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Las dems que servan para coadyuvar al condicionamiento del pago de sumas de
dinero a cambio de la tramitacin y posterior obtencin de Informes donde se aprobaba la concesin de indulto o conmutacin, as como, en este ltimo supuesto, el
nmero de aos a rebajar.
Es importante resaltar que los coordinadores o encargados de los establecimientos
penitenciarios eran funcionarios cuyo cargo no se encontraba previsto en la Resolucin Ministerial N 0009-2008-JUS. A pesar de ello, estamos de acuerdo con el criterio
empleado por la Fiscala al indicar que si bien los Delegados de los Establecimientos
Penitenciarios no eran funcionarios o servidores que reciban un pago de parte del Estado; no es menos cierto que durante la gestin de Facundo Chinguel () se les asign
una funcin determinante, como parte de la estructura criminal que se gest al interior
de la Comisin, a fin de perpetrar el presente ilcito (condicionamiento de la conducta
funcional) en el tema de las conmutaciones e indultos. Es decir, es imperativo recordar
que el concepto de funcionario pblico, segn el Derecho Penal, es un concepto amplio
que comprende a personas que con sus actos hayan sido capaces de vincular al Estado
materialmente, aunque su labor no haya sido remunerada. Al respecto, se puede tomar
como ejemplo el caso de Vladimiro Montesinos quien, segn el Tribunal Constitucional, era un funcionario pblico de facto. Por este motivo se puede afirmar lo siguiente:
() al existir un ttulo habilitante material, porque el expresidente Fujimori incorpor a Montesinos Torres en la
cpula del SIN (incorporacin heternoma por designacin), permitiendo su acceso y disposicin a los fondos pblicos de dicha entidad, s es posible considerarlo funcionario pblico. En conclusin, en los casos de funcionarios
de facto, el sujeto ya ha sido incorporado a la funcin pblica y tiene el poder necesario para vincular al Estado con
sus actos; por lo tanto, debe ser considerado funcionario
pblico ().1
1.2. Sobre el trmite para el otorgamiento de conmutaciones de
pena
Para acceder a la conmutacin de penas, se deba presentar un formulario que haba
sido creado para tales fines. Dicho formulario deba ir acompaado de la sentencia
consentida o ejecutoriada y deba ser presentado ante el Director del Establecimiento
Penitenciario. No obstante, La Fiscala ha sealado que, segn se advierte de los expedientes cuestionados, los formularios fueron presentados ante la Mesa de Partes del
Ministerio de Justicia.
Adems, en la prctica, segn el Requerimiento de Acusacin, los formularios eran llenados y recabados por personal de la Comisin en los Establecimientos penitenciarios
en los que promovan la presentacin de tales solicitudes y era el mismo personal
de la Comisin quienes se encargaban de presentar las solicitudes antes la Oficina de
Trmite Documentario del Ministerio de Justicia. Este contacto entre los promotores
que trabajaban para la Comisin y los internos, permiti que stos pudieran ser condicionados y se pudiera llevar a cabo el soborno por el cual se pagaba a cambio del
otorgamiento de conmutaciones e indultos.
1 MONTOYA, Yvn, y otros. Manual de capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la administracin
pblica. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2013,
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Calificacin jurdica
1.2. Delito de cohecho pasivo propio
El delito de cohecho pasivo propio se encuentra contemplado en el artculo 393 del
Cdigo Penal de la siguiente forma:
Artculo 393. Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones
o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
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ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega
o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.
Como puede apreciarse, este delito sanciona al funcionario pblico que recibe, solicita
o acepta recibir algn donativo o ventaja a cambio de realizar u omitir un acto en violacin de sus deberes o a consecuencia de haber faltado ya a sus deberes. Es decir, el
comportamiento tpico supone la venta de la funcin pblica para cometer un acto que,
adems, va en contra de las funciones que el cargo pblico demanda.
El bien jurdico protegido de manera especfica en este delito es, de acuerdo a la postura mayoritaria, la imparcialidad en el ejercicio del cargo pblico. La imparcialidad, en
tanto condicin imprescindible y esencial para el funcionamiento adecuado de la administracin pblica, implica el deber de los poderes pblicos de obrar con neutralidad y
objetividad, para satisfacer el inters general y no el inters privado.2
En el presente caso existen diversos indicios que llevaran a sustentar la sospecha de
la comisin de este delito. Al respecto, jurisprudencialmente se ha sealado que lo siguiente:
Que tales apreciaciones a criterio de este Supremo Tribunal constituyen el hecho base que considerado por s solo
no puede formar parte del delito que se pretende probar,
que necesariamente deben estar unidos y acompaados de
otros elementos indiciarios que sean plurales y suficientes,
con tal fuerza acreditativa de hechos indirectos que concordantes recprocamente nos hagan inferir la acreditacin de
la aceptacin de ventaja econmica para practicar un acto
propio de su cargo o que haga presumir que dicha ventaja
tambin provena de la comisin de un delito.3
Este mismo criterio de valoracin de la prueba puede ser aplicado en el caso de la comisin del delito de cohecho pasivo propio. As, nos encontramos de acuerdo con lo establecido por el Ministerio Pblico en el Requerimiento de Acusacin cuando indica que
la concrecin del donativo o la promesa no consuman el tipo penal, ste se perfecciona
con el simple acto de condicionar o hacer depender la funcin o el acto de servicio de
la entrega o promesa de donativo o ventaja para el funcionario o servidor. La Fiscala
considera que, en el presente caso, se condicion la conducta funcional en base a ciertos
montos de dinero, los cuales deban ser entregados a las personas que Miguel Facundo
2 Este principio ha sido recogido como deber fundamental en el desempeo de la funcin pblica en el Cdigo de
tica de la Funcin Pblica Ley N 27815 (artculo 7.1). Citado en: MONTOYA VIVANCO, Yvn y otros. Manual de
capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la administracin pblica. Lima: Instituto de Democracia
y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2013, p. 80.
3 R.N. 05-2008, Ejecutoria Suprema emitida el 4 de mayo de 2009. En: GUIMARAY MORI, Erick (editor). Compendio Jurisprudencial Sistematizado: Prevencin de la Corrupcin y Justicia Penal. Lima: Instituto de Democracia y
Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2014, p. 58.
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II.
Situacin procesal
En el presente caso, el 22 de abril de 2013, el Segundo Despacho de la Segunda Fiscala
Provincial Corporativa Especializada en delitos de corrupcin de funcionarios dispuso
acumular la Carpeta Fiscal N 140-2013 a la Carpeta Fiscal N 127-2013 y remitir el informe respectivo a la Fiscala Superior Nacional para que se determine la competencia
de dicha investigacin. De esta manera, el 23 de abril de 2013, el Fiscal Superior de la
Fiscala Superior Nacional Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios declar que el conocimiento de las carpetas acumuladas corresponda a la Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios. As, se
dispuso continuar la investigacin a travs de diligencias preliminares.
Posteriormente, el 25 de noviembre de 2014, la Fiscala Supraprovincial Corporativa
Especializada en delitos de corrupcin de funcionarios formul el Requerimiento de
Acusacin -documento en anlisis- contra Miguel Facundo Chinguel y otros, por la
presunta comisin del delito de cohecho pasivo propio y asociacin ilcita para delinquir, en agravio del Estado Peruano y la Sociedad. Asimismo, en el mismo escrito, se
solicit al juez dar trmite al requerimiento de sobreseimiento formulado en contra de
Facundo Chinguel y otros. Es importante sealar que el pedido de sobreseimiento se
encuentra referido solo al trmite de conmutacin de Vladimik Castaeda Crdova,
interno del Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, por el delito de robo agravado. La Fiscala ha sealado que s se ha llegado a corroborar que, efectivamente, dicho
interno present una solicitud de conmutacin de pena, la cual fue elevada al Ministerio de Justicia y, posteriormente, la Comisin deriv su expediente a la Defensora de
Oficio para que acceda a un beneficio penitenciario.
Vladimik Castaeda Crdova no fue conmutado, finalmente. Sin embargo, segn el
Requerimiento de Acusacin y sobreseimiento, la propia comisin remiti sus documentos a la Defensora Pblica, a efectos del trmite de su beneficio penitenciario.
Siendo as, el hecho de no haber sido aprobado su trmite de conmutacin de pena
genera una mayor dificultad probatoria, a fin de sostener el condicionamiento de la
conducta funcional.5 Por estos motivos, seala la Fiscala, al no existir la posibilidad
razonable de incorporar datos nuevos a la investigacin y al no existir elementos de
conviccin suficientes, lo correspondiente es solicitar el sobreseimiento respecto a este
hecho en concreto, de conformidad con lo establecido en el artculo 344 del Cdigo
Procesal Penal.
III. Conclusiones
1. Segn la labor de investigacin del Ministerio Pblico, existen indicios suficientes
como para sospechar de manera razonable acerca de la comisin de los delitos de
cohecho pasivo propio y de asociacin ilcita para delinquir.
2. Con la concatenacin de indicios fuertes es posible probar la comisin del delito de
cohecho. En este caso, Miguel Facundo Chinguel, al crear cargos especficos y de
facto, al disear un procedimiento o trmite paralelo para el otorgamiento de gracias presidenciales y al haber sido Presidente de la Comisin de Gracias Presidenciales, se encuentra correctamente investigado y acusado por el delito de cohecho
pasivo propio pues vulner las obligaciones propias de su cargo como Presidente
de la Comisin.
5 Requerimiento Fiscal Mixto de Acusacin. Carpeta Fiscal 506015504-2013-02-0. Pgina 321 y 322.
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3. Los acusados no pueden argumentar de manera vlida que el plan de otorgar conmutaciones e indultos de manera masiva se encontraba amparado en la necesidad
de despoblar las crceles peruanas y de subsanar errores en la condena de ciertos
internos. En este sentido, nos encontramos de acuerdo con lo indicado por la Fiscala cuando seala que la atribucin concedida al Jefe de Estado [de otorgar gracias
presenciales], en concordancia con las dems normas de la Carta Magna, no implican una potestad de administrar justicia por parte de la Comisin de Indulto y Derecho de Gracia; tampoco implica que en aras de su concesin se realice una nueva
valoracin de las pruebas que permitieron arribar a la condena objeto de gracia presidencial puesto que ello implicara sumar una instancia adicional a las ya previstas
por la Constitucin y ley.6 Es decir, la potestad presidencial no puede significar el
ejercicio de una justicia paralela a la ya prevista por nuestro ordenamiento jurdico.
4. Si bien el Presidente de la Repblica tiene la facultad discrecional de otorgar estos
derechos de gracia, dicha facultad no puede ser una potestad que se ejerza sin ningn tipo de control jurisdiccional y de manera absolutamente arbitraria.
5. Es de esta manera arbitraria e ilegal como se habran otorgado las conmutaciones e
indultos masivos en aparente contubernio con organizaciones criminales de Trfico
Ilcito de Drogas, a cambio de sumas de dinero.
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