Santiago Mir Puig INTRODUCCION A LAS BASES DEL DERECHO PENAL edicionINTRODUCCION A LAS BASES DEL DERECHO PENALEVOLUCION DEL METODO DE LA CIENCIA PENAL, 235 la incriminacién del aborto, pero no ordenar a las mujeres que ace- leren el embarazo y a los seis meses den a luz nifios viables*”. Del mismo modo, tampoco puede ordenar ni prohibir meros procesos causales no conducidos finalmente. “De este hecho -a mi juicio— dificilmente discutible, se deriva todo lo demas por si mismo”?”: la necesidad de colocacién sistematica del dolo en el tipo se deri- va de la estructura légico-objetiva de la finalidad del actuar hu- mano. Si la accién es final y el legislador s6lo puede prohibir -u ordenar- acciones finales, la finalidad debera formar parte del ob- jeto de la prohibicién o mandato juridico-penal, esto es, del tipo de injusto. En palabras de Wetzet: “El substrato de la regulacién del derecho es desconocido completamente, si se considera ‘prime- ro’ a la accién como un proceso causal ciego y se afiade sélo des- pués (en la culpabilidad) la voluntad, donde ésta puede ser slo un fenémeno subjetivo acompafiante, un ‘reflejo’, pero no puede ser ya un factor configurante de la accién”””. 5. El irracionalismo de la escuela de Kiel. Al finalismo no debe asociarse en absoluto la Ilamada escuela de Kiel, defensora de lo que se conoce con el nombre de Willens- strafrecht (derecho penal de la voluntad). De comtin tienen la in- troduccién del dolo en el tipo de injusto, pero tal conclusion de- riva de presupuestos metodolégicos bien distintos en las dos direcciones. Ya he sefialado més arriba que el finalismo es mas que una teoria del delito. Por lo demas, aqui importan los contenidos metodolégicos y no las posiciones dogmiticas particulares. Desde este punto de vista, el finalismo y la escuela de Kiel constituyen tendencias metodoldgicas claramente diferenciadas. Antes de precisar en qué consisten tales diferencias debe ade- lantarse que las mismas no son ideolégicamente fortuitas, sino que reflejan concepciones politicas diversas. Si la escuela de Kiel repre- sent6 el intento de teorizacién de un derecho penal nacional-socia- lista, el finalismo nada tiene que ver, ni en sus origenes ni en su desarrollo ulterior, con esa ideologfa totalitaria. Al contrario, la apelacion a las “estructuras lgico-objetivas”, como a otros crite- 20 H, Wetzet, Introduccién, cit., p. 257. 210 Cfr. H. Wetzet, EI nuevo sistema, cit., p. 14. 20 Cf. H. Wetzet, El nuevo sistema, cit., p. 15.236 EL METODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL rios prejuridicos, ha pretendido principalmente, en el pensamiento de Wezet, servir de limite al legislador que evitase el abuso que del derecho hizo el régimen nazi. El finalismo se presenta como su- peracidn del positivismo juridico que —segtin la célebre frase de RabsRUCH que, después de vivir los acontecimientos politicos de la Alemania de Hitler, sin duda hubiese preferido no haber escrito-, esta dispuesto a “entregar la direccién del Estado a toda concep- cidn politica capaz de alcanzar la mayoria”, La escuela de Kiel, en cambio, vino a elevar a pretensiones cientificas los principios del derecho positivo nacional-socialista. El Willensstrafrecht fue una direccién intimamente unida a esa ideolo- gia politica: nacié con ella y desaparecié con su derrota. No preten- dié nunca, por su propia naturaleza, sujetar al legislador a prin- cipios materiales anteriores a él. Fue una tendencia limitada al derecho positivo. Lo reconoce expresamente DAHM junto con ScCHAFESTEIN m4ximo representante de la escuela- al rechazar la interpretacién de ScHWINGE y ZIMMERL, que en su trabajo critico Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken in Strafrecht, dirigido a combatir la direccién de Kiel, considera a ésta una consecuencia de la fenomenologia de Hussert. Para demostrar que eso es equi- vocado, Dax destaca, entre otras razones, que su escuela se ocu- pa del derecho positivo a diferencia de la fenomenologia juridica de un Reinacu, que desvincula los conceptos juridicos de su vigen- cia empirica efectiva™®, El rechazo de la influencia de la fenomenologia por parte de Dax confirma, en otro aspecto, las diferencias que separan los métodos respectivos del finalismo y de la direccidn de Kiel. Es sabido, en