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ellos. Sin embargo si el sujeto acta cumpliendo un deber de rango superior o igual, su conducta
ser ilcita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana[12].
El que realiza una accin tpica en cumplimiento de un deber jurdico se encuentra en una situacin
de colisin de deberes. El deber de omitir la accin prohibida (o de realizar la accin ordenada en
los delitos de omisin) entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector
del ordenamiento jurdico. Acte como acte el sujeto, en la situacin concreta en que se halla,
infringir un deber.
La ponderacin de los deberes jurdicos remite a una ponderacin de los intereses en conflicto a
cuya tutela se orienta los correspondientes deberes. Tambin aqu, como en el estado de
necesidad, hay que tener en cuenta no slo los bienes jurdicos, sino la totalidad de los intereses
en juego.
En los supuestos de conflicto de dos deberes de accin del mismo rango, es necesario que la
conducta del sujeto se oriente a cumplir uno de ellos para que dicha conducta sea lcita; ejemplo:
El mdico que slo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del instrumental
necesario ni dotacin suficiente, omitiendo intervenir al resto, est cumpliendo con su deber, por
ende su conducta aparece justificada frente al resto de heridos que por omisin dejaron de existir.
En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta ser ilcita[13];
sin embargo, slo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro
modo, gravemente contra su dignidad la conducta ser ilcita, aunque se realice en cumplimiento
de un deber; ejemplo:
El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un
rin para llevar a cabo un transplante, realiza el tipo de lesiones y auque el deber de salvar la vida
de su paciente sea de rango superior, al de abstenerse de realizar la accin prohibida, su conducta
ser ilcita. nicamente podr verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente
excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho[14].
Finalmente, cabe precisar que en la eximente del cumplimiento de un deber, la colisin de deberes
esta configurado de la siguiente manera: por un lado un deber de accin, y por otro, un deber de
omisin. Ejemplo:
El deber que tiene un testigo de decir la verdad, de conformidad a lo establecido por el artculo
163.1 del Cdigo Procesal Penal, y, segn el artculo 409 del Cdigo Penal, ser reprimido si
comete falso testimonio. As el ordenamiento jurdico impone a toda persona llamada a testificar en
un proceso penal la obligacin de no faltar a la verdad. Por lo tanto, no puede pretender, al mismo
tiempo, sancionarla por difamacin (artculo 132 del Cdigo Penal), si ella le imputa al procesado
un comportamiento delictuoso.
En la hiptesis planteada surge un conflicto de deberes por un lado el deber de accin (decir la
verdad al testimoniar) y, por otro, un deber de omisin (no atentar contra el honor de una persona).
Este conflicto supone una confrontacin de intereses: el de la colectividad a una buena
administracin de justicia y el de la persona al respeto de su dignidad. [15]
2.4. REQUISITOS[16].
Para que opere la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es necesaria la concurrencia
indispensable de ciertos requisitos o elementos, ya que de no concurrir uno de ellos, la eximente
no funciona. Estos requisitos son:
A) Existencia de un deber jurdico.- Anterior a la realizacin del comportamiento tpico, debe existir
necesariamente un deber impuesto por la ley, entendido por ley toda prescripcin de carcter
general y con obligatoriedad erga omnes; se descarta de ese modo los deberes morales. Sin
embargo, la justificante no opera en la conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma
con el deber, sino se exige que el cumplimiento de un deber se realice dentro de los lmites legales
y conforme a Derecho.
B) El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.- Resulta indispensable que el
deber jurdico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual jerarqua al deber que se ha
dejado de lado para que opere la justificante. Ejemplo:
En el caso que un efectivo policial (funcionario pblico) en ejercicio de sus funciones dispara y
mata a un delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su vctima.
Sin embargo, si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarqua al infringido, la
justificante no opera. Por ejemplo:
Cuando el mismo efectivo policial (funcionario pblico) dispara y mata a un delincuente que huye
de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga.
De tal forma, cuando la autoridad al momento de cumplir con su deber de funcin o profesin hace
uso de la violencia, se admite en este caso el principio bsico que es el de menor lesividad posible,
es decir, el empleo fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligacin. Es
una exigencia clara, proporcin o adecuacin a las circunstancias del caso, el grado de la violencia
empleada por el agente.
C) Necesidad de ejecutar la conducta tpica.- Debe existir o mediar una necesidad urgente, es
decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de ejecutar un comportamiento
tpico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse que el agente tuvo la posibilidad de
cumplir con su deber de forma diferente a la de realizar la conducta tpica, la eximente no opera.
