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Direito econmico :
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regulatrio /
coordenador Mario
Gomes Schapiro. So
Paulo : Saraiva,
2010. (Srie GV-law)
Vrios autores.
Bibliografia.
1. Direito econmico 2.
Direito econmico Legislao
I. Schapiro, Mario
Gomes. III. Srie.
10-00562 CDU-34:33

ndice para catlogo sistemtico:


1. Direito econmico 34:33

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Morais
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edio: 10-6-2010
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Aos alunos do GVlaw.

APRESENTAO

A FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com


um nico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e
transmitir ideias, dados e informaes, de modo a contribuir para o
desenvolvimento socioeconmico do pas e sua insero no cenrio
internacional.
Fundada, em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou um
projeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito,
com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica
jurdica. Trata-se de uma necessidade contempornea para atuar em um
mundo globalizado, que exige novos servios e a interface de diversas
disciplinas na resoluo de problemas complexos.
Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao do
professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular
interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em
pesquisa e publicao. Essas so as propostas bsicas indispensveis
formao de um profissional e de uma cincia jurdica altura das
demandas contemporneas.
No mbito do programa de ps-graduao lato senso, o GVlaw,
programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo,
tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da
graduao para os profissionais j atuantes no mercado. Com pouco tempo
de existncia, a unidade j se impe no cenrio jurdico nacional atravs de
duas dezenas de cursos de especializao, corporativos e de educao
continuada. Com a presente Srie GVlaw, o programa espera difundir seu
magistrio, conhecimento e suas conquistas.
Todos os livros da srie so escritos por professores do GV law,
profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que torna
possvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slida
fundamentao terica.
O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes,
advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s
suas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e
reflexo crtica.

Leandro Silveira Pereira

Diretor Executivo do GVlaw

SUMRIO

Apresentao

PARTE I AS BASES DA REGULAO

1 REGULAO ECONMICA E SERVIOS PBLICOS


Vincius Marques de Carvalho
1.1 Introduo
1.2 Noo de servio pblico e a relao entre Estado e mercado
1.3 O servio pblico como instrumento de interveno do Estado
brasileiro
1.4 Servio pblico na reforma regulatria
1.5 Reforma regulatria e servios pblicos no Brasil
1.6 Concluso
Referncias

2 FALHAS DE MERCADO: CAUSAS, EFEITOS E CONTROLES


Cludia Viegas e Bernardo Macedo
2.1 Introduo
2.2 Excedente do produtor e do consumidor: conceitos e avaliao de
polticas pblicas
2.3 Falhas de mercado
2.3.1 Assimetria de informao
2.3.2 Externalidades
2.3.3 Recursos comuns
2.3.4 Bens pblicos
2.3.5 Monoplio
2.4 Regulao econmica: princpios e efeitos esperados
2.5 Consideraes finais
Referncias

PARTE II A ENGRENAGEM DA REGULAO

3 REGULAO PR-CONCORRENCIAL DE ACESSO A ATIVOS DE


INFRAESTRUTURA: REGIME JURDICO E ASPECTOS ECONMICOS
Paulo L. Casagrande
3.1 Introduo
3.2 Redes de infraestrutura em setores liberalizados: a importncia da
regulao de acesso
3.2.1 Livre acesso e compartilhamento compulsrio:
finalidades e aspectos especficos
3.3 A tenso jurdica: livre-concorrncia versus propriedade privada
3.3.1 Garantia propriedade privada
3.3.2 Princpio da livre-concorrncia como fundamento
para regras de livre acesso
3.3.3 Funo social da propriedade dos bens de produo
3.4 A tenso econmica: incremento da concorrncia versus
incentivo a investimentos privados
3.5 Mecanismos de regulao de acesso
3.5.1 Regulao de acesso na ausncia de integrao
vertical do monopolista
3.5.2 Regulao de acesso na presena de integrao
vertical do monopolista
3.5.2.1 Livre acesso
3.5.2.1.1 Amplitude do acesso
3.5.2.1.2 Preo de acesso
3.5.2.1.3 Qualidade de acesso
3.5.2.2 Compartilhamento compulsrio
3.6 O papel do direito concorrencial
3.7 Concluso
Referncias

4 IMPACTOS CONCORRENCIAIS DAS TARIFAS DE USO DE REDE LOCAL


(TU-RL) NO MERCADO DE SERVIOS DE TELECOMUNICAES DE LONGA
DISTNCIA
Arthur Barrionuevo Filho
4.1 Introduo
4.2 As condutas de price squeeze e subsdio cruzado
4.2.1 Mercados relevantes envolvidos

4.2.1.1 A Conduta de price squeeze e subsdio


cruzado
4.3 Nveis tarifrios e a rentabilidade das operadoras de longa
distncia
4.3.1 Evoluo da TU-RL e das tarifas de longa distncia
4.3.2 Discriminao de tarifas
4.3.3 Subsdios cruzados
4.3.4 A situao econmico-financeira da Embratel
4.4 Nota conclusiva: condutas, estrutura tarifria e universalizao
Referncias

5 TRFEGO MTUO E DIREITO DE PASSAGEM COMO INSTRUMENTOS


PARA COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA NO SETOR
FERROVIRIO
Caio Mrio da Silva Pereira Neto, Luis Felipe Valerim Pinheiro e Mateus Piva
Adami
5.1 Introduo
5.2 Trfego mtuo e direito de passagem na legislao e nos contratos
de concesso e a exclusividade na prestao dos servios ferrovirios
5.2.1 Caracterizao do trfego mtuo e do direito de
passagem na legislao e nos contratos de concesso e os
limites regulamentao da ANTT
5.2.2 Direito de exclusividade na explorao das
concesses do servio de transporte ferrovirio: limites
caracterizao do trfego mtuo e do direito de passagem
pela ANTT
5.3 Resoluo ANTT n. 433/2004: aspectos gerais
5.3.1 Objetivos e conceitos: limites extenso do trfego
mtuo e do direito de passagem
5.3.2 Os contratos operacionais especficos
5.3.2.1
Compartilhamento
de
responsabilidade
por
acidentes
e
produtividade
5.3.2.2 Soluo de conflitos: importncia do
papel do rgo regulador
5.3.2.3 Suspenso de trfego: possibilidade de
adoo de medidas cautelares pelo rgo
regulador
5.3.2.4 Usurios com elevado grau de
dependncia

5.4 Anlise de casos


5.4.1 Resoluo ANTT n. 945/2005
5.4.2 Resoluo ANTT n. 1.250/2005
5.4.3 Aspectos passveis de aperfeioamento pela
Regulao da ANTT
5.5 Concluses
Referncias

6 REGULAO TARIFRIA: PRINCPIOS INTRODUTRIOS


Cladio R. Lucinda
6.1 Introduo
6.2 Regulao de preos: motivao
6.2.1 Monoplios naturais: caractersticas tecnolgicas
6.2.2 Monoplios naturais: demanda
6.3 Instrumentos de regulao de preos
6.3.1 Regulao por taxa de retorno (cost-plus)
6.3.2 Regulao por preo teto (price-cap)
6.3.3 Outras abordagens regulao de preos
6.4 Estudo de caso
6.5 Concluses
Referncias

PARTE III QUESTES INSTITUCIONAIS DA REGULAO ECONMICA

7 REVISO JUDICIAL DOS ATOS DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA


ANLISE DA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
Daniel Wei Liang Wang, Juliana Bonacorsi de Palma e Daniel Gama e Colombo
7.1 Introduo
7.2 Reviso da literatura sobre o controle judicial dos atos regulatrios
7.2.1 A experincia norte-americana
7.2.2 Debate terico no Brasil
7.2.2.1 O ativismo judicial
7.2.2.2 A deferncia judicial
7.2.2.3 Controle judicial dos atos regulatrios
7.3 Metodologia da pesquisa de jurisprudncia
7.3.1 Critrios de pesquisa

7.3.2 Forma de anlise dos atos das agncias reguladoras


7.4 Anlise da jurisprudncia de controle dos atos regulatrios pelo
Judicirio
7.4.1 Anlise geral dos casos
7.4.1.1 Agncias e tipos de atos questionados
7.4.1.2 Atos de regulamentao questionados
7.4.1.3 Partes nas aes propostas
7.4.2 Casos em que os tribunais revisaram os atos
regulatrios
7.4.3 Casos em que os tribunais no revisaram os atos
regulatrios
7.4.4 Comparaes com os juzos de primeira instncia
7.4.5 Justificativas para anlise ou no anlise de atos de
agncias reguladoras
7.4.6 Critrios de anlise
7.4.7 Reviso judicial da inao das agncias reguladoras
7.4.8 Sntese da pesquisa de jurisprudncia
7.5 Reflexes finais
Referncias

8 PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS: SENTIDO DA


RETOMADA DO DEBATE NA DOUTRINA JURDICA
Lucia Del Picchia
8.1 Introduo
8.2 Estado social e a colocao do problema
8.3 Situando o debate: notas sobre a separao de poderes e a
legalidade
8.4 Regulamentos e sua disciplina constitucional
8.5 Agncias reguladoras e a recolocao da questo
8.6 Concluso: por uma abordagem democrtica da questo
Referncias

9 CONJUNTURA DA REGULAO NO BRASIL: CONFLITOS


CONVERGNCIAS
Diogo de SantAna
9.1 Introduo
9.2 Regulao e Estado brasileiro
9.2.1 Diferentes sentidos da palavra regulao
9.2.2 De que Estado falamos?

9.3 A reforma do Estado e a criao de agncias reguladoras: crise


ou conflito?
9.3.1 Reforma regulatria e a criao das agncias
9.3.2 Crise regulatria ou conflito democrtico?
9.3.3 Perspectivas
Referncias

PARTE IV NOVAS AGENDAS

10 REGULAO ECONMICA E PROTEO DO MEIO AMBIENTE


Ana Maria de Oliveira Nusdeo
10.1 Introduo
10.2 Os objetivos econmicos e sociais da regulao
10.3 Justificativas econmicas para a regulao ambiental
10.4 Justificativas poltico-sociais para a regulao ambiental
10.5 Regulao econmica setorial. Caracterizao e relao com
outras finalidades de interesse pblico
10.6 Interseco entre regulao setorial e defesa da concorrncia
10.7 Interseco entre regulao setorial e proteo ambiental
10.8 Conflitos entre regulao setorial e proteo ambiental: o caso
das estaes de rdio-base
10.9 Concluses
Referncias

11 POLTICA INDUSTRIAL, DIREITO E DESENVOLVIMENTO: razes


econmicas, experincias institucionais e racionalidades regulatrias
Mario Gomes Schapiro
11.1 Introduo
11.2 Retornos privados vs. benefcios pblicos: as razes econmicas
da poltica industrial
11.3 As diferentes estratgias e experincias institucionais de poltica
industrial
11.3.1 Experincias de polticas desenvolvimentistas:
Brasil e Coreia do Sul
11.3.2 Novas experincias de poltica industrial: Brasil e
Irlanda

11.4 Poltica industrial e racionalidade regulatria: situando a poltica


industrial na gramtica da teoria do direito
11.5 Estratgias institucionais de poltica industrial e racionalidades
regulatrias
11.5.1 Interveno por direo e poltica industrial
desenvolvimentista
11.5.2 Interveno por governana e as novas
experincias de poltica industrial
11.6 Concluso
Referncias

PARTE I AS BASES DA REGULAO

1 REGULAO ECONMICA E SERVIOS PBLICOS


Vincius Marques de Carvalho

Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo e pela
Universidade Paris I (Panthon-Sorbonne); Conselheiro do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica CADE.

1.1 Introduo
O surgimento da noo de servio pblico est totalmente vinculado
ao debate sobre a ao interventiva do Estado em um contexto histrico
especfico de desenvolvimento do capitalismo, em que o mercado deixa de
ser o nico mecanismo de socializao1, e perde a condio de nico meio
de satisfao das necessidades coletivas. As funes tradicionais de
regulao da utilizao do capital e do trabalho para a obteno de
determinados resultados, que se destinariam novamente circulao; de
garantia do crescimento e do desenvolvimento da sociedade, criando os
incentivos necessrios para o progresso tcnico; e de determinao das
formas essenciais de repartio e distribuio da renda, passam a sofrer a
interferncia mais direta do Estado.
O objetivo deste trabalho compreender de que maneira essa
aliana entre servio pblico e interveno estatal informou as polticas de
regulao econmica e qual o impacto da mudana de orientao dessas
polticas ocorrida no final do sculo XX sobre as atividades econmicas
consideradas servios pblicos.
Para tanto, comearemos analisando qual o papel do servio pblico

ou seja, das atividades econmicas consideradas essenciais para garantia


do bem-estar social a ponto de provocar a participao do Estado na sua
gesto como instrumento de consolidao de uma estratgia de
interveno pblica de organizao das relaes entre Estado e mercado.
Em seguida, como a especificidade do Estado brasileiro, premido
pelos objetivos de superar a condio de pas subdesenvolvido por meio de
um projeto de industrializao, imprimiu uma dinmica peculiar s polticas
de gesto dos servios pblicos. Como veremos, no Brasil, os servios
pblicos organizados em redes de infraestrutura estavam totalmente
atrelados formao de um sistema produtivo estatal instrumental para o
desenvolvimento de setores econmicos industriais.
Por fim, tentaremos posicionar o debate sobre a chamada reforma
regulatria e seus fundamentos tericos em face do caso brasileiro, tendo
em vista que essa reforma envolveu a concesso de servios pblicos a
empresas privadas e a privatizao de empresas estatais seguida da
constituio de agncias de regulao.

1.2 Noo de servio pblico e a relao entre Estado e mercado


A prevalncia de um hiato funcional entre o objetivo de maximizao
do bem-estar social considerado como a potencializao das utilidades
individuais geradoras de aumento da riqueza global da sociedade e a
capacidade do mercado de responder a esse desiderato notada com o
questionamento dos princpios basilares do sistema da economia clssica
identificados com o Estado Liberal, bem como com o posterior
desenvolvimento da capacidade interventiva e regulatria do Estado.
Esse processo exigia, assim, uma nova filosofia moral que
assentasse o modelo de sociedade e Estado em pressupostos normativos
que igualmente conduzissem a sociedade realizao do bem-estar geral
(princpio socializante) sem impor grandes limites liberdade individual. Foi
a partir das teorias que elegeram a solidariedade como fundamento e
objetivo da ao pblica que a noo de servio pblico consolidou-se como
um instrumento para resolver um dos problemas mais refinados na
legislao, ou seja, determinar o que o Estado deveria tomar a si para
dirigir pela sabedoria pblica, e o que deveria deixar, com to pouca
interferncia quanto possvel, ao exerccio dos indivduos2. No seria
exagero afirmar que os servios pblicos so uma das respostas, se no a
mais importante delas, constatao, com certeza penosa aos

economistas liberais, da implausibilidade de que

pelo funcionamento de leis da natureza, indivduos esclarecidamente


voltados para seus prprios interesses sempre tendam, em
condies de liberdade, a promover simultaneamente o interesse
geral3.

Se, para a economia clssica, o mercado apresentava-se como um


processo de interao entre sujeitos privados regulado pelo pressuposto da
concorrncia perfeita, com o aperfeioamento dos mecanismos de
interveno do Estado, que caminhou pari passu com o movimento de
concentrao do capital, o mercado perde seu carter de instituio livre.
Tais mecanismos envolvem tanto medidas de cunho generalizante e global
para o desenvolvimento do mercado como aes especficas de bem-estar
social para a obteno de determinados resultados.
O conjunto das tcnicas e instituies de interveno estatal se
aperfeioou exatamente para responder s novas tarefas que se
apresentavam ao Estado. No sistema de economia poltica clssica,
reservava-se ao Estado funes negativas em relao ao bem-estar social.
O interesse pblico decorria da capacidade do Estado para realizar a misso
de garantir o sistema de livre-concorrncia, cuja prevalncia asseguraria o
equilbrio econmico e social. J no Estado ps-liberal, o principal objetivo
da poltica econmica era a expanso da renda nacional e o
desenvolvimento das foras produtivas por meio da ao propulsiva do
Estado. Como afirma Fbio Konder Comparato, em estudo pioneiro sobre o
direito econmico no Brasil,

a ao do Poder Pblico com vistas expanso procura atingir as


prprias estruturas do sistema econmico, no sentido do seu
aperfeioamento, ou mesmo de sua transformao, como o caso
notadamente em pases subdesenvolvidos 4.

Nesse contexto, o mercado, enquanto instituio social, passou a


ser entrecortado por uma srie de objetivos de polticas pblicas. Seus
atores estariam subordinados a estratgias de ao pblica que dificilmente
consideravam os ditames da livre-iniciativa e da busca do equilbrio. Ao

contrrio, a prpria expanso da ideia de desenvolvimento foi absorvida no


debate econmico pelo aperfeioamento de processos de desequilbrio.
Estes eram gerados pela inovao tcnica promovida por setores
econmicos estimulados por polticas industriais ou por choques de
expanso na oferta de bens e servios que desencadeavam uma onda de
investimentos e direcionavam a expanso econmica.
Vejamos como esse processo se deu e como os servios pblicos
se enquadram nele.
Durante o auge da economia de mercado autorregulada, esta era
tomada como sinnimo de uma luta pacfica em que a competio entre a
multiplicidade de atores ensejaria aes cuja racionalidade conduziria ao
equilbrio e felicidade coletiva. Segundo essa perspectiva, o sistema
econmico se reproduziria de acordo com um movimento pendular,
retornando sempre a um ponto timo, de equilbrio, demarcando o incio e o
fim de uma durao reversvel, perfeitamente reprodutvel, por modelos
extremamente formalizados 5.
Desta forma, v-se que o problema da atuao do Estado era visto
como um no problema. O papel do Estado na constituio do bem-estar
social era proporcional ao seu distanciamento das questes relacionadas
organizao da vida econmica. Como afirma John Kenneth Galbraith6,

suprimir a importncia do exerccio do poder privado e


especialmente a possibilidade de seu abuso era privar de quase toda
justificao o exerccio da autoridade do governo sobre a
economia7.

Esse contexto insinua que a intensificao da atuao do Estado na


rbita econmica esteve associada ao questionamento no apenas terico,
mas acentuadamente prtico, do que Galbraith convencionou chamar de
modelo baseado na concorrncia. No mbito da economia real, observou-se
um processo de concentrao e internacionalizao do capital que aumentou
as formas assimtricas de desenvolvimento do capitalismo. Um nmero
cada vez menor de grandes companhias passou a responder por uma parte
substancial de toda a atividade industrial.
Esse movimento levou ao questionamento terico da economia
clssica, formulado principalmente por John Maynard Keynes. Para ele, a
teoria econmica liberal (do laissez-faire) era de uma simplicidade e beleza

to grandes que frequentemente se desprezava o fato de ela no decorrer


da realidade, mas de uma hiptese incompleta formulada com a finalidade
de simplificao. Segundo Keynes, a ideia de que os indivduos que agem de
maneira independente para seu prprio bem produzem maior volume de
riqueza estava assentada em pressupostos irreais.
Contra a ideia de uma economia de mercado natural, emerge a
contribuio terica de Karl Polanyi. Segundo ele, a histria econmica
mostra que a emergncia de mercados nacionais no foi, de forma alguma,
o resultado da emancipao gradual e espontnea da esfera econmica do
controle governamental. Na verdade, natural, no sentido de no excepcional,
seria a interveno da sociedade por meio de suas instituies na produo
e alocao dos bens produzidos. O mercado livre seria sim produto da
interveno consciente, e s vezes violenta, por parte do governo que
imps sociedade a organizao do mercado, por finalidades econmicas8.
Da a afirmao de que o liberalismo econmico explodiu como uma
cruzada apaixonante, e o laissez-faire se tornou um credo militante9.
O objetivo de Polanyi era demonstrar, olhando para a civilizao do
sculo XIX que rua e com ela seu sistema institucional baseado na livre
economia de mercado , que a ideia de um mercado autorregulvel
implicava uma rematada utopia:

(...) uma tal instituio no poderia existir em qualquer tempo sem


aniquilar a substncia humana e natural da sociedade; ela teria
destrudo fisicamente o homem e transformado seu ambiente num
deserto. Inevitavelmente, a sociedade teria que tomar medidas para
se proteger, mas, quaisquer que tenham sido essas medidas, elas
prejudicariam a autorregulao do mercado, desorganizariam a vida
industrial e, assim, ameaariam a sociedade em mais de uma
maneira10.

A autopreservao seria sempre a motivao das sociedades ao


longo da histria. Se, de um lado, por meio do Estado, criou-se um padro
institucional de mercado autorregulvel e autnomo, fazendo da busca da
realizao do interesse pelo lucro o elemento estabilizador das relaes
econmicas, de outro, o Estado foi o instrumento que a sociedade encontrou
para realizar a interveno poltica de proteo contra os efeitos do
mercado autorregulado. E essa interveno poltica, apesar de preservar o
prprio capitalismo como modo de produo, desenvolveu uma srie de

instrumentos capazes de aproximar a poltica da economia, aumentando a


regulao.
O servio pblico uma instituio que nasceu dessa reao social
em favor da interveno estatal. Ele contribuiu tanto para diminuir a
importncia do padro de comportamento tpico da economia formal11,
baseado no intercmbio e na barganha, quanto para que o prprio trabalho,
enquanto mercadoria, passasse a ter sua reproduo garantida por outros
meios que no s o valor ficticiamente atribudo a ele.
No primeiro caso, ganha vigor, com os servios pblicos, outro
padro de integrao econmica: o da redistribuio. Polanyi identifica o
estudo da economia das sociedades como a anlise da forma como o
processo econmico institucionalizado em diferentes pocas e lugares.
Para isso, necessrio identificar a partir das formas de integrao como
as economias adquirem unidade e estabilidade. H trs formas principais de
integrao: reciprocidade, intercmbio e redistribuio. A reciprocidade est
vinculada ao conceito de simetria e consiste em movimentos entre pontos
relacionais de grupos simtricos e, nas sociedades modernas, aparece
quando, por exemplo, o direito impe regras de ajuda mtua, como no caso
de prestao alimentcia no direito de famlia. O intercmbio corresponde
aos movimentos de barganha e troca de propriedade dos bens tpicos de
uma economia formal de mercado. J a redistribuio designa movimentos
de apropriao em direo a um centro e de retorno ao exterior. Ocorre
quando, por exemplo, o Estado exerce seu poder de tributao sobre a
sociedade e destina os recursos arrecadados para necessidades coletivas 12.
Apesar de essas formas de integrao corresponderem a padres
de comportamentos individuais, seus efeitos eram condicionados pela
presena de arranjos institucionais especficos para cada uma das formas
como as organizaes simtricas (reciprocidade), os sistemas de mercado
(intercmbio) e as estruturas centralizadas (redistribuio). A inteno de
Polanyi no era dizer que esses arranjos so resultados de foras
misteriosas agindo por fora do comportamento individual, mas sim
sublinhar que os efeitos sociais do comportamento individual dependem da
presena de condies institucionais determinadas, j que estas no
resultam do comportamento individual em questo, mas de uma ao
poltica deliberada13.
Desse modo, fica claro que os servios pblicos, na medida em que
so institudos pelo Estado segundo as premissas da universalizao e da
igualdade, configuram-se, potencialmente, como instrumentos voltados para
integrao econmica segundo uma lgica de redistribuio. Dissemos
potencialmente porque, para isso acontecer, seguindo as lies de Polanyi,

necessrio um arranjo institucional capaz de retirar essas atividades da


rea de influncia do mercado autorregulado, transformando-as, muitas
vezes, em direitos.
Da deriva a pertinncia de se afirmar que a distino entre
atividade econmica e servio pblico no reside na natureza das coisas,
mas no modo pelo qual se consideram as necessidades coletivas a ser
satisfeitas em determinadas conjunturas histricas. Nas sociedades
modernas, o substrato material dos servios pblicos se configura com as
polticas pblicas e seus respectivos regimes jurdicos. Eles so os
responsveis por criar as condies institucionais que retirem as atividades
consideradas servios pblicos da esfera da integrao por meio da troca e
transfiram-nas para a da redistribuio.
Quando os servios pblicos so constitudos segundo um padro
redistributivo, eles interferem diretamente na mercantilizao do trabalho,
pois permitem que o acesso a recursos essenciais para a reproduo da
vida, e, portanto, do prprio trabalho, no dependa totalmente do poder de
compra dos indivduos. Ao constituir essa espcie de salrio indireto, os
servios pblicos ajudam a dissociar a capacidade de reproduo da fora
de trabalho do valor pago a ela como uma mercadoria e ampliam, assim, as
liberdades substantivas, o espao de autonomia do ser humano.
A formao do salrio indireto a partir dos servios pblicos esteve
integrada ao aprimoramento de um modelo de Estado interventor atento ao
fato de que a prpria evoluo do modo de produo capitalista ao longo do
sculo XX exigia uma tarefa redistributiva a partir do fundo pblico. Como
afirma Snia Draibe, com base nas lies de Andr Gorz, a evoluo da
renda tende a se desvincular da quantidade de trabalho despendida, j que a
tendncia da economia demandar cada vez menos trabalho e, para um
volume de produo crescente, distribuir menos salrios. Desse modo, o
poder de compra dos cidados no pode mais depender da quantidade de
trabalho que realizam, sob pena do seu prprio aniquilamento. Por isso,
pode-se dizer que as diversas formas de salrios indiretos, ou seja, os
recursos e benefcios agregados ao salrio por meio das polticas pblicas
baseadas na redistribuio, indicam esse distanciamento entre renda e
tempo de trabalho14. Nesse sentido, os servios pblicos acabam sendo
uma exigncia para a manuteno do prprio capitalismo, embora excluam
algumas atividades das relaes de mercado.
Afirmar que uma atividade um servio pblico significa dizer,
portanto, que a sua produo e distribuio no segue inteiramente a lgica
de mercado. Pela sua importncia social, ela deve ser oferecida a todos,
sem que questes relacionadas ao poder aquisitivo ou localizao possam

determinar a excluso de algum indivduo ou grupo social. Dessa maneira,


torna-se inegvel o seu papel na reduo das desigualdades.

1.3 O servio pblico como instrumento de interveno do Estado brasileiro


O Brasil sofreu os reflexos do desenvolvimento de formas de
interveno estatal na economia. bem verdade que o Estado brasileiro
nunca deixou de interferir na atividade econmica do pas. Porm, at a
dcada de 1930, a regulao era feita preponderantemente no nvel
microjurdico, ou seja, dizia respeito :

(...) ao do agente econmico, unitariamente considerada, nesta ou


naquela situao. So microjurdicas, pois, tanto as normas que
asseguram ao credor o direito percepo do pagamento pelo que
lhe devido proteo do direito individual quanto aquelas que
cobem, penalizando-as, a emisso de duplicata simulada, simulao
de dvidas para fraude execuo, a fraude no comrcio proteo
do interesse social15-16.

Embora desde o incio do sculo passado a ideia de servio pblico,


de alguma forma, j permeasse as mentes dos juristas brasileiros, at a
dcada de 1930 predominavam as experincias de prestao privada dos
servios pblicos de infraestrutura17. Estas, por sua vez, eram
monopolizadas por empresas estrangeiras com grande poder econmico na
execuo dos servios, o que limitava a construo de uma estratgia
nacional em torno da gesto dos servios pblicos. Somente com os
processos de urbanizao acelerada e de desenvolvimento tecnolgico
ligados industrializao criaram-se necessidades e condies para que o
atendimento dessas demandas ocorresse mediante sistemas coletivos, a
partir de uma estratgia nacional.
Essa estratgia s comeou a se esboar aps a Revoluo de 1930
e com a definio da industrializao como objetivo nacional primordial na
Constituio de 1934, que assim prescrevia, em seu art. 137: A lei federal
regular a fiscalizao e a reviso das tarifas dos servios explorados por
concesso, ou delegao, para que, no interesse coletivo, os lucros dos
concessionrios, ou delegados, no excedam a justa retribuio do capital,

que lhes permita atender normalmente s necessidades pblicas de


expanso e melhoramento desses servios.
Com essa disposio, tanto os servios prestados diretamente pelo
Estado desde a Monarquia como os servios prestados por particulares
mediante algum tipo de formalizao contratual tornaram-se objeto de
preocupao pblica, tendo em vista a necessidade de se criar condies
que assegurassem o processo de industrializao.
Para realizar esse objetivo, seria necessrio, principalmente face s
deficincias do capital nacional, que o Estado subordinasse as atividades
consideradas essenciais para o desenvolvimento econmico ao seu controle,
substituindo a predominncia do capital estrangeiro em alguns setores. Essa
substituio exigiu do Estado a organizao de estruturas que
desempenhassem as funes de planejamento, gesto e fiscalizao dos
setores considerados estratgicos para os objetivos nacionais. Nesse
contexto, surgiram o Conselho Nacional do Petrleo, o Conselho Nacional de
guas e Energia Eltrica e o Departamento Nacional do Servio Pblico.
No entanto, nesse perodo, as empresas estatais ainda no eram o
principal instrumento de gesto dos servios pblicos, no obstante a
Constituio de 1937, em seu art. 135 18, j previsse a possibilidade de
gesto direta das atividades econmicas pelo Estado. Nas dcadas de 1930
e 1940, as grandes inovaes ocorriam no plano regulamentar. Sintomtico
desse estgio de evoluo da gesto e regulao dos servios pblicos o
Decreto n. 24.643, de 10 de julho de 1934, chamado de Cdigo de guas.
Foi a partir da dcada de 1940 que o modelo brasileiro e mesmo o
latino-americano de fornecimento de servios pblicos de infraestrutura
passou a ser dominado pela figura da empresa estatal, cuja misso era
criar infraestruturas indispensveis s polticas desenvolvimentistas, o que
envolvia, entre outras estratgias, dar suporte ao capital privado. Tratou-se,
assim, de realizar as inverses necessrias, utilizando recursos financeiros
nacionais e internacionais que assegurassem um fluxo de investimento
robusto. Esse modelo, majoritariamente pblico e centralizador, baseado
fundamentalmente no financiamento pblico, acabou redundando em
equaes sociais de efeitos controversos.
Em linhas gerais, pode-se fazer uma associao entre tcnicas de
interveno estatal, setores de infraestrutura e estratgias de
desenvolvimento econmico durante o sculo XX, quando se expandiram as
grandes redes de infraestrutura pblica. Na verdade, a prpria superao do
subdesenvolvimento19-20, para as perspectivas tericas que influenciaram a
ao do Estado brasileiro21, tinha como requisito o processo de
industrializao impulsionado, entre outras coisas, por uma permanente

ao do Estado na constituio de infraestruturas pblicas que


sustentassem esse processo.
Havia, desse modo, uma relao de causalidade entre as atividades
de infraestrutura e a industrializao. Como afirma Maria da Conceio
Tavares, as atividades de infraestrutura resolvem o problema de formao
de capital fixo em forma contnua e crescente para acompanhar o processo
de urbanizao e industrializao em curso. Para ela,

(...) mais do que na indstria manufatureira, os problemas de escala


e de longo prazo de maturao dos investimentos foram a uma
imobilizao de recursos crescente em relao ao volume do
produto final obtido. Alm do mais, qualquer descontinuidade nos
programas de expanso acarreta automaticamente, em algum
perodo subsequente, uma parada no ritmo de crescimento do fluxo
de servios fornecidos e por derivao um ponto de
estrangulamento, que, no mnimo, afeta a produtividade geral do
setor urbano22.

Dessa forma, o que mais influenciou a atuao do Estado nesses


setores no foram intervenes pontuais em que as falhas de mercado
prevaleciam. Durante quase todo o sculo passado, a ostensiva participao
do Estado brasileiro nos setores de infraestrutura esteve associada s
exigncias das polticas econmicas voltadas para a consolidao das
condies gerais de produo, identificadas com o processo de
industrializao23 em detrimento do consumo da populao.
De fato, a interveno do Estado na economia foi parte integrante
de um padro de desenvolvimento capitalista cujos constrangimentos mais
importantes eram o carter incipiente do setor privado nacional e os laos
de dependncia estrutural em relao ao centro capitalista mundial. Tratase, portanto, de um elemento indissocivel do conjunto de fatores que
define o quadro histrico-estrutural especfico no qual se d o processo de
desenvolvimento da sociedade nacional24. O desenvolvimento econmico
dos pases perifricos esbarrava em obstculos especficos, originados na
tremenda defasagem entre, de um lado, os caminhos mnimos requeridos
para constituio da base tcnica e produtiva do capital, continuamente
ampliados no bojo da acumulao do capitalismo avanado, e, de outro, a
sua base social (burguesia) frgil e pulverizada, sem capacidade de
mobilizao financeira. Alm disso, o desenvolvimento desses projetos,

notadamente nos setores bsicos de bens intermedirios e de capital


(siderurgia, energia, petrleo, metalurgia pesada, qumica pesada etc.),
exigia a preexistncia de infraestrutura e matrias-primas bsicas. Como
aponta Luciano Coutinho,

(...) existe de fato uma determinada interdependncia entre esses


projetos (a viabilidade de cada um depende da sua efetivao
planejada em conjunto). Esta interdependncia, derivada da
densidade de relaes insumo-produto entre estes setores bsicos,
requer algo alm da centralizao financeira isto , requer uma
coordenao superior que organize a implantao do bloco no tempo
e no espao, de modo vivel. Esta funo recai naturalmente na
esfera de ao do Estado. Portanto, no capitalismo retardatrio o
Estado no pode limitar-se s funes clssicas de administrao
fiscal e monetria: as condies objetivas do desenvolvimento lhe
impem a tarefa de criar e acumular capital produtivo, centralizar e
intermediar o capital financeiro, alm de supervisionar,
ordenadamente, a constituio da base pesada do sistema
industrial25.

A partir dessas exigncias, priorizou-se o desenvolvimento de


alguns setores (energia eltrica, petrleo e siderurgia) diretamente ligados
s estratgias de desenvolvimento da capacidade produtiva no Brasil.
Surgiu, assim, a distino entre setor produtivo estatal e gasto ou
investimento pblico26. A importncia dessa distino reside no fato de que
as empresas do setor produtivo estatal, ao vincularem-se produo de
insumos fundamentais, participam diretamente da diviso da produo
social entre setores, cumprindo um papel essencial prpria reproduo
ampliada do capital. Portanto, nessa dimenso, as inverses do sistema
produtivo estatal representam um impacto qualitativamente distinto daquele
do gasto e do investimento pblico convencional no que se refere ao padro
de crescimento e dinmica cclica do sistema econmico27.
Desse modo, a expanso da oferta dos servios organizados em
redes de infraestrutura no Brasil destinados ao incremento da produo foi
alavancada por modelos de financiamento vinculados ao setor produtivo
estatal. Eles se impuseram sobre o desenho institucional e as variantes
tecnolgicas de cada setor. Esta viso prevaleceu ao longo dos anos 1940 e
1950 quando se alternavam e complementavam modelos de organizao da

oferta estatal e privada, bem como a partir dos anos 1960 quando vigorou o
modelo de oferta paraestatal baseado em empresas estatais 28.
A pouca importncia do desenvolvimento social demonstra-se,
desse modo, pelas prioridades em infraestruturas voltadas para a produo.
Esse modelo teria suas razes quando da organizao privada dos servios
pblicos. Analisando os registros de desempenho desses servios durante o
comeo do sculo XX, Ricardo Toledo Silva observa que, na origem dos
sistemas de infraestrutura e de sua expanso no Brasil, h uma tendncia
que mais tarde vem se mostrar muito mais relevante:

Trata-se da primazia das capacidades dedicadas produo sobre


aquelas destinadas ao consumo da populao. Embora no seja
possvel desagregar com exatido que capacidades eram destinadas
produo ou ao consumo, especialmente nos estgios iniciais de
implantao, ntida a associao entre expanso da capacidade da
infraestrutura e seu emprego na atividade econmica. E isso
determina uma velocidade de evoluo diferenciada para os setores
mais diretamente envolvidos na infraestrutura de produo, que se
traduz em um processo forado de amadurecimento institucional29.

O que se produziu ao longo de todo esse processo de implantao e


expanso da oferta de servios de infraestrutura foi uma diferenciao
clara entre as infraestruturas econmicas e sociais 30. Nos setores de
energia, transporte e comunicaes, a fase de expanso foi acompanhada
de um processo de amadurecimento institucional forado ao longo das
crises de oferta que se sucediam. Apesar de as crises de oferta atingirem
tambm os servios de saneamento bsico, coleta e destinao de resduos
slidos, drenagem urbana e transporte urbano, s muito mais tarde foram
estabelecidas polticas e sistemas institucionais de alcance supralocal para
esses servios 31.
Ainda no que concerne s implicaes da infraestrutura para o
desenvolvimento social, entendido em funo do seu papel na correo de
desigualdades de renda ou regionais, algumas observaes podem ser
formuladas. De fato, quase impossvel dissociar as estratgias de ao
estatal de um determinado padro de financiamento pblico prprio do
chamado Estado de bem-estar social ou, no caso brasileiro, do Estado
desenvolvimentista. Tratava-se de transferir para o financiamento pblico

parcelas dos custos da reproduo das foras de trabalho. Tais parcelas


constituam salrios indiretos para os trabalhadores e seu crescimento se
transformou em liberao do salrio direto ou da renda domiciliar disponvel
para alimentar o consumo de massa. O crescimento dos mercados,
especialmente o de bens de consumo durveis, teve, portanto, como uma
de suas alavancas importantes, o comportamento das despesas sociais
pblicas ou do salrio indireto32.
No caso brasileiro, os possveis efeitos distributivos que poderiam
decorrer da reproduo da fora de trabalho via fundo pblico foram
modestos. Isso foi consequncia, tambm, da forma peculiar como se dava
a complementaridade entre reproduo da fora de trabalho e das condies
de produo. Aqui, mais do que nos pases desenvolvidos, o Estado
destinou-se a criar as bases para que a acumulao capitalista industrial,
no nvel das empresas, possa se reproduzir33. Para tanto, interveio em
setores econmicos, criando preos sociais em determinados mercados.
Segundo Francisco de Oliveira, os preos sociais podem ter financiamento
pblico ou podem ser simplesmente a imposio de uma distribuio de
ganhos diferente entre os grupos sociais, e a direo em que eles atuam
no sentido de fazer a empresa capitalista industrial a unidade mais rentvel
do conjunto da economia34. No entanto, eles se aplicavam a uma realidade
em que prevalecia o padro primitivo das relaes de produo no setor
agrrio. Tal fenmeno foi decisivo para o crescimento industrial e para a
maneira peculiar com que se operou a reproduo social no mbito do
Estado brasileiro por dois motivos. Foi responsvel: (i) pelo fornecimento de
grandes contingentes de mo de obra que formariam o exrcito de
reserva das cidades, permitindo uma redefinio das relaes capitaltrabalho e ampliando as possibilidades de acumulao industrial; e (ii) pelo
fornecimento de excedentes alimentcios cujo preo era determinado pelo
custo da reproduo da fora de trabalho rural, que era baixo35. Como o
preo da oferta da fora de trabalho urbana dependia do custo da
alimentao determinado pelo baixo custo da reproduo do trabalho rural
e do prprio excedente de mo de obra, o papel dos servios urbanos na
reproduo da fora de trabalho ficou em segundo plano36.
Esse debate sobre a implementao dos servios de infraestrutura,
como suporte da produo (e no do consumo social) e de seu reduzido
impacto distributivo, estava relacionado ao modelo brasileiro de
desenvolvimento, em que imperava um suposto conflito entre polticas de
distribuio de renda e de crescimento econmico37, como melhor forma
de reduo da pobreza inclusive. A nfase no crescimento ajuda a explicar

tambm as misses de suporte da produo econmica destinadas aos


servios de infraestrutura durante a dcada de 1960 e incio de 1970. Isso
se agravou pelo fato de que as empresas estatais, imbudas da lgica de
acelerao do crescimento econmico, constituram verdadeiras empresas
capitalistas, utilizando todo seu poder de monopolistas para garantir sua
autonomia no circuito reprodutivo do capital, principalmente no perodo
1968197338.
A utilizao dos servios de infraestrutura para suportar as
estratgias de crescimento econmico em detrimento da distribuio
perdeu flego na segunda metade da dcada de 1970 por dois motivos.
Em primeiro lugar, porque o combate inflao comea a ser
prioridade da poltica econmica e o controle das polticas tarifrias tornase centralizado pelo Conselho Interministerial de Preos CIP que impedia
que as tarifas acompanhassem a evoluo da inflao. Nesse contexto, as
tarifas ficam mais baratas para a populao em geral, mas isso no
garante um efeito distributivo, pois este est atrelado aos investimentos na
universalizao dos servios, o que, de certo modo, foi at prejudicado pela
poltica tarifria.
Nota-se que, se no perodo anterior o fornecimento de servios
pblicos a preos subsidiados para garantir o processo de industrializao
no colaborava para compensar os efeitos perversos das polticas de
arrocho salarial, aps o fim do milagre econmico, apesar da retrica do
governo voltada para o realismo tarifrio, as tarifas dos servios pblicos
passaram a ter um efeito social mais positivo. A ameaa inflacionria fez
com que as tarifas fossem utilizadas para conter os preos, at porque
elas impactavam sobre toda a cadeia produtiva.
Em segundo lugar, a retrica do crescer para distribuir tinha
perdido fora, e novas estratgias de legitimao do poder poltico vinham
tona com o objetivo de valorizar a importncia da populao como fator de
procura, para alm de sua funo conhecida de fator de produo (II Plano
Nacional de Desenvolvimento). Para isso, o Estado passou a implementar
polticas pblicas no sentido de modificar a estrutura da procura global,
dando maior nfase produo de bens adequados procura das classes
mais pobres, em funo de suas necessidades bsicas 39. Nesse momento,
comeam a aparecer polticas com efeitos distributivos, j que se
priorizavam os investimentos pblicos na universalizao dos servios que
tinham uma dimenso social significativa.
No toa, foi nesse perodo que se constituiu o Plano Nacional de
Saneamento PLANASA, com importantes caractersticas de poltica social.
Como veremos, principalmente na segunda metade da dcada de 1970,

houve uma forte expanso dos investimentos em gua e esgoto,


determinada pela poltica do governo militar de privilegiar o saneamento
bsico, tendo em vista suas caractersticas de poltica de contedo social
em quadro de crise de legitimao.
Como observamos no item anterior, a presena do Estado na
organizao dos setores em rede torna-se essencial para o desenvolvimento
de estratgias efetivas de reproduo social, com seus respectivos efeitos
redistributivos. Entretanto se, de um lado, a presena estatal um
pressuposto, de outro, ela no uma condio suficiente, ou uma garantia,
para conferir o carter redistributivo dessas atividades. Ou seja, mesmo
que as atividades de infraestrutura sejam oferecidas pelo Estado, se forem
submetidas a um recorte rentabilizador, inserindo zonas de acumulao
onde antes existia um foco de distribuio social, verificar-se- um
processo de mercantilizao.
No caso brasileiro, podemos afirmar como regra geral que os
efeitos sociais positivos da prestao de servios pblicos foram muito
mais um resultado esperado, mas no necessariamente desejado, da gesto
dos servios pblicos de infraestrutura no Brasil baseada nas estratgias
desenvolvimentistas do que em princpios de solidariedade social voltados
para a construo de um Estado de bem-estar social, com polticas de
ampliao da riqueza nacional sincronizadas com a efetivao de direitos
sociais.

1.4 Servio pblico na reforma regulatria


Como vimos, a ponte entre a noo de servio pblico e algumas
concepes econmicas que fundamentaram uma maior atuao do Estado
provocou o desenvolvimento de polticas pblicas que utilizavam a expanso
geogrfica e social dos servios pblicos como um instrumento de
desenvolvimento. Assim, ao lado de uma funo de alocao, que consiste
em corrigir desequilbrios parciais de funcionamento dos mercados e da
funo de estabilizao macroeconmica, o Estado pode buscar, por meio
dos servios pblicos, a realizao da redistribuio dos bens de maior
relevncia social, eliminando desigualdades e garantindo o desenvolvimento
econmico.
H uma correlao direta entre os perodos de desenvolvimento do
capitalismo no sculo XX, os ciclos de interveno do Estado e a funo do
mercado enquanto instncia de organizao das relaes sociais. A evoluo
da atividade de regulao estatal foi respaldada por alguns desdobramentos

da teoria econmica.
A aliana inicial entre os fundamentos macroeconmicos do
pensamento keynesiano e microeconmicos da economia do bem--estar40,
que justificavam a interveno regulatria com base nas chamadas falhas
de mercado, perdeu sua hegemonia na dcada de 1970. Surge com vigor um
discurso antiestatal que propugnava pela liberalizao econmica e
desregulao de diversos setores.
A afirmao acima no despreza o fato de que, durante a era
dourada do capitalismo, os objetivos das intervenes estatais variavam de
acordo com as condies nacionais especficas. Nos EUA, por exemplo, as
aes pblicas se direcionavam para assegurar eficincia alocativa,
corrigindo falhas de mercado. J na Europa e no Japo, a regulao tinha
como objetivo o desenvolvimento econmico tecnolgico, ainda que isso
implicasse custos maiores e que deixasse as questes ligadas
concorrncia em segundo plano. Estas, por sua vez, estavam submetidas s
estratgias de poltica industrial desses pases 41.
A despeito das discrepncias entre a natureza do regime regulatrio
e dos fundamentos das suas intervenes, essa etapa do capitalismo
moderno reconhecida pela manuteno de elevadas taxas de crescimento
econmico. No por acaso que a contraposio terica aos fundamentos
da regulao ganhou amplitude justamente na dcada de 1970, quando a
economia mundial entrou em perodos de crescimento mais modestos ou
at de estagnao em alguns casos.
Surgiram, assim, as teorias que trabalhavam com as categorias de
falhas de governo. Se, de um lado, a regulao tradicional, baseada na ideia
de falhas de mercado, era uma manifestao tpica do Estado interventor
keynesiano42, de outro lado, a noo de falha de governo surge como uma
revelao terica que adquire substncia com o ataque a essa estrutura de
interveno pblica.
Da constatao da existncia de falhas de governo (anlise positiva
da regulao), para os seus desdobramentos normativos 43, foi s um
passo. Esses desdobramentos forneceram os parmetros para os processos
de desregulao econmica e privatizao dominantes na dcada de 1980.
Enquanto a teoria das falhas de mercado procurava identificar nas
estruturas de mercado os obstculos realizao do timo de Pareto e
transferia ao Estado a funo de compensar essas falhas, a teoria das
falhas de governo tentava identificar os fundamentos e as condies da no
realizao do interesse pblico pelo Estado.
O caminho da teoria das falhas de governo pode ser dividido em

dois desenvolvimentos tericos que apresentamos abaixo.


