O Crime Organizado PDF

O crime organizado
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Paulo Csar Corra Borges
O crime organizado
2002 Editora UNESP

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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Borges, Paulo Csar Corra
O crime organizado / Paulo Csar Corra Borges.
So Paulo: Editora UNESP, 2002. (PROPP)
Bibliografia.
ISBN 85-7139-402-4
1. Crime organizado 2. Crime organizado Brasil
I. Ttulo. II. Srie.
02-3574
CDU-343.232
ndice para catlogo sistemtico:

1. Crime organizado: Direito Penal 343.232
Este livro publicado pelo projeto Edio de Textos de Docentes

e Ps-Graduados da UNESP Pr-Reitoria de Ps-Graduao e
Pesquisa da UNESP (PROPP) / Fundao Editora da UNESP (FEU)
Editora afiliada:
Para a companheira de sempre, Maria Helena, e

aos maravilhosos filhos, Paulo, Vincius e Gabriela.
Sumrio
Prefcio
Apresentao
13
1 Definio de crime organizado
15
2 Organizao criminosa tradicional
25
3 Organizao criminosa empresarial
33
4 Redescobrindo o Ministrio Pblico
37
5 Provas ilcitas
43
6 Quebra de sigilo
7 Delao premiada
57
69
8 Infiltrao policial e ao controlada

9 Proteo testemunha
79
7
73
10 Lavagem de dinheiro
Concluso
87
91
Referncias bibliogrficas
Anexo
93
97
Prefcio
Lia, outro dia, um antigo manual que fazia recomendaes sobre como elaborar prefcios. A primeira delas era ser sucinto; a segunda, expor exclusivamente o
necessrio para mostrar a importncia da obra. No sei
se entendi ao certo as recomendaes, mas o principal,
a meu juzo, informar sobre quem o autor e explicitar as razes pelas quais este trabalho deve ser lido.
Em 1988, fui trabalhar na cidade de Franca como
professor da UNESP. Iniciava minha vida profissional
na academia lecionando a disciplina de Direito Penal
para o 2 ano do curso de bacharelado. Embora o campus de Franca no fosse novo, o curso de Direito ainda
no havia formado a primeira turma. Fui, na ocasio,
encarregado pelo Chefe do Departamento de Direito,
Prof. Eduardo Marchi, de representar o curso de Direito na concepo de um projeto inicial que pudesse
servir comunidade, prestando assistncia jurdica gratuita populao carente de Franca e regio. Elaborado
9
o projeto, aps a tramitao pelos rgos da universidade, comeamos a orientao de estagirios, alunos
do 4 e do 5 anos da prpria faculdade, no atendimento populao. O projeto seria um grande sucesso
a depender, evidentemente, da maneira como os estagirios se desincumbissem daquele atendimento. Ali
conheci um jovem, que no fora meu aluno, e que,
mais do que aprender, me ensinava. No poucas vezes,
ao sugerir uma linha de atuao especfica em face de
um processo determinado, j vinha ele trazendo a petio pronta ou os ltimos julgados que pesquisara nos
compndios. Desde logo observei as qualidades profissionais daquele aluno e vislumbrava que ele teria
uma carreira brilhante.
Concludo seu bacharelado, Paulo Csar Corra
Borges sucessivamente aprovado em dois concursos
pblicos de provas e ttulos: Procuradoria do Estado e
Ministrio Pblico Estadual. Abraa, por aptido, aquela
carreira que o faria conhecido e respeitado em todo o
Estado: a de Promotor de Justia. Nesse perodo, continuamos a manter contato e, ainda que com um pouco
mais de distncia, pude acompanhar sua evoluo. Inicia, tempos mais tarde, seus estudos em nvel de psgraduao, sob orientao do Prof. Clvis de Carvalho
Jnior, vindo a defender com grande brilho sua dissertao de mestrado pela prpria UNESP. Ingressa na Universidade Estadual Paulista, no ano de 1998, por concurso pblico, do qual tive a honra de participar, como
examinador. Eu j no lecionava na UNESP, por ter me
transferido para a USP, mas tive o prazer de constatar
que o basto do direito penal, em consonncia com o
Estado democrtico de direito e com o respeito dignidade do cidado, seria levado de forma profcua pelo
recm-aprovado professor daquela renomada instituio
10
O crime organizado
de ensino. Paulo Csar , hoje, pesquisador respeitvel

e docente querido por seus alunos.
O trabalho que ora se apresenta nada mais do
que o resultado dessa carreira brilhante. Trata-se de
um profundo e agudo estudo sobre o crime organizado em que o autor passeia sobre o tema como conhecedor arguto da matria. Definido o problema de variadas perspectivas, analisadas as diferentes organizaes
criminosas no Brasil e no estrangeiro, reexamina o papel
que o Ministrio Pblico, como instituio, deve desempenhar em relao ao tema. Seu estudo informativo
e crtico. Em dado momento, afirma que Um dos grandes fatores que concorrem para a impunidade do crime organizado no Brasil decorrncia do desaparelhamento do Ministrio Pblico e da polcia judiciria,
para o seu combate adequado. E arremata: O maior
pecado da lei brasileira n.9.034/95 foi ter atribudo ao
juiz o papel de investigador, vulnerando o modelo
acusatrio ao incumbi-lo da guarda da prova secreta,
com a violao de inmeros princpios constitucionais. Ademais, analisa a lei, sempre mostrando tanto
sua importncia como suas eventuais incongruncias,
em todos os seus aspectos. Foi, pois, em boa hora que
a Editora UNESP resolveu publicar esta obra que, sem
dvida, prestar inestimvel contribuio cincia jurdica ptria.
No sei se fui sucinto o suficiente, nem se falei o
bastante da obra. No entanto, era importante lembrar
um pouco da histria do autor. Lembrar que nossa
histria, mesmo marcada pelos quilmetros de distncia, tinha sido/vinha sendo a mesma. Como se cada
um de ns fosse bordando a sua vida, mas, sob diferentes bordados, o risco fosse sempre o mesmo. Parece que no est certo o poeta:
11
Se, depois de eu morrer, quiserem escrever a

minha biografia, no h nada mais simples.
Tem s duas datas a da minha nascena e a
da minha morte. Entre uma e outra coisa todos
os dias so meus.
(Fernando Pessoa)
Convenci-me, ao longo da vida, de que os meus

dias no so meus, so nossos. Mais do que isso: convenci-me, em razo do meu relacionamento com o
autor, de que assim como ensinei para e aprendi com
ele, muitos leitores podero aprender com o livro que
solta sua voz nas estradas.
Srgio Salomo Shecaira
So Paulo, outono de 2002
12
Apresentao
O crime organizado tornou-se objeto da ateno

mundial quando, na Itlia, os membros do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio desencadearam, com sucesso, a denominada operao mani pulite, levando inmeros mafiosos, entre os quais pessoas de grande projeo social, s barras da justia e conseguindo sua
condenao. Era o fim da intangibilidade de uma forma de delinqncia, que sempre se beneficiara da lei
do silncio, da queima de arquivo ou da corrupo
estatal.
No Brasil, apesar de no estar em um estgio inicial,
o debate doutrinrio escasso e poucos se debruaram
sobre essa temtica (cf. Mingardi, 1998, p.32), o que
em parte justifica o anacronismo da primeira tentativa
legislativa de regulamentar o combate ao crime organizado, representada pela Lei n. 9.034/95. Esta, a par de
no permitir uma eficiente atuao da polcia judiciria e do Ministrio Pblico, observando o sistema acusatrio adotado pelo legislador constituinte, trouxe re13
trocessos que remontam Idade Mdia, em que o Poder Judicirio dispunha de procedimentos inquisitivos
para a prestao jurisdicional em matria penal.
Com este estudo, pretende-se apresentar os aspectos relevantes para um eficiente combate ao crime organizado, partindo-se do pressuposto de que, enquanto
disputas institucionais marcarem o processo de produo legislativa, em vez de serem somados os esforos
de cada um dos rgos estatais incumbidos da
persecuo criminal, tendo-se por parmetro as competncias e atribuies constitucionalmente reservadas
a cada um, a impunidade da delinqncia organizada
continuar sendo a nica vencedora. Um novo Projeto
de Lei, o de n.3.731/97, j est tramitando no Senado
Federal brasileiro. tempo de reflexo.
14
1
Definio de crime
organizado
A definio de crime organizado tem suscitado muitos debates doutrinrios, em virtude no s da ausncia
de um critrio consensual, mas tambm das dificuldades
de sua tipificao legal. Sabe-se que o crime organizado
apresenta caractersticas prprias, que o diferenciam da
criminalidade comum e eventual, mas no se chega
delimitao de seus elementos especficos.
Diante dessa dificuldade, alguns doutrinadores e
diplomas legais tangenciam o conceito de crime organizado, pondo em relevo a organizao criminosa, assim considerada toda e qualquer associao destinada
prtica de crimes. Tais associaes se organizam tendo a certeza da impunidade, notadamente em relao
s suas lideranas, que agem, muitas vezes, com a proteo do poder econmico ou poltico.
No XV Congresso Internacional de Direito Penal,
realizado no Rio de Janeiro, no perodo de 4 a 10 de
setembro de 1994, Guaracy Mingardi (1994) apontou
15
como caractersticas do crime organizado a previso de

lucros, a hierarquia, a diviso de trabalho, a ligao com
rgos estatais, o planejamento das atividades e a delimitao da rea de atuao. Destacando tambm a existncia de dois modelos de organizao criminosa: a tradicional ou territorial, e a empresarial (1998, p.81).
Dependendo do modelo de organizao criminosa
que se analisa, haver, portanto, variao de alguns de
seus elementos, embora outros sejam comuns. Em razo dessa variao, a definio do que seja crime organizado ou organizao criminosa ficar comprometida
se no levar em conta as nuanas de cada uma delas.
Analisando a legislao italiana, infere-se que o combate ao crime organizado, no plano legislativo, teve
quatro objetivos coordenados entre si, no se olvidando a necessidade de dotar o Ministrio Pblico e a magistratura de institutos processuais eficazes e adequados
ao enfrentamento dessa realidade: legislao antiterrorismo, legislao anti-seqestro, legislao de proteo dos pentiti 1 e outros colaboradores, e a legislao
especfica de combate mfia (cf. Grinover, 1995b, p.15).
As leis italianas n.15/80 e n.304/82 fizeram aluses
expressas figura de organizaes destinadas prtica
de crimes de terrorismo ou de subverso da ordem
democrtica, tipificando os crimes de atentado vida
ou incolumidade das pessoas, bem como o seqestro,
com aquelas mesmas finalidades (cf. ibidem, p.15-6).
A legislao italiana distingue a associao criminosa
comum, na forma de quadrilha ou bando, sem carter
1 Pentiti: criminosos arrependidos, que se tornam colaboradores
no combate ao crime organizado, do qual eram parte integrante. (N. E.)
16
O crime organizado
de perpetuao de sua atividade, daquela de tipo

mafioso, que se vale da intimidazione, interna ou difusa,
do assoggettamento (vnculo hierrquico e eterno) e da
ormet (lei do silncio) (cf. Maierovitch, 1995a, p.62).
O professor Fernandes (1995c, p.36) resume em trs
as correntes doutrinrias e legislativas que se propem
a conceituar o crime organizado: a) a mais comum no
Brasil a que tenta definir o que seja organizao criminosa, estabelecendo como conseqncia que crime organizado todo aquele praticado por tal organizao; b)
a segunda a que define os elementos essenciais do
crime organizado, sem especificao de tipos penais, mas
incluindo como um daqueles elementos a participao
em uma organizao criminosa; c) a ltima corrente
a que estabelece um rol de tipos penais e, acrescentando outros, qualifica-os como crimes organizados.
A Pennsylvania Crime Commission define o crime
organizado como a atividade de trfico de bens ou os
servios ilegais como o jogo, a prostituio, a agiotagem, a extorso, as substncias controladas , realizados por uma organizao de forma contnua ou tendo
por finalidade a obteno expressiva de ganhos econmicos, por meio de fraudes, coao ou corrupo
(cf. Mingardi, 1998, p.42).
Para o FBI, o crime organizado aquele praticado
por qualquer grupo que apresente alguma forma de
estrutura, com a principal finalidade de obteno de
lucro, por meio de atividades ilegais. Acrescenta que
so caractersticas de tais grupos o emprego da violncia (fsica ou moral), a corrupo ou a extorso, alm
de certa influncia sobre a populao de um determinado local, regio ou pas, como, por exemplo, a Cosa
Nostra (cf. ibidem, p.43).
17
O Cdigo Penal brasileiro, no artigo 288, tipificou

a formao de quadrilha ou bando e, limitando-se a sua
reforma em 1984 parte geral, no deu tratamento
especfico s associaes criminais do tipo mafioso (cf.
Maierovitch, 1995a, p.62).
No Brasil, alm da inexistncia de um conceito
uniforme de crime organizado, existem falhas gritantes
na conduo das investigaes. Desde o legislador penal
at amplos setores da polcia judiciria no se deram
conta de que no podem agir com o crime organizado
como se ele fosse mera delinqncia que se combate
sem nenhuma especializao ou instrumentos adequados (cf. Mingardi, 1998, p.205). Esquecem-se de que as
organizaes criminosas atuam infiltradas no Estado
(cf. Maierovitch, 1995a, p.63). At mesmo os juristas,
como adverte Lopes (1995, p.180), valem-se de construes legislativas ou doutrinrias criadas para o combate da microcriminalidade a partir do incio da sociedade industrial.
O aparato terico est, pois, defasado em relao a
essa espcie de macrocriminalidade, que no se confunde com a criminalidade de massa. Isso exige uma
articulao entre as vrias instituies envolvidas no
combate ao crime organizado, sob pena de tornaremse incuas as reaes estatais para o seu controle e
eliminao. As disputas institucionais apenas permitiro que as organizaes criminosas se fortaleam e
escamoteiem suas atividades.
No Brasil, o crime organizado no uma fico. Ele
se torna bastante visvel no roubo de cargas, roubo e
furto de veculos, trfico de drogas e jogo do bicho (cf.
Mingardi, 1998, p.227).
Pelas revelaes recentes da Comisso Parlamentar de Inqurito que apura o narcotrfico no pas, acredi18
O crime organizado
ta-se que esse ramo da criminalidade organizada tenha

