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A PRESCRITIBILIDADE DAS AES (MATERIAIS) DECLARATRIAS:

NOTAS MARGEM DA OBRA DE AGNELO AMORIM FILHO

Roberto Paulino de Albuquerque Jnior


(Doutor em direito pela UFPE. Professor
Adjunto de direito civil da Faculdade de
Direito do Recife UFPE. Tabelio de notas
e registrador de imveis.)

Introduo; 1. Sobre a prescrio e a decadncia: fundamentos luz da teoria


do fato jurdico; 2. O critrio distintivo de Agnelo Amorim Filho e o problema da
prescritibilidade das aes declaratrias; Consideraes finais; Referncias.

Introduo

Prescrio e decadncia so institutos fundamentais para os mais


variados ramos do direito. Esto entre os temas mais relevantes a que se pode
dedicar o jurista.1
Constituem elementos de estabilizao do discurso jurdico dos mais
arraigados, exercendo importante funo de tutela da segurana jurdica.2
Em que pese a maturao dos institutos e sua diuturna invocao na
praxe do foro, seu manejo envolve conceitos complexos e dificuldades tcnicas
considerveis.
A este quadro devem se acrescer as mudanas que a regulamentao
positiva da prescrio sofreu no Brasil, em especial as resultantes do Cdigo
Civil de 2002 e da Lei 11.280 de 2006.

Vide, a respeito, SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema de derecho romano atual. Madrid: F.


Gngora, tomo III, 1879, trad. Jacinto Mesa y Manuel Poley, p. 195.
2
Ainda se v com certa recorrncia no direito brasileiro a referncia, sobretudo prescrio
mas tambm decadncia, como um instituto de natureza punitiva, do qual decorre sano
para aquele que no exerceu, no tempo prprio, o direito de que dispe. Por exemplo:
Constitui-se uma pena (sano adveniente) para o negligente, que deixa de exercer seu direito
de poder exigir, em juzo, ao em sentido material (...) (DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro. 29 ed. So Paulo: Saraiva, vol. I, 2012, p. 432). Pontes de Miranda
demonstrou que esse um falso fundamento (chegando mesmo a diz-lo fundamento
esprio), visto que a prescrio serve segurana e paz pblica, no constituindo
penalidade (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3 ed. Rio
de Janeiro: Borsi, tomo VI, 1970, p. 100).

Qualquer investigao acerca da questo revela, portanto, um modelo


cuja interpretao ainda no foi pacificada.
Em institutos to essenciais ao funcionamento do sistema, persistem
controvrsias e erros legislativos e hermenuticos, que ainda esto por receber
um tratamento mais adequado.
A doutrina brasileira, no entanto, tem importantes contribuies autorais
a oferecer em matria de prescrio e decadncia.
Dentre elas destaca-se o clssico trabalho do Professor Agnelo Amorim
Filho,3 que props um critrio para a distino das hipteses de incidncia dos
institutos, de modo a permitir a identificao da natureza jurdica dos prazos
dispostos pelo legislador.
A tese do professor Agnelo aborda o problema sob um ponto de vista
indiscutivelmente original e fornece suporte terico para a soluo de um
problema de consequncias prticas as mais graves no que toca a soluo de
conflitos que envolvam relaes jurdicas que se protraem no tempo.
Este artigo se prope a analisar uma das concluses da pesquisa de
Agnelo Amorim Filho, qual seja, a de que as aes declaratrias so
perptuas, no estando sujeitas a prescrio ou decadncia.
Para tanto, adotar-se- como marco a teoria do fato jurdico de Pontes
de Miranda. Pontes de Miranda examinou a prescrio e decadncia luz de
sua concepo original de teoria geral do direito e at hoje no h, no direito
brasileiro, estruturao mais completa e precisa a seu respeito. 4 Partindo desta
premissa, o objetivo do texto examinar criticamente o problema da
perpetuidade das aes (materiais) declaratrias com apoio no referencial
ponteano.
Busca-se, com isso, verificar se o critrio cientfico proposto pelo
Professor Agnelo ainda aplicvel neste ponto.
3

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para
identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. So Paulo: RT, out. 1961.
4
Embora boa parte da doutrina demonstre pouca familiaridade com a terminologia e os
conceitos da teoria do fato aplicada prescrio, h importantes excees. desnecessrio
mencionar Marcos Bernardes de Mello, hoje verdadeiro co-autor da teoria do fato jurdico no
Brasil, mas entre outros podem ser consultados com proveito: LBO, Paulo. Direito civil: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 339-353; EHRHARDT, Marcos. Direito civil. Salvador:
JusPodium, vol. I, pp. 461-500; ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrio e da decadncia no
novo Cdigo Civil. Campinas: Bookseller, 2004, passim; LEONARDO, Rodrigo Xavier. A
prescrio no Cdigo Civil Brasileiro: ou o jogo dos sete erros. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paran. Curitiba, vol. 51, 2010.