Por ejemplo:
Se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurdico perturbado, no
estando justificada, por innecesaria, ya que se podra restablecerlo con cualquier otra medida no
violenta. En consecuencia, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que la motiv, evitando
cualquier exceso, por ms que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de
reglamentacin administrativa.
D) Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurdico.- En virtud al doble componente con que
cuentan las causas de justificacin: uno objetivo y otro subjetivo, el presente requisito es de
carcter subjetivo de la justificante en anlisis. Consiste en que el agente debe conocer que acta
en cumplimiento de un deber. En otros trminos el agente o autor del comportamiento tpico debe
ser consciente de que acta en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si se llega a
determinar que acto movido o guiado por otros fines, la eximente no aparece. Por ejemplo:
No opera tal eximente, cuando un agente polica mata a un delincuente que se encontraba a punto
de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por su nimo de venganza, en
virtud a que su conviviente haba cometido adulterio con dicho delincuente.
III. EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
NOCIN.
La doctrina mayoritaria considera que el obrar en ejercicio legtimo de un derecho tiene la
naturaleza de una causa de justificacin, lo que supone que quien acta en ejercicio legtimo de un
derecho realiza una conducta tpica pero no antijurdica, es decir, obra conforme al ordenamiento
jurdico, aun cuando cumpla formalmente un tipo penal y lesione materialmente un bien jurdico
protegido. Segn ello, lo que se tratara de justificar, va la invocacin de la eximente, sera la
lesin de un bien jurdico penalmente protegido, que una persona produce a consecuencia de
Defensa Posesoria.- el orden jurdico autoriza a los particulares a intervenir para hacerse justicia.
El derecho privado, es el caso, por ejemplo, de la defensa posesoria. Segn el artculo 920 del
Cdigo Civil: el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de
hecho justificadas por las circunstancias. En consecuencia, el acto de fuerza que se cometa contra
el usurpador ser tpico (coaccin, vas de hecho), pero no ilcito, siempre que se limite a ejercer
legtimamente su derecho[24].
Arresto Ciudadano.- El artculo 260 del nuevo Cdigo Procesal Penal autoriza a los particulares a
arrestar a una persona en caso de flagrancia delictiva. Segn el artculo 259, segundo prrafo,
del mismo cdigo, existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esas
circunstancias, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de
haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que
acaba de ejecutarlo. Esta forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la
persecucin del responsable. En consecuencia, debe tratarse de un hecho penal y es necesario
que se den las condiciones legales que hacen de una persona la sospechosa de ser su autor.
Quien practica esta medida debe recurrir a los medios adecuados segn las circunstancias. Como
se puede tratar de un inocente, el particular de la misma manera que la autoridad solo deber
violar los derechos de la persona concernida en la medida necesaria para detenerlo (lesiones
propias al acto de sujetarla o esposarla, coacciones indispensables para conducirla a la comisara,
etc). Pero no est autorizada a lesionar gravemente, a bofetear, apalear, o matar al sospechoso.
En buena cuenta debe evitarse toda violacin de la dignidad de la persona[25].
Derecho de Correccin: Este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria potestad a corregir
moderadamente al menor (artculo 423 inciso 3 del Cdigo Civil; artculo 64 inciso d) del Cdigo
de los Nios y Adolescentes). La definicin de moderacin de la conducta correctiva es relativa y
se condiciona a las circunstancias culturales y sociales, pero en especial atencin, a la minora de
edad. La exposicin a peligro de la vida o la salud colocada bajo su dependencia abusando de los
medios de correccin (artculo 128 del Cdigo Penal). De tal manera que la justificacin
corresponde a conductas de correccin leves y moderadas y que se realicen con animus
corrigendi, es decir castigo corporal moderado o una leve privacin de la libertad. La correccin de
nios ajenos est condicionada a la delegacin o consentimiento de los padre o tutores, siendo
dudoso el supuesto de consentimiento presunto de los padres. La correccin ejercida por los
maestros es considerada un deber de profesin, sin embargo en el derecho comprado la tendencia
es a rechazar este derecho frente a los alumnos, prohibindose el castigo corporal[26].