O primeiro cristaliza o momento de questionamento dos prprios
fundamentos da interveno do Estado. Dois artigos cientficos, publicados
na dcada de 1960, ganharam notoriedade ao sugerir dvidas quanto
efetividade e, portanto, necessidade, de regulao das atividades
consideradas monoplios naturais para se atingir preos competitivos. Notese que o monoplio natural era o exemplo mais emblemtico de falha de
mercado, sendo a importncia e a convenincia da sua regulao uma
unanimidade na teoria econmica at ento.
Foi com o artigo de Joseph Stigler e Claire Friedland44, sobre o
setor eltrico, que se iniciou a cruzada contra a Teoria do Interesse Pblico
na regulao econmica. Eles concluram, a partir de um estudo dos efeitos
da regulao sobre a estrutura de preos, os custos e as taxas de retorno,
que a regulao no produzia efeitos considerveis porque a indstria
estava sujeita competio de outras fontes de energia, como petrleo,
gs e carvo. Essa competio, no longo prazo, impedia que as empresas
auferissem rendas de monoplio. A concorrncia seria, desse modo, muito
mais efetiva do que a ao das agncias, cuja capacidade regulatria
estaria comprometida em razo da sua dependncia das informaes
fornecidas pelas empresas e ao retardamento de sua fiscalizao.
A contribuio desses autores serviu para iniciar um debate sobre
os fundamentos da regulao, e, por consequncia, para se questionar os
propsitos das agncias. Foi Harold Demsetz 45 que tentou demonstrar a
inexistncia de causalidade entre a regulao por meio das agncias e o
bem-estar social. Ele sugeriu que o Estado poderia constranger um
monopolista a atingir preos competitivos sem precisar de uma agncia de
regulao. A concorrncia seria assegurada por meio de uma competio
pelo direito de explorar a atividade em regime de exclusividade. Assim, o
Estado criaria condies competitivas no momento em que concedesse o
direito para operar o monoplio natural quele possuidor da melhor
proposta. A proposta vencedora revelaria a melhor combinao entre preo
e qualidade, simulando a prevalncia de um mercado competitivo.
A principal consequncia da proposta de Demsetz foi o
questionamento acerca da efetividade da regulao por meio das agncias.
A questo central para a poltica regulatria passava a ser se as agncias,
com suas limitaes, podiam atingir os resultados da licitao. A resposta
negativa de Demsetz deixou elementos para o desenvolvimento de
perspectivas tericas que identificaram na proteo da indstria regulada o
sentido da regulao. Segundo suas prprias palavras:

recorrer rivalidade presente num ambiente de livre mercado


poderia retirar as empresas do desconforto decorrente da atuao
de uma agncia de regulao. Por outro lado, ao mesmo tempo, iria
retir-las do conforto de estarem protegidas pelo sistema legal46.

O segundo aporte terico para a constituio de novas


interpretaes sobre as intervenes estatais surgiu, mais uma vez, com a
contribuio inicial de Joseph Stigler, seguida das de Richard Posner e Sam
Peltzman.
Esses autores partem de conceitos como grupos de presso47 e
rent seeking48 para conferir sentido afirmao de Demsetz de que o
controle do monoplio natural no era o fundamento da regulao. Com
essas categorias, foi possvel dar o salto, da constatao do estmulo ao
monoplio pelo regulador, para os seus motivos.
Para Stigler49, o sentido da atividade regulatria no residia na
correo de falhas de mercado, sendo essencialmente o produto de uma
disputa entre grupos de interesse. A regulao seria uma commodity, e,
como tal, sujeita s foras da oferta e da demanda. De um lado, as
indstrias reguladas demandariam regulao ou seja, proteo contra a
competio de outras firmas e, de outro, o regulador ofereceria essa
proteo em troca de apoio poltico. Embora esses grupos beneficiados no
representassem grande nmero de votos, eles forneciam recursos
financeiros para as campanhas, fator determinante para o xito em uma
disputa eleitoral.
Ainda que de forma mais cautelosa, Richard Posner50 deu
continuidade a essa perspectiva. Ao comparar as teorias do interesse
pblico51, da captura52, e a teoria econmica da regulao inaugurada por
Stigler, Posner concluiu pelo carter mais promissor dessa ltima que, para
se consagrar como uma teoria positiva, dependia, segundo ele, de um maior
desenvolvimento analtico e de novos esquemas de investigao emprica.
Ainda segundo Posner, a teoria econmica da regulao, embora
tenha mantido em comum com a teoria da captura o pressuposto de que a
regulao favorecia interesses de grupos com alta influncia poltica,
rejeitava a possibilidade de haver um propsito inicialmente virtuoso da
regulao, admitia a possibilidade de captura de outros grupos de interesse
que no as empresas do setor regulado e substitua o termo captura por

uma terminologia mais neutra de oferta e procura. Alm dessas questes,


ele ressaltou o fato de a teoria ser mais bem acabada e precisa, pois
adotava pressupostos centrais da teoria econmica, principalmente o de que
as pessoas, racionalmente, visavam atingir seus prprios interesses. E a
partir desse pressuposto que emergiram os mais importantes
desenvolvimentos da teoria econmica53.
Com o objetivo de resolver o dilema entre o regulador direcionado
ao interesse pblico e o capturado, Sam Peltzman54 criou um modelo
sustentado na hiptese de que o agente regulador no era envolvido por um
nico interesse econmico. Submetia-se aos interesses dos consumidores e
da indstria, procurando uma posio de equilbrio na qual se alocavam
benefcios entre os grupos de maneira tima. Esse modelo forneceu uma
resposta sobre quais setores eram regulados. Eram objeto de regulao os
setores em que o preo estipulado se situasse muito prximo do nvel de
concorrncia ou de monoplio, de modo a serem beneficiados os
consumidores ou os produtores, respectivamente. Em uma situao em que
o preo ficasse equidistante dos dois extremos concorrncia perfeita e
monoplio , a regulao no se estabelecia, pois nenhum dos grupos teria
ganhos significativos. No havia, nesses casos, redues considerveis de
tarifa, nem, muito menos, elevao das taxas de retorno55.
As contribuies de Peltzman ajudaram a conferir sentido para a
demanda dos setores concentrados por regulao, que, a princpio, parecia
desnecessria, j que esses setores j possuam os benefcios decorrentes
de sua condio. As teses de Peltzman se aliaram s de Posner. Para este,
mesmo um mercado naturalmente monopolista ganharia com uma
legislao que aumentasse a demanda pelo produto por exemplo,
eliminando substitutos ou impedindo a entrada. Com isso, concentrao ou
monoplio eram vistos como produto da regulao, e, desse modo, a
regulao seria muito mais custosa para a sociedade, mesmo em situaes
onde prevalecessem estruturas concentradas de mercado56.
Essa evoluo das teorias da regulao ofereceu um manancial de
fundamentos para justificar um processo de desregulao. Em linhas gerais,
procurou-se substituir a regulao hierarquizada, tradicionalmente voltada
para o controle de preos, entrada e qualidade dos servios, pela livre
competio no mercado como instrumento regulatrio.
O direito e a poltica concorrencial assumiam, nesse contexto, a
dianteira na regulao de vrias atividades, inclusive dos servios de
utilidade pblica. No entanto, tambm o direito antitruste j vinha sofrendo
os impactos de revises tericas de alguma forma associadas ao processo

descrito acima, acabando por tambm influenciar o novo ambiente


regulatrio.
A concorrncia, enquanto princpio de organizao das relaes
entre os agentes no mercado, sofreu injunes tericas diversas ao longo
do sculo XX. De maneira geral, pode-se afirmar que estava em jogo a sua
condio de valor a reger as relaes mercantis. Ora se justificando
enquanto instrumento primordial de combate ao poder econmico, ora sendo
submetida a outros valores, considerados mais fundamentais para o
interesse social.
Para entender a complexidade do tema e a sua influncia no debate
regulatrio, fixamo-nos no debate entre a Escola Estruturalista ou Escola
de Harvard e a Escola de Chicago.
A Escola de Harvard encontrava-se em sintonia com as primeiras
intervenes do direito concorrencial norte-americano, que elegiam o poder
econmico como empecilho para o desenvolvimento do prprio sistema
capitalista. Conferia-se nfase anlise estrutural do mercado. O
comportamento das empresas era visto como uma resultante da estrutura
do mercado em que ela estivesse inserida. Ou seja, a existncia de um
poder econmico pronunciado exigia da autoridade antitruste uma atuao
rigorosa em defesa da concorrncia. Como afirma Calixto Salomo Filho,
para a Escola de Harvard, tambm chamada Escola Estruturalista, em uma
indstria concentrada, as firmas esto protegidas da competio por
barreiras entrada, consistentes em economias de escala, exigncias
maiores de capital, know-how escasso e diferenciao dos produtos57.
Nessa estrutura, em que h poucos vendedores no mercado, h uma
diminuio dos custos e das dificuldades de atuao em conjunto, o que
proporciona acordos tcitos ou explcitos entre as empresas com objetivos
de reduo da produo e aumento de preos.
J para a Escola de Chicago, a eficincia produtiva era o valor a ser
buscado pelo sistema econmico, pois ela que levava ao interesse pblico,
entendido como bem-estar do consumidor58. A concorrncia transformavase em valor subjacente e instrumental, facilmente colocado em segundo
plano. Nas situaes em que no havia esta coincidncia entre os dois
valores eficincia e concorrncia a primeira que deveria prevalecer,
pois causaria uma reduo de custos a ser repassada aos preos. Para essa
perspectiva, o processo competitivo considerado como motor da
eficincia, na medida em que o domnio do mercado um resultado da
superioridade em eficincia, invertendo-se a causalidade estrutura-condutadesempenho defendida pela Escola de Harvard, e as firmas que perseguem
poder de mercado em vez de eficincia no obtm de fato lucros de

monoplio porque despendem muito das atividades de rent seeking59.


Com a hegemonia da Escola de Chicago, a partir da dcada de 1970,
abriram-se as portas para a aceitao das variadas formas de concentrao
do poder econmico, o que acabou contribuindo de forma decisiva para
justificar o movimento de desregulao dos servios de infraestrutura nos
Estados Unidos.
At ento, a regulao, fundada na presena de falhas de mercado,
visava produzir um ambiente que compensasse a inexistncia de livreconcorrncia. Com a elevao da eficincia produtiva a valor supremo, a
regulao perdeu grande parte do seu sentido anterior de assegurar a
eficincia alocativa. E, por mais paradoxal que possa parecer, o fato que
essa reforma foi anunciada como uma abertura desses setores
concorrncia, na medida em que a regulao tradicional saa de cena para
entrar o direito concorrencial. S que j se tratava do direito antitruste
pautado pelas premissas da Escola de Chicago, em que a eficincia
produtiva podia definir as condies de legalidade do poder de mercado60.
As concluses da teoria econmica sobre os fundamentos da
regulao em setores concentrados, aliadas s assertivas das teorias de
rent seeking sobre os custos para se criar e manter um monoplio pelo
Estado, e s evolues da teoria antitruste, explicam com mais acuidade o
movimento desregulatrio presenciado nos anos 1980 e 1990 do que as
possveis evolues tecnolgicas que teriam permitido a introduo da
concorrncia na prestao dos servios pblicos.

1.5 Reforma regulatria e servios pblicos no Brasil


Esse contexto histrico e terico manifestou-se no Brasil com o
movimento de Reforma do Estado. Ela foi contempornea de um programa
de estabilizao monetria, o Plano Real, cuja implementao acabou
condicionando a efetividade de grande parte dessas medidas. Essa dinmica
particular acabou por influenciar muito mais a organizao dos servios
pblicos no Brasil do que propriamente as medidas ligadas reforma
gerencial do Estado. Isso fez com que os objetivos da Reforma mais
prximos efetividade das polticas pblicas fossem submetidos aos
imperativos da poltica macroeconmica. Um exemplo claro dessa dimenso
foi o processo de privatizao dos setores de infraestrutura direcionado por
objetivos vinculados ao ajuste fiscal do Estado.
A gesto da infraestrutura e das atividades econmicas a ela

vinculadas tem sido alvo de intensos debates no Brasil, principalmente aps


a promulgao de sucessivas emendas constitucionais 61 que, durante a
dcada de 1990, viabilizaram a flexibilizao de monoplios estatais e a
privatizao de empresas, algumas delas responsveis pela gesto e
prestao de servios pblicos.
As privatizaes das empresas prestadoras de servios pblicos se
efetivaram por meio da concesso dos servios 62, conforme disposto no
art. 175 da Constituio Federal e na Lei n. 8.987/95. Elas constituram a
terceira e ltima fase do processo de reestruturao da atuao do Estado
brasileiro no ambiente da produo de bens e servios 63.
Argumentos econmicos soldaram-se para justificar a poltica de
privatizao e a necessidade de uma reviso da atuao do Estado em
vrios setores da economia. Do ponto de vista macroeconmico, estava-se
s voltas com as exigncias de estabilizao monetria do Plano Real,
baseadas em uma estratgia de abertura comercial, desregulamentao do
mercado financeiro e sobrevalorizao da moeda. Segundo os defensores da
poltica de estabilizao, a venda das empresas estatais contribuiria, em
um horizonte prximo, para abater a dvida pblica decorrente dos altos
juros. Estes eram exigidos para garantir a entrada de capitais de curto
prazo que, por sua vez, mantinham a moeda sobrevalorizada em relao ao
dlar. A poltica monetria sustentou-se tambm em torno de uma poltica
fiscal rgida, que ceifou a capacidade investidora do Estado na expanso e
qualificao das redes de infraestrutura e das empresas estatais.
Como assinala Diogo Coutinho, as privatizaes efetivaram--se para
responder a imperativos como a incapacidade de realizao de
investimentos pelas empresas estatais, a urgncia na atrao de
investimentos estrangeiros e o cenrio de instabilidade dos mercados
internacionais. Ou seja, o Brasil e outros pases em desenvolvimento foram
motivados a privatizar em razo de imperativos negativos. No caso
brasileiro, a poltica macroeconmica introduziu o objetivo de maximizao
do valor de venda das estatais em detrimento dos objetivos de
investimento compulsrio. O problema traduzido do seguinte modo:

Quanto mais fundos as privatizaes brasileiras pudessem


alavancar, mais intensamente os problemas econmicos,
estruturais e conjunturais poderiam ser enfrentados. A consequncia
disso seria a seguinte: quanto mais investimentos privados em
infraestrutura exigidos (dentre os quais os destinados
universalizao do acesso ao servio pblico), menores se poderia

supor os valores obtidos nos leiles de privatizao64.

Exposto na forma de um dilema, temos que, se, de um lado, o


objetivo principal das privatizaes era a reduo do dficit pblico e, para
isso, as receitas das vendas das estatais deveriam ser maximizadas, do
outro lado, as consideraes de investimento em universalizao dos
servios deveriam ser, de algum modo, relaxadas ou reduzidas a nveis
menos ambiciosos. Entretanto, como afirma Diogo Coutinho, dado o dficit
de estoque de infraestruturas fsicas em pases em desenvolvimento,
precisamente o oposto parecia ser necessrio65.
As constataes acima dificultam qualificar a reforma market
oriented do Estado brasileiro apenas como produto da concatenao de
vrias estratgias que apenas concorreram para limitar o papel do Estado
intervencionista a uma postura normativa66. O processo de privatizao
brasileiro, condicionado pelos imperativos de liberalizao, austeridade fiscal
e integrao econmica e monetria, primou muito mais pelos aspectos
financeiros que envolviam as operaes do que pelas dimenses sociais e
institucionais dos setores.
O impacto da estratgia privatizante sobre o ordenamento
econmico pode ser mensurado de diversas formas. Em especial, nota-se
que a sada do Estado da esfera empresarial, em que aparecia como
produtor ou distribuidor de bens e servios, em tese, daria espao para o
reforo de seu papel regulatrio das atividades econmicas definidas como
servios pblicos. Como atividade regulatria, ou mesmo regulao,
entendam-se as medidas de cunho legislativo ou administrativo por meio
das quais o comportamento dos agentes econmicos influenciado,
controlado ou determinado, tendo em vista orientar esses agentes em
direes desejveis e evitar efeitos lesivos aos interesses socialmente
legtimos, englobando toda forma de organizao da atividade econmica
pelo Estado, seja a interveno pelo exerccio do poder de polcia ou por
meio da concesso de servio pblico67. Mais especificamente, a regulao
econmica impe restries s decises dos agentes econmicos, por meio
do controle de preos, quantidade, qualidade e segurana.
No entanto, embora a regulao, como funo estatal68, possa ser
assimilada noo de interveno por direo ou por induo, no sentido
conferido por Eros Grau69, impossvel destacar o uso do vocbulo do atual
movimento de reformas liberalizantes da dcada de 1990. Desse modo,
quando falamos de reforma regulatria, no estamos referindo-nos ao que

nos EUA, a partir da dcada de 1930, se constituiu em um intenso


movimento de interveno estatal nas atividades privadas com objetivos de
conduzi-las a realizao de objetivos socialmente determinados. Nossa
percepo desse processo no Brasil o aproxima do movimento ocorrido nos
EUA de drgulation, a partir do final dos anos 1970, ou seja, est vinculado
a transformaes nas relaes entre o Estado e o mercado, em que este
ltimo ganha espao na determinao dos critrios de alocao da riqueza
social. A regulao nasce no Brasil como um subproduto da privatizao e
da liberalizao dos setores de infraestrutura e no de um incremento da
interveno estatal sobre a economia.
Na verdade, depositaram-se nos resultados da evoluo tecnolgica
que, por sua vez, teriam possibilitado a relativizao das caractersticas de
monoplios naturais as expectativas da construo de um ambiente
concorrencial de regulao. Tal quadro arrefeceu as justificativas
econmicas tradicionais 70 que embasavam a absoro completa desses
setores pelo Estado.
Nesse contexto, o Estado brasileiro abriu mo de grande parte de
seu poder normativo de fato, ainda que mantivesse os poderes formais
conferidos pelos contratos de concesso. Ou seja, o processo de
privatizao no foi apenas de natureza operacional, ele se notabilizou pelo
carter sistemtico e normativo da insero privada no processo decisrio
pblico71 e impactou na capacidade regulatria do Estado em pelo menos
dois sentidos.
O primeiro diz respeito ao processo de financiamento. Quando o
financiamento da expanso dos servios se dava por meio de fundos
pblicos, como o FGTS, por exemplo, havia restries quanto s taxas de
retorno admitidas, tanto na captao como no emprstimo, o que lhes
conferia maior autonomia em relao s flutuaes do mercado financeiro
privado. Alm disso, esses fundos constituam um instrumento de controle
importante, na medida em que o Estado podia condicionar a liberao dos
recursos a padres de desempenho na prestao dos servios. Quando o
financiamento passa para as mos do mercado, deixa de haver a
diferenciao entre a taxa de retorno pblica e o retorno financeiro no
mercado privado. Dessa forma, a oferta dos servios pblicos passa a ser
direcionada pelas circunstncias que motivam a oferta de bens e servios
no mercado72.
O segundo fator que fez definhar a capacidade regulatria do Estado
foi o esvaziamento da sua funo planejadora. Ainda que o art. 174 da
Constituio Federal seja explcito ao definir que o planejamento
vinculativo para o setor pblico e os servios pblicos do ponto de vista

do seu regime jurdico no deixem de ser pblicos quando executados por


empresas privadas , o fato que se torna muito difcil imaginar um ente
privado submetendo--se s diretrizes de um planejamento estatal. Ademais,
a eficcia desse instrumento est subordinada ao controle de uma srie de
variveis e informaes certamente no disponveis quando o privado
preponderante na gesto do setor.
Esses dois instrumentos financiamento e planejamento so
essenciais para a realizao de um objetivo primordial que deveria nortear
as polticas de gesto dos servios pblicos no Brasil: a redistribuio de
renda. Esse objetivo perdeu a efetividade e a operacionalidade na reforma
regulatria.
A partir do momento em que o Estado transfere uma atividade
diretamente executada por ele para a iniciativa privada, debilita, de certa
forma, a capacidade de utilizar essa atividade como instrumento seja de
estabilizao econmica, seja de distribuio de renda, ainda mais se
entendermos regulao em seu sentido mais prosaico: o de corrigir falhas
de mercado.
As reformas regulatrias com as caractersticas da brasileira, em
que prevalece a delegao de poderes para uma instituio autnoma com
dirigentes com mandato fixo, no assentam sua legitimidade em polticas
distributivas, mas sim na busca de efic incia. Como afirma Majone,

importante se observar que a adoo da eficincia como um


padro importante pelo qual os reguladores devem ser avaliados
implica, inter alia, que os instrumentos reguladores no devem ser
utilizados para finalidades redistributivas (...) Somente um
comprometimento para com a eficincia, para com um estilo de
tomada de deciso voltado para a resoluo de problemas, mais que
para a negociao, e para com a responsabilizao por resultados,
pode substantivamente legitimar a independncia poltica dos
reguladores 73.

A afirmao acima baseia-se na ideia de que, como a redistribuio


envolve um jogo de soma zero, ou seja, um conflito entre quem perde e
quem ganha, esta deve ficar sobre a definio poltica dos representantes
do povo, enquanto a busca de eficincia, por ser neutra do ponto de vista
distributivo e aumentar a riqueza geral, pode ser um objetivo da regulao
tcnica. O argumento acima pode at explicitar uma postura conservadora

em relao atuao dos entes reguladores, mas teve grande influncia na


configurao da reforma regulatria brasileira conforme demonstrou a
anlise de seus pressupostos tericos e histricos.
Ainda no mbito institucional, podemos identificar, em todo esse
processo, uma perda de substncia do servio pblico enquanto instituio
disposio do Estado para assegurar os preceitos de desenvolvimento
econmico e social dispostos na Constituio. Aqui h, sem dvida, um
ataque ao substrato material da noo de servio pblico74.
O que se tem, como pano de fundo, a introduo do critrio da
presena de falhas de mercado para identificar determinada atividade como
servio pblico, aproximando essa noo do conceito anglo-saxo de public
utilities. O servio pblico identifica--se com misses de coeso social e
territorial, cuja existncia est tambm atrelada s falhas de mercado, mas
no s75.
A prevalecer essa concepo, corremos o risco de substituir o
formalismo jurdico, que frequentemente impera no debate sobre os
servios pblicos, pelo formalismo econmico. Nesse caso, poderamos
chegar ao extremo de considerar que uma atividade s seria servio pblico
apenas se fizer sentido (econmico) a sua oferta na estrutura de
monoplio, ou seja, no regime jurdico de exclusividade76. O substrato
material do servio pblico estaria vinculado s suas razes econmicas.
Sendo assim, admitiramos que servio pblico s existe se o monoplio for
inevitvel. Com isso, a noo de servio pblico passaria a ser o regime
jurdico aplicado s atividades econmicas cuja forma de prestao
economicamente mais eficiente o monoplio.
O principal problema desse argumento que no prprio conceito de
falhas de mercado est embutida a ideia de exceo e transitoriedade,
anormalidade em relao ao funcionamento eficiente do mercado como
mecanismo de alocao de riquezas. Segundo essa perspectiva, a
interveno do Estado s faria sentido enquanto as falhas permanecessem
ou fossem significativas. Transportando o raciocnio para o nosso tema: na
medida em que as falhas de mercado fossem corrigidas pela introduo da
concorrncia, no haveria mais razo para considerar a atividade como um
servio pblico77.
Materialmente, com a reduo do papel dos servios pblicos a
instrumento de correo de falhas de mercado, a capacidade de o Estado
promover polticas de desenvolvimento social ou econmico por meio
dessas atividades fica comprometida, na medida em que perde poder
normativo e operacional sobre essas atividades, que no se submetem mais

totalmente ao seu planejamento.


Formalmente, por outro lado, o Estado mantm, na ordenao dos
servios pblicos, as funes de:

(i) espao de formulao de polticas pblicas cujas pautas e metas


ditaro a conformao da explorao do servio; (ii) titular do
servio e dos bens a ele afetos, cuja preservao lhe incumbe e em
face de quem o operador em regime pblico pode postular direitos
como o equilbrio da relao contratual; (iii) ente regulador
encarregado no exclusivamente da defesa dos interesses estatais,
mas incumbido da tarefa de defesa do usurio, de preservador das
linhas gerais de explorao da atividade e ainda mediador dos
interesses de todos os agentes envolvidos 78.

Desse modo, ainda possvel afirmar que a disciplina jurdica da


proviso de infraestrutura articula-se em torno da noo de servio pblico
como instrumento da ao do Estado, e que as polticas pblicas
formuladas para a gesto dessas atividades desenham um ambiente
institucional que abriga instrumentos variados que, em uma abordagem
regulatria tradicional, visariam impor regras relativas limitao da
entrada e da sada de agentes de um dado mercado, especificao quanto
qualidade dos produtos fornecidos e ao estabelecimento de frmulas para
a determinao de preos ou tarifas 79.
Nesse novo ciclo de participao privada, prevalece uma mudana
de estratgia e objetivos da interveno estatal. Se, antes, tentou-se
integrar os servios pblicos a um processo de desenvolvimento integrado,
no caso brasileiro mais vinculado aos imperativos da produo econmica e
poltica industrial, agora h uma conjuno entre o fundamento da
interveno baseado nas falhas de mercado e nas chamadas falhas de
governo, seguindo a trilha dos pases anglo-saxes.
O produto desse processo est na vinculao entre contrato e
concorrncia. Ou seja, de um lado, a presena das falhas de mercado
enquanto justificativa da interveno pblica alternativa aos objetivos
desenvolvimentistas no pressupe a prestao estatal plena, j que a
ao do Estado pode resguardar-se ao mbito setorial e formalizada pelo
contrato de concesso. De outro lado, as falhas de mercado poderiam ser
compensadas por mecanismos mais eficientes do que a regulao estatal,
frequentemente associada s falhas de governo. Aqui entram em cena as

formas de introduo de concorrncia.


Enfim, as esperanas de efetividade e de sucesso dessa estratgia
de rearranjo das formas de regulao estatal nos setores de infraestrutura
tm-se alicerado na possibilidade de conciliao entre as regras descritas
acima, presentes nas regulamentaes dos setores ou nos prprios
contratos de concesso, e a construo de mercados concorrenciais na
oferta desses servios 80. A prpria Lei de Concesses, em seu art. 16,
tenta promover essa conciliao, ao prever que a outorga de concesso ou
permisso no ter carter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade
tcnica ou econmica justificada.

1.6 Concluso
Ao longo do sculo XX, o servio pblico alcanou o patamar de
tcnica ou instrumento de atuao do Estado em esferas antes relegadas
ao interesse dos agentes privados. A noo de servio pblico, na medida
em que se apoiou na ideia de solidariedade social e, nesse sentido, de
redistribuio e universalizao consolidou-se como uma instituio
prpria do Estado de Bem--estar social.
Porm, se de um lado a presena do Estado um pressuposto
essencial para o desenvolvimento de estratgias efetivas de reproduo
social, com seus respectivos efeitos redistributivos, de outro ela no uma
condio suficiente ou garantia do processo de socializao das atividades
consideradas servios pblicos. Dessa constatao, feita com base na
evoluo da interveno do Estado, derivamos que a distino entre a
atividade econmica e o servio pblico no reside na natureza das
coisas; depende do modo como se consideram as necessidades coletivas a
ser satisfeitas em determinadas conjunturas histricas. Nas sociedades
modernas, o substrato material dos servios pblicos configura-se a partir
dos objetivos das polticas pblicas e de seus respectivos regimes jurdicos.
Partindo dessa ltima observao, conclumos que, no Brasil, o
debate sobre o servio pblico cumpriu um papel mais tmido na
instrumentalizao da ao do Estado. Isso se deveu, principalmente, aos
objetivos e programas desenvolvimentistas de estmulo industrializao
postos em prtica pelo Estado brasileiro, em que o acesso universal s
comodidades oferecidas era apenas um subproduto dessas estratgias.
Sobre a chamada reforma regulatria, notamos que foi produto das
mudanas do papel do Estado em decorrncia da crise do padro keynesiano

de interveno pblica. Essa crise levou ao fim do Estado


desenvolvimentista no Brasil e do Welfare State nos pases desenvolvidos, na
medida em que foi conduzida politicamente por reformas liberalizantes,
resumidas na trade: desregulao, privatizao e abertura comercial.
No mbito dos servios de infraestrutura deu-se a superao das
teorias da interveno pblicas, baseadas no conceito de falhas de mercado,
pelas teorias econmicas da regulao calcadas na categoria de falhas de
governo. Esse processo ofereceu um manancial de fundamentos para
justificar um processo de desregulao, que, em linhas gerais, substituiu a
regulao hierarquizada, tradicionalmente voltada para o controle de preos,
entrada e qualidade dos servios, pela livre-competio no mercado como
instrumento regulatrio. A legislao antitruste assumia, nesse contexto, a
dianteira na regulao dessas atividades.
Analisando a reforma regulatria no Brasil, conclumos que o
processo de privatizao, condicionado pelos imperativos de liberalizao,
austeridade fiscal e integrao econmica e monetria, primou muito mais
pelos aspectos financeiros do que pelas dimenses e implicaes sociais e
institucionais dos setores.

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1 REICH, Norbert. Mercado y derecho: teora y praxis del derecho econmico


en la Repblica Federal Alemana. Barcelona: Ariel, 1985, p. 25.
2 BURKE. Principles of political economy apud KEYNES, John Maynard. O fim
do laissez-faire. In: SZMRECSNYI (org.). John Maynard Keynes. Coleo Os
Grandes Cientistas Sociais. So Paulo: tica, 1984, v. 6, p. 120.
3 KEYNES, John M. O fim do laissez-faire... cit., p. 108.
4 O indispensvel direito econmico. In: COMPARATO, Fbio Konder.
Ensaios e pareceres de direito empresarial. So Paulo: Forense, 1978, p. 464.
5 FIORI, Jos Luis. Voo da coruja. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 46 e 47.
6 GALBRAITH, John Kenneth. Capitalismo. Rio de Janeiro: Zahar, 1964, p. 3839.
7 GALBRAITH, John K. Capitalismo, cit., p. 38. Atualmente se sabe que, por
causa do carter pouco excepcional do poder econmico, exigido do
Estado um papel interventivo intenso no mbito da regulamentao da
concorrncia.
8 A grande transformao: as origens da nossa poca. 3. ed. So Paulo:
Campus, 2000, p. 290. Em sntese, o autor afirma que: Enquanto a
economia laissez-faire foi o produto da ao deliberada do Estado, as
restries subsequentes ao laissez-faire se iniciaram de maneira espontnea.
O laissez-faire foi planejado; o planejamento no (Ibidem, p. 172).
9 Ibidem, p. 168.
10 Ibidem, p. 18.
11 Polanyi, no texto Lconomie en tant que Procs Institutionnalis, parte
da distino entre o conceito de economia formal e o de economia
substantiva para chegar a uma definio do termo econmico que possa
ser utilizado uniformemente por todas as cincias sociais. A conceituao
corrente, dita formal e ligada ao sistema de mercado, coloca este como
quadro geral de referncia para a anlise histrica, o que naturaliza uma

forma de integrao especfica que no a nica, perdendo a dimenso


institucional do processo econmico. Para Polanyi, o sentido substantivo
tem origem na dependncia do homem em relao natureza para
assegurar sua sobrevivncia, nos remetendo troca entre o homem e seu
ambiente natural e social, que garante a satisfao de suas necessidades
materiais. J o sentido formal, que teria aplicao somente na teoria
econmica, deriva do carter lgico da relao entre fins e meios, como
mostra a expresso processo econmico. Refere-se, assim, a uma
situao determinada de escolha entre usos alternativos de diferentes
meios para atingir fins, guiada por uma lgica de ao racional. O sentido
substantivo no pressupe nem escolha nem meios insuficientes. Para
Polanyi, somente o sentido substantivo capaz de produzir conceitos
exigidos pelas cincias sociais para analisar todas as economias do passado
e do presente. Enquanto, pelo emprego do sentido formal, caracteriza-se a
economia como uma srie de escolhas determinadas pelos meios, o
conceito de economia substantiva provm da anlise emprica. Pode-se
defini-lo como um processo institucionalizado de interao entre homem e
seu ambiente que se traduz pelo fornecimento contnuo de meios materiais
permitindo a satisfao de necessidades. Para Polanyi, a institucionalizao
do processo econmico confere a ele unidade e estabilidade, cria uma
estrutura com funo determinada na sociedade, modifica o lugar do
processo na sociedade, dando uma significao a sua histria e concentra o
interesse em valores, motivaes e na poltica (In: POLANYI, Karl;
ARENBERG, Conrad (orgs.). Les systmes conomiques dans lhistoire et dans
la thorie. Paris: Larousse, 1975, p. 239-244).
12 Les systmes..., cit., p. 245-246.
13 Ibidem, p. 245.
14 DRAIBE, Snia. A poltica social brasileira: diagnsticos e perspectivas.
In: IPEA/IPLAN. Para a dcada de 90: prioridades e perspectivas de polticas
pblicas, v. 4. Braslia, mar. 1990, p. 50.
15 A distino entre a regulao microjurdica e macrojurdica de Eros
Grau, sendo esta ltima voltada para agregados de aes econmicas, de
um conjunto de agentes econmicos. Importa-lhe o comportamento

econmico global de tais agentes, sendo de natureza macrojurdica normas


como a do art. 170 da vigente Constituio Federal, como as que definem
condies de acesso de empresas ao mercado financeiro ou como as que
estabelecem limitaes de preos. Circunstancialmente, observamos que as
normas de carter macrojurdico, em regra, esto voltadas imediata
proteo do interesse social. ( Elementos de direito econmico. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1991, p. 29)
16 Para uma anlise do tema da interveno do Estado brasileiro no domnio
econmico, ver as lies de SOUZA, Washington Peluso Albino de. A
experincia brasileira de Constituio Econmica. In: Revista Brasileira de
Estudos Polticos, n. 67-68, jan./jul. 1992, p. 107 e ss.
17 Em geral, no podemos sequer nos referir s relaes entre as
empresas privadas e o Poder Pblico nesse perodo como contratos de
concesso. A nica meno que a Constituio de 1891 faz em relao
regulamentao de atividade hoje considerada servio pblico est em seu
art. 34 quando afirma ser de competncia privativa do Congresso nacional
legislar sobre os servios de correios e telgrafos. Alm da caracterizao
da maioria das atividades hoje consideradas servios pblicos como
atividades privadas, nas que possuam alguma interferncia pblica, os
contratos disciplinavam a relao como uma relao submetida ao direito
privado pura e simplesmente (AGUILLAR, Fernando. Controle social de
servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 183).
18 Art. 135. Na iniciativa individual, no poder de criao, de organizao e
de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a
riqueza e a prosperidade nacional. A interveno do Estado no domnio
econmico s se legitima para suprir as deficincias da iniciativa individual
e coordenar os fatores da produo, de maneira a evitar ou resolver os
seus conflitos e introduzir no jogo das competies individuais o
pensamento dos interesses da Nao, representados pelo Estado. A
interveno no domnio econmico poder ser mediata e imediata,
revestindo a forma do controle, do estmulo ou da gesto direta. (grifos
nossos)
19 Como aponta Fbio Konder Comparato (Planejar o desenvolvimento:

perspectiva

institucional. In: Revista de Direito Pblico, v. 21, n. 88,

out./dez. 1988, p. 30), o estado de subdesenvolvimento impe a todos os


governos de pases afetados pelo problema um mnimo de programao de
polticas pblicas a longo prazo. que o subdesenvolvimento apresenta
caractersticas originais, inteiramente desconhecidas at o sculo passado.
Os pases subdesenvolvidos no so totalmente ricos nem totalmente
pobres, assim como no se apresentam tampouco como pases
homogeneamente modernos ou atrasados. H sempre, no contexto do
subdesenvolvimento, uma oposio ou tenso entre um polo rico e um polo
pobre, um setor moderno e outro arcaico. Mais do que isso: essa tenso ou
oposio crescente e tende, deixadas as foras sociais ao livre jogo de
seus interesses prprios, a se agudizar com o processo de concentrao de
renda. O subdesenvolvimento um estado dinmico de desequilbrio
econmico e de desarticulao social.
20 A superao do subdesenvolvimento foi objeto de debates econmicos no
pensamento econmico latino-americano. Aliando anlises histricas sobre a
formao da estrutura produtiva da sociedade brasileira com a
interpretao es-truturalista concebida pela CEPAL, que compreendia o
subdesenvolvimento latino-americano como uma condio especfica e no
como mera reproduo da trajetria percorrida pelos pases capitalistas
centrais, Celso Furtado formulou uma das teorias mais vigorosas a respeito
das causas que estimulavam a nossa condio de pas perifrico. Das
teorias do desenvolvimento guardava o princpio normativo de participao
direta do Estado na concretizao de estratgias desenvolvimentistas de
longo prazo, conferindo relevncia ao planejamento econmico. Desse modo,
as estratgias de superao do subdesenvolvimento no seguem as teorias
tradicionais, j que o subdesenvolvimento no considerado uma etapa
necessria para o desenvolvimento. O subdesenvolvimento , portanto, um
processo histrico autnomo, e no uma etapa pela qual tenham,
necessariamente, passado as economias que j alcanaram grau superior de
desenvolvimento. Para captar a natureza das atuais economias
subdesenvolvidas, necessrio se torna levar em conta essa peculiaridade,
deixa claro o mesmo autor (Teoria e poltica do desenvolvimento econmico .
10. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 197). Ral Prebisch ( Dinmica do

desenvolvimento latino-americano. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura,


1968, p. 12 e Capitalismo perifrico: crisis y transformacin. Mxico: Siglo
Veintiuno, 1988, p. 23-24) e Celso Furtado (Teoria e poltica ..., cit., p. 63 e
Brasil: a construo interrompida. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992,
p. 74-75) fazem uma clivagem importante com aqueles que associavam
desenvolvimento com mero crescimento econmico espontneo. Discordam
da concepo de desenvolvimento evolucionista, em que este ocorre de
forma gradual e espontnea. Segundo eles, deve-se vincular a ideia de
desenvolvimento a transformaes sociais profundas, o que requer um
esforo racional e deliberado por parte do Estado.
21 BIELSCHOWSKY, Ricardo. Pensamento econmico brasileiro: o ciclo
ideolgico do desenvolvimentismo. 4. ed. Rio de Janeiro: Contraponto, 2000,
p. 33 e ss. Ele sistematiza o debate terico sobre as teorias do
desenvolvimento no Brasil, cindindo-as em trs correntes. A primeira delas
tinha como seu principal representante Roberto Simonsen e era chamada
corrente desenvolvimentista do setor privado. A segunda e a terceira
estavam vinculadas ao setor pblico. No entanto, uma se identificava a um
desenvolvimentismo no nacionalista, liderada por Roberto Campos, e
outra, liderada por Celso Furtado, possua razes nacionalistas. As trs
correntes tinham um trao comum fundamental: o projeto de formar um
capitalismo industrial moderno no pas a partir da interveno estatal
planejadora.
22 Da substituio de importaes ao capitalismo financeiro: ensaios sobre
economia poltica. 8. ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1979, p. 143.
23 Como aponta Ricardo Bielschowsky, A lentido da expanso dos
servios de energia e transportes, que os liberais atribuam ao
congelamento de tarifas, mas que os nacionalistas avaliavam como prova
da necessidade de interveno e planejamento estatal, adicionava
argumentos concepo de que uma estratgia de inverses estatais
nesses setores tornava-se condio indispensvel do processo de
industrializao (Pensamento..., cit., p. 128).
24 ABRANCHES, Srgio Henrique. Empresa estatal e capitalismo: uma
anlise comparada. In: MARTINS, Carlos Estevam. Estado e capitalismo no

Brasil. So Paulo: Hucitec/CEBRAP, 1977, p. 8.


25 COUTINHO, Luciano; REICHSTUL, Henri-Philippe. O setor produtivo
estatal e o ciclo. In: MARTINS, Carlos Estevam (org.). Estado e capitalismo
no Brasil. So Paulo: Hucitec/CEBRAP, 1977, p. 58.
26 O investimento pblico corresponde aos gastos em custeio, servios e
obras pblicas em todas as reas classificadas como bens pblicos (sade,
educao, segurana, sistema virio, administrao governamental etc.). Os
investimentos do setor produtivo estatal caracterizam-se por um tipo de
inverso diretamente vinculado base produtiva pesada do sistema
industrial, isto , produo de insumos bsicos (bens de capital
circulante) para reproduo ampliada deste (Ibidem, p. 62).
27 Ibidem, p. 62.
28 SILVA, Ricardo Toledo. Pblico e privado na oferta de infraestrutura
urbana no Brasil. In: Dossi: servios urbanos, cidade e cidadania, GEDIM
Programa Interdisciplinar. Globalizao econmica e direitos no MERCOSUL,
p. 3. Disponvel em: <www.usp.br/fau/docentes/deptecnologia/r_toledo>.
Acesso em: 10 maio 2005.
29 Elementos para regulao e o controle da infraestrutura regional e urbana
em cenrio de oferta privada de servios. Tese de Livre-Docncia. Faculdade
de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de So Paulo. So Paulo, 1996,
p. 1-4.
30 As atividades que compem aquilo que se designa infraestrutura pblica
distribuio de gua, energia, disposio sanitria de guas servidas,
transportes e comunicaes no apresentam a mesma importncia como
suporte ou requisito ao conjunto da produo econmica. No se pode
afirmar, por exemplo, que os servios de saneamento bsico sejam to
essenciais para impulsionar o crescimento econmico quanto a
infraestrutura de gerao e transmisso de energia eltrica. Por outro lado,
disparidades tambm ocorrem quando se depara com os efeitos
distributivos que cada setor de infraestrutura produz, ou pode produzir,
sobre determinada sociedade. Utilizando o exemplo acima, so
incomparveis os efeitos sociais positivos que a universalizao dos

servios de saneamento bsico pode assegurar em relao a qualquer outro


setor de infraestrutura. Nesses setores, o Estado pode agir desenvolvendo
polticas pblicas que acarretem, via mecanismos como os subsdios
cruzados, uma transferncia de renda das classes ou regies mais ricas
para as menos favorecidas ou, ainda, viabilizar a universalizao desses
servios difundindo os custos de lev-lo a uma localidade longnqua em todo
o sistema. Sem contar, ainda, com os benefcios que essa atividade pode
impulsionar para a sade pblica e para o meio ambiente.
31 SILVA, Ricardo Toledo. Elementos..., cit., p. 1-6.
32 OLIVEIRA, Francisco de. Os direitos do antivalor: a economia poltica da
hegemonia imperfeita. Petrpolis: Vozes, 1998, p. 22.
33 OLIVEIRA, Francisco de. A economia brasileira: crtica da razo dualista.
So Paulo: Vozes, 1981, p. 18.
34 Ibidem, p. 19.
35 Esse raciocnio no assenta suas bases na teoria dual-estruturalista.
Para os herdeiros desse pensamento, a existncia de um setor atrasado,
como o nosso setor agrrio, seria um entrave para o desenvolvimento dos
setores modernos, e, por consequncia, do prprio pas, j que o setor
atrasado no permitiria a criao de um mercado interno e no atenderia
aos requisitos da demanda de alimentos.
36 OLIVEIRA, Francisco de. A economia..., cit., p. 23.
37 Sinteticamente, pode-se apresentar a controvrsia do seguinte modo. De
um lado, estavam aqueles que faziam da formao da poupana o fator
decisivo para o crescimento econmico e que viam uma relao negativa
entre igualdade de distribuio de renda e formao de poupana. Quanto
mais desigual fosse a distribuio, maior seria a propenso a poupar, j que
sempre os mais ricos poupariam e, portanto, maior a propenso ao
investimento. Com base nesse raciocnio, entenderam alguns que, para se
aumentar a poupana, era preciso concentrar o mximo possvel a renda
nas mos de um ncleo reduzido. Nesse sentido, alega-se que o mais
importante seria proporcionar elevadas taxas de lucro aos empresrios,
com a justificativa de que maior a parte poupada dos lucros do que a

parte poupada de qualquer outro tipo de rendimento como o salrio. Isso


equivale a dizer que o aumento da parte dos lucros na renda nacional
significa uma taxa mais elevada de investimento e um ritmo de
crescimento mais acelerado, que acaba por atingir toda a sociedade e
melhorar as condies de vida de um modo geral. De outro lado, estavam
aqueles que, como Celso Furtado, viam nas polticas distributivas um
caminho para superao da pobreza e para formao de um mercado de
consumo interno capaz de impulsionar o desenvolvimento econmico e
reduzir a dependncia externa, no acarretando a reduo da poupana.
Questionava-se o carter absoluto da teoria anterior por vrios caminhos.
Em primeiro lugar, porque a remessa de lucros para o estrangeiro pelas
empresas multinacionais era significativa e se traduzia em investimentos
em outros pases, no compondo a poupana nacional. Em segundo lugar, a
CEPAL e seus autores j alertavam que os pases da Amrica Latina, com
uma elevada concentrao de renda, eram os que registravam a mais baixa
propenso poupana e ao investimento, em consequncia do baixo nvel de
renda da populao e da elevada propenso ao consumo das camadas de
renda elevada. Aqui reside, segundo Avels Nunes, o grande argumento,
empiricamente comprovado pela CEPAL: a distribuio desigual da renda,
longe de fortalecer a poupana e a formao de capital, tem sido o principal
estimulante do consumismo escandaloso das minorias ricas, desejosas de
imitar os padres de consumo dos ricos dos pases desenvolvidos,
ultrapassando-os mesmo em ostentao (Industrializao e desenvolvimento:
a economia poltica do modelo brasileiro de desenvolvimento. So Paulo:
Quartier Latin, 2005, p. 544-565).
38 COUTINHO, Luciano; REICHSTUL, Henrique. O setor..., cit., p. 72.
39 NUNES, Avels. Industrializao..., cit., p. 580-581.
40 As falhas de mercados eram o critrio adotado pela chamada Escola do
Interesse Pblico ou Economia do Bem-estar para fundamentar as
intervenes do Estado. As falhas de mercado aparecem quando o mercado,
por si s, impede a realizao do timo de Pareto. Este, por sua vez, seria
a situao em que no possvel alterar a estrutura distributiva sem que a
elevao do bem-estar de uma pessoa signifique uma diminuio do bemestar de outra. Sobre as diversas Escolas da interveno pblica, ver

LVQUE, Franois. conomie de la rglementation. Paris: La Dcouverte,


1998.
41 CHANG, Ha-Joon. The economics

and politics

of

regulation. In:

Cambridge Journal of Economics, n. 21, 1997, p. 706.