O trabalho ser dividido em duas partes. Na primeira, sero resgatados


os fundamentos da prescrio e da decadncia sob um referencial ponteano;
na segunda, se ingressar na teoria de Agnelo Amorim Filho, para abordar o
problema da perpetuidade das aes declaratrias sob a tica da teoria de
Pontes.

1. Sobre a prescrio e a decadncia: fundamentos luz da teoria do fato


jurdico

A funo deste primeiro tpico fixar os parmetros essenciais da


prescrio e da decadncia, com apoio na teoria do fato jurdico, para depois
cotej-los com a doutrina majoritria e a legislao em vigor e s ento
ingressar, no segundo tpico, no critrio cientfico para distinguir a prescrio
da decadncia de Agnelo Amorim Filho.
Na teoria do fato jurdico, a prescrio decorre5 de um ato-fato6 lcito
caducificante,7 em cujo suporte ftico se encontra (a) a titularidade de um
direito, de uma pretenso (e, eventualmente, de uma ao de direito material),
(b) a inao do titular e (c) a passagem do tempo.
Qualificar o fato jurdico lato sensu gerador da exceo de prescrio
como um ato-fato jurdico tem destacada importncia. Afastam-se, com isso,
exames

subjetivistas

da

conduta

da

parte

cujo

direito

prescreveu,

preponderando o decurso de tempo em inao. Essa justificao terica tem


razes profundas na doutrina brasileira, remontando a Teixeira de Freitas e ao
art. 853 da Consolidao das Leis Civis.8
5

Tem razo Rodrigo Xavier Leonardo quando afirma que a prescrio designa tanto uma
espcie de fato jurdico (neste caso, o ato-fato lcito caducificante) quanto a eficcia jurdica
(gerao da exceo de prescrio, que, exercida, gera efeito deseficacizante) LEONARDO,
Rodrigo Xavier. A prescrio no Cdigo Civil Brasileiro: ou o jogo dos sete erros, cit., p. 1.
6
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 112.
Ato-fato jurdico porque, embora o seu suporte ftico exija a presena de uma conduta
humana, a vontade nela envolvida irrevelevante. Confira-se MELLO, Marcos Bernardes de.
Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 136.
7
A eficcia caducificante implica caducidade de situao jurdica. Ver, a respeito, MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, cit., pp. 140-141 e 255-256.
8
Art. 853. Nesta prescripo, s motivada pela negligencia do credor, no se exige o requisito
da boa-f. Teixeira de Freitas remetia o fundamento do art. 853 Lei da Boa Razo, que
ordenava ler-se como no escrita a suposio de pecado como fundamento de lei civil, e
arrematava: Ora, a ba, ou m f, no se-pde verificar na prescrio extinctiva, e para ella
basta o lapso de tempo, como hoje de doutrina corrente. (FREITAS, Augusto Teixeira de.
Consolidao das leis civis. 3 ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1876, p. 511). Teixeira

Do ato-fato jurdico da prescrio surge a exceo de prescrio,9


situao jurdica que deve ser exercida pelo titular a quem aproveite. 10
Uma vez exercida a exceo de prescrio, tem-se por efeito o
encobrimento da eficcia11 da pretenso,12 ou da pretenso e da ao de direito
material.13
No h extino sequer da pretenso, muito menos do direito, operandose a inexigibilidade do direito e sua continuidade, inclusive para os efeitos de
satisfao voluntria.14