Derecho de Huelga.- Este derecho reconocido constitucionalmente (artculo 28 inciso 3) es una
conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico. Constituye un medio de defensa
de sus derechos y de lucha a favor de otros. Su ejercicio tiene efectos negativos sobre los
derechos de terceros, comprendidos los de los patrones o empleadores. Los actos (abandono de
puesto de trabajo, no mantenimiento de los medios de trabajo, interrupcin de la cadena de
produccin, perturbacin del orden o circulacin pblicos por manifestaciones callejeras, etc) que
producen dichos efectos constituyen objetivamente comportamientos tpicos, pero no pueden ser
calificados de ilcitos por ser indispensables al ejercicio de un derecho constitucional. Solo en la
medida en que sobrepasen este lmite se consideraran no justificados por el ejercicio de derecho
de huelga (por ejemplo, actos vandlicos contra la propiedad de terceros o motivo de una
manifestacin, destruccin de maquinarias para que otros trabajadores reanuden sus labores,
agresin fsica contra la opositores en la continuacin de la huelga). Este ltimo ejemplo citado
constituye con claridad la negacin del derecho a la libertad del trabajo y del derecho; pues, se
trata de una facultad (de ejercitarlo o no). Este lmite es externo por oposicin a los lmites internos
o consustanciales al derecho de huelga[27]. Por ejemplo, el derecho de huelga puede constituir un
supuesto de justificacin frente al tipo de la usurpacin (artculo 202 del Cdigo Penal)[28].
Derecho de Denunciar.- La Jurisprudencia tambin reconoce el derecho de denunciar que ejercen
los ofendidos por un delito (derecho a la tutela jurisdiccional: artculo 139 numeral 3 de la
Constitucin Poltica), que constituye una causa de justificacin frente al delito de denuncia
CLAUS ROXIN seala que quienes desempean un cargo estatal tienen que emplear diversas
formas de coaccin para hacer cumplir los preceptos jurdicos. Dichas medidas coactivas encajan
por regla general en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de
morada y su ilicitud presuponen una forma de intervencin, que opera como causa de justificacin.
[35]As pues a decir de este autor las intervenciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo
implican un problema de naturaleza especficamente penal, a saber, el relativo a la cuestin de s, y
hasta que punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la
conformidad a Derecho de su intervencin y privan de su derecho a la legtima defensa al afectado.
En efecto, segn la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, segn el cual en
determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuar conforme a Derecho
aunque su conducta sea por ejemplo antijurdica y anulable conforme al Derecho Pblico[36]
RAFAEL CASTELLANOS establece que la conflictividad de estos supuestos reside en dos
aspectos fundamentales: Primero. En el ejercicio de sus funciones pblicas y dentro de unos
lmites jurdico-constitucionales (), esta categora de funcionarios puede hacer un uso legtimo de
la fuerza, produciendo la lesin de bienes jurdicos penalmente protegidos. Segundo. Dentro de
esos lmites que condicionan la legitimidad del recurso a la violencia, tales funcionarios tendrn, en
ocasiones, unos poderes discrecionales de difcil precisin. Y ello a pesar de los notables
esfuerzos que las doctrinas espaola y alemana realizan en orden a restringir el alcance de la
mencionada discrecionalidad y a someterla a un estricto control jurisdiccional[37].
SALINAS SICCHA seala que como quien ejerce legtimamente un oficio o un cargo ejerce
tambin un derecho (y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un deber), un tratamiento
individualizado de este supuesto del inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal ha de restringirse a
su problemtica especfica, derivada de la circunstancia como de el derecho que, conforme al
inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal, se debe ejercer legtimamente deriva de un oficio o cargo.
Destaca aqu la problemtica que atae al ejercicio legtimo de la profesin de abogado, periodista
y mdico. Nuevamente se evidencia aqu lo reducido del mbito de supuestos que habra de
resultar aplicable la eximente en estudio. [38]
As pues, actuar en el ejercicio legtimo de un cargo supone aquel acto por el cual alguien
premunido de un cargo pblico legitimado (funcionario pblico) incurre en una conducta ilcita, pero
que sin embargo es conforme a derecho en virtud a normas extrapenales que le facultan la
comisin de dicha conducta siempre y cuando acte como resultado del cumplimiento de sus
funciones del cargo que ostenta y no transgreda los limites establecidos.
4.2. EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO
HURTADO POZO sostiene respecto a esta causal de justificacin de la Antijuricidad: Esta realidad
impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia
justificante a fin de no privilegiar slo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieren
una autorizacin y una formacin especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las
regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad pblicos.