efecto, que suele considerarse a WetzeL seguidor del método fenomenolégico, sobre todo en la versién ontologista de HARTMANN. Aunque en 1960 el propio Wetzel negé una vincu- lacién literal con la ontologia de ese autor, no dejé de reconocer la influencia de su Ethik en el concepto de accién final, hasta el pun- to de admitir que la sustitucién que en 1935 —en Naturalismus und 212 Ver H. Wetzet, Introduccién, cit., ps. 248 y ss., en especial p. 265. La fra- se de Rapaauci pertenece al Prélogo de la edicién de 1932 de su Filosofia del dere- cho, citada. - 213 Ver G. Dana, Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en G. Daum y F. Scuaresrein, Methode und System des neuen Strafrechts, Berlin, 1937, p.65. 214 En este sentido, ver, por ejemplo, J. Coroosa Ropa, Una nueva concepcién del delito, cit., ps. 39 y siguientes.EVOLUCION DEL METODO DE LA CIENCIA PENAL 237 Werthphilosophie im Strafrecht- operé del término “‘intencionalidad” por el de “finalidad”, obedecié a la obra de Hartmann”®, Por otra parte, en el mismo lugar se reconoce la influencia originaria de algdn fenomendlogo””. Y las discrepancias que Wetzet alega respecto de la ontologia fenomenol6gica de HARTMANN separan todavia mas su metodolo- gia de la defendida por la direccién de Kiel. La acusacién formu- lada por ScHWINGE y ZimMERL, origen fenomenoldgico de esta se- gunda tendencia, se basaba en el sentido irracionalista de ambas corrientes -la filoséfica y la juridico-penal-. Se veia en la “intui- cién” fenomenolégica, en la Wesenschau de base irracional””, el origen de la metodologia irracionalista del Willensstrafrecht™®. Pues bien: si el finalismo se aparta de la fenomenologia es precisamen- te en este punto de importancia radical. Ya expresé mas arriba mi opinion de que, pese al ataque de We1zet al neokantismo, este autor apoyé ya desde un principio, en 1930, y lo resalta en 1960 de nue- vo, su concepcién objetivista del conocimiento en la critica de la raz6n pura de Kant. En 1960 resulta extremadamente significati- vo que, para demostrar que sus premisas gnoseolégicas no provie- nen de Hartmann, las fundamente en el pensamiento de Kant”®. Por lo menos revela lo que aqui importa destacar: cuando Wetzet rechaza la fenomenologia es para acudir a una apoyatura esencial- mente racionalista, como es, por antonomasia, la filosofia kantiana. En cambio, la escuela de Kiel, como la propia ideologia nacio- nal-socialista que representé, hundié sus raices en el irraciona- lismo. En opinién de OtciaT, ello se manifiesta en los aspectos siguientes: a) negacion de la racionalidad del derecho y, en con- secuencia, la necesidad de prescindir en la investigacién jurfdica del método conceptual; b) la aspiracién hacia sistemas juridicos de 215 Ver H. Wetzet, El nuevo sistema, cit., ps. 12 y siguientes. 26 Ibidem, p. 12. 27 Ver J. VELEz, Filosofia, cit, ps. 318 y ss. y 439. 28 Ver G. Dana, Der Methodenstreit, cit, p. 61. 29 Ver H. Wetzet, El nuevo sistema, cit., p. 13. Llama también la atencién, tal vez como muestra de hasta qué punto tiene influjo en Wetztt la filosofia kantiana, que a la hora de tomar posicién en cuanto al concepto fundamental de su filosofia del derecho, el concepto de derecho, acude a una formula coincidente en lo esencial con la idea de derecho de Stammetr, el primero y mas importante de los iusfilésofos de inspiracién neokantiana: Si para StAMMLER es derecho el intento de realizar la justicia, para Wetzel. “un orden social es sélo derecho... si en él se contiene el intento de hacer realidad lo justo ...". Cfr. H. Wetzet, duccién, cit., p. 266.238 Et METODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL fondo emotivo, constituidos sobre la base del sentimiento, de una visién instintiva e intuitiva y de una intima propension hacia el objeto, en una especie de simpatia intelectual; c) la biisqueda de una consideracién unitaria, totalitaria, completa y concreta, del dato juridico. En resumen, rechazo de la légica y giro hacia la interio- ridad esencial de la vida, Al derecho-cadaver se opuso el derecho- vida, a la “pobreza” del concepto abstracto la densidad vital del dato concreto, irrepetible”®. El programa era ambicioso, pero en realidad ocultaba una unica finalidad: dotar de rango cientifico a las deleznables ideas penales del Estado de Hitler. Asf ~por citar ejemplos especialmente escandalosos-, la nueva metodologia irra cionalista sirvi6 para justificar la derogacién del principio de le- galidad operada por la admision de la analogia contra reo y del “sano sentimiento popular” por el derecho penal nacional-socia- lista, y para sustituir el derecho penal de acto -es decir, el princi- pio de culpabilidad por el hecho realizado- por un derecho pe- nal de autor (Tiiterstrafrecht) que vino a reclamar el castigo del modo de ser del sujeto™'. Si a esto se ariade la expresién solicitud de sustitucin del derecho penal “liberal” por un derecho penal “au- toritario”, como una de las primeras banderas de la escuela de Kiel”, se comprendera el verdadero “significado” de su progra- ma irracionalista. No pretendo afirmar con esto que todo el Willensstrafrecht fuera rechazable. Al margen de su concreto sentido politico, compartié con el ambiente de la época la atencién por lo real-concreto mas que por lo abstracto. Esta tendencia no fue, desde luego, iniciada ni potenciada por la direccién de Kiel, sino que, ya es sabido, cons- tituye tal vez el signo més caracteristico de la filosofia y del pen- samiento de nuestro siglo. La filosofia moderna, desde el cogito de Descantes, habia contemplado el hombre abstracto, en un proceso que culminé en Kant, donde llegé a evaporarse en forma de ra- z6n pura. En lo politico y en lo juridico el siglo XIX recogié esa herencia y se ocupé del ciudadano ideal, bajo el lema de Ja igual- dad ante la ley y el indeterminismo. Pero esa misma centuria pre- par6 el abandono de tal planteamiento al descubrir, por la apari- cidn de una nueva clase ~el proletariado industrial-, la realidad del ‘20 Ver F. Oxctamy, Il concetto de giuridicita uella scienza moderna del diritto, 2" ed., Milano, 1950, p. 449. % 21 Ver G, Dano, Der Methodenstreit, cit, ps. 28 y siguientes. 22 Ver Dann-ScHAFtstE1y, Liberales oder autoritires Strafrecht?, Hamburg, 1933.EVOLUCION DEL METODO DE LA CIENCIA PENAL 239 hombre desigual a sus semejantes y determinado por toda clase de causas. El marxismo y el positivismo naturalistico contribuyeron, sin duda, a esta nueva perspectiva. Pero la filosofia del hombre absolutamente real, esto es, como ser individual irrepetible, es pro- pia del siglo XX. La fenomenologia suministré el método, de cap- tacién de Ia esencia de lo concreto, y el existencialismo llev6 al extremo la consideracién del hombre existente, hasta preferir a su ser hombre —irremediablemente abstracto- su particularisimo exis- tir en el tiempo. La direccién de Kiel puso algo de la nueva forma -concreta~ de ver el mundo al servicio de un ideario politico la enormidad de cuyas consecuencias escapa no sélo a foda justificacion, lo que me parece obvio, sino incluso a una minima comprensién. Pero ello no invalida la tendencia de nuestro tiempo a lo concreto his- torico. El derecho penal que tiene que ver con el hombre de carne y hueso en su concretisima situacion, no puede seguir anclado en la imagen del hombre ideal del liberalismo clasico. Y, sin embar- go, el derecho positivo -asf, el nuestro responde todavia a esa concepcién. He aqui un camino que ha de andar la metodologia juridico-penal. IV. EL METODO EN LA CIENCIA PENAL ESPANOLA Si se ha empezado, en los apartados anteriores, por exponer la evolucién metodoldgica de nuestra ciencia en Italia y Alemania, ha sido porque en esos paises se ejemplifican, y a menudo surgen, las lineas centrales de la historia moderna del método penal. Italia ofrece la mas clara expresién de los distintos objetos posibles de la ciencia del derecho penal: derecho natural, realidad empirica, de- recho positivo. Alemania ha conocido la mas acabada evolucién del estudio de uno de esos objetos: la dogmitica juridico-penal, como elaboracién del derecho positivo. Condicionada por factores sociales y culturales parecidos, la moderna historia de la metodo- logia penal espafiola muestra, en diversa medida, ambos rasgos evolutivos™. Como en Italia se ha discutido su objeto mismo, y 223 scribe J. A. Sainz CaNteKo, La ciencia del derecho penal y su evolucién, cit,, p. 111: “En Espafia, la ciencia del derecho penal sigue una trayectoria paralela, aunque con cierto retraso, a la que acabamos de exponer para el resto de Europa”.