sido o que mais imbricou com o aparelho estatal e
com a sociedade. A imprensa tem noticiado a relao
de traficantes desde com empresrios, policiais civis e
militares, at com juzes de direito.2
No Projeto de Lei n.3.516, apresentado pelo deputado Michel Temer, em 1989, definia-se a organizao
criminosa como a que demonstrasse estrutura criminal, com uma atuao sistematizada regional, nacional
ou internacional.
Depois de cinco anos de tramitao, o referido projeto foi transformado na Lei n.9.034/95, mas sofreu inmeras modificaes muitas delas propostas pelo senador Joo Paulo Bisol (cf. Nogueira, 1995, p.149) e,
por isso, no definiu o crime organizado, mas apenas
se props a estabelecer meios de prova e procedimentos investigatrios voltados para o combate de crimes
praticados por quadrilhas ou bandos, como seu artigo
primeiro prescreve, deixando inequvoca a fuga da
conceituao do delito organizado.
A Lei n.9.034/95 no definiu, assim, o crime organizado com base em seus elementos essenciais, nem
arrolou os crimes que seriam qualificados como organizados. Em suma, no se filiou a nenhuma das trs
linhas doutrinrias j mencionadas, deixando em aberto o que seria organizao criminosa ou crime organizado, admitindo que qualquer crime tipificado em outras leis penais possa ser considerado crime organizado,
bastando que seja praticado por quadrilha ou bando
(cf. Fernandes, 1995c, p.39).
2 Veja-se, por exemplo, o jornal Folha de S.Paulo do dia 21 de
abril de 2000.
19
Se as trs correntes que tentam conceituar o crime

organizado so merecedores de crticas, o critrio adotado pela legislao brasileira o mais ainda. Sem nenhum respaldo doutrinrio, ao mesmo tempo que aumentou a abrangncia de tipos penais que podero
ser praticados por organizaes criminosas, restringiu
seu conceito, excluindo de seu alcance uma contraveno que, no Brasil, seguramente praticada por associao delinqencial: o jogo do bicho.
O desmonte do projeto de lei inicial, do deputado
Michel Temer, deixa a dvida de que tudo no passou
de uma estratgica ao de lobbies formados por pessoas ligadas a bicheiros, pois no final foi aprovada
uma lei que no conceitua o crime organizado por
nenhuma das trs linhas doutrinrias; ao contrrio, ela
deixa fora de seu alcance um delito tipicamente associado s organizaes criminosas, que notoriamente
fazem parte da realidade brasileira, pois podem ser
encontrados apontadores em qualquer esquina ou bar,
notadamente na periferia das cidades, lembrando em
muito a penetrao da mfia italiana.
A bem da verdade, o referido diploma legal, por
conseqncia, equiparou organizao criminosa a quadrilha ou bando. Entretanto, sabe-se que existem muitas quadrilhas ou bandos que so totalmente desorganizados e que jamais poderiam ser considerados
organizaes criminosas com base nos critrios doutrinrios. Embora normalmente tenham liderana, que
organiza a ao do grupo, as quadrilhas ou bandos so
formados para a prtica de delitos, sem nenhuma ligao com o Estado, sem uma ao global e sem conexes com outros grupos, e jamais possuiro um carter transnacional.
20
O crime organizado
A tipificao do crime organizado difcil, mas Franco (1994) elencou seus elementos essenciais: a) tem
carter transnacional; b) aproveita-se das deficincias
do sistema penal, a partir de sua estruturao organizacional e de sua estratgia de atuao global; c) a sua
atuao resulta em um dano social acentuado; d) realiza uma variedade de infraes, com uma vitimizao
difusa ou no; e) est aparelhado com instrumentos
tecnolgicos modernos; f) mantm conexes com outros grupos delinqenciais, ainda que estes sejam desorganizados; g) dispe de ligaes com pessoas que
ocupam cargos oficiais, na vida social, econmica e
poltica; h) em geral, utiliza-se de atos de extrema violncia; i) recorre a mecanismos que lhe permitem beneficiar-se da inrcia ou da fragilidade dos rgos estatais.
Sem definir o crime organizado, Fernandes (1995c,
p.32)3 aponta como sua caracterstica a atuao no mundo todo, tendo por modelos a mfia, os cartis do
trfico internacional de entorpecentes, os grupos que
atuam no trfico internacional de armas, mulheres ou
crianas.
Luiz Flvio Gomes sugeriu que a organizao criminosa fosse definida em lei como toda associao
ilcita que reunisse ao menos trs das seguintes caractersticas: previso de acumulao de riqueza indevida;
hierarquia estrutural; planejamento empresarial; uso de
meios tecnolgicos sofisticados; recrutamento de pessoas; diviso funcional das atividades; conexo estrutural ou funcional com o poder pblico, ou com agentes do poder pblico; ampla oferta de prestaes sociais;
diviso territorial das atividades ilcitas; alto poder de
3 Nessa mesma obra, ver tambm a extensa bibliografia sobre o
tema na nota 3 da p.33.
21
intimidao; real capacidade para fraude difusa; conexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa (cf. Mingardi, 1998, p.41).
Criticando a expresso crime organizado, que no
passaria de uma figura de linguagem, Lopes (1995,
p.174) destaca que o crime organizado no se resume
quele que recebe essa denominao nos Estados Unidos; ele tambm qualquer estrutura sistematizada
destinada prtica de delitos, de forma assemelhada
estrutura de uma empresa lcita, com uma direo nica e voltada para a realizao de objetivos previamente eleitos. Tem por caracterstica a multiplicidade da
atuao criminosa e a impessoalidade da organizao.
Embora a organizao criminosa seja muito mais
complexa do que a simples quadrilha ou bando, no
deixa de ser aquela uma forma de associao criminosa de duas ou mais pessoas. Talvez seja essa a razo
pela qual a Lei n.9.034/95 se reporte ao artigo 288 do
Cdigo Penal.
Melhor teria sido se tal lei houvesse especificado o
tipo de quadrilha que entende caracterizar por organizao criminosa, fazendo meno quela de tipo
mafioso, com alguns de seus elementos caractersticos,
enumerando tambm os delitos que entende serem
praticados por organizao criminosa e no por quadrilha comum.
Nesse sentido, o Cdigo Penal italiano, em seu artigo 416bis, tipificou a associao de tipo mafioso, com
pena de recluso de trs a seis anos. Estabeleceu ser
uma associao mafiosa aquela que tenha como caractersticas: a intimidao; a sujeio hierarquia e lei
do silncio, tendo por finalidade a obteno, de modo
direto ou indireto, da gesto ou do controle de ativida22
O crime organizado
de econmica; a concesso, autorizao, empreitada

de servio pblico; o impedimento do livre exerccio
do voto (cf. Marino, 1999, p.1022).
A Lei n.9.613, de 3 de maro de 1998, que trata da
lavagem de dinheiro no Brasil, em seu artigo 1, arrola
todos os crimes que entende passveis de originar
capital ou bens, para posterior reciclagem. Indica o
crime organizado, mas tambm menciona vrias das
modalidades criminosas, em geral, praticadas pelas
organizaes criminosas, como: I de trfico ilcito de
substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo; III de contrabando ou trfico de armas,
munies ou material destinado sua produo; IV
de extorso mediante seqestro; V contra a Administrao Pblica, incluindo a exigncia, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI contra o sistema financeiro nacional.
A prpria Constituio Federal de 1988 tambm j
indica um dos tipos de crime praticados somente por
organizaes criminosas. Trata-se da ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, que constitui crime inafianvel e imprescritvel, por fora do artigo 5, inciso XLIV.
Nessa mesma linha de pensamento, j est tramitando o Projeto de Lei do Senado Federal n.3.731/97,
que estabelece ser organizao criminosa a quadrilha
formada para cometer os crimes: a) homicdio; b) trfico de entorpecentes; c) extorso; d) contrabando e
descaminho; e) trfico de mulheres e de crianas; f)
contra o sistema financeiro, a ordem tributria e econmica e as relaes de consumo; e h) peculato doloso.
23
A enumerao falha e esquece o jogo do bicho,

o roubo de carga de automvel e as respectivas receptaes, mas pode ser aperfeioada pela combinao da
descrio dos elementos da mfia e de uma enumerao mais ampla.
24
2
Organizao criminosa
tradicional
Na pesquisa sobre o crime organizado interessante a constatao de que inicialmente vrios doutrinadores se mostravam cticos quanto real existncia
da Mfia. Por todos, basta lembrar a tese de doutoramento de Christopher Duggan (1989, apud Mingardi,
1998, p.29), na Universidade de Oxford, na qual ele
sustenta serem infundadas as afirmaes sobre a Mfia,
tanto na Siclia como nos Estados Unidos.
A operazione mani pulite fez aparecerem, contudo, centenas de pentiti,1 at que o contra-ataque mafioso se materializou nos assassinatos do general Carlo
Alberto Dalla Chiesa (comandante dos Carabiniere na
Siclia e responsvel por combater a Mfia de forma
herica), dos juzes antimfia Giovanni Falcone e Paolo
Borselino,2 apesar de estarem sob forte esquema de
1 Buscetta, preso no Brasil, foi o mafioso pentito mais conhecido
no mundo. Morou nos Estados Unidos, sob forte esquema de proteo, at seus ltimos dias de vida. Faleceu em maro de 2000.
2 Ver foto em Tognolli & Arbex Jnior (1996, p.111).
25
proteo (cf. Mingardi, 1998, p.31), alm de inmeros

outros mrtires.
No se pode mais negar a existncia de poderosas
organizaes criminosas. Segundo a Ansa News Agency
(cf. Mingardi, 1998, p.50), h inmeras delas, com um
enorme contingente de integrantes, atuando em vrias
partes do mundo.
O termo mfia representa o gnero do qual so espcies: Cosa Nostra (Siclia), Organizacija (Rssia),
Trade Chinesa (Hong Kong, Taiwan, Pequim), Lobos
Cinzas (Turquia), Comando Vermelho3 e gangsterismo
empresarial (Brasil/ RJ ), Zoodroga (Brasil/ SP ) (cf.
Maierovitch, 1995a, p.64).
Veja, a seguir, as organizaes criminosas mais conhecidas, que operam em rede.
A mfia siciliana Cosa Nostra (na Siclia, Itlia e
Mediterrneo) uma das mais antigas organizaes
criminosas. H referncias oficiais a ela desde 1838,
embora os documentos registrem a expresso irmandade. Posteriormente, em 1863, apresentada a pea
teatral I mafiusi di la Vicaria (cf. Mingardi, 1998, p.50).
O ritual de iniciao realizado na presena da imagem de Santa Annunziata, padroeira da Cosa Nostra,
cuja festa comemorada anualmente no dia 25 de
maro. Segundo depoimento de Leonardo Messina, um
pentito, o senador Andreotti teria passado pela cerimnia de iniciao (cf. Maierovitch, 1995b, p.100). Seus
grandes lderes foram Vito Cascio Ferro, Calgero
Vizzini, Salvatore Greco, Gaetano Badalamente, Stefano
Bontate, Salvatore Riina (cf. Mingardi, 1998, p.51-2) ou
Tot Riina4 e Bernardo Provenzano (cf. Maierovitch,
3 Para um aprofundamento sobre a formao e as atividades do
Comando Vermelho, veja-se Amorim (1993).
26
O crime organizado
1995b, p.104). A venda de proteo no campo caracterizou os velhos tempos da mfia siciliana. Atualmente,
ela se estendeu cidade, sobretudo por meio do controle das autorizaes de funcionamento e de alvars
para construes. Suas atividades se diversificaram e
abrangem o contrabando, o monoplio do jogo e o
trfico de herona para a Europa e os Estados Unidos
(cf. Mingardi, 1998, p.54). H, ainda, a Camorra (Campnia, Itlia); a Ndrangheta (Calbria, Itlia). Os ndrine
recebem e distribuem a herona turca com passagem
pela Bulgria (cf. Maierovitch, 1995a, p.75); e a Sacra
Coroa Unida (Puglia, Itlia).
A Cosa Nostra americana, nos Estados Unidos, teve
sua estruturao a partir da dcada de 1920, mas h
registros sobre sua atuao desde o final do sculo
XIX, quando, em 1890, foi atribuda a ela a morte do
capito de polcia Hennessey, em New Orleans (cf.
Mingardi, 1998, p.54). H registros de que o desembarque aliado na Siclia, em julho de 1943, somente foi
possvel aps acordo entre a mfia e o governo dos
Estados Unidos, revelando uma atuao poltica, durante a Segunda Guerra Mundial, daquela organizao
criminosa (cf. Maierovitch, 1995a, p.59). O seu primeiro
lder, especialmente depois da lei seca, foi Giuseppe
Masseria, seguido por Salvatore Maranzano, Lucky
Luciano,5 Frank Costello, Vito Genovese, Carlo Gambino, Joe Bonanno, Joe Profaci, Meier Lansky e Bugsy
Siegel (cf. Mingardi, 1998, p.55-6). Essa organizao
criminosa se dedicou a inmeras atividades ilcitas, tais
como jogo, prostituio, trfico de entorpecentes, contrabando, venda ilegal de bebidas e proteo (cf. ibidem,
27
p.56). Chegou a inspirar o livro e o filme O poderoso

chefo (cf. Maierovitch, 1995a, p.59).
A Trade Chinesa (na China, Sudeste Asitico) atua
principalmente em Hong Kong, Taiwan e Pequim.
composta por vrias organizaes criminosas, como
Sun Yee On, 14K e Wo Federation, de Hong Kong;
United Banboo e Four Seas Band, de Taiwan; Great
Circle, China. Calcula-se em 80 mil os criminosos com
ela compromissados e com vnculos indissolveis (cf.
Maierovitch, 1995a, p.72). No Japo, Sudeste Asitico,
h a Yakusa, cujos primeiros registros sobre sua atuao remontam ao sculo XVII. Sua origem decorreu da
unio de dois grupos: Bakuto (jogadores) e Tekiya (vendedores ambulantes). Seu nome decorre da pior combinao possvel de um certo jogo de cartas, a seqncia
8-9-3, cuja soma 20, e que em japons ya-ku-sa (cf.
Mingardi, 1998, p.57). Est envolvida com jogo, prostituio, extorso, trfico de entorpecentes e controle
de camels. Atua por meio das organizaes: Toa Yuai
Jigio Kumiai, Inagawa Kai, Sumyoshi Rengo Kai e
Yamaguchi Gumi (cf. Maierovitch, 1995a, p.74).
A mfia russa (Rssia, Ex-Repblicas Soviticas),
denominada Organizacija, formada por 4.500 clulas
criminais e envolve mais de 100 mil homens. Oferece
ao mundo, por contrabando, componentes nucleares,
gs, petrleo e armas de fogo (cf. ibidem, p.70).
Os cartis colombianos compem a mfia na Colmbia, nas Amricas. Ela est dividida em ncleos regionais, todos ligados ao trfico de entorpecentes e ao
contrabando: ncleo da costa, ncleo de Antiquia,
ncleo Valluno ou Cartel de Cali, ncleo central (cf.
Mingardi, 1998, p.58-9).
A mfia nigeriana atua na frica, Europa e Amrica. No Brasil, conhecida pelo trfico de cocana, como
28
O crime organizado
se infere das inmeras prises em flagrante e inquritos policiais envolvendo pessoas de nacionalidade
nigeriana, notadamente no interior do Estado de So
Paulo, em aeroportos e no Porto de Santos. Mingardi
alerta que pouco se sabe sobre os nigerianos em razo
de suas prises serem realizadas, em regra, pelas polcias
estaduais, enquanto apenas a polcia federal estaria em
melhores condies de obter informaes precisas da
polcia nigeriana, para otimizar o combate ao narcotrfico internacional. Se existe rivalidade institucional dentro do prprio pas, que impede a troca de informaes,
isso se d de maneira mais forte em relao ao exterior
(cf. Mingardi, 1998, p.176).
A mfia canadense (no Canad) est relacionada
com a mfia americana, explorando no campo da reciclagem atividades concernentes construo civil e ao
desenvolvimento urbano. Atua principalmente em Toronto, Montreal e Ottawa (cf. Maierovitch, 1995a, p.73).
A mfia polaca e blgara atuam no Leste Europeu.
A mfia polaca dedica-se explorao de anfetaminas
do tipo Ecstasy drogas sintticas, estimulantes da atividade do sistema nervoso central (cf. ibidem, p.74); enquanto a distribuio da droga proveniente da Nigria
via Malta, ndia, Nepal e Tailndia feita pela mfia
blgara (cf. ibidem, p.75).
Maierovitch (1995a, p.75) indica, ainda, as seguintes organizaes criminosas que operam em rede: Comando Vermelho (Brasil); Bicheiros (Brasil: RJ e SP);
Britain Mafia (Reino Unido); Sindicatos do Crime (Venezuela); cartis mexicanos (Tijuana Cartel e outros); mfia
australiana; mfias francesas (Crsega-Marselha).
Uma das principais caractersticas da mfia tradicional o controle territorial (cf. Mingardi, 1998, p.61).
interessante notar que, geralmente, as reas de controle
29
territorial no so protegidas pelo aparelho estatal, que