El ejercicio de un oficio supone, pues que quien lo desempee, obre dentro del marco legal,
general o especial, pertinente.[39]
RAFAEL CASTELLANOS seala que no es habitual que en la prctica de un oficio o profesin
conforme a Derecho se realicen conductas tpicas, as delimitado, el tema suele plantearse en
relacin con tres ncleos de sujetos muy concretos: los abogados, los mdicos y los deportistas en
general. Por ejemplo:
Es relativamente frecuente que, en el transcurso de un juicio oral, el abogado defensor viera
afirmaciones que objetivamente atenten contra el honor de ciertas personas, al efecto de mejor
satisfacer los intereses de su patrocinado. O que el mdico (especialmente si es cirujano) tenga
que proceder a la mutilacin de un rgano o miembro por razones teraputicas. O que boxeadores
y futbolistas ocasionen lesiones a sus adversarios.
Pero debe advertirse que muchas de estas conductas ni siquiera alcanzan el calificativo de tpicas.
No ser la del abogado a que acabamos de hacer referencia si no va acompaada del elemento
subjetivo caracterstico del delito de injurias: el animus injuriandi; y si dicho elemento subjetivo
concurriera, no se habra llevado a cabo en el ejercicio legtimo de un oficio. De la misma manera,
tambin tendra que negarse el carcter de tpica la conducta del mdico que, con finalidades
curativas (no lesivas), extirpa el rgano de un paciente.[40]
As pues, actuar en el ejercicio legtimo de un oficio supone aquel acto por el cual alguien en el
cumplimiento de un oficio o profesin, incurre en una conducta ilcita, pero que sin embargo se le
exime de dicha conducta en virtud a una norma de naturaleza extrapenal que le permite tal actuar,
sin excederse de los lmites correspondientes.
A decir de PERCY REVILLA LLAZA se configuran como supuestos de ejercicio legtimo de un oficio
establecido en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal: el ejercicio de la profesin de abogado,
periodista y mdico:
A. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESION DE ABOGADO
El caso ms habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervencin en un proceso, como
defensor o patrocinante, mediante palabras (oralmente o por escrito) ofende o ultraja a una
persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta que puedan perjudicar su honor o
reputacin.
Frente a ello cabe decir:
1 Los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus
iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarn siempre atpicos (atipicidad
subjetiva).
2 Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo
(animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarn tpicos, sino tambin
antijurdicos, pues, al no tratarse ya de un legtimo ejercicio de un derecho emanado de la
profesin de abogado (como exige la eximente), no ser de aplicable el inciso 8 del artculo 20 del
Cdigo Penal.
3 De ah que la eximente sea solo aplicable en los raros supuestos en que coexistan el nimo de
ejercer legtimamente la profesin y los animus especiales exigidos en los delitos contra el honor,
y que en las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretacin ex ante, para la
defensa de los intereses de sus clientes[41]
Respecto a esta ltima consideracin, CEREZO MIR[42] sostiene que, la falta de necesidad en las
afirmaciones deshonrosas determina la absorcin del animus defendendi por el animus iniurandi y
la total ausencia de necesidad las desconecta del ejercicio legtimo de una funcin de abogado.
Del mismo modo MUOZ CONDE y GRACIA ARAN, sostienen que el ejercicio de la Abogaca
obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelacin puede estar justificada por
estado de necesidad) y a utilizar en defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas
sobre la vida de los particulares, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la
justificacin en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos trminos forenses, para la
defensa de los intereses del cliente[43].
Finalmente, cabe precisar que el Artculo 133 inciso 1) del Cdigo Penal prescribe que: No se
comete injuria ni difamacin cuando se trate de: 1) Ofensas proferidas con nimo de defensa por
los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. (...)
B. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESIN DE PERIODISTA
El caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeo de su profesin, al
informar o realizar cualquier gnero de crtica (poltica, literatura, artstica, deportiva, etc.) ofende o
ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho cualidad o conducta que pueda perjudicar
su honor o reputacin.
elementos que permitan englobar el injusto penal en todo su mbito. As pues, el delito de apropiacin
ilcita se configura cuando el agente, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un
bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro
ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. Es decir se
trata de una ilegtima atribucin de dominio[5]. Seala en la doctrina nacional Ramiro SALINA SICCHA
que: el agente en forma ilegal, ilcita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que
sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por ttulo lcito le confi por un tiempo determinado[6].
Por su parte, Rafael SIMONS VALLEJO[7], seala que en la apropiacin ilcita el agente realiza: [un]
acto por medio del cual se produ[ce] una disposicin de la cosa como propia siempre que ello implicase,
simultneamente, un incumplimiento definitivo de las obligaciones impuestas legalmente, de entregar o
devolver
esta
cosa.
