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DIREITO TRIBUTRIO

1. Noes Introdutrias
1.1. O Direito Tributrio como ramo do Direito Pblico
Em direito privado, portanto, pela subjacncia sempre presente do
interesse privado, a regra a livre manifestao da vontade, a
liberdade contratual, a igualdade entre as partes da relao
jurdica (os interesses privados so vislumbrados como equivalentes).
Alm disso, a regra em direito privado a disponibilidade dos
interesses, podendo os particulares abrir mo de seus direitos,
ressalvados aqueles considerados indisponveis, pois, como j
destacado, a necessria subjacncia do interesse privado no exclui a
existncia de disposies cogentes relativas ordem pblica.
COGENTE a regra que absoluta e cuja aplicao no pode depender da vontade das partes
interessadas. Tem que ser obedecida fielmente
Quando se passa a tratar de direito pblico, a anlise parte de premissas
bastante diferentes, quase que diametralmente opostas.
Os princpios fundamentais do regime jurdico de direito pblico so:
a) a supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado; e
b) a indisponibilidade do interesse pblico.
Nessa linha, em virtude do primeiro princpio, quando h, numa relao
jurdica, um polo ocupado pelo Estado, agindo nesta qualidade (como ente
estatal buscando a consecuo de fins pblicos), e outro ocupado por
particular defendendo seus direitos individuais, considerada normal a
atribuio de vantagens ao Estado. H um desnivelamento, uma
verticalizao na relao jurdica. O Estado comparece um pouco acima;
o particular, um pouco abaixo.
Quando ambos so particulares: Ambos defendem seus interesses
individuais.
A relao jurdica horizontalizada, e nenhum deles pode impor sua
vontade ao outro, pois o ordenamento jurdico no assegura a
preponderncia de quaisquer dos interesses em jogo.
Imagine-se agora a duplicao de uma rodovia entre as cidades A e B.
Suponha-se que, num determinado ponto do trajeto da nova pista, exista
um imvel pertencente a um particular que utilizado como residncia
familiar. Novamente, h uma pessoa (o Estado) precisando de um imvel
pertencente a outra (o particular). Nesse caso, a inexistncia de acordo
no impedir que o Estado adquira a propriedade. Mesmo com a
possvel discordncia do particular, o ordenamento jurdico possibilita ao
Estado utilizar-se do instituto da desapropriao. Aqui a relao jurdica
verticalizada, ou seja, o Estado comparece numa situao de

supremacia, pois a duplicao da rodovia atende aos interesses de toda


a coletividade.
Dessa forma, o interesse do particular, embora legtimo, ceder em
homenagem supremacia do interesse pblico sobre o privado.
O segundo princpio, a indisponibilidade do interesse pblico, traz
como consectrio a impossibilidade de os agentes pblicos
praticarem atos que possam menoscabar (deixar incompleto) o patrimnio
pblico ou o interesse pblico.
Assim, se um particular A conta para um particular B a histria de
sua desditosa vida, com todas as nuances possveis e imaginveis de
sofrimento e penria, para, ao fim, arrematar com um pedido de perdo de
uma determinada dvida, B poder livremente tomar a deciso que melhor
lhe aprouver. Seu patrimnio (o crdito) plenamente disponvel,
no havendo qualquer restrio concesso do perdo (remisso).
Todavia, se B um fiscal de tributos e o crdito que A deseja ver
perdoado um crdito tributrio, o perdo NO poder ser
concedido. O crdito tributrio parte do patrimnio pblico e,
justamente por isso, indisponvel.
OBS: Alguns poderiam se perguntar como possvel, diante da
indisponibilidade do interesse pblico, a concesso de perdo por
intermdio de lei,algo to comum no direito brasileiro. Ocorre que, nessa
situao, o perdo est sendo concedido pelo prprio Estado ou, em
face do princpio democrtico, pelo prprio povo, verdadeiro
destinatrio terico de todas as aes estatais.
A supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
facilmente vista pelo fato de a obrigao de pagar tributo decorrer
diretamente da lei, sem manifestao de vontade autnoma do
contribuinte (foi proprietrio de um imvel na rea urbana, tem que pagar
IPTU, querendo ou no) e pelas diversas prerrogativas estatais que
colocam o particular num degrau abaixo do ente pblico nas
relaes jurdicas, como, por exemplo, o poder de fiscalizar, de aplicar
unilateralmente punies e apreender mercadorias, entre tantos
outros.