referia-se, naturalmente, boa-f subjetiva. Depois da reforma do BGB, a boa-f objetiva foi
chamada regulao do abuso de direito em matria de prescrio, mas isso no significa
insero de elemento subjetivista. A respeito, confiram-se as consideraes de COSTA FILHO,
Venceslau Tavares. Sobre a prescrio e a boa-f no exerccio da pretenso executiva: breves
reflexes a partir da reforma do Cdigo Alemo. In DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo
Carneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execuo e cautelar: estudos em
homenagem a Jos de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 601-622).
9
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 104.
10
Sobre a Lei 11.280/06 e o reconhecimento da prescrio de ofcio, permita-se remeter a:
ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino de. Reflexes iniciais sobre um profundo equvoco
legislativo - ou de como o art. 3 da Lei 11.280/2006 subverteu de forma atcnica e
desnecessria a estrutura da prescrio no direito brasileiro. Revista de Direito Privado. So
Paulo: Revista dosTribunais, n.25, 2006; ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino de . Trs
problemas sobre a prescrio no direito brasileiro: primeiro esboo. In: ALBUQUERQUE,
Fabola Santos; CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia. (Org.). Do direito civil. Recife: Nossa
Livraria, 2013.
11
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., pp. 102107. A prescrio no extingue coisa alguma, mas, to somente, encobre a eficcia da
pretenso, da ao e/ou da exceo. Por consequncia, o direito subjetivo continua a existir
inclume, mas tem encobertas as suas exigibilidade e impositividade representadas pela
pretenso e pela ao, respectivamente, bem assim a oponibilidade da exceo de direito
material. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, cit., p.
140).
12
Na teoria do fato jurdico, tem-se precisa individuao da eficcia jurdica a partir da distino
entre as situaes jurdicas que caracterizam posies jurdicas subjetivas. As relaes
jurdicas enchem-se por direitos subjetivos, pretenses, aes de direito material e excees.
Direito subjetivo a vantagem que advm a algum em decorrncia da incidncia da regra
jurdica; pretenso a possibilidade de exigir uma prestao; ao de direito material consiste
no poder de impor a satisfao da prestao e exceo defesa material que se exerce contra
pretenso, ou contra pretenso e ao de direito material, paralisando-as de forma permanente
ou temporria. Acresa-se a essa descrio os direitos formativos, extintivos ou geradores, que
geram o poder de interferir em esfera jurdica alheia independentemente de cooperao.
Consulte-se, por exemplo, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da
eficcia. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 172-173.
13
A confuso entre ao material e ao processual, ou seja, entre impositividade do direito
no plano material e pretenso a tutela jurdica processual induz a erros considerveis,
evidenciados em um tema como o da prescrio. Quem nela incorre regride a patamar da
doutrina j superado por Teixeira de Freitas, a seu tempo (FREITAS, Augusto Teixeira de.
Consolidao das Leis Civis, cit., p. XCI). Sobre a ao material, consulte-se o ensaio de
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da ao de direito material. Salvador:
JusPodium: 2008.
14
Os efeitos da prescrio (e da decadncia) no so manipulveis pelo intrprete no
momento da aplicao. Admit-lo significaria trazer um elemento de instabilidade a um instituto
voltado ao oposto efeito de atribuir segurana ao sistema. Diverge-se, nesse particular, da

Da a advertncia de Pontes de Miranda: quando se fala em direito


prescrito, emprega-se elipse, devendo entender-se direito com pretenso ou
ao de direito material encobertas.15
O exerccio da exceo de prescrio transforma o direito, portanto, em
direito inexigvel, com o intuito de proteger o devedor que no pode ser
compelido a guardar prova da quitao do dbito ad aeternum (ainda que
possa aproveitar a quem, sendo devedor, no adimpliu).
A decadncia, ou precluso, na terminologia pontiana, tem eficcia
extintiva.16 No torna o direito inexigvel, vai alm apaga o direito e todos os
efeitos irradiados do fato jurdico.17
Salvo se se tratar de decadncia convencional, nos termos do art. 211
do Cdigo Civil, independe a decadncia de exerccio de exceo (por si ou por
meio