Tenemos por otro lado, la problemtica del bien jurdico penalmente protegido por la norma penal, de
donde se puede observar que existe poco consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre el mismo.
As pues, en la doctrina espaol, que tiene una regulacin muy similar a la nuestra, consideran que el
bien jurdico protegido es la propiedad[8]. En el Per seala SALINAS SICCHA[9] sobre el bien jurdico
que: Es lugar comn en la doctrina aceptar que el bien jurdico que se protege es el patrimonio y ms
precisamente el derecho de propiedad regulado en el artculo 923 del Cdigo Civil, donde se le define
como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Con la apropiacin se
lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o
valores. Asimismo, tenemos a Ivn MEINI MNDEZ[10] que seala: Este delito (apropiacin ilcita)
exige que el sujeto activo se apropie de bienes muebles, sumas de dinero o valores por un ttulo que
obligue a entregar, devolver o hacer un uso determinado. En ese sentido, se puede observar que se
utiliza de forma indistinta como bien jurdico protegido el patrimonio y la propiedad, sin embargo
consideramos se debe realizar una diferencia sobre la misma a fin de establecer de forma ntida el
espacio que enmarca el patrimonio y la propiedad dentro del delito de apropiacin ilcita. Al respecto,
conforme seala Urs KINDHUSER, desde un punto de vista de la teora fctico-econmica del
patrimonio y proteccin de la propiedad[11], que la afectacin a la propiedad no necesariamente trae
como colacin la afectacin al patrimonio, pues para esta ltima no se exige ningunacorrespondiente
legitimidad jurdica para la configuracin formal de un objeto en el patrimonio de una persona[12], as
dicho autor nos clarifica lo antes mencionado con un ejemplo: Si una cosa es hurtada a su propietario,
o se extrava de cualquier modo, ella ya no pertenece ms a su patrimonio -no obstante que ella an
subsista como propiedad[13]. Por ello resulta pertinente realizar una diferencia entre la proteccin del
patrimonio y de la propiedad, para un mejor anlisis de los elementos constitutivos de la apropiacin
ilcita, ello pues conforme se observar ut infragenera repercusiones a la hora de establecer la
consumacin del delito de apropiacin ilcita. Consideramos pues que el mbito en el cual se enmarca la
norma penal es el de la propiedad, especficamente el de la posibilidad concreta de disponer el bien. Sin
embargo, debemos sealar, que nosotros consideramos que el bien jurdico penalmente protegido es la
expectativa[14] que sobre la persona (agente) se tiene en cuanto a su actuacin de acuerdo marco
establecido en el ttulo (formal o material) que obliga a entregar o devolver el bien mueble.
Una vez establecido el bien jurdico, analizaremos los elementos constitutivos el delito de
apropiacin ilcita. Al respecto, siguiendo a Nuria PASTOR MUOZ[15], sealamos como elementos
constitutivos
del
delito
los
siguientes:
a) El autor posee legtimamente el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles;
b) El ttulo en virtud del cual posee el autor es un ttulo que produce la obligacin de devolver o entregar
los bienes, de tal modo que no legitima al poseedor para actuar como su propietario;
c) El
objeto
material
del
delito
son
bienes
muebles
de
valor
econmico;
d) La conducta tpica consiste en apropiarse, distraer o negar haber recibido los bienes.
Sobre este ltimo aspecto, seala Javier SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES[16] que el delito de
apropiacin ilcita: [] configura su tipicidad, entre otros elementos, mediante dos esenciales: el acto
de expropiacin ideal al sujeto pasivo del delito (y as el mero uso de la cosa no es tpico del delito de
apropiacin indebida), y la correlativaapropiacin ideal por parte del sujeto activo (de tal manera que
tampoco rellena el tipo esconder la cosa o cambiarla de sitio para que el sujeto pasivo no la encuentre,
etc.);
el
sujeto
ha
de
comportarse,
en
fin,
como
dueo.
Debemos sealar que cuando hablamos de apropiarse, por el mismo debe entenderse al ejercicio de los
actos de disposicin (establecidos en el ttulo de entrega) sobre el bien mueble, actuando como
propietario[17]. En ese sentido, no se requiere que el agente incorpore el bien a su patrimonio, sino que
acte sobre el bien con posibilidades de disponer[18]. As pues, lo relevante no es la disminucin del
patrimonio del sujeto pasivo (que puede no ser el dueo), sino la ausencia de disposicin sobre el
bien[19].