42 MAJONE, Giandomenico. Do Estado positivo ao Estado regulador: causas
e consequncias de mudanas no modo de governana. In: Revista do
Servio Pblico, ano 50, n. 1, jan./mar. 1999, p. 6.
43 Os desdobramentos normativos sero discutidos no item 2.3.2, ao
tratarmos da concorrncia como instrumento de regulao.
44 What can regulators regulate? The case of electricity. In: Journal of Law
and Economics, v. 5, out. 1962.
45 Why regulate utilities?. In: Journal of Law and Economics, v. 11, n. 1, abr.
1968.
46 Resort to the rivarly of the market place would relieve companies of
the discomforts of comission regulation. But it would also relieve them of
the comfort of legally protected market areas (Ibidem, p. 278).
47 Esse conceito est baseado no estudo de Mancur Olson (The logic of
collective action. Cambridge: Harvard University Press, 1965) e utilizado
para designar associaes de interesses que realizam seus objetivos por
meio da proviso de bens pblicos a seus participantes. Isso supe que o
Estado seja permevel s investidas desses grupos e que as polticas
implementadas por ele sirvam prioritariamente aos interesses desses
grupos.
48

ideia

de rent seeking

sustenta que os

monoplios

so

costumeiramente criados, ou impostos, pela regulao estatal. Os custos


para influenciar as decises do governo, chamados de rent seeking costs,
apesar de valerem a pena para quem aufere as rendas do monoplio,
aumentam os custos sociais do monoplio. As perdas advindas de uma
estrutura monopolstica no decorrem apenas das ineficincias alocativas
geradas por ela, mas tambm dos custos para criao e manuteno da
condio de monoplio. Dessa forma, ainda que se admita a possibilidade de
o Estado se direcionar realizao do interesse pblico, ele incapaz de

alcan-lo, porque as polticas pblicas acarretariam muitos custos para o


bem-estar social, gerando efeitos involuntrios e nocivos, tais como o
desperdcio de recursos no controle das aes dos grupos de presso. Para
um aprofundamento sobre o conceito de rent seeking ver KRUEGER, Anne.
The political economy of the rent seeking society. In: American Economic
Review, v. 64, n. 3, 1974; e BUCHANAN, James; TOLLINSON, Robert;
TULLOCK, Gordon. Toward a theory of rent-seeking society . College Station:
Texas A&M University Press, 1980.
49 The theory of economic regulation. In: Bell Journal of Economics and
Management Science, v. 2, n. 2, 1971, p. 3 e ss.
50 Theories of economic regulation. In: Bell Journal of Economics and
Management Science, v. 5, n. 2, 1974.
51 Em relao s teorias do interesse pblico, Posner questionou seus
pressupostos comportamentais. Segundo ele, elas no definiam qualquer
mecanismo pelo qual uma concepo de interesse pblico seria traduzida
em ao legislativa, ou seja, regulatria. Enquanto na teoria dos mercados
havia uma explicao convincente de como as aes dos indivduos, ao
promoverem seus interesses por meio das transaes econmicas,
acarretavam uma alocao eficiente de recursos, no existia articulao
parecida em relao s formas como a opinio pblica traduzia a
necessidade de maximizao do bem-estar geral na forma de polticas
legislativas. Alm disso, essas teorias acabavam, em alguns de seus
desdobramentos, se parecendo com verses da teoria da captura, pois
tentavam explicar o desempenho frustrante do processo regulatrio com
base nas fraquezas especficas dos funcionrios e na inadequao dos
procedimentos (Theories..., cit., p. 336 e ss.).
52 Como teorias da captura, Posner inicialmente identificou aquelas em que
a regulao era definida em funo das demandas de grupos de presso. No
entanto, distinguiu as teorias da captura (termo com o qual no concorda)
da teoria econmica de Stigler. As teorias da captura tinham origem na
cincia poltica e no conseguiam explicar por que alguns interesses so
efetivamente representados no processo poltico e outros no. Em geral
essas teorias partiam do pressuposto, tambm no comprovado

empiricamente segundo Posner, de que as agncias de regulao embora


nascessem com objetivo de defender o interesse pblico, com o passar do
tempo elas comeavam a sofrer influncia e presso do setor regulado.
Para Posner, essa interao presente no processo regulatrio, baseada na
metfora da conquista, no possua fundamento cientfico e se sustentava
em aluses personalidade dos legisladores, opinio pblica, ignorncia,
sabedoria popular etc. (Ibidem, p. 341 e ss.).
53 Ibidem, p. 345 e ss.
54 Toward a more general theory of regulation. In: Journal of Law and
Economics, v. 19, n. 2, 1976 e The economic theory of regulation after a
decade of deregulation. In: BAILY, Martin Neil; WINSTON, Clifford (orgs.).
Brooking papers on economic activity: microeconomics. Washington: NBER,
1989.
55 Peltzman encontrou dois tipos de mudanas econmicas que conduziram
desregulao. A primeira se conformou quando a distncia entre o
equilbrio oriundo da regulao e aquele que caracterizava a desregulao do
setor diminuiu, tornando a regulao sem sentido. Essa hiptese convergia
com as das teorias do interesse pblico, pois teria ocorrido a remoo da
falha de mercado, provavelmente em decorrncia de mudanas nas
condies tecnolgicas. A segunda mudana ocorreu quando a riqueza
disponvel para distribuio tornou-se to escassa que no era suficiente
para gerar os ganhos polticos necessrios para manter a regulao (A
teoria econmica da regulao depois de uma dcada de desregulao. In:
MATTOS, Paulo (org.). Regulao econmica e democracia. O debate norteamericano. So Paulo: Editora 34, 2004, p. 101).
56 Theories..., cit., p. 351.
57 SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. So
Paulo: Malheiros, 1998, p. 18.
58 Essa associao entre eficincia produtiva e bem-estar do consumidor
considerada uma das maiores fragilidades da Escola de Chicago, na medida
em que se parte do pressuposto de que h uma transferncia automtica
aos preos da reduo de custos proporcionada pelos ganhos de eficincia,

como se ela fosse nsita racionalidade do monopolista. Para uma crtica


detalhada ver SALOMO
estruturas, cit., p. 19 e ss.

FILHO,

Calixto. Direito concorrencial:

as

59 SALGADO, Lucia Helena. A economia poltica da ao antitruste. So


Paulo: Singular, 1997, p. 39.
60 Para um aprofundamento sobre o debate das Escolas de pensamento
citadas, ver SALGADO, Lucia Helena. A economia..., cit.; SALOMO FILHO,
Calixt o. Regulao da atividade econmica: princpios e fundamentos
jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2001; e Direito concorrencial: as estruturas,
cit.; e SCHAPIRO, Mario Gomes. Poltica industrial e disciplina da
concorrncia ps-reformas de mercado: uma avaliao institucional do
ambiente de inovao tecnolgica. Dissertao de Mestrado. Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 2005.
61 Tm-se como referncia a EC n. 5, de 15 de agosto de 1995, que
permitiu a explorao privada dos servios de gs canalizado e a EC n. 8,
de 15 de agosto de 1995, que permitiu a explorao privada dos servios de
telecomunicaes mediante concesso, permisso ou autorizao.
62 O termo privatizao faz referncia, aqui, transferncia do patrimnio
pertencente ao Estado a empresas privadas. Quando se trata de um servio
pblico, essa transferncia no deve implicar a mercantilizao das
atividades geridas por essa empresa. At porque, nesse caso, a privatizao
intermediada pelo regime de concesso, responsvel por assegurar o
carter pblico da atividade, independentemente de quem a executa. A
questo, que ser alvo de anlise mais adiante, se esse regime cumpre
sua tarefa.
63 O programa de privatizaes iniciou-se no governo Collor e consistiu na
venda de empresas produtoras de bens para o mercado nos setores
siderrgico, petroqumico e de fertilizantes. No segundo perodo, a pauta das
privatizaes continuou a mesma, no entanto, alteraram-se as regras para
ampliar as possibilidades de uso de crditos contra o tesouro e foram
eliminados os impedimentos aos investimentos estrangeiros.
64 COUTINHO, Diogo Rosenthal. Regulao e redistribuio: a experincia
brasileira de universalizao das telecomunicaes. Tese de Doutorado.

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2003, p. 114.


65 Ibidem, p. 115.
66 MAJONE, Giandomenico. Do Estado positivo..., cit., p. 6.
67 Adota-se a definio de Calixto Salomo Filho (Regulao da atividade
econmica..., cit., p. 15). No nosso objetivo a construo de uma noo
jurdica de regulao para o Brasil. Duvidamos at de sua pertinncia. No
negligenciamos, por outro lado, que, para o surgimento de uma noo
jurdica de regulao, seria inevitvel a sua contaminao pelas
peculiaridades do sistema jurdico brasileiro, ainda que a difuso dessa
noo pelo mundo decorra do movimento de globalizao que traz em seu
bojo as reformas liberalizantes. Como observa Grard Marcou, a regulao
aplicada a atividades muito diferentes, como: atividades de poder de polcia,
atividades que dizem respeito s regras gerais de concorrncia nos
mercados de bens e servios, mercados financeiros, indstrias
caracterizadas pela sua dependncia em relao a uma rede ou outros tipos
de infraestrutura no duplicveis, e, ainda, indstrias e meio ambiente.
Desse modo, segundo Marcou, para a consolidao de uma noo jurdica,
seria necessria uma anlise das polticas pblicas, dos regimes jurdicos
que elas estabelecem, bem como das prticas jurdicas observveis, para
determinar em que medida a regulao deve ser tratada como uma noo
jurdica nova, ou seja, uma noo qual se acoplam consequncias jurdicas
precisas do ponto de vista das relaes jurdicas e instituies (Rgulation
et service public: les enseigments du droit compar.
In: MARCOU, Grard; MODERNE, Franck. Droit de la rgulation, service
public et intgration rgionale. Paris: LHarmattan, 2005, t. I, p. 12-13).
68 Segundo Stphane Rodrigues, no sentido de funo pblica que a
regulao tem se desenvolvido na Europa. Segundo ele, o art. 16 do Tratado
da Comunidade Europeia, ao dispor que os SIEG devem exercer seu papel na
coeso social e territorial e que, para tanto, os Estados devem cuidar para
que funcionem sob princpios e nas condies necessrias para assegurar
suas misses, inspira uma definio de regulao relacionada aos servios
pblicos. Ela seria la fonction dvolue aux pouvoirs publics de veiller au bon
fonctionnement des services publics. Dessa definio destacam-se dois

elementos essenciais: de um lado, o elemento controle (veiller) que conduz


cada Estado-membro a adaptar e modernizar seus prprios sistemas de
tutela e de controle dos servios pblicos; de outro lado, o elemento gesto
(bon foncionnement) que leva ao aprofundamento e evoluo da regras de
organizao e dos princpios de funcionamento dos servios (Apport(s) du
droit communnautaire au droit de la rgulation des services publics. In:
MARCOU, Grard; MODERNE, Franck. Droit de la rgulation, service public et
intgration rgionale. Paris: LHarmattan, 2005, t. I, p. 117).
69 Esse autor faz uma distino entre interveno estatal na economia e
interveno sobre a economia. A primeira divide-se em atuao por
absoro, quando o Estado assume, em regime de monoplio, o controle dos
meios de produo e/ou troca; e atuao por participao, quando o Estado
atua em regime de concorrncia com o setor privado, ou participa do
capital de agente que detm o controle patrimonial de meios de produo
e/ou troca. A segunda desmembra-se em atuao por direo, quando o
Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo normas de
comportamento para os agentes econmicos; e atuao por induo,
prevalecendo quando o Estado dinamiza instrumentos de interveno em
consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos
mercados (GRAU, Eros Roberto. Discurso neoliberal e a teoria da regulao.
In: CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas (org.). Desenvolvimento econmico e
interveno do Estado na ordem constitucional: estudos em homenagem ao
Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 1995, p. 62).
70 Como justificativa tradicional que fundamenta a interveno do Estado,
considera-se a j mencionada teoria das falhas de mercado como a sua mais
forte manifestao. Em presena de tais falhas, a ao atomstica e
calcada nos interesse individuais dos agentes no mercado no seria capaz
de atingir o bem-estar social, refutando a premissa de Adam Smith. Nesses
casos, o Estado deveria desenvolver formas de interveno pblica que ou
restaurassem o funcionamento normal do mercado ou de alguma forma
compensassem situaes particulares de desequilbrio. Com base nessa
perspectiva, desenvolveram-se as funes de (i) alocao, visando

correo de desequilbrios parciais a partir do resultado das anlises


microeconmicas;

(ii) estabilizao dos ciclos econmicos para corrigir

flutuaes de equilbrio geral que no se mantm espontaneamente; e (iii)


redistribuio com o intuito de corrigir a dinmica de realizao do equilbrio
e evitar que as desigualdades se perpetuem (DU MARAIS, Bertrand. Droit
public de la regulation conomique. Paris: Dalloz, 2004, p. 38 e ss.).
71 SILVA, Ricardo Toledo. Pblico e privado na oferta..., cit., p. 7.
72 Ibidem, p. 7.
73 Do Estado..., cit., p. 30.
74 Como aponta Grard Marcou, entre as mltiplas manifestaes do que
se convencionou chamar mundializao (termo adotado na Frana para
globalizao), uma das mais significativas, porque interfere diretamente no
papel do Estado, a introduo de mecanismos de mercado e de
concorrncia nas atividades at ento situadas sob o controle do Estado.
Enquanto a instituio de um servio pblico acompanhada pela subtrao
do mercado nas atividades em que se aplica, a generalizao do mercado
conduz, conforme o caso, redefinio, marginalizao ou at ao
abandono do servio pblico (Rgulation et service public..., cit., p. 11).
75 Para uma anlise da relao entre servio pblico, modelo de Estado e
teorias econmicas de interveno, ver MODERNE, Franck. Les
transcriptions doctrinales de lide de service public. In: MARCOU, Grard;
MODERNE, Franck (orgs.). LIde de service public dans le droit des tats de
lUnion Europenne. Paris: LHarmattan, 2001.
76 A tentativa de conferir fundamentos econmicos noo de servios
pblicos tambm se desenvolve na Europa. O aprimoramento da noo de
Servios de Interesse Econmico Geral SIEG seria o motor desse
processo, na medida em que ele prprio seria uma forma de derrogao do
princpio da livre concorrncia. Os relatrios de Claude Martinand (La
rgulation des services publics: concilier qite et efficacit. ASPE EuropeESKA. Coleo Rapports Officiels, 1995) e de Henry Cohen (Concurrence et
services publics dans lUnion Europenne. Paris: PUF, 1997) so referncias
nesse processo de fundamentao econmica dos servios pblicos. Para
Martinand, a noo de servio pblico deve estar acoplada aos conceitos de

monoplio natural e de bens coletivos, ou seja, situaes que designam


tpicas falhas de mercado, mas no excluem a possibilidade de servios
pblicos lastreados em finalidades redistributivas ou de equidade. Claude
Henry busca o sentido para a noo de servio pblico na conciliao entre
os elementos de eficincia e equidade. No primeiro, estariam a necessidade
de corrigir as falhas de mercado, principalmente as decorrentes da
ocupao desequilibrada do territrio. No segundo, estaria a fonte de
solidariedade que os servios pblicos representam, ou seja, a reduo das
desigualdades de renda. No entanto, aqui que se abre uma concesso
viso econmica. Henry Cohen distingue os fins distributivos segundo a
misso do servio pblico referir-se a uma parte da populao ou ao seu
conjunto. Defende a ideia, at ento ausente na Frana, de focalizao das
polticas de distribuio, de modo que as transferncias financeiras se
destinem apenas populao mais pobre. Para uma anlise das tentativas
de sustentar a noo de servio pblico na teoria econmica, ver LVQUE,
Franois. Conceptes conomiques et conceptions juridiques de la notion de
service public. In: KIRAT, Thierry; SERVERIN, Evelyne (orgs.). Le droit dans
laction conomique. Paris: CNRS ditions, 2000.
77 Estaramos, no mnimo, diante das mudanas efusivamente identificadas
por Gaspar Ario Ortiz: na passagem de um sistema de titularidade
pblica sobre a atividade, concesses fechadas, direitos de exclusividade,
obrigao de fornecimento, preos administrativamente fixados, carter
temporrio (com reverso/resgate em todo caso) e regulao total da
atividade, at o mnimo detalhe, para um sistema aberto, presidido pela
liberdade de empresa, isto , liberdade de entrada (prvia autorizao
vinculada), com determinadas obrigaes e encargos de servio universal,
mas com liberdade de preos e modalidades de prestao, com liberdade de
investimento e amortizao e, em definitivo, no regime de concorrncia
aberta, como qualquer outra atividade comercial e industrial que tem que
lutar pelo cliente (no h mercado reservados nem cidados cativos).
Certamente, neste segundo modelo, no h reserva de titularidade a favor
do Estado sobre a atividade de que se trate (Sobre el significado actual de
la nocin de servicio pblico e su rgimen jurdico: hacia un nuevo modelo
de regulacin. In: ORTIZ, Gaspar Ario; MARTINEZ, J. M. de la Cutera;

LPEZ-MUNIZ, J. L. El nuevo servicio pblico. Madrid: Marcial Pons, 1997, p.


25).
78 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulao dos servios
pblicos. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 228,
abr./jun. 2002, p. 26.
79 VISCUSI, W. Kip; VERNON, John M; HARRINGTON JR., Joseph E.
Economics of regulation and antitrust. Cambridge: MIT Press, 1995, p. 307.
80 Na Europa, a relao entre servio pblico e concorrncia ganhou flego
com a redao do art. 86, 2, do Tratado da Comunidade Europeia: Les
entreprises charges de la gestion de services dintrt conomique gnral
ou prsentant le caractre dun monopole fiscal sont soumises aux rgles
du prsent trait, notamment aux rgles de concurrence, dans les limites
o lapplication de ces rgles ne fait pas chec laccomplissement en
droit ou en fait de la mission particulire qui leur a t impartie. Le
dveloppement des changes ne doit pas tre affect dans une mesure
contraire lintrt de la Communaut. So citados frequentemente como
exemplos dessa relao entre concorrncia e servio pblico na Europa duas
decises da Corte de Justia: a deciso Courbeau e Commune dAlmelo. Em
ambos os casos, havia restries concorrncia demandadas, no primeiro
caso, e praticadas no segundo, por gestores de servios pblicos. No caso
Courbeau, a Corte levou em conta a anlise do equilbrio econmico da
empresa prestadora dos servios para avaliar a necessidade da restrio
concorrncia em benefcio do servio. Para ela, a insero de um particular,
ainda que em abrangncia reduzida, pode causar o desequilbrio, pois
autorizar empresrios particulares a fazer concorrncia ao titular de
direitos exclusivos nos setores de sua escolha os colocaria em posio de
concentrar-se as atividades economicamente rentveis e de oferecer tarifas
mais vantajosas que as praticadas pelos titulares dos direitos exclusivos,
quando, diferentemente desses ltimos, no esto obrigados a operar uma
compensao entre as perdas dos setores no rentveis e os benefcios dos
rentveis (Caso n. 390/91, 1993, I-2569). No caso Commune dAlmelo,
afirmou-se, novamente, a exigncia de que a restrio concorrncia seja
indispensvel para viabilizar a execuo do servio e que para a anlise do

impacto da restrio deve-se levar em conta as condies econmicas em


que a empresa opera, em particular os custos que a sustentam, e a
legislao, particularmente, a ambiental, a que est sujeita (Caso n. 393/92,
1994, I-1521). Para um aprofundamento sobre o tema, ver JUSTEN FILHO,
Mnica. A noo de servio pblico no direito europeu. So Paulo: Dialtica,
2003, p. 200-208 e RODRIGUES, Stphane. Prospective du service public em
Europe: le marche interieur, entre concurrence et utilit publique. In: Revue
des Affaires Europennes, n. 2, 1994.

2 FALHAS DE MERCADO: CAUSAS, EFEITOS E CONTROLES


Cludia Viegas

Professora do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; economista pela Faculdade de Economia, Administrao e
Contabilidade da Universidade de So Paulo FEA/USP; mestre e doutora
em economia pela mesma instituio; coordenadora de projetos da rea de
Economia do Direito da LCA.

Bernardo Macedo
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; economista pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG;
mestre e doutor em economia pela Unicamp; scio-diretor da LCA
Consultores, com dedicao rea de Economia do Direito.

2.1 Introduo
Concorrncia perfeita a fora pela qual a economia atinge uma
tima alocao de recursos 1 sem a necessidade de mecanismos
complementares ao funcionamento do prprio mercado (interao entre
produtores e consumidores). Para isso, algumas condies so necessrias,
tais como: (a) ausncia de barreiras entrada: no h custos diferenciados
que devem ser incorridos pelos ingressantes potenciais, mas que no
afetam os concorrentes j estabelecidos (FARINA, 2000, p. 43)2; (b)
produtos
so homogneos:
a escolha do consumidor
d-se
fundamentalmente por meio do preo do bem, visto que no h distines
significativas entre os bens oferecidos pelos diversos produtores no
mercado.
Nessas circunstncias e com muitos ofertantes, os produtores so
tomadores de preo, pois no conseguem, individualmente, influenciar o nvel

de preo de mercado. Este, por sua vez, resultado da interao entre


oferta e demanda,o que representa uma condio de equilbrio em que
essas funes se igualam.
Alm de (a) e (b) supracitados, tambm necessrio que haja
livre-circulao da informao entre os agentes econmicos, de forma que
estes sejam capazes de tomar a melhor deciso possvel sem incorrer em
custos de informao (empresas maximizam lucro e consumidores
maximizam bem-estar) e h perfeita mobilidade de fatores.
Diante de um grande nmero de concorrentes, com produtos
relativamente homogneos, baixas barreiras entrada, dificilmente os
produtores conseguiro estabelecer uma poltica de preos prpria. A
estrutura de incentivos desta situao a busca da eficincia produtiva por
parte das firmas, visto que qualquer excesso de custos reduzir lucros, pois
o produtor individual no capaz de alterar o nvel de preos de mercado.
Estamos assim em uma situao singular: produtores conseguiro
os melhores resultados individuais quando direcionarem seus esforos para
reduo de custos (eficincia produtiva), com aumento da qualidade e
desenvolvimentos tecnolgicos recorrentes. Ao repassar isso para os
preos, conseguiro ampliar com sucesso sua parcela de mercado. Assim,
consumidores tambm se beneficiam desse esforo na direo da busca de
eficincia produtiva, o que aumenta o bem-estar da economia.
Na prtica, a economia encontra arranjos intermedirios, que
respondem s imperfeies nas condies citadas acima (barreiras
entrada, homogeneidade de produtos, informao perfeita e plena mobilidade
de fatores). Havendo falhas de mercado, o mercado por si s no mais
garantir que a economia esteja no mais alto bem-estar possvel.
Nessa situao, deve-se buscar arranjos complementares ao
mecanismo de mercado para mitigar os efeitos indesejveis das falhas de
mercado e aumentar a eficincia econmica e, consequentemente, o nvel
de bem-estar.
O objetivo deste artigo introduzir o conceito de falhas de mercado,
para mostrar como ele capaz de distanciar o resultado econmico que se
verifica em concorrncia perfeita, e quais mecanismos podem ser adotados
para minimizar seus efeitos aumentando a eficincia.
Para tanto, o texto est organizado em trs partes, alm desta
introduo e das consideraes finais. A primeira explora melhor o
mecanismo de mercado propriamente dito, evidenciando a interao entre
produtores e consumidores e como esse resultado de mercado afetado
diante de uma poltica do governo.
Na sequncia, apresentam-se algumas situaes que causam falhas

de mercado, ilustradas com exemplos prticos e quais os efeitos danosos


delas para a economia. Por fim, a terceira parte apresenta rapidamente
noes de regulao econmica como forma de apresentar instrumentos
comumente utilizados para mitigar as falhas de mercado apresentadas, e
em que mercados regulados elas se fazem presentes.
O objetivo principal explorar como esses mecanismos regulatrios
buscam a construo de uma estrutura de incentivos, de forma a aproximar o
resultado final na presena de falhas de mercado do que se verificaria em
concorrncia perfeita. O instrumento apresentado em maior detalhe a
regulao tarifria por price cap com fator X.
Em concluso, possvel lanar luz a aspectos relevantes para o
entendimento da economia, bem como sua relao com o Direito e o papel
do Estado nos resultados finais. Ademais, o equilbrio de mercado
resultado de reaes individuais (de firmas e consumidores) que esto
constantemente reagindo s condies de mercado. Estas, por sua vez,
resultam da juno de vrios aspectos que interagem entre si, tais como:
variveis tcnicas (economias de escala3, economias de escopo4),
informao (disponibilidade e custo) e ambiente institucional (regras do
jogo5) em que ficam evidentes aspectos afetos Economia e ao Direito que
interagem e conduzem a atuao e dimenso do Estado na sociedade.

2.2 Excedente do produtor e do consumidor: conceitos e avaliao de


polticas pblicas
O foco deste item avaliar situaes em que o mercado, por si s,
no capaz de atingir um timo resultado, o que torna necessria a busca
de arranjos complementares. Ou seja, situaes em que os mercados falham.
Antes, porm, necessrio introduzir o mecanismo de mercado
propriamente dito, bem como apresentar uma medida que possa ser usada
como proxy de bem-estar. Uma forma de fazer essa mensurao por meio
do clculo dos excedentes do consumidor e do produtor, que passamos a
desenvolver agora.
Intuitivamente, o excedente do consumidor representa uma medida
de satisfao dada pela diferena entre a quantia que o consumidor est
disposto a pagar por um bem e quanto de fato ele desembolsa pela
mercadoria ou servio. Trata-se de algo subjetivo, pois envolve o valor que o
consumidor atribui a um determinado bem ou servio. Isso afetado pelas

preferncias do consumidor, por exemplo.


J o excedente do produtor oferece uma medida de satisfao
representada pela diferena entre o preo que o produtor j seria capaz de
ofertar o bem e quanto de fato ele cobra pelo bem ou servio.
O grfico 1 ilustra essas duas medidas. O eixo vertical representa
o preo do bem, enquanto o eixo horizontal, sua respectiva quantidade. A
curva D representa a demanda e mostra que quanto maior o preo, menor
a quantidade demandada6. A curva O refere-se oferta e mostra uma
relao positiva entre preo e quantidade: quanto maior o preo, maior a
quantidade ofertada. O ponto de encontro entre as duas curvas indica uma
situao de equilbrio, em que oferta e demanda se igualam.
Dessa forma, todos os consumidores dispostos a pagar ao menos
(Po) pelo bem encontram sua oferta no mercado, bem como todos os
ofertantes dispostos a oferecer seu produto ao menos pelo preo (Po)
conseguem vend-lo. Portanto, no h excesso tampouco escassez de
oferta/demanda.
Com isso, todos os consumidores que compem o segmento
superior da curva de demanda, acima do ponto de cruzamento, conseguem
adquirir o bem. Por outro lado, consumidores do segmento inferior ficam
fora do mercado, pois esto dispostos a pagar apenas um preo abaixo do
preo de equilbrio (Po). Os ofertantes que compem o segmento da curva
de oferta anterior ao ponto de cruzamento conseguem oferecer o bem ao
preo de equilbrio. J os ofertantes do ramo superior precisam de preos
mais altos para conseguir oferecer o bem ou servio ficando, portanto, de
fora deste mercado.
O tringulo A representa o excedente do consumidor: a diferena
entre o preo que os consumidores desse trecho da curva de demanda
esto dispostos a pagar pelo bem e quanto de fato eles pagam (Po)7. O
clculo da rea desse tringulo oferece essa medida de satisfao que o
excedente do consumidor.
J a rea do tringulo B oferece o excedente do produtor:
representa a satisfao auferida pelos produtores desse trecho da curva de
oferta, que so capazes de ofertar o bem em questo a preos menores
que o Po, mas conseguem obter esse valor (Po) como retorno pela venda do
bem ou servio8.

Em conjunto, os excedentes do produtor e do consumidor medem o


bem-estar decorrente de um mercado competitivo (PINDYCK; RUBINFELD,
2002, p. 287).
Esse exemplo intuitivo j revela algumas questes importantes:
ser que todos os bens e servios podem ser ofertados desta forma, ou
seja, ofertantes e demandantes sendo capazes de atingir um ponto de
equilbrio de onde extraem seus excedentes? O que ser que pode dificultar
tal mecanismo? Como lidar com essas situaes?
Antes de se proceder essa investigao, faz-se necessrio avaliar
qual seria o resultado esperado de uma ao governamental nesse
mercado: em primeiro lugar, supe-se que o governo estipule um preo
mximo para o bem que est sendo ofertado, e, aps isso, com o intuito de
expandir o acesso dessa mercadoria ou servio, supe-se que o governo
determine um novo preo (Pmax) inferior ao preo de equilbrio (Po).
Medidas deste tipo no so to abstratas, incomuns ou remotas
quanto possa parecer neste exemplo terico. Na economia brasileira, por
exemplo, a fixao de preos foi um recurso comumente utilizado durante
os planos de estabilizao econmica que antecederam o Plano Real. Mais
recentemente, a Argentina tambm fez uso de tabelamento de preos com

o intuito de conter presses inflacionrias. Qual o resultado esperado?


De imediato, intuitivo inferir que os consumidores fiquem mais
felizes, pois podero comprar o bem a um preo menor ainda. Ora, se a
definio de excedente do consumidor justamente a medida dada pela
distncia entre sua disposio a pagar e o preo efetivamente pago, ao
fixar um preo mais baixo, o Governo deixar os consumidores mais felizes
(com maiores excedentes). Ser?
O grfico 2 ilustra os efeitos dessa medida. Ao terem de ofertar o
produto a um preo mais baixo, alguns produtores deixam o mercado.
Assim, a nova quantidade ofertada passa a ser Q1 (ponto em que a curva
de oferta O encontra o preo mximo fixado Pmax). O tringulo C
representa a perda de excedente dos produtores que saram do mercado por
conta da nova poltica (no ofertam mais o bem ou servio, dado que o
preo caiu). Essa reduo de oferta tambm diminui o excedente do
consumidor, pois agora menos pessoas encontraro o produto no mercado.
Essa perda de excedente do consumidor dada pela rea B.
J a rea A representa uma transferncia de excedente do produtor
para o consumidor. Na situao original, essa rea fazia parte do excedente
do produtor, pois os ofertantes deste segmento da curva de oferta seriam
capazes de ofertar o bem a preos menores, mas conseguiam encontrar
demandantes at o preo Po. Agora, os consumidores compram o bem ou
servio no mais ao preo Po, mas sim ao preo Pmax (menor). Sendo
assim, esses consumidores que encontram a mercadoria a um preo menor
ficam mais felizes que a situao original e os produtores que ainda so
capazes de ofertar o bem o fazem a preos menores, reduzindo assim sua
satisfao.

Como efeito lquido, temos que o ganho dos consumidores a


diferena entre o retngulo A (o que ganharam) e o tringulo B (o que
perderam) e a perda dos produtores a soma do retngulo A e do
tringulo C.
O retngulo A uma perda de bem-estar dos produtores que
transferida aos consumidores. J os tringulos B e C representam
perdas de bem-estar que no so transferidas nem para produtores, nem
para consumidores e nem mesmo para o governo. Mede a perda de
satisfao dos consumidores que agora no encontram mais o bem ou
servio no mercado e a perda de satisfao dos produtores que tiveram de
deixar de ofertar o bem, por conta da queda de preo.
A soma das reas B e C representa o peso morto: perda de bemestar por conta de uma interveno governamental em um mercado que

originalmente estava em equilbrio.


O efeito lquido para o consumidor depender da elasticidade-preo
da demanda, ou seja, a sensibilidade do consumidor a variaes de preos.
Se o bem ou servio em questo no tiver substitutos prximos, por
exemplo, o consumidor pode ter uma baixa sensibilidade a preo (demanda
inelstica). Isso far com que a curva de demanda seja mais inclinada que
a representada no grfico 2. Com uma demanda mais elstica a preo, o
tringulo B (perda de excedente do consumidor) pode ter rea superior ao
retngulo A (transferncia de excedente do produtor ao consumidor).
Como resultado lquido, o consumidor piorar aps a fixao de preos,
mesmo estes tendo sido fixados a preos mais baixos que os de equilbrio.
Essa situao ilustrada no grfico 3, em que a curva de demanda
mais inclinada indica que, para um mesmo aumento de preo, a queda na
quantidade de demanda menor neste caso do que seria no grfico 2, ou
seja, dada uma variao no preo, a mudana na quantidade demandada
mais modesta, pois o consumidor menos sensvel a preos. Ento, com a
fixao de um preo abaixo do de equilbrio, o efeito lquido no bem-estar
do consumidor negativo, pois ele sofre mais com o efeito da queda da
produo do que beneficiado com a reduo de preos.

Voltando ao exemplo prtico do congelamento de preos, um dos


resultados claros a escassez de produtos. No Brasil, era comum
encontrar produtos apenas com gio, evidenciando a escassez de oferta. Os
consumidores sofriam em filas, alm de muitas vezes ficarem privados do
consumo de determinados bens. Na Argentina, os recentes apages
energticos refletem distores geradas por essa medida: um descompasso
entre oferta e demanda. A depender da elasticidade-preo da demanda do
consumidor, o efeito lquido da medida pode sim ser negativo.
Se um mercado capaz de se ajustar de forma autnoma, a
interveno governamental dispensvel e pode, inclusive, gerar distores
e reduzir o nvel de bem-estar dos agentes econmicos. Quando os
mercados no se ajustam de forma autnoma, mecanismos
complementares ao de mercado precisam entrar em funcionamento. Ou
seja, por vezes h falhas de mercado que impedem que oferta e demanda
consigam atingir uma situao de equilbrio automaticamente. A seguir,

apresentamos possveis fontes de falhas de mercado.

2.3 Falhas de mercado


Segundo Sam Peltzman (1989 apud FARINA; AZEVEDO; SAES, 1997,
p. 119), a engenhosidade dos economistas assegurou que a lista de fontes
potenciais de falhas de mercado nunca se completasse.
No se pretende aqui, portanto, fazer uma lista exaustiva de falhas
de mercado (se que isso seja possvel). Esta seo abordar as mais
comumente encontradas: assimetria de informaes, externalidades,
recursos comuns, bens pblicos, e monoplio.
Diante dessas situaes, transaes mediadas exclusivamente pela
varivel preo no resultaro em uma alocao eficiente de recursos. Ou
seja, o resultado final ser distinto do obtido em concorrncia perfeita e a
interveno do Estado, via regulao econmica, ou a busca de contratos
mais complexos que aqueles obtidos exclusivamente pelo funcionamento do
mecanismo de mercado, sero requeridos para mitigar o efeito das falhas
de mercado de forma a aproximar o resultado final daquele obtido em
concorrncia perfeita.
2.3.1 Assimetria de informao
Quando dois agentes transacionam, o nvel de informao disponvel
a respeito do bem transacionado, bem como o acesso a essa informao
entre os agentes so fatores fundamentais para o resultado final: h
transao? H transferncia de excedente entre os agentes? Quando uma
das partes detm mais informao (quantitativa e/ou qualitativamente) do
que outra, o mecanismo de mercado pode no funcionar adequadamente, ou
seja, pode ser que vendedores optem por sair do mercado ou que
compradores fiquem excessivamente desconfiados sobre a qualidade e as
caractersticas do bem a ser adquirido e optem por cancelar a compra.
Nessa situao em que h uma assimetria de informao entre os agentes,
pode ser necessrio incluir outros mecanismos e variveis, alm do preo,
para que a transao ocorra.
Informaes assimtricas so falhas de mercado que podem
acarretar dois resultados indesejveis: moral hazard e seleo adversa. No
primeiro caso, o problema da assimetria de informao ocorre aps a
transao. No segundo caso, a informao assimtrica est presente ex

ante. Nos dois casos, o mercado livremente no chegar a uma tima


situao. Pode ser, inclusive, que o produto ou servio deixe de ser
ofertado.
Um exemplo recorrente9 para ilustrar o problema da seleo
adversa diz respeito ao mercado de carros usados. Suponha que h dois
tipos de carros: os de alta qualidade (uvas) e os de baixa qualidade
(abacaxis). Suponha que os compradores esto dispostos a comprar um
carro uva por $ 2.500 e um carro abacaxi por $ 1.500.
Porm, o consumidor no consegue identificar de forma adequada a
qualidade do veculo. Assim, o preo que o comprador est disposto a
oferecer por um carro neste mercado depende da probabilidade associada
pelo comprador em encontrar um carro uva ou um carro abacaxi.
Supondo um comportamento do consumidor diante dessa incerteza (risco),
de forma que ele atribua a mesma chance de comprar uma uva ou um
abacaxi: nessa situao, o preo que ser oferecido a um carro por um
comprador nesse mercado ser: (0,5) x 2.500 + (0,5) x 1.500 = 2.000.
Supondo, ainda, que os vendedores estejam dispostos a vender um
carro uva por $ 2.200 e um carro abacaxi por $ 1.200, sendo que os
vendedores possuem mais informaes sobre os veculos que os
compradores. Eles sabem o real estado do carro e sabem tambm
classific-los adequadamente como uvas ou abacaxis. Assim, os
vendedores de uvas sero incentivados a deixar o mercado, pois o preo
oferecido pelos compradores ($ 2.000) inferior ao preo que os
vendedores esto dispostos a oferecer por um carro uva ($ 2.200).
A consequncia disso a seleo adversa: o carro ruim expulsar o
carro bom do mercado. S sero ofertados carros de baixa qualidade, pois o
preo muito vantajoso para os vendedores de abacaxis e muito
desvantajoso para os vendedores de uvas.
O mercado de seguros outro exemplo comumente utilizado para
ilustrar a seleo adversa. Se as companhias de seguros no forem capazes
de distinguir minimamente os riscos, os prmios cobrados podero ser
excessivamente altos de forma que s atrairo perfis de elevado risco. Isso
pode, inclusive, inviabilizar a oferta do seguro, que passar a ser um
negcio no rentvel.
Buscar mais informao ou oferecer mecanismos que no se
esgotem no preo no ato da transao pode reduzir a seleo adversa. No
mercado de carros usados, por exemplo, o uso de garantias como algo
adicional aos contratos pode sinalizar ao mercado a real qualidade do
veculo. Isso reduz, portanto, a assimetria de informao entre as partes e
far com que os consumidores aumentem suas ofertas, pois agora so

capazes de atribuir uma probabilidade mais alta para o evento carro uva.
Assim, um carro uva ser vendido com algo complementar ao
mecanismo de preo: as garantias. Tal mecanismo oferece uma
sinalizao10 ao mercado capaz de reduzir a assimetria de informao entre
compradores e vendedores e desta forma o preo diferenciar os bens no
mercado.
Suponha agora que, ao realizar a transao, os agentes tenham o
mesmo nvel de informao. Porm, ex post uma das partes capaz de ter
informao privilegiada, de forma a desviar o resultado final do inicialmente
desejado. Neste caso, o resultado ser classificado como moral hazard ou
risco moral.
Um exemplo comumente utilizado para ilustrar essa situao diz
respeito ao seguro de automveis. Antes de adquirir um seguro, o
proprietrio tende a ser muito cuidadoso, tentando evitar ao mximo um
sinistro: evita locais perigosos, opta por parar em estacionamentos pagos e
no na rua, dirige de forma defensiva, assim como manda a boa prtica.
No momento seguinte ao qual adquire o seguro, seu comportamento
tende a mudar, pois um sinistro (ou a maior parte dele) agora fica a cargo
da seguradora. Isso significa que, sob a tica da seguradora, o segurado
ideal deveria ter o mesmo comportamento de um motorista sem seguro.
Na medida em que o segurado sabe mais sobre seu comportamento que a
seguradora, o risco moral ocorre justamente porque o motorista acaba
tendo incentivos a se comportar de maneira distinta do que a seguradora
gostaria.
Por exemplo, o segurado pode pensar que, como j pagou pelo
seguro, no vale mais a pena gastar com estacionamento. H assim um
desalinhamento na conduta: aquilo que deixa a seguradora feliz no o que
maximiza o retorno para o segurado. Este, no momento ex post transao,
pode passar a ter comportamentos mais arriscados, elevando a chance de
um sinistro e, portanto, reduzindo o bem-estar da seguradora. Novamente,
como no caso da seleo adversa, a maximizao individual e a
maximizao conjunta no coincidem.
Para atenuar esse efeito, as seguradoras buscam construir uma
estrutura de incentivos, de forma a alinhar a conduta do segurado com seu
interesse. Assim, o segurado passar a agir de forma a maximizar o
retorno da seguradora, reduzindo a chance de um sinistro. Descontos na
renovao do seguro caso no ano anterior no tenha ocorrido nenhum
acidente e descontos em redes de estacionamentos so maneiras que a
seguradora encontra de conduzir o segurado a um comportamento menos
arriscado.

Isso reduz o risco moral resultante da assimetria de informao ex


post transao, pois o segurado passa a ter incentivos para agir da
maneira como a seguradora gostaria, mesmo sem que esta tenha meios
eficazes de fiscalizar tal conduta por conta da assimetria de informao. A
estrutura de incentivos capaz de fazer com que tanto a seguradora
quanto o segurado tenham retornos mais elevados quando se afasta a
chance de um sinistro. Com isso, os objetivos ficam alinhados e afasta-se
o risco moral. Os resultados da maximizao individual aproximam-se dos
obtidos na maximizao conjunta.
2.3.2 Externalidades
A manifestao de falhas de mercado via externalidades ocorre
quando algum fator, resultado da ao de um agente, afeta outros agentes
sem que o primeiro o quantifique de forma adequada. De outra forma, o
clculo privado para a produo de um determinado bem ou servio difere
do clculo social para a produo desse mesmo bem ou servio, justamente
porque o clculo privado no leva em considerao todos os efeitos
(positivos ou negativos) que tal produo acarreta. Assim, o custo privado,
por no considerar adequadamente os componentes que formam o custo
social, pode ficar subestimado de forma que a produo do bem ocorra em
excesso.
Um exemplo claro de externalidade negativa a poluio. Ao
produzir, as firmas podem no computar o custo da poluio de forma que
o custo social fique maior que o custo privado. Assim, a sociedade ser
penalizada com um nvel de poluio elevado.
Como soluo, deve-se primeiramente estabelecer os direitos de
propriedade. Sem isso, no possvel determinar a quem cabe o custo da
poluio. A firma tem o direito de produzir da maneira mais competitiva
possvel, ao menor custo possvel, ou a populao como um todo tem
direito a ar puro?
Se o direito de propriedade for definido em favor da firma, esta
continuar adotando a tecnologia disponvel, sem grandes incentivos para
alter-la, buscando formas alternativas menos poluentes que implicariam
investimentos em pesquisa e desenvolvimento e/ou substituio de
equipamentos. Ou, ainda, a compra de filtros que minimizem os efeitos da
poluio de forma que o custo da externalidade ficaria por conta da
populao. Porm, se o direito de propriedade for definido em favor da
populao, as firmas tero de adotar formas produtivas menos poluentes
para reduzir o custo social atrelado produo do bem ou servio, mesmo

que isso incorra em aumento do custo privado.


No caso de externalidade positiva, a falha de mercado manifesta-se
na impossibilidade de apropriao privada do retorno feito a um
determinado investimento que, pela falha de mercado, acaba por beneficiar
a todos os produtores, mesmo os que no incorreram nos investimentos.
Como resultado, pode-se ter uma situao de subinvestimento. Sem
lei de patentes, por exemplo, haver baixo incentivo para que os produtores
dediquem-se atividade de pesquisa e desenvolvimento para o lanamento
de novos produtos, pois tais investimentos podero beneficiar a todos os
produtores, de maneira indiscriminada. Sem uma soluo para esse efeito, o
resultado final poder ser um subinvestimento em pesquisa e
desenvolvimento.
Na presena de externalidades, no h um mercado organizado
capaz de fazer com que o preo da mercadoria reflita adequadamente seu
custo. Deve-se criar formas para que as externalidades sejam
internalizadas, nos custos do bem ou servio11. A definio de direitos de
propriedade (direito a ar puro ou a produzir da forma mais competitiva
possvel? Direito a usar tecnologia disponvel ou direito de ter uma inovao
protegida?) um pr-requisito para isso.
2.3.3 Recursos comuns
Em economia, define-se por recursos comuns os bens no
exclusivos e rivais, ou seja, no possvel excluir um consumidor pela
capacidade de pagar pelo consumo de um bem ou servio, mas o consumo
de um bem por uma pessoa impede o consumo do mesmo bem por outra.
Os exemplos mais claros e frequentes de bens comuns so os
recursos ambientais: no se pode excluir os consumidores, a no ser que
sejam definidos direitos de propriedade sobre os bens, mas o consumo de
um causa externalidades para outros, como a poluio ambiental e a
extino de espcies animais pela caa e pesca, por exemplo.
A concesso de direitos de propriedade para bens comuns e a
consequente transformao em bem privado podem garantir uma oferta
constante deste bem. Sem direito de propriedade, os agentes no tm
incentivos em poupar um bem comum e acabam por ser utilizados de
forma indiscriminada.
Esse resultado conhecido como a tragdia dos bens comuns: efeito
extremo que acontece com os recursos comuns, e com o uso desordenado
e competitivo. Neste caso, faltam incentivos para que os indivduos faam
uso socialmente equilibrado dos recursos.