J a indisponibilidade do interesse e do patrimnio pblico


visualizada, de maneira cristalina, na sempre presente exigncia de lei
para a concesso de quaisquer benefcios fiscais.
art. 150, 6., da CF:
6. Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo,
concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a
impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido
mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule
exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o
correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no
art. 155, 2., XII, g.

So claros os termos do dispositivo. Todos os institutos citados enquadramse na definio de benefcios fiscais, dependendo da edio de lei
especfica a implementao de quaisquer deles, afinal, como j
afirmado, s o povo pode dispor do patrimnio pblico.

1.2. Atividade Financeira do Estado


O Estado existe para a consecuo do bem comum. Para atingir tal
mister, precisa obter recursos financeiros, o que faz, basicamente, de
duas formas, que do origem a uma famosa classificao dada pelos
financistas s receitas pblicas.
Para obter Receitas Originrias, o Estado se despe das tradicionais
vantagens que o regime jurdico de direito pblico lhe proporciona e, de
maneira semelhante a um particular, obtm Receitas Patrimoniais ou
Empresariais.
A ttulo de exemplo, cite-se um contrato de aluguel em que o locatrio
um particular e o locador o Estado. O particular somente se obriga a
pagar o aluguel porque manifesta sua vontade ao assinar o contrato, no
havendo manifestao de qualquer parcela do poder de imprio
estatal.
Na obteno de Receitas Derivadas, o Estado, agindo como tal,
utilizasse das suas prerrogativas de direito pblico, edita uma lei
obrigando o particular que pratique determinados atos ou se ponha
em certas situaes a entregar valores aos cofres pblicos,
independentemente de sua vontade.
Como exemplo, aquele que auferiu rendimento ser devedor do
imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (imposto
de renda) independentemente de qualquer manifestao volitiva.
Registre-se, por oportuno, que tanto nas receitas originrias quanto nas
derivadas existem hipteses em que o sujeito passivo (devedor)
tambm ente estatal, sendo a nota distintiva entre as espcies de
receita ora estudadas o regime jurdico a que esto essencialmente
submetidas (direito pblico ou privado) e no os polos da respectiva relao
jurdica.
A classificao ora analisada pode ser esquematizada da seguinte forma:

Atualmente, com a concepo de Estado mnimo que tem sido globalmente


adotada, tornando excepcional a explorao de atividade econmica
por parte do Estado, perderam importncia as receitas originrias,
tendo como consequncia a concentrao da arrecadao estatal
precipuamente nas receitas derivadas.
A excepcionalidade da explorao de atividade econmica por parte do
Estado decorrente de previso constitucional expressa (CF, art. 173):
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Nesta obra, o objeto de estudo sero as receitas derivadas,
especificamente a modalidade tributos. Antes, entretanto, um
esclarecimento extremamente necessrio.
lugar-comum se afirmar que o Estado tributa para conseguir carrear
recursos para os cofres pblicos, possibilitando o desempenho de sua
atividade financeira, tudo em busca do seu desgnio maior: o bem
comum Essa viso correta, mas incompleta.
No perodo clssico das finanas pblicas, o liberalismo entendia que
o Estado no deveria intervir no domnio econmico, de forma que os
tributos deveriam ser neutros, ou seja, apenas uma forma de obteno de
meios materiais para as atividades tpicas do Estado (Estado Polcia), jamais
um instrumento de mudana social ou econmica. Nesse perodo, no se
tinha como princpio da tributao a isonomia. Os desiguais eram
tratados igualmente, de forma que cada contribuinte estava sujeito
mesma carga tributria, sem se cogitar a possibilidade de aferio
individual da capacidade.
Com o Estado do Bem-Estar Social (Welfare State) o tributo passa a ser,
sempre que possvel, graduado de acordo com a capacidade econmica
do contribuinte. Ressalte-se que, na Constituio atual, o princpio
vincula apenas a instituio de impostos, o que, conforme ser explicitado
no momento oportuno, no impede sua aplicao no tocante s demais
espcies tributrias.
Nessa nova fase, o Estado tambm percebe que nenhum tributo
completamente neutro, pois, mesmo que objetive exclusivamente
arrecadar, acaba gerando impactos sobre o funcionamento da
economia.
Assim, o Estado passa a aproveitar esses efeitos colaterais dos
tributos, instituindo-os com o objetivo de intervir no domnio
econmico e na ordem social.
Assim, existem tributos cuja finalidade principal fiscal, ou seja,
arrecadar, carrear recursos para os cofres pblicos (ex.: ISS, ICMS, IR
etc.).
H tributos, contudo, que tm por finalidade precpua intervir numa
situao social ou econmica. a finalidade extrafiscal (como nos
exemplos citados, no IOF, no IE, no ITR etc. em momento oportuno, ser

