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  • La Influencia de Welzel y Del Finalismo, en General, en La Ciencia Del Derecho Penal Española y en La de Los Países Iberoamericanos. Cerezo Mir

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    Taller De Dogmática Penal
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    La Influencia de Welzel y del Finalismo, En General, En La Ciencia Del Derecho Penal Española y en La de Los Países Iberoamericanos. Cerezo Mir

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    La influencia de Welzel y del finalismo, en general, en la Ciencia del Derecho penal espafiola y en la de los paises iberoamericanos De Prof. Dr. Dr. h.c. mult. José Cerezo Mir, Madrid Es para mi un gran honor poder colaborar en et Libro Homenaje al profesor Fritz Loos. Conoct at profesor Loos hhace ya muchos aifos en Bonn, en los seminarios del profesor Welzel y desde enionces he seguido con gran interés su carrera docente¢ investigadora, Por ello, cuando el profesor Kai Ambos me sugirié como tema para mi contribucién at Libro Homenaje la influencia de Welzel y del finalismo, en general, en Espana y en los paises iberoamericanos, me parecié que era muy epropiado. 1. La difusién del finalismo en Bspaiia e Iberoamériea {de la accién finalista"!. En esta obra hizo una exposicién eratlada de dicha doctrina y de sus consecuencias en Ia teoria del delito, asf como una aguda critica de les ificultades con que tropezaba entonces la doctrina de Ia accion finalist en los delitos culposos’. Los jévenes penalistas espafoles prestaron gran atencidn a estas nuevas ‘ideas. Por mi parte estuve en la Universidad de Bonn, trabajando bajo la direccién del profesor Welzel desde 1956 hasta 1960 y Cérdoba Rada estuvo también largo tiempo trabajando junto al profesor Maurach en la Universidad de Munich, Después de nuestro regreso a Espaila, Cérdoba Roda publicé dos importantes libros .El conocimiento de la antijuridicidad en Is teoria del delito” y Una nueva cconcepeién del delito. La doctrina finalists, 3si como la lraduecién del ,Tratade de Derecho Penal”, de Maurach, con ‘extensas y elaboradas notas’, en los que dié a conocer y Hews ‘cabo un detenido analisis critic del finalismo en Ta versi6n ‘de Maurach, Por mi pare, traduje al espafol la cuarta edicion de EI nuevo sistema del Derecho Penal”, de Welzel y la publiqué con una serie de notas en las que hacfa un endlisis enitico de su pensamiento, sobre todo en relacién con el Derecho penal espaol’. A continuacién publiqué Muitoz, La doctrina de la accién finalista, 1953. jeado los ariculos “La accién finalista en Jus 1944 y “Consideraciones sobre 1a doctrina de Ia accién finalista”, Anuario de Derecho Pensl y Ciencias Penates, 1953, fase. 2°. Véase, a este respecto, mi articulo .Der finale Handlungs- begrif als Grundlage des Strafrechtssystems. Bine Erérterung der Kritik von Rodriguez. Muioz an der Fahrlissigkeitsauffa- sung von Welzel*, ZStW 71 (1959), p. 44 ss. (publicado también en espaol en el Anuscio de Derecho Penal y Ciencias Penales, fase. 3°, 1959: El concepto de la accién Finalista como fundamento del sistema del Derecho penal”). * Cordoba Roda, 1962. * Cordoba Reda, 1963. 5 Cordoba Roda, en dos tomos, 1962. © Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccién a la doctrina de la acci6n finalista, 1964. Se ha tradvceiones de la monografia de Stratenwerth Das rechistheoretische Problem der " y la conferencia que Welzel pronuncié en Madrid, en 1968, ..La doctrina de la aceién finalists, hoy” La polémica en tomo a la doctrina de la accién finalista fue muy intensa en los afos sesenta y setenta del pasado siglo ‘en Espatia y en los paises iberoamericanos, donde tuvieron una gran difusién las traducciones’anteriormente rmencionadas. Se wadujo también en Argentina la tereera ‘edicién de la Parte General del Manual de Weicel por Carlos Fontan Balestra y Eduardo Frike, en 1956* y en Chile la undécima edicién, por Juan Busios Ramires y Sergio Yate: Roméin, en 1970", También se tradujeron al espafol y se publicaron las obras fundamentales de Armin Kaufmann Lo vivo y lo muerio en la teoria de las normas de Binding”? La dogmatica de los delitos de omisién™", el Derecho Penal, Parte General, 1 El hecho punible”, de Stratenwerth Ja actuaizacidn del Tratado de Maurach por Heine Zipf y Karl Heinz Gasset", la monograiia de Zielinski sobre el esvalor de Ia acciéa y el desvalor del resultado en el ceoncepta de lo injusto", las Obras Completas de Hirsch, ash publicado posteriormente una nueva edicin de mi traduccién, yas nots, con una introduccién del profesor uruguayo. Gonzalo Fernindez, 2001, El profesor brasileio Luiz Regis Prado ha publicado una waducciGn al porugués de mi traduecién y las notas: © novo sistema juridico-penak: uma Inrodugao 3 doetrina da agao finalista, 2001 * Strarenwert, El problema de la ‘naturaleza de las cosas’ en. In teoria juridica, Revista de 1a Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, tomo 8, No. 19, 1964; Wetzel, La doctrina de Ta aceién finalista, hoy, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1968, fase. 2 Wetzel, Detecho Penal, 1956. ° Welzel, Derecho Penal Alemin. Parte General, 11* ed. 1970. Kaufmann, Teoria de las normas. Fondamentos de la Dogmitica penal moderna, 1977, traducida por Enrique Baclgalupo y Ernesto Garzén Valdes "Kaufmann, Dogmética de los delitos de omisin, traduecidn por Cuello Contreras/Serrano Gonzéle: de Muritto, 2000, © Stratenverth, La segunda edicién fue traducida por Gladys Romero, Instituto de Criminologfs, Universidad Complutense de Madrid, 1982 y la cuarta por Manuel Cancio Melié ¥ Marcelo A, Sancinetti, 2005. "Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte General, 1, Teoria general de] Derecho Penal y estructura del hecho punible, twaduecién de la 7 ed. por Jorge Bofill Gencsch y Enrique Aimone Gibson, 1994: Maurach/GosseUZipy. Derecho Peni Parte General, Tomo Il, Formas de apariciOn del delivo y las consecuencias juridieas del hecho, 1995. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechts begriff, Untersuchungen zur Struktur_ von Unrechts- begrindung und Unrechtsausschluss, 1973, tadueido por Zis 5/2009 200 La influencia de Welzel y del finalismo como numerosos aniculos de otros represemtantes dela doctrina de a accién finalista (Struensee, Schdne) y de los anteriormente mencionados ‘Con base en la dociina de la accién finalist se han publicado en Espatia yen los paises iberoamericanos hhumerosos e importantes Manuales y Tratados de la Parte General del Derecho Penal. En Argentina Enrique Bacigalupo publieé sus ,Lineamientos de la teoria del delito™, Eugenio Rail Zaforoni su famoso .Tratado de Derecho Penal”. en cinco tomos, que ha ejercido una gran influncia en toda Theroamsiea"”y Edgardo Alberto Donna su «Teoria del delito y de la pena" y reciememente ha publicado un primer tomo de un amplio Tratado”. En Chile* Enrique Cury y Luis Cousifo Macher han publicado ‘magnificos tratados de Parte General. En Brasil Heleno Claudio Fragoso publics sus ,Ligoes de Direito Penal. Parte Geral”, y Luiz Regis Prado ha publicado uit Curso de Direito Penal Brasileiro"; en Peri Felipe Villavicencio Terreros publicé sus ,Lecciones de Derecho Penal. Parte General" y en Ecuador Alfonso Zambrano Pasquel ha publicado un .Derecho Penal, Parte General". En Espatia he Publicado un Curso de Derecho Penal Espafiol. Parte Sancineni, Disvalor de accién y disvalor de resultado en el fconcepto de ilicito, Andlisis de la estructura de la fundamentacién y exclusién del ilfcito, 1990. "© Hirsch, Derecho Penal, Obras Completas, cuatro tomos (1999, 2000, 2003 y 2005), "“Bacigalupo, Lineamientos de Ia teoria del delito, 1974. Su posterior Manual Principios de Derecho Penal. Parte General. 44" ed. 1997, estd muy influido por el pensamiento de Jakobs. ” Zafjaront, Tratado de Derecho penal, 1 (1980), If (1981), IM, (1981), IV (1982) y V (1983). Antes habia publicado una Teorfa del delito, 1973 y el Manual de Derecho penal. Parte General, 1979. En los ‘ltimos afios ha publicado con sus diseipulos Alejandro Alagla y Alejandro Slokar un Tratado mis reducide Derecho Penal. Parte General, 2000, con otra orientacién completamente diferente, de carécter politico ctiminal y fuertemente politizada como consecuencia de las experiencias de las dictaduras militares argentinas. Donna, Teoria del delito y de la pena. 1 Fundamentacién de las sanciones penales y de la culpabilidad, 2 ed.1996, 2 Imputacisn delictiva, 1995. "Donna, Derecho Penal. Parte General, Tomo 1, Fundamentos-Teoria de Ia ley penal, 2006. "Cury, Derecho Penal. Parte General, 7* ed. 2005; antes habia publicado una Orientacién para el estudio de Ia teoria el delito, 1* ed. 1969, 2* ed. 1973; Cousito Mac Iver, Derecho Penal Chileno. Parte General , Tomo I (1975), Tomo U, (1979), Tomo TI (1992). * Claudio Fragoso, Ligoes de Direito Penal. Parte Geral, 2" ed. 1977 © Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume | Parte Geral, ? ed, 2007 * Villavicencio Terreros, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 1990, ™ Zambrano Pasquel, Derecho Penal Parte Genera, 3 ed, 2006. General”, en tres tomos"® y Cuello Contreras un primer tomo de un traiado riguroso y profundo™. MI, Vigencia del finalismo en la moderna Ciencia del Di nal y en la legistacién de Espana y los paises iberoamericanos I finalismo tiene atin hoy una gran vigencia en la Ciencia y en Ia legislacin de Espafia y los paises iberoamericanos, a pesar de la difusién del sistema teleol6gico- valorativo y politica criminal de Roxin y del funcionalismo sistémico de Jakobs". Vamos a comprobarlo en relacién con los, problemas centrales™, 1. Los fundamentos metodolégicos prnbtdth af como. su eacer vieulane pute legisiador, si quiere anudar conseovenciss jurigicas a las aceiones 9 a la eulpabilidad, fueron muy pronto reconocidas ‘en Espaiia por el fildsofo del Derecho Legaz Lacambra® y ‘aris penalista™, en Argentina por Bacigalupo y Zaffaroni™ % | Imroducci6n, 6* ed. 2008, If Teorta jurica del delito, 6* ed, 1998, y III Teoria juridica del delito/2, 1* ed. 2001. Mis Obras Completas, cuyo primer tomo ¢s mi Parte General, han sido publicadas en Peri, México, Colombia y Brasil por la editorial ARA, de Lima, en coedicién, en su caso, con editoriales de Ios otros paises, en los afios 2006 y 2007. Mi discipulo Juan Felipe Higuera Guimerd ha publicado una Parte general del Derecho penal militar espaiiol (Curso de Derecho Penal Militar Espafiol. 1 Parte General, 1990). * Cuello Contreras, E] Derecho Penal Espafiol. Parte General, Nociones introductorias. Teoria del delito, 3* ed. 2002, ® Kai Ambos afiema recientemente, en relacién con América Latina, que: En cualquier caso, si se analizan las obras de los autores modemos, se puede mantener ~ con cautela ~ que el finalismo y el (post) finalismo en el sentido del funcionalismo y normativismo moderado de Roxin es dominante; véase 100 aiios de la de Beling {Renacimiento del concepto causal del delito en el mito ‘internacional, en: Revista electrénica de Ciencia Penal y Criminologia 09-05 (2007), p. 12: aunque posteriormente (véase lug. cit. p. 13), a la vista de los rnumerosos trabajos publicados sobre la imputacién abjetiva ‘concluya que la doctrina de Roxin tiene una mayor vigencia, 3° En el marco de este articulo no puedo ocuparme naturalmente de todos los problemas, ni exponer sdetalladamence todas las opiniones. > Lega: Lacambra, Filosofia del Derecho, 2 ed. 1961, p. 213, $304 ss. "La estructura ontolégica de la accién humana y la vinculacién del legislador a Ia misma fueron reconocidas por Beriszain, Objetivacién y finalismo en los accidentes de twatico, Separata de Revista General de Legislacion y Zeitschrift fir Internationale Strafrechtsdogmatik — www.zis-online.com 201 José Cerezo Mir ¥ en Chile por Cury*, En la modema Ciencia del Derecto penal son reconocidas, por ejemplo, en Espasa por Luis (Gracia) Martin” y Joaquin Cuello Contreras, en México or Moisés Moreno Herndnde:** y en Brasil por Luiz Regis Prado*. Jurisprudencia, 1963, p. 21 ss Conde/Pumpido Ferreiro, Exposicin critica de Ia doctrina finalista de la accién, Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, 1962, p. 276. ® Bacigalupo (nota 16), p. 25; Zaffaroni (nota 17), I, p. 298 ss, Recientemente Zaffaroni niega la vinculacién del Derecho a las estructuras Kégico-abjetivas. El Derecho esté vineulado \inicamente al reconocimiento del ser hurmano como persona, como ser responsable: véase Zaffaronv/Alagia/Slokar (nota 17), p. 330 y ZQué queda det finalismo en Latinoamérica?, cen: Fundamentos de la Dogmética Penal y de la Politica Criminal (Ontologismo © normativismo), 2002, p. 118 ss. (Los datos énticos son una barrera en la construecién de los onceptos, pero no lo imponen, sélo lo condicionan”) * Cury (nota 20), 1, 1983, p. 311 5. (Las esteueturas légico- dobjetivas son érdenes de relacién ontolégicos 0 axiolégicos, segin los cuales la eleccién de un cierto objeto de valor tre aparejada, necesariamente, la aceptacién de otros objetos 0 Valoraciones, cuya presencia o vigencia es condicionada por cl primero”); en el Prologo a la séptima edicidn advierte que no ha cambiado de opinién, véase p. 27 °° Gracia Martin, Fundamentos de Dogmética penal, Una inroduccién a la concepcién finalista de Ia responsabilidad penal, 2005, pp. 94 ss.; El finalismo como método simiético zealenormativo para la construceién de la teorfa del delito, en’ Hirsch et al. (eds.), Hans Welzel en el pensamiento penal de Ja modernidad, Homenaje en el centenario del nacimiento de Hans Welzel, 2005, pp. 95 ss. y en: Moreno Herndndez etal. (eds.), Problemas capitales del moderno Derecho Penal, Lo Permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la politica criminal y 1a dogmatica penal del siglo XX1, Libro Homenaje a Hans Welzel con motive det 100 anniversario de su natalicio (1904-2004), 2005 p. 161 ss. Cuello Contreras (nota 26), p. 439 ss. Al modo de Kawfinann, concibe las estructuras légico-cbjetivas como la relaci6n necesaria de correpondencia entre una regulucién Juridica y una estructura Sntica. La estructura dntica de ta ‘accion y de la culpabilidad se deducen, segin Cusilo Contreras, de la idea de fin. La validez de las normas tiene ‘que partir del presupuesto, de que el que las infringe es un sujeto, es decir alguien que actéa conforme a sentido. La culpabilidad es imputacién a un sujeto y, por ello, Ia capacidad de motivacién es un presupuesto de la imputacién, * Moreno Herndnde: (nota 35), en: Fundamentos de la Dogmatica Penal y de la Politica Criminal (Ontologismo o rormativismo), p. 131; Ontologismo © normativismo como base de la dogmética penal y de la politica criminal. en: Jakobs etal. (eds.), Fundamenios de la Dogmitica Penal y de la Politica Criminal (Ontologismo © normativismo). pp. 75, 58, 92 58. 99 5s. y en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologia, Congreso Internacional Facultad de Derecho de ln UNED, 2000, p. 579: (nota 33). p.171; Ontologismo de Welzel como fundamento de la Por mi parte, me adhe a la tesis de Stratenwerth, segun ta \gico-objeivas pertenecen a ls esfera ak 1 solo de la multitud de datos 6pticos- a Silas estucturas Iégico-objtivas mencionadas por Welzel son solo perceptibles y se destacan ‘como esenciales desde el punto de vista de Ia concepeién del ‘er humano como persona, los conceptos corresponuientes no serdn ya puramente ontoldgicas, pues en ellos habré ya un componente normativo™. Esto podemos verlo con toda , 1957, pp. 13 ss. (El problema de Ja en la teoria juridica, traducido por mi y publicado en la Revista de ta Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol. VILL, No. 19, 1964, pp. 12 ss) * Véase mi ariculo Ontologismus und Normativismus im Finalismus der fUnziger Jahre, en: Amold et al. (eds.) Festschrift fir Albin Eser. 2005, p. 111 (publicado también en espaol Ontologismo y normativismo en et finalismo de los affos eineventa, en: Hirsch et al. (eds.) (nota 33), p. 63 ¥ ent Moreno Hemindez eta. (eds.) (nota 33), p. 158). » Véase mi Curso de Derecho Penal Espafiol, Parte General, I. Teoria jurdica del delito, pp. 48 ss. *"Véase, a este respecto, mis ariculos, La naturaleza de las casas y Su relevancia juridica, separata de la Revista General de Legislacisn y Jurisprudencia, 1961, pp. 29s. ¥ (nota 38) Ontologismus, p. 112s. [nota 38] Ontologismo, pp. 60s.) ZAS 52009 202 La influencia de Welzel y del finalismo deber ser se puede considera, con Welzel, que el respeto a a dignidad de la persona humana, el reconocimicnto del ser hHumano coma persona auténoma es un principio jistcia de validez a prior. Stel Devecho wo quiet er me fuerza, mero terror, si quiere obligar a los ciudadanos en su

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