Para mitigar este efeito indesejado, deve-se definir direitos de


propriedade que possibilitem, por exemplo, a criao de um mercado
ordenado para o recurso comum, evitando seu consumo desenfreado, alm
da construo de uma estrutura de incentivos em que o melhor resultado
para um consumidor particular seja obtido quando este use o recurso
comum de forma ordenada.
2.3.4 Bens pblicos
Um bem pblico definido em economia como sendo um bem no
rival (o consumo de um bem ou servio por um indivduo no impede o
consumo do mesmo bem ou servio por outro) e no exclusivo (no
possvel excluir um consumidor pela sua capacidade de pagar pelo bem ou
servio)12.
Um claro exemplo a iluminao pblica. Ela serve a vrios
indivduos de uma vez (no rival) e no possvel excluir um consumidor,
mesmo que ele no esteja em dia com suas obrigaes fiscais.
Outra caracterstica que a incluso de um consumidor impe um
custo adicional (custo marginal) praticamente nulo. Como ofertar e cobrar
por esses bens e servios? Do lado da oferta, alm desse efeito de custos
marginais praticamente nulos, no se consegue precisar a quantidade
consumida individualmente do bem ou servio. Como efetuar a cobrana?
No conseguimos dizer qual foi o nosso consumo individual de
defesa nacional no ltimo ano. Esse servio ofertado a todos, de forma
indiscriminada. Os benefcios so usufrudos de forma geral e indivisvel,
independentemente da vontade individual. Um problema que surge com bens
desta natureza o efeito carona, ou seja, individualmente no h incentivos
para pagar pelo bem ou servio, pois este continuar sendo ofertado sem
que o indivduo possa ser excludo do seu consumo.
Com essas caractersticas, o mecanismo de mercado falha ao
ofertar esses bens. Os seus benefcios so to amplamente distribudos
que nenhuma firma encontra incentivos para produzi-los e nenhum
consumidor individualmente encontra incentivos para compr-los. Assim,
necessria a atuao do Estado para produzir ou estimular a oferta desses
bens e servios. Pelas suas caractersticas, os bens pblicos constituem
um bom exemplo de externalidades positivas, pois envolvem uma imposio
involuntria dos seus benefcios, constituindo, por isso, uma falha de
mercado.
2.3.5 Monoplio

A concorrncia13 a fora pela qual os produtores encontram os


melhores resultados possveis quando destinam seus esforos na busca de
maior eficincia: produtores buscam ganhos de produtividade que so
rapidamente repassados aos produtos para que seja possvel aumentar sua
parcela de mercado. Assim, a economia encontra dinamismo produtivo
(busca de novas tecnologias) e os consumidores conseguem se beneficiar
disso (acesso a novos produtos, com preos mais baixos).
Porm, nem sempre as caractersticas da produo acomodam
vrios produtores. Por vezes, a estrutura produtiva mais eficiente implica
poucos ou at mesmo um nico produtor. Isso ocorre quando h
subaditividade de custos (FARINA; AZEVEDO; SAES, 1997, p. 118). Neste
caso, o mercado no comporta um grande nmero de firmas que operam
em escala e escopo eficientes. Assim sendo, um grande nmero de
concorrentes no possvel nem desejvel, pois implicaria uma situao
menos eficiente. Se o nmero de firmas que minimiza o custo total da
indstria 1 (um), estamos diante de um monoplio natural (FARINA;
AZEVEDO; SAES, 1997, p. 119).
Estruturas produtivas que necessitam elevados investimentos
necessitam produzir e vender grandes quantidades para amortizar os
investimentos requeridos. Impor mais produtores pode inviabilizar a
produo, pois o retorno pode no ser suficiente para viabilizar os
investimentos requeridos. O desafio que se coloca como fazer com que o
consumidor possa se beneficiar do fato de a economia estar operando com
eficincia produtiva quando esta atingida com um nmero muito restrito
de ofertantes.
Um efeito indesejado dessa restrio de ofertantes a possibilidade
de exerccio de poder de mercado por parte do monopolista, praticando
preos elevados e restringindo oferta quando comparado com a situao de
concorrncia.
Livremente, a situao de monoplio ocasionar uma transferncia
de excedente do consumidor para o produtor, alm da gerao de pesomorto, similar aos exemplos tratados nos grficos 2 e 3. Quanto menor for
a elasticidade-preo da demanda, maior a perda de excedente do
consumidor, bem como maior a distncia entre o preo praticado pelo
monopolista e daquele que seria obtido em concorrncia perfeita. Portanto,
maior o espao para o exerccio de poder de mercado (restrio de produto
e aumento de preo).
Eficincia produtiva, portanto, no implica equidade 14. A equidade,
portanto, deve ser a preocupao do Estado para que a economia possa
usufruir da eficincia produtiva, mas tendo como resultado final uma

situao mais equitativa entre produtores e consumidores.


Normalmente, servios de utilidade pblica so monoplios naturais,
como o fornecimento de gua e eletricidade, por exemplo. No caso da
telefonia fixa, deve-se buscar outras formas e promover a concorrncia que
no por meio da duplicao da estrutura de rede (cabeamento), o que
tornaria extremamente custoso e portanto ineficiente a oferta do servio.
Segundo Milton Friedman (1962, p. 162), no existe, infelizmente,
uma boa soluo para o monoplio tcnico. Existe apenas uma escolha
entre trs demnios: o monoplio privado desregulamentado, o monoplio
privado regulamentado pelo Estado e a produo estatal (FRIEDMAN , 1962,
p. 162).
A seguir, haver uma breve discusso sobre aspectos da regulao
econmica, buscando identificar formas de mitigar falhas de mercado e,
diante de um monoplio natural, como conseguir a eficincia produtiva, mas
de forma mais equitativa.

2.4 Regulao econmica: princpios e efeitos esperados


De uma maneira simplista, a regulao econmica busca a
construo de regras e estruturas de incentivos capazes de mitigar falhas
de mercado: emular a situao de concorrncia perfeita quando esta no
possvel de se estabelecer pelas prprias caractersticas do mercado ou do
sistema produtivo para o bem em questo.
As falhas de mercado apresentadas anteriormente esto presentes
(individualmente ou em conjunto) na maioria dos mercados regulados. A
comercializao de alimentos e remdios, por exemplo, carece de
regulamentao para reduzir a assimetria de informao entre os agentes.
Situaes com assimetria de informao criam o problema da
relao agente-principal. O bem-estar de um (principal) afetado pela ao
do outro (agente). Como j tratado anteriormente, o resultado da
maximizao conjunta nesses casos pode diferir da maximizao individual,
dada a estrutura de incentivos presente. Informaes incompletas e
custosas dificultam ainda mais a coordenao. No exemplo dado do seguro
de automveis, as seguradoras so o principal e os segurados so os
agentes.
Essa relao agente-principal pode ser usada para entender
regulao econmica. Os reguladores so os principais e os regulados so
os agentes. Nem sempre o comportamento destes vai na direo de maior

eficincia e bem-estar, desejada pelo regulador. Da a necessidade de


construo de uma estrutura de incentivos, de fcil implementao (baixo
custo), para alinhar a conduta dos agentes (regulados) com o desejo do
principal (regulador).
So vrios os arranjos regulatrios possveis para alinhar a conduta
do regulado na direo de incrementos de eficincia produtiva com maior
equidade perante os consumidores. Tais arranjos devem respeitar as
especificidades setoriais, bem como as caractersticas especficas do
mercado em questo. Da no haver uma receita nica para o melhor
arranjo regulatrio.
Vejamos, por exemplo, o setor eltrico brasileiro. No segmento de
gerao, a busca pelo resultado idealmente obtido em concorrncia ocorre
no momento anterior entrada do agente no setor, por meio dos leiles de
energia. Para entrar no mercado de energia, o agente deve ser o vencedor
do leilo, cujo critrio o menor preo. Esse preo dever ser praticado
(com as devidas regras de reajuste definidas ex ante) durante a execuo
do contrato.
Dessa forma, como se a todo instante o agente estivesse sob a
influncia da concorrncia gerada no leilo. O risco de lances elevados
(mais distantes da real situao de custo do produtor) o de ficar fora do
mercado. Assim, h incentivos para que o produtor revele sua eficincia em
lances mais baixos, aumentando suas chances de sucesso no certame.
No segmento de distribuio de energia, o modelo regulatrio
adotado o price cap (preo teto) com fator X, para o reajuste tarifrio.
Este um modelo comumente utilizado para determinao de tarifas em
mercados regulados. No Brasil, outros setores tambm fazem uso de price
cap com fator X, como telefonia fixa e medicamentos.
Vimos que, em concorrncia, o produtor encontra os melhores
resultados quando destina seus esforos produtivos na busca de
incrementos de qualidade e redues de custo (inovao tecnolgica, ganhos
de produtividade etc.). E, ainda, h incentivos para o repasse desses ganhos
ao consumidor, pois, assim, a sua parcela de mercado aumentar.
Os consumidores ficam satisfeitos com produtos de qualidade,
tecnologicamente avanados e preos mdicos (alto bem-estar), e os
produtores ficam com retornos adequados, suficientes para investir em
pesquisa e desenvolvimento na busca de novos ganhos de mercado
(eficincia produtiva).
Como conseguir isso nos mercados regulados? o que busca
exatamente o price cap com fator X: eficincia produtiva e modicidade
tarifria.

O regulador elege um indicador de preos para o reajuste tarifrio,


que em concorrncia perfeita seria o preo de mercado sob o qual o
produtor no tem influncia. Ou seja, o produtor tomador de preo. Aqui,
o regulador tambm tomador de preo ao no conseguir influenciar esse
indicador inflacionrio.
Tal indicador pode ser um ndice geral de preos (atacado ou
varejo), ou ainda um ndice setorial composto normalmente por uma cesta
de ndices que reflita mais de perto a evoluo dos custos do setor
regulado em questo.
Em um mercado em concorrncia perfeita, ganhos de eficincia so
repassados ao preo do produto. Este o papel do fator X na tarifa. Ou seja,
o regulado ter suas tarifas reajustadas de acordo com um ndice de preos
descontado de ganhos de produtividade (reajuste = indicador de inflao
fator X). Isso cria uma estrutura de incentivos para que a empresa
regulada busque sempre a eficincia produtiva: se ela ficar abaixo da meta
de produtividade estipulada pelo fator X, seus custos cairo menos do que
supe a regra do reajuste tarifrio. O que significa que a empresa no
conseguir ter bons resultados, pois seus custos no caram o suficiente.
o mesmo que acontece quando, em concorrncia, uma empresa no
consegue seguir as inovaes do mercado, quando, por exemplo, seu
produto fica caro ou ultrapassado e ela encontra dificuldades. Nessa
situao, para manter a sua competitividade, a empresa precisa estar
buscando constantemente inovaes que se traduzam em ganhos de
qualidade do produto e/ou reduo de custos.
O que acontece, porm, quando a empresa regulada consegue um
ganho de produtividade superior ao estipulado no fator X? Neste caso, sua
remunerao tarifria poderia ser menor do que o ndice de inflao
descontado do fator X, visto que seus custos caram mais, pois seus
ganhos de produtividade foram maiores. Assim, o excedente do produtor
ser mais elevado. justamente este o incentivo que se espera com o
mecanismo de fator X: que as empresas reguladas ultrapassem a meta
estipulada pelo regulador e consigam, por um determinado perodo de
tempo, usufruir de ganhos maiores.
Tais ganhos so legtimos empresa regulada: ela incorreu em
custos para conseguir inovaes que levem a ganhos de produtividade. O
regulador, normalmente, estipula um prazo para a reviso do fator X.
Assim, se no momento da reviso tarifria for verificado que os ganhos de
produtividade tm sido mais expressivos, a meta elevada, aumentando
assim o desconto na tarifa. Ou seja, aumenta-se a modicidade tarifria:
repartio dos ganhos de produtividade entre produtores e consumidores.

Buscar repassar imediatamente a ntegra de ganhos de


produtividade para o consumidor no uma boa soluo de longo prazo,
pois reduzir os incentivos dos produtores a buscarem ganhos de
produtividade, uma vez que as empresas no conseguiro usufruir dos
benefcios. arriscado, inclusive, que no seja possvel empresa reaver os
investimentos feitos para que a produtividade pudesse aumentar.
Da a relevncia do horizonte de tempo do regulador, em que o
contrato deve manter-se em equilbrio ao longo de todo o perodo. o caso,
por exemplo, dos servios de utilidade pblica, que costumam ter contratos
de prazos longos (mais de vinte anos).
Price cap com fator X um modelo regulatrio amplamente
utilizado, pois realmente carrega uma estrutura de incentivos poderosa,
alinhando a conduta do agente (regulado) ao objetivo do principal
(regulador): eficincia produtiva com modicidade tarifria. Alm disso,
reduz a falha de mercado da assimetria de informao que existe entre
regulador e regulado.
Os modelos de price-cap com fator X possuem diferenas no
apenas no ndice de preo utilizado, mas tambm na forma de apurao da
produtividade. Novamente, as especificidades setoriais so muito relevantes
na escolha da forma de se apurar produtividade.
Esses modelos tambm tm o propsito de mitigar a assimetria de
informao que existe entre regulador e regulado. muito difcil inferir caso
a caso qual o real ganho de produtividade de uma empresa. Mesmo que haja
informaes disponveis, muitas hipteses so necessrias para os clculos,
o que traz incertezas e imprecises aos valores.
Para distribuio de energia eltrica, o regulador brasileiro utiliza o
mtodo de empresa de referncia. De forma simplista, o regulador
determina quais seriam os referenciais de custo de uma empresa eficiente
e esse passa a ser o modelo que deve ser seguido pela empresa regulada.
Para telefonia fixa, esse modelo no o mais adequado e tampouco
utilizado. A construo de uma empresa de referncia um processo
trabalhoso e demorado. O setor de telecomunicaes muito dinmico em
termos tecnolgicos. Portanto, a empresa de referncia possivelmente
ficaria obsoleta rapidamente no sendo, portanto, um bom parmetro para
as reguladas. O regulador brasileiro adotava at o ano passado o mtodo de
ndice de produtividade total dos fatores calculado por Fisher (IPTF Fisher)
para a determinao do fator X. Desde o ano passado, o mtodo adotado
para a determinao do fator X o ndice de produtividade total dos fatores
calculado por Data Envelopment Analysis DEA15.
Nota-se que os aprimoramentos regulatrios so constantes, mas

uma meta que deve ser sempre almejada pelos reguladores a estabilidade
regulatria e a transparncia. Ela capaz de conferir um ambiente de
negcios de menor risco s empresas, favorecendo, assim, novos
investimentos.
Cumpre ressaltar que, por vezes, a prpria regulamentao gera
impactos negativos que podem, inclusive, reduzir a concorrncia. Por
exemplo, as regulamentaes para o comrcio internacional de alimentos
podem reduzir a competio ao gerar barreiras no tarifrias.
Alm disso, a construo de uma estrutura de incentivos no
tarefa fcil. Portanto, se houver condies para que o mercado possa prover
o bem ou servio em questo com eficincia produtiva, esta deve ser a
opo, cabendo ao Estado buscar mecanismos para prover equidade (se
esta tambm no for resultado do mercado).

2.5 Consideraes finais


Nem sempre os mercados so capazes de atingir eficincia
produtiva e mximo bem-estar. H vrias fontes de falhas de mercado e
cada qual exige uma ao distinta como forma de mitig-la e aprimorar o
funcionamento dos mercados.
Por exemplo, a necessidade de definio dos direitos de propriedade
para possibilitar a internalizao de externalidades e a correta determinao
de custos privados quando estes se distanciam dos custos sociais; regras
para o uso de recursos comuns e produo de bens e servios em que o
mercado de fato no se mostra capaz de oferec-los (bens pblicos) da
forma mais eficiente e equitativa; reduo da assimetria de informaes
para que o preo consiga de fato carregar as informaes necessrias para
a transao e construo de uma estrutura de incentivos de forma a alinhar
as condutas do agente com o objetivo do principal.
A essncia da regulao deve ser, do lado da oferta, buscar a
construo de um ambiente capaz de premiar condutas que se aproximem
do ideal competitivo: a busca de eficincia produtiva. J do lado do
consumidor, deve-se garantir um resultado equitativo, em que os ganhos da
eficincia possam ser repartidos entre consumidores e produtores,
elevando-se o nvel de bem-estar da economia. Um bom arranjo regulatrio
tem baixo custo de implementao, por lidar bem com a assimetria de
informao existente entre regulador e regulado, e apresenta estabilidade e
transparncia como forma de conferir maior segurana ao ambiente de
negcios.

Atingir esses propsitos no tarefa fcil e impe constantes


desafios Economia e ao Direito para a construo de um ambiente
institucional que confira ao Estado a sua correta dimenso, sobretudo na
presena de falhas de mercado, e que d os corretos incentivos aos
agentes econmicos, aproximando ao mximo o resultado da maximizao
individual daquele obtido com a maximizao conjunta.
A complexidade desse exerccio est, alm da quantidade de
variveis envolvidas, no seu aspecto intertemporal (dinmico) e
interdependente (a cada ao de uma rea Economia x Direito h uma
reao da prpria rea e/ou de outra, conferindo novas aes e novos
resultados). Talvez seja justamente esse o ingrediente que torne o estudo
desses temas to fascinante e inesgotvel.

REFERNCIAS
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ZILBERSZTAJN, Decio; NEVES, Marcos Fava (org.). Economia e gesto dos
negcios agroalimentares. So Paulo: Pioneira, 2000.

1 Empresas maximizam lucro produzindo no nvel de custo mdio mnimo.


Consumidores maximizam seu bem-estar adquirindo produtos a esse preo
mnimo. A economia opera sob a fronteira de possibilidades de produo (no
h desperdcio de recursos: no possvel, no curto prazo, aumentar a
produo de um bem sem reduzir a de outro).
2 Um exemplo de barreira entrada a diferenciao causada pela
reputao das empresas j estabelecidas.
3 Economias de escala: propriedade pela qual o custo total mdio no longo
prazo cai, medida que a quantidade produzida aumenta (MANKIW, 1999, p.
784). Ou seja, o custo unitrio decresce com o aumento da produo.
Decorre, em geral, da possibilidade de especializao de funes,
indivisibilidades tecnolgicas e vantagens pecunirias associadas aquisio
de matrias-primas e financiamentos (FARINA, 2000, p. 43). Na presena de
economias de escala, a forma mais eficiente de se produzir pode no
comportar vrios produtores. A concentrao em um nico produtor ou em
poucos pode ser feita a custos mais baixos do que se a produo for
pulverizada.
4 Economias de escopo: a produo conjunta de dois ou mais bens resulta

em custos menores do que quando tais bens so produzidos de forma


separada. Essa caracterstica tambm afeta, portanto, o nvel de
concentrao de um mercado. A economia de escopo decorre, em geral, da
presena de insumos compartilhados e explica a existncia de firmas
multiproduto (FARINA, 2000, p. 47).
5 Douglass North define ambiente institucional como sendo as regras do
jogo. Tais regras podem ser formais e informais como as normas sociais,
regulamentaes governamentais e o ordenamento jurdico. Para maiores
referncias, ver: NORTH, Doglass. Institutions, institutional change and
economic performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1994.
6 Cumpre deixar claro, desde j, que este exemplo simples e intuitivo no
uma regra. H bens cuja demanda aumenta se o seu nvel de preo sobe.
So os chamados bens de Giffen: um aumento no preo provoca um
aumento na quantidade demandada. Para maiores informaes, veja:
PINDYCK, S. Robert; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. So Paulo:
Prentice Hall, 2002, p. 113-115.
7 Note que para os consumidores que esto no ponto de interseco das
curvas de oferta e demanda, o excedente do consumidor zero, pois eles
esto pagando pelo bem exatamente aquilo que esto dispostos.
8 Como no caso dos consumidores, para os produtores que esto
exatamente no ponto de interseco das curvas, o excedente do produtor
zero.
9 Para mais referncias sobre assimetria de informao, ver AKERLOF, G.
A. The market for lemons: quality uncertainty and the market
mechanism,Q uarterly Journal of Economics, Cambridge, v. 84, p. 488-500,
1970.
10 Uma troca s ocorre se as pessoas percebem que elas conseguiro algo
mais valioso do que aquilo que elas esto dando. Para formar tais
percepes, os itens a ser trocados tm de ter seus atributos medidos.
Algumas medidas so fceis de obter, outras no. Alm disso, essa
atividade incorre em custos. Os problemas e os custos de medida afetam
significativamente todas as transaes econmicas. Erros de medida
possuem altos custos para ser eliminados. O valor de um artigo igualmente

estimado ser diferente se as pessoas gastarem recursos para verificar


diferenas. Isso pode alterar o custo do artigo em si e a troca pode
permitir transferncias de renda entre os agentes (excedentes). Aqui, a
maximizao individual e a maximizao conjunta no coincidem. Neste
cenrio, garantias e reputao do vendedor tornam-se importantes no
processo de tomada de preo. Um vendedor que garante seu produto, por
exemplo, pode aumentar seu preo no somente pela soma esperada dos
custos de reparo, mas pelo prmio representado pelo custo de o
consumidor fazer uma pesquisa a priori. BARZEL,Yoram. Measurement cost
and the organization of markets. Journal of Law & Economics, Chicago, v.
25, issue 1, p. 27-48, 1982.
11 O Teorema de Coase, desenvolvido pelo economista Ronald Coase, busca
resolver os problemas trazidos na presena de externalidades. Basicamente,
segundo o Teorema, se os agentes envolvidos com externalidades puderem
negociar (sem custos de transao) a partir de direitos de propriedade bem
definidos, podero chegar a um resultado em que as externalidades sero
internalizadas. Para mais detalhes, ver FARINA, E. M. M. Q.; AZEVEDO,
Paulo Furquim de; SAES, Maria Sylvia M. Competitividade: mercado, Estado
e organizaes. So Paulo: Singular, 1997; e COASE, R. H. The Firm, the
market, and the law. Chicago: University of Chicago Press, 1988.
12 Cumpre esclarecer que nem todos os bens e servios ofertados
diretamente pelo Estado so classificados na Teoria Econmica como bens
pblicos. Educao, por exemplo, um bem rival, pois o custo marginal
para o fornecimento de educao a um aluno adicional no zero: os
demais estudantes recebero menos ateno medida que h mais alunos
em sala de aula. A educao pblica oferecida por conta das
externalidades positivas que gera e no por ser um bem pblico (PINDYCK;
RUBINFELD, 2002, p. 656).
13 relevante neste ponto fazer uma clara distino entre concorrncia e
competitividade. A primeira refere-se a uma caracterstica dos mercados,
em que empresas disputam consumidores. A segunda refere-se a uma
caracterstica de uma empresa em particular: sua capacidade de sobreviver
ou crescer de forma sustentvel (AZEVEDO, 2000, p. 62).

14 Equidade: distribuio justa da prosperidade econmica entre os


membros da sociedade (MANKIW, 1999, p. 784).
15 Para mais detalhes sobre essas metodologias, ver Contribuio da LCA
Consultores Consulta Pblica da ANATEL. In: Norma da metodologia para
clculo do fator de transferncia X, aplicado nos reajustes de tarifas do
servio telefnico fixo comutado, destinado ao uso do pblico em geral STFC
n. 17, jun. 2008.

PARTE II A ENGRENAGEM DA REGULAO

3 REGULAO PR-CONCORRENCIAL DE ACESSO A ATIVOS DE


INFRAESTRUTURA: REGIME JURDICO E ASPECTOS ECONMICOS
Paulo L. Casagrande

Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; mestre. em Anlise Econmica do Direito pelas Universidades de
Manchester e Hamburgo; bacharel e doutorando em Direito pela
Universidade de So Paulo; ex-coordenador-geral na Secretaria de Direito
Econmico do Ministrio da Justia

Sempre existem dificuldades


quando os homens vivem juntos e
tm coisas em comum, mas em
especial quando tm uma
propriedade em comum.
Aristteles, Poltica

3.1 Introduo
Nas ltimas dcadas, setores de infraestrutura de diversos pases
do mundo, inclusive do Brasil, foram submetidos a reformas regulatrias
cujo objetivo destacado foi o incremento da competio entre as empresas
atuantes em tais indstrias, para, por consequncia, incrementar a
eficincia no seu funcionamento (PINHEIRO & FUKASAKU, 2000).
O presente artigo analisa um conjunto especfico de regras jurdicas
contido no arcabouo dessas reformas de carter liberalizante, a saber, as

normas que preveem a obrigao de os proprietrios de ativos de


infraestrutura oferecerem a terceiros, muitas vezes concorrentes do
proprietrio, livre acesso ou uso compartilhado desses ativos, sob
determinadas condies tcnicas e financeiras. Tais normas possuem
razovel grau de similitude entre si, no obstante levem em considerao
as peculiaridades econmicas dos setores que visam regular.
Neste contexto, este trabalho busca analisar essas normas de
diferentes setores a fim de demonstrar seus aspectos em comum, em uma
abordagem interdisciplinar entre direito e economia. Para tanto, ele se
encontra dividido nas seguintes partes: (i) esta introduo; (ii) uma
apresentao breve dos desenvolvimentos histricos que resultaram na
implementao de regras de uso compartilhado e livre acesso; (iii) a tenso
entre princpios jurdico-constitucionais que informam tais regras
regulatrias; (iv) a tenso entre objetivos distintos de poltica econmica
presentes quando da implementao dessas regras; (v) a anlise dos
mecanismos empregados por regras de livre acesso e compartilhamento
compulsrio; e (vi) o papel desempenhado pelo direito concorrencial nessas
situaes. Uma breve concluso finaliza o trabalho.

3.2 Redes de infraestrutura em setores liberalizados: a importncia da


regulao de acesso
A importncia do instituto do livre acesso decorre de trs
desenvolvimentos histricos distintos, mas inter-relacionados, ocorridos
principalmente na segunda metade do sculo XX. Em primeiro lugar,
inovaes tecnolgicas em determinados segmentos de setores de
infraestrutura permitiram uma diminuio da escala mnima para a
explorao economicamente vivel dessas atividades. Os exemplos mais
importantes desse fenmeno so os setores de telecomunicaes e energia
eltrica. Novas tecnologias de transmisso de dados e voz permitiram que
mais de uma empresa pudesse prestar servios de telecomunicaes. A
isso se juntaram crescentes e constantes inovaes na rea da informtica
(FARACO, 2001). J no segundo setor, o desenvolvimento de novos modelos
de usinas trmicas, cuja viabilidade financeira era possvel a partir de
poucos megawatts de capacidade, diminuiu significativamente as barreiras
entrada no segmento de gerao de eletricidade (HOCHSTETLER, 1998).
A percepo dessas inovaes tecnolgicas, por parte da doutrina
econmica, foi concomitante e relacionada a alguns desenvolvimentos
tericos dessa disciplina que questionavam de maneira incisiva (i) a

identificao imediata e necessria entre o conceito de monoplio natural


principal justificativa para regulao1 e tais setores de infraestrutura,
predominante poca; e (ii) a necessidade de regulao de algumas
atividades econmicas com caractersticas competitivas. Quanto ao
primeiro aspecto, estudos de organizao industrial sobre os aspectos
econmicos desses setores propugnavam que, por conta de tais
desenvolvimentos tecnolgicos, haveria espao para que determinados
segmentos pudessem ser abertos a maior concorrncia (OGUS, 1994, cap.
14; BERRINGER, 2004, cap. 1). Essa segmentao entre atividades
competitivas e outras que ainda exigiam regulao para lidar com os
aspectos de monoplio natural foram aplicadas a outros setores que no
haviam passado por transformaes tecnolgicas to significativas, como o
de petrleo e gs natural, na tentativa de se incrementar sua eficincia.
Esses estudos estavam vinculados a outra linha de investigao terica, de
carter mais profundo, a qual questionava a prpria legitimidade do
emprego da regulao para lidar com problemas econmicos a teoria
econmica da regulao (economic theory of regulation) (PELTZMAN, 1989;
PRIEST, 1993). A regulao promovida pelo Estado, geralmente justificada
pelo interesse pblico em proteger o consumidor do poder econmico das
grandes empresas, era empregada, de acordo com tal teoria, justamente
para beneficiar tais empresas, garantindo-lhes altas tarifas e barreiras
regulamentares entrada de novos concorrentes. Em vez de representarem
aes pblicas para resolver falhas de mercado, as medidas regulatrias
eram elas mesmas consideradas falhas de governo, pois, ao contrrio do
que alegavam seus defensores, no promoviam a melhoria do bem-estar
dos cidado que visavam proteger.
Nesse contexto de forte crtica acadmica interveno estatal na
economia, bastante significativa nos Estados Unidos da dcada de 70 do
sculo passado, iniciou-se o terceiro fenmeno histrico relevante para a
presente discusso: a reforma do Estado, que pode ser entendida como um
processo de reduo do tamanho do Estado, envolvendo a delimitao de
sua abrangncia institucional e a redefinio de seu papel (PEREIRA, 1997).
A estagnao econmica dos anos 1970 e 1980 nos pases desenvolvidos
deu justificativas para a discusso pblica quanto s formas de gesto de
polticas econmicas empregadas at ento. Ante esse quadro, governos
conservadores nos Estados Unidos (Reagan) e Reino Unido (Thatcher)
passaram a promover reformas regulatrias de carter liberalizante, as
quais, muitas vezes, incluam processos de privatizao de empresas
estatais, com o objetivo de incrementar a eficincia do funcionamento de
diversos setores e assim impulsionar a economia estagnada (FIANI, 1997).
A partir da dcada de 1990, tambm a Unio Europeia, por meio de uma

srie de diretivas e regulamentos, buscou liberalizar os setores de


infraestrutura de seus pases-membros para, alm de dar maior dinamismo
a esses setores, suportar o programa de integrao econmica comunitria
(BERRINGER, 2004; GERADIN, 2006). Quanto aos pases em
desenvolvimento, graves crises fiscais dificultaram sobremaneira a
capacidade financeira do Estado para intervir na economia, o que foi
empregado como justificativa para a promoo de reformas regulatrias e
privatizaes (PEREIRA, 1997 e FIANI, 1997).
Como resultado desses trs desenvolvimentos, passou-se a
organizar os setores de infraestrutura no mais como monlitos
verticalmente integrados completamente regulados, mas como indstrias
que, ao menos em determinados segmentos, podiam operar na forma de
um mercado concorrencial. Reconhecia-se que alguns segmentos
(geralmente os compostos pelos elementos de rede) ainda detinham
caractersticas de monoplio natural: como as redes de transmisso e
distribuio de energia eltrica, os dutos de petrleo e gasodutos de gs
natural, a rede local de telefonia fixa, os trilhos usados no transporte
ferrovirio.

Setor

Atividades q
geralmenten
so competiti

Transmisso
gs em alta

Gs

Energia eltrica

presso
Distribuio lo
de gs

Transmisso
eletricidade e
alta voltagem
Distribuio lo
de eletricidad

Telecomunicaes

Enlace local e
algumas rea
Terminao d
chamadas em
outras redes

Servios postais

Entrega porta
porta de
correspondn
no urgentes
reas
residenciais

Aviao civil

Acesso a pista
como slots
pousos e
decolagens

Ferrovias

Infraestrutura
estradas de fe
e de sinaliza

Transporte
martimo

Infraestrutura
porturia (em
algumas
cidades)

Fonte (OECD, 2002): com modificaes.


Quadro 1. Setores que apresentam componentes competitivos e no
competitivos.

Consequentemente, embora em tese possvel a concorrncia entre


empresas operantes em determinados segmentos das indstrias, tal
concorrncia s factvel se essas empresas estiverem interconectadas a
uma mesma rede (ou outro ativo de carter essencial), qual tambm se
ligam
os
consumidores
dos
produtos
e servios
por elas
produzidos/prestados. evidente a dependncia que tais empresas tm
dessa rede, imprescindvel e impossvel de ser duplicada de forma
economicamente vivel. Nesse contexto, a liberalizao pretendida s pode
fazer sentido se a todos for garantido o acesso a essa rede essencial, em
condies razoveis e no discriminatrias. Sem isso, no pode haver
relaes de mercado. E como o proprietrio dessa rede detm efetivo poder
econmico, decorrente da relao de dependncia entre a rede e seus
usurios, os institutos do livre acesso e do compartilhamento compulsrio

passaram a ser implementados em praticamente todos os processos de


reforma regulatria de setores de infraestrutura.
A inspirao para a adoo de regulao de acesso se deu com
base na doutrina das instalaes essenciais (essential facilities doctrine),
teoria jurdica do direito antitruste norte-americano que comeou a ser
desenvolvida por via jurisprudencial no incio do sculo XX (OECD, 2006;
POSSAS, 2008). De acordo com tal doutrina, o detentor de um ativo do qual
outras empresas dependam para desenvolver suas respectivas atividades
econmicas pode ser obrigado a fornecer a tais empresas o acesso a esse
mesmo ativo caso se recuse voluntariamente a faz-lo. Todavia, no
qualquer tipo de ativo que pode ser classificado como uma essential facility.
Geralmente, o ativo tem caractersticas tpicas de monoplio natural2:
economias de escala significativas e duplicao antieconmica. Alm disso,
para que haja obrigao de oferta de acesso com base nas regras
concorrenciais, quatro condies devem estar presentes: (i) o controle da
instalao essencial por um monopolista; (ii) a impossibilidade de o
concorrente duplicar economicamente tal instalao; (iii) a efetiva recusa
de acesso praticada pelo monopolista; e (iv) a existncia de condies
tcnicas e econmicas para o fornecimento de acesso a concorrentes
(como capacidade excedente, por exemplo) (HOVENKAMP, 2005). Uma vez
cumpridos tais requisitos, o acesso a tal ativo pode ser concedido a
concorrentes com base no direito concorrencial. Tal doutrina tambm
aceita na Unio Europeia e em outros pases (JONES SUFRIN, 2004, p. 475;
OECD, 2006), bem como no Brasil3.
Todavia, o carter reativo das normas de direito concorrencial
muitas vezes no suficiente para se implementar efetiva concorrncia em
diversos dos setores de infraestrutura. necessria a atuao mais
proativa do Estado para tanto, por meio de regras regulatrias inspiradas na
doutrina das essential facilities, mas que exijam ex ante dos detentores de
tais ativos a oferta de acesso a terceiros e que determinem em que
condies tal acesso deve se dar (SALOMO FILHO, 2002). A depender
somente da aplicao do direito concorrencial, a implementao de efetiva
concorrncia nesses setores corre grande risco de ser ineficaz 4.
3.2.1 Livre acesso e compartilhamento compulsrio: finalidades e aspectos
especficos
Uma vez apresentados os principais fatores que levaram adoo
das regras de livre acesso e uso compartilhado em diversos setores de
infraestrutura, importante apresentar em maior grau de detalhe as

principais caractersticas desses institutos. Alm disso, deve ser melhor


explicitada a diferena entre o conceito de livre acesso e o de uso
compartilhado de redes.
O conceito de livre acesso envolve a obrigao de o proprietrio de
determinado ativo de infraestrutura contratar com terceiros (i) a conexo
dos equipamentos desses terceiros ao referido ativo e (ii) o fornecimento de
servios suportados por tal ativo. Assim, uma empresa de telecomunicaes
de telefonia local pode ser obrigada a contratar com empresa de telefonia
de longa distncia a interconexo entre as duas redes e o servio de
comunicao de voz entre o terminal do usurio ligado rede local at o
ponto de interconexo entre as duas redes. Outro exemplo obrigar o
detentor de linha de transmisso eltrica a contratar com gerador de
energia eltrica a conexo com a usina geradora e o transporte da energia
produzida ao sistema de transmisso. Alm das obrigaes mencionadas, a
regulao pode envolver tambm os preos pelos quais o acesso e os
servios de transporte devem ser fornecidos, bem como as condies
tcnicas dos mesmos.
A principal justificativa para as regras de livre acesso foi
apresentada acima: o fornecimento de acesso sob condies razoveis e
preestabelecidas a determinada rede ou outro ativo que apresenta aspectos
de monoplio natural condio fundamental para que os agentes atuantes
nos segmentos competitivos da indstria possam concorrer entre si e
acessar o consumidor final.
J a obrigao de uso compartilhado (ou compartilhamento
compulsrio) representa restrio ainda maior na liberdade dos agentes
econmicos a ela sujeitos, pois implica a oferta compulsria de parte da
capacidade operacional da infraestrutura a terceiros, geralmente sob
condies tcnicas e financeiras definidas pelo regulador. Trata-se de
espcie de aluguel compulsrio de capacidade, cuja principal justificativa
permitir que concorrentes prestem servios semelhantes aos do detentor
do ativo, de forma a lhe impor presses competitivas e, assim, disciplinar
seu poder de mercado sem que tenham de construir infraestrutura
concorrente quela j existente. Tal duplicao de infraestrutura seria
excessivamente dispendiosa do ponto de vista social, em virtude da
presena de aspectos de monoplio natural. Um exemplo tpico do setor de
telecomunicaes a obrigao de a empresa de telefonia local alugar
parte de sua capacidade das redes que servem os consumidores finais a
empresas concorrentes, para que estas tambm prestem servios de
telefonia local e outros correlatos, como conexo Internet em banda larga
pela tecnologia ADSL. Sem a obrigao de compartilhamento, seria

economicamente invivel s empresas concorrentes construrem redes de


telecomunicaes paralelas da empresa j estabelecida para alcanar o
consumidor final.
Os detalhes sobre como a regulao lida com tais problemas sero
indicados no item 3.5 abaixo. Antes de analisar esses aspectos,
importante apresentar o ncleo conceitual de duas discusses bastante
presentes quando se trata de regras pr-concorrenciais em setores de
infraestrutura: a tenso jurdica entre a garantia ao direito de propriedade e
as limitaes impostas ao exerccio desse direito por regras de acesso; e a
tenso econmica entre incentivos ao investimento privado em infraestrutura
e o incremento concorrncia por regras de acesso. A apresentao desses
dilemas ajuda a compreender diversos aspectos da regulao de acesso e
de compartilhamento apresentados posteriormente.

3.3 A tenso jurdica: livre-concorrncia versus propriedade privada


fcil perceber que as regras de livre acesso e compartilhamento
apresentadas de forma genrica acima pem em contraposio dois
princpios previstos constitucionalmente como informadores da ordem
econmica: o da garantia propriedade privada e o da livre-concorrncia.
Isso porque tais regras nada mais so que claras restries ao direito de
propriedade e correlata liberdade de contrato (GRAU, 2007) do proprietrio
do ativo ao qual se quer garantir acesso. Desse modo, a compreenso de
como esses princpios podem ser sopesados de fundamental importncia
para a compreenso do regime jurdico das regras regulatrias sob anlise.
3.3.1 Garantia propriedade privada
O contedo da propriedade privada definido, em princpio, pelas
normas civis de direito privado, que, em termos gerais, seguem a frmula
prescrita desde os romanos: ao proprietrio lcito usar, gozar e dispor de
forma livre a coisa objeto da propriedade (art. 1.228 do Cdigo Civil). A
Constituio da Repblica determina que a propriedade privada um dos
princpios da ordem econmica (art. 170, II), e prescreve em clusula
ptrea que o direito de propriedade uma das garantias fundamentais
inviolveis do cidado (art. 5, XXII). A anlise do texto constitucional e de
decises do Supremo Tribunal Federal que sero referidas adiante indicam
que o ncleo dessa garantia tem dupla natureza: ao Estado no cabe adotar
medidas que descaracterizem o direito de propriedade privada ou promovam

desapropriao sem justa e prvia indenizao ao particular (a no ser em


casos excepcionais); e, ao mesmo tempo, deve o Estado impedir que outros
particulares restrinjam de maneira injustificada o pleno exerccio do direito
de propriedade pelo seu titular.
O segundo aspecto da garantia ao direito de propriedade cumprido
pelo Estado com as regras tradicionais de direito privado, criminal e
processual que buscam evitar o roubo, o furto e as diversas formas de
esbulho possessrio5. Todavia, o primeiro aspecto que mais de perto nos
interessa, pois prescreve clara obrigao de non facere ao Estado, impondo
limites sua capacidade de criar regras e adotar medidas que restrinjam a
propriedade privada. Nesse sentido, s pode o Estado promover a
desapropriao de bens particulares mediante justa e prvia indenizao, na
forma da lei (art. 5, XXIV)6. Alm disso, no podem ser criados tributos
com efeito de confisco (art. 150, IV). Mas quais so esses limites quando
se tratam de restries propriedade que buscam incrementar a
concorrncia em determinada atividade econmica?
3.3.2 Princpio da livre-concorrncia como fundamento para regras de livre
acesso
Para responder a essa pergunta central presente anlise,
necessrio, primeiro, identificar o fundamento constitucional para que o
Estado possa editar regras de promoo da concorrncia e, a seguir,
identificar como isso se compatibiliza com a garantia da propriedade
privada.
O teor do princpio da livre-concorrncia bem mais complexo de
precisar que o de propriedade privada, j que envolve direitos difusos, e no
um direito privado. Para melhor entender o contedo desse princpio,
importante destacar uma premissa fundamental da ordem econmica
estabelecida pela Constituio de 1988, qual seja, a de que uma economia
de mercado, com decises descentralizadas pelos agentes econmicos, a
melhor forma de organizao da economia, e de que ela s pode funcionar
de maneira minimamente adequada se houver rivalidade entre os agentes
econmicos em seus esforos para disponibilizar e adquirir bens e servios
no mercado7. Tal rivalidade s pode acontecer se no for indevidamente
impedida pelo Estado (por meio de regras injustificadamente restritivas) ou
pelos prprios agentes econmicos, por meio de acordos anticompetitivos
entre si (principalmente cartis) ou prticas abusivas por aqueles que
detenham poder econmico.
essa organizao econmica que o princpio da livre-concorrncia

busca resguardar. Para isso, esse princpio possui tanto um teor de garantia
(i. e., de limite ao estatal em relao esfera privada) quanto de
diretriz (determinao para prestao positiva do Estado). Quanto primeira
faceta, ela obriga o Estado a garantir a livre-concorrncia. Assim, ao Estado
defeso impor regras iniciativa privada que injustificadamente restrinjam
sua liberdade de concorrer no mercado. Exemplo claro da aplicao desse
princpio a Smula n. 646 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece
que [o]fende o princpio da livre-concorrncia lei municipal que impede a
instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em
determinada rea8.
J a diretriz constitucional relativa livre-concorrncia determina
que o Estado deve implementar regras que impeam que a livreconcorrncia seja injustificadamente restringida por prticas de agentes
privados, obrigao esta detalhada no art. 173, 4, da Constituio9. Tal
obrigao cumprida primordialmente pela implementao das normas de
defesa da concorrncia, a mais importante delas a Lei n. 8.884/94,
conhecida como Lei de Defesa da Concorrncia.
Todavia, tal diretriz tambm se reveste na autorizao ao Estado
para que resguarde a livre-concorrncia por meio de regras de cunho
regulatrio, e no somente concorrencial. Dentre os valores que podem ser
empregados pelo Estado para informar a edio de normas regulatrias, o
incremento da concorrncia certamente candidato privilegiado, ante a
presuno de que o mercado concorrencial a melhor forma de organizao
da economia. Desse modo, as regras de acesso e compartilhamento
compulsrios de redes de infraestrutura possuem respaldo constitucional no
princpio da livre-concorrncia. O Estado, no exerccio de sua funo de
agente normativo e regulador da atividade econmica (CF, art. 174, caput),
pode promover maior rivalidade entre tais agentes por meio de regras prconcorrenciais, com base no princpio da livre-concorrncia10.
No obstante, tais normas no podem implicar desrespeito
garantia do direito de propriedade. Este um limite importante para as
mesmas. Neste momento, demonstrado o fundamento das regras
regulatrias pr-concorrenciais, necessrio voltar anlise da garantia ao
direito de propriedade para que se possa entender as hipteses em que
podem ser encaixadas s regras de livre acesso e compartilhamento
compulsrio.
3.3.3 Funo social da propriedade dos bens de produo
O principal elemento normativo a permitir restries propriedade

para o incremento da concorrncia o princpio da funo social da


propriedade (SALOMO FILHO, 2001). Em ambos os dispositivos
prescrevendo garantias propriedade privada (arts. 5 e 170), h a
determinao de que a propriedade deve cumprir sua funo social. Todavia,
em virtude do carter distinto dessas duas garantias a do art. 5 e a do
art. 170, II , o contedo da funo social a ser cumprida em cada caso
diferente.
Isso porque a Constituio prev regras distintas para diferentes
formas de propriedade privada, a individual e a de bens de produo. A
previso do art. 5, XXII, refere-se primeira, por se tratar de expresso
da individualidade, ao passo que o art. 170, II, da CF trata precipuamente da
propriedade privada de bens de produo (GRAU, 2007, p. 231), condio
fundamental para o sistema capitalista de produo. Ambas so
importantes para o bom funcionamento de uma economia de mercado, mas
por conta da segunda modalidade de propriedade privada que h decises
descentralizadas quanto s questes fundamentais em qualquer economia (o
que, como e para quem produzir), em vez de planificao econmica
geral e central.
Levando isso em considerao, bem como a importncia social do
segundo tipo de bem, a funo social da propriedade de bens de produo
possui maior densidade que aquela aplicvel propriedade individual. No
caso da propriedade individual, basta que o bem seja usado de maneira no
abusiva, sem interferir no direito alheio e, quando for o caso, cumprindo
com condicionantes pontuais de ordem pblica. J a aplicao do princpio
da funo social da propriedade aplicvel aos bens de produo permite
maior interveno na propriedade, de acordo com Grau (2007, p. 245 grifo
no original):

O que mais releva enfatizar, entretanto, o fato de que o princpio


da funo social da propriedade impe ao proprietrio ou a quem
detm o poder de controle, na empresa o dever de exerc-lo em
benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de
outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como
fonte da imposio de comportamentos positivos prestao de
fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao detentor do
poder de defluir da propriedade.

