caracterizado por las constantes luchas y manifestaciones de estos

pueblos para alcanzar el reconocimiento y la titularidad de sus derechos

territoriales y culturales. Estas diferentes etnias son un colectivo particular que
comparten algunas generalidades, que los convierten en titulares de derechos
fundamentales colectivos, principios que establecen un respeto y una proteccin
general, pero no por eso deben entenderse como un conjunto de personas que
renen ciertas caractersticas, porque debemos entender que cada pueblo tiene
sus caractersticas que las definen, por ello, son titulares de derechos de segunda
y tercera generacin, (derechos sociales, culturales, econmicos, y ecolgicos),
que les permiten desarrollarlos de una manera abierta bajo sus instituciones y sus
costumbres, razn por la cual la reivindicacin indgena le apostaba a un
reconocimiento Constitucional de todo estos mbitos que construyen la identidad
indgena, desarrollando el principio de la autodeterminacin de los pueblos.
Para el proceso Constituyente de 91, los grupos tnicos tuvieron una participacin
incluyente, con dos representantes dispuestos a plasmar la diversidad cultural en
la carta poltica, y aunque el porcentaje de representantes en comparacin con
otros sectores fue mnimo, su participacin fue un punto y aparte en el
reconocimiento de las minoras en Colombia.
Con la importante labor que desarrollo Francisco Rojas Birry y Lorenzo Muelas,
constituyentes indgenas, se logra plantear la realidad multitnica y cultural que
hasta ese momento era totalmente invisible frente al estado, lo que a la posteridad
tendr consecuencias en materia de ordena miento territorial, de participacin
poltica y de garantas de derechos de las colectividades indgenas.
La problemtica indgena se deba a la falta de un reconocimiento claro de la
soberana, la autodeterminacin y la autonoma de los pueblos indgenas, que
bajo la premisa de un estado homogneo se encontraban frente a una clara
discriminacin.
El proceso constituyente

recogi

la tendencia jurdica latinoamericana, que

incluye el reconocimiento no solo de la validez del derecho indgena dentro del

ordenamiento jurdico estatal sino tambin el reconocimiento de la competencia

jurisdiccional de sus autoridades tradicionales.

2. CONTENIDO DEL PLURALISMO CULTURAL Y JURDICO

MARCO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIN INDGENA
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y tribales 1, por parte
del estado Colombiano en la Constitucin poltica de 1991 obedece a un enfoque
jurdico, democrtico pluralista y participativo, reconociendo la multiplicidad de las
formas de vida, creencias, tradiciones y usos; para esto se han consagrado
derechos fundamentales, mecanismos de proteccin y participacin, para
asegurar el mantenimiento de la riqueza tnica de estos grupos sociales, se
plantean una serie de derechos que les permiten vivir en torno a su cultura bajo la
libre autodeterminacin de los pueblos, protegiendo la propiedad colectiva de los
territorios ancestrales, la autonoma en sus sistemas de organizacin y
garantizando su participacin poltica; no obstante todo en marcado en los
principios propios la Constitucin.
El proceso constituyente de 1991 trae consigo grandes cabios al modelo jurdico
como el planteamiento de un estado social de derecho que protege y garantiza los
derechos sociales, estableciendo a la democracia, la participacin y el pluralismo
1 Pueblos Tribales aquellos cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas
les distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres tradicionales o por una
legislacin especial. En el pas como tal se entienden los afrocolombianos, los
raizales y los gitanos

como principios fundamentales del estado, (normas intangibles que de modificarse

se estara frente a un cambio de constitucin) Pero es en el artculo 7 donde se
desarrolla el principio del pluralismo El Estado reconoce y protege la diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana. Se podra decir que este es el principio
bsico que hace posible el desarrollo de los derechos sociales y culturales el
pluralismo constituye una condicin imprescindible para acoger las diferentes
culturas2.
Adicionando adems a estas comunidades un gran catlogo de derechos que
pretenden garantizar sus derechos como la participacin y su autonoma, pero es
la defensa de derechos territoriales de estas comunidades uno de los mtodos
ms eficaces para la proteccin de estas etnias; reconociendo De una parte, estos
derechos reconocen la especial relacin de los pueblos originarios con el medio
ambiente, los recursos y las tierras que habitan y que asocian a valores sociales,
religiosos y econmicos.

El artculo 7 de la CP fue introducido con el propsito de poner oficialmente fin a la

poltica de asimilacin del Estado frente a los indgenas que desde la dcada de
1980 suscit el rechazo internacional.3
El articulo 13 consagra el principio de igualdad material propio del estado social de
derecho, teniendo en cuenta la condicin social, econmica o fsica en que se
encuentran los ciudadanos, esta posicin desarrolla una equiparacin eficaz e
igualitaria, que compromete al estado a proteger y dar un trato favorable a las

2 Tovar Gonzlez, Leonardo. Es posible una democracia intercultural en Colombia?

Bogot: Ministerio de Cultura, 2000, p. 14.

3 Respecto de la formulacin concreta del artculo 7 de la CP, el diputado indgena

Rojas Birri enGaceta Constitucional n.o 67, p. 21.

comunidades tnicas de nuestro pas, considerndolo como comunidades en

debilidad manifiesta.
Adems de las disposiciones constitucionales, la OIT Organizacin Internacional
mediante el convenio 107 dio importantes pautas para el reconocimiento de los
derechos sociales y econmicos de las comunidades indgenas. La OIT como
organismo de las naciones unidas, encargado de los asuntos del trabajo y las
relaciones laborales siempre ha propendido por el reconocimiento y la
reivindicacin de los derechos de los sectores que de uno u otro modo estn
separados del conglomerado normal de un pas. En 1957 expedira el convenio
Nro. 107 y la Recomendacin Nro. 104 ambos sobre la proteccin y la garanta de
los derechos de las comunidades indgenas. El reconocimiento de este convenio
fue el primer paso en el reconocimiento jurdico de las comunidades indgenas del
pas y el primer instrumento para la garanta de sus derechos, incorporado al
ordenamiento jurdico por la Ley 31 de 1967, este convenio estuvo vigente hasta
mediados de los ochenta.
Luego esta misma organizacin expedira el Convenio 169 en junio de 1989,
Remplazando al antiguo 107. Este convenio retoma la importancia en el
reconocimiento de los derechos de trabajo de los pueblos indgenas y tribales y su
derecho a la tierra y al territorio, a la salud y a la educacin.
La proteccin a los valores y practicas sociales, culturales, religiosos y espirituales
propias de los pueblos indgenas,

tambin defiende derechos territoriales al

explicar la importancia especial que para las culturas de su territorio y valores

espirituales que se derivan de su interaccin, adems de la importancia
econmica, como sustento de estas comunidades.
En materia de salud establece que este servicio se preste de forma comunitaria, e
incluyente con los mtodos, prcticas y medicinas curativas ancestrales. Adems

de establecer cierta autonoma en el mtodo de los programas de educacin, para

preservar sus tradiciones, lenguaje, historia, conocimientos, tcnicas y valores.
En palabras de uno de los representantes indgenas en el Senado de la Repblica
despus de la Constitucin Nacional, es el instrumento legal ms importante con
que cuentan los pueblos indgenas para defender sus derechos4

3. ALCANCES DEL PLURALISMO JURDICO Y CULTURAL

Autonoma y Libre determinacin de los pueblos
La

inclusin

al

sistema

Constitucional

al

derecho

indgena

de

la

autodeterminacin, podra definirse como:

El concepto de autonoma es entendido como la capacidad de un grupo de darse
formas de organizacin social, econmica y poltica propias, poseer el derecho a
de signar autoridades propias, disear sus relaciones en virtud de sus tradiciones
y sus actividades econmicas, preservar su lenguaje, poseer formas de educacin
y salud propias. 5
Lmites de la jurisdiccin indgena
4 Muelas, Lorenzo. Ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT. Bogot:
Fondo de Publicaciones del Senado de la Repblica, 1997, p. 9.

5 Rojas Birri, en Enrique Snchez, Roque Roldn y Mara Fernanda Snchez:

Derechos e identidad. Los pueblos indgenas y negros en la Constitucin
Poltica de Colombia de 1991, Bogot 1993, p. 37.

En relacin con el alcance de la jurisdiccin especial indgena, la corte

Constitucional ha sido clara, en los lmites de la jurisdiccin y en los momentos en
los que es pertinente su intervencin. El momento en que es necesario acudir a la
jurisdiccin indgena, para que sean las autoridades tradicionales quien disponga
de sus usos y tradiciones, en cualquier materia no solo en materia Penal o
Constitucional, obedece a tres simples criterios. Son el criterio personal, el criterio
territorial y el criterio objetivo o de la materia.
Siempre es necesario examinar si se presenta alguno de estos criterios, aunque
no siempre es necesario que concurran los tres factores (como lo ha dictado
varias sentencias Constitucionales), aqu la importancia para preservar la cultura,
que siempre estar en juego con otros factores contrarios, que hacen necesario un
juicio de ponderacin.
En el factor personal se determinan que calidad tiene el sujeto juzgado y su
relacin con el sistema jurdico. Porque como ya lo hemos visto la C.P seala que
son las mismas comunidades quienes tienen el derecho de juzgar a sus propios
miembros. Y este derecho puede ser ejercido por cualquiera de los miembros de
la comunidad indgena pertenecientes a la otorgando un fuero que les permite ser
tratados segn el derecho propio de los pueblos, esto en desarrollo del principio
de autodeterminacin, y el respeto por la cosmovisin del indgena. Pero este
punto ha sido claramente condicionado en la sentencia c-882 del 11 donde el
indgena adems de pertenecer a la comunidad, debe estar sujeto a sus
tradiciones, usos y costumbres, para tener la calidad de persona en estado de
debilidad manifiesta como lo plantebamos anteriormente.
El factor territorial, es el que permite a las comunidades juzgar e imponer sus
sistemas en sus territorios, donde la comunidad indgena est organizada, es un
derecho de propiedad colectivo, sobre el territorio donde ejercen sus tradiciones y
cultura.

Y por ltimo tenemos un factor objetivo, que materias pueden tratar la jurisdiccin
indgena, tema que ha generado bastantes controversias. Constitucionalmente
podramos hablar que en cualquier caso que amerite la aplicacin del derecho
propio de estas comunidades, tendra prevalencia este. Pero se establecen ciertos
criterios donde la jurisdiccin ordinaria seria la indicada, conductas que ocurran en
el territorio protegido por la jurisdiccin indgena, pero los |afectados sean ajenos a
las costumbres indgenas, el asunto caera en manos de la justicia ordinaria,
puede ser el caso de una comunidad indgena que cohabite con pueblos
campesinos.
Sobre este punto la sentencia T-496 de 1996, nos explica que si bien la conducta
es puede ser cometida por un miembro de la comunidad en su territorio, si la
vctima no pertenece a la comunidad, la competencia del asunto recae en la
jurisdiccin ordinaria. Pero tambin es posible que fuera del territorio surja una
controversia que afecte a miembros de la comunidad, se deba someter a la
jurisdiccin de la comunidad.
La corte constitucional al respecto de los lmites en la jurisdiccin indgena ha
tomado ciertas posiciones frente a derechos fundamentales. El primero de los
criterios es el de los mnimos derechos fundamentales a los cuales no puede
sobreponerse la jurisdiccin indgena. Son la parte fundamental de los derechos
humanos. La corte constitucional en la sentencia T-349 de 1996, ha definido
cuales de los derechos fundamentales hacen parte de los lmites de la jurisdiccin
indgena, por ser de aceptacin universal y de gran importancia para todos los
seres humanos, Claramente el derecho a la vida (C.P., artculo 11), prohibicin de
la tortura (C.P., artculo 12) y la esclavitud (C.P., artculo 17) y por legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artculo 29).
Estos derechos conforman un grupo de derechos intangibles, que aun incluso en
tiempo de conflicto no pueden ser suspendidos Pacto de Derechos Civiles y

Polticos [Ley 74 de 1968], artculo 4-1 y 2; Convencin Americana de Derechos

Humanos [Ley 16 de 1972], artculo 27-1 y 2; Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artculo 2-2;
Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artculo 3; Convencin Europea de
Derechos Humanos, artculo 15-1 y 26
En lo que se refiere a procedimientos en el juzgamiento de los delitos o las
controversias que surjan entre la comunidad, la constitucin expresa que debe
hacerse conforme las normas y procedimientos de las etnias, aqu queda definido
el principio de legalidad con el que se deben tratar estos casos, es decir no se
podra aplicar castigos totalmente arbitrarios porque ira en contra del debido
proceso, como lo ocurrido en la sentencia T-349 de 1996, la corte tambin ha
definido en sus sentencias el derecho al debido proceso como parte del art 29 de
la constitucin poltica que como ya dijimos es un intangible.
Principio a mayor conservacin de la identidad cultural mayor autonoma.
Este principio fue formulado por primera vez en la sentencia T-254 de 1994, en los
siguientes trminos, en virtud de la proteccin constitucional sobre las
comunidades que en mayor o menor medida han perdido su identidad, por la
integracin a la vida ordinaria y las costumbres europeas, la corte constitucional
ha formulado este principio, para ayudar a las comunidades a mantener un control
social sobre sus miembros para evitar la desaparicin de sus tradiciones, entonces
se hace necesario plantar una distincin entra aquellos grupos que conservan en
mayor medidas sus tradiciones y costumbres, para de esta forma darle ms
autonoma, y as respetarlas, mientras que para otros grupos que no conservan
sus tradiciones, estos debern apegarse ms a las leyes de la repblica, para
evitar caer en un vaco legal que le impida al estado tener control sobre estos
individuos

6 C. Constitucional Sentencia SU510/1998 C. Muos.

Este principio no ser motivo de desconocimiento de derechos para las

comunidades que no conserven sus tradiciones, pues se estara violando los
artculos 70 y 13 de la Constitucin poltica; en la Sentencia T-514 de 2009 se
estableci, que el principio de mayor conservacin de identidad cultural, no es una
condicin expresa para que los jueces admitan o no el uso de la jurisdiccin
indgena, sino, es un principio que permite establecer, la condicin en la que se
encuentra la comunidad frente a sus costumbres y tradiciones, para considerar si
necesitan ayuda del sistema jurdico ordinario o si al contrario es la jurisdiccin
indgena la que tiene mayores elementos.
Entonces cuando un juez se enfrenta a un caso donde la comunidad indgena
tiene muchos elementos en sus instituciones que sealan procesos y elementos,
el juez necesita apropiarse de todos estos elementos, para evitar vulnerarlos al
desconocerlos, en caso contrario, cuando una comunidad ha aceptado bastantes
elementos del derecho ordinario, el acercamiento se hace de manera ms fcil.
Aunque el operador judicial no puede desconocer las decisiones que tome una
comunidad para recuperar sus tradiciones o alejarse de ellas, en base a este
principio.
Como lo expresa la sentencia T 903 2009:
La decisin de una comunidad indgena, con un grado escaso de conservacin
de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperacin cultural
debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisin de
otra comunidad, con alta conservacin de sus tradiciones, de incorporar formas
sociales propias de la cultura mayoritaria.7
En estos dos casos el operador jurdico no podra desconocer la autonoma de la
comunidad.

4. CONCLUSIN
7 C. Constitucional Sentencia T903/2009 V. Luis Ernesto.

Nuestro sistema jurdico ha hecho grandes avances en el reconocimiento de los

derechos

de las etnias y pueblos indgenas, como un reconocimiento a la

reivindicacin indgena, reivindicacin de su autonoma y autodeterminacin, en el

reconocimiento de la identidad y puntos de vista diferentes, que conforman el
pluralismo, todo esto atraves del proceso constituyente del 91. El cual ha fijado
garantas en pro de la conservacin de las diferentes culturas, respetando las
instituciones, adems de incluirlos en la participacin poltica.
La corte Constitucional ha jugado un papel importante mediante sus sentencias
que han logrado reconocer principios que garantizan y protegen, estos derechos
adems de que los integran con la jurisdiccin ordinaria, tambin se han
establecido criterios que sealan los limites formal y material al ejercicio de estos
derechos.
Pero debe estar claro que a reivindicacin de las comunidades indgenas y tribales
tiene que ir ms all del simple reconocimiento de sus derechos consagrados en
la carta poltica, derechos sociales y culturales como la salud, la educacin, la
economa y la participacin poltica, son aspectos de gran importancia, y mientras
que las mismas comunidades no hagan uso de los mecanismos que tiene a su
favor, la perdida de la identidad cultural ser un hecho.