detalhada a maneira como estes e outros tributos so utilizados de forma


extrafiscal).
Tambm nos casos de tributos com finalidade fiscal, a finalidade
extrafiscal, no obstante secundria, far-se- presente. Analise-se, a ttulo
de exemplo, o imposto de renda. Trata-se um tributo claramente fiscal,
mas a progressividade das alquotas, apesar de ter uma finalidade
arrecadatria (exigir mais de quem pode contribuir mais) acaba
trazendo um efeito social interessante.
Quem ganha pouco nada paga (iseno); quem ganha muito contribui
sob uma alquota de 27,5%. Em contrapartida, parte da arrecadao
utilizada para prestar servios pblicos e, em regra, quem usa tais servios
(educao e sade, por exemplo) so as pessoas isentas, uma vez que as
que possuem maior renda normalmente tm planos privados de sade e
pagam por educao particular.
Dessa forma, o IR acaba tendo uma funo extrafiscal embutida:
redistribuir renda (alguns, mais romnticos, chamam-no, por isso, de
imposto Robin Hood tira dos ricos para dar aos pobres).
Ao lado dessas duas finalidades (fiscal e extrafiscal), a doutrina cita uma
terceira, em que, na realidade, objetiva-se tambm a arrecadao. A
diferena reside no fato de a lei tributria nomear sujeito ativo diverso
da pessoa que a expediu, atribuindo-lhe a disponibilidade dos
recursos arrecadados para o implemento de seus objetivos.
Como exemplo, podem ser citadas as contribuies previdencirias, que,
antes da criao da Secretaria da Receita Previdenciria (hoje parte da
Receita Federal do Brasil), eram cobradas pelo INSS (autarquia federal), que
passava a ter, tambm, a disponibilidade dos recursos auferidos.
Tem-se a a finalidade parafiscal da tributao. possvel concluir,
portanto, que, na parafiscalidade, o objetivo da cobrana de tributo
arrecadar, mas o produto da arrecadao destinado a ente
diverso daquele que institui a exao.
Por bvio, o beneficirio dos recursos sempre ser uma instituio
que desempenhe uma atividade tipicamente estatal (como o caso
do INSS) ou de interesse do Estado, como os denominados servios
sociais autnomos (SESI, SESC, SENAI, SEBRAE, SEST, dentre
outros).
Hoje em dia, a maioria dos tributos tradicionalmente definidos como
contribuies parafiscais tem por sujeito ativo a prpria Unio, no se
enquadrando na tradicional definio de parafiscalidade (em virtude da no
atribuio da condio de sujeito ativo ao beneficirio).
Assim, possvel se afirmar que, atualmente, o fenmeno da
parafiscalidade somente se caracteriza pelo destino do produto da
arrecadao a pessoa diversa da competente para a criao do
tributo.
No obstante, em concursos pblicos tem-se adotado o entendimento
clssico, considerando corretas as assertivas que incluem como elemento
do conceito de parafiscalidade a delegao da capacidade tributria ativa.
A ttulo de exemplo, no concurso para Auditor do Estado de Minas Gerais,
realizado em 2005, a ESAF considerou correta assertiva que afirmava
textualmente o seguinte: Quando a lei atribui a capacidade tributria ativa

a ente diverso daquele que detm a competncia tributria, estar-se-


diante do fenmeno da parafiscalidade.
Registre-se que a banca no afirmou ser a parafiscalidade dependente da
delegao da capacidade tributria ativa, mas asseverou que quando a
delegao est presente existe parafiscalidade.