Desse

modo,

embora

as

regras

de

livre

acesso

de

compartilhamento compulsrio afetem de forma direta liberdades


intrnsecas ao direito de propriedade, tais regras possuem como
fundamento a conformao da propriedade de bens de produo sua
funo social. No caso de certos ativos de infraestrutura, a legislao de
regncia pode, portanto, determinar que a funo social a ser por eles
cumprida compreenda o suporte ao desenvolvimento de um mercado
competitivo em determinado setor, com base no princpio da livreconcorrncia11.
Por outro lado, o princpio da funo social da propriedade pressupe
essa propriedade mesma. Assim, as normas regulatrias que imponham a
obrigao de compartilhamento e acesso no podem afetar o direito de
propriedade a ponto de desfigur-lo. H um limite a ser respeitado com
base na garantia propriedade privada. Uma analogia til pode ser feita
com a figura da limitao administrativa, caracterizada como forma de
restrio ao direito de propriedade imposto por norma abstrata, geralmente
baseada no poder de polcia do Estado12. Exemplos claros so restries
liberdade de construir impostas por regras de planejamento urbano. Quando
tal limitao administrativa propriedade privada possui o claro efeito de
retirar do proprietrio a utilidade prtica do bem afetado, equipara-se tal
limitao desapropriao, obrigando o Estado a indenizar o particular em
montante equivalente totalidade do valor do bem. Por outro lado, se isso
no ocorrer, deve o particular suportar o nus da limitao sem direito a
indenizao13.
A anlise acima demonstra que, embora haja evidente tenso entre
a regulao pr-concorrencial de acesso, de um lado, e a garantia do direito
de propriedade privada, de outro, o direito compatibiliza tais elementos por
meio do princpio da funo social da propriedade. Mediante essa anlise
sistemtica das normas constitucionais, possvel verificar que as regras
de carter pr-concorrencial podem, sim, conviver com a garantia
propriedade privada, de forma a que esta no seja alegada para frustrar
iniciativas de reforma e, ao mesmo tempo, no seja eliminada por esse
mesmo tipo de reforma.

3.4 A tenso econmica: incremento da concorrncia versus incentivo a


investimentos privados
De nada adiantar a fundamentao jurdica de regras regulatrias
de livre acesso e compartilhamento compulsrio pela compatibilizao de

princpios aparentemente contraditrios se os incentivos dados aos agentes


econmicos no forem suficientes para concretizar os objetivos visados por
essas regras mesmas. E para compreender a dinmica desses incentivos,
necessrio explicitar um conflito fundamental com o qual devem lidar: de
um lado, o estmulo a investimentos privados em ativos de infraestrutura,
extremamente necessrio em pases em desenvolvimento que no
disponham de (ou no desejam empregar) recursos oramentrios para a
expanso desses ativos; e, de outro, o uso compartilhado desse mesmo
tipo de ativo que as regras pr-concorrenciais sob anlise implicam.
Esse conflito tem por causa duas caractersticas econmicas
extremamente importantes de investimentos em ativos de infraestrutura. A
primeira a especificidade de ativo (asset specificity), que pode ser definida
como a impossibilidade econmica de determinado investimento ser
empregado para outros usos ou ser transportado para ser usado em outro
local (WILLIAMSON, 1985, cap. 1). Exemplo disso um gasoduto, que no
pode ser empregado em outra finalidade que no o transporte de gs
natural, e, uma vez construdo, modificar sua localizao economicamente
invivel. De igual maneira pode ser dito de redes de transmisso e
distribuio de energia eltrica, redes de telefonia local, ou mesmo outros
ativos que no integrem uma rede, como portos martimos e aeroportos,
por exemplo. J a segunda caracterstica a ser destacada o longo tempo de
amortizao desse tipo de investimento, j que a construo de ativos de
infraestrutura geralmente envolve grande quantidade de recursos que no
podem ser recuperados em poucos anos.
A importncia de tais caractersticas para relaes econmicas
destacada pela assim chamada Economia dos Custos de Transao ECT
(Transaction Costs Economics), escola do pensamento econmico que fornece
instrumental analtico bastante til na compreenso dos motivos pelos
quais regras pr-concorrenciais podem restringir incentivos para
investimentos privados em infraestrutura. Quando investimentos
caracterizados por especificidade de ativos e longo tempo de amortizao
esto presentes, duas variveis distintas, mas inter-relacionadas, afetam
diretamente a deciso de investir: a incerteza e a possibilidade de
comportamento oportunista de outras partes contratantes 14. intuitivo
entender a importncia dessas variveis. Quanto maior o grau de incerteza
em relao a fatores econmicos futuros (nvel de demanda, preos dos
insumos, riscos polticos etc.), menor o incentivo de promover esse tipo de
investimento afinal, por que afundar capital em investimento cujo retorno,
que necessariamente se dar a longo prazo, muito incerto e,
consequentemente, arriscado? A mesma relao inversa se d quando uma

das partes da relao econmica tiver condies de agir de maneira


oportunista aps os investimentos terem sido feitos. O governo, por
exemplo, pode alterar a forma de clculo das tarifas, diminuindo-as para
obter maior aprovao dos usurios/eleitores 15; concorrentes ou outros
agentes do mercado podem buscar se utilizar da infraestrutura sem arcar
com os custos fixos de construo e manuteno da mesma.
Regras de carter pr-concorrencial afetam ambas as variveis. O
incremento da concorrncia em um setor econmico naturalmente aumenta
o grau de incerteza relacionado a investimentos nesse mesmo setor.
Fatores fundamentais para clculo de investimentos como demanda e preo
futuros so muito mais incertos em um ambiente concorrencial que em um
setor em que h monoplio legal ou exclusividade, por exemplo16.
Quanto outra varivel, tanto a edio mesma de regras prconcorrenciais pode caracterizar-se como comportamento oportunista por
parte do rgo regulador quanto as faculdades por elas outorgadas a
concorrentes, clientes ou fornecedores podem permitir aos mesmos agir de
maneira oportunista. Assim, determinada atividade pode ser outorgada a
particular sob condio de exclusividade, mas, aps a inverso em ativos de
infraestrutura, tal condio cancelada pelo governo e a novos agentes
permitido atuar no mercado, com a garantia de livre acesso aos ativos
construdos pelo at ento monopolista. Os novos concorrentes, por sua
vez, certamente no tm incentivos para pagar por todos os custos
incorridos na construo da nova infraestrutura, e, respaldados na garantia
do livre acesso (ou do compartilhamento compulsrio), podem querer pagar
somente os custos variveis associados ao fornecimento de acesso, sem
contribuio para os expressivos custos fixos necessrios manuteno da
infraestrutura17. Por conseguinte, os usurios do servio optaro por
contratar com os concorrentes que, com menores custos, podem
apresentar tarifas mais baixas em vez da empresa lder, que perder
faturamento, mas manter seus custos com a implantao da
infraestrutura. Trata-se de claro exemplo do problema do carona ( free
riding), bastante discutido na literatura econmica e que pode representar
justificativa para adoo de medidas que restrinjam a concorrncia
(VALLETTI; ESTACHE, 1999). Por fim, possvel que, ao visar incrementar
a concorrncia por meio de custos de entrada menores, regras regulatrias
diminuam o valor pago ao detentor da instalao essencial a tal nvel que
suas receitas se tornem insuficientes para cobrir todo o investimento feito
na implementao da infraestrutura, o que diminui incentivos para futuras
inverses.
crucial neste ponto destacar a intrnseca relao entre o conflito

econmico e o conflito jurdico exposto acima. Do ponto de vista da


doutrina econmica, o direito de propriedade visto como um conjunto de
faculdades outorgadas a indivduos para agir em relao a um bem, cuja
configurao influencia o seu comportamento em relao aos outros
indivduos, em particular nas relaes econmicas 18. Em uma perspectiva
mais especfica, pode-se afirmar que uma das principais caractersticas do
direito de propriedade outorgar ao proprietrio o benefcio financeiro
residual da explorao do bem (que, de maneira simplificada, o lucro ou o
prejuzo decorrente de tal explorao, para o qual o fator risco
fundamental)19. Ora, regras de carter pr-concorrencial, mesmo que
devidamente justificadas pelo princpio da funo social da propriedade,
impactam essas faculdades e, consequentemente, afetam os incentivos de
atuais ou futuros proprietrios de ativos com caractersticas de essential
facilities em setores regulados. Dependendo de como tais regras forem
impostas, elas podem de tal maneira prejudicar o resultado financeiro
residual decorrente do direito de propriedade que proprietrios (atuais e,
principalmente, futuros) no buscaro mais investir nesse tipo de ativo.
Fica claro, portanto, que o incremento da concorrncia pode
representar dilema importante para polticas pblicas relacionadas a setores
de infraestrutura: por um lado, o aumento da concorrncia pode permitir
maior grau de dinamismo no funcionamento do setor e maiores alternativas
para o consumidor; por outro, tal concorrncia pode impedir novos
investimentos em infraestrutura, o que, em pases em desenvolvimento,
particularmente importante. relevante deixar claro que esse dilema existe,
e deve ser levado em conta, mas, assim como o de natureza jurdica, ele
no intransponvel. H diversos exemplos de regras de carter prconcorrencial que podem no impactar de maneira negativa incentivos a
investimentos ou at mesmo fazer com que as empresas se sintam
pressionadas a expandir suas infraestruturas para competir melhor. Isso
depende das peculiaridades econmicas do setor em considerao e da
situao especfica, mas, em diversas situaes, regras bem elaboradas
podem lidar bem com o dilema, o qual, no obstante, estar presente.

3.5 Mecanismos de regulao de acesso


claramente melhor que a
propriedade seja privada, mas o uso

dela deve ser comum; e a tarefa do


legislador criar nos homens essa
disposio benevolente.
Aristteles, Poltica

Uma vez delineados a importncia e os antecedentes da regulao


de acesso a redes de infraestrutura, seus aspectos gerais e principais
preocupaes concorrenciais, bem como os dilemas fundamentais de
carter jurdico e econmico que tais regras apresentam, necessrio
mostrar os detalhes dos principais mecanismos empregados por esse tipo
de regulao. Por um lado, buscar-se- apresentar essas regras em maior
grau de detalhe, precisando as preocupaes concorrenciais subjacentes e
demonstrando as tenses jurdicas e econmicas h pouco explicadas. Por
outro lado, a anlise ainda se dar em nvel de certa generalidade, pois se
quer fornecer instrumental analtico que permita compreender as regras
existentes em diferentes subsistemas normativos setoriais, sem que as
peculiaridades aplicveis a um setor desnecessariamente dificultem o
entendimento das regras de outro.
Neste momento, apropriado distinguir melhor os problemas a
serem enfrentados pela regulao em virtude da presena ou no de
empresas verticalmente integradas (i. e., que atuam em dois ou mais
segmentos relacionados jusante ou a montante na mesma cadeia
produtiva de determinado bem ou servio). Quando o ativo do qual
dependem outros agentes econmicos detido por empresa que no
verticalmente integrada, o principal problema a lidar como controlar o
poder de mercado por ela detido na oferta do acesso a tal ativo. O principal
incentivo que tal empresa possui o de abusar de sua posio monopolista,
cobrando preos supracompetitivos pelo acesso. Logo, as regras
regulatrias tm por objetivo lidar com esse incentivo principal, geralmente
por meio de regulao tarifria, tanto para oferta de acesso quanto para
compartilhamento de elementos de infraestrutura20.
J em situaes em que a empresa detentora do ativo essencial
verticalmente integrada, atuando tambm em segmentos competitivos,
seus incentivos so bem mais complexos, haja vista possuir interesse em
maximizar seus lucros por meio da atuao concomitante em dois ou mais
mercados relacionados verticalmente, sendo que em ao menos um deles ela
possui efetivo poder de mercado por deter uma instalao essencial. Desse
modo, vrias so as possibilidades que tal empresa possui para abusar de

sua posio dominante em relao ao acesso instalao essencial:


a) recusa de contratar, de forma a impedir a concorrentes o acesso
infraestrutura de carter essencial e, assim, garantir o poder
de mercado tambm no segmento competitivo;
b) discriminao, por meio da oferta de condies privilegiadas a
uma coligada em detrimento de concorrentes jusante ou
montante no mercado, de forma a aumentar o custo desses
rivais em relao empresa do mesmo grupo empresarial
(prtica conhecida como estrangulamento econmico ou price
squeeze);
c) subsdio cruzado, em que o monopolista beneficia-se de receitas
obtidas de maneira mais segura no segmento monopolizado
(por meio de tarifas reguladas) para diminuir o preo dos
servios oferecidos em concorrncia com outros agentes;
d) venda casada, em que se exige de concorrentes que adquiram
servios ou produtos alm do necessrio, apenas para lhes
aumentar os custos de operao e, assim, impor-lhes
desvantagem competitiva.
Fica evidente que a empresa monopolista possui tanto os meios
quanto os incentivos para criar diversas restries a outras empresas e,
assim, minar o objetivo de poltica pblica de se incrementar a concorrncia
em um determinado setor. Em vista de tais incentivos, as regras
regulatrias e a respectiva fiscalizao de sua aplicao devem ser bem
mais complexas para lidar com essa gama de hipteses e de fato criar
condies para o incremento da concorrncia em determinado setor. Alm
de controlar o preo de oferta (obrigatria), devem ser tomadas precaues
para evitar prticas discriminatrias ou subsdios cruzados entre atividades
reguladas e competitivas, bem como impedir a imposio de vendas
casadas 21.
3.5.1 Regulao de acesso na ausncia de integrao vertical do monopolista
O principal problema para a regulao de acesso a ativos de
infraestrutura controlados por empresas no verticalizadas o tpico dilema
na definio de tarifas para servios prestados em regime de monoplio
natural: qual o preo eficiente a ser definido, de forma a impedir o abuso
da posio dominante do monopolista e ao mesmo tempo cobrir de maneira
apropriada os custos fixos incorridos na construo do ativo?
Um exemplo bastante simples para entender essa situao advm
do setor areo brasileiro. A prestao de servio de transporte areo de

passageiros ou cargas depende, basicamente, de duas atividades: o


transporte areo em si, pelas companhias areas (TAM, Gol, Azul, OceanAir
etc.), e o fornecimento de infraestrutura aeroporturia, sendo a Empresa
Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO, empresa pblica
federal, a principal desse setor no Brasil22. Cada aeroporto um ativo com
fortes caractersticas de monoplio natural, j que, em regra, cada cidade
possui apenas um aeroporto e as companhias areas no tm outra opo
que no usar os servios daquele aeroporto se quiserem atender
determinada localidade ou regio. Desse modo, a INFRAERO (ou outra
operadora aeroporturia, como o caso dos aeroportos de Porto Seguro/BA
e Maring/PR) possui efetivo poder de mercado, e, portanto, tem condies
de cobrar preos supracompetitivos para maximizar seus lucros. Levando
isso em conta, a regulao do setor areo prev que a Agncia Nacional de
Aviao Civil ANAC, rgo regulador setorial, possui competncia para
estabelecer o regime tarifrio da explorao da infraestrutura
aeroporturia (Lei n. 11.182, de 27-9-2005, art. 8, XXV). No obstante, a
INFRAERO no tem incentivos econmicos para cobrar desta ou daquela
empresa area preos mais baixos ou mais altos que das outras, ou
impedir que uma delas tenha acesso ao aeroporto, j que no explora
servios de transporte areo em concorrncia com tais empresas nem
associada a uma delas em particular. Portanto, esse tipo de discriminao
no precisa ser ponto de preocupao da ANAC quando da definio das
tarifas aeroporturias 23.
Nesse contexto, a principal questo para o regulador definir uma
tarifa de acesso eficiente, que deve cobrir os custos com o investimento,
incentivar novos investimentos (se necessrios) e, por outro lado, tornar a
tarifa a mais baixa possvel para facilitar que as empresas usurias desse
servio no caso em tela, as companhias areas , concorrendo entre si,
possam cobrar preos finais menores, permitindo que mais pessoas
adquiram tais servios e, possivelmente, mais empresas consigam entrar
nesse mercado. Alm disso, deve garantir-se que tais tarifas no sejam
definidas
de maneira discriminatria, de forma a beneficiar
injustificadamente uma determinada empresa ou grupo de empresas.
Ambas as tenses indicadas acima se fazem presentes: resguardar a
propriedade (investimentos realizados) ao mesmo tempo que o ativo
cumpra sua funo social atendendo ao mximo de pessoas possvel, por
meio de incentivo concorrncia (no discriminao e preos os mais
baixos possveis), o qual, no entanto, deve tambm incentivar novos
investimentos, principalmente se o acesso a esse ativo for restrito em
virtude de falta de capacidade.

H vrios mecanismos tarifrios desenvolvidos pela teoria


econmica e prtica regulatria para tanto: tarifao pelo custo do servio,
em que a tarifa definida com base em valor destinado a custear os
investimentos e os custos variveis de operao adicionada de montante
para remunerao do concessionrio, o que constituir sua margem de
lucro; preo teto (ou price cap), no qual o valor fixado (com alguma
relao com o custo), e prev-se que os reajustes anuais das tarifas
praticadas pela concessionria dar-se-o com base em um ndice geral de
preos (e no aos custos especficos da empresa regulada) e, em revises
peridicas, sero verificados os ganhos de eficincia da concessionria
durante o perodo de forma a que sejam repassados ao consumidor; dentre
outros 24. No cabe aqui detalhar cada um deles; o que se quer explicitar
so as consideraes de poltica pblica subjacentes a tais mecanismos,
importantes para a compreenso dos detalhes de sua implementao.
Por outro lado, outros aspectos alm do preo podem ter
impacto concorrencial importante e devem ser levados em considerao
pelo rgo regulador, principalmente quando o acesso a um determinado
ativo de infraestrutura congestionado: quele determinado nvel de preos,
a demanda por acesso excede a capacidade do ativo para tanto. Caso no
haja concorrncia plena no segmento competitivo (por se caracterizar como
um oligoplio, por exemplo), as regras de acesso a esse ativo
congestionado podem causar importantes distores concorrenciais,
aumentando, por exemplo, o poder de mercado de agente que j o detenha
de forma significativa. Nesses casos, os reguladores buscam criar
mecanismos para que o acesso a esse ativo congestionado se d de
maneira no discriminatria, geralmente adotando uma de duas abordagens
possveis para a alocao pr-concorrencial de direitos de acesso a esse
ativo escasso: mecanismos de mercado (p. ex. leiles) ou mecanismos
administrativos (por alocao pelo regulador) (OECD, 2006).
Ainda no setor areo, no qual, na maioria das vezes, a concorrncia
entre as companhias areas tem carter oligoplico, h o exemplo da
alocao de horrios para pousos e decolagens (conhecidas como slots). Por
questes de segurana operacional, os aeroportos s podem permitir um
nmero limitado de pousos e decolagens no perodo de uma hora. H alguns
aeroportos brasileiros nos quais, em determinadas horas do dia, a demanda
por slots maior do que a capacidade para atend-la sendo o principal
exemplo o de Congonhas, na cidade de So Paulo. A fim de lidar com essa
situao, a ANAC aprovou a Resoluo n. 2, de 3 de julho de 2006, a qual
estabelece mecanismo de alocao administrativa, de carter prconcorrencial, composta por um sistema de rodzio que busca facilitar a

entrada de novas empresas areas nesses aeroportos 25. Todavia, em


outros pases h iniciativas para que essa mesma questo seja resolvida
por meio de mecanismos de mercado, fazendo um leilo para venda de slots,
os quais seriam adquiridos pelas empresas interessadas a pagar o maior
preo pelo mesmo, ou permitindo que sejam negociados entre companhias
areas mediante compra e venda26-27.
V-se, portanto, que as principais questes a ser levadas em
considerao para se definir regras de livre acesso a ativos de
infraestrutura controlados por empresas no verticalizadas a definio do
preo de acesso e, em caso de ativos congestionados, da forma de
distribuio de direitos de acesso, os quais devem ser estabelecidos de
maneira no discriminatria para no criar distores artificiais de
concorrncia no segmento da indstria que dependa do acesso quele ativo
e, ao mesmo tempo, prover incentivos para investimentos na expanso da
capacidade do ativo, se necessrios.
3.5.2 Regulao de acesso na presena de integrao vertical do monopolista
O processo de reforma regulatria/privatizao dos principais
setores de infraestrutura no Brasil permitiu a manuteno de empresas
atuantes simultaneamente em segmentos competitivos e monopolizados
(PIRES & PICCININI, 1999). Este caso de setores como telecomunicaes
(PIRES, 1999; POSSAS, 2008), petrleo e gs natural (TAVARES et al., 2003),
transporte ferrovirio (LIMA & PASIN, 1999) e, em menor grau, energia
eltrica (CASAGRANDE, 2003). Como comentado acima, a regulao tem
agora de lidar com um problema muito mais complexo: o da discriminao
nas condies de acesso ao ativo por parte do monopolista, que tem tanto
incentivos quanto os meios para praticar atos discriminatrios com vistas a
excluir seus concorrentes no segmento competitivo da indstria. Nesse
caso, no basta controlar preos supracompetitivos para acesso ao ativo
monopolizado; necessrio ativamente impedir prticas de fechamento do
mercado pelo agente dominante, tais como estrangulamento econmico,
recusa de contratar, subsdios cruzados e venda casada. As tenses
jurdicas e econmicas apresentadas na primeira parte do trabalho fazemse ainda mais presentes, com a camada adicional de complexidade que so
os incentivos para prticas exclusionrias por parte da empresa dominante.
Quando o ativo essencial detido por empresa verticalizada, a
distino entre livre acesso e acesso compartilhado torna-se relevante, pois
so nesses setores que esta ltima obrigao geralmente imposta pela
empresa dominante. Assim, este tpico ser dividido de acordo com a

forma de regulao de acesso analisada. Como se buscar demonstrar,


ambas so semelhantes em diversos aspectos, mas o compartilhamento
compulsrio, por se caracterizar interveno mais profunda no direito de
propriedade, geralmente empregado em situaes em que a mera garantia
de livre acesso no suficiente para assegurar a entrada de novas
empresas em condies razoveis. A fim de ilustrar alguns dos pontos
apresentados, exemplos do setor de telecomunicaes sero utilizados.
3.5.2.1 Livre acesso
Vrios so os aspectos a que se deve atentar o regulador quando da
definio das caractersticas do livre acesso em setores cuja empresa
dominante verticalmente integrada: a quais elementos do ativo essencial
que se dar a garantia de livre acesso? Qual o preo a ser cobrado? E se
a firma dominante resolver discriminar concorrentes por meio da piora na
qualidade do acesso? Essas questes devem ser respondidas porque a firma
monopolista tem diversas alternativas para implementar estratgias
discriminatrias contra empresas entrantes. Por outro lado, regras muito
permissivas podem diminuir incentivos a investimentos em nova
infraestrutura e facilitar a entrada de empresas ineficientes.
3.5.2.1.1 Amplitude do acesso
O primeiro aspecto a ser analisado a amplitude do livre acesso.
difcil fazer consideraes genricas a respeito desse elemento de regras
de livre acesso porque essa avaliao extremamente dependente das
peculiaridades tcnicas e econmicas de cada setor. Se se trata de um
ativo na forma de uma rede, necessrio identificar quais elementos de
tais redes e em que medida devero ser ofertados s empresas entrantes.
Se no tal como portos, aeroportos, terminais de transporte de produtos
, importante verificar quais servios devem ser oferecidos ou qual a
capacidade deve ser alocada para as outras empresas. Quando se tratar de
ativo congestionado, consideraes semelhantes quelas indicadas no item
3.5.1 acima devero ser feitas, com o complicador de que o detentor do
ativo tem fortes incentivos para discriminar concorrentes. De todo modo,
esse aspecto pode ser crucial em determinados setores para que efetiva
concorrncia prevista na reforma regulatria seja implementada. Se a
amplitude desse acesso no for suficiente para a entrada de empresas
eficientes, o objetivo de incremento de rivalidade no setor no ser
concretizado. Por outro lado, se a amplitude de tal acesso for exagerada, a
interveno no direito de propriedade e, consequentemente, nas

caractersticas financeiras da explorao desse ativo impactar de


maneira negativa os incentivos para novos investimentos ou mesmo a
recuperao dos investimentos j feitos.
Exemplo desse tipo de preocupao pode ser observado na
regulao do setor de telecomunicaes. Nele, todas as redes dos
diferentes prestadores devem estar interligadas entre si, de forma a
permitir a comunicao entre os usurios de diferentes redes. Isso se d
por meio da interconexo, mecanismo de livre acesso, o qual a Lei Geral de
Telecomunicaes (Lei n. 9.472, de 1997) determina ser obrigatrio entre as
redes das diferentes operadoras (arts. 145 a 153), em condies livremente
pactuadas entre as empresas. No obstante, para garantir que haja
condies tcnicas para a interconexo, o Regulamento Geral de
Interconexo28 prev que no basta que uma empresa oferea um ponto de
interconexo para outra; necessrio que outros elementos, tais como
espao fsico, energia eltrica e outros equipamentos estejam disponveis
no local, de forma a viabilizar tecnicamente a interconexo (arts. 32 a 37).
A principal exceo regra de liberdade contratual fica por conta do
acesso s redes de telefonia local, que possui caractersticas de essential
facility 29. Como as concessionrias locais de telefonia fixa30 detm poder
de mercado frente s operadoras de outros servios de telecomunicaes
(telefonia de longa distncia, telefonia mvel, acesso Internet em banda
larga etc.), a ANATEL regula condies de preo e outros aspectos da
interconexo s redes locais 31. O poder de mercado das concessionrias de
telefonia local fator marcante do setor de telecomunicaes e sua
identificao permite compreender melhor os outros exemplos a ser
apresentados abaixo.
3.5.2.1.2 Preo de acesso
Em segundo lugar, o preo de acesso deve ser definido. Trata--se
do aspecto mais importante da regulao de acesso: se for muito alto,
dificultar a entrada de novas empresas que podem competir com o
monopolista verticalmente integrado; se for muito baixo, poder no cobrir
todas as despesas com a construo do ativo e incentivar a entrada de
muitas empresas, provavelmente menos eficientes que a empresa j
estabelecida.
A primeira alternativa em relao ao preo de acesso deix--lo
livre, para que as partes o negociem. H alguns casos em que essa poltica
pode ser apropriada, mas trata-se de situao rara, ainda mais envolvendo
empresas verticalmente integradas, j que os incentivos para que

prejudiquem seus clientes de acesso so, em regra, muito fortes. Assim, a


definio do preo de acesso por ente regulador geralmente a opo de
poltica regulatria mais adequada.
H vrios modelos econmicos empregados para a definio da
tarifa de acesso nesses casos. Fala-se em mtodos Ramsey, ECPR, preo
teto, dentre outros. A anlise dos detalhes econmicos de cada uma dessas
frmulas no convm a este trabalho de carter preponderantemente
jurdico32. O que se pode, no entanto, destacar que, para a boa avaliao
de cada um deles, uma informao de fundamental importncia: os custos
incorridos pela empresa monopolista para o provimento daquele servio,
tais como custos fixos de instalao e manuteno do ativo, custos
variveis, custos de oportunidade quando da prestao de acesso a
terceiros etc.
A importncia da identificao desses custos decorre de dois
problemas. O primeiro o conflito econmico apresentado no incio deste
trabalho: o custo elemento fundamental da equao financeira feita pelo
proprietrio para calcular seu residual (lucro), atual e futuro. Como
demonstrado acima, essa questo est intimamente relacionada ao conflito
entre livre-concorrncia e direito de propriedade, j que o custo incorrido
pelo proprietrio do ativo para sua construo e manuteno fator
essencial para a quantificao do valor do objeto desse direito.
O segundo, ainda mais importante, que a escolha quanto
alocao desses custos dentre as diversas atividades desenvolvidas pela
empresa verticalmente integrada pode permitir a esta implementar
estratgias exclusionrias eficazes, tais como estrangulamento econmico
ou preos predatrios por meio de subsdios cruzados. No difcil
identificar exemplos desse tipo de estratgia. Se a regra regulatria
determina, por exemplo, que o preo de acesso a uma rede vai ser uma
forma de cost plus, a firma monopolista pode alocar maior parte dos seus
custos sob o servio regulado e, assim, inflar as tarifas de acesso, o que
dificulta a entrada de novas empresas. Tambm possvel associar tal
prtica com subsdio cruzado, em que as rendas mais seguras advindas das
tarifas de cobrana de acesso so empregadas para sustentar as atividades
no segmento competitivo, no qual se cobra preos artificialmente mais
baixos que seus concorrentes j que estes no tm acesso a essa outra
fonte de recursos.
Resta evidente que a correta quantificao dos custos associados
prestao dos servios pela empresa dominante de fundamental
importncia para se definir o preo de acesso apropriado. No entanto, os
reguladores sofrem de forte assimetria de informao33 em relao s

empresas reguladas, j que lhes muito difcil averiguar como os custos


so alocados na contabilidade da empresa.
Em virtude dessa assimetria informacional pr-regulados, os
reguladores geralmente exigem das firmas monopolistas medidas para
aumentar a transparncia de sua contabilidade, a fim de que tais custos
possam ser mais realisticamente avaliados. Assim, h normas que podem
exigir a completa separao contbil entre atividades competitivas e
monopolistas desenvolvidas pela empresa. Pode-se tambm exigir que tais
atividades sejam exploradas por pessoas jurdicas distintas (o que por
vezes chamado de separao estrutural ou societria), o que dificulta ainda
mais a prtica de subsdios cruzados entre atividades reguladas e no
reguladas.
Mais uma vez, o setor de telecomunicaes fornece exemplo
interessante desse tipo de discusso. Recentemente, em virtude da
reformulao de diversas normas do setor, discutiu-se a possibilidade de se
exigir que as concessionrias de telefonia local constitussem pessoa
jurdica especfica para explorar esse servio34. No Brasil, as
concessionrias de telefonia fixa local so verticalmente integradas i. e.,
prestam tanto telefonia local quanto outros servios em concorrncia com
outras empresas usurias da rede local. Com base nesse fato, e nas
dificuldades de implementar-se efetiva concorrncia em alguns segmentos
do setor de telecomunicaes (OECD, 2008), a ANATEL cogitou obrigar as
concessionrias de telefonia fixa local a se organizar como sociedades de
propsito especfico, a qual, no obstante, poderia ser coligada a outras
sociedades que explorassem outros servios em concorrncia com as
demais empresas. A rationale para tal medida seria facilitar a fiscalizao
da agncia na oferta a terceiros de acesso rede local, em comparao
com o atual quadro de separao contbil35. No entanto, estudo especfico
encomendado pela agncia apontou que as eventuais vantagens com tal
medida deveriam ser sopesadas com desvantagens dela decorrentes, tais
como aumento de custo tributrio, diminuio das possveis economias
decorrentes da operao conjunta de diversos servios e ausncia de
exemplos relevantes na experincia internacional36 Alm disso,
concessionrias locais se opuseram fortemente proposta, que, a seu ver,
seria desnecessria ante a j existente separao contbil entre servios e
o impacto que tal medida teria no equilbrio econmico-financeiro da
concesso37. Ao final, a separao estrutural aventada pela ANATEL no foi
implementada38.
Mesmo que se criem mecanismos eficazes para diminuir a

assimetria de informao a nveis aceitveis, h ainda um ltimo problema


no que se refere quantificao dos custos a ser levados em considerao
para a definio do preo de acesso: seriam considerados os custos
histricos incorridos para a construo do ativo, devidamente corrigidos pela
inflao, ou seriam os custos futuros os quais a empresa dominante
despenderia para a criao de infraestrutura semelhante ofertada aos
concorrentes? Dependendo do caso concreto trata-se de questo
extremamente importante, pois, em diversas situaes, o custo histrico
significativamente maior que o custo de duplicar a infraestrutura, em
virtude de desenvolvimentos tecnolgicos e de variao do valor dos
insumos empregados. Por um lado, a definio do preo de acesso com
base nos custos futuros (tambm chamado de custo incremental de longo
prazo) atraente, pois fora o monopolista a somente investir em
tecnologias avanadas de menor custo para expandir a rede e impede que
entrantes paguem o custo de decises passadas que podem ter sido
ineficientes e, consequentemente, excessivamente custosas 39. Por outro
lado, essas decises podem ter sido tomadas em poca em que a regulao
garantia o retorno do investimento por meio da explorao exclusiva do
bem, em que se no previa o novo regime de concorrncia com novas
empresas 40.
3.5.2.1.3 Qualidade de acesso
Mas a definio desses dois importantes aspectos no bastam, pois
o detentor da instalao essencial ainda pode prejudicar a empresa entrante
por meio de outros elementos do acesso, notadamente a qualidade. Caso o
controle dessa varivel no esteja presente, estratgia discriminatria
racional cumprir com os preos estabelecidos mas afetar a atuao dos
concorrentes por meio de piora na qualidade do acesso, impedindo que
tenham condies de atuar de maneira apropriada no segmento aberto
competio com o monopolista.
Tambm neste caso o setor de telecomunicaes pode fornecer um
exemplo til. O Regulamento Geral de Interconexo possui regras
especficas sobre os padres de qualidade nas interconexes, os quais
devem permitir o cumprimento das metas de qualidade estabelecidas na
regulamentao [dos servios]41 (art. 18). Alm disso, prev que em cada
Ponto de Interconexo deve ser assegurada disponibilidade operacional
mensal superior a 99,8%, sendo esta definida como a relao entre o
tempo em que o sistema apresenta caractersticas tcnicas e operacionais
especificadas e o tempo total considerado (art. 30).

3.5.2.2 Compartilhamento compulsrio


Em algumas situaes, a mera garantia de livre acesso no
suficiente para que um grau mnimo de concorrncia desejvel em
determinado setor se instale. necessria interveno mais incisiva, o que
obriga o detentor de infraestrutura essencial a ofertar parte da capacidade
do ativo a concorrentes, de modo a garantir que estes tenham condies de
atuar no mercado e, assim, impor maior presso competitiva sobre a
empresa dominante.
A necessidade de se implementar regras de compartilhamento
compulsrio depende muito das caractersticas tcnicas e econmicas do
setor, bem como do grau de concorrncia que se pretende implementar. Em
algumas situaes, praticamente impossvel estabelecer concorrncia
sem o compartilhamento de infraestrutura. Exemplo disso o setor
ferrovirio: como em regra ineficiente ter dois trilhos paralelos ligando
duas localidades, a maneira mais simples para implementar concorrncia
nesse setor permitir que empresas possam prestar servios de
transporte de cargas ou passageiros pela passagem de seu material rodante
(locomotivas, vages) sobre os trilhos da empresa dominante. Seria
complicado haver efetiva concorrncia nesse setor se as novas empresas
s pudessem ofertar servios de transporte que fossem operados em sua
quase totalidade pelo prprio operador dominante.
J em outras situaes, embora seja possvel prestar servios
concorrentes apenas com o livre acesso, o regulador pode entender
necessrio empregar regras de compartilhamento compulsrio para
incrementar a concorrncia. Esse tipo de medida mais incisiva tende a ser
empregada em situaes em que a empresa dominante verticalmente
integrada, onde os problemas para implementao da concorrncia so
evidentes, como demonstrado acima.
No obstante serem mecanismos distintos, as questes a ser
enfrentadas para implementar compartilhamento compulsrio so bastante
semelhantes s de livre acesso. necessrio identificar a extenso do
compartilhamento, seu grau de desagregao (para que a empresa entrante
no seja obrigada a compartilhar ativos de que no necessita para prestar
seu servio), os detalhes tcnicos de funcionamento e, acima de tudo, o
preo do aluguel pela capacidade compartilhada. Dependendo das
peculiaridades do setor, o compartilhamento pode ser mais fcil de ser
estruturado que o livre acesso. A questo da qualidade, por exemplo, pode
ser menos importante, j que o servio ser de fato prestado pela empresa
entrante, no pela dominante. Todavia, a definio do preo do aluguel e
os detalhes de desagregao podem tornar-se mais complexos.

Mesmo que de maneira resumida, vale a pena analisar os principais


desenvolvimentos relacionados ao regime de compartilhamento da rede de
telefonia local. Em seu art. 155, a LGT prev que, [p]ara desenvolver a
competio, as empresas prestadoras de servios de telecomunicaes de
interesse coletivo devero, nos casos e condies fixados pela Agncia,
disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servios de
telecomunicaes de interesse coletivo. Assim, ao contrrio da
interconexo, o compartilhamento de redes s ser obrigatrio nos casos e
condies previstos por regras editadas pela agncia reguladora (FARACO,
2005).
Em um primeiro momento, de 1998 a 2001, no havia qualquer regra
que obrigasse o compartilhamento da rede de Servio Telefnico Fixo
Comutado STFC local. Quando da liberalizao total do setor de telefonia
para novas empresas em 200242, a norma que regulamentou a outorga de
novas autorizaes Resoluo n. 283, de 29 de novembro de 2001
determinou o direito de as novas autorizatrias exigirem o
compartilhamento das redes locais e de longa distncia das
concessionrias, com preos regulados por meio de preo teto43.
Tratou-se de iniciativa sobremaneira tmida, incapaz de incrementar
a concorrncia no setor (BOULOS, 2003). No mbito de um processo
administrativo especfico envolvendo conflito entre operadoras, a Anatel
determinou s concessionrias de STFC local que oferecessem alternativas
de compartilhamento da rede local a terceiros, por meio do Despacho da
Superintendncia de Servios Pblicos n. 172/200444. Tratou-se de medida
de alguma eficcia, que permitiu maior dinamismo na prestao de servios
de banda larga. Outra medida da Anatel, esta de carter mais abrangente,
foi a edio do novo Regulamento de Explorao Industrial de Linha
Dedicada EILD (aprovado pela Resoluo n. 402, de 27-4-2005). EILD o
nome tcnico para o compartilhamento de redes de telecomunicaes. O
antigo regulamento de EILD previa somente os preos mximos para
acordos livremente negociados 45. J o novo estipula regras especficas para
grupos detentores de Poder de Mercado Significativo PMS46, os quais
devem obrigatoriamente ofertar a terceiros elementos de rede em
condies reguladas (incluindo o preo, calculado com base em custos de
longo prazo). Foram consideradas detentoras de PMS todas as
concessionrias de telefonia fixa47.
No obstante, tais medidas no parecem ter surtido os efeitos
desejados. Relatrio recente da Organizao para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico OECD, com avaliao da regulao de

diversos setores no Brasil, indica que o nvel de competio nas


telecomunicaes no adequado48. Assim, a agncia determinou, como
uma de suas metas em seu Plano Geral de Atualizao da Regulamentao
PGR49, a implantao de meios mais efetivos de unbundling das redes
locais. No h muita especificidade quanto ao contedo dessas futuras
regras, apenas indicao de que elas sero implementadas em at dois
anos, prevero diversas formas de desagregao e implementaro modelo
de acompanhamento permanente das ofertas de rede50. Desnecessrio
dizer que tal medida encontra resistncia nas concessionrias de STFC
local. Diretor de uma das concessionrias alegou que na Alemanha e nos
Estados Unidos, fizeram [unbundling] e tiveram que voltar atrs. A
facilidade de entregar (servios) de graa inibe o investimento (...) E o
Brasil ainda um pas que est construindo sua infraestrutura (VALOR
ECONMICO, 2008). Em suas manifestaes na consulta pblica que
antecedeu a edio do PGR, a associao que congrega as concessionrias
de telefonia defende que as regras atuais de compartilhamento so
suficientes, mas, se novas forem adotadas, devem ser tomadas
precaues [para que] no prejudiquem novos investimentos em rede,
aplicando o conceito de desagregao somente sobre as redes j
completamente amortizadas51.
Como se pode verificar, pela anlise dos exemplos retirados do
setor de telecomunicaes, a implementao de efetiva concorrncia em
um setor em que a empresa dominante verticalmente integrada traz uma
srie de desafios. Alm disso, tambm possvel identificar, nas diversas
questes apresentadas, as tenses jurdicas e econmicas apresentadas
acima (itens 3.4 e 3.5) e que esto intimamente ligadas regulao de
acesso nesses setores.

3.6 O papel do direito concorrencial


Embora o tema deste artigo sejam as regras regulatrias sobre o
acesso a ativos essenciais, ele estaria incompleto se no tratasse do papel
do direito concorrencial em casos que envolvam disputas sobre esse tipo de
acesso. Isso por um motivo muito simples: h diversos casos que
envolvem conflitos desse teor que so apresentados para as autoridades de
defesa da concorrncia, principalmente quando partes afetadas entendem
que as regras regulatrias no so suficientes para impedir prticas
anticoncorrenciais pelas empresas dominantes. Como ficou demonstrado no

item 3.5.2 acima, monopolistas verticalmente integrados tm fortes


incentivos e condies para implementar prticas anticoncorrenciais
exclusionrias. Desse modo, esta ltima parte visa apresentar, ainda que
brevemente, o mbito de aplicao das regras gerais de direito
concorrencial sobre atividades reguladas por regras de acesso e
compartilhamento compulsrio.
Ao contrrio do que ocorre com as normas que regulam setores de
infraestrutura, o direito concorrencial aplicvel a todas as atividades
econmicas 52. Assim, a principal questo a ser enfrentada quando da
anlise de conflitos envolvendo o acesso a ativos de infraestrutura
verificar em que medida as normas gerais de defesa da concorrncia se
compatibilizam com a regulao setorial de acesso. Por conseguinte,
necessrio verificar em que medida os rgos de defesa da concorrncia
tm competncia para avaliar esses conflitos.
De acordo com a jurisprudncia do Conselho Administrativo de
Defesa Econmica CADE, no h que se falar em qualquer imunidade
antitruste no direito brasileiro (ROCHA & OLIVEIRA, 2003). Tal
posicionamento suportado pelo fato de nenhuma das normas que regem
setores excluir explicitamente a aplicao de normas concorrenciais no
setor. Ao contrrio, diversas delas afirmam que as regras gerais de defesa
da concorrncia so plenamente aplicveis aos setores que buscam regular,
e algumas preveem a necessidade de as agncias reguladoras cooperarem
com os rgos antitruste53.
Essa posio apropriada, pois plenamente possvel (e provvel)
que empresas reguladas incorram em prticas anticoncorrenciais previstas
na Lei de Defesa da Concorrncia. Todavia, em algumas situaes, o CADE
reconhece que a regulao setorial pode de tal maneira controlar o
comportamento da empresa regulada que ela no tem condies de praticar
infraes concorrenciais. Em voto bastante esclarecedor envolvendo caso de
supostas prticas unilaterais exclusionrias no setor de telecomunicaes, o
Conselheiro Roberto Pfeiffer afirmou:

(...) a atuao do CADE somente poderia ser afastada quando o


rgo regulador esgotasse totalmente o controle concorrencial das
condutas dos administrados a ela submetidos (...) Assim, no se
alegue que pela simples existncia de normas expedidas pelo rgo
regulador no poderiam as Representadas estarem infringindo a
ordem econmica. Mesmo em setores regulados, o CADE deve sim
atuar na defesa da concorrncia. (...) [o CADE] poderia sim punir os

agentes regulados caso estes, a pretexto de cumprimento da norma


reguladora, cometam atos de abuso de posio dominante ou outra
conduta anticoncorrencial. Porm, o simples cumprimento da norma
reguladora, sem qualquer configurao de deturpao ou
abusividade, no teria o condo de configurar infrao contra a
ordem econmica54.

Como fica claro, o CADE entende que sua competncia para


identificar prticas anticoncorrenciais em um setor s fica prejudicada
quando as normas regulatrias preveem todas as variveis concorrenciais
da empresa regulada, ao menos aquelas relevantes para a anlise da prtica
em questo. Em outro julgamento, dessa vez envolvendo alegao de preo
abusivo ao consumidor final atendido por concessionria de distribuio de
gs natural, o CADE, ao analisar que a regulao do setor restringia
significativamente o comportamento da empresa regulada, arquivou o caso,
afirmando que no podendo as empresas agirem de outra forma, no se
pode acus-las de infrao ordem econmica por meio da dominao de
mercado ou aumento abusivo de lucro55. Todavia, se as empresas tm
algum grau de liberdade para determinar sua conduta a qual est sendo
impugnada como anticoncorrencial, podem os rgos de defesa da
concorrncia investigar o caso.
A posio do CADE segue o posicionamento apresentado
pioneiramente por SALOMO FILHO (2001), que, aps analisar duas
doutrinas americanas de imunidade antitruste implcita (State Action e
Pervasive Power), assim prope:

Consequentemente, os atos fiscalizatrios ou normativos das


agncias no podem ser objeto de discusso nos rgos
concorrenciais. Isso no significa que os atos dos particulares
submetidos s agncias regulatrias no possam ser objeto de
anlise. Podem e devem ser revistos pelos rgos de defesa da
concorrncia, na medida em que o controle concorrencial no tenha
sido extenso ou profundo o suficiente56.

Conclui-se, portanto, que sempre que a empresa dominante regulada


tiver liberdade (mesmo que limitada) para definir variveis concorrenciais,

atos em relao a tais variveis podem ser caracterizados como infraes


ordem econmica, desde que subsumveis s hipteses de condutas
ilcitas tipificadas pela Lei de Defesa da Concorrncia.

3.7 Concluso
O tema da regulao pr-concorrencial de acesso extremamente
importante na anlise do regime jurdico aplicvel a setores de
infraestrutura submetidos a reformas de carter liberalizante.
Em vez de se concentrar nos detalhes das regras peculiares de um
setor especfico, este trabalho buscou explicitar as principais questes
jurdicas e econmicas subjacentes s discusses que envolvem a
elaborao, a implantao e a fiscalizao de tais regras. Com isso,
procurou-se facilitar os esforos de estudantes, pesquisadores e
formuladores de poltica pblica que estejam buscando compreender melhor
tais conjuntos de normas.
Ao se concentrar em uma viso mais genrica, buscou-se dar ao
leitor elementos para identificar as similaridades dessas regras existentes
em diversos arcabouos regulatrios setoriais. Por privilegiar a anlise dos
pressupostos e tenses jurdico-econmicos envolvidos nas discusses do
tema, procurou-se contribuir com estas indicando a necessria ponderao
ao se lidar com essas regras. Assim, fica mais fcil identificar posies
simplistas tanto para proteger excessivamente o direito de propriedade
quanto para alargar em demasia o acesso obrigatrio a ativos de
infraestrutura, as quais, quando positivadas em normas jurdicas, podem
trazer srios problemas ao funcionamento desses setores que to
importantes so para a economia do pas.

REFERNCIAS
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remarcada para a prxima quarta-feira.