atua de maneira repressiva e no faz diferena entre o
homem comum, que desafortunadamente reside naquela regio, e o criminoso que domina o local, o que
gera a desconfiana da populao em relao ao Estado (cf. ibidem, p.62). Estrategicamente, algumas quadrilhas tentam suprir as necessidades locais,6 carncias
materiais em relao s quais o Estado nada faz, bem
como a composio de conflitos entre os moradores.
Com isso, controlam de certa forma os interesses da
comunidade (cf. ibidem, p.63).
Em razo desse perfil do crime organizado, no se
pode, entretanto, afirmar que h um Estado paralelo,
mas apenas uma visibilidade da rea de atuao da
organizao, a qual mantm relaes com diversos funcionrios pblicos, cuja colaborao imprescindvel
(cf. ibidem, p.64-5).
O relacionamento da organizao criminosa com o
aparelho estatal se tornou uma de suas caractersticas.
Tal contato, pelo menos com o aparelho repressivo, se
d seja na forma de deliberada impunidade dos delinqentes seja por meio do clientelismo, mediante o qual
so obtidas licenas para os destinatrios dos servios
da organizao, ou outros favores de rgos pblicos.
Mingardi (1998, p.74) cita, como exemplo da promiscuidade entre os aparelhos do Estado e da criminalidade organizada, a relao entre a polcia e o trfico
de entorpecentes. Relata que, em suas pesquisas, pde
constatar que o delito mais comum cometido por policiais corruptos, durante a apreenso de entorpecente,
o de soltar o preso mediante o pagamento de certa
6 Ver Amorim (1993, p.184-5): a antepenltima foto, publicada
pelo Jornal do Brasil em 25.3.1991, mostra favelados recebendo
resgate do Comando Vermelho em comida.
30
O crime organizado
importncia em dinheiro, ou o de retirar parte da droga,

para venda posterior, substituindo-a por substncia parecida com a que seria remetida para exame toxicolgico. Menciona, ainda, o denominado carn, utilizado pelo policial que, todos os meses, passa em um
ponto de distribuio de drogas para receber uma importncia previamente combinada. Revela que a propina legalizada, por meio do artifcio de ser o dinheiro
entregue pelo preso considerado honorrio advocatcio, enquanto o advogado o repassa aos corruptos,
inviabilizando eventual denncia de corrupo.
Mingardi (ibidem, p.76) afirma existir uma espcie
de socializao institucional na polcia, aceitando-se
certos graus de corruptibilidade. A socializao pode
ser voluntria ou compulsria. O policial que aderir ao
comportamento dos demais colegas aceito, mas, na
hiptese contrria, marginalizado. Relata, tambm,
que na CPI da Assemblia Legislativa paulista, j mencionada, o ex-informante da polcia conhecido como
Zezinho do Ouro revelou que um funcionrio do
Deic, de nome Cludio, pagava a alguns delegados
para que o permitissem ficar com uma viatura policial
sua disposio, sem que precisasse registrar a forma
de utilizao do veculo (cf. ibidem, p.121).
Aps analisar as caractersticas comuns s vrias
organizaes criminosas j conhecidas, Mingardi divide o crime organizado em duas espcies: o tradicional
e o empresarial (que ser objeto do captulo seguinte).
Define o crime organizado tradicional como o praticado por um grupo de pessoas voltadas para atividades
ilcitas e clandestinas, com hierarquia prpria, valendo-se de violncia e intimidao, para impor a lei do
silncio e dominar certo territrio, alm de contar com
a proteo de setores do Estado e possuir um sistema
de clientelismo (cf. ibidem, p.82).
31
3
Organizao criminosa
empresarial
Na CPI da Assemblia Legislativa paulista, cujo

relator foi o deputado Eli Piet, o coronel Claudionor
Lisboa, comandante da Polcia Militar do Estado de
So Paulo, afirmou existir o crime organizado no Estado, com organizao empresarial, estrutura definida,
hierarquia prpria e objetivos especficos (cf. Mingardi,
1998, p.37).
O trao marcante desse tipo de organizao criminosa o emprego de mtodos empresariais na atividade
delinqencial, abandonando-se preocupaes com a
honra e a lealdade. Suas principais atividades so o
jogo, o trfico, a lavagem de dinheiro e a receptao
(cf. ibidem, p.89).
Muito embora o jogo do bicho seja mera contraveno, no se adequando definio legal de crime organizado, porquanto a Lei n.9.034/95 restringe-se ao de
quadrilha ou bando que caracterize crime, pode-se
associar a esse tipo de jogo inmeros outros delitos
33
praticados para assegurar sua continuidade, como corrupo, homicdios, lavagem de dinheiro e mesmo trfico de drogas (cf. ibidem, p.106-7).
O narcotrfico tem sido um dos principais crimes
praticados por organizaes criminosas no Estado de
So Paulo, onde, segundo Mingardi, se tem pelo menos quatro nveis de traficantes de cocana e derivados
(cf. ibidem, p.153): a) grande traficante, atacadista que
pode comprar mais de 250 quilogramas de cocana de
uma s vez; b) mdio traficante, que atua no varejo e
no atacado, podendo comprar at 250 quilogramas de
droga, valendo-se da corrupo de policiais, com advogado fixo; c) pequeno traficante, varejista que trabalha
com menos de 10 quilogramas de entorpecente; e d)
microtraficante, aquele que normalmente vende pequenas pores de cocana ou crack, efetivamente por
meio de ao individualizada.
Alis, destaca Cervini Sndrez (1995, p.136) que o
maior custo social proveniente do narcotrfico organizado se refere ao impressionante aparato de corrupo
que ele promove nas esferas oficiais e privadas, facilitada pela vultosa quantidade de dinheiro sua disposio.
Tambm o roubo e a receptao de cargas tm sido
objeto da criminalidade organizada, com a participao obrigatria de policiais, que at garantem a segurana da res furtiva para assegurarem sua desova ao
receptador.
Mingardi (1998, p.125) divide a estrutura da organizao de roubo de cargas basicamente em setor de
cobertura, formado por advogados e policiais; setor
operacional, constitudo pelos ladres, olheiros ou informantes e trabalhadores braais; e setor de comercializao, que abrange os donos de armazns ou galpes
34
O crime organizado
e grandes empresas comerciais, responsveis pela aquisio do produto da organizao.

No Brasil, segundo Tognolli & Arbex Jnior (1996,
p.78-9), existe tambm a organizao criminosa, pouco
conhecida, denominada Scuderie Le Cocq, fundada no
Rio de Janeiro em 1964, depois do assassinato do detetive Milton Le Cocq. Somente no Rio de Janeiro essa
organizao possui cerca de 3.800 associados, sendo
comandada pelo delegado de polcia civil Luiz Mariano.
O brao mineiro chefiado pelo inspetor de polcia
Jos Maria de Paulo. No Cartrio de Registro de Notas
de Vitria, localizado na Praa Costa Pereira, est grafado entre as pginas 531 e 541 da ata de registros
cartoriais que a Scuderie Uma instituio benemrita
e filantrpica, sem fins lucrativos, com o objetivo de
servir comunidade. Entre seus objetivos constam
combater a criminalidade em geral, combater aos txicos de forma especfica e prestar socorro sociedade
em momentos difceis. Nos ltimos cinco anos, a
Scuderie Le Cocq tem sido formada por um grupo de
policiais civis e militares, freqentadores do Clube
Nutico Brasil, no Esprito Santo. Sua principal ao o
extermnio de pessoas envolvidas com a criminalidade.
35
4
Redescobrindo o
Ministrio Pblico
O papel do Ministrio Pblico na Itlia reconhecidamente decisivo no combate ao crime organizado. Naquele pas, salvo as prprias organizaes criminosas,
no h instituies travando disputas corporativas com
o parquet,1 ou tentando enfraquec-lo, para ocupar
seus espaos.2 Talvez isso se d em virtude de seu
1 Parquet: expresso muito usada em referncia ao Ministrio
Pblico, proveniente da tradio francesa, como magistratura
de p e les gens du roi. Os procuradores do rei (da les gens du
roi), antes de adquirirem a condio de magistrados e de terem
assento ao lado dos juzes, tiveram inicialmente assento sobre o
assoalho (parquet) da sala de audincias, em vez de terem assento sobre o estrado, lado a lado magistratura sentada.
Conservaram, entretanto, a denominao de parquet ou de
magistrature dbout (cf. Goyet, Le Ministre Public, apud Mazzilli, 1989, p.52). (N. E.)
2 No relatrio do Comit Kefauver (1951, p.200) sobre o crime
organizado nos Estados Unidos, consta que um dos fatores que
impediam um eficiente combate das organizaes criminosas
37
modelo, porquanto o Ministrio Pblico italiano e o

Poder Judicirio compem uma nica instituio, podendo um membro cambiar de um rgo para outro,
bem como reverter ao anterior. H um nico concurso
para ingresso; somente haver distino no momento
do exerccio funcional, sendo todos magistrados.3
Bem delimitados os papis institucionais, no existem lobbies legislativos para que a polcia assuma funes do Ministrio Pblico. Alis, este preside determinadas investigaes, sem que isso signifique a prescindibilidade do delegado ou do chefe de polcia, nem
de advogados ou de juzes de direito incomodados
com os poderes atribudos aos procuratores. Os nicos que eventualmente atuam buscando o enfraquecimento do Ministrio Pblico so os membros de organizaes criminosas.
A lei italiana n.82/91 estabeleceu que, nos crimes
de extorso mediante seqestro, o Ministrio Pblico
deve requerer o arresto dos bens da vtima, e de seus
familiares e afins que convivam com aquela, colimando
impedir a sua utilizao para o pagamento do resgate
(cf. Grinover, 1995b, p.17).
Segundo a referida lei, incumbe ao Ministrio Pblico, outrossim, a determinao para o retardamento
era o fato de o Sherif atuar sozinho e de forma independente,

sem conjugar esforos com outras agncias, enquanto o promotor de Justia Distrital ou Estadual ora atuava com a polcia ora
contra a polcia e o Sherif.
3 Foi nesse sentido a palestra proferida pelo Dr. Cataldo Motta,
Procuratore del Publico Ministerio di Lecce, na regio da Pglia,
no Seminario Internazionale Evoluzione e differenziazione del
sistema giuridico, realizado pela Universit degli Studi di Lecce, no perodo de 25 a 29 de janeiro de 2000.
38
O crime organizado
de medidas cautelares como a priso, podendo a ordem ser verbal, na hiptese de urgncia, com subseqente formalizao e motivao (cf. ibidem, p.18).
No tocante ao programa italiano de proteo aos
colaboradores da justia, determina a Lei n.82/91 que
cabe ao Ministrio Pblico autorizar a fixao do novo
domiclio do protegido junto a pessoa de confiana ou
a estabelecimento policial, mesmo para efeitos de citaes, notificaes e intimaes. Tambm cabe ao Ministrio Pblico autorizar a polcia a prender as pessoas a serem protegidas, em local diverso do
estabelecimento penal, at a definio do respectivo
programa especial de proteo (cf. ibidem, p.19).
A Lei n.8/92 instituiu, no mbito do Ministrio Pblico italiano, a Superprocuradoria, visando coordenao das investigaes em processos contra o crime organizado, ampliando as hipteses de conexo.
Inseriu tambm normas no Cdigo de Processo Penal
referentes ao procurador nacional antimfia (cf.
ibidem, p.22).
Foram introduzidas alteraes no Cdigo de Processo Penal italiano, a partir de 1988, com a instrumentalizao do combate ao crime organizado, notadamente
em relao ao Ministrio Pblico. No artigo 347 do CPP
foi substitudo o inciso 1, introduzido o inciso 2-bis e
alterado o inciso 3, para acelerar a transmisso da notcia da infrao penal e da respectiva documentao
pela polcia diretamente ao Ministrio Pblico. Os artigos 360, 362, 370 e 373 sofreram modificaes de forma a potencializar as atividades investigatrias do Ministrio Pblico. No tocante aos artigos 405 e 406, foram
ampliados para seis meses os prazos para pedido de
prorrogao do encerramento das investigaes e para
o oferecimento de denncia em relao a determinados crimes (cf. ibidem, p.25).
39
Ao contrrio do que ocorreu na Itlia, o que muitos no querem ver no Brasil o fortalecimento do
Ministrio Pblico para o combate ao crime organizado.
Inspiram-se no bem-sucedido contra-ataque mfia
naquele pas, mas omitem um fator decisivo para que
a represso vingasse.
A luta antimfia apresentou expressivos resultados
positivos, em razo da adequada reestruturao do
Ministrio Pblico e da polcia judiciria, que auxilia o
parquet e por ele supervisionada, estabelecendo uma
eficaz atuao investigativa e de obteno de informaes. Alis, a famosa operao mani pulite foi
encabeada pelo Ministrio Pblico e, desde o seu incio, aplaudida incondicionalmente pela populao, muito
embora com o tempo tenham surgido crticas de advogados e juristas concernentes aos exageros constatados
nos encarceramentos preventivos (cf. ibidem, p.27-8).
Um dos grandes fatores que concorrem para a impunidade do crime organizado no Brasil decorrncia
do desaparelhamento do Ministrio Pblico e da polcia judiciria para o seu combate adequado (cf.
Mingardi, 1998, p.183). Faltam, por exemplo, peritos
contadores em nmero suficiente e com qualificao
para discutir com grandes escritrios de consultoria
que atuam na defesa de lavadores de dinheiro (cf.
ibidem, p.187).
O maior pecado da lei brasileira n.9.034/95 foi ter
atribudo ao juiz o papel de investigador, vulnerando o
modelo acusatrio ao incumbi-lo da guarda da prova
secreta, com a violao de inmeros princpios constitucionais (cf. Fernandes, 1995c, p.52).
O referido diploma legal olvidou que o Ministrio
Pblico tem funes institucionais, por mandamento
constitucional, que fortaleceriam o combate ao crime
40
O crime organizado
organizado, atuando junto com a polcia judiciria. O

Ministrio Pblico o dominus litis, e toda prova que
se realiza antes da ao penal a ele destinada, para o
seu convencimento sobre a prtica do crime e de sua
autoria, permitindo o oferecimento de denncia.
De que adianta o juiz saber que existem provas
secretas da ao de uma organizao criminosa, se elas
no puderem ser usadas para a sua caracterizao? Ele
jamais se valer do seu conhecimento se o Ministrio
Pblico promover o arquivamento do inqurito e,
mesmo que no acolha tal promoo, remetendo os
autos ao procurador geral, nos moldes do artigo 28 do
Cdigo de Processo Penal, este confirmar o requerimento de arquivamento, por tambm desconhecer o
contedo de tais provas secretas.
Em contrapartida, como a autoridade policial poder presidir as investigaes que sero encaminhadas
ao Ministrio Pblico para a propositura da ao penal
se desconhece o contedo das provas secretas? Em
nada auxiliar o Ministrio Pblico, alm de passar a
imagem de comprometedor da persecuo criminal,
por no ter sido colhido o material probatrio ao exerccio da ao penal, pelo parquet.
Esqueceu-se tambm da funo institucional do
Ministrio Pblico, concernente ao controle da atividade policial, estabelecido pelo artigo 129, inciso VII, da
Constituio Federal de 1988, por meio da qual deve o
Ministrio Pblico fiscalizar a atividade da polcia judiciria, recebendo comunicao da autoridade policial
sobre aes tendentes ao combate do crime organizado, e, se for o caso, acompanhando-as, alm de enviar
ao parquet relatrios de investigaes, cpia de autos
de priso em flagrante e representaes para medidas
legais ou administrativas, mais eficazes do ponto de
vista da colheita de provas.
41
Isso j possvel por fora de dispositivo constitucional e deveria o legislador no somente observar o
modelo acusatrio para a ao penal, mas tambm concretizar o controle externo da atividade policial, previsto
pela Constituio Federal de 1988, e pelas leis orgnicas nacionais e estaduais do Ministrio Pblico, pondo
fim a disputas corporativas, notadamente em relao
ao combate ao crime organizado.
O que no se pode fazer permitir, por exemplo,
a ao policial relativa criminalidade organizada sem
nenhum controle, at mesmo da instituio incumbida
pela Constituio do seu controle externo. Essa situao no s permite arbitrariedades policiais, como
poder transformar-se em desculpa para policiais prevaricadores, alm de ser incompatvel com o Estado
democrtico de direito. Em nenhum Estado democrtico se permite a atuao policial sem nenhum controle,
alm do prprio, que interno e, portanto, sujeito aos
vcios corporativos.
A redescoberta do papel constitucional do Ministrio Pblico na persecuo criminal inadivel, no que
concerne ao combate ao crime organizado. Nesse sentido, o Projeto de Lei n.3.731/97 do Senado Federal
retoma o curso da evoluo jurdica brasileira e atribui
ao Ministrio Pblico, na apurao dos crimes praticados por organizaes criminosas, a instaurao de procedimento investigatrio de natureza inquisitiva, sigilosa e informal, para colher elementos de prova, sem a
intervenincia do Poder Judicirio. No curso de inqurito policial o parquet poder entregar o expediente
autoridade policial, para a apurao definitiva dos crimes organizados.
42
5
Provas ilcitas
A Constituio Federal brasileira de 1988 estabeleceu em seu artigo 5, inciso LVI, serem inadmissveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Preliminarmente, deve-se observar que as provas
no so ordinariamente proibidas, mas elas se tornam
incuas se obtidas por meios ilcitos. Ou seja, a sua
produo no est vedada, mas se no forem observadas as prescries legais aqueles elementos de convico no sero aproveitados. Como meios de provas
devem ser entendidas todas as suas modalidades: testemunhos, percias, acareaes, reconhecimentos, exames periciais, inspeo judicial e documentos.
O Cdigo de Processo Penal brasileiro, em seu artigo 233, probe expressamente a admisso em juzo
de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por
meios criminosos. A seu turno, o Cdigo de Processo
Penal italiano de 1988, em seu artigo 191, veda expressamente a admisso de provas obtidas de forma ilegtima,
43
podendo a sua inutilizabilidade ser declarada em qualquer fase e grau de jurisdio.

Tais limitaes se justificam para assegurar um mnimo tico ao processo, evitando as ingerncias estatais e
a prpria produo de provas pelas partes (cf. Avolio,
1995).
Avolio distingue provas ilegtimas das provas ilcitas. Sustenta que as primeiras so aquelas excludas
pela prpria legislao processual, com natureza apenas formal, exemplificando com a proibio de depor
em virtude de sigilo profissional,1 ou a contradita ao
depoimento de parentes e afins do acusado. 2 Em
contrapartida, define as provas ilcitas como aquelas
colhidas por meio da violao de normas ou princpios de direito material, porquanto relacionadas s liberdades pblicas e, principalmente, aos princpios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana.
No perodo em que os dogmas do livre convencimento e da verdade real eram valores quase absolutos,
no se preocupavam os juristas com os meios de obteno das provas, admitindo-se mesmo aqueles considerados ilcitos. Alguns fundamentavam essa postura
no interesse da coletividade na punio dos delitos,
enquanto outros davam primazia ao princpio da verdade real (cf. ibidem). Entre os italianos chegou a prevalecer o axioma male captum, bene retentum.
Modernamente, contudo, a tendncia a inadmissibilidade de todas as provas obtidas por meios ilcitos,
salvo se beneficiarem o ru, no sentido de que a verdade real conhecida por essa forma deve prevalecer,
em homenagem liberdade da pessoa humana. in1 Cf. artigo 207 do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
2 Cf. artigo 206 do Cdigo de Processo Penal brasileiro.
44
O crime organizado
teressante notar que nessa hiptese dificilmente se

poder cogitar punir a violao que resultou na obteno da prova, uma vez que se poder sustentar a
causa de excluso da ilicitude, consistente no estado
de necessidade de produzir provas defensivas, ante o
perigo iminente de privao da liberdade ou patrimnio
(penas pecunirias).
Nesse sentido, foi estabelecida a Smula 50, elaborada por uma das mesas de processo penal realizadas
sobre o tema, pelo Departamento de Direito Processual
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo: Podem ser utilizadas no processo penal as provas
ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa (Avolio,
1995).
O tema provas ilcitas tem suscitado outros dois
importantes debates: a) o princpio da proporcionalidade; e b) as provas ilcitas por derivao.
O princpio da proporcionalidade, que tem razes
aristotlicas, ganhou expresso nos estudos de Direito
Administrativo, notadamente sobre o poder de polcia, como limitao da liberdade individual. Sua transposio para o Direito Constitucional foi concretizada
pelo Tribunal Constitucional alemo, por meio de reiteradas decises em matria relacionada atividade
estatal, empregando termos como excessivo, inadequado, necessariamente exigvel, at vedar os excessos (cf. ibidem).
Uma crescente corrente doutrinria tem preconizado a aplicao da teoria da proporcionalidade ou da
razoabilidade, que tambm denominada Teoria do
balanceamento ou da predominncia dos interesses,
procurando relativizar a vedao concernente s provas obtidas por meio ilcito. Para tanto, sustentam que,
diante de um caso concreto, devem ser sopesados os
45
valores constitucionais envolvidos, escolhendo-se os

que devem preponderar.
Existe certo consenso quanto utilizao das provas ilcitas em benefcio do ru,3 principalmente por
envolver o direito constitucional liberdade e no ser
razovel a excluso de uma prova de inocncia ou de
circunstncia favorvel ao ru por ter sido obtida ilicitamente, preferindo-se uma verdade formal, que contraria a realidade dos fatos. Conquanto seja lcita a atividade persecutria do Estado, o ru se v diante de um
verdadeiro dilema: observa as regras do jogo, com o
risco de ser condenado, ou as quebra para comprovar
sua inocncia.
A relativizao da excluso da prova que envolva
um meio ilcito na sua obteno torna-se mais debatida e longe de uma posio francamente majoritria,
quando se trata de provas ilcitas por derivao.
A jurisprudncia norte-americana construiu a teoria denominada fruits of the poisonous tree doutrine,
afastando tambm a utilizao das provas ilcitas por
derivao (cf. Avolio, 1995). Baseada nessa doutrina,
cresceu a corrente que torna equivalentes as provas
lcitas e as ilcitas (mas somente as que foram obtidas a
partir das primeiras).
Nessa linha doutrinria, o Supremo Tribunal Federal brasileiro, julgando o Habeas Corpus n.73.351-SP,
aplicou essa teoria entendendo que a escuta telefnica
realizada antes da regulamentao do artigo 5, inciso
XII, o qual a permite por meio de autorizao judicial,
tratava-se de prova ilcita, que contaminava todos os
3 Nesse sentido, a Smula n.50 das mesas de processo penal,
realizadas pelo Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
46
O crime organizado
outros elementos probatrios, coligidos e oriundos,

direta ou indiretamente, das informaes obtidas por
aquele meio. No mesmo sentido, com votao por maioria, foi o julgamento do Habeas Corpus n.72.588-PB,
de 12 de junho de 1996.4
lapidar o voto do ministro Seplveda Pertence
por ocasio da deciso plenria do Supremo Tribunal
Federal atinente ao Habeas Corpus n.69.912-RS, publicado no Dirio da Justia de 26 de novembro de 1993,5
condensando brilhantemente a temtica das provas ilcitas e que, por isso mesmo, merece ser transcrito:
1 os problemas jurdicos atinentes inadmissibilidade processual e s conseqncias da admisso indevida, no processo, das provas ilcitas da barbrie
primitiva da tortura fsica sofisticao tecnolgica da
interceptao telefnica , ainda geram controvrsias doutrinrias e vacilaes jurisprudenciais nos ordenamentos
de maior tradio cultural.
2 no Brasil, porm sobretudo, a partir da Constituio , o direito positivo deu resposta explcita s questes fundamentais do tema, antes que elas se tornassem
objeto de sedimentao doutrinria e da preocupao
freqente dos tribunais.
3 no que, nestas bandas, a persecuo penal,
algum dia, tivesse sido imune utilizao das provas
ilcitas. Pelo contrrio, a tortura, desde tempos imemoriais,
4 O referido artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal de 1988,

foi regulamentado pela Lei n.9.296, de 24 de julho de 1996,
pondo por terra toda a argumentao sobre a falta de regulamentao que permitisse a autorizao judicial da escuta telefnica. Alguns autores entendiam possvel referida prova, mesmo
antes da citada regulamentao, com fundamento no Cdigo de
Telecomunicaes, que previa a quebra do sigilo telefnico.
5 Cf. Boletim do Supremo Tribunal Federal, n.36, 17-21 jun. 1996.
47
continua sendo a prtica rotineira da investigao policial

da criminalidade das classes marginalizadas, mas a evidncia da sua realidade geralmente s choca as elites,
quando, nos tempos de ditadura, de certo modo se democratiza e violenta os inimigos do regime, sem discriminao de classe.
4 de sua vez, notrio que a escuta telefnica foi
amplamente utilizada, sob o regime autoritrio, pelos
organismos de informao e de represso poltica: a
questo de sua ilicitude no se constituiu, porm, seno
rarissimamente, em tema de discusso judicial, fosse pela
vigncia exclusivamente nominal das garantias constitucionais, fosse porque, de regra, efetivada clandestinamente, poucas vezes a degravao das conversas telefnicas interceptadas tenha sido levada aos autos dos
processos.
5 a primeira indagao jurdica que o tema prope
diz com a caracterizao da ilicitude da prova ou de sua
produo.
6 o art. 5, XII, da Constituio, na linha predominante no direito comparado, garantiu, em princpio, a
inviolabilidade do sigilo das comunicaes privadas em
geral, mas delas excetuou o das comunicaes telefnicas, quando a interceptao se efetivasse, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
7 a ressalva no constava da Carta de 69, que, no
art. 153, 9, limitara-se a afirmar inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas.
8 de seu turno, sob a Constituio de 1946, o consenso doutrinrio reputava compreendidas as comunicaes telefnicas na garantia, do art. 141, 6, inviolabilidade do sigilo da correspondncia (v.g., Pontes
de Miranda, comentrios, ed. 1953, IV/163).
48
O crime organizado
9 no obstante, nas decises impugnadas, considerou-se satisfeita a reserva de lei do art. 5, XII, da Constituio atual, por fora da recepo do art. 57, II, e, do
C. Bras. de telecomunicaes (l. 4.117/62), que prescreve no constituir crime de violao de telecomunicao
o conhecimento dado ... ao juiz competente, mediante
requisio ou intimao deste.
10 de logo, no me parece que o dispositivo consagrasse a genrica possibilidade de escuta telefnica, ainda que mediante autorizao judicial, interpretao essa
que, vista da lei fundamental da poca, o faria inconstitucional desde a origem, afastando, de logo, a hiptese
de sua recepo.
11 ao contrrio, minha leitura, o que o cdigo, no
preceito lembrado, erigiu em excludente de criminalidade
foi a transmisso ao juiz competente do resultado de
interceptao j efetivada, o que pressupunha obviamente
a licitude da escuta, que, no regime de 1946 e nos subseqentes, se cingia, em princpio, s hipteses do estado de stio e similares (cf/46, art. 207 e 209, parg. nico, I; cf/67, art. 152, 2, e; cf/69, art. 156, 2, f).
12 de resto, se se concede, para argumentar, a interpretao postulada para a norma invocada e, com essa
interpretao, se supe a sua validade originria e a
sua sobrevivncia aos textos constitucionais intercorrentes, o certo que seguramente no satisfaz reserva da lei, reclamada no art. 5, XII, da Constituio vigente, para legitimar a interceptao telefnica na investigao criminal.
13 o primeiro acrdo questionado buscou respaldo doutrinrio em Ada Pellegrini Grinover (liberdades
pblicas e processo penal as interceptaes telefnicas,
Saraiva, 1976, p.306), que embora tenha escrito a sua
tese sobre o assunto sob a Carta de 69, que no continha
a ressalva final do art. 5, XII, da atual , sustentou o
carter no absoluto da garantia da inviolabilidade do
49
sigilo da comunicao telefnica, nas hipteses em que

a escuta fosse autorizada por lei para a salvaguarda de
outras garantias e valores constitucionais.
14 no hora de aprofundar a discusso a respeito,
que, de resto, sob o regime constitucional vigente, tem
unicamente interesse histrico-doutrinrio.
15 o que certo que, luz do texto de 1988, a
douta e renomada jurista repele explicitamente a pretendida recepo, para os fins do art. 5, XII, do referido
art. 57 do cdigo de telecomunicaes (interceptaes
telefnicas e gravaes clandestinas no processo penal,
em Novas Tendncias do Direito Processual, Forense
Universitria, 1990, p.60, 80):
evidente que enquanto no vier a lei a estabelecer as
hipteses e a forma em que as interceptaes podero
ser permitidas, no haver, por enquanto, como ordenlas, pois o cdigo de telecomunicaes nada especifica,
no suprindo a ausncia de lei especfica.
16 na mesma linha, citada no parecer da procuradoria-geral, a fundada opinio de Tourinho Filho (Processo
Penal, 1990, 3/212), em rplica a Damsio de Jesus (C.
Pr. Pen. Anotado, 7, p.636).
17 o direito comparado prestigia essa recusa da
doutrina pretendida recepo, no ponto, do C. Bras.
de Telecomunicaes: na Amrica do Norte, como na
Europa, as leis que regem a autorizao judicial escuta
telefnica para fins de investigao criminal, fiis natureza de exceo garantia constitucional que a permisso h de ter, so todas minuciosas, comeando pela
enumerao taxativa dos delitos cuja represso possibilitar, em tese, a interceptao e determinam disciplina
procedimental rgida do pedido, da autorizao e da
execuo de diligncia, de modo a restringi-la ao estritamente necessrio.
18 ao contrrio, a pretendida recepo do art. 57,
II, e, C. Bras. Telecomunicaes, com a inteligncia que
50
O crime organizado
se lhe quer emprestar, esvaziaria por completo a garantia constitucional, na medida em que a faria vulnervel a
toda a forma de arbtrio judicial, como a que o caso
concreto revela.
19 de resto, no caso concreto, a total ausncia de
motivao da autorizao judicial violando outra garantia explcita do due process (cf, art. 93, IX) bastaria
para firmar a ilicitude da prova colhida, que, para mim,
sob vrios prismas, de evidncia palmar.
20 a segunda indagao que o problema da prova
ilcita sugere tem dado margem alhures a polmicas fascinantes: a que respeita repercusso ou no da ilicitude
da produo extrajudicial da prova sobre a sua admissibilidade no processo.
21 a discusso contrape os que extraem da ilicitude
da prova a sua inadmissibilidade processual a exemplo de Holmes, na jurisprudncia americana (apud Ada
Grinover, ob. cit., p.136) e, na Itlia, Nuvolone (Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino,
de 1966, em Trent Anni di Diritto e Procedura Penale,
1969, I/501) , aos que entendem que a ilicitude na obteno da prova esgota seus efeitos na responsabilidade
e na punio dos agentes, sem nenhum reflexo na admissibilidade processual das evidncias resultantes tese
que teve, por exemplo, nos Estados Unidos, o prestgio
da adeso de Cardozo (apud Ada Grinover, ob. cit, p.136)
e, na Itlia, a brilhante sustentao dogmtica de Franco
Cordero (Prove illecite nel Processo Penale, Riv. Italiana Dir. e Proced. Penale, 1961, fasc. 1/32).
22 no Brasil, contudo, a inadmissibilidade da prova
captada ilicitamente j se firmara no Supremo Tribunal,
antes da Constituio, seja no Processo Civil (RE 85.439,
11.11.77, Xavier, RTJ 84/609; RE 100.094, 28.6.84, Mayer,
RTJ 110/798), seja na investigao criminal (HC 63.834,
18.12.86, Borja, RTJ 122/47). e a Constituio de 1988
explicitou peremptoriamente, no art. 5, LVI, que so
51
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilcitos. No ponto, legem habemus: toda a discusso a
respeito ter, no Brasil, sabor puramente acadmico.
23 o que resta, pois, sem soluo expressa na Constituio e de relevo decisivo no caso a terceira
questo, atinente s conseqncias processuais da admisso no processo, no obstante a proibio constitucional ou legal, da prova ilicitamente obtida.
24 a tese subjacente ao parecer da procuradoriageral que a admisso da prova vedada no gerar a
nulidade do processo, se a condenao no estiver fundada exclusivamente nela: bastaria, como est expresso
no parecer do Dr. Mardem Costa Pinto, a referncia da
sentena existncia de outras provas, para, pelo menos
na via de controle de legalidade do habeas corpus, j
no ser possvel, da evidncia da incluso, no processo,
de uma prova ilcita, extrair a nulidade da condenao.
25 data venia, levada s ltimas conseqncias, o
entendimento tolheria inteiramente a eficcia da garantia constitucional.
26 por isso, de minha parte, no iria alm de conceder que a admisso da prova ilcita s no induz nulidade, quando irrelevante por seu objeto ou, ento, quando se pudesse afirmar seguramente que outras provas,
colhidas independentemente da existncia daquela proibida, bastariam condenao.
27 no , entretanto, o que se passa no caso.
28 a leitura da sentena convence, por si s, de que
a degravao das interceptaes telefnicas, com a juntada da qual se inicia o inqurito, foi seguramente a prova decisiva, imprescindvel: seja por seu contedo prprio, seja porque muito do que se colheu aps a escuta
a comear da apreenso da droga e da priso dos
acusados foi conseqncia das informaes obtidas
pela gravao clandestina das conversas telefnicas.
29 leio a sentena (f. 26/30): ...
52
O crime organizado
30 e seguem-se mais duas pginas de transcrio

das conversas telefnicas.
31 desse modo, sem necessidade de reexame de
questes de fato, o caso demanda a aplicao da doutrina que a melhor jurisprudncia americana constituiu sob
a denominao de princpios dos fruits of the poisonous
tree: que s provas diversas do prprio contedo das
conversaes telefnicas interceptadas s se pode chegar, segundo a prpria lgica da sentena, em razo do
conhecimento delas, isto , em conseqncia da interceptao ilcita de telefonemas.
32 numa das suas ltimas verses, em Wong Sun vs
United States (371 us 471, 487 (1962), a deciso, da lavra
do Justice Brennan, resumiu a doutrina e a aplicou ao
caso, no qual se concluiu que somente as declaraes
ilicitamente colhidas de um dos co-rus (toy) que haviam possibilitado a apreenso da droga em poder de
outro (yee), de modo que a ilegalidade da primeira se
comunicava prova material e induzia sua inatendibilidade. verbis:
We now consider whether the exclusion of toys
declarations requires also the exclusion of the narcotics
taken from yee, to which those declarations led the police.
the prosecutor candidly told the trial court that we
wouldnt have found those drugs except that mr. toy helped
us to. hence this is not the case envisioned by this court
where the exclusionary rule has no application because
the government learned of the evidence from an
independent source, Silverthorne Lumber Co. v. United
States, 251 u.s.385, 392; nor is this a case in which the
connection between the lawless conduct of the police and
the discovery of the challenged evidence has become so
attenuated as to dissipate the taint. Nardone v. United
States,308 u.s.338, 341. we need not hold that all evidence
is fruit of the poisonous tree simply because it would not
have come to light but for the illegal actions of the police.
53
rather, the more apt question in such a case is whether,

granting establishment of the primary illegality, the
evidnce to which instant objection is made has been come
at by exploitation of that illegality or instead by means
sufficiently distinguishable to be purged of the primary
taint. Maguire, evidence of guilt, 221 (1959). we think it
clear that the narcotics were come at by the exploitation
of that illegality and hence that they may not be used
against toy.
33 estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatria do fruit of the poisonous tree a
nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da
inadmissibilidade da prova ilcita.
34 de fato, vedar que se possa trazer ao processo a
prpria degravao das conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informaes no colheria, evidentemente, estimular e, no, reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina de
conversas privadas.
35 nossa experincia histrica, a que j aludi, em
que a escuta telefnica era notria, mas no vinha aos
autos, servia apenas para orientar a investigao, a
palmar evidncia de que, ou se leva s ltimas conseqncias a garantia constitucional ou ela ser facilmente contornada pelos frutos da informao ilicitamente obtida.
36 na espcie, inegvel que s as informaes
extradas da escuta telefnica indevidamente autorizada
que viabilizaram o flagrante e a apreenso da droga,
elementos tambm decisivos, de sua vez, na construo
lgica da imputao formulada na denncia, assim como
na fundamentao nas decises condenatrias.
37 dada essa patente relao gentica entre os resultados da interceptao telefnica e as provas subseqentemente colhidas, no possvel apegar-se a essas
ltimas frutos da operao ilcita inicial sem, de fato,
emprestar relevncia probatria escuta vedada.
54
O crime organizado
38 desse modo, no vejo, sem infidelidade aos princpios, como fugir da nulidade radical do procedimento,
nele includos o inqurito e a priso em flagrante.
Nesses termos, defiro a ordem: o meu voto.
O referido voto foi acompanhado pelo dos ministros

Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Celso
de Mello. Contudo, a maioria dos ministros votou pelo
indeferimento do Habeas Corpus, dentre eles os ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Octvio Gallotti,
Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves. Posteriormente, verificou-se o impedimento de um dos
ministros, que havia votado com a corrente vencedora
e, por isso, o julgamento foi renovado, sendo deferido
o writ,6 por empate na votao.
Como a Constituio Federal brasileira silenciou-se
quanto s provas derivadas de provas obtidas por meio
ilcito, a tese dominante a de restringir a proibio,
aproveitando-se as provas derivadas, sobre o fundamento de que a busca da verdade real pode ser frustrada por artimanhas defensivas, que de m-f provocassem irregularidades que seriam invocadas como
meios ilcitos, pelos prprios causadores da ilicitude
(cf. Avolio, 1995).
frgil o citado argumento, havendo uma corrente
intermediria, mais consistente, para admitir que o processo penal no deva ser declarado nulo, quando, a
despeito da produo de prova ilcita, esta no for exclusiva ou determinante do deslinde processual, baseando-se o convencimento do juiz em outros elementos de convico.
6 Writ: termo jurdico para designar documento, dito, edital,

intimao. Neste caso, refere-se ao Habeas Corpus concedido.
(N. E.)
55
6
Quebra de sigilo1
O direito processual penal moderno tem convivido

com o denominado princpio da proporcionalidade,
segundo o qual deve-se estabelecer um equilbrio entre as garantias constitucionais contra o aparelho repressivo estatal e a efetiva concretizao da segurana
social, especialmente em relao criminalidade organizada (cf. Fernandes, 1995c, p.32).
A Lei n.9.034/95 cuidou, no seu captulo segundo,
que tem apenas o artigo 3, da preservao do sigilo
constitucional, estabelecendo que quando houver a
possibilidade de violao de sigilo assegurado pela
Constituio Federal ou por lei a diligncia dever
ser realizada pelo prprio juiz de direito e, o que
pior, sem a participao do Ministrio Pblico, o titular
1 Para um aprofundamento sobre o direito proteo da vida privada, com extensa bibliografia sobre o tema, ver Miranda (1995).
57
exclusivo da ao penal pblica, ou do acusado e seu

defensor.
O juiz poder se valer apenas do auxlio de pessoas
que, em razo da profisso ou da funo, tenham ou
possam ter acesso s informaes sigilosas, devendo
aquele lavrar auto circunstanciado ao qual o Ministrio
Pblico e a defesa tero acesso apenas na presena do
magistrado, em local reservado, e sobre o qual toda e
qualquer articulao dever ser feita separadamente, no
constando sequer da sentena a fundamentao que
recaia sobre o objeto da investigao sigilosa do juiz.
A redao do artigo 3 parece ter sido elaborada
por pessoas que jamais estudaram processo penal e que,
de repente, aps a leitura do livro O processo (Kafka,
1982), entenderam que a inquisio (cf. Gomes, 1999,
p.180) deveria se reencarnar na pessoa do juiz de direito, para este se vingar daqueles que de alguma forma estejam ligados ao crime organizado, mandando o
garantismo,2 conquistado a duras penas e muito sangue, descansar em um sono eterno no bojo da histria
do direito penal e processual moderno.
A lio de Rudolf von Ihering (1983, p.94) no foi
observada. Advertia o clssico da cincia jurdica que
a independncia dos juzes e o maior aperfeioamento
possvel das instituies do processo o caminho a
ser trilhado pelo Estado, para permitir o pleno desenvolvimento do sentimento de justia de seus sditos.
flagrante a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, uma vez que ofende o princpio do devido processo legal, expressamente acolhido pelo artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal de 1988, alm
2 Por todos, ver Ferrajoli (1995).
58
O crime organizado
de subverter o modelo acusatrio do processo penal,

modelo constitucional, uma vez que a Carta Poltica
estabeleceu serem o Ministrio Pblico e a defesa funes essenciais justia, cabendo ao juiz o poder de
dizer o direito, sem se transformar em inquisidor, para
depois julgar o mrito da ao penal (cf. Grinover, 1995b,
p.14, 1995a; Nogueira, 1995, p.158-62; Lopes, 1995,
p.196; Gomes, 1999, p.181-201; Queiroz, 1998, p.28).
Tambm Fernandes (1995c, p.41) destaca que o
referido artigo 3 vulnera a Constituio Federal,
lembrando que o ordenamento brasileiro no admite
provas secretas que sirvam de fundamento deciso.
Muito embora tenha sido adotado o sistema do livre
convencimento judicial, a deciso deve ser motivada
at por fora de mandamento constitucional, vale dizer, artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal de
1988. Tambm o princpio constitucional da ampla
defesa, que abrange a autodefesa, no coaduna com o
conhecimento da prova produzida apenas pelo advogado, devendo ter acesso a ela o prprio acusado. A vinculao subjetiva do juiz com a prova que ele mesmo
produziu quebra sua imparcialidade. Finalmente, o princpio da publicidade impe que se assegure a transparncia dos atos processuais, permitindo o seu controle
por todas as partes e mesmo por terceiros interessados.
Apesar da repulsa unnime da doutrina ao citado
dispositivo legal, e do louvvel voto vencido do ministro Seplveda Percente, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal, em 30 de abril de 1997, indeferiu a liminar da
ADIn n.1.517-DF, proposta contra o citado artigo 3 da
Lei n.9.034/95 (cf. Gomes, 1999, p.179).
A proteo constitucional intimidade das pessoas
implica a proteo de diversas atividades dos particulares,
59
contra a atuao dos rgos pblicos ou mesmo de

outros particulares, notadamente em investigaes sobre a vida privada dessas pessoas, que em um Estado
democrtico de direito tm como imprescindvel a segurana de que no sero molestadas nas suas aes,
assegurando-se-lhes que seus atos ntimos sejam de
conhecimento reservado a um crculo mais restrito de
pessoas, ou mesmo a elas prprias.
Como corolrio dessa proteo surgem os sigilos
das comunicaes, das transaes bancrias, das informaes fiscais e eleitorais. Entretanto, o combate da
criminalidade organizada no pode prescindir da quebra de tais sigilos, quando isso for o nico meio de
uma represso eficiente e abrangente de toda a ao
delituosa desde que seja pautado pelos limites da Constituio Federal, mormente por representar um grau
de comprometimento das garantias fundamentais da
pessoa, ainda que prevalecendo outros direitos fundamentais que estejam em conflito.
Como adverte Luigi Ferrajoli (1995, p.9), por trs
da fachada do Estado de direito, desenvolveu-se uma
infra-estrutura clandestina, com seus prprios cdigos
e seus prprios impostos, organizada e com centros de
poder ocultos e sempre envolta em ligaes com organizaes mafiosas, contrariando todos os princpios da
democracia como: a legalidade, a publicidade, a transparncia, a representatividade, a responsabilizao poltica e o controle popular do funcionamento do poder.
O combate desse tipo de criminalidade organizada
deve dispor, portanto, de instrumentos eficazes, valendo-se at mesmo da quebra dos sigilos constitucionalmente garantidos, a fim de assegurar a primazia a direitos
constitucionais que transcendem o interesse individual
intimidade pessoal. No entanto, tal conduta deve-se
60
O crime organizado
restringir aos casos em que isso for estritamente necessrio e desde que haja previso legal expressa.
Em contrapartida, as denominadas legislaes de
emergncia, que objetivam combater as organizaes
criminosas e o terrorismo, no podem inflacionar o
Direito Penal, na busca de superar a falta de certeza,
obscuridade e dificuldade de conhecimento do direito
aplicvel, propiciando um ilegalismo difuso e, s vezes,
favorecendo a corrupo e a arbitrariedade, que se
pretende reprimir (cf. ibidem, p.10).
Em verdade, atualmente trava-se um duelo entre
um Direito Penal mnimo e outro mximo, com as conseqentes repercusses no mbito do Direito Processual Penal, com instrumentos compatveis com o Estado democrtico de direito, ou que afrontam garantias
fundamentais, conquistadas desde a Revoluo Francesa. Nem sequer a autorizao judicial prvia capaz
de legitimar o sacrifcio de garantias fundamentais se
no estiver conjugada com permissivos tambm constitucionais.
O equilbrio alcanado com o balanceamento dos
direitos constitucionais em jogo, com a decorrente relativizao daquele que no tiver primazia, desde que
haja permissivo constitucional e a sua regulamentao
apresente caractersticas como transparncia, segurana e imprescindibilidade, alm do necessrio controle
judicirio.
Somente um Direito Penal reconduzido unicamente s funes de tutela de bens e direitos fundamentais
pode, com efeito, conjugar garantismo, eficincia e certeza jurdica, assim como somente um Direito Processual Penal que, em garantia aos direitos do imputado,
minimize os espaos imprprios da discricionariedade
judicial pode oferecer um slido fundamento para a
61
independncia da magistratura e seu papel de controle das ilegalidades do poder (cf. Ferrajoli, 1995, p.10).
Vejamos, a seguir, as modalidades de sigilo que
so objeto de discusso jurdica.
a) Sigilo das comunicaes/escuta telefnica
O artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal de
1988 estabelece ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, ressalvando apenas em relao ltima a possibilidade de quebra do sigilo para
fins de investigao criminal ou instruo processual
penal, mediante prvia autorizao judicial.
Fernandes (1995c, p.40) ressalta, contudo, que no
se pode interpretar o dispositivo constitucional como
uma vedao absoluta inviolabilidade das demais
formas de comunicao, como se fosse permitida apenas em relao s comunicaes telefnicas. Entende
que, por fora do princpio da proporcionalidade,
possvel a quebra do sigilo de toda e qualquer comunicao, alm da telefnica, quando for necessria a
proteo de outro bem constitucional, de valor superior
ao do sigilo.
Foi aprovada a Lei n.9296, de 24 de julho de 1996,
denominada Lei da Escuta Telefnica, que autoriza a
interceptao das comunicaes telefnicas, bem como
o fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica, para fins de prova em investigao criminal
e em instruo processual penal, mediante autorizao judicial.
A referida lei regulamentou, enfim, o artigo 5, inciso
XII, da Constituio Federal de 1988. Cessou, assim, a
principal tese sustentada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendia que a escuta telefnica era vedada,
62
O crime organizado
por falta de regulamentao do referido dispositivo

constitucional. Essa tese fundamentou diversas declaraes de nulidade de processos penais, com o conseqente trancamento das respectivas aes penais.
A vigilncia eletrnica realizada mediante escuta
telefnica, uso de computadores, de cmeras de vdeo
e de aparelhos de fax para rastrear as atividades da
organizao criminosa, valendo-se de seu sistema de
comunicaes (cf. Queiroz, 1998, p.21).
Contudo, as organizaes criminosas, por sua vez
j se utilizam de aparelhos telefnicos celulares, um
avano tecnolgico que inviabiliza as interceptaes
autorizadas pelo Poder Judicirio, nos termos da Lei
n.9.296/96 (cf. ibidem, p.41).
Para que seja concedida a autorizao judicial para
a escuta telefnica e sua execuo so requisitos legais
a existncia de investigao criminal formal ou a sua
necessidade para a instruo criminal. A escuta ser
especfica e dirigida a pessoa certa e determinada, em
relao qual existam indcios de autoria ou de participao em crime punido com recluso, desde que seja
impossvel a realizao de outro meio de prova.
Como todos os tipos de quebra de sigilo, o procedimento de autorizao de escuta telefnica tramita
em segredo de justia, por fora da mencionada lei,
sem admitir a discricionariedade judicial sobre a convenincia de sua decretao, para limitar o princpio
da publicidade, regra nos demais processos.
A quebra do sigilo das comunicaes telefnicas
decorrer de ordem judicial, atendendo a requerimento da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico,
ou deste, quando estiver em curso de investigao,
mas apenas o parquet tem legitimidade para requerer
a escuta telefnica, para fins de instruo processual,
porquanto o titular da ao penal pblica.
63
O mencionado pedido deve demonstrar a necessidade dessa medida extrema, indicando os meios necessrios para a sua concretizao. Se for formulado
verbalmente, a sua concesso sempre ser formal, uma
vez que passvel de reviso em via recursal e por se
tratar de medida excepcional, que restringe garantia
fundamental.
A deciso judicial dever ser prolatada no prazo de
24 horas, com a devida fundamentao, indicando a
forma de sua execuo, no prazo de quinze dias, de
tal forma que a autoridade policial fica vinculada
maneira de realizao fixada pela permisso judicial,
no podendo concretiz-la de forma diversa, sob pena
de se tornar incua como prova penal, sendo nula por
inobservncia da determinao judicial.
O procedimento da interceptao autuado em
apartado, sendo sua conduo realizada pela autoridade policial, com o acompanhamento pelo Ministrio
Pblico. Toda gravao dever ser transcrita, inutilizando-se as partes da gravao que forem irrelevantes para
a investigao, aps requerimento do Ministrio Pblico, que assistir a sua execuo, ou do interessado.
A referida Lei n.9.296/96, que regulamentou a escuta telefnica, estabeleceu em seu artigo 10 que constitui crime a interceptao de comunicaes telefnicas,
de informtica ou telemtica, ou a quebra do segredo
de justia de procedimento especfico, quando inexistente autorizao judicial para sua realizao ou quando os fins forem diversos daqueles autorizados pela
lei. A pena de recluso de dois a quatro anos, alm
de multa.
Deve-se, portanto, ressaltar que, como procedimento
excepcional que , a escuta telefnica restringir-se-
aos casos estritamente necessrios, quando no houver
64
O crime organizado
outros meios de prova. Sua aplicao tem-se mostrado

mais necessria no combate criminalidade organizada, que dispe de alta tecnologia para a atividade
delituosa, muitas vezes com recursos superiores queles que o Estado destina sua represso.
b) Sigilo bancrio
Outro grande empecilho ao combate ao crime organizado o sigilo bancrio, cuja quebra exige formalidades exageradas e que muitas vezes no coadunam
com o sigilo necessrio s investigaes (cf. Mingardi,
1998, p.187).
A Constituio Federal de 1988 no estabeleceu
proteo especfica ao sigilo bancrio. Apenas por inferncia de que corolrio da proteo intimidade,
estabelecida pelo artigo 5, inciso X, da Carta Poltica,
que se lhe atribui status constitucional. Sua violao
tem sido admitida a partir de autorizao judicial, estando a matria regulada pela Lei n.4.595/64.
Outrossim, nem sequer ao Ministrio Pblico Federal pode ser oposto o sigilo bancrio, por fora do disposto no artigo 29, pargrafo nico, da Lei n.7.492/86,
a denominada Lei do Colarinho Branco (cf. Nogueira,
1995, p.158).
c) Sigilo fiscal
O sigilo fiscal, assim como o sigilo bancrio, tambm no foi objeto de proteo constitucional especfica, valendo-se do mesmo artigo 5, inciso X, da Constituio Federal, que protege a intimidade, o que lhe
empresta um carter constitucional.
A quebra do sigilo fiscal tem sido admitida, mediante
autorizao judicial, por fora do disposto no artigo 198,
pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional.
65
d) Sigilo eleitoral
O sigilo eleitoral amplo e tem dois aspectos importantes.
objeto do sufrgio universal, quando se exerce a
soberania popular, fundamento do Estado democrtico
de direito que constitui a Repblica Federativa do Brasil, conforme reconhece o artigo 1 da Constituio
Federal de 1988. Uma das formas do exerccio da cidadania o voto direto e secreto, como expressamente
estabelece o artigo 14 da Carta Poltica. Assim, sendo a
cidadania um dos valores primordiais do Estado democrtico de direito, o sigilo do voto absoluto e nem
mesmo autorizao judicial tornar legtima ou lcita
sua violao. Alis, sua quebra afronta o prprio Estado
democrtico de direito. O sigilo do voto assegurado
mediante inmeras providncias, entre elas as estabelecidas no artigo 103 do Cdigo Eleitoral.3
Outro aspecto do sigilo eleitoral so as informaes cadastrais dos eleitores alistados, em regra, mais
atualizadas que outros bancos de dados. Sua proteo
constitucional no especfica, mas decorre daquela
mesma proteo da intimidade, pelo artigo 5, inciso X,
da Constituio Federal de 1988.
As referidas informaes so de uso exclusivo da
Justia Eleitoral, como estabelece o artigo 38 da Resoluo n.15.374, de 29 de junho de 1989,4 que regulamentou o alistamento e os servios eleitorais mediante
processamento eletrnico de dados e a manuteno
dos cadastros eleitorais em meio magntico. Sua utili3 Lei n.4.737, de 15 de julho de 1965.
4 Ver Lei n.7.444, de 20 de dezembro de 1985, artigo 9, inciso II,
alm das Resolues do TSE n.12.547/86, n.20.132/98 e n.20.473/99.
66
O crime organizado
zao para fins criminais somente possvel por ordem judicial, no sendo admitida a sua revelao para
outros fins, como para localizao destinada a processos civis, nem mesmo mediante requisio judicial. o
que estabelece o artigo 26, pargrafo 3, da Resoluo-TSE n.20.132, de 19 de maro de 1998, que exclui
da proibio de fornecimento de informaes constantes dos cadastros eleitorais os pedidos feitos por autoridade judicial, relativos a procedimentos eleitorais e
criminais.
67
7
Delao premiada
Noticia Grinover (1995b, p.16) que, na Itlia, na

hiptese de um integrante de uma organizao destinada prtica de terrorismo ou subverso da ordem
democrtica arrepender-se e propiciar o desmantelamento da associao criminosa, fornecendo informaes sobre sua estrutura, seus integrantes e atividades,
ele ser premiado pela legislao com a extino da
punibilidade.
Da mesma forma, tambm na Itlia, aquele que se
arrepender posteriormente prtica de algum crime,
em concurso com aquele tipo de organizao criminosa, e se empenhar para diminuir as conseqncias
desse crime, confessando-o ou impedindo o cometimento de crimes conexos, ser beneficiado com a diminuio especial de um tero da pena que for fixada na
sentena condenatria, ou com a substituio da pena
de priso perptua pela recluso de 15 a 21 anos (cf.
ibidem, p.16).
69
A lei italiana n.82, de 15 de maro de 1991, que

resultou da converso do Decreto-lei n.8, de 15 de
janeiro de 1991, notadamente no artigo 6 deste ltimo, modificando o artigo 289bis do Cdigo Penal, estabeleceu pena menor para o co-autor de seqestro
com fins de terrorismo ou subverso da ordem democrtica que libertar a vtima, isto , pena de dois a oito
anos de recluso; mas se o seqestrado morrer em
razo do seqestro, depois de libertado, a pena ser
de oito a dezoito anos de recluso. Vale destacar que a
pena sem tais benefcios de 25 a 30 anos, se no
houver morte; de 30 anos, quando a morte for por
culpa em sentido estrito; ou priso perptua, quando a
morte for voluntariamente causada (cf. Marino, 1999,
p.741).
Segundo Grinover (1995b, p.16), existe ainda, na legislao italiana, a figura do colaborador que, a par de
agir como dissociado ou arrependido, auxilia as autoridades na elucidao da autoria de crimes cometidos
pela organizao criminosa, permitindo a individualizao da conduta e a captura de outros criminosos. Para
o colaborador a pena ser reduzida pela metade ou
haver substituio da pena de priso perptua, por
recluso de dez a doze anos.
O artigo 630 do Cdigo Penal italiano, que tipifica
o crime de extorso mediante seqestro, estabelece que,
quando um dos co-autores dissociar-se dos demais e
agir para evitar que a atividade delituosa chegue s ltimas conseqncias, ajudando concretamente a autoridade policial ou judiciria na coleta de provas decisivas
para a individualizao ou a captura dos concorrentes,
a pena de priso perptua substituda por recluso
de doze a vinte anos e as demais penas so diminudas
de um a dois teros (cf. Marino, 1999, p.1.430).
70
O crime organizado
No Brasil, a Lei n.9.034/95, em seu artigo 6, prescreve que nos crimes praticados em organizaes criminosas haver a reduo de um a dois teros da pena,
quando a colaborao espontnea do agente resultar
no esclarecimento dos crimes praticados e suas respectivas autorias.
Questo jurdica interessante ocorrer, segundo Fernandes (1995c, p.51), quando a delao envolver a
prtica de crime hediondo por organizao criminosa,
uma vez que a colaborao levar ao desmantelamento
da quadrilha ou do bando e permitir o esclarecimento
do crime e de sua autoria, implicando a dupla reduo de pena: uma decorrente do disposto no artigo 8
da Lei n.8.072/90, e outra com base no citado artigo 6 da
Lei n.9.034/95.
A Lei de Lavagem de Capitais, em seu artigo 1,
pargrafo 5, tambm instituiu a delao premiada. Se
o delinqente, alm de proclamar sua culpabilidade,
envolve outras pessoas, trata-se de delao. Entretanto,
se no envolve outras pessoas, mas seus esclarecimentos permitem a localizao de bens, direitos ou valores
objetos do crime, no passar de confisso premiada
(cf. Cervini Snchez, 1998, p.344). A Lei n.9.613/98
permite em tais hipteses a reduo de um a dois teros da pena, regime inicial aberto, perdo judicial ou
substituio por pena restritiva de direitos.
A lei brasileira n.9.807/99 estabeleceu, em seu artigo 13, em favor dos rus primrios colaboradores, sem
restrio a nenhum tipo de delito se hediondo ou
decorrente de organizao criminosa, ou mesmo delinqncia comum , a possibilidade de perdo judicial, com extino da punibilidade, quando o ato voluntrio permitir: a) a identificao dos demais co-autores
ou partcipes da ao criminosa; b) a localizao da
71
vtima com a sua integridade fsica preservada; e c) a

recuperao total ou parcial do produto do crime.
Quando se tratar de ru reincidente, ou primrio que
no foi beneficiado com o perdo judicial, em virtude
de sua personalidade, ou em razo da natureza, circunstncias, gravidade ou repercusso social do fato
criminoso, ainda permite a citada lei a reduo de um
a dois teros da pena.1
1 Ver artigo 14 da Lei n.9.807/99.

72
8
Infiltrao policial
e ao controlada
A polcia judiciria italiana auxilia o Ministrio Pblico nas investigaes e por ele supervisionada. A
transmisso da notcia da infrao penal e a respectiva
documentao so feitas diretamente pela polcia ao
Ministrio Pblico. Este pode autorizar o retardamento
de medidas cautelares, mesmo de forma verbal, quando urgente, at quando se trate de priso de seqestrador. Ademais, poder ser autorizada pelo juiz a realizao de operaes controladas em relao ao seqestro.
Aps a alterao do artigo 348 do Cdigo de Processo Penal italiano, de 1988, alm de desenvolver suas
atividades, sob a orientao determinada pelo Ministrio Pblico, a polcia judiciria continua obrigada a
desenvolver suas funes, mesmo aps a comunicao
da notcia da infrao penal e a entrega da respectiva
documentao ao parquet (cf. Grinover, 1995b, p.25).
Uma das omisses da lei brasileira n.9.034/95 refere-se infiltrao policial. Embora estivesse prevista no
73
Projeto de Lei n.3.516/89, do deputado Michel Temer,

e na Lei n.9.034/95, foi vetada pelo presidente da Repblica, conforme Mensagem n.483, de 3 de maio de
1995, sob o argumento de que o texto aprovado no
exigia a prvia autorizao judicial e exclua a ilicitude
dos crimes que o policial infiltrado cometesse.
Os pases que lutam contra o crime organizado j
prevem a infiltrao policial, como nos Estados Unidos, onde ela denominada operao undercover (cf.
Queiroz, 1998, p.20). Ademais, precisava ser regulamentada a ao j comum de infiltrao policial, para
combate do trfico internacional de drogas, hoje realizada margem da lei, embora com considerveis benefcios sociais, quando concorrem para o desmantelamento de quadrilhas e priso de traficantes (cf. Fernandes,
1995c, p.51).
Instituto estreitamente relacionado com a infiltrao
policial, mas que desta pode prescindir, o denominado flagrante retardado. Na Itlia, a Lei n.82/91, a par
de estabelecer como atribuio do Ministrio Pblico a
ordem para o retardamento motivado de medidas
cautelares, como a priso, prev a possibilidade de operaes controladas quanto ao pagamento de resgate
em razo de seqestro, devendo ser autorizada pelo
magistrado (cf. Grinover, 1995b, p.18).
Sem prejudicar a atuao do Ministrio Pblico e
da autoridade judiciria competente, diversos diplomas legislativos italianos determinaram alteraes administrativas visando combater a mfia, como a criao do Alto Comissariado para a coordenao da luta
contra a criminalidade organizada, envolvendo rgos
policiais e outros organismos pblicos e privados (cf.
ibidem, p.21).
74
O crime organizado
No Brasil, segundo a Lei n.9.034/95, artigo 2, inciso II, a ao controlada consiste no retardamento da
interdio policial em relao s aes tidas como praticadas por organizaes criminosas, ou em seu benefcio, mediante a observao e o acompanhamento que
permitam uma eficaz medida legal tendente a uma boa
formao de provas e ao fornecimento de informaes.
Pode, ento, a autoridade policial, sem nenhuma
autorizao judicial, deixar de realizar a priso em flagrante no momento em que constata o cometimento
do crime, com o intuito de aguardar melhor oportunidade
para agir e obter mais provas (cf. Fernandes, 1995c,
p.42), notadamente para determinar todos os comparsas e membros da organizao criminosa.
Fernandes (1995c, p.43) entende que podem ocorrer abusos e, por isso, deveria ter exigido a lei o condicionamento da ao policial autorizao judicial, como
constava do projeto original, ou prvia comunicao
sigilosa ao Ministrio Pblico, preferencialmente, ou
ao juiz competente, referindo-se sugesto de Geraldo Prado & William Douglas (1995).
Como a lei em vigor no exigiu a prvia autorizao judicial, a autoridade policial dela pode prescindir,
apenas devendo comunicar, posteriormente, a priso
em flagrante, como j consta de lei.1 Contudo, deve-se
observar a obrigatoriedade do controle da ao policial
pelo Ministrio Pblico, at em razo do controle externo estabelecido pela Constituio Federal em seu artigo 129, inciso VII.
1 Ver artigo 21 da Lei n.6.368/76; artigo 307 do Cdigo de Processo Penal; artigos 18, 27, 248, 251, 389 e 675 do Cdigo de Processo Penal Militar.
75
interessante a sistemtica do Estatuto da Criana

e do Adolescente que, em seu artigo 177, determina
autoridade policial o encaminhamento ao Ministrio Pblico de relatrio das investigaes e demais documentos, quando houver indcios de participao de adolescentes na prtica de ato infracional. O mesmo dever
ocorrer em relao s investigaes concernentes a imputveis, como decorrncia do citado controle externo.
A Lei n.8.625/93, Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, no artigo 41, inciso VIII, arrolou entre as
prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no
exerccio de suas funes, a de examinar em qualquer
repartio policial autos de flagrante ou inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos,
tendo acesso ao indiciado preso, a qualquer momento,
mesmo quando decretada a sua incomunicabilidade.
No mesmo sentido dispuseram cada uma das leis
orgnicas estaduais, valendo destacar:
a) a Lei Complementar n.11/93 do Estado do Amazonas, que estabelece em seu artigo 89 que atribuio do membro do Ministrio Pblico na Promotoria
de Justia no controle externo da atividade policial,
entre outras coisas, examinar autos de flagrante e de
inquritos, tomando providncias com o objetivo de promover seu andamento, podendo requisitar diligncias
necessrias formao da convico para o exerccio
de initio litis;
b) a Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado
do Esprito Santo, que, em seu artigo 28, pargrafo 1,
inciso I, prescreve a obrigatoriedade da comunicao
e remessa pela autoridade policial ao Ministrio Pbli76
O crime organizado
co, no prazo de 24 horas, de qualquer auto de priso

em flagrante que tenha lavrado; e
c) a Lei Complementar n.734/93, do Estado de So
Paulo, que, em seu artigo 103, inciso XIII, letra e,
estabelece entre as funes institucionais do Ministrio
Pblico o exerccio do controle externo da atividade
policial, adotando entre outras medidas judiciais ou
administrativas o recebimento imediato de comunicao da priso de qualquer pessoa por parte da autoridade policial estadual, com indicao do lugar onde se
encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso.
evidente que a ao da autoridade policial, concernente ao retardamento da sua interveno em face
do crime organizado, no pode a um s tempo prescindir de autorizao judicial e ainda no ser controlada
pelo Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo
institucional de controle externo.
Bastar mesmo a comunicao verbal, em casos de
urgncia, podendo o membro do Ministrio Pblico
acompanhar as diligncias, se entender necessrio, com
posterior formalizao de relatrio das investigaes
pela autoridade policial, ou mesmo a comunicao da
priso em flagrante dos envolvidos, com cpia dos
autos, ao parquet.
Este um modelo prximo ao italiano, que funciona
muito bem, mas sem disputas corporativas e institucionais, que negam o modelo adotado pela Constituio
Federal brasileira e todo o ordenamento infraconstitucional subseqente, como as leis orgnicas estaduais
referidas na pgina anterior.
O Projeto de Lei n.3.731/97 do Senado Federal restabelece o controle da ao policial pelo Ministrio
77
Pblico, ao permitir a instaurao de procedimento

investigatrio sigiloso, informal, de natureza inquisitiva,
sem a interveno judicial, o qual ser juntado ao inqurito policial, quando conveniente, bem como ao estabelecer uma maior sintonia entre a polcia judiciria e o
Ministrio Pblico, na colheita da prova, tornando mais
eficaz o combate criminalidade organizada.
78
9
Proteo testemunha
A proteo vtima e testemunha constitui um

instrumento poderoso e eficiente no combate criminalidade em geral, quanto mais s organizaes criminosas, que se valem da intimidao para impor a lei do
silncio e frustrar a ao repressiva estatal.
A Lei n.82/91 italiana estabelece um programa de
proteo especial aos colaboradores do combate ao
crime organizado, os pentiti, garantindo sua incolumidade e, se for o caso, tambm a assistncia s pessoas
presas, que apresentam situao de evidente exposio
a perigo grave e atual, em razo de haver colaborado
com a justia (cf. Grinover, 1995b, p.19).
Essas pessoas fornecem dados documentais relativos sua qualificao, s obrigaes civis, aos antecedentes criminais e aos processos de qualquer natureza
em andamento, constituindo um representante geral
ou especial para os atos a serem efetuados. O programa compreende a transferncia da pessoa protegida
79
para locais diversos de seu domiclio, com a utilizao

de documentos de identidade de cobertura da sua
verdadeira qualificao. Em casos excepcionais, o novo
domiclio poder ser fixado junto a pessoa de confiana ou a estabelecimento penal, at para efeitos de citaes, notificaes e intimaes, mediante autorizao
do juiz ou do Ministrio Pblico. Este tambm pode
autorizar a polcia a manter as pessoas presas em lugares diversos do crcere, at a definio do programa
de proteo (cf. ibidem, p.19).
Segundo Grinover (p.20),1 so os seguintes os princpios que norteiam o programa especial de proteo:
a) segredo e celeridade;
b) inscrio da nova qualificao no Ministrio da
Segurana;
c) registro civil da nova qualificao e emisso de
documento de identidade;
d) manuteno da qualificao civil dos filhos, mediante autorizao judicial;
e) subsistncia das relaes de natureza civil, penal
ou administrativa, anteriores alterao da qualificao;
f) preservao dos direitos dos terceiros de boaf, que seriam prejudicados com a alterao;
g) estabelecimento de mecanismos que permitam
o recebimento de citao, notificao ou intimao
destinadas qualificao anterior;
h) permisso para a instituio de procuradores,
para a representao do protegido em razo de relaes jurdicas estabelecidas antes da alterao;
1 No mesmo sentido, ver Fernandes (1995c, p.52).
80
O crime organizado
i) registro adequado de eventuais antecedentes criminais; e

j) dotao oramentria compatvel com as reais
necessidades.
Para assegurar a colaborao da prpria vtima, a
lei italiana n.172/92 instituiu um fundo de apoio s
vtimas de extorso, vinculado ao Instituto Nacional de
Seguro, formado a partir de cotas de participao em
prmios de seguro e de dotaes estatais, e destinado
s vtimas que no se sujeitam a pedidos extorsivos e
que, por isso mesmo, sofrem prejuzos materiais de
seus bens mveis e imveis (cf. Grinover, 1995b, p.22).
Na Alemanha, a declarao dos arrependidos
prevista em normas processuais, permeadas pela aplicao do princpio da oportunidade da ao penal, notadamente em face dos colaboradores da justia. Com
isso, estabelecida a impunidade ou uma diminuio
da pena para aqueles que forneam informaes autoridade, possibilitando a atuao eficiente desta ltima,
conforme se observa nos pargrafos 83a, 84, V, 87, III,
98, II, 129, VI e 129a do StGB (cf. Gomes, 2000, p.356).
Nos sistemas jurdicos da common law, ensina Luiz
Flvio Gomes (p.359), existe uma negociao com a
witness, que sacrifica seu direito fundamental de permanecer em silncio e de no confessar, acusando-se
e acusando seus comparsas em troca da imunidade.
Vige nesse sistema o princpio da discricionariedade
da ao penal, pelo qual o Ministrio Pblico quem
decide se recorre ou no autoridade judicial, o que
facilita as negociaes de imunidade em troca de testemunhos.
No Brasil, foi aprovada a Lei n.9.807, de 13 de julho de 1999, que institui a proteo especial vtima e
81
testemunha que estejam coagidas ou expostas a grave ameaa em razo de colaborarem com investigao
ou processo criminal.
O programa de proteo ser prestado pela Unio,
pelos Estados e pelo Distrito Federal, no mbito das
respectivas competncias para os processos criminais.
Vale dizer, se o crime for da competncia federal, a proteo testemunha e vtima ser atribuda Unio.
Caso contrrio, a prestao ser devida pelo Estadomembro ou pelo Distrito Federal.
A proteo pode ser estendida a familiares, mas os
beneficiados devero anuir ao ingresso no programa e
s suas restries. Todas as admisses ou excluses
sero precedidas de consulta ao Ministrio Pblico, com
subseqente comunicao autoridade policial ou judiciria competente.
Em caso de urgncia, enquanto se aguarda a incluso formal no programa de proteo, o beneficiado poder ser colocado provisoriamente sob a custdia de
rgo policial, pelo rgo executor do programa, com
comunicao imediata ao conselho deliberativo e ao
Ministrio Pblico.
Estabelece o artigo 7, da Lei n.9.807/99, que o programa de proteo compreende as seguintes medidas:
a) segurana na residncia, incluindo controle de
telecomunicaes, bem como nos deslocamentos;
b) transferncia de residncia ou acomodao provisria em local compatvel com a proteo;
c) preservao da identidade, imagem e dados
pessoais;
d) ajuda financeira mensal, para o prprio sustento, quando houver impedimento de trabalhar em virtude
da natureza da proteo;
82
O crime organizado
e) suspenso temporria das atividades, sem prejuzo dos vencimentos, quando o beneficiado for funcionrio pblico;
f) apoio e assistncia social, mdica e psicolgica;
g) sigilo quanto aos atos praticados em virtude da
proteo; e
h) apoio do rgo executor do programa para o
cumprimento das obrigaes civis e administrativas que
exijam comparecimento pessoal.
O conselho deliberativo pode solicitar ao Ministrio Pblico a propositura de medidas cautelares para
assegurar a eficcia do programa de proteo, bem
como encaminhar requerimento de alterao do nome
do beneficiado e de seus familiares ao juiz competente
para registros pblicos. A averbao da alterao no
abranger o novo nome.
O referido diploma legal limitou a proteo ao prazo de dois anos, podendo, contudo, ser prorrogado.
No Estado de So Paulo, o Decreto n.44.214, de 30
de agosto de 1999,2 instituiu o Programa Estadual de
Proteo a Testemunhas, com a sigla Provita/SP, cuja
finalidade garantir a proteo das vtimas e testemunhas coagidas ou expostas a grave ameaa, em razo de colaborarem com inqurito policial ou com processo criminal.
O Provita/SP dirigido por um Conselho Deliberativo, integrado por representantes dos seguintes rgos e
entidades:
2 Publicado no Dirio Oficial do Estado, seo I, do Poder Executivo, p.19, do dia 9 de setembro de 1999. Tem por fundamento a
Lei Federal n.9.807/99 e a Lei Estadual n.10.354, de 25 de agosto
de 1999, principalmente seu artigo 3, inciso V, que estabelece a
obrigao do Estado em velar pela integridade e pela segurana
das vtimas e testemunhas.
83
a) Secretaria da Segurana Pblica;

b) Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania;
c) Comisso de Direitos Humanos da Seo de So
Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil;
d) Associao de Voluntrios pela Integrao dos
Migrantes;
e) Centro de Direitos Humanos e Educao Popular de Campo Limpo;
f) Ncleo de Estudos da Violncia, da Universidade
de So Paulo;
g) Poder Judicirio Estadual;
h) Ministrio Pblico Estadual; e
i) Associao de Delegados para a Democracia.
Trata-se de um conselho bastante representativo,
que congrega rgos estatais e sociedade civil, embora
algumas entidades de grande representatividade tenham, imperdoavelmente, permanecido margem,
como o Conselho Estadual de Defesa dos Direitos Humanos, os Juzes para a Democracia e o Movimento do
Ministrio Pblico Democrtico.
O Conselho Deliberativo responsvel por decidir
sobre a incluso de testemunhas no programa de proteo, encaminhar requerimentos para alterao de
nome de pessoas sob proteo, acionar os rgos encarregados de medidas cautelares para efetivao da
proteo, alm de elaborar proposta financeira para
suas atividades.
Por meio de uma entidade operacional, so colocadas em prtica todas as medidas de proteo determinadas pelo Conselho Deliberativo, mantendo-se sempre o beneficiado informado sobre a situao do
inqurito ou do processo, e, quando for o caso, providenciada a apresentao das testemunhas ou vtimas
ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio.
84
O crime organizado
Deve ser organizada uma rede de proteo, formada por organizaes e cidados voluntrios, mantendo-se sob rigoroso sigilo um cadastro dos protetores.
A proteo da testemunha e da vtima um dos
mecanismos que auxiliam no combate ao crime organizado e precisa ser implementada imediatamente em
todo o Brasil, saindo dos textos legais para a sua concretizao efetiva.
A carncia de recursos constitui o maior obstculo a
ser superado: os programas italiano e norte-americano,
por exemplo, consumiram mais de cinqenta milhes
de dlares por ano, o que evidentemente no coaduna
com a realidade brasileira (cf. Gomes, 2000, p.370).
85
10
Lavagem de dinheiro
As estimativas apresentadas pelo Banco Mundial

e pelo Fundo Monetrio Internacional (FMI) indicam
que vm sendo lavados, anualmente, cerca de quinhentos milhes de dlares, ocupando o Brasil posio estratgica na ptica das mfias e cartis, em virtude das
facilidades operacionais que o pas oferece (cf. Jordo,
2000, p.21).
A lavagem de dinheiro quase sempre obrigatria,
tendo em vista que as organizaes criminosas necessitam capitalizar o lucro obtido com a delinqncia,
sem se tornarem vulnerveis aos investigadores de suas
atividades. Em outras palavras, a reciclagem de dinheiro , em geral, uma das marcas da transnacionalidade
das organizaes criminosas, que se utilizam de meios
destinados dissimulao da origem ilegal de capitais
e outros produtos do crime, de maneira que esbocem
uma origem lcita (cf. Maierovitch, 1995a, p.65). Normalmente, elas se valem de operaes que no prescindem
do sistema financeiro e, por isso, se beneficiam do sigilo
87
bancrio garantido como regra a todas as operaes

realizadas em instituies bancrias.
Uma das formas mais conhecidas de lavagem de
dinheiro o seu envio para o exterior, seja na forma
de depsito em parasos fiscais ou de investimentos
(cf. Mingardi, 1998, p.177).
Para a reciclagem no so mais utilizados os grandes centros financeiros, como Nova York, Londres,
Zurique ou Frankfurt, mas sim pases como Uruguai,
Portugal e Argentina, que no identificam a triangulao,
envolvendo bancos, off-shore ou parasos fiscais e sociedades de fachada, apenas formalmente sediadas em
diversos locais do mundo (cf. Maierovitch, 1995a, p.69).
Outra forma de lavagem o subfaturamento de algum
produto produzido no Brasil para empresas constitudas pela organizao no exterior, de onde revendem o
produto pelo preo real. Tambm utilizada a negociao com pequenos bancos, nos quais se aplica um
valor muito superior ao que efetivamente fica registrado, para depois de certo tempo a diferena ser registrada como rendimento (cf. Mingardi, 1998, p.179).
So tambm conhecidas as compras de empresas
que no permitam a verificao do lucro pela Receita
Federal, como aquelas que prestam servios de transporte coletivo, boliches, ringues de patinao, promoes, pistas de kart etc. Geralmente, para a lavagem
do dinheiro, os proprietrios declaram uma receita
muito superior que efetivamente foi obtida, sem que
haja possibilidade de ser verificada a veracidade da
declarao (cf. ibidem, p.180), ainda mais se for lembrada a satisfao do fisco to-somente com o recolhimento do tributo.
Outra facilidade encontrada por aqueles que querem esquentar dinheiro a compra de imveis, por
88
O crime organizado
meio de escritura pblica, na qual se declara a venda

pelo denominado valor venal, muitas vezes 90% inferior
ao preo real. Posteriormente, vende-se aquele mesmo imvel pelo valor real e declarada a diferena
como lucro e para a Receita tudo est bem, pois ser
gerado tributo.
Em razo da crescente preocupao com a criminalidade organizada e as formas de combat-la, foi
aprovada a Lei n.9.613, de 3 de maro de 1998, que
busca a punio especfica da lavagem de dinheiro, assim como estabelece um novo sistema de controle de
operaes financeiras e de fiscalizao da movimentao de capitais (cf. Cervini Snchez, 1998, p.315).
89
Concluso
Buscando inspirao no modelo italiano de combate ao crime organizado, todas as instituies envolvidas Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Executivo, Ministrio Pblico, Polcia Judiciria, Ordem dos
Advogados do Brasil, e Organizaes No-govenamentais devem somar esforos para o estabelecimento
de um sistema completo que abranja aspectos penais,
processuais e administrativos, com reformas legislativas,
mas tambm com o aparelhamento adequado para uma
atuao conjunta e coordenada, especialmente entre o
Ministrio Pblico e a polcia judiciria.
A conceituao do crime organizado difcil, mas
no suficiente sua equiparao a quadrilha ou bando, porquanto estas existem sem nenhuma organizao. A definio legal deve valer-se de um critrio
ecltico, tipificando a associao do tipo mafioso, destacando alguns de seus elementos, como a intimidao,
a hierarquia e a lei de silncio, alm de outros, ao lado
91
da enumerao de delitos que sabidamente so praticados por tais organizaes.

O combate efetivo da criminalidade organizada
exige ao coordenada e instrumentos legais, como:
permisso para a quebra do sigilo das comunicaes,
bancrio, fiscal e eleitoral; delao e confisso premiadas; aes policiais controladas pelo Ministrio Pblico; controle do sistema financeiro que impea a lavagem de dinheiro; e, finalmente, proteo vtima e s
testemunhas.
Se a criminalidade organizada altamente complexa, o seu combate tambm o . No se podem confundir mecanismos destinados microcriminalidade com
a poltica e os instrumentos de contra-ataque s organizaes criminosas uma das espcies da macrocriminalidade ; enquanto a criminalidade de massa pode
ser combatida ao lado do combate s organizaes criminosas, sem com estas se confundir.
92
Referncias
bibliogrficas
AMORIM, C. Comando Vermelho: a histria secreta do crime

organizado. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1993.
AVOLIO, L. F. T. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas e
gravaes clandestinas. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995.
BARBOSA, R. P. Apurao do crime organizado. Boletim do
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96
Anexo
Lei n.9.034, de 3 de maio de 1995

Preveno e represso ao crime organizado
Publicada no Dirio Oficial da Unio de 4 de maio de
1995
Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para
a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.
O Presidente da Repblica:
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPTULO I
DA DEFINIO DE AO PRATICADA POR ORGANIZAES
CRIMINOSAS E DOS MEIOS OPERACIONAIS DE INVESTIGAO
E PROVA
Art. 1. Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando.
97
Art. 2. Em qualquer fase de persecuo criminal

que verse sobre ao praticada por organizaes criminosas so permitidos, alm dos j previstos na lei,
os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas:
I (Vetado).
II a ao controlada, que consiste em retardar a
interdio policial do que se supe ao praticada por
organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que
mantida sob observao e acompanhamento para que
a medida legal se concretize no momento mais eficaz
do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes;
III o acesso a dados, documentos e informaes
fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais.
CAPTULO II
DA PRESERVAO
DO
SIGILO CONSTITUCIONAL
Art. 3. Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta

Lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser
realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia.
1. Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo
ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos
do sigilo.
2. O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo, para
esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc.
98
O crime organizado
3. O auto de diligncia ser conservado fora dos

autos do processo, em lugar seguro, sem interveno
de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter
acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos
mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo
Cdigo Penal em caso de divulgao.
4. Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que
poder servir como elemento na formao da convico final do juiz.
5. Em caso de recurso, o auto da diligncia ser
fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo
competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes,
devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao
Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a
discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto
segredo de justia.
CAPTULO III
DAS DISPOSIES GERAIS
Art. 4. Os rgos da polcia judiciria estruturaro

setores e equipes de policiais especializados no combate ao praticada por organizaes criminosas.
Art. 5. A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas
ser realizada independentemente da identificao civil.
Art. 6. Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros,
quando a colaborao espontnea do agente levar ao
esclarecimento de infraes penais e sua autoria.
99
Art. 7. No ser concedida liberdade provisria,

com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa
e efetiva participao na organizao criminosa.
Art. 8. O prazo para encerramento da instruo
criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei,
ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver
preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto. (Artigo com redao determinada pela Lei n.9.303/96.)
Art. 9. O ru no poder apelar em liberdade, nos
crimes previstos nesta Lei.
Art. 10. Os condenados por crimes decorrentes de
organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena
em regime fechado.
Art. 11. Aplicam-se, no que no forem incompatveis, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de
Processo Penal.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 13. Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, 3 de maio de 1995; 174 da Independncia
e 107 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
100
SOBRE O LIVRO
Formato: 12 x 21 cm
Mancha: 20,5 x 39,5 paicas
Tipologia: Gatineau 10,5/14
Papel: Offset 90 g/m2 (miolo)
Carto Supremo 250 g/m2 (capa)
1 edio: 2002
EQUIPE DE REALIZAO
Coordenao Geral
Sidnei Simonelli
Produo Grfica
Anderson Nobara
Edio de Texto
Nelson Lus Barbosa (Assistente Editorial)
Ana Paula Castellani (Preparao de Original)
Ada Santos Seles (Reviso)
Editorao Eletrnica
Lourdes Guacira da Silva Simonelli (Superviso)
Rosngela F. de Arajo (Diagramao)

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O crime organizado

FUNDAO EDITORA DA UNESP

Paulo Csar Corra Borges

2002 Editora UNESP

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

ndice para catlogo sistemtico:

Este livro publicado pelo projeto Edio de Textos de Docentes

Para a companheira de sempre, Maria Helena, e

1 Definio de crime organizado

2 Organizao criminosa tradicional

3 Organizao criminosa empresarial

4 Redescobrindo o Ministrio Pblico

8 Infiltrao policial e ao controlada

Paulo Csar Corra Borges

Paulo Csar Corra Borges

de ensino. Paulo Csar , hoje, pesquisador respeitvel

Paulo Csar Corra Borges

Se, depois de eu morrer, quiserem escrever a

Convenci-me, ao longo da vida, de que os meus

O crime organizado tornou-se objeto da ateno

Paulo Csar Corra Borges

Paulo Csar Corra Borges

como caractersticas do crime organizado a previso de

de perpetuao de sua atividade, daquela de tipo

Paulo Csar Corra Borges

O Cdigo Penal brasileiro, no artigo 288, tipificou

ta-se que esse ramo da criminalidade organizada tenha

Paulo Csar Corra Borges

Se as trs correntes que tentam conceituar o crime

Paulo Csar Corra Borges

de econmica; a concesso, autorizao, empreitada

Paulo Csar Corra Borges

A enumerao falha e esquece o jogo do bicho,

Paulo Csar Corra Borges

proteo (cf. Mingardi, 1998, p.31), alm de inmeros

Paulo Csar Corra Borges

p.56). Chegou a inspirar o livro e o filme O poderoso

Paulo Csar Corra Borges

territorial no so protegidas pelo aparelho estatal, que

importncia em dinheiro, ou o de retirar parte da droga,

Na CPI da Assemblia Legislativa paulista, cujo

Paulo Csar Corra Borges

e grandes empresas comerciais, responsveis pela aquisio do produto da organizao.

Paulo Csar Corra Borges

modelo, porquanto o Ministrio Pblico italiano e o

era o fato de o Sherif atuar sozinho e de forma independente,

Paulo Csar Corra Borges

organizado, atuando junto com a polcia judiciria. O

Paulo Csar Corra Borges

Paulo Csar Corra Borges

podendo a sua inutilizabilidade ser declarada em qualquer fase e grau de jurisdio.

teressante notar que nessa hiptese dificilmente se

Paulo Csar Corra Borges

valores constitucionais envolvidos, escolhendo-se os

outros elementos probatrios, coligidos e oriundos,

4 O referido artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal de 1988,

Paulo Csar Corra Borges

continua sendo a prtica rotineira da investigao policial

Paulo Csar Corra Borges

sigilo da comunicao telefnica, nas hipteses em que

Paulo Csar Corra Borges

inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios

30 e seguem-se mais duas pginas de transcrio