de

terceiro

legitimado

extraordinariamente,

como

no

caso

do

reconhecimento de ofcio pelo juiz). Seus efeitos operam ipso facto pelo
decurso do prazo.18
Pois bem, comprimida ao mximo a leitura da prescrio e da
decadncia na teoria do fato jurdico, deve-se passar sua recepo, ou
dificuldade dela, na doutrina brasileira majoritria.
Na literatura ainda h referncia, por exemplo, a prescrio extintiva e
aquisitiva, confundindo-se prescrio e usucapio como se fossem expresso
de um instituto unificado sob uma teoria comum.19 H dcadas Pontes de
Miranda j demonstrava com clareza a impossibilidade de assimilao de um a
outro:
A prescrio exceo; a usucapio no no . Ningum
adquire por prescrio, posto se possa adquirir em virtude de
fato jurdico em cujo suporte ftico esteja o fator tempo (e.g.,
art. 698). Ningum perde direito por prescrio (...) Por haver
regras jurdicas comuns prescrio e usucapio, tentaram a
leitura de NEVES, Gustavo Kloh Muller. Prescrio e decadncia no direito civil. 2 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 115.
15
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 103.
16
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 140.
17
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 135.
18
Nos prazos preclusivos o que importa o tempo mesmo, sem atinncia ao credor ou ao
devedor; escorre como tempo puro, sem ligao subjetiva, indiferente aos sujeitos ativo e
passivo. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p.
135).
19
Por exemplo, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas,
vol. III, p. 3 e 7.

unidade conceptual; mas essa unidade falhou sempre.


Tambm falha, a olhos vistos, a artificial e forada simetrizao
entre os dois instititutos.20

Afora esse equvoco apriorstico relacionado s distintas naturezas dos


institutos, pode-se apontar outros, recorrentes:
a) Identificar a prescrio como operante no plano da ao processual,
retirando-a do campo do direito material;21

b) Atribu-la eficcia extintiva de direito, confundindo-a com a decadncia


ou precluso;22
c) Atribu-la eficcia extintiva de pretenso;23

d) Suprimir a ao de direito material24 ou mesmo confund-la com a


pretenso.25

20

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 104.
Por todos, confira-se: LEAL, Antnio da Cmara. Da prescrio e da decadncia: teoria
geral do direito civil. So Paulo: Saraiva, 1939, p. 20; CAHALI, Yussef Said. Prescrio e
decadncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 32.
22
Essa era a posio de PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 435, posteriormente retificada, como se pode verificar da 23
edio, de 2010, pgina 584. Na doutrina estrangeira, a mesma idia sustentada por
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires: EJEA, tomo II,
trad. Sents-Melendo, 1979, p. 60; ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral da relao
jurdica. Coimbra: Coimbra Editora, vol. II, 2003, p. 445.
23
Exemplificativamente, THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. III, tomo II, 2003, p. 152.
24
Por exemplo, GONALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil brasileiro. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, vol. I, 2007, pp. 469-470. A supresso da ao material na descrio do
contedo da relao jurdica e portanto na explanao acerca da prescrio muito comum. A
partir desta opo, remetem os autores, de forma consciente ou no, toda a impositividade ao
plano processual, o que causa contradio insupervel quando se tiver de examinar hipteses
em que a satisfao se exige e se impe fora do processo, como na legtima defesa da posse.
25
A violao do direito subjetivo cria para o seu titular a pretenso, ou seja, o poder de fazer
valer em juzo, por meio de uma ao (em sentido material), a prestao devida, o
cumprimento da norma legal ou contratual infringida, ou a reparao do mal causado, dentro de
um prazo legal (arts. 205 e 206 do CC). O titular da pretenso jurdica ter prazo para propor
ao, que se inicia (dies a quo) no momento em que sofrer violao de seu direito subjetivo. Se
o titular deixar escoar tal lapso temporal, sua inrcia dar origem a uma sano adveniente,
que a prescrio. Esta uma pena ao negligente. perda da ao, em sentido material,
porque a violao de direito condio de tal pretenso tutela jurisdicional. (DINIZ, Maria
Helena. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 430).
21

O texto do Cdigo Civil contribui consideravelmente para a confuso


doutrinria. Embora adote o conceito de pretenso, o que tem contribudo para
reduzir o nmero de adeptos da prescrio como causa de extino da ao
processual, a redao do art. 189 se mostra imprecisa ao referir-se extino
da pretenso e ao surgimento da pretenso como efeito da violao do
direito,26 o que s verdade quando se tem em mente direito absoluto, em que
a pretenso nasce quando algum se nega a se abster de viol-lo.27
Em matria de decadncia, por sua parte, continua a doutrina a afirmar
que seu prazo no est sujeito a interrupo ou suspenso.28
No h fundamento para tal concluso, em que pese sua recorrncia.
Pontes de Miranda j observava, sob o Cdigo Civil de 1916, que o
legislador pode instituir hipteses de suspenso e interrupo do prazo
decadencial. Na falta de disposio expressa, o prazo flui de forma ininterrupta,
no se aplicando a ele por analogia as causas que incidem sobre o prazo
prescricional,29 mas no h impedimento a que tal disposio venha a ser
editada, soluo posteriormente adotada pelo art. 207 do Cdigo Civil.
Ressalte-se que a busca pela preciso conceitual e terminolgica
poderia representar um anacrnico retorno jurisprudncia dos conceitos e
seu formalismo logicista,30 ou, o que pior, mero capricho destinado apenas a
deleite esttico.
26

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela
prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
27
O Legislador Civil de 2002 quando, imiscuindo-se indevidamente em matria cientfica,
adotou a norma do art. 189, declarando, in verbis, que violado o direito, nasce para o titular a
pretenso, a qual se extingue pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206,
cometeu duas graves incorrees, a saber: (i) A primeira, consiste na afirmativa de que a
pretenso nasce como consequncia de violao do direito. Nada mais equivocado. A
pretenso , to somente, fase de exigibilidade do direito, de modo que surge sempre que o
direito subjetivo pode ser exigido. A ao que nasce como decorrncia de violao, mas no
do direito, e sim da pretenso (...) (ii) A segunda diz respeito afirmao de que a prescrio
tem carter extintivo. Como mostramos acima, a prescrio no extingue coisa alguma, apenas
encobre a eficcia da pretenso (=exigibilidade do direito) e da ao (=impositividade do
direito), o que resulta claro da circunstncia de que, se no for alegada oportunamente, no
mais o poder ser, perdendo toda a sua eficcia. (MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurdico: plano da existncia, cit., p. 141). Rodrigo Xavier mostra que, levado s ltimas
consequncias, o dispositivo inviabilizaria, por exemplo, a existncia de pretenses inibitrias
(LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrio no Cdigo Civil Brasileiro, cit., p. 15).
28
Por exemplo, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil brasileiro, 2010, cit.
p. 590.
29
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 136.
30
Entre tantos outros, consulte-se a exposio de CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, trad. Menezes Cordeiro, 2002, pp. 28-38.

Assim seria se a livre permuta dos conceitos no produzisse efeito


prtico, o que aqui no o caso. Sempre que uma abstrao conceitual traz
consequncias prticas efetivas, a preservao do apuro tcnico na sua
utilizao pragmaticamente justificada.
O jurista que no compreende os instrumentos tericos aqui descritos31
para a explanao da prescrio e da decadncia utiliza-se de tcnica
imprecisa e comete erros propriamente ditos quando da argumentao e da
deciso jurdica.
Por exemplo, aquele que supuser ser a prescrio causa de extino da
ao em sentido processual ter de concluir que a sentena que acolhe a
prescrio ser prolatada sem resoluo de mrito.
Quem adota a tese de que a prescrio extingue direitos no consegue
explicar a eficcia do pagamento de dvida com a pretenso encoberta.
Aquele que desconhece a natureza de ato-fato atribuda ao fato jurdico
prescrio e defende seu enquadramento como sano pode afastar sua
aplicao com base em anlise subjetivista, como exames de inteno ou
culpa no no-exerccio da pretenso.
Alm disso, quem no compreende o funcionamento das excees se
ver em dificuldades quando tiver de analisar a Lei 11.280/06 e a declarao
de ofcio da prescrio.
Por fim, o jurista que insistir em afirmar que os prazos de decadncia
no se interrompem ou se suspendem se ver em contradio ao aplicar o art.
208 do Cdigo Civil, que impe causa de impedincia ou suspenso do prazo
de decadncia contra incapazes ou o art. 26, 2, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que faz o mesmo em relao ao prazo decadencial para
reclamao contra vcios na pendncia de reclamao ou inqurito civil.

2. O critrio distintivo de Agnelo Amorim Filho e o problema da prescritibilidade


das aes declaratrias
31

H uma hiptese subjacente a este raciocnio, j colocada neste texto e que precisa ser
sublinhada por clareza: a teoria do fato jurdico prope o modelo mais completo disponvel no
direito brasileiro para a anlise da prescrio. Depois dela no houve uma proposta
revolucionria que justifique seu afastamento e os autores citados que no a aplicam no todo
ou em parte utilizam-se das mesmas estratgias conceituais e argumentativas, mas em fase
evolutiva anterior.

O critrio distintivo entre prescrio e decadncia permanece um


problema relevante no direito brasileiro.
Como se sabe, no Cdigo Civil de 1916, no havia identificao clara
acerca da natureza dos prazos para exerccio de direitos, o que motivou a
doutrina a debater o tema sob a tica do critrio especfico que pode ser
utilizado para identificar quando um dado prazo apontado pela lei
prescricional ou decadencial.
No se trata de distinguir os efeitos de cada instituto, matria em que,
apesar dos equvocos recorrentes e demonstrados, a doutrina se mostra mais
vontade. Trata-se de construir uma teoria suficientemente efetiva para
demonstrar em que situaes ocorre prescrio e em quais outras haver
decadncia.
Mesmo aps o Cdigo de 2002, com a identificao de uma srie de
prazos na parte geral como sendo prescricionais (art. 206) e com indicao de
outros na parte especial com indicao expressa de decadncia (v. g., art.
505), ainda persiste interesse em debater o no pacificado critrio. que h
prazos ao longo do Cdigo sem declinao de sua natureza (v. g., art. 550),
isso para no mencionar a extensa legislao extravagante.
Neste ponto, como j dito, o referencial clssico32 o texto de Agnelo
Amorim Filho, que enfrenta a matria concluindo, em sntese:33 (a) sujeitam-se

prescrio

os

direitos

prestacionais,

dos

quais

decorrem

aes

condenatrias; (b) sujeitam-se decadncia os direitos formativos com prazo


para exerccio previsto em lei, dos quais decorrem aes constitutivas; (c) so
perptuas as aes declaratrias e os direitos potestativos sem prazo para
exerccio previsto em lei.
O critrio proposto representa indiscutvel evoluo na matria e mostra
potencial para a soluo de uma srie de questes prticas, em especial no

32

Clssico sim, sem dvida, mas apesar de representar o principal esforo para a soluo de
um problema relevante e ainda polmico, no mencionado em muitas das obras gerais a
tratar do tema.
33
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para
identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. So Paulo: RT, out. 1961.
Em sentido semelhante, ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrio e da decadncia, cit., pp.
787-788.

que toca ao ambiente do direito privado. No , porm, perfeito e insuscetvel


de debate, como um breve olhar crtico pode apontar.
Agnelo Amorim partiu da teoria ternria das aes. Funda seu critrio
nas aes de direito material (ou, para talvez fazer mais justia s suas
escolhas, na carga eficacial preponderante das sentenas), mas ignora os
direitos dos quais defluem aes mandamentais e executivas.34
Se possvel afirmar que, como regra geral, as aes executivas
estaro sujeitas prescrio (vide, por exemplo, a ao reivindicatria ou a de
petio de herana), no que diz respeito s aes mandamentais essa
definio a priori no to clara.
Seu principal acerto, em se tratando de matria privada, parece residir
nos dois postulados bsicos: direitos prestacionais prescrevem, direitos
formativos podem decair.35
Esses dois fundamentos solucionam toda uma srie de problemas
prticos. Permitem, por exemplo, identificar que o art. 550, referido acima, que
consagra prazo de dois anos de natureza no identificada para o exerccio do
direito formativo anulao da doao decadencial.
Ocorre que, mesmo no que toca a essas duas concluses to teis,
necessrio opor uma importante ressalva.
que a prescrio e a decadncia so institutos de direito positivo.36
No h em sua estrutura uma imunidade influncia legislativa, o que inclusive
explica como diferentes ramos do direito podem ter diferentes regramentos
acerca da matria.

34

O enfrentamento adequado da matria no mbito das aes mandamentais e executivas,


diga-se de passagem, s pode fazer com a diferenciao entre o plano material e prprocessual. Neste sentido, confira-se ARAJO, Gabriela Expsito; GOUVEIA FILHO, Roberto
Pinheiro Campos; ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino. Da noo de direito ao remdio
jurdico processual especialidade dos procedimentos das execues fundadas em ttulo
extrajudicial: ensaio a partir do pensamento de Pontes de Miranda. In DIDIER JR., Fredie;
CUNHA, Leonardo Carneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execuo e cautelar:
estudos em homenagem a Jos de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 501-523.
35
Parece correto afirmar que h direitos formativos sem prazo para o exerccio, como o direito
ao divrcio direto, que pode ser exercido muitos anos aps a separao de fato, ou o direito de
tapagem, que igualmente se pode exercer a qualquer tempo. Em sentido aparentemente
divergente: Os direitos potestativos esto sujeitos a prazos decadenciais, que os
extinguem.(LBO, Paulo. Direito civil: parte geral, cit., p. 341).
36
Neste sentido, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo
VI, cit., p. 100. Correta a leitura de Gustavo Kloh: A escolha eficacial cabe ao legislador.
(NEVES, Gustavo Kloh Mller. Prescrio e decadncia no direito civil, cit., p. 24).

10

Logo, mediante regra jurdica expressa, pode-se atribuir prazo


decadencial a direito prestacional ou prazo prescricional a direito formativo. Por
regra expressa, pode-se at mesmo criar direitos prestacionais imprescritveis.
Se a lei atribui prazo decadencial a direito que, no silncio legislativo,
prescreveria, ou o contrrio, tem o poder para assim determinar, ainda que
merea crtica.
por isso que no h atecnia na aplicao das regras que estabelecem,
por exemplo, a imprescritibilidade da pretenso de indenizao do Poder
Pblico por danos causados pelos agentes pblicos (CF, art. 37, 5).
Assentadas as bases do critrio de Agnelo Amorim e da principal crtica
que se pode opor a ele (a sua subsidiariedade, uma vez que a norma tem o
poder de determinar a eficcia do prazo que estipula), pode-se passar ao
problema da imprescritibilidade da ao declaratria.
Agnelo Amorim Filho no foi o nico a dizer que as aes declaratrias
seriam imprescritveis. Esse entendimento , inclusive, bem difundido na
doutrina37 e na jurisprudncia.38
Ele provavelmente , porm, o autor que mais se debruou sobre a
justificativa dessa imprescritibilidade, que decorre de seu critrio cientfico para
a distino entre prescrio e decadncia.
Para Agnelo, como na ao declaratria no haveria exerccio de direito
prestacional nem tampouco de direito formativo, no se poderia apor-lhe prazo
prescricional ou decadencial.
Em suas palavras:
Ora, as aes declaratrias nem so meios de reclamar uma
prestao, nem so, tampouco, meios de exerccio de
quaisquer direitos (criao, modificao ou extino de um
estado jurdico). Quando se prope uma ao declaratria, o
que se tem em vista, exclusivamente, a obteno da "certeza
jurdica", isto , a proclamao judicial da existncia ou
inexistncia de determinada relao jurdica, ou da falsidade ou
autenticidade de um documento. Da fcil concluir que o
conceito de ao declaratria visceralmente inconcilivel com
os institutos da prescrio e da decadncia: as aes desta

37

Entre tantos outros: THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil, cit.,
p. 158. Um exemplo folclrico de ao declarativa perptua, muito comumente citado na
doutrina, seria a ao de nulidade. Folclrico porque na verdade sequer se trata de ao
declarativa, mas sim constitutiva vide MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado
das aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, tomo IV, 1973, p. 29 e seguintes.
38
Por exemplo, na jurisprudncia recente: STJ, ReSP 1.351.575/MG, 2 Turma, pub. 16/05/13.

11

espcie no esto, e nem podem estar, ligadas a prazos


39
prescricionais ou decadenciais.

Percebe-se na exposio do autor a tendncia a enxergar a ao


declaratria como um instrumento exclusivamente processual, sem contedo
material, posio em que no est sozinho. 40
preciso salientar a existncia de pretenso a declarar e a ao
material declaratria, anteriores pretenso tutela jurdica e ao remdio
jurdico processual.
Neste sentido, Pontes de Miranda:
No se pode sustentar que no existe pretenso tutela
jurdica para a declarao, nem que no exista a ao (no
sentido do direito material), nem que apenas exista a ao
(remdio jurdico processual). Existem os trs. A ao
declarativa, no sentido do direito material, est apontada. Se
desfavorvel a sentena, a declarao (direito pr-processual e
processual) pela inexistncia da ao declarativa de direito
material.41

Logo, se h pretenso declarao e ao de direito material


declaratria, a tese de perpetuidade sofre a sua primeira refutao. H
pretenso e ao, no plano material, a serem encobertas pela prescrio ou
extintas pela decadncia.
A essa constatao deve-se acrescer a idia de que a prescrio e a
decadncia so institutos jurdico-positivos e por isso o critrio subsidirio.
Como dito, regra jurdica expressa pode estabelecer solues no
ordinrias em matria de prescrio. Por que, ento, no seria possvel fixao
de um prazo prescricional para o exerccio de ao declarativa, ainda que
existam aes declarativas imprescritveis e que estas sejam a maioria,
reveladora de uma regra geral?
Da o acerto da afirmao de Pontes de Miranda: embora as aes
declaratrias sejam por regra imprescritveis, podem elas estar sujeitas a prazo
prescricional ou decadencial,42 se o legislador entender por limit-las no tempo.

39

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico, cit..


Vide THEODORO JNIOR, Humberto, Comentrios ao novo Cdigo Civil, cit., p. 158: So,
por fim, estranhas prescrio as aes puramente declaratrias, pois no veiculam pretenso
alguma (...).
41
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. So Paulo: Revista dos
Tribunais, tomo II, 1971, p. 9.
42
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, tomo II, cit., p. 80.
40

12

Por fim, possvel identificar exemplos de aes declarativas


prescritveis, que contradizem a regra do critrio agneliano.
Uma delas era a de impugnao da filiao pelo marido dentro do prazo
de dois meses contados do nascimento do filho de sua esposa, contida no
Cdigo Civil de 1916, no art. 178, 3.

Consideraes finais

Temas

clssicos,

exaustivamente

debatidos

pela

doutrina

recorrentemente examinados pela jurisprudncia, podem aparentar uma


calmaria irreal.
Assim ocorre com a prescrio e a decadncia, institutos em que h
aparente consenso, mas que permanecem cheios de questes delicadas e
indefinies tericas.
A obra de Agnelo Amorim Filho permanece atual e relevante na doutrina
brasileira sobre a matria, em que pese ainda haver no Brasil quem trate de
prescrio e de decadncia, em manuais e textos especficos, sem mencionla. No possvel abordar a matria sem t-la em considerao.
O critrio cientfico de Agnelo precisa, no entanto, ser revisto sob o crivo
de um exame crtico. O dilogo entre a teoria de Agnelo e a teoria do fato
jurdico de Pontes de Miranda permite identificar alguns pontos de reviso do
critrio proposto e avanar na discusso de forma proveitosa.
Assim, pode-se sintetizar as concluses do presente trabalho:

a) A exposio de Pontes de Miranda a respeito da prescrio e da


decadncia , ainda hoje, a mais precisa existente no direito brasileiro e
no

foi

refutada

pelos

autores

que

se

seguiram

ele.

desconhecimento de seus pressupostos conduz a equvocos graves na


doutrina e na jurisprudncia.

b) O critrio distintivo de Agnelo Amorim Filho no foi totalmente refutado.


Permanece til como critrio subsidirio de identificao da natureza de
um prazo quando no h expressa indicao da norma.

13

c) O legislador tem o poder de escolha da eficcia do prazo. Portanto, pode


impor prescrio, decadncia ou atribuir perpetuidade, a despeito do
critrio distintivo analisado, que , como dito, subsidirio.
d) As aes declarativas so, por regra, perptuas. Contudo, nada impede
o legislador de atribuir-lhes prazo prescricional ou decadencial.

preciso deixar claro que nenhuma dessas concluses nega a


importncia do que escreveu Agnelo Amorim Filho. Muito pelo contrrio, a
reafirmam.
O debate aqui travado, e refletido, por certo, em todo o volume em sua
homenagem, deixa patente a originalidade de sua tese e a necessidade de que
ela venha a ser mais difundida e mais discutida na doutrina nacional.
Trata-se verdadeira e propriamente de uma tese: uma contribuio
original e relevante histria das idias do pensamento jurdico brasileiro.
Hoje, uma tese clssica, por seus mritos indiscutveis e sua repercusso. E
como tal, constitui uma referncia obrigatria para todo aquele que decidir se
dedicar ao estudo da prescrio e da decadncia no Brasil.

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