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1 Um monoplio natural habitualmente definido pela teoria econmica


como o mercado no qual a demanda atendida da maneira menos custosa
possvel sociedade por uma nica empresa. Essa situao verifica-se
quando a produo de determinado bem apresenta retornos crescentes de
escala, ou seja, o custo mdio para a produo de uma unidade adicional
sempre diminui com o aumento do montante produzido. Isso decorre
principalmente da existncia de altos custos fixos para a produo desse
bem, custos esses que so tanto mais bem recuperados quanto maior for o
nmero de unidades do bem vendidas. Levando tal caracterstica em conta,
a regulao estatal nesses casos resulta de um dilema de poltica pblica:
por um lado, desejvel ter somente uma empresa fornecendo o servio, j
que tal organizao a mais eficiente para tanto; por outro, o fornecedor
ter enorme poder de mercado por conta da falta de concorrncia. Portanto,
os governos decidem por prestar eles mesmos o servio ou empregar
regulao econmica para impedir que as empresas ajam de forma
monopolstica, de forma que os usurios consumam o servio sob preos e
condies razoveis (OGUS, 1994, p. 287-8).
2 Ver nota 1.
3 Vide acrdo do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE
no

Recurso

Voluntrio

n.

08700.001291/2003-29

(Brasil

Telecom vs.

Embratel).
4 Exemplo bem conhecido da concretizao desse risco foi a reforma do
setor de telecomunicaes na Nova Zelndia, que se fiou somente nas
regras gerais de direito concorrencial para incrementar a concorrncia no
setor. Depois de disputas entre a empresa incumbente e a entrante, que
encontrou fortes dificuldades para entrar no mercado, o governo
neozelands decidiu implementar regulao de acesso especfica (FARACO,
2005).
5 A alegao de ofensa garantia dominial impe, para efeito de seu
reconhecimento, a anlise prvia da legislao comum, pertinente regncia
normativa do direito de propriedade (...) (AI 338.090-AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, j. em 12-3-2002, DJ, 12-4-2002); Ordem pblica a se traduzir na
tutela dos superiores bens jurdicos da incolumidade das pessoas e do

patrimnio,

constituindo-se

explcito

dever

do

Estado,

direito

responsabilidade de todos (art. 144 da CF/88). (HC 91.016-SP, Rel. Min.


Carlos Britto, j. 13-11-2007, Primeira Turma grifo nosso).
6 A exceo regra da indenizao prvia se encontra no art. 184 da
Constituio, que prev a desapropriao-sano de imveis rurais pelo no
cumprimento da funo social da propriedade.
7 Nas palavras de SILVA (2007, p. 788), a Constituio declara que a
ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na
iniciativa privada.Que significa isso? Em primeiro lugar quer dizer
precisamente que a Constuio consagra uma economia de mercado, de
natureza capitalista, pois a iniciativa privada um princpio bsico da
ordem capitalista. Em segundo lugar, significa que, embora capitalista, a
ordem econmica d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos
os demais valores da economia de mercado. J BASTOS (2000, p. 449-450)
leciona nos seguintes termos: No mundo h dois sistemas fundamentais
que disputam o privilgio de ser o adotado na organizao da vida
econmica. O sistema socialista, calcado na propriedade coletiva dos meios
de produo (...); o outro fundado na propriedade privada dos meios de
produo, na iniciativa privada e na livre concorrncia (...) A nossa ordem
econmica pertence a este ltimo modelo.
8 importante, aqui, apresentar a relao que tal aspecto do princpio da
livre-concorrncia tem com o da livre iniciativa. Embora possa haver certa
semelhana entre ambos, eles no se confundem. O princpio da livre
iniciativa determina que indivduos podem desenvolver qualquer atividade
econmica, cumpridos, quando existentes, requisitos legais especficos (art.
170, 1). Esses requisitos, por sua vez, no podem ser desarrazoados a
ponto de subtrair completamente a liberdade de iniciativa e tornar incua a
garantia constitucional: Assim, a faculdade atribuda ao Estado de criar
normas de interveno estatal na economia (...) no autoriza a violao ao
princpio da livre iniciativa, fundamento da Repblica (art. 1) e da Ordem
Econmica (art. 170, caput). (Voto, Ministro Carlos Velloso (Relator),
Recurso Extraordinrio n. 422.491-2-DF, Segunda Turma, j. 6-12-2005; DJ
24-3-2006). No caso da smula apresentada, h certa relao entre tal

garantia com a da livre-concorrncia: ao Estado defeso tanto restringir


injustificadamente que o particular acesse e desenvolva determinada
atividade econmica (garantia da livre iniciativa) quanto agentes
econmicos atuantes em determinada atividade econmica concorram entre
si (garantia da livre-concorrncia).
9 Constituio, art. 173, 4: A lei reprimir o abuso do poder econmico
que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros.
10 RECURSO EXTRAORDINRIO. FARMCIA. FIXAO DE HORRIO DE
FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A fixao de horrio de
funcionamento para o comrcio dentro da rea municipal pode ser feita por
lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominao do
mercado por oligoplio. Precedentes. Recurso extraordinrio no conhecido.
(Recurso Extraordinrio n. 189170-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 1-2-2001,
Segunda Turma). Embora a medida possa ser questionada quanto aos
possveis impactos econmicos (afinal, pode-se estar protegendo grupo de
empresas locais que agem coordenadamente, em vez de permitir a entrada
de nova empresa que queira prestar servios fora dos horrios acordados),
no parece restar dvida de que o STF entende que regras de carter
regulatrio que buscam promover a concorrncia, de forma a beneficiar o
consumidor, so constitucionais.
11 No caso do setor de telecomunicaes, essa previso explcita: III
o direito de propriedade sobre as redes condicionado pelo dever de
cumprimento de sua funo social. (Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997).
12 Segundo DI PIETRO (2000, p. 126), [a]s limitaes podem, portanto, ser
definidas como medidas de carter geral, impostas com fundamento no
poder de polcia do Estado, gerando para os proprietrios obrigaes
positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exerccio do direito de
propriedade ao bem-estar social.
13 Se a restrio ao direito de construir advinda da limitao
administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em
favor do proprietrio, o direito indenizao. Todavia, o direito de edificar
relativo, dado que condicionado funo social da propriedade. Se as

restries decorrentes da limitao administrativa preexistiam aquisio


do terreno, assim j do conhecimento dos adquirentes, no podem estes,
com base em tais restries, pedir indenizao ao poder pblico. (Recurso
Extraordinrio n. 140.436-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25-5-1999, Segunda
Turma, DJ, 6-8-1999.
14 De acordo com a teoria econmica particularmente aquela associada
ECT , o oportunismo caracterstica marcante da ao humana nas
relaes sociais e se caracteriza como a busca do interesse prprio com
fraude. More generally, opportunism refers to the incomplete or distorted
disclosure of information, especially to calculated efforts to mislead,
distort, disguise, obfuscate, or otherwise confuse. (WILLIAMSON, 1985, p.
47). Em traduo livre: Mais genericamente, o oportunismo se refere
apresentao incompleta ou distorcida de informaes, especialmente a
esforos calculados para enganar, distorcer, fingir, ofuscar ou de outro
modo confundir. Como a possibilidade desse tipo de comportamento
sempre existe entre partes de um contrato, necessrio criar mecanismos
para lidar com esse problema, pois, de outro modo, tais contratos no
sero celebrados. Uma importante contribuio da ECT para a anlise
jurdica explicitar como regras jurdicas so estabelecidas (ou podem ser
aprimoradas) para lidar com comportamentos oportunistas de agentes
econmicos e outros atores sociais (ZILBERSTAJN et al., 2002).
15 Ver SPILLER (1996), que ressalta a importncia de regras regulatrias
estveis para promover investimentos em setores de infraestrutura.
16 Essa a principal justificativa para o carter de exclusividade muitas
vezes associado a concesses de servio pblico: o operador do servio
tem maior garantia do retorno de seu investimento por ser fornecedor nico
em determinada regio, submetendo-se, todavia, regulao tarifria para
que no abuse de seu poder de mercado. O princpio do equilbrio
econmico-financeiro do contrato de concesso, associado poltica
tarifria, possui a mesma justificativa econmica de diminuio do grau de
incerteza para incentivar investimentos. No obstante, essa mesma
segurana pode levar a distores, nomeadamente ao investimento
excessivo em ativos de infraestrutura, com o objetivo de to somente

aumentar os lucros da empresa regulada, sem que a prestao do servio


requeira. Esse fenmeno conhecido na teoria econmica como efeito
Averch-Johnson (AVERCH; JOHNSON, 1962); ver tambm BREYER (1982,
cap. 2); OGUS (1994, p. 307-309).
17 Ver nota 1 sobre monoplio natural.
18 Um artigo seminal sobre a anlise econmica do direito de propriedade
o de DEMSETZ (1967). Levantamento sobre alguns dos principais artigos a
discutir a teoria econmica nessa rea pode ser encontrada em FURUBOTN
& PEJOVICH (1972). Este cita Alchian, que afirma que in the essence,
economics is the study of property rights over scarce resouces...the
allocation of scarce resources in a society is the assignment of rights to
uses of resources...the question of economics, or of how prices should be
determined, is the question of how property rights should be defined and
exchanged, and on what terms. Em traduo livre: na essncia, a
economia o estudo dos direitos de propriedade sobre recursos escassos...
a alocao de recursos escassos em uma sociedade a outorga de direitos
para o uso de recursos... a questo da economia, ou de como os preos
devem ser determinados, a questo de como os direitos de propriedade
devem ser definidos e comercializados, e em que termos.
19 GROSSMAN & HART (1986) apresentam a importncia dessas
caractersticas para se compreender os incentivos de empresas distintas
quando da estipulao de contratos que envolvem investimentos com
caractersticas de especificidade de ativos, bem como das vantagens e
desvantagens entre esse cenrio e a integrao (concentrao econmica)
entre ambas as empresas.
20 Ver nota 1.
21 A deciso de permitir ou no que tal empresa seja verticalmente
integrada no ser analisada em detalhe aqui; ela ser considerada como
um dado. H vantagens e desvantagens em uma estrutura verticalmente
integrada. A principal vantagem que tal estrutura pode implicar
importantes eficincias na prestao do servio, diante de economias de
escopo resultantes da integrao entre os segmentos monopolizados e
concorrenciais. Por outro lado, tal integrao dificulta sobremaneira a

regulao de acesso (POSSAS, 2008), como ser demonstrado no item 5.2


abaixo. Os custos resultantes das dificuldades de implementao de
regulao de acesso em virtude da existncia de empresa monopolista
verticalmente integrada fator importante a ser levado em considerao
quando da reforma regulatria de determinado setor.
22 H tambm o controle de trfego areo, de responsabilidade do Comando
da Aeronutica, mas que no ser tratado aqui.
23 A Poltica Nacional de Aviao Civil PNAC, aprovada pelo Decreto n.
6.780, de 18 de fevereiro de 2009, prev que o Governo federal buscar
promover a participao da iniciativa privada na construo, operao e
explorao de aeroportos, no todo ou em partes (item 3.6.a). Caso tais
concesses sejam adquiridas por empresas areas que j demonstraram
interesse em administrar aeroportos , a ANAC passar a ter de lidar com
os possveis problemas de discriminao.
24 Para uma anlise detalhada desses mecanismos, ver PIRES & PICCININI
(1998) e VALLETTI & ESTACHE (1999).
25 poca da finalizao deste artigo, a ANAC travava verdadeira batalha
judicial para redistribuir slots em Congonhas com base em sua Resoluo n.
2/2006. A agncia planejou sesso pblica de sorteio de slots tanto em fins
de semana quanto em dias teis, estes mais demandados por empresas
areas. Tais slots em dias teis eram originalmente operados pela empresa
Pantanal, que em 2008 passou por processo de recuperao judicial e, por
conta das dificuldades financeiras, no atingiu a frequencia operacional
necessria para mant-los, nos termos da Resoluo n. 2/2006. A Agncia
decidiu ento redistribu-los, junto com outros disponveis aos fins de
semana, no incio de 2010, com o objetivo de permitir a entrada de novas
empresas nesse aeroporto. Todavia, a Pantanal foi adquirida em dezembro
de 2009 pela TAM, a maior empresa area brasileira, e com base no
argumento de que passaria a ter condies de operar tais slots, entrou com
ao judicial para impedir a sesso de sorteio. De acordo com anncio para
imprensa no site da ANAC, [p]ara garantir os direitos de todas as
empresas interessadas, a ANAC pretende distribuir em uma nica sesso
os 355 slots disponveis: 40 durante a semana o perodo mais requisitado

pelas empresas e passageiros em Congonhas , 173 aos sbados e 142 aos


domingos. Todos os 40 horrios durante a semana estavam alocados para a
Pantanal e agora esto na disputa judicial. A distribuio dos slots somente
dos finais de semana prejudicaria as escolhas dos voos pelos competidores,
por isso a ANAC decidiu aguardar a deciso do STJ sobre o caso (ANAC,
2010). Esse exemplo deixa evidente como o acesso a determinado ativo
congestionado pode ter fortes implicaes concorrenciais.
26 Ver, por exemplo, documento recente da Comisso Europeia a respeito
do tema, sobre a possibilidade de os Estados-Membros permitirem esse
tipo de abordagem (EUROPEAN COMMISSION, 2008).
27 Um sucedneo a essas abordagens pode ser, tambm, aumentar o preo
de acesso ao aeroporto para esses horrios, ou, havendo outros aeroportos
que poderiam servir de alternativa para o aeroporto congestionado,
aumentar as tarifas de seu acesso para incentivar as empresas a
procurarem por outro aerdromo. Trata-se de medidas tambm previstas
no PNAC (ver nota 23), o qual determina que o governo dever propor
medidas que permitam a utilizao eficiente da infraestrutura aeroporturia,
tais como diferenciao tarifria entre os diversos aeroportos ou em um
mesmo aeroporto nos horrios de maior demanda (item 3.6.a).
28 Resoluo ANATEL n. 410, de 11 de julho de 2005.
29 While the description of the local configuration of the public switched network
must constantly be adjusted to reflect technological change, the key point that we
will emphasize is that some elements of the local network, such as the link
close to customer premises, are essentially a fixed cost, and that because
they are crucial parts of the network, law makers and regulators have been
preoccupied with the access of all telecommunications actors to these
elements. (LAFFONT & TIROLE, 2000, p. 12 grifo no original). Em
traduo livre: Enquanto a descrio da configurao local da rede pblica de
telefonia comutada deve ser constantemente ajustada para refletir mudanas
tecnolgicas, o ponto central que ns vamos destacar que alguns elementos da
rede local, tais como a conexo prxima aos domiclios dos clientes, so
essencialmente um custo fixo, e que por serem parte crucial da rede, os
legisladores e reguladores tm se preocupado com o acesso a esses

elementos por todos os atores do setor de telecomunicaes.


30 Convm, aqui, expor simplificadamente os regimes para a prestao de
servios de telecomunicaes previstos pela LGT. Esta classificou esses
servios com base em dois critrios: (i) do interesse a que servem; e (ii)
do regime de prestao. Pelo critrio do interesse a que servem, os
servios podem ser classificados como sendo de interesse restrito ou de
interesse coletivo, conforme a abrangncia da sua prestao. Pelo critrio do
regime de prestao a que esto submetidos, os servios podem ser
prestados no regime pblico e no regime privado. A diferena entre os dois
est na maior imposio de encargos e controles aos prestadores de
servios de telecomunicaes no regime pblico, como cumprimento de
metas de universalizao do servio, controle de tarifas e reversibilidade de
bens Unio, devendo ser sempre prestados sob concesso ou permisso
(a ltima somente aplicvel em casos excepcionais). Alm disso, a
prestao e continuidade desses servios garantida pelo Governo federal.
Atualmente, o nico servio sob este regime o de telefonia fixa prestado
pelas empresas privatizadas sucessoras do Sistema Telebrs. Desse modo,
essas operadoras possuem contrato de concesso com a Anatel. J os
servios prestados no regime privado so pautados nos princpios
relacionados livre iniciativa. Os preos so livremente estipulados pela
prestadora, a qual no possui obrigao de universalizao dos servios e
os presta por meio de autorizao por tempo indeterminado (MARQUES
NETO, 2000). As concessionrias locais de STFC so as empresas
Telefnica (estado de So Paulo); e Oi/Brasil Telecom (regies CentroOeste, Nordeste, Norte e Sudeste exceto So Paulo). A Embratel, embora
tambm seja concessionria de STFC, herdou as redes de servios de longa
distncia, o que faz com que no tenha expressiva rede local.
31 A principal norma a reger esse aspecto o regulamento de remunerao
pelo uso de redes de prestadoras do Servio Telefnico Fixo Comutado
STFC, aprovado pela Resoluo n. 458, de 8 de fevereiro de 2007.
32 Detalhes sobre tais modelos podem ser encontrados em (ARMSTRONG,
2002). A anlise do desenvolvimento da precificao de acesso no setor de
telecomunicaes brasileiro est em (MATTOS, 2005).

33 Em economia, assimetria de informao entre duas partes envolvidas


em determinada transao ou relacionamento econmico refere-se
situao em que uma das partes detm informao que, se fosse de
conhecimento da outra parte, faria com que esta mudasse seu
comportamento. Sobre a assimetria de informao de reguladores em
relao s empresas reguladas, ver VISCUSI et al, 2005.
34 Consulta Pblica n. 23, de 13 de junho de 2008, cujo objeto foi a reviso
do Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto n. 2.534, de 2 de abril de
1998.
35 Cf. Resoluo n. 396, de 31 de maro de 2005, que aprova o
Regulamento de Separao e Alocao de Contas RSAC.
36 Centro de Gesto e Estudos Estratgicos, 2008.
37 Ver Gazeta Mercantil (2008), e contribuio da Associao Brasileira das
Operadoras do Servio Telefnico Fixo Comutado ABRAFIX e da Brasil
Telecom Consulta Pblica n. 23/2008, disponvel no stio eletrnico da
ANATEL (<www.anatel.gov.br>).
38 Vide Decreto n. 6.654, de 20 de novembro de 2008, que aprovou o novo
Plano Geral de Outorgas.
39 Tais decises podem ter sido tomadas em poca de forte regulao em
que a empresa monopolista tenha investido em ativos fixos mais do que o
necessrio em virtude do efeito Averch-Johnson (ver nota 16);
40 Nesse caso, fala-se da necessidade de se recuperarem os custos de
transio (stranded costs). Para mais informaes sobre essa discusso
que evidentemente tem forte conexo com a tenso jurdica tratada no
item 3 deste trabalho , ver VALLETTI & ESTACHE, 1999 e ROSEACKERMAN & ROSSI, 2000.
41 Diversos dos servios regulados pela ANATEL possuem Planos Gerais de
Metas de Qualidade PGMQ, tais como os servios de telefonia fixa,
mvel e de televiso por assinatura.
42 O setor de telecomunicaes teve modelo de liberalizao progressiva
em que, no incio, houve limite no nmero de empresas autorizadas a atuar
em cada servio. Em um primeiro momento, logo aps a privatizao do

Sistema Telebrs (que deu lugar s concessionrias de STFC privadas), foi


promovida licitao para outorgas para quatro novas empresas de telefonia
fixa (conhecidas como espelhos), com reas equivalentes quelas das
quatro concessionrias. O regime de duoplio incumbentes-espelhos foi
temporrio, durando apenas at 2002. A partir do primeiro dia desse ano, a
ANATEL estava autorizada, pelo Plano Geral de Outorgas PGO, a outorgar
novas autorizaes de telefonia fixa, sem limite de nmero (CASAGRANDE,
2004).
43 Art. 10 da referida Resoluo. Os preos, na forma de preo-teto, eram
estipulados pela ento vigente Norma n. 30/96 do Ministrio das
Comunicaes.
44 Ver Agncia Nacional de Telecomunicaes (2004). Nesse despacho, a
Agncia regulou duas formas de acesso rede local, mais precisamente ao
lacete local (local loop), que o conjunto de fios de cobre entre a central
telefnica e as instalaes dos usurios finais; o full unbundling, em que a
operadora de telefonia local aluga pares de fios de sua rede de acesso a
assinantes para outras prestadoras, de forma que o par alugado fica
integralmente dedicado outra prestadora; e o line sharing, em que o par de
fios alugado passa a ser compartilhado entre a operadora de telefonia local,
que continua provendo o servio telefnico local em uma faixa de
frequncia baixa, e outra prestadora, que oferece um servio de banda larga
(ADSL) operando em uma faixa de frequncia alta no mesmo par de fios.
45 Norma n. 30, aprovada pela Portaria do Ministrio das Comunicaes de
n. 2.506, de 20 de dezembro de 1996.
46 PMS foi definido como posio que possibilita influenciar de forma
significativa as condies do mercado relevante, assim considerada pela
Anatel.
47 Resoluo n. 437, de 8 de junho de 2006.
48 OECD indica que difficulties in the implementation of local unbundling
and high tariffs imposed on new entrants wishing to utilise the local loop
may be producing a bottleneck to the wider diffusion of ADSL broadband
(p. 153). The current implementation of a cost-based mechanism in 2008
is a welcome measure, but effective implementation requires more

regulatory powers for the agency. Current mechanisms do not offer


sufficient flexibility and leeway for the agency to intervene. Strengthening
these powers could help improve competition and also services for new
entrants and users of services. This could serve to further facilitate the
diffusion of broadband access. (2008, p. 326). Na verso em portugus: as
dificuldades na implementao de um compartilhamento da rede local e
altas tarifas impostas s novas empresas entrantes que desejam utilizar a
ltima milha, podem estar agindo como um gargalo para a difuso mais
ampla da banda larga ADSL. A atual implantao de um mecanismo
baseado em custos para 2008 uma medida bem-vinda, mas a implantao
eficaz requer mais poderes regulatrios para a agncia. Os mecanismos em
andamento no oferecem flexibilidade e margem suficientes para a
interveno da agncia. Ao se fortalecer estes poderes, poder-se-ia
melhorar a competio e tambm os servios para novos concorrentes e
usurios dos servios. Isso poderia servir para facilitar a difuso do acesso
banda larga.
49 Aprovado pela Resoluo da Anatel n. 516, de 30 de outubro de 2008.
50 Item V.10 do PGR.
51 Contribuio da Associao Brasileira das Operadoras do Servio
Telefnico Fixo Comutado ABRAFIX Consulta Pblica n. 22, de 16 de
junho
de
2008,
disponvel
(<ww.anatel.gov.br>).

no

stio

eletrnico

da

Agncia

52 A lei bsica em matria concorrencial no Brasil a de n. 8.884, de 11 de


junho de 1994, com fundamento no art. 173, 4, da Constituio. Por meio
dela, instituiu-se o assim chamado Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia SBDC, formado pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE, autarquia vinculada ao Ministrio da Justia, e duas
secretarias ministeriais que o auxiliam, a Secretaria de Direito Econmico
SDE, do Ministrio da Justia, e a de Acompanhamento Econmico
SEAE, do Ministrio da Fazenda. O CADE funciona como tribunal
administrativo responsvel por exercer tanto o controle de estruturas
(concentraes econmicas decorrentes de fuses e aquisies) quanto o
de condutas anticoncorrenciais (cartis, abuso de posio dominante etc.),

em qualquer setor da economia brasileira. Ele auxiliado nessa tarefa pelas


duas secretarias mencionadas. A SDE o principal rgo de investigao de
prticas anticoncorrenciais e emite pareceres em casos de controle de
estruturas. A SEAE pode auxiliar a SDE nas investigaes de condutas, e
necessariamente emite pareceres em caso de estruturas.
53 Ver, por exemplo, Lei n. 9.427/96, art. 3, pargrafo nico, que determina
Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL articular-se com a
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, e art. 7 da LGT,
que prev que as normas gerais de proteo ordem econmica so
aplicveis ao setor de telecomunicaes quando no conflitarem com o
disposto nesta Lei.
54 Votos, Processos Administrativos n. 53500.001821/2002 (Embratel/Intelig
vs. Telesp); n. 53500.001823/2002 (Embratel/Intelig vs. Telemar) e n.
53500.001824/2002 (Embratel/Intelig vs. Brasil Telecom). O acrdo, de 14
de setembro de 2005, confirmou esse entendimento.
55 Acrdo, Processo Administrativo n. 08012.006207/98-48 (Companhia
lcalis e outras vs. CEG), de 31 de janeiro de 2001.
56 Este posicionamento foi inicialmente apresentado em Salomo Filho
(1998). Diversos dos votos de conselheiros do CADE em casos envolvendo
setores regulados mencionam essas obras.

4 IMPACTOS CONCORRENCIAIS DAS TARIFAS DE USO DE REDE LOCAL


(TU-RL) NO MERCADO DE SERVIOS DE TELECOMUNICAES DE LONGA
DISTNCIA
Arthur Barrionuevo Filho

Coordenador e professor do programa de educao continuada e


especializao em Direito GVlaw; professor de Economia na Escola de
Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas DIREITO GV; mestre em
Economia de Empresas pela Fundao Getulio Vargas SP; doutorado em
Economia pela Universidade de So Paulo e ps-doutorado pela
Universidade de So Paulo.

4.1 Introduo
O objetivo deste artigo discutir os efeitos que a fixao do valor
de uma tarifa de interconexo por uma empresa dominante, incumbente,
que detm a propriedade de uma rede de telecomunicaes pode,
potencialmente, ter sobre a concorrncia nos mercados cujos servios
dependem da utilizao desta rede.
Para tanto, utiliza-se o Processo Administrativo n. 53500-001821, de
22 de abril de 2002, instaurado pela ANATEL, a partir de representao de
operadoras de servio de chamadas de longa distncia1, com o objetivo de
apurar a existncia de prtica anticoncorrencial por parte das empresas
operadoras de Servio Telefnico Fixo Comutado STFC Local (Telefnica,
Telemar e Brasil Telecom), que tambm operam o servio de Longa
Distncia Nacional. Na presente anlise considerar-se- particularmente os
efeitos sobre os mercados da regio III do Plano Geral de Outorgas PGO,
ou seja, o Estado de So Paulo.
Consideram as Representantes (Embratel e Intelig) que as
empresas de STFC Local so detentoras de uma essential facility 2, a rede
local necessria para atender a demanda de servios de telecomunicaes
(a denominada ltima milha), o que lhes confere uma posio dominante
nos mercados dependentes desta infraestrutura. Deste modo, como as

concessionrias de STFC, alm de operar STFC Local, tambm operam


servios de Longa Distncia Nacional, h uma integrao vertical entre as
divises destas empresas que lhe permitiriam realizar prticas de excluso
verticais, as quais, segundo as Representantes, se concretizariam em:

(i) A prtica de subsdios cruzados consiste no aumento artificial


dos custos dos rivais, ou sua manuteno em patamar elevado,
mediante alguma forma de discriminao de preo de acesso contra
os concorrentes nos mercados-alvo da prtica. Ela implica a fixao
do preo do acesso ou interconexo (por hiptese, um insumo
essencial e insubstituvel em condies competitivas) para eventuais
concorrentes, potenciais ou efetivos, no mercado-alvo, em nvel
superior quele oferecido para si mesma (sua diviso relacionada
verticalmente) ou sua subsidiria atuante no mesmo mercado-alvo.
Sua racionalidade econmica est na alavancagem de poder de
mercado sobre o mercado-alvo, com o objetivo de dificultar ou at
inviabilizar (dependendo do nvel em que fixado o preo do insumo
acesso) a operao rentvel de concorrentes com isso
assegurando a obteno permanente de posio dominante e lucros
extraordinrios.
(ii) A prtica de subsdios cruzados ocorre entre servios em
mercados relacionados verticalmente, a partir das receitas obtidas
por uma incumbente de servios prestados com base numa posio
dominante (normalmente associada a uma instalao essencial).
Aqui no h necessariamente recusa de acesso a concorrentes, mas
uma tentativa de alavancagem de poder de mercado entre
segmentos distintos, em que a incumbente tenta extrair benefcios
de sua posio dominante e poder de mercado no fornecimento de
um insumo para subsidiar predatoriamente o servio oferecido a
jusante (p. ex., oferecendo-o gratuitamente ou a preo abaixo do
custo marginal) em detrimento dos concorrentes efetivos ou
potenciais. Embora nem sempre subsdios cruzados sejam
necessariamente prejudiciais concorrncia ou redutores de
eficincia, no caso especfico desta Representao o efeito
anticompetitivo deste tipo de conduta prejudicial concorrncia,
tendo em vista que inviabiliza a sobrevivncia de concorrentes no
mercado-alvo e a entrada de novos concorrentes.
Observe-se que, no presente caso, e de forma inovadora em

relao ao descrito na literatura sobre o assunto, o subsdio cruzado


entre os servios local e de longa distncia pode, como mostrado
adiante, estar sendo utilizado para manuteno dos custos dos rivais em
patamares elevados, configurando a prtica descrita acima como
price squeeze, em lugar da discriminao de preos que , per se,
vedada pela Regulamentao do setor de telecomunicaes. 3
(grifos nossos)

Essas acusaes colocam as seguintes questes concorrenciais: (i)


se as tarifas praticadas pelas concessionrias na prestao de servios de
STFC Longa Distncia aos consumidores finais, e as tarifas de uso de rede
de STFC Local (TU-RL) todas elas reguladas pela ANATEL apontam para
provas ou indcios de existncia de situao de price squeeze, como entende
a Representao; (ii) se as informaes econmico-financeiras das
operaes de STFC Local e Longa Distncia Nacional das concessionrias
evidenciam a existncia de subsdios cruzados, seja por retorno do capital
extraordinrio (quer dizer, significativamente acima da taxa normal de
retorno) na prestao do servio de STFC Local, seja, como diz a
Representao, por praticar preo abaixo do custo marginal na prestao
do servio de STFC Longa Distncia Nacional; (iii) por fim, se possvel
alterar os valores de TU-RL e TU-RIU (Tarifa de Uso da Rede Interurbana)
sem considerar a manuteno do equilbrio econmico-financeiro das
concessionrias e das metas de universalizao j atingidas.
Para responder a essas questes, discute-se na seo dois, a
seguir, a definio das condutas de price squeeze e de subsdio cruzado, o
tratamento dado a elas na jurisprudncia internacional e como elas tm
sido aplicadas no contexto de setores regulados; na seo trs, sero
analisados os demonstrativos econmico-financeiros da diviso de STFC
Longa Distncia de uma operadora incumbente (a Telefnica na Regio III
do PGO), para demonstrar os efeitos em sua rentabilidade dos atuais nveis
tarifrios, ao mesmo tempo em que se apontam os motivos da situao
econmico-financeira da Embratel poca da alegada infrao. Finalmente,
na seo quatro far-se- uma concluso.

4.2 As condutas de price squeeze e subsdio cruzado


4.2.1 Mercados relevantes envolvidos

A avaliao de uma situao (concentrao ou conduta)


concorrencial inicia pela definio dos mercados relevantes envolvidos. Ou
seja, aqueles servios (ou produtos) que em determinada rea geogrfica
so considerados como substitutos prximos por parte dos consumidores.
No caso presente, a definio por parte das Representantes delimita dois
mercados relevantes: (i) o mercado de interconexo para acesso rede de
telefonia local e (ii) o mercado de servios de telefonia de longa distncia
intrarregional4.
De fato, partindo do comportamento do consumidor como usual
quando se utiliza o teste do monopolista hipottico , seria melhor definir
dois servios de varejo e um de atacado. Os servios de varejo so: (i)
servio de ligaes locais e (ii) servio de ligaes de longa distncia5.
Estes dois servios esto integrados, pois a prestao do servio de STFC
Longa Distncia depende do uso da rede local.
O uso da rede local de terceiros ocorre porque essas instalaes
locais tm caractersticas de essential facility, caso contrrio, cada empresa
deveria construir sua rede completa. Todavia, dada essa caracterstica,
pode-se definir tambm um mercado de atacado, cujo servio o uso da
rede local do incumbente, demandado por prestadores de servios que
concorrem com ele na prestao dos servios de voz local e de longa
distncia ao usurio final.
A definio do mercado relevante geogrfico por parte das
Representantes o mercado de servios de telefonia de longa distncia
intrarregional. Sabe-se que o Plano Geral de Outorgas 6 delimitou
geograficamente a prestao de servios de STFC Longa Distncia por parte
das empresas prestadoras do servio de STFC Local. O estabelecimento
dessas regies para a prestao de servios de STFC Longa Distncia teve
carter provisrio, pois a exposio de motivos da LGT reconhece uma
limitao que deve ser temporria concorrncia interreas nos
servios de longa distncia, posteriormente referendada no Plano Geral de
Outorgas:

Haveria, portanto, competio entre as empresas regionais e a


EMBRATEL. Essa competio no ocorreria, inicialmente, entretanto,
nos servios locais (restritos s empresas regionais e aos novos
operadores) nem nos de longa distncia interreas de concesso e
internacional (restrito EMBRATEL e aos novos operadores)7.

Assim, a caracterizao do mercado relevante geogrfico por parte


das Representantes no caso do STFC Longa Distncia, de um lado, reflete a
situao existente no perodo 1997-2001, tem-se que, se no for
devidamente ponderada, pode levar a distores na caracterizao das
condutas das empresas Representadas, criando impresso de infrao onde
no existe. Por exemplo, no caso da Telefnica, que atua na Regio III no
STFC Local e no STFC Longa Distncia Nacional (at recentemente, apenas
intrarregio III), teve at o ano de 2001 sua estrutura de receitas na longa
distncia distorcida por essa restrio.
O fato de a operao de Longa Distncia da Telefnica se limitar
Regio III (o Estado de So Paulo), fez com que a empresa completasse
uma parcela de ligaes D3 e D4 (de valor unitrio mais elevado, por
envolverem maior distncia entre os pontos de chamada e destino) muito
menor do que as empresas Embratel e Intelig, que j atuavam em todo o
territrio nacional (Regio IV). Isso criou uma relao artificial entre receitas
e despesas no servio de Longa Distncia desta empresa.
Considerando tal peculiaridade, pode-se ento examinar a
possibilidade de existncia das infraes de price squeeze e de subsdio
cruzado.
4.2.1.1 A conduta de price squeeze e subsdio cruzado
As Representantes caracterizam a conduta da Telefnica e das
outras duas Concessionrias de STFC Local como de excluso de
concorrentes, baseadas em sua interpretao dos efeitos da magnitude das
tarifas praticadas pelas mesmas nos servios de STFC Local e Longa
Distncia, e pelo fato de que elas fixavam o valor de TU-RL de acordo com
o mximo permitido pela ANATEL.
Segundo as Representantes, ao praticar o valor mximo de TU-RL
permitido, as Concessionrias, ou (i) discriminam as outras empresas,
cobrando um valor mais baixo de TU-RL para a operadora de Longa
Distncia de sua propriedade; ou (ii) se no discriminam, cobrando o
mesmo valor de TU-RL para todas empresas, subsidiam a sua operadora de
Longa Distncia com os lucros da tarifa de interconexo8.
A falha deste argumento est na lgica de considerar como
condio suficiente para a caracterizao da infrao o fato de a Tefefnica
praticar o valor mximo de TU-RL9, como se ele implicasse que teremos
obrigatoriamente ou (i) ou (ii). O valor da TU-RL pode ser igual para todos
(como ser demonstrado adiante), o que tornaria (i) falso, sem que, por

isso, (ii) seja necessariamente verdadeiro, ou seja, exista subsdio cruzado.


O motivo que mesmo se por hiptese o valor da TURL for
elevado, fato a ser comprovado aps o exame de custos fixos, variveis e
receitas totais (assinaturas, valores de pulsos e de interconexo) das
operadoras de STFC Local, isso no significa que a operao de STFC Local
gera recursos para transferir operao de STFC Longa Distncia (seus
custos fixos tm de ser cobertos pelas outras receitas, que podem ser
insuficientes para tal). Isso no significa tambm que a operao de STFC
Longa Distncia seja necessariamente deficitria, pois isso depende da
comparao do valor da interconexo (TU-RL) com a tarifa mdia cobrada
dos consumidores de STFC Longa Distncia.
possvel uma situao, mesmo com o valor da TU-RL elevado, em
que no exista subsdio porque, de um lado, a operao Local no gera
necessariamente excedente, e, de outro, a operao de Longa Distncia no
obrigatoriamente deficitria, o que tornaria (ii) tambm falso. Portanto, a
partir do valor atual da TU-RL, as proposies (i) e (ii) podem ser falsas ou
verdadeiras. Para chegar a uma concluso, imprescindvel a anlise dos
fatos, a situao econmico-financeira das operaes Local e de Longa
Distncia, realizada nas prximas sees.
Antes disso, porm, importante definir claramente as condutas de
excluso, utilizando a jurisprudncia disponvel. A conduta denominada price
squeeze, conforme a American Bar Association10, foi examinada no caso US
v. Aluminum Co. of America (Alcoa) de 1945. A Alcoa detinha um monoplio
na produo de lingotes de alumnio, que eram em parte usados para a
produo de folhas de alumnio pela Alcoa e em parte vendidos para
terceiros, que tambm produziam folhas, concorrendo com a prpria Alcoa.
A acusao de price squeeze surgiu do fato de que o preo do lingote
comprado da Alcoa, mais o custo de transformao incorrido pelas
empresas concorrentes, era maior do que o preo da folha de alumnio
vendida pela Alcoa.
O cerne da acusao era da manipulao de preos do insumo e do
produto final, com o objetivo de excluir a concorrncia (note-se que no era
apenas de um preo de insumo muito alto, mas de manipulao de preos
do insumo e do produto final), ao no permitir que a diferena entre o valor
recebido dos consumidores finais e o valor pago pelos insumos seja
suficiente para cobrir os custos da operao e remunerar o capital
empregado. Posteriormente, essa doutrina foi utilizada basicamente no
setor eltrico para discutir diferenas de preo da energia no atacado e no
varejo (onde se ressalta o caso FPC v. Conway Co, 426 US 271, 1976).
Para verificar a existncia dessa infrao, foram desenvolvidos trs

testes, oriundos do caso US v. Alcoa: (a) teste do valor faturado; (b) teste
do preo de transferncia; e (c) teste da taxa de retorno comparativa. O
teste (a) compara os preos da empresa investigada no atacado e no
varejo: assim, se o preo do atacado for maior que o do varejo, conclui-se
pela existncia de infrao (no presente caso, seria necessrio comparar a
TU-RL com a mdia ponderada dos valores cobrados do usurio de STFC
Longa Distncia); o teste (b) pergunta se a firma verticalmente integrada
teria lucro ao comprar o insumo ao preo de atacado que pratica para
terceiros e vender o produto final ao seu preo de varejo: assim sendo, se
tiver lucro, no h price squeeze (aplicado ao presente caso, se o valor
mdio ponderado da tarifa para o usurio de STFC Longa Distncia, menos o
valor das duas TU-RL gera lucros); o teste (c) compara as margens de
lucro nas operaes de atacado e de varejo para verificar se existem
diferenas muito significativas entre ambas.
Quanto ao subsdio cruzado, definido como uma situao onde
uma empresa que tem posio dominante em um mercado e lucros
monopolistas no mesmo utiliza parte destes lucros para transferir recursos
para outra diviso da empresa, que atua em mercado competitivo. Este
subsdio necessrio, pois a diviso que atua no mercado competitivo no
consegue cobrir seus custos com o nvel de preos vigente.
Segundo Larouche11,
o
subsdio
cruzado
tem
efeitos
anticompetitivos, seja quando uma operao monopolista subsidia uma
diviso que atua em mercado no relacionado, seja quando a operao
monopolista favorece uma subsidiria verticalmente integrada (o que pode
ocorrer via discriminao de preos ou por sustentar o price squeeze,
permitindo que sua diviso baixe preos sem cobrir os custos). Como se
v, price squeeze e subsdio cruzado so infraes parentes prximas entre
si, e a sua preveno feita de forma conjunta.
No caso de telecomunicaes, a preocupao com a preveno de
price squeeze e de subsdio cruzado est presente nos EUA12 e na Unio
Europeia13. Na Unio Europeia, para evitar a possibilidade de subsdio
cruzado, nos casos de aquisies envolvendo a Atlas e a Phoenix/Global One
(Decises n. 96/546 e 96/547 da Comisso Europeia de 17-7-1996), foram
estabelecidas as seguintes condies para as empresas envolvidas: as
subsidirias no poderiam alocar despesas, custos, depreciao ou
emprstimos na empresa matriz; alm disso, venderiam produtos ou
servios para a empresa matriz, ao mesmo preo que utilizavam para
terceiros.
A separao de atividades, tornando seus custos transparentes, e a

obrigao de no discriminao de preos para terceiros (veja-se Comisso


Europeia, Access Notice, 1998) tm sido consideradas como suficientes para
evitar essas prticas. Existe apenas um caso recente de price squeeze
analisado pela Comisso Europeia, da Deutsche Telekom (DT) de 1996, em
que se considerou que as novas tarifas propostas pela empresa no mercado
corporativo eram baixas, tendo em vista o valor da interconexo cobrado
pela DT (Press Release IP 96/543).
As principais concluses que podem ser retiradas da anlise da
jurisprudncia so as seguintes:
(i) os casos de price squeeze so extremamente raros fora de
setores regulados (depois do caso Alcoa em 1945, so praticamente
inexistentes nos EUA e existem apenas dois casos na Unio Europeia, nos
ltimos quarenta anos);
(ii) nos setores regulados, mais recentemente, tambm se
tornaram praticamente inexistentes, dado que se considera que a separao
e a transparncia dos custos mais a obrigao de no discriminar preos
tm sido eficientes para evitar essas infraes;
(iii) o caso Alcoa estabeleceu critrios gerais para a anlise da
infrao de price squeeze, em que o fundamental no o preo do insumo,
mas a relao entre este e o preo mdio pago pelos consumidores finais.
Na prxima seo, usando esses critrios de definio de infrao
para os casos de price squeeze e subsdio cruzado, sero analisados, a partir
dos dados fornecidos pela Telefnica, a relao entre os preos de
interconexo e pagos pelos consumidores finais e os resultados da operao
de STFC Longa Distncia.

4.3 Nveis tarifrios e a rentabilidade das operadoras de longa distncia


A anlise dos efeitos concorrenciais do nvel das tarifas de
interconexo e cobradas do usurio final de STFC Longa Distncia deve
considerar os seguintes aspectos: (a) em primeiro lugar, a evoluo dos
valores mximos permitidos pela ANATEL para o uso de rede local TU-RL e
para as tarifas de uso final, para verificar se a prtica dos preos mximos
tem diminudo o valor apropriado pelas operadoras de longa distncia; (b)
em segundo lugar, a verificao dos valores de TU-RL cobrados da operao
de longa distncia da Telefnica e de terceiros, para averiguar se existe
discriminao de preos; (c) em terceiro lugar, avaliao dos retornos do
grupo Telefnica e da operao de Longa Distncia para verificar a

existncia de subsdio cruzado.


4.3.1 Evoluo da TU-RL e das tarifas de longa distncia
Para implementar o novo modelo que deveria vigorar aps a
privatizao, os valores de assinaturas, habilitao e tarifas por uso foram
alterados. Na prestao de servio de STFC Longa Distncia, a forma de
remunerao do servio mudou de uma repartio das receitas entre
operadoras locais e a Embratel, para uma situao em que esta ltima
receberia a totalidade do valor pago pelos consumidores e tarifas de
interconexo s operadoras locais. Esta forma de tarifao era consistente
com o novo modelo de separao vertical e de incentivo concorrncia
entre operadoras, definido pela Lei Geral de Telecomunicaes. Entretanto, a
mudana provocaria uma transferncia de renda muito significativa das
operadoras locais para a Embratel.
Com isso, a prpria ANATEL reconheceu a insuficincia do valor da
TU-RL para o equilbrio econmico-financeiro das Concessionrias de STFC
Local e autorizou, durante alguns anos, que fosse adicionada uma parcela
para manter o equilbrio econmico--financeiro das operadoras locais que
deveriam cumprir metas de universalizao significativas.
Para tanto, foi criada a Parcela Adicional Transitria , PAT um
valor que foi adicionado temporariamente a TU-RL. A ideia foi preservar o
equilbrio econmico-financeiro das operadoras por meio da tarifa de
interconexo, em vez de aumentar ainda mais os valores cobrados na
assinatura e nos pulsos. Para evitar distores neste valor, foi estabelecido
um cronograma, primeiro para extinguir a PAT (at 2001), e depois para
reduzir o valor da TU-RL (entre 2002 e 2005), como se pode ver na tabela
1. Isso significou uma queda, em valores reais, de 63% (de R$ 0,045 para
R$ 0,017) entre 1998 e 200514.

1998

1999

2000

TURL

0,036

0,036

0,036

PAT

0,009

0,007

0,005

Total

0,045

0,043

0,041

Tabela 1. Evoluo da TU-RL e PAT. Valores Reais de 1998 (R$ / minuto)


Fonte: Resoluo 33 da ANATEL.

No grfico 1, conforme anlise realizada a partir dos


demonstrativos de resultados da Embratel, pode-se verificar tambm que a
diferena entre as receitas de servios de longa distncia e dos custos de
pagamento de interconexo aumentou com o decorrer do tempo. Como
custos e receitas tendem a crescer na mesma proporo com o trfego,
pois cada ligao paga duas TU-RL, pode-se verificar que a evoluo da
tarifa mdia recebida foi superior do valor mdio pago por interconexo.

Essas evidncias no so compatveis com a hiptese colocada pela


Representao sobre preo elevado de TU-RL (quando se considera tambm
a PAT, que fortemente declinante e de forma mais rpida do que o valor
mdio das receitas de longa distncia) e de existncia de price squeeze (ao
contrrio, aumenta a margem entre o valor cobrado do consumidor pelas
ligaes de longa distncia e o valor de interconexo).
4.3.2 Discriminao de tarifas
A Representao para caracterizar a conduta infrativa tem como
primeira hiptese a discriminao de tarifas, ou seja, a Telefnica praticaria
valores de TU-RL para as companhias de Longa Distncia Embratel e
Intelig diferentes daqueles cobrados para a sua prpria operao de Longa
Distncia.
Para averiguar essa hiptese, so analisados os valores mximos
definidos pela ANATEL para as operadoras de telefonia local nos anos de

2000 e 2001. O Ato n. 9.444, de 19 de junho de 2000, e o Ato n. 17.149, de


21 de junho de 2001, estabeleceram as seguintes tarifas (TU-RL, em
R$/minuto) lquidas de impostos, reproduzidas na tabela 2.

Jun/2000 Jun/2001
Telesp

0,04439

0,04820

CTBC

0,05068

0,05500

CETERP

0,05968

0,05500

Tabela 2. Tarifas Definidas pela ANATEL.


Fonte: ANATEL.

Para verificar se os valores cobrados pela Embratel e pela Intelig


so superiores aos cobrados para a diviso de Longa Distncia Nacional da
Telefnica, foi utilizada a distribuio do trfego de longa distncia da
Telefnica, em minutos, para o ano de 2001 que est na tabela 3, a partir
da qual se chega distribuio de unidades de TU-RL. No ano de 2001
foram considerados dois perodos em que tarifas distintas estavam em
vigncia o primeiro e o segundo semestres do ano. Os dados so das
empresas do Grupo Telefnica (TELESP, CTBC Companhia Telefnica da
Borda do Campo e a CETERP Companhia Telefnica de Ribeiro Preto).

Total TURL
1 Semestre
2001

6.911.773

2 Semestre
2001

7.597.739

Total 2001

14.509.512

Tabela 3. Trfego Mil Minutos por Ano para Longa Distncia Telefnica.
Fonte: Grupo Telefnica.

Do mesmo modo, na tabela 4 temos o total dos gastos com tarifas


de interconexo para o ano de 2001 da Telefnica Longa Distncia.

Total TURL
1 Semestre
2001

308.874

2 Semestre
2001

368.580

Total 2001

677.454

Tabela 4. Custos para a Telefnica LD.


Fonte: Grupo Telefnica.

Desta forma, pode-se calcular o custo de uma unidade de TU-RL e


compar-la com o custo desta mesma unidade de TU-RL para a Embratel e
a Intelig. O clculo destes valores apresentado na tabela 5 a seguir.

2000/2 e
2001/1

2001/2

Telefnica
LD*

0,04469

0,0485

Outras
Prestadoras**

0,04439

0,0482

Diferena

0,676%

0,643%

* TU-RL paga a Telesp, CTBC, CETERP.


** TU-RL paga a Telesp.
Tabela 5. Clculo da TU-RL paga pela Telefnica LD e por Outras
Prestadoras.
Fonte: Grupo Telefnica.

O principal resultado mostrado por esta tabela que ao longo do


segundo semestre de 2000, bem como do primeiro semestre de 2001, a TURL mdia cobrada pela Telefnica (Telesp, CTBC e CETERP) das suas

operaes de longa distncia apresentava uma diferena insignificante, e


para maior, em relao TU-RL paga por terceiros. Isso ocorre em funo
das diferentes tarifas de TU-RL praticadas por cada uma das operadoras
locais. Logo, a acusao das Representantes no se sustenta para este
perodo. A concluso que, a partir dos demonstrativos financeiros, no se
observam diferenas tarifrias que pudessem caracterizar discriminao
nos valores de TU-RL com o objetivo de excluir concorrentes.
4.3.3 Subsdios cruzados
Os subsdios cruzados, no presente caso, so as formas pelas quais
as operaes de telefonia local poderiam gerar lucros elevados o suficiente
para permitir que as operaes de longa distncia gerassem prejuzo, ou
pelo menos uma lucratividade muito inferior de mercado. A existncia ou
no desta conduta depende da anlise das operaes de longa distncia da
Telefnica.
O grfico 2 indica a composio das receitas das operaes de
longa distncia da Telefnica em 2001.

Pode-se notar que cerca de dois teros das receitas das operaes
de longa distncia da Telefnica so obtidos com a prestao do servio de
telefonia de longa distncia intrarregio. Do restante, 13% so oriundos das
receitas pela remunerao pelo uso da rede interurbana (TU-RIU) da
Telefnica na regio por parte de outras operadoras, cerca de 19%
resultante dos servios de telefonia de longa distncia para telefones
celulares, sendo o remanescente das receitas as ligaes interurbanas
originadas de telefones pblicos.
Em primeiro lugar, deve-se observar que esta composio de
receitas motivada pela limitao dos servios de Longa Distncia
Regio III, que ainda existia em 2001. Na tabela 6, pode-se ver o clculo do
valor mdio da ligao por minuto de cada uma das operadoras. O fato de
as operadoras de STFC Local, at o incio daquele ano, estarem restritas a
prestar o servio dentro de sua regio, ocasionou que apresentassem uma
maior proporo relativa de tarifas D1 (distncia menor do que 50 km, no
horrio normal valendo R$ 0,12/minuto) e D2 (distncia entre 50 e 100 km,

no horrio normal valendo R$ 0,21/minuto) que a Embratel, que j prestava


o servio em todo o territrio nacional, portanto, com maior participao
relativa de tarifas D3 (distncia entre 100 e 300 km, no horrio normal,
valendo R$ 0,32/minuto) e D4 (distncia maior do que 300 km, no horrio
normal, valendo R$ 0,37/minuto). O valor de uma D4 no horrio normal
trs vezes o de uma D1.

Empresa

Tarifa mdia de
longa distncia

Embratel

22

Brasil
Telecom

14

Telemar

13

Telefnica

13

Tabela 6. Valor Mdio da Ligao de Longa Distncia

(R$/minuto).
Fonte: Balano das empresas, anlise do Grupo Telefnica.

importante ressaltar que a Embratel e a Intelig, pelo Plano Geral


de Outorgas PGO detiveram, em regime de duoplio, a quase totalidade
do trfego D4 (acima de 300 km) existente no Brasil, por causa da
exclusividade de operar em todo o territrio nacional15. Apenas como
exemplo, a diferena entre estrutura de trfego implicava que o valor da
tarifa mdia da Telefnica deveria crescer 69% para atingir o mesmo valor
que a Embratel.

Valor Bruto dos


Servios
Prestados

1.803,38

Ligaes FixoFixo (LDN)

1.208,89

Ligaes FixoCelular

339,29

Remunerao
Uso de Rede
TU-RIU

229,94

Ligaes
Telefones
Pblicos

25,26

(-) Impostos

(446,74)

Valor Lquido dos


Servios
Prestados

1.356,65

Consumo
Intermedirio

1.242,78

Depreciao

213,92

Remunerao
Uso de Rede
Mesma
Prestadora

677,45

Remunerao
Uso de Rede
Outras

111,36

Aluguel de
Infraestrutura

2,22

Despesas
Comercializao

146,13

Comercializao
Despesas Gerais
e
Administrativas

30,58

Outras Despesas

61,12

Remunerao
Lquida do
Capital

113,40

Tabela 7. Demonstrativo de Resultados Tefefnica LDN (ano 2001) (R$


milhes).
Fonte: Grupo Telefnica.

Para avaliar a existncia de subsdios cruzados, deve-se verificar


como a operao de longa distncia da Telefnica remunera o seu capital.
Em outras palavras, deve-se avaliar se a Telefnica, com o atual sistema
de tarifas para o usurio final e para a interconexo, consegue gerar um
valor adicionado positivo, de forma a remunerar o seu capital
adequadamente em longa distncia. Com os dados dos demonstrativos
econmico-financeiros reportados pela Telefnica ANATEL, possvel

apurar os resultados apontados na tabela 7.


As primeiras linhas desta tabela mostram os valores dos servios
que a Telefnica presta aos consumidores e usurios de rede para servios
de voz. Nas linhas indicadas como consumo intermedirio, por sua vez,
esto os dados referentes ao custo direto dos bens e servios consumidos
no processo de fornecimento dos servios. Foram includos tambm os
valores referentes remunerao da mo de obra e despesas gerais e
administrativas, de modo que, ao retirar da receita operacional lquida o
consumo intermedirio, chega-se a uma medida prxima margem
operacional prpria. assim sendo, no possvel chegar a um valor mais
acurado de retorno, pois no possvel determinar o valor de resultados
financeiros (diferena entre receitas e despesas financeiras) por diviso
operacional e chegar ao lucro lquido gerado pela longa distncia.
Assim, para assegurar que o valor gerado pelas operaes de longa
distncia da telefnica no exclui outras empresas, necessrio garantir
que esta margem operacional prpria, que remunera o capital, seja positiva.
Neste caso, observa-se que o valor resultante positivo com uma
magnitude de R$ 113,40 milhes.
No entanto, para que se possa determinar uma posio sobre a
existncia ou no de subsdios cruzados, resta uma ltima questo: ainda
que as operaes de longa distncia da Telefnica consigam gerar um
retorno positivo para o capital, necessrio avaliar se este retorno
adequado, tendo-se em vista a remunerao normal de mercado para o
capital. Para tanto, deve-se determinar o retorno sobre a base de ativos
desta unidade de negcios.
Como os demonstrativos apresentados ANATEL no tm um valor
de base de ativos, foi realizada uma estimativa aproximada, obtida a partir
dos valores para a depreciao e de uma expectativa de vida mdia dos
ativos como sendo de 12 anos (tempo considerado adequado pelos tcnicos
da Telefnica). Desta forma, para um valor de depreciao de R$ 213,92,
como mostrado acima, estima-se uma base de ativos da ordem de R$
2.567 milhes.
Para chegar remunerao normal do capital, um candidato natural
para servir de padro de comparao o custo mdio ponderxado do capital
(Weighted Average Cost of Capital WACC)16, que mede de forma
aproximada qual a remunerao requerida pelos donos do capital da
empresa os acionistas (capital prprio) e os credores (capital de
terceiros). Entretanto, no Brasil, dado o valor elevado da taxa de juros
bsica, esse retorno seria extremamente elevado, de modo que o
descartamos como parmetro, pois hoje poucas atividades industriais

conseguem esse nvel de retorno. Outra comparao possvel a de taxa


de retorno de 12% a.a. sobre o capital prprio, que foi utilizada no passado
como parmetro para setores regulados. Como, possivelmente, nenhuma
empresa esteja conseguindo este retorno atualmente, considerou-se melhor
uma comparao com os indicadores da Telefnica e das principais
empresas do setor.

Rentabilidade
s/
Ativo ano
2000

Rentabi
s/

P.L. ano

Brasil
Telecom
PN

3,6

6,7

Telemar
PN

6,3

7,5

Telesp
Operac.
PN

7,4

11,3

Tabela 8. Rentabilidade do Ativo e do Patrimnio Lquido (ano 2000) (em


%).
Fonte: Economtica.

A Economtica disponibiliza a rentabilidade sobre o ativo e sobre o


patrimnio lquido no ano de 2000 para as principais empresas de
telecomunicaes, como se v na tabela 8. Nenhuma delas consegue um
retorno de 12% sobre o patrimnio lquido, muito menos de 18%, que a
taxa de juros bsica no ano.
No caso atual, como no existe uma estrutura de capital (relao
entre passivo e patrimnio lquido) da diviso de servios de longa
distncia, compara-se o resultado obtido pela margem operacional prpria
sobre o valor do investimento (que representa a maior parte do Ativo). A
margem operacional prpria sobre o ativo (R$ 113,40 milhes / R$ 2.567
milhes) implica um retorno aproximado de 4% em 2001. Uma comparao
mais adequada deveria descontar o valor de IR e o pagamento de juros da
margem operacional prpria. De qualquer forma, tendo em vista a distoro
pelo lado da receita (a j mencionada, baixa proporo de D3 e D4), que
compensa o item anterior, considera-se que o retorno sobre o ativo no
muito diferente do conjunto das atividades de telecomunicaes de
empresas como Brasil Telecom, Telemar e Telesp Operac.
De modo que se pode concluir, baseado nos demonstrativos de
resultados, que no existem sequer indcios, seja da discriminao de
preos, seja da existncia de lucros extraordinrios da empresas de STFC
Local ou de prejuzos da operao de longa distncia da Telefnica, que
pudessem caracterizar a existncia de subsdios cruzados.
4.3.4 A situao econmico-financeira da Embratel
Um indcio adicional sobre a existncia da infrao poderiam ser os
resultados das operadoras de longa distncia no integradas e verificar at
que ponto a sua evoluo reflete problemas operacionais em consequncia
de tarifas pagas e recebidas. A anlise ser centrada no caso da Embratel,
porque ela a maior prestadora de servios de longa distncia, sendo
responsvel por mais de dois teros do total de ligaes de longa distncia
no pas em 2001 e tambm porque a nica que publica dados financeiros
regularmente, pelo fato de ser uma Sociedade Annima.
O sistema Economtica mostra dados da empresa a partir do
terceiro trimestre de 1998, logo aps a privatizao. A partir da, com os
dados sobre o Demonstrativo de Resultados do Exerccio, foram calculados

os seguintes valores para o Lucro Antes do Imposto de Renda LAIR, e


para o Lucro Lquido LL, para cada um dos trimestres aps a privatizao
da Embratel. Estes dados so apresentados no grfico 3.

Alm desses indicadores de rentabilidade, tambm foi construdo,


com base em dados anuais, o Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation
and Amortization (Lucro Antes dos Juros, Impostos, Depreciao e
Amortizao) EBITDA, para os anos de 1998 a 2001. Os resultados esto
representados no grfico 4 a seguir.

Ao contrrio do que afirma a Representao, o fato de comear a


receber o total da receita advinda dos consumidores finais e pagar os
valores de TU-RL teve um impacto fortemente positivo sobre sua
rentabilidade. Este foi inclusive um motivo pelo qual, inicialmente, as regras
do programa de privatizao criaram uma parcela transitria adicionada
ao valor da TU-RL, para evitar que a transferncia de renda das operadoras
locais para a Embratel fosse ainda maior.
Esse lucro positivo se mantm, por sua vez, at o ltimo trimestre
de 2000. Durante o ano de 2001, no entanto, a rentabilidade da Embratel
comea a se deteriorar, apresentando somente uma melhora no ltimo
trimestre daquele ano. Em 2001, o EBITDA da empresa acaba reduzindo-se
para cerca de 60% do valor do ano anterior. Note-se que a competio
intrarregional comeou j em 1998 aps a privatizao, entretanto, at 2000
os lucros da Embratel eram crescentes, mesmo com o valor de
interconexo em queda (TU-RL mais PAT).
Para analisar quais so as causas do declnio da rentabilidade aps
2000, utilizaremos uma srie de indicadores de rentabilidade, de forma a
determinar as fontes desta piora. mais especificamente, concentraremo-nos

nos seguintes indicadores: margem bruta; margem operacional prpria;


margem operacional e margem lquida17.
O lucro bruto calculado como a diferena entre a receita lquida
operacional, mencionada acima, e o custo dos produtos vendidos dentro
do qual esto includos os custos de interconexo, as TU-RL e as TU-RIU
pagas pela Embratel. Ou seja, entre os indicadores de rentabilidade aqui
utilizados, eles so afetados pela evoluo da TU-RL por meio da variao
da margem bruta. Qualquer variao desses ndices, para mais ou para
menos, superior variao da margem bruta, tem outras causas que no a
TU-RL.
A vantagem desta formulao que o uso desses indicadores, pela
sua prpria definio, permite analisar o impacto de vrias despesas tais
como o resultado financeiro, as despesas administrativas e as despesas
no operacionais sobre a lucratividade da Embratel. Ou seja, pode-se
determinar, por exemplo, o papel das despesas administrativas sobre a
lucratividade da empresa, por meio da diferena entre a margem bruta e a
margem operacional prpria. Os valores para este indicador calculados para
cada trimestre a partir do quarto trimestre de 1998, com exceo do
primeiro trimestre de 1999, onde os dados so inexistentes, esto no
grfico 5.

Inicialmente, observa-se que, ao longo do perodo 1999-2001, a


margem bruta18 se mantm praticamente constante, crescendo para um
nvel superior a 30%. No entanto, a margem lquida que retira da margem
bruta o total das despesas administrativas, se reduz ao longo do perodo
se reduz de uma mdia de 15% para um valor prximo de zero no segundo
semestre de 2001.
A partir do quarto trimestre de 2000, a margem bruta se mantm
constante entre 30% e 35% da receita operacional lquida. No entanto, a
margem operacional prpria (que retira as despesas administrativas da
margem bruta) comea a declinar. Desta forma, temos uma indicao que
as despesas administrativas e operacionais comearam a impactar
negativamente a rentabilidade da empresa deste trimestre em diante.
Retirando do total das receitas os gastos financeiros, a situao
fica ainda mais complicada. A partir de meados de 2000, a margem
operacional (que desconta as despesas financeiras da margem operacional
prpria) desloca-se de um mximo de cerca de 12% da receita lquida
operacional, para um valor fortemente negativo de aproximadamente 10%.
Um comportamento similar observado pela margem lquida. Desta forma,
o resultado financeiro tambm tem um peso muito importante sobre a

evoluo da lucratividade ao longo do perodo ps-privatizao.


Assim sendo, pode-se concluir que a lucratividade da empresa em
questo vem caindo sistematicamente ao longo do perodo, por causa,
principalmente, de dois fatores. O primeiro deles o aumento das despesas
operacionais com vendas e com a administrao, e o segundo est
relacionado com as despesas financeiras. Ou seja, no se relaciona
mudana da proporo entre o preo mdio ao consumidor final das
ligaes de longa distncia e o valor da TU-RL, que seria essencial para
caracterizar a infrao de price squeeze.

4.4 Nota conclusiva: condutas, estrutura tarifria e universalizao


A concluso a que se pode chegar, depois da anlise da lgica dos
argumentos e dos fatos trazidos pela Representao, a de que no
existiram fundamentos para as hipteses de conduta infrativa proposta
pelas Representantes, pois:
(i) O valor da TU-RL, mesmo se fosse considerado alto, no
implicaria logicamente que: (a) houvesse discriminao de preos ou (b)
subsdio cruzado. O price squeeze se caracteriza pela manipulao de preos
de insumos e de produto final, no pela existncia de um preo elevado de
insumo.
(ii) Os demonstrativos financeiros mostram que no houve
discriminao de preos, o valor de TU-RL cobrado da Telefnica longa
distncia equivalente ao cobrado da Embratel.
(iii) Os demonstrativos de resultados da Telefnica longa distncia
mostram que inexistem subsdios cruzados, pois a taxa de retorno sobre os
ativos desta operao semelhante ao de outras operadoras de STFC. Alm
disso, as operaes de STFC Local da Telefnica no apresentam lucros
significativamente maiores dos que a mdia.
Os demonstrativos de resultados da Embratel demonstram que sua
queda de rentabilidade decorrente no do efeito de preos de insumos
(TU-RL) ou de tarifas cobradas de usurios finais, mas por problemas de
inadimplncia e de administrao de dvida. Diante disso, no h como
caracterizar efeitos danosos concorrncia advindos de condutas da
operao de longa distncia da Telefnica.

REFERNCIAS
AMERICAN BAR ASSOCIATION. Antitrust Law Developments (Fourth), 1997.
Disponvel em: <http://www.abanet.org>.
BRASIL. Ministrio das Comunicaes. Representao Embratel-Intelig.
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novembro de 2008. Plano Geral de Outorgas. Disponvel em:
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<http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?
numeroPublicacao=9380&assuntoPublicacao=Resolu%E7%E3o%20n.%BO%2033&cami
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EUROPEAN
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<http://ec.europa.eu>.

Notice,

1998.

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em:

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and Unbundled Elements. Disponvel em: <http://www.fcc.gov>.
GRUPO TELEFNICA. Disponvel em: <http://www.telefonica.com.br>.
LAROUCHE,

P. Competition

Law

and

Regulation

in

European

Telecommunications. Portland (US): Hart Publishing, 2000.

1 A representao conjunta foi realizada pela Empresa Brasileira de


Telecomunicaes Embratel e Intelig Telecomunicaes Ltda. Intelig.
2 Essential Facility a denominao para os ativos necessrios
prestao de um servio, que so propriedade de uma empresa com
posio dominante e que no podem ser duplicados por um rival, a um
custo economicamente vivel. A classificao de um ativo como essential
facility depende de pressupostos, que so geralmente aceitos e que foram
deduzidos do caso MCI Communications Corp. vs. AT&T (464 US 891, 1983):
(1) control of the essential facility by a monopolist; (2) a competitors
inability practically or reasonably to duplicate the essential facility; (3) the
denial of the use of the facility to a competitor; and (4) the feasibility of
providing the facility.
3 Representao Embratel-Intelig, p. 10 e 11.
4 Representao Embratel-Intelig, p. 12.
5 Note-se que as telecomunicaes a que nos referimos dizem respeito ao
transporte de voz, no de dados, ou seja, fazem aluso situao dos
mercados de telecomunicaes poca do Processo. Mercados como o de
servio de acesso banda larga ainda eram inexistentes.
6 No caso dos servios de longa distncia nacional, o art. 10 do Plano Geral
de Outorgas PGO estabeleceu quatro regies geogrficas para a atuao
das concessionrias. O territrio nacional foi dividido em trs grandes
reas, regies I, II e III para a prestao de servios de telefonia local e
de longa distncia, alm delas, existe no caso da longa distncia a regio IV
que abrange todo o pas. Portanto, para as concessionrias das regies I, II
e III existiram, at a concretizao das metas de universalizao, dois
tipos de servio de LDN: intrarregional, quando as localidades de origem e
de destino esto dentro da mesma regio, que estavam autorizadas a

prestar e, inter-regional, quando a localidade de origem est em uma regio


e a de destino em outra, servio que no poderiam prestar.
7 Exposio de Motivos da Lei n. 9.472/97, p. 18.
8 No obstante, existem evidncias claras de que a estrutura de tarifas
vigente a relao entre o valor da TU-RL paga pelas Representantes
Representada e os valores das tarifas pagas pelos usurios finais da
telefonia de longa distncia s vivel economicamente para a
TELEFNICA se a discriminao efetivamente ocorrer, cobrando das
Representantes uma tarifa de uso de rede local abusiva, ou seja, que reflete
no os custos efetivos de prestao destes servios, mas sim uma
estratgia de manuteno dos custos dos rivais em nveis artificialmente
elevados, como ser evidenciado a partir das informaes apresentadas na
seo V. Isso significa que a Representada tem conseguido tornar-se mais
agressiva na prtica de descontos aos usurios finais a partir de uma
conduta discriminatria contra as Representantes, que pode se materializar
em dois procedimentos alternativos:
(i) a operadora de longa distncia da Representada paga sua prpria
operadora local uma tarifa de uso de rede local significativamente menor do
que a paga pelas Representantes, o que caracteriza discriminao.
(ii) a operadora de longa distncia da Representada paga sua prpria
operadora local uma tarifa de uso de rede local igual paga pelas
Representantes, mas os eventuais prejuzos na longa distncia so
compensados por uma alta margem lucros extraordinrios obtida na
TU-RL, configurando um subsdio cruzado.
Seja na forma especfica de (i) ou de (ii), a conduta da Representada a
mesma: a cobrana de uma tarifa de uso de rede local excessiva e
injustificadamente elevada das Representantes, com o objetivo e o efeito de
limitar sua capacidade de competir efetivamente no mercado-alvo de STFC
de longa distncia intrarregional. importante notar que se trata de uma
prtica que no apenas gera prejuzos para as Representantes, mas
tambm para o mercado como um todo e, em ltima anlise, para os
usurios finais. (...). (Representao Embratel-Intelig, p. 15 e 16).
9 Ato previsto no Contrato de Concesso e, portanto, autorizado pela

ANATEL.
10 American Bar Association, Antitrust Law Developments (Fourth), 1997, p.
267-269 e 212.
11
Larouche,
P. Competition Law and Regulation in European
Telecommunications. Portland (US): Hart Publishing, 2000, p. 235-237.
12 Vide

FCC, VII. Pricing of Interconnection and Unbundled Elements

(<www.fcc.gov>).
13 Vide

Larouche,

P. Competition Law and Regulation in European

Telecommunications. 2000.
14 Deve-se destacar que todos os valores, bem como suas redues, foram
conhecidos pelo mercado antes da privatizao do Sistema Telebrs, e
foram fundamentais para o clculo do valor pago nos leiles de privatizao
para cada uma das empresas.
15 O modelo regulatrio, cristalizado no PGO, destinou ao duoplio, exercido
pela Embratel e pela Intelig, o trfego entre as principais capitais
brasileiras no horrio comercial (que apresenta as melhores margens, pois
provavelmente o mais inelstico).
16 Uma apresentao sobre o tema se encontra em Brealey & Myers.
Principles of Corporate Finance. US: McGraw-Hill, 2000.
17 a) Margem Bruta: MB = LB RLO
b) Margem Operacional Prpria: MPO = L - SG & A RLO
c) Margem Operacional: MO = LB - SG & A - RF - RNO RLO
d) Margem Lquida: ML = LB - SG & A - RF - RNO RLO
Em que:
RLO = Receita Lquida Operacional (Receita Bruta menos Impostos sobre
Vendas).
LB = Lucro Bruto
SG&A = Despesas Operacionais e Administrativas
RF = Resultado Financeiro (Diferena entre Receitas Financeiras e
Despesas Financeiras)

RNO = Resultado No Operacional (Despesas No Operacionais, Imposto de


Renda e Despesas com Participao de Minoritrios).
18 Definida como o lucro bruto como frao da receita lquida operacional
por sua vez, igual receita bruta menos impostos sobre vendas.

5 TRFEGO MTUO E DIREITO DE PASSAGEM COMO INSTRUMENTOS


PARA COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA NO SETOR
FERROVIRIO
Caio Mrio da Silva Pereira Neto

Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; professor de Direito Econmico da Escola de Direito de So Paulo da
Fundao Getulio Vargas DIREITO GV; professor da Sociedade Brasileira
de Direito Pblico SBDP; mestre (Masters of Law LL.M.) e doutor (Doctor
of Juridical Science J.S.D) em Direito pela Universidade de Yale (EUA);
advogado.

Luis Felipe Valerim Pinheiro

Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; professor da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP; mestre
em Direito Econmico e Financeiro pela Universidade de So Paulo USP;
advogado.

Mateus Piva Adami

Mestre em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo USP;


advogado.

5.1 Introduo

O transporte ferrovirio representa um segmento de importncia


estratgica indiscutvel para o desenvolvimento econmico do pas,
considerando sua capacidade de reduzir sensivelmente os custos de
transporte de cargas e promoo de ganhos na eficincia produtiva das
demais atividades econmicas.
Como se sabe, este setor da economia caracteriza-se como uma
indstria de rede, dependendo de determinados bens essenciais para sua
explorao (e. g., malha ferroviria e demais recursos operacionais), cuja
duplicao por outros agentes tende a ser difcil em diversas situaes.
Isso ocorre porque a atratividade do modal de transporte ferrovirio
depende fundamentalmente da expanso da malha ferroviria, e que
dificilmente um nico particular ou mesmo o Estado conseguiria realizar
todos os investimentos necessrios para atingir esse objetivo, o que leva a
uma pluralidade de agentes atuantes nesse setor.
Assim, o aumento de produtividade do setor de transporte
ferrovirio depende da execuo de alguns instrumentos regulatrios que
visem integrao entre as malhas ferrovirias e eliminao de
restries operacionais.
Quanto a esse aspecto, h uma semelhana grande com outros
setores da economia, como telecomunicaes ou energia eltrica, por
exemplo, em que devem existir regras claras para nortear a integrao das
redes, com vistas a viabilizar a prestao de servios pblicos da forma
mais eficiente possvel.
No contexto brasileiro, o atual modelo de explorao dos servios
concedidos prev a existncia de diversas malhas regionais, outorgadas por
meio de concesses a concessionrios distintos. Segmentaram-se, sob a
tica das malhas, uma srie de pontos de origem e destino de interesse
dos usurios, por exemplo, centros produtores de bens conectados a portos
ou a grandes mercados consumidores. Nesse contexto, pontos de origem
localizados em uma malha podem ter interesse em pontos de destino
localizados em outra malha.
Assim, torna-se fundamental a adequada implantao de
instrumentos regulatrios para a realizao de compartilhamento da
infraestrutura ferroviria, a fim de que uma determinada concessionria ou,
em alguns casos, um usurio de grande porte possa acessar a malha
concedida pela Unio a outra pessoa jurdica.
Durante os anos de 2003 e 2004, a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres ANTT desenvolveu aes com vistas a otimizar a operao da
malha ferroviria por meio do trfego mtuo e do direito de passagem, o
que culminou com a edio da Resoluo n. 433, de 17 de fevereiro de 2004.

Mais recentemente, tem-se observado manifestaes de setores do


governo federal no sentido de rever e de aprimorar alguns aspectos das
concesses de servio pblico de transporte ferrovirio, com vistas a
promover algum grau de competitividade nesta atividade e reduo de
tarifas para os usurios finais 1. Um dos pontos mais relevantes no mbito
dessa discusso diz
respeito justamente interconexo ou
compartilhamento das malhas ferrovirias para fins de prestao do servio
pblico.
A promoo do compartilhamento da malha ferroviria tende a
propiciar a eficincia em sua explorao e ganho de competitividade do
modal ferrovirio em comparao com os demais meios de transporte.
Conforme referido acima, a legislao prev duas formas distintas para a
realizao do referido compartilhamento2, a saber, o trfego mtuo e o
direito de passagem, que constituem graus distintos de ingerncia na malha
da concessionria acessada.
Conforme ser detalhado mais adiante, no trfego mtuo a
concessionria acessante realiza o transporte at um ponto de entrada na
malha da concessionria acessada, sendo que, a partir da, o transporte
complementado pela detentora da via ou seja, ocorre o intercmbio de
vages ou, excepcionalmente, de carga entre concessionrias, sendo que
uma acaba por no trafegar na malha de outra concessionria. Nesse
mecanismo, ocorre o compartilhamento de recursos operacionais, sendo que
a concessionria detentora da malha acessada efetivamente realiza uma
parcela do transporte contratado pelo usurio. Por sua vez, no direito de
passagem, a concessionria acessante adentra na malha acessada com sua
prpria trao, ou seja, compartilha-se apenas a via propriamente dita, com
a definio prvia de um sistema de licenciamento de trens 3.
Embora
ambos
os
institutos
constituam
espcies
de
compartilhamento de bens essenciais para o servio de transporte
ferrovirio, as concessionrias acessadas tendem a preferir a primeira
espcie (em funo da menor interveno sobre as suas vias), enquanto as
acessantes a segunda (em funo, primordialmente, de variao nos custos
e no tempo para promoo do transporte).
De fato, como se ver adiante, as condies para oferecimento das
duas espcies de compartilhamento e os direitos envolvidos so objeto de
divergncia entre as concessionrias, que, inclusive, j demandaram a
interveno do rgo regulador ou mesmo do Poder Judicirio para
determinar, em casos concretos, qual a soluo que deveria ser adotada.
Frise-se que as alteraes e os aprimoramentos dos referidos

institutos regulatrios pela ANTT no podem prescindir de uma anlise que


considere as competncias e os limites legais para atuao desta Agncia,
bem como dos direitos e garantias dos atuais concessionrios, inclusive, no
tocante ao atual regime de exclusividade das concesses do servio de
transporte ferrovirio.
O objetivo do presente artigo descrever a disciplina legal e
regulatria atual destes dois institutos do setor ferrovirio brasileiro, bem
como explorar os aspectos relevantes de casos concretos envolvendo tais
mecanismos, a fim de avaliar seus contornos jurdicos e os espaos
existentes para seu aprimoramento como meio de promoo do servio de
transporte ferrovirio. Ademais, procura-se apontar aspectos fundamentais
a ser atentados pela ANTT no processo de aprimoramento do direito de
passagem e sua relao com o trfego mtuo.
Nas pginas seguintes, analisaremos as linhas gerais da disciplina
do trfego mtuo e do direito de passagem na legislao e nos contratos de
concesso vigentes, conjugada com a garantia de exclusividade na
prestao do servio pelos atuais concessionrios (tpico II, infra). Aps,
verificaremos como a ANTT disciplinou o direito de passagem e o trfego
mtuo por meio da Resoluo n. 433, de 17 de fevereiro de 2004 (tpico III,
infra). A seguir, sero analisados dois conflitos entre concessionrias sobre
tais institutos que ensejaram a interveno do rgo regulador (tpico IV,
infra). Pontuaremos, luz do exposto, algumas sugestes para
aperfeioamento do direito de passagem como instrumento regulatrio
relevante para a promoo do compartilhamento de bens indispensveis ao
servio de transporte ferrovirio (tpico V, infra). Ao final, sintetizaremos
nossas concluses (tpico VI, infra).

5.2 Trfego mtuo e direito de passagem na legislao e nos contratos de


concesso e a exclusividade na prestao dos servios ferrovirios
Inicialmente, preciso delimitar a disciplina legal do trfego mtuo
e o direito de passagem, bem como a amplitude das competncias da
ANTT para regular esses institutos.
5.2.1 Caracterizao do trfego mtuo e do direito de passagem na
legislao e nos contratos de concesso e os limites
regulamentao da ANTT
O estudo da legislao e dos contratos de concesso4 ajuda a

balizar os limites da competncia regulatria da ANTT em relao


disciplina do trfego mtuo e do direito de passagem, inclusive no que
tange resoluo de conflitos entre concessionrias.
Enquanto a legislao um parmetro intransponvel para a atuao
do rgo regulador, os contratos de concesso constituem um parmetro
condicionante da atuao da ANTT na soluo de divergncias, mas podem
ter suas clusulas regulamentares modificadas ao longo do tempo, para
efeitos futuros, por meio de aditamento ou do exerccio de seu poder
normativo. Contudo, a eventual alterao dos contratos pode implicar a
relativizao ou subtrao de benefcios econmicos das concessionrias,
sendo passveis de concretizao apenas aps negociaes destas e
contrapartidas por parte do Poder Pblico.
Feita essa observao, passa-se anlise da legislao e dos
contratos de concesso, especialmente no que tange disciplina de trfego
mtuo e direito de passagem.
A legislao especfica no traz uma conceituao precisa desses
dois mecanismos, conforme se extrai da Lei n. 10.233, de 5 de junho de
2001:

Art. 25. Cabe ANTT, como atribuies especficas pertinentes ao


Transporte Ferrovirio: (...) V regular e coordenar a atuao dos
concessionrios, assegurando neutralidade com relao aos interesses
dos usurios, orientando e disciplinando o trfego mtuo e o direito de
passagem de trens de passageiros e cargas e arbitrando as questes no
resolvidas pelas partes.

Por sua vez, os contratos de concesso (celebrados em 1997)


fazem referncia a uma relao de subsidiariedade entre o trfego mtuo e
o direito de passagem, considerando que o segundo seria empregado apenas
diante da impossibilidade de se realizar o primeiro5. O Decreto n. 1.832, de 4
de maro de 1996 (ou Regulamento de Transportes Ferrovirios), possui
redao semelhante6 e deixa margem para que as Administraes
Ferrovirias estipulem os termos dos contratos, aberta a possibilidade de
interveno do Poder Concedente atualmente realizada pela ANTT.
Desse contexto, extrai-se que a legislao conferiu ANTT a
prerrogativa de disciplinar o contedo desses conceitos, bem como de
solucionar conflitos entre as partes durante esse tipo de pactuao. Isso

deve ocorrer em linha com as demais disposies legais e regulamentares.


A legislao pertinente bastante ampla e permeada de conceitos
jurdicos indeterminados, os quais podem receber detalhamento infralegal
em funo da regulamentao do Poder Executivo e da prerrogativa de a
ANTT regular o trfego mtuo e o direito de passagem. inequvoco que a
competncia para a regulao da atividade pressupe, entre outras formas
de atuao, a expedio de atos normativos voltados a concretizar os
desgnios legais.
Portanto, observa-se que a ANTT dispe de competncia para
regular e coordenar a atuao das concessionrias de transporte ferrovirio,
inclusive no que tange ao compartilhamento da malha ferroviria, observada a
neutralidade em relao aos interesses dos usurios. Essa prerrogativa deve
levar em considerao a relao de subsidiariedade entre o trfego mtuo e
o direito de passagem presente nos contratos de concesso e no Decreto n.
1.832/96.
Note-se que tanto os contratos de concesso quanto o Decreto n.
1.832/96 so anteriores atual disciplina dada pela Lei n. 10.233/2001.
Portanto, preciso ter cuidado ao aplicar conceitos trazidos pela legislao
superveniente aos contratos j firmados e em execuo, sob pena de
desconsiderar direitos assegurados s atuais concessionrias.
Veja-se que no h uma contrariedade a priori entre a legislao
posterior e a vigente poca da celebrao dos contratos de concesso.
Em outras palavras, possvel buscar a neutralidade dos interesses dos
usurios paralelamente observncia da relao de subsidiariedade entre o
trfego mtuo e o direito de passagem 7.
Desse modo, o manuseio dos conceitos de neutralidade e
subsidiariedade pelo rgo regulador determina o equilbrio da relao entre
o direito de passagem e o trfego mtuo, diante do que pode vir a ser
caracterizado como uma situao de impossibilidade para o atendimento de
uma solicitao de compartilhamento de recursos operacionais por meio do
trfego mtuo, conforme previsto no Decreto n. 1.832/96 e nos contratos de
concesso.
A reside certa margem discricionria relativa para a atuao da
Agncia, tanto para edio de normas voltadas coordenao das
concessionrias quanto para a interveno em casos concretos. Atualmente,
tal atuao pode ser feita sem avanar sobre a prevalncia do trfego
mtuo prevista no Decreto n. 1.832/96 e nos contratos de concesso.
Contudo, certo que o rgo regulador, no exerccio de sua competncia,
deve compatibilizar sua atuao com outras disposies legais e com

direitos assegurados s concessionrias como o caso da exclusividade


de explorao da atividade, que ser tratada no prximo item.
importante destacar que o Poder Judicirio j teve a oportunidade
de se manifestar no sentido de que a imposio do compartilhamento de
infraestrutura em situaes concretas deve respeitar os limites contratuais,
sendo vedada qualquer imposio por meio de deciso em caso concreto
que descaracterize a forma de explorao do servio originalmente
pactuada8-9. Essa deciso chama a ateno para alguns aspectos que
devem ser levados em considerao na disciplina dos mecanismos de
trfego mtuo e direito de passagem, conforme segue: (i) respeito s
regras legais e contratuais previamente definidas; (ii) clareza quanto
caracterizao da impossibilidade que leve ao emprego do direito de
passagem em detrimento ao trfego mtuo; e (iii) desempenho efetivo na
prestao do servio pblico de transporte ferrovirio. H que se
harmonizar esses trs aspectos para que o compartilhamento de
infraestrutura ferroviria surta seus regulares efeitos sem ofender o direito
das concessionrias caracterizado no contrato de concesso e prejudicar o
servio pblico prestado.
Por outro lado, no se pode, por exemplo, sustentar que a mera
disponibilidade do trfego mtuo pela concessionria acessada seria
suficiente para inviabilizar a imposio do direito de passagem. preciso
avaliar se efetivamente a prestao do servio pblico para o interessado
no direito de passagem adequada sob a tica do desempenho operacional
segundo critrios fixados pelo rgo regulador.
Em suma, o atual marco regulatrio do servio de transporte
ferrovirio relativamente vago quanto delimitao da disciplina de
trfego mtuo e direito de passagem. No entanto, est caracterizada a
relao subsidiria do direito de passagem em relao ao trfego mtuo.
Assim, compete ANTT aplicar tal premissa nos litgios concretos surgidos
entre concessionrias e consider--la em qualquer iniciativa de
aprimoramento da regulamentao de tais institutos, inclusive no tocante
situao de impossibilidade de oferecimento de trfego mtuo.
5.2.2 Direito de exclusividade na explorao das concesses do servio de
transporte ferrovirio: limites caracterizao do trfego mtuo
e do direito de passagem pela ANTT
Um dos aspectos essenciais para definio das caractersticas do
trfego mtuo e do direito de passagem diz respeito exclusividade que as
concesses de servio de transporte ferrovirio possuem em relao ao seu
objeto. Embora a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, preveja que as

concesses de servios pblicos no sero realizadas, como regra, em


carter de exclusividade10, a Lei n. 10.233/2001 adotou tal modelo exclusivo
como padro11, em linha com o que j estava previsto nos contratos de
concesso12.
Tais previses de exclusividade constituem direitos das
concessionrias que devem ser observados pelo rgo regulador no caso de
soluo de eventuais conflitos e, tambm, na anunciada tentativa de
aprimoramento do direito de passagem como instrumento para promoo
do ganho de eficincia neste servio pblico.
Nesse contexto normativo e tambm contratual, parece claro que o
acesso malha ferroviria de outrem para completar a prestao do
servio, por qualquer um dos mecanismos citados, no ofende o direito de
exclusividade das concessionrias. Contudo, este modelo de explorao dos
servios no permite que uma concessionria faa o caminho contrrio, ou
seja, faa uso do direito de passagem ou do trfego mtuo para dar incio a
um transporte ferrovirio na malha de outrem, podendo termin-lo em sua
prpria malha ou naquela pertencente a um terceiro.
Assim, o contedo mnimo da regra de exclusividade assegurada s
concessionrias reflete-se como a preferncia sobre o transporte de cargas
que se origine em sua prpria malha. Esse um limite objetivo que deve
ser observado pela ANTT no exerccio de sua competncia para a regulao
do trfego mtuo e do direito de passagem, seja na elaborao de atos
normativos ou na resoluo de conflitos entre agentes setoriais.
Visto um panorama geral da legislao e da disciplina contratual
dos institutos ora em comento, passa-se anlise da atual disciplina da
ANTT.

5.3 Resoluo ANTT n. 433/2004: aspectos gerais


Com a finalidade de disciplinar os institutos do trfego mtuo e do
direito de passagem, a ANTT editou a Resoluo n. 433, de 17 de fevereiro
de 2004. Essa norma aborda, principalmente, os seguintes temas: (i)
objetivos e definies dos mecanismos de compartilhamento de
infraestrutura (arts. 1 e 2); (ii) necessidade e contedo mnimo dos
contratos operacionais e mecanismos de controle (arts. 3, 4, 12 e 13);
(iii) disciplina do compartilhamento da responsabilidade por acidentes e
produtividade (art. 5); (iv) acesso ANTT para a resoluo de conflitos
que envolvem a celebrao de contratos de trfego mtuo e direito de

passagem (arts. 6 a 10); (v) atuao da Agncia em caso de suspenso do


trfego (art. 11); e (vi) possibilidade de acesso dos usurios com elevado
grau de dependncia infraestrutura (art. 15).
A seguir sero descritos alguns aspectos jurdicos relevantes
relacionados Resoluo ANTT n. 433/2004, com vistas a propiciar um
panorama da regulamentao em vigor.
5.3.1 Objetivos e conceitos: limites extenso do trfego mtuo e do
direito de passagem
Conforme j referido acima, o objetivo da Resoluo ANTT n.
433/2004 disciplinar os mecanismos de trfego mtuo e direito de
passagem de forma a viabilizar a integrao do Sistema Ferrovirio Federal,
definidos da seguinte forma:

Art. 2 Para efeito desta Resoluo, sero adotadas as seguintes


definies: I trfego mtuo: a operao em que uma
concessionria, necessitando ultrapassar os limites geogrficos de
sua malha para complementar uma prestao de servio pblico de
transporte ferrovirio, compartilha recursos operacionais, tais como
material rodante, via permanente, pessoal, servios e equipamentos,
com a concessionria em cuja malha se dar o prosseguimento ou
encerramento da prestao de servio, mediante remunerao ou
compensao financeira; e II direito de passagem: a operao
em que uma concessionria, mediante remunerao ou
compensao financeira, permite a outra trafegar na sua malha
para dar prosseguimento, complementar ou encerrar uma prestao
de servio pblico de transporte ferrovirio, utilizando a sua via
permanente e o seu respectivo sistema de licenciamento de trens.

Segundo essas definies, o trfego mtuo a operao de


compartilhamento de infraestrutura ferroviria que abrange tambm os
recursos operacionais da concessionria acessada para ser efetivado. Por
sua vez, o direito de passagem restringe-se cesso da prpria via, de
acordo com o sistema de licenciamento de trens da concessionria
acessada.
Observa-se que, em sede regulamentar, a ANTT tratou
paritariamente das duas formas de compartilhamento de malha entre as

concessionrias 13, em um sinal de que o meio utilizado para atingir a


finalidade (terminar o transporte na rede de outrem) foi deixado para a
deciso dos particulares. Assim, no h bice regulatrio para que as partes
pactuem, espontaneamente, que um determinado compartilhamento
ocorrer por meio de direito de passagem sem que caracterizem a
impossibilidade de utilizao do trfego mtuo.
O problema surge na existncia de eventuais conflitos entre as
concessionrias, inclusive quando no houver entendimento quanto ao meio
para viabilizar a terminao do transporte (e. g., trfego mtuo ou direito
de passagem)14. Nessa situao, segundo a disciplina legal, regulamentar e
contratual vigentes, a ANTT verificar se h impossibilidade para a
realizao do trfego mtuo, alm dos aspectos tcnicos e econmicos que
afetem a celebrao do direito de passagem, a fim de solucionar o conflito
posto.
importante esclarecer, desde j, que a delimitao do conceito de
impossibilidade pode ser realizada por meio de regulamentao prvia e
geral sobre o assunto, a fim de tornar mais transparentes e objetivos os
parmetros utilizados pela ANTT para garantir a prioridade do trfego
mtuo sobre o direito de passagem. Uma alternativa a esta soluo geral e
ex ante seria a construo casustica, ou seja, a delimitao do conceito de
impossibilidade ex post, a partir da deciso de casos concretos. Assim, tal
conceito seria delimitado mediante a resoluo sucessiva de conflitos, at a
formao de uma interpretao por parte do rgo que terminaria por
limitar sua prpria discricionariedade, por fora do princpio da isonomia e
da vinculao aos seus prprios precedentes.
A primeira alternativa parece ter a vantagem de propiciar maior
segurana jurdica e tratamento isonmico para os agentes setoriais.
Entretanto, a Resoluo ANTT n. 433/2004 no seguiu por esse caminho, ao
deixar em aberto os critrios para a caracterizao da impossibilidade de
realizao de trfego mtuo, o que remete para a segunda alternativa (e. g.,
construo dos conceitos a partir de precedentes).
De qualquer forma, importante consignar que a regulamentao
atual no parece permitir a adoo de um sistema em que o trfego mtuo
tivesse uma prioridade absoluta em detrimento do direito de passagem.
Outro trao marcante nos conceitos acima transcritos diz respeito
delimitao do uso dos mecanismos para prosseguir, complementar ou
encerrar uma prestao de servio pblico de transporte ferrovirio.
Essas definies presentes na Resoluo ANTT n. 433/2004 deixam
claro que os mecanismos esto voltados apenas a viabilizar o trmino do
trfego seja efetivamente na malha da concessionria acessada ou na de

uma terceira concessionria. A redao da Resoluo ANTT n. 433/2004


est alinhada com a garantia ao direito de exclusividade relativo ao objeto
da concesso presente no art. 16 da Lei n. 10.233/2001, bem como nos
contratos de concesso, na medida em que compe o cerne do direito de
explorao concedido pela Unio o acesso s cargas que do entrada na
malha da concessionria. Assim, uma determinada concessionria poder
solicitar o trfego mtuo ou o direito de passagem apenas de cargas
prprias originadas em suas respectivas malhas.
Desse modo, por mais que a regulamentao anterior no fosse
clara quanto a esse ponto, no seria possvel interpretar a extenso do
trfego mtuo e do direito de passagem de forma distinta. A modificao
desse equilbrio, conforme tem sido cogitado15, aparentemente no pode
ser feita sem a participao ativa de todos os interessados, com a
repactuao de condies contratuais inicialmente outorgadas pela Unio.
5.3.2 Os contratos operacionais especficos
A Resoluo ANTT n. 433/2004 prev que a adoo dos mecanismos
de trfego mtuo e o direito de passagem devem estar devidamente
positivados em contratos prprios, os quais a norma designa como
Contratos Operacionais Especficos, que devem conter, necessariamente,
determinadas clusulas, como, por exemplo, composio dos valores
praticados, critrios de partilha das receitas produzidas, prazo de validade,
critrios para rateio da produtividade, bem como sanes por atrasos e
outros descumprimentos contratuais 16.
Todos

os

contratos, bem

como seus

aditivos, devem

ser

encaminhados ANTT em at 30 dias aps sua celebrao17. Essa


obrigao permite que o rgo regulador disponha de grande acesso a
informaes relacionadas formao dos contratos, bem como as
condies de contratao, o que torna vivel a coero de situaes que
possam gerar tratamento no isonmico e a imposio de eventuais
clusulas abusivas entre os agentes regulados.
Compete ANTT, ainda, o acompanhamento da execuo dos
contratos, bem como do desempenho das concessionrias na execuo de
operaes de trfego mtuo e direito de passagem 18. A obteno de dados
relacionados ao volume de carga transportada e dos valores praticados
permite que o rgo tenha uma percepo apurada do nvel de integrao da
malha ferroviria. Alm disso, tambm viabiliza a identificao de eventuais
necessidades de mudana no modelo de compartilhamento de
infraestrutura.

Em especial, considerando que a obrigao de vnculo contratual


abrange inclusive concessionrias pertencentes a um mesmo grupo
econmico19, a ANTT, em tese, disporia de elementos para verificar
indcios de prticas discriminatrias na pactuao de trfego mtuo e
direito de passagem.
imprescindvel que o rgo regulador desempenhe um papel ativo
na vigilncia de tais prticas, uma vez que impactam os custos de
transporte e, eventualmente, podem tornar o valor final desinteressante
para o usurio o que, a um s tempo, o exclui da prestao do servio
pblico e compromete a expanso do uso do modal ferrovirio.
5.3.2.1 Compartilhamento de responsabilidade por acidentes e produtividade
Outro aspecto bastante relevante no que tange aos contratos de
trfego mtuo e direito de passagem diz respeito ao compartilhamento de
responsabilidades por acidentes e pela produtividade gerada. A importncia
do mtodo de compartilhamento decorre do fato de o contrato de
concesso prever metas tanto para a reduo de acidentes quanto para o
aumento da produtividade da malha concedida. O descumprimento das
referidas metas pode acarretar a aplicao de sanes por parte da
ANTT 20 o que torna essa questo bastante relevante para as
concessionrias.
Em relao distribuio do quantitativo relacionado aos acidentes,
no parece haver outra soluo seno a atribuio concessionria que lhe
deu causa em linha com a previso da Resoluo ANTT n. 433/200421.
Nesse caso, a responsabilidade apurada por meio de inqurito conduzido
conjuntamente pelas concessionrias envolvidas, sendo o resultado
encaminhado Agncia22.
As metas de produo de transporte so aferidas por meio das
toneladas por quilmetro til TKU transportadas pela concessionria. No
caso de trfego mtuo, determina-se que a produo seja computada
proporcionalmente distncia percorrida na malha de cada uma das
concessionrias atuantes no transporte, desde que a forma de clculo
esteja prevista no contrato operacional especfico23.
Por sua vez, no caso do compartilhamento da infraestrutura por
meio de direito de passagem, a produtividade , a princpio, computada em
favor da concessionria responsvel pelo transporte (via de regra a
concessionria acessante). A norma faculta o compartilhamento da
produtividade com a concessionria acessada, desde que haja previso no

contrato operacional especfico24.


5.3.2.2 Soluo de conflitos: importncia do papel do rgo regulador
A impossibilidade de celebrao do contrato de compartilhamento
de infraestrutura ferroviria pode levar as concessionrias e os usurios a
pleitear que a ANTT atue para remover os bices causadores do conflito. O
acesso dos interessados ao rgo regulador essencial em setores
regulados, principalmente no que tange a conflitos relacionados ao
compartilhamento de infraestrutura que podem resultar na excluso de
usurios da prestao dos servios , tendo em vista a expertise tcnica
especfica dos rgos.
A Resoluo ANTT n. 433/2004 prev uma primeira fase voltada
conciliao das partes 25. Em caso de impossibilidade de resoluo amigvel
do conflito, ser instaurado um procedimento de arbitragem pela prpria
ANTT, o qual levar em considerao tanto aspectos tcnicos quanto
econmicos relacionados ao caso em anlise26. Outra hiptese de acesso
ao rgo decorre da instaurao de litgios quando da adaptao dos
contratos em curso poca da publicao da resoluo, caso a adequao
norma superveniente venha a gerar atritos entre as partes 27.
A princpio, os litgios so solucionados por meio de uma comisso
de arbitragem, cuja deciso pode ser revista por meio de pedido de
reconsiderao e recurso, respectivamente. Contudo, uma alterao
posterior da Resoluo ANTT n. 433/2004 permitiu que a diretoria colegiada
do rgo regulador avocasse a deciso dos processos de arbitragem, a
qualquer momento, sempre que a questo envolvesse um interesse pblico
relevante, com amplos poderes para reformar deciso ou entendimento at
ento adotado pela comisso de arbitragem 28.
5.3.2.3 Suspenso de trfego: possibilidade de adoo de medidas cautelares
pelo rgo regulador
A existncia de desentendimento operacional entre as
concessionrias envolvidas em uma operao de compartilhamento de
infraestrutura ferroviria pode levar interveno da ANTT quando resultar
na suspenso do trfego fato que pode ser caracterizado como falha na
prestao do servio pblico.
Desse modo, diante de um perigo para continuidade do servio
pblico, abre-se a hiptese para que o rgo regulador intervenha
cautelarmente na situao que ensejou o bice prestao do servio,

atuao que encontra fundamento tanto na Lei n. 10.233/200129 como na


Lei Federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 199930.
Nessa linha, a Resoluo ANTT n. 433/2004 prev que, sem prejuzo
da abertura de processo administrativo sancionatrio, a ANTT pode
determinar a adoo das medidas necessrias para a manuteno da
operao compartilhada da infraestrutura ferroviria, de forma a garantir a
continuidade do servio pblico. O rgo regulador pode, inclusive,
determinar a presena de um representante nos pontos de conflito, a fim
de proporcionar soluo imediata para eventuais controvrsias, sem que
haja impacto no transporte ferrovirio31.
5.3.2.4 Usurios com elevado grau de dependncia
Por fim, um ltimo aspecto relevante da Resoluo ANTT n.
433/2004 diz respeito disciplina para o acesso malha por usurios
caracterizados com elevado grau de dependncia do modal ferrovirio32.
Para a obteno dessa qualificao, os usurios interessados devem
demonstrar, alternativamente, que: (i) no disponham de outro modal
economicamente vivel para o desempenho de suas atividades; ou (ii)
realizem investimentos na malha ferroviria33.
Atualmente, a ANTT reconhece que 18 empresas possuem elevado
grau de dependncia do modal ferrovirio34, enquadradas em alguma das
duas hipteses regulamentares acima descritas.
Diante da impossibilidade de atendimento de um usurio enquadrado
como de elevado grau de dependncia, permite-se o acesso direto malha
concedida, para que a prestao do servio pblico no seja obstada por
uma impossibilidade tcnica da concessionria. Essa alternativa possvel
desde que o usurio possua os vages e trao necessrios para a
realizao do transporte. A responsabilidade pela realizao do transporte
permanece integralmente ao encargo da concessionria.
Esse tipo de soluo permite que os interessados na utilizao do
modal ferrovirio realizem diretamente os investimentos necessrios para a
expanso dos servios de acordo com suas necessidades 35. Trata-se de um
mecanismo importante que garante a realizao de investimentos na malha
concedida, justamente em locais onde h demanda e ausncia de
capacidade de atendimento, independentemente da capacidade econmica da
concessionria.

5.4 Anlise de casos


Para ilustrar a aplicao das normas e conceitos discutidos acima,
foram selecionados dois casos em que a ANTT foi instada a solucionar
conflitos envolvendo o compartilhamento de infraestrutura ferroviria por
concessionrias. A anlise casustica ajuda a identificar a forma com que o
rgo regulador tem atuado nas hipteses em que as partes no conseguem
chegar a um consenso quanto partilha de suas malhas e recursos
operacionais. Portanto, trata-se de atuaes da Agncia no sentido de
intervir onde no havia disciplina especfica do direito de passagem de
interessados sobre a malha da concessionria.
5.4.1 Resoluo ANTT n. 945/2005
A Resoluo ANTT n. 945, de 4 de maio de 2005, versa sobre a
resoluo de conflitos instaurada entre a Ferrovia Bandeirantes S.A.
FERROBAN, integrante do Grupo Amrica Latina Logstica ALL, e a MRS
Logstica S.A. MRS, relacionada a acesso aos terminais do Porto de Santos,
especialmente entre os trechos Perequ Conceiozinha e Perequ
Valongo.
Nesse caso, a ANTT considerou que o aumento dos custos
operacionais, o tempo de rotao de material rodante, o tempo despendido
com a operao do trfego mtuo, as inconsistncias tcnicas e
operacionais podem ser avaliados para fins de se determinar a utilizao de
uma ou outra forma de compartilhamento de trfego36. Assim, a anlise
indicou que a reduo da eficincia operacional do servio pblico de
transporte ferrovirio, em funo da adoo do trfego mtuo opo
preferida pela concessionria acessada, luz do valor agregado pela
prestao do servio , pode ser considerada como uma impossibilidade
apta a determinar a utilizao do regime de direito de passagem.
Com base nessa premissa, a ANTT determinou que o
compartilhamento de infraestrutura no trecho objeto do litgio deve ser
realizado sob a forma de direito de passagem, em face da inadequao das
operaes de trfego mtuo para garantir a prestao adequada do servio
pblico em face das caractersticas do caso concreto.
O rgo regulador estabeleceu, ainda, a forma de clculo para a
remunerao da MRS pelo uso de sua infraestrutura pela Ferroban37, bem
como determinou a celebrao de contratos operacionais especficos 38
entre as partes envolvidas.
interessante notar que, alm de autorizar a realizao de obras,

inclusive para a implantao do terceiro trilho39 em certos trechos, a


Resoluo n. 945/2005, em seu art. 540, prev autorizao para os trens
da MRS darem incio ao transporte de cargas por meio da malha da
Ferroban.
Adicionalmente, pela Resoluo ANTT n. 945/2005, a MRS poder
originar outros fretes por meio de direito de passagem na malha da
Ferroban, sempre mediante o regime de preferncia desta ltima. Ou seja,
a Ferroban tem preferncia para originar fretes em sua malha, mas, caso
no consiga ou no tenha interesse em faz-lo, a MRS poder
excepcionalmente realizar o transporte.
Note-se que a deciso da ANTT parece assumir as premissas
acima expostas sobre a exclusividade, na medida em que permitiu o incio
do trfego pela MRS na malha da Ferroban apenas por causa da alegada
incapacidade operacional41 desta concessionria, a partir da identificao
da impossibilidade de a Ferroban atender adequadamente os usurios
inseridos em sua malha. Configura-se, portanto, uma situao excepcional
retratada tanto na instituio de autorizao de natureza precria MRS
quanto na garantia de preferncia Ferroban na prestao do servio
ferrovirio das cargas com trfego iniciado em sua malha.
Nesse caso, pode-se dizer que houve uma flexibilizao temporria
ao direito de exclusividade da Ferroban no transporte ferrovirio de cargas
originado em sua malha ainda que sujeita observncia de seu direito de
preferncia. No parece ser possvel, contudo, sustentar que a ANTT possa,
em qualquer caso, determinar a flexibilizao do incio do transporte
ferrovirio, luz do disposto na legislao e nos contratos de concesso.
O caso bastante interessante, uma vez que: (i) ilustra uma
situao de impossibilidade de compartilhamento de infraestrutura por
meio do trfego mtuo, calcada em inconvenientes operacionais e
econmicos funcionando como um indicativo do entendimento do rgo
regulador quanto a esse aspecto ; e (ii) usa a incapacidade operacional
como fundamento para flexibilizar o direito de exclusividade da
concessionria detentora da malha, ao permitir a origem de trfego em sua
rea de atuao.
5.4.2 Resoluo ANTT n. 1.250/2005
Outro conflito objeto de interferncia por parte da ANTT foi entre a
Estrada de Ferro Carajs EFC e a Companhia Ferroviria do Nordeste
CFN, envolvendo o acesso aos terminais do Porto de Itaqui, inseridos na
malha da CFN, pela EFC. O litgio entre a EFC e a CFN j fora objeto de

uma arbitragem anteriormente constituda. Contudo, a Comisso designada


no levou em considerao, em sua proposta de soluo, o pagamento de
tarifa pelo direito de passagem uma vez que as partes teriam acordado,
inicialmente, que a contrapartida ocorreria em trilhos 42. Durante o
procedimento, as partes manifestaram ao rgo regulador a ausncia de
interesse em uma soluo com base nos pressupostos at ento adotados.
Com base nesse contexto, com vistas a garantir a normalidade do
fluxo de transporte das mercadorias exportadas pelo porto em questo, o
rgo regulador expediu uma medida cautelar por meio da Resoluo ANTT
n. 1.250/2005. A referida resoluo fixou os valores a ser praticados pelo
acesso da EFC CFN, em regime de direito de passagem 43, em
determinadas faixas horrias 44, alm de estabelecer a competncia desta
ltima para a realizao do licenciamento de trens 45 at deciso final da
Comisso, em um prazo de seis meses.
A deciso final foi veiculada pela Resoluo ANTT n. 1.733, de 21 de
novembro de 2006, que modificou sensivelmente a deciso tomada em
carter liminar. Por exemplo, os valores devidos em funo do exerccio do
direito de passagem da EFC foram revistos, sendo determinado o
pagamento retroativo publicao da Resoluo ANTT n. 1.250/2005.
Tambm foram suspensas as restries de horrio para a circulao dos
trens da EFC em alguns terminais, condicionada apresentao com ao
menos duas horas de antecedncia CFN. A competncia para a realizao
do licenciamento de trens permaneceu com a CFN.
Adicionalmente, a Resoluo ANTT n. 1.733/2006 estabeleceu que a
produtividade das operaes geradas pela EFC em regime de direito de
passagem seria computada a seu favor, para fins de aferio quanto ao
cumprimento de suas metas disposio tambm com efeito retroativo
publicao da Resoluo ANTT n. 1.250/2005.
Por fim, a interveno da Agncia cessou com a publicao da
Resoluo ANTT n. 1.991, de 25 de abril de 2007, que acolheu as condies
estipuladas no contrato operacional especfico negociado entre a EFC e a
CFN e determinou a revogao da Resoluo ANTT n. 1.733/2006.
Essa deciso ilustra alguns aspectos que podem gerar conflitos
entre as concessionrias no estabelecimento de condies de
compartilhamento de recursos operacionais, a saber: (i) valores cobrados;
(ii) coordenao dos trens; e (iii) incorporao da produtividade a cada uma
das partes. Com isso, em caso de aprimoramento da Resoluo ANTT n.
433/2004, o rgo regulador poder atentar para a disciplina prvia de tais
aspectos, com vistas a evitar futuros conflitos e, se existentes, reduzir as

incertezas quanto ao seu deslinde.


5.4.3 Aspectos passveis de aperfeioamento pela regulao da ANTT
Considerando a exposio acima, bem como a anlise dos casos
concretos, possvel tecer algumas consideraes com a finalidade de
propor pontos em caso de eventual aperfeioamento da disciplina do trfego
mtuo e do direito de passagem pela ANTT.
Respeitada a relao subsidiria do direito de passagem em relao
ao trfego mtuo e a exclusividade das atuais concessionrias em dar incio
ao trfego em sua prpria malha46, um primeiro aspecto fundamental seria
a disciplina mais precisa do que pode ser considerado como
impossibilidade de realizao do trfego mtuo, apto a ensejar o
compartilhamento subsidirio na forma do direito de passagem. Nesse
sentido, os casos concretos acima analisados indicam alguns fatores que
podem ser tratados pela ANTT, como, por exemplo: (i) aumento sensvel
dos custos operacionais; (ii) tempo de rotao de material rodante; e (iii)
tempo despendido com a operao do trfego mtuo.
A regulamentao desse conceito ajudaria a conferir maior
segurana jurdica ao regime de compartilhamento de trfego ferrovirio,
balizando a contratao do compartilhamento pelas concessionrias e
tornando os critrios claros que seriam considerados pela ANTT na
avaliao de eventuais conflitos.
H que se notar, ainda, que as partes podem chegar diretamente a
um acordo para a realizao do direito de passagem principalmente se
houver estmulos adequados para isso. Nesse sentido, a partilha da
produtividade pode ser considerada como um indutor para o estmulo ao uso
compartilhado de infraestrutura, uma vez que as concessionrias teriam um
incentivo em maximizar a utilizao de suas malhas. Seria interessante que
a regulamentao previsse outras formas de tornar mais atrativa para a
concessionria acessada a viabilizao do direito de passagem, inclusive,
mediante a realizao dos investimentos necessrios pelos solicitantes do
direito de passagem.
Nesse sentido, a regulamentao poderia prever um sistema de
compartilhamento mais dinmico e voltado a: (i) atribuir uma parcela
mnima da produtividade concessionria acessada; (ii) garantir que a
concessionria acessante demande apenas o volume de trfego mais
prximo possvel de suas efetivas necessidades; e (iii) penalizar a
concessionria acessante em caso de utilizao superior ou inferior da
capacidade demandada.

Tais medidas podem contribuir para que as concessionrias


detentoras da infraestrutura busquem aumentar suas receitas decorrentes
do compartilhamento sem investir em material rodante e em sua
operao , o que elevaria a utilizao da malha ferroviria como um todo,
com ganhos de eficincia neste modal de transporte.
Uma outra forma de estimular o aproveitamento das malhas pela
via do direito de passagem seria pela regulamentao do modelo de
precificao do direito de passagem e do regime de investimentos de
terceiros nas vias, investimentos estes necessrios para a efetivao do
compartilhamento. Assim, por exemplo, a ferrovia acessada pode ter um
gargalo que impede a cesso de faixas adicionais para uma ferrovia
acessante. Idealmente, a disciplina de investimentos deveria estimular que
a ferrovia acessante realizasse os investimentos necessrios para eliminar
o gargalo existente, viabilizando a cesso de mais faixas pela ferrovia
acessada, sem prejuzo de sua eficincia operacional. Isso garantiria a
otimizao da malha ferroviria, com a realizao de investimentos
distribudos pelos diversos operadores envolvidos.
Embora a Resoluo ANTT n. 2.695, de 13 de maio de 2008, j
discipline a realizao de investimentos na malha, possvel criar previses
mais especficas, como, por exemplo, a definio de critrios gerais para a
amortizao desse tipo de aporte pela concessionria acessante da malha
de outrem.
Ademais, seria interessante que a ANTT previsse um procedimento
especfico para a realizao da arbitragem, em linha com a postura adotada
por outros rgos reguladores 47 inclusive para evitar controvrsias
relacionadas inobservncia do direito ampla defesa e ao devido processo
legal. Igualmente, a norma poderia prever prazos expressos para a tomada
de deciso e movimentao processual pelos prprios agentes pblicos.
Ambas as medidas contribuiriam para que os litgios no se estendessem
por um prazo longo, o que poderia, inclusive, afastar potenciais interessados
no uso do modal ferrovirio.
certo que o poder concedente poderia buscar modificaes mais
profundas na sistemtica do setor. Contudo, conforme j mencionado,
quaisquer alteraes mais drsticas devem observar os direitos das
concessionrias e, consequentemente, estaro sujeitas participao ativa
de todos os interessados.

5.5 Concluses

O trfego mtuo e o direito de passagem so mecanismos de


compartilhamento de infraestrutura extremamente relevantes para a
integrao e o desenvolvimento do sistema ferrovirio nacional,
principalmente diante das caractersticas da malha ferroviria brasileira.
Qualquer anlise sobre tais institutos regulatrios no pode ignorar
a relao de subsidiariedade do direito de passagem em relao ao trfego
mtuo, que determina o emprego, a priori, do segundo mecanismo em
detrimento do primeiro, quando disponibilizado pela concessionria
acessada.
Deve-se observar que no basta a mera disponibilidade do trfego
mtuo para o afastamento do emprego do direito de passagem, uma vez
que as condies operacionais devem ser adequadas a permitir que o modal
ferrovirio seja atrativo para os usurios. Nesse sentido, salutar a edio
de regulamentao prvia e em abstrato pela ANTT a respeito das
condies que definiriam uma situao de impossibilidade para realizao
do trfego mtuo, considerando aspectos tcnicos, operacionais, de
segurana de trfego e econmicos.
Ademais, preciso ter em mente que o modelo atual das
concesses foi estruturado sobre a premissa do direito de exclusividade na
explorao da malha ferroviria, cuja observncia implica restries e
condicionamentos no compartilhamento da infraestrutura, sobretudo no
tocante prerrogativa de a concessionria dar incio a um trfego em sua
prpria malha.
H, portanto, um equilbrio entre a necessidade de interligao do
sistema ferrovirio nacional, dentro de condies atrativas aos usurios, e o
direito de exclusividade das concessionrias sobre suas malhas. No
obstante, nota-se que a legislao contempla algum espao discricionrio
para que a ANTT identifique a melhor forma de harmonizar os direitos e
deveres das concessionrias com vistas a maximizar a utilizao do modal
ferrovirio.
H ao menos um caso em que a ANTT determinou o emprego do
direito de passagem em detrimento do trfego mtuo, fundada no fato de
que o servio pblico seria prestado de forma inadequada se mantida a
adoo do segundo mecanismo de compartilhamento de infraestrutura. Esse
um importante precedente que ilustra como a impossibilidade tcnicooperacional pode ensejar a imposio do regime de direito de passagem.
Da anlise da regulamentao vigente e da casustica, possvel
indicar que alguns pontos da regulamentao vigente da ANTT podem ser
aperfeioados, especialmente em relao a: (i) regulamentao das
condies de impossibilidade de atendimento do trfego mtuo para fins

de imposio do direito de passagem; (ii) definio de um modelo adequado


de precificao do direito de passagem pelas concessionrias acessadas;
(iii) criao de mecanismo mais dinmico de compartilhamento de
produtividade que estimule a cesso das malhas de forma espontnea pelas
concessionrias; (iv) implantao de regras especficas para os
investimentos na malha que visem ampliao de capacidades com vistas
ao direito de passagem; e (v) definio de procedimentos mais claros no
sistema de resoluo de conflitos.
importante frisar, por fim, que quaisquer modificaes que
busquem de alguma forma relativizar direitos legais ou contratualmente
previstos no podem ser implantadas unilateralmente pelo Poder Pblico,
sem a devida participao democrtica e, quando for o caso, anuncia dos
concessionrios quanto s repercusses econmicas que surjam a partir
das alteraes promovidas pela ANTT.

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das
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D F , DOU
de
6
de
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em: 26 out. 2009.
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Braslia,
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BRASIL. Decreto n. 1.832, de 4 de maro de 1996. Braslia, DF, DOU de 5
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maro
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Disponvel
em:
<http://www.antf.org.br/news/ap_regulatorio/DECRETO1.832.pdf>. Acesso
em: 26 out. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Agravo n.
2003.01.00.031873-1,
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em
1-3-2004.
Disponvel
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<http://www.trf1.jus.br>. Acesso em: 26 out. 2009.
BRASIL Congresso Nacional. Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
Braslia,
DF, DOU de 14 de fevereiro de 1995. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987.htm>. Acesso em: 26 out.
2009.
RITTNER, Daniel. Governo discute engavetar Ferroanel e alterar regras do

setor ferrovirio. Valor Econmico, So Paulo, 17 mar. 2008. Disponvel em:


<http://www.valoronline.com.br/ValorImpresso/MateriaImpresso.aspx?
tit=Governo%20far%E1%20reforma%20geral%20na%20concess%E3o%20de...;dtmate
Acesso em: 26 out. 2009.
______. Governo vai alterar regras para ferrovias. Valor Econmico , So
Paulo, 11 fev. 2009. Disponvel em: <http://www.valoronline.com.br>.
Acesso em: 26 out. 2009.

1 RITTNER, Daniel. Governo discute engavetar Ferroanel e alterar regras do

setor ferrovirio. Valor Econmico, So Paulo, 17 mar. 2008. Disponvel em:


<http://www.valoronline.com.br/ValorImpresso/MateriaImpresso.aspx?
tit=Governo%20far%E1%20reforma%20geral%20na%20concess%E3o%20de...&dtmat
e RITTNER, Daniel. Governo vai alterar regras para ferrovias. Valor
Econmico,
So
Paulo,
11
fev.
2009.
Disponvel
<http://www.valoronline.com.br>. Acesso em: 26 out. 2009.

em:

2 Neste estudo, utilizaremos a expresso compartilhamento de


infraestrutura para designar tanto o trfego mtuo quanto o direito de
passagem, embora, conceitualmente, o primeiro seja sensivelmente mais
amplo que o segundo, por envolver outros recursos operacionais (e.g.,
trao).
3 A seguir, fazemos referncia s atuais definies regulamentares
presentes na Resoluo ANTT n. 433/2004, que sero objeto de
aprofundamento neste estudo:
Art. 2 Para efeito desta Resoluo, sero adotadas as seguintes
definies: I trfego mtuo: a operao em que uma concessionria,
necessitando ultrapassar os limites geogrficos de sua malha para
complementar uma prestao de servio pblico de transporte ferrovirio,
compartilha recursos operacionais, tais como material rodante, via
permanente, pessoal, servios e equipamentos, com a concessionria em
cuja malha se dar o prosseguimento ou encerramento da prestao de
servio, mediante remunerao ou compensao financeira; e II direito

de passagem: a operao em que uma concessionria, mediante


remunerao ou compensao financeira, permite a outra trafegar na sua
malha para dar prosseguimento, complementar ou encerrar uma prestao
de servio pblico de transporte ferrovirio, utilizando a sua via permanente
e o seu respectivo sistema de licenciamento de trens.
4 O presente estudo considera apenas a disciplina do servio de transporte
ferrovirio prevista nos contratos de concesso celebrados a partir de 1996.
5 Clusula 9.1 XXII Garantir trfego mtuo

ou, no caso de sua

impossibilidade, permitir o direito de passagem a outros operadores de


transporte ferrovirio, mediante a celebrao de contrato, dando
conhecimento de tais acordos concedente no prazo de 30 dias. Sero
definitivas as exigncias que a concedente venha a fazer com relao s
clusulas de tais contratos referentes ao controle do abuso de poder
econmico e segurana do trfego ferrovirio (texto extrado do contrato
de concesso da Malha Sul).
6 Art. 6 As Administraes Ferrovirias so obrigadas a operar em
trfego mtuo ou, no caso de sua impossibilidade, permitir o direito de
passagem a outros operadores. 1 As condies de operao sero
estabelecidas entre as Administraes Ferrovirias intervenientes,
observadas as disposies deste Regulamento. 2 Eventuais conflitos
sero dirimidos pelo Ministrio dos Transportes.
7 Deve-se notar, contudo, que poderia haver discusso quanto validade do
Decreto n. 1.832/96 diante da promulgao da Lei n. 10.233/2001, em funo
da suposta equalizao da relao entre trfego mtuo e direito de
passagem. Diante da inexistncia de uma distribuio de competncias
clara na legislao entre o Poder Executivo e a Agncia Reguladora, seria
possvel sustentar: (i) a impossibilidade de expedio de um Decreto
presidencial sobre um aspecto especfico, considerando que a norma atribui
Agncia o poder para disciplinar essa relao; e (ii) a inviabilidade de
adicionar um elemento, por meio de Decreto presidencial, no previsto na
legislao. Assim, a ANTT no seria obrigada a observar a prevalncia do
trfego mtuo sobre o direito de passagem, o que ampliaria as
possibilidades de regulao e interveno. Conforme j apontado, essa

discusso no se aplicaria s atuais concesses que foram formatadas com


esta relao de subsidiariedade de forma expressa.
8 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE CONCESSO. NOTIFICAO
QUE IMPE MEDIDAS QUE MODIFICAM A FORMA DE EXPLORAO DA
MALHA FERROVIRIA DEFINIDA NO CONTRATO. PRORROGAO DO
PRAZO. ILEGALIDADE. TRFEGO MTUO. DIREITO DE PASSAGEM.
NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DAS DISPOSIES CONTRATUAIS. 1. No
se afigura razovel a interveno da ANTT, de forma sucessiva e perene, nas
clusulas do contrato de concesso, tendo em vista que o poder de arbitrar
conflitos, conferido referida Agncia pela Lei 10.233/01, no permite que seja
alterada indefinidamente a forma de explorao da malha ferroviria objeto do
contrato. 2. Tendo a concessionria garantido o trfego de mtuo aos outros
operadores de transporte ferrovirio, ilegal a imposio pela ANTT do
regime de direito de passagem, posto que o contrato de concesso
expressamente prev que sua adoo somente ocorrer na impossibilidade
da concessionria assegurar o trfego mtuo. 3. No se pode admitir que a
pretexto de dirimir eventuais conflitos entre as concessionrias, a ANTT
imponha agravante nus excessivos, em razo da forma de disciplina que
entendeu correta para solucionar os dissensos havidos, em detrimento das
disposies contratuais. 4. Agravo de instrumento provido. (BRASIL.
Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Agravo n. 2003.01.00.031873-1, j. em
1-3-2004).
9 Conforme se extrai da referida deciso (fls. 3-4): Com efeito, no se
vislumbra razoabilidade na interveno da ANTT, de forma sucessiva e
perene, nas clusulas do contrato de concesso celebrado entre a Unio e a
MRS Logstica S/A, tendo em vista que o poder de arbitrar conflitos,
conferido Agncia pela Lei 10.233/01, no permite que seja alterada
indefinidamente a forma de explorao da malha ferroviria objeto do
contrato. Com efeito, o contrato de concesso deve ser observado, e em
sua clusula nona, na parte que trata das obrigaes da concessionria,
est expressamente descrito que a MRS Logstica S/A deve garantir trfego
mtuo ou assegurar o direito de passagem a outros operadores de
transporte ferrovirio, na hiptese de sua impossibilidade, mediante a

celebrao de contrato. (...) Tendo a concessionria garantido o trfego


mtuo para as outras concessionrias, no se observa justificativa plausvel
para determinar a imposio do regime de direito de passagem pela ANTT.
No se pode admitir que, a pretexto de dirimir eventuais conflitos entre as
concessionrias, a ANTT imponha a MRS Logstica S/A nus excessivos, em
razo da forma de disciplina que entendeu correta para solucionar os
dissensos havidos, deixando de observar as disposies estabelecidas no
contrato de concesso (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
Agravo n. 2003.01.00.031873, j. em 1-3-2004).
10 Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter de
exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica
justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.
11 Art. 34-A. As concesses a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ
para a explorao de infraestrutura, precedidas ou no de obra pblica, ou
para prestao de servios de transporte ferrovirio associado explorao
de infraestrutura, tero carter de exclusividade quanto a seu objeto e
sero precedidas de licitao disciplinada em regulamento prprio, aprovado
pela Diretoria da Agncia e no respectivo edital.
12 Clusula 18: A CONCESSO tem carter de exclusividade da
explorao e do desenvolvimento do transporte ferrovirio de carga pela
CONCESSIONRIA na faixa de domnio da MALHA SUL. A exclusividade no
impedir a travessia da faixa de domnio por outras vias, respeitadas as
normas legais e as condies de operao da CONCESSIONRIA (texto
extrado do contrato de concesso da Malha Sul).
13 Ao contrrio do que ocorria na regulamentao anterior, veiculada pela
Resoluo ANTT n. 44, de 4 de julho de 2002, que previa a subsidiariedade
entre os mecanismos como padro: Art. 7 Descumprido o contrato de
trfego mtuo, ou caso se mostre, injustificadamente, inviabilizada a sua
celebrao, a concessionria que se julgar prejudicada dever comunicar o
fato ANTT, por intermdio de requerimento, objetivando a soluo do
conflito ou pleiteando o exerccio do direito de passagem.
14 Resoluo ANTT n. 433/2004: Art. 6 Na impossibilidade da realizao
de acordo entre as Concessionrias para a operao em trfego mtuo ou

de direito de passagem, a concessionria ou os usurios que se sentirem


prejudicados podero apresentar ANTT requerimento propondo a soluo
do conflito.
15 RITTNER, Daniel. Governo discute engavetar Ferroanel e alterar regras
do setor ferrovirio. Valor Econmico , So Paulo, 17 mar. 2008. Disponvel
em: <http://www.valoronline.com.br>. Acesso em: 26 out. 2009; e
RITTNER, Daniel. Governo vai alterar regras para ferrovias, Valor
Econmico,
So
Paulo,
11
fev.
2009.
Disponvel
em:
<http://www.valoronline.com.br>. Acesso em: 26 out. 2009.
16 Cf. art. 3, caput e 2, e art. 4, ambos da Resoluo ANTT n.
433/2004.
17 Cf. art. 4, pargrafo nico, da Resoluo ANTT n. 433/2004.
18 Cf. arts. 12 e 13 da Resoluo ANTT n. 433/2004.
19 Cf. art. 3, 1, da Resoluo ANTT n. 433/2004.
20 As sanes so aplicadas com base nos critrios estabelecidos pela
Resoluo ANTT n. 288, de 10 de setembro de 2003.
21 Art. 5 da Resoluo ANTT n. 433/2004: Observado o disposto em cada
Contrato de Concesso, para efeito de clculo e apurao de ndices de
acidentes e de meta de produo de transporte, com vistas verificao do
cumprimento
de metas contratuais, os quantitativos de acidentes e de tonelada
quilmetro til TKU sero calculados da seguinte forma: I acidente,
tanto no trfego mtuo quanto no direito de passagem, ser computado
para a Concessionria responsvel pela sua causa (...).
22 Resoluo ANTT n. 1.431, de 26 de abril de 2006: Art. 8: No caso de
acidente ferrovirio em operao compartilhada da infraestrutura ferroviria
so previstos os seguintes procedimentos: I O inqurito ou sindicncia
ser realizado em conjunto pelos integrantes do compartilhamento; II No
caso de acidente grave, a cpia do laudo do inqurito dever ser enviada
ANTT pela concessionria responsvel pela via, no prazo previsto no 1
do art. 6.
23 Art. 5 da Resoluo ANTT n. 433/2004: (...) II para a produo de

transporte TKU: a) no trfego mtuo, ser registrada proporcionalmente


entre as concessionrias coparticipantes, levando-se em considerao a
distncia percorrida nos trechos administrados por cada uma delas, desde
que constante do Contrato Operacional Especfico a forma de apurao da
produo entre as concessionrias (...).
24 Art. 5 da Resoluo ANTT n. 433/2004: (...) II para a produo de
transporte TKU: (...) b) no direito de passagem, a produo dever ser
computada para a Concessionria responsvel pelo transporte, podendo ser
considerada para a Concessionria cedente do direito de passagem parcela
proporcional ao uso dos recursos de infraestrutura, desde que haja previso
no Contrato Operacional Especfico.
25 Cf. art. 6 da Resoluo ANTT n. 433/2004.
26 Resoluo ANTT n. 433/2004: Art. 8: No processo de arbitragem, a
ANTT considerar entre outros os seguintes elementos: custos, demandas,
histrico de transportes, caractersticas da operao, condies da via
permanente, material rodante, sinalizao, comunicao, ptios, terminais,
estaes, clientes e tipos de produtos.
27 Cf. art.14 da Resoluo ANTT n. 433/2004.
28 Cf. art. 9-A, com a redao acrescida pela Resoluo ANTT n. 895, de
15 de maro de 2005.
29 Art. 78-B. O processo administrativo para a apurao de infraes e
aplicao de penalidades ser circunstanciado e permanecer em sigilo at
deciso final. Art. 78-C. No processo administrativo de que trata o art. 78B, sero assegurados o contraditrio e a ampla defesa, permitida a adoo
de medidas cautelares de necessria urgncia.
30 Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder
motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia
manifestao do interessado.
31 Art. 11. A suspenso do trfego decorrente de desentendimento
operacional entre as partes poder ensejar a abertura de processo
administrativo para apurao de responsabilidades e aplicao de
penalidades decorrentes. 1 No processo administrativo sero

assegurados o contraditrio e a ampla defesa, permitida a adoo de


medidas cautelares de necessria urgncia. 2 A ANTT, caso entenda
necessrio, poder manter representante nos principais pontos de conflitos
visando garantir a operao do fluxo de transportes sem interrupo e
arbitrar os conflitos entre as partes.
32 Art. 15. No caso de comprovada inviabilidade da realizao do
transporte pela concessionria nos termos desta Resoluo, assegurado
aos usurios com elevado grau de dependncia do servio pblico de
transporte ferrovirio de carga, cadastrados nesta ANTT na forma
regulamentar, que dispuserem de trao e vages, o direito de trafegar,
mediante remunerao concessionria da malha utilizada, e em carter
excepcional, com a prvia autorizao da ANTT, sendo de inteira
responsabilidade da concessionria a conduo do trem, sua segurana e o
seu respectivo sistema de licenciamento de trens.
33 Resoluo ANTT n. 350, de 18 de novembro de 2003: Art. 2 Ser
considerado usurio com elevado grau dependncia do servio pblico de
transporte ferrovirio de cargas aquele que: I para recebimento ou
despacho de produtos ou insumos, no disponha de outro modal que seja
tcnica e economicamente vivel, face a competitividade de seu negcio,
depender da disponibilidade do transporte ferrovirio; ou II realize ou se
comprometa a realizar investimentos nas malhas concedidas, em
instalaes industriais, logsticas, de infraestrutura ou material rodante para
o uso de transporte ferrovirio.
34

Conforme

informao

presente

no site:

<http://www.antt.gov.br/concessaofer/listacadastrados_ferrovias.asp>.
Acesso em 30-4-2009.
35 Os investimentos na malha ferroviria so disciplinados pela Resoluo
ANTT n. 2.695, de 13 de maio de 2008.
36 Resoluo ANTT n. 945/2005: CONSIDERANDO que a movimentao de
vages em trfego mtuo, quando comparada com o direito de passagem,
causa concessionria responsvel pelo transporte significativo adicional de
custo operacional, implicando ainda aumento do tempo de rotao da frota
de material rodante, prejudicando, assim, a prestao adequada do servio

pblico; CONSIDERANDO que nas operaes ferrovirias nas vias situadas


nas margens direita e esquerda do Porto de Santos verificou-se a existncia
de demora nas operaes em trfego mtuo, que desaconselham a adoo
deste tipo de procedimento quando se almeja o escoamento eficiente, de
acordo com os aspectos mercadolgicos, operacionais e estratgicos, da
safra agrcola do Pas.
37 Resoluo ANTT n. 945/2005: Art. 2 Estabelecer que nas operaes em
DIREITO DE PASSAGEM, a que se refere o art. 1, a MRS ser remunerada
pela operadora do Trem-Tipo, mediante pagamento de tarifa calculada de
acordo com a frmula apresentada a seguir: P = (0,0087453 x d) + 2,2616,
onde: P = Pagamento em Reais, por tonelada transportada; d = distncia
percorrida em km.
38 Pelo que se depreende da deciso, existem ao menos duas situaes
distintas que geram a necessidade de celebrao de contratos operacionais
especficos de direito de passagem, a saber: (i) circulao de cargas
originrias da Ferroban nos trechos Perequ Conceiozinha e Perequ
Valongo; e (ii) captao de carga na malha da Ferroban pela MRS.
39 A insero do terceiro trilho permite a passagem tanto de trens
adaptados bitola larga quanto bitola mtrica, o que elimina limitaes
tcnicas realizao do direito de passagem ao menos as relacionadas
com o padro adotado para os trilhos.
40 Art. 5 Autorizar a circulao, em regime de DIREITO DE PASSAGEM,
de trens da MRS em vias da FERROBAN no acesso aos ptios e terminais
de PEDERNEIRAS e Campinas, compreendendo CNAGA, REPLAN, PAULNIA,
complementando o atendimento a clientes da FERROBAN, nos referidos
trechos.
1 Em cumprimento ao disposto nos Contratos de Concesso e visando
ao atendimento de clientes da Malha Paulista at que a FERROBAN esteja
capacitada a atender suas demandas, a MRS poder circular em outros
trechos daquela malha, em regime de direito de passagem, respeitado o
direito de preferncia da FERROBAN sendo, obrigatoriamente, as condies
de transporte objeto de contrato operacional especfico.
41 Resoluo ANTT

n. 945/2005:

CONSIDERANDO

incapacidade

operacional da FERROBAN, neste momento, para prestar servio adequado


em parte da malha concedida; CONSIDERANDO ter a MRS manifestado
interesse em atender clientes e usurios instalados na rea de abrangncia
da Malha Paulista; CONSIDERANDO que a FERROBAN no vem realizando
de forma adequada os servios de transporte ferrovirio de cargas nos
trechos JundiaBoa Vista Velha e BauruPanorama, embora tenha sido
notificada e autuada; e CONSIDERANDO o interesse manifestado pela MRS
em realizar os servios de manuteno da via no trecho JundiaBoa Vista
Velha (...).
42 Resoluo ANTT n. 1.250, de 21 de dezembro de 2005: CONSIDERANDO
que a Comisso de Arbitragem, nomeada pela Portaria n. 13, de 26 de
janeiro de 2005, no efetuou estudos relativos s tarifas a serem praticadas
no regime de direito de passagem, acatando o pagamento do direito de
passagem em trilhos, conforme anteriormente acordado entre as partes;
CONSIDERANDO os novos elementos apresentados pelas concessionrias,
manifestando o desinteresse na soluo do conflito conforme constava da
proposta inicial de arbitragem.
43 Cf. art. 1 da Resoluo ANTT n. 1.250/2005.
44 Cf. art. 2 da Resoluo ANTT n. 1.250/2005.
45 Cf. art. 4 da Resoluo ANTT n. 1.250/2005.
46 Observe-se que no se ignora a possibilidade de alterao com efeitos
futuros das condies de prestao do servio ferrovirio por meio da
modificao, pelo Poder Concedente, de clusulas regulamentares dos
contratos de concesso. Contudo, nestes casos, a alterao deve ser
promovida de forma expressa pela ANTT e resguardando previamente o
imprescindvel equilbrio econmico-financeiro dos referidos contratos de
concesso. Por outro lado, as prprias concessionrias detentoras da malha
podem anuir com a realizao do incio do trfego em sua malha por outra
concessionria, o que se far de forma acordada entre as partes.
47 Veja-se, por exemplo, a Resoluo n. 410, de 11 de julho de 2005, da
Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, que trata a interconexo
no setor de telecomunicaes.

6 REGULAO TARIFRIA: PRINCPIOS INTRODUTRIOS


Cludio R. Lucinda

Professor Doutor da Faculdade de Economia, Administrao e Contabilidade


de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo; bacharel em Economia pela
Universidade de So Paulo; mestre e doutor em Economia de Empresas pela
Fundao Getulio Vargas de So Paulo.

6.1 Introduo
A regulao de preos uma das formas pelas quais a ao
governamental no domnio econmico pode ocorrer. No presente artigo,
sero explorados alguns princpios que norteiam a ao governamental no
sentido de determinao de preos de produtos ou servios.
O primeiro dos princpios analisados diz respeito, especificamente,
necessidade ou atratividade da ao regulatria sobre preos. Em
especial, uma das principais preocupaes ser com o que torna a ao
regulatria desejvel em alguns preos como o de gua e eletricidade e
no desejvel em outros, a exemplo da maior parte dos produtos de
consumo.
Compreendido o sentido da regulao, o passo seguinte consiste na
discusso de quais seriam os instrumentos disponveis para a regulao de
preos, ou seja, quais so os mecanismos consagrados pela experincia
internacional para a determinao dos preos a ser estabelecidos ao longo
do tempo.
Aps isso, passa-se discusso de um caso especfico, qual seja, o
do estabelecimento de regras tarifrias para a evoluo dos preos dos
servios locais de longa distncia nacional e internacional, aps a
privatizao do Sistema Telebrs, em 1998. Por fim, a quinta seo
apresenta a concluso do presente trabalho.

6.2 Regulao de preos: motivao


O primeiro ponto a ser considerado na presente anlise refere-se s
razes para o Estado utilizar os seus poderes para o estabelecimento de
preos de produtos ou servios.
A opinio predominante na literatura econmica1 a de que,
independentemente das motivaes dos reguladores, a ao governamental
no domnio econmico tende a gerar resultados no to eficientes quanto os
obtidos a partir da interao entre agentes diretamente responsveis pelas
consequncias de suas decises. Desta forma, a interveno direta do
Estado no estabelecimento de preos somente deve ocorrer se existirem
razes fortes para tanto. Em geral, essas razes podem ser agrupadas em
duas categorias: (a) preos altos a ao da empresa se d de tal forma
que os preos resultantes so acima dos nveis competitivos, por meio do
exerccio unilateral do poder de mercado; (b) ameaa anticompetitiva
alm do exerccio unilateral do poder de mercado, pode haver o risco que a
empresa produtora do bem ou servio se engaje em atividades com o fito
de limitar a concorrncia no setor.
Tais problemas, quando considerados de forma isolada, no
deveriam ser objeto de regulao de preos, sendo principalmente o objