REFLEXIONES SOBRE LA PRCTICA N 1

(ESTAS SON OPINIONES PERSONALES DEL PROFESOR, PERO QUE SE OFRECEN,

NO CON EL FIN DE QUE LOS ALUMNOS SE DEBAN DE CEIR A ELLAS A LA HORA DE
RESOLVER LAS CUESTIONES PLANTEADAS, SINO SLO PARA APORTARLES
ELEMENTOS DE JUICIO PARA REFLEXIONAR SOBRE LA INTRODUCCIN, EN NUESTRO
SISTEMA PENAL, DE LA PENA DE PRISIN PERPETUA O PRISIN PERMANENTE
REVISABLE)
En las ltimas dcadas, se dice que uno de los rasgos fundamentales del Derecho
Penal es su punitivismo.

El punitivismo est la mayor parte de las veces justificado y potenciado por la

irrupcin de la cuestin penal o delincuencial en el debate pblico y en las luchas
electorales, lo que, a su vez, tambin ha propiciado el abandono de las consideraciones
cientficas sobre los fines o efectos legtimos de la pena, dando paso al discurso
emocional que tiene, ahora, en la inocuizacin, como efecto primordial, su referente
principal.

Obviamente, en el momento en que el debate desciende al terreno emocional de

los miedos y las inseguridades, conceptos (cientficos) como el de reinsercin o
reintegracin social, rehabilitacin, tratamiento teraputico, etc. son imposibles de
entender y asimilar por los sentimientos emocionales y primarios frente al delito y el
delincuente, sentimientos que, sin embargo, procesan y aceptan, sin ninguna
dificultad, la idea de castigo, venganza y, especialmente, la de quitar literalmente de en
medio (inocuizar o incapacitar) al delincuente. Al mismo tiempo, ha habido un cierto y
notable abandono de la perspectiva del dao causado por el delito (mediante la lesin
o puesta en peligro cierta de intereses) como criterio rector de la tipologas delictivas y
modulador de la reaccin penal, que ha sido sustituido por el paradigma del riesgo
como criterio determinante de la intervencin preventiva del Derecho penal. La
cuestin, ahora, no es reprimir la causacin de daos y, a travs de ello, intentar
prevenir, con el ejemplo de la aplicacin de la pena, futuras comisiones de nuevos
daos, influyendo sobre los comportamientos futuros del conjunto de individuos que
conforman la sociedad o actuando sobre las causas que han provocado que un sujeto

en particular haya ya causado un dao, sino que el objetivo prioritario de la poltica

criminal es la bsqueda de la mxima seguridad, minimizando o neutralizando los
factores y los contextos que provocan riesgos, fundamentalmente cuando este
proviene de determinados tipos de delincuentes (violentos, sexuales) que son los que,
de forma ms significativa en el vigente discurso penal, alteran la seguridad ciudadana.

La seguridad ciudadana se trata, de esta forma, de configurar en el vigente

discurso penal como un nuevo bien jurdico. La manipulacin retrica de este empeo
es evidente, porque si el concepto de riesgo (como veremos ms adelante) es un
concepto cultural, que no tiene que ver con las probabilidades ciertas de recibir un
dao, el concepto de seguridad, que no es sino el envs del de riesgo (seguridad es la
supresin del riesgo), es tambin, fundamentalmente, un concepto cultural.

Como ha sealado algn autor, la nocin de seguridad ciudadana tiene tres

dimensiones: la objetiva, relacionada con la probabilidad estadstica de ser vctima de
un delito; la subjetiva, asociada al miedo, que es la percepcin que tienen las personas
del riesgo de sufrir un delito; y la tolerable, que es la relacionada con el umbral de
aceptacin o no de los riesgos, cuestin cultural, ideolgica e, incluso, poltica. Es la
dimensin subjetiva la que determina la tolerancia, las actitudes hacia la diferencia, la
que influye en las demandas de seguridad y en las actitudes frente a las instituciones y
el delito. Por eso, la seguridad ciudadana es un problema que no est asociado con la
delincuencia, sino que es, bsicamente, un problema de cohesin, solidaridad y
certidumbre, de modo que en la medida en que se debilitan las relaciones y los
compromisos entre las personas se genera inseguridad y, por eso, el mayor reto que
tiene la seguridad es fortalecer los vnculos de la comunidad en una sociedad que
tiende a debilitarlos. De modo que el delincuente no crea problemas sociales sino que
son ms bien los problemas sociales los que crean delincuentes. Por otra parte, el
concepto de seguridad y su consecucin como objetivo encierra, en s mismo, una
serie de paradojas que ponen en cuestin su promocin como bien indiscutible:
primero, que si es un bien tan indiscutible, nunca se podr pretender otra cosa que su
absoluta consecucin, pero como ello es imposible, porque en cualquier momento
pueden aparecer nuevas amenazas que ahora desconocemos, la propia alegacin de

que el objetivo de una poltica penal es la seguridad termina por reconocer la

inevitable persistencia del delito y la imposibilidad de su erradicacin y, con ello, el
fracaso de tal poltica; segundo, la expansin de la bsqueda de la seguridad ha
incrementado, cuantitativa y cualitativamente, las dimensiones de la intervencin
penal, lo que, igualmente, demuestra el fracaso en conseguir ese objetivo porque de
haberse logrado, las dimensiones del estado penal deberan haberse ido reduciendo
proporcionalmente; tercero, la seguridad promete tranquilidad pero, en realidad,
genera ms sentimientos de ansiedad porque en la medida en que se hacen continuas
apelaciones a la necesidad de su consecucin y del restablecimiento de las condiciones
que la hacen posible, se pone en evidencia, de forma ms cruda, su inexistencia y la
existencia y persistencia de los riesgos que amenazan esa tranquilidad; cuarta, la
seguridad se proclama como un bien universal y, sin embargo, afirma su parcialidad
porque es excluyente, al dividir a la sociedad entre vctimas y victimarios,
identificando, sealando y excluyendo a stos en beneficio de aqullas; quinta, la
seguridad promete libertad y, por el contrario, erosiona las libertades civiles porque
legitima y justifica dosis cada vez mayores de intromisin e intervencin penal; y,
sexta, la seguridad se proclama como un bien social pblico y, sin embargo, es un
objetivo hostil para un modelo perfecto de sociedad porque al representarse en
trminos de bienestar individual (seguridad para gozar de tranquilidad y libertad los
individuos), choca con el valor social de la confianza en el otro y sus estrategias
terminan por quebrar la solidaridad social.

Pues bien, a pesar de todo ello la seguridad es la meta y su consecucin obliga a

desplegar una estrategia que conduce, inevitablemente, a estigmatizar al otro, al que
se ajusta al perfil de individuo peligroso, sin darle siquiera la oportunidad de demostrar
que su ajuste al perfil o el pronstico acerca de su comportamiento futuro es errneo,
anulando, lo ms y por el mayor tiempo posible, sus posibilidades de accin,
excluyendo de su pertenencia al entramado social.

La tendencia a utilizar la pena con fines inocuizadores o incapacitantes estaba ya

presente en algunas de las sanciones del Cdigo Penal de 1995 y se ha agudizado
mucho ms en sus siguientes reformas. Todas estas reformas, ni siquiera intentan

intimidar a la generalidad de los ciudadanos mediante la amenaza de la pena ni

reforzar las valoraciones que contienen las normas jurdicas, pues para ello hara falta
recurrir a otros instrumentos normativos, sino que persiguen mantener alejado de la
sociedad al delincuente, bien mediante la creacin del perodo de seguridad o bien
mediante el incremento de las penas de prisin y su duracin; el objetivo es aislar de la
sociedad al infractor todo el tiempo que sea posible sin importar demasiado su
evolucin.

No vamos aqu a discutir que la inocuizacin sea uno de los legtimos fines que, en
un sistema de justicia criminal, se pueden pretender alcanzar mediante la imposicin
de una pena. Pero lo que no parece, en absoluto, tan legtimo es que, con olvido de
otros objetivos, como puede ser la resocializacin, la intimidacin del delincuente o de
posibles delincuentes, la socializacin, etc., la inocuizacin pase a ser el fin primordial,
cuando no el nico, de la pena. Mxime si, como es el caso, bajo la aparentemente
legitimidad de la inocuizacin lo que se pretende, en realidad, es una neutralizacin de
las posibilidades de accin, provocando su eliminacin (social o jurdica), de un
delincuente calificado como peligroso, la definicin de cuya peligrosidad se establece,
en el mejor de los casos, sobre rgidos parmetros actuariales o estadsticos y, en el
peor, sobre meras presunciones

a partir de factores de riesgo normativamente

definidos, pero que, en cualquiera de ambos casos, nada tienen que ver con una
valoracin personal, clnica e individualizada que arroje algo de luz, sobre bases
cientficas, acerca del pronstico de su comportamiento futuro.

Eso es as porque la decisin sobre la inocuizacin se est tendiendo, cada vez

ms, a desplazarla al momento de la conminacin penal abstracta (momento de
creacin de la norma y fijacin de la pena en el Cdigo Penal), en lugar de ubicarla,
como sera lo correcto, en el momento de la aplicacin judicial de la pena o, incluso, en
el mbito de la ejecucin penitenciaria, a los efectos, por ejemplo, de progresin de
grado o de libertad condicional. Sin embargo, se est estableciendo, con carcter
obligatorio para el juez, la toma de decisiones incouizadoras que, en ltima instancia,
presumen sin posibilidad de prueba en contrario, su necesidad por la inevitable
peligrosidad futura del individuo.

Por tanto, la pena de prisin perpetua prevista en la reforma del Cdigo Penal
impide la persecucin, en la fase de ejecucin penal, de los fines previstos para la pena
en la Constitucin (reinsercin social y rehabilitacin) y vulnera, por su incertidumbre
(pues el sujeto nunca sabe, a ciencia cierta, cunto va a durar la pena), las exigencias
materiales dimanantes del principio de legalidad y, probablemente, desborda, tambin
los lmites, del principio de proporcionalidad.