Adems, seala la doctrina dominante, para la configuracin del tipo penal se requiere que el sujeto
activo haya actuado desde el inicio con el nimo de apropiarse (animus rem sibi habendi[20]) del bien
mueble dejado en posesin mediante ttulo que establezca su devolucin[21]. La doctrina mayoritaria
entiende este nimo como la intencin de apropiarse de la cosa[22], y por ende excluir a los dems de
la disposicin del bien mueble. Por otro lado, sealan Alfonso SERRANO GMEZ & Alfonso SERRANO
MALLO[23] que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos
eventual) de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos, y b) la voluntad de
incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria. Asimismo, sealanT. VIVES
ANTN y J. GONZLEZ CUSSAC[24], que existen dos momentos constitutivos del llamado nimo de
lucro en la apropiacin indebida: el propsito de disponer y el de enriquecimiento. En ese sentido,
establecen los autores citados, que debe configurarse el propsito de disponer -la voluntad de disponerpues sin ella no hay accin de disponer; en cuanto al propsito de enriquecerse, debe existir dentro del
parte subjetiva el conocimiento del enriquecimiento[25], sin dicha situacin, y por ende la atribucin
subjetiva de la misma, no se configurara el delito de apropiacin ilcita. Sin embargo, partiendo de una
teora normativista, consideramos que en el aspecto subjetivo (dolo) slo debe entrar a tallar -ms all
de lo que quiso el agente o la voluntad final que tuvo el mismo con su conducta- los deberes de
conocimiento del agente (lo que deba saber) sobre la relevancia de su conducta -en el contexto social
en el cual se enmarcaba- para la afectacin de la disposicin, del sujeto pasivo, sobre el bien
mueble[26].
Por otro lado, en lo que respecta a la consumacin de delito de apropiacin ilcita, la misma se
configura cuando el agente realiza actos de disposicin[27], yendo ms all de las facultades recibidas
en el ttulo de entrega del bien; es decir el sujeto realiza actividades sobre el bien como si fuese
dueo[28].
En el mbito de la consumacin, y conforme se puede desprender del texto normativo del artculo 191
CP, para la configuracin de la apropiacin ilcita no se requiere de perjuicio alguno por parte del sujeto
pasivo o propietario[29]. No debemos olvidar que el bien jurdico protegido se enmarca en las facultades
para disponer por parte del sujeto activo que legtimamente tiene ese derecho (sea o no propietario).
Ahora bien, teniendo el marco antes sealado, debemos manifestar que dicha concepcin da cabida a
que el delito sea comprendido como un delito de mera actividad[30], mediante el cual se configura el
delito de apropiacin ilcita con los actos de disposicin que el agente realiza no enmarcados en el ttulo
de entrega de bien mueble, es decir acta como si fuese dueo del bien. En ese sentido, seala Javier
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES[31], haciendo referencia al delito de apropiacin ilcita: Los delitos
contra la propiedad se conforman para su consumacin y terminacin definitivas con una reduccin de
la posibilidad de disponer, de tal manera que cuando el sujeto que posee la cosa la ofrece a un tercero
ya est actuando como si fuera dueo o, lo que es lo mismo, ya ha consumado y terminado el delito de
apropiacin indebida, con la obligada consecuencia de que el tercero no podr ser ya partcipe en dicho
delito
consumado
y
terminado.
Cabe sealar que algunos autores, como Francisco MUOZ CONDE, establecen que con el acto de
disposicin del agente, se produce el perjuicio que la apropiacin produce en el titular de derecho a
exigir la entrega o devolucin de la cosa[32]. Asimismo, seal VIVES ANTN, T. y GONZLEZ
CUSSAC, J. que El perjuicio tpico consiste en la prdida, por parte del dueo, del valor econmico de
la cosa y tiene, como necesaria contrapartida, el enriquecimiento del autor por la incorporacin a su
patrimonio
de
ese
valor[33].
Para
leer
el
texto
completo
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/
ingresar
al
siguiente
enlace:
[1] As tenemos que para el ao 2011, el delito de apropiacin ilcita configura el 9.2%, del total de
delitos contra el patrimonio, de casos que ingresan al Ministerio Pblico de Lima, despus de los delitos
de hurto, robo, estafa y usurpacin. Vase el Anuario Estadstico del Ministerio Pblico 2011.
[2] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiacin indebida
(reflexiones a propsito de los arts. 252 y siguientes del Cdigo Penal espaol).
Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.150
[3] Sobre el mbito de la casacin enmarcado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, vase a Vctor Pastor
YAIPEN
ZAPATA.
La
Casacin
en
el
Sistema
Penal
Peruano. http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2012.yaipen_zvprincipal&base=documents&qid=pcd-q&id_doc=sisbib.2012.yaipen_zv&dn=1
[4] La apropiacin ilcita se encuentra regulado en la legislacin alemana en el 246 StGB
(Unterschlagung), y en el artculo 252 del Cdigo Penal espaol como apropiacin indebida.
[5] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Derecho penal parte especial (Vives Antn, T. y
AAVV).Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. 3ra Ed. p.467
[6] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2da Ed. Lima, Jurista editores, 2006.
p.208
[7] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiacin indebida
(reflexiones a propsito de los arts. 252 y siguientes del Cdigo Penal espaol).
Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.153
[8] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.468. En el mismo sentido, Francisco
MUOZ CONDE al sealar que la propiedad [es] directamente el bien jurdico protegido en ese delito.
En Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. 15ta Ed.p.44. Cfr. SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier. Al establecer [al] delito de apropiacin indebida -como delito contra la
propiedad. En administracin desleal y apropiacin indebida: consecuencias de la distincin
jurisprudencial. En Dogmtica y ley penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. TII. Jacobo Lpez
Barja de Quiroga y Jos Miguel Zugalda Espinar (Coordinador). Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004.
p.1213
[9] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. pp. 214-215. Asimismo, Karl BORJAS CALDERN, seala
que: [] el bien jurdico protegido, es sin duda, la propiedad [] es el patrimonio en especial la
propiedad, as sea la apropiacin ilegitima de dinero. JuS-Jurisprudencia. Lima, N 3/2008. Lima,
Grijley, 2008, Marzo 3. p.260
[10] MEINI MNDEZ, Ivn. Fraude en la administracin de la persona jurdica. Abogados Legal Report.
Lima, Ao 1/ N 8 agosto 2003. p.5
[11] Teora, conforme seala Urs KINDHASER, que es la dominante en la jurisprudencia y la doctrina.
Estudios de Derecho Penal Patrimonial. Lima, Grijley, 2002. p. 39
[12] Ibidem
[13] Ibid p.40. ms adelante seala el autor: Bajo estas premisas -diferente a los sostenido por la teora
jurdica del patrimonio-, la proteccin de la propiedad y la proteccin del patrimonio son
formalmente incongruentes.
[14] Partimos de una metodologa basada en el funcionalismo normativista, as pues el Derecho Penal
no protege directamente bienes jurdicos, sino expectativas de conductas institucionalizadas, es decir
normas jurdico-penales; las cuales son bsicas para el desarrollo personal en sociedad, pues cada
norma penal recoge la proteccin de una expectativa normativa de conducta bsica para el
funcionamiento del sistema social, que al mismo tiempo, slo puede ser defraudada mediante una
conducta capaz de desautorizar la vigencia de la norma. Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El
delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurdica. En RAE Jurisprudencia. Lima, Ediciones
Caballero Bustamante, 2009. T.18, Diciembre, Ao 2. p.350. Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio.
Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima desde una perspectiva funcional del derecho penal.
XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminologa. Lima,
ARA Ed., 2005. p. 367
[15] Vid. PASTOR MUOZ, Nuria. Lecciones de derecho penal parte especial. Jess-Mara Silva
Snchez (Dir.). Barcelona, Atelier libros jurdicos, 2006. p.225-226
[16] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit. p.1213
[17] En ese sentido, el delito de apropiacin ilcita es un delito especial, mediante el cual slo
determinados sujetos que establece el tipo penal sern sujetos activos del delito.
[18] En ese sentido, compartimos lo sealado por Carlos RODAS VERA: Apropiarse, para los efectos
del delito que tratamos, no implica necesariamente la incorporacin del bien mueble ajeno al propio
patrimonio, sino que equivale a ejercer actos de disposicin sobre la cosa como si se fuera
propietario (animus rem sibi habendi) y sin la intencin de devolverla (dolo). En Aproximacin al delito
de apropiacin ilcita y a su problemtica. En Apropiacin ilcita por abuso de confianza y apropiacin
ilcita simple. JuS-Jurisprudencia. Lima, N 5/2008. pp. 231 y ss.
[19] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit., al sealar que [] sta es la diferencia
con los delitos de apropiacin, en los que lo relevante del delito es la prdida de la capacidad de
disposicin. p.1214
[20] Crtico con considerar el animus rem sibi habendi como configurador de la parte subjetiva del delito
de apropiacin ilcita, vase a Julio Csar MORALES CAUTI. El contenido del tipo subjetivo en el delito
de apropiacin ilcita. Intrascendencia del Animus Rem Sibi Habendi. En XX Congreso Latinoamericano,
XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho penal y Criminologa. Lima, Ara Editores, 2008. pp. 282 y
ss. Lo que asumimos una posicin cognitiva-normativa del dolo en el delito de apropiacin ilcita [en
general en todas las figuras penales], donde definimos al mismo como el conocimiento concreto con que
cuenta el agente de que mediante su comportamiento se est apropiando indebidamente, en provecho
suyo o de tercero, de un bien mueble ajeno [] entendemos que elanimus rem sibi habendi carece de
toda relevancia y/o trascendencia en la configuracin del tipo subjetivo
[21] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de administracin desleal del patrimonio de la
persona jurdica.Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima, Gaceta Jurdica, Julio-2009. T.1 p.178
[22] Vid. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008.
15ta Ed. As seala el autor: Se exige tambin aqu el nimo de lucro referido a la intencin de
apropiarse de la cosa: animus rem sibi habendi, o disponer de ella sin facultades para ello, lo que
produce un perjuicio en el sujeto pasivo. p. 447
[23] Vid. SERRANO GMEZ, Alfonso & SERRANO MALLO, Alfonso. Derecho penal parte especial.
Madrid, Dykinson, 2007. 12va Edi. p.440
[24] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.474. Subrayado nuestro
[25] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona
jurdica. En RAE Jurisprudencia. Lima, Ediciones Caballero Bustamante, 2009. T.18, Diciembre, Ao 2.
p.346
[26] Sobre el dolo desde una teora normativista, vase a CARO JOHN, Jos Antonio. Imputacin
subjetiva. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_52.pdf La referencia al deber traza el
marco de valoracin que separa la naturaleza y el sentido jurdico, a su vez esclarece que el destinatario
de la imputacin jurdica no es el actuante en cuanto sistema psico-fsico, sino en cuanto persona titular
de un haz de derechos y deberes. p.10
[27] Seala Carlos RODAS VERA, haciendo un ejemplo claro de lo que se debe entender por
disposicin para la configuracin en el delito de apropiacin ilcita, que la misma debe ser una actividad
concreta de la disposicin. As menciona: [] para la consumacin del delito de hurto, basta
la posibilidad de disposicin de la cosa, mientras que en la apropiacin indebida es necesaria
una actividad concreta de disposicin.Op. Cit.
[28] Seala Urs KINDHUSER que la propiedad es el derecho de disponer una cosa conforme al arbitrio
de su titular. Op. Cit. p.37
[29] En el mismo sentido, SAINZ PARDO (pese a sus manifestaciones expresas) y BAJO FERNNDEZ
configuran la apropiacin indebida como un delito de mera actividad, que se consuma por la sola
realizacin del acto dispositivo y entienden que por ello, no admite las formas imperfectas. Citados por
Vives Antn, T. y Gonzlez Cussac, J. Op. Cit. p.475. Del mismo parecer, Karl BORJAS CALDERN, al
sealar: No consideramos que sea requisito de la consumacin la presencia de un perjuicio en el
agente, lo nico que se exige es que sea realizada con provecho para el sujeto activo o para un tercero
y que se confirme la apropiacin. Op. Cit. p.263
[30] Igualmente, Karl BORJAS CALDERN: Compartimos la posicin de Roberto Reynaldi Romn
respecto que el tipo se consuma en la ejecucin de actos de disposicin por lo que se trata de un delito
de mera actividad. Op. Cit. p.263
[31] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit. p.1215. En ese mismo sentido, establece
de forma contundente el autor que la consumacin del delito de apropiacin ilcita, como delito contra la
propiedad, y a diferencia de los delitos contra el patrimonio, se consuman de forma instantnea.
[32] Vid, MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. p.448. En el mismo sentido, seala Nuria PASTOR
MUOZ, cuando establece: [] es complejo determinar cundo se produce la consumacin de la
apropiacin indebida. La doctrina dominante exige un perjuicio econmico global; en cambio, hay
autores que consideran suficiente que el autor disponga del bien recibido y se produzca con ello la
disminucin econmica (BAJO FERNNDEZ). Op. Cit. p. 227. Igualmente, de dicha posicin VIVES
ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p. 475.
[33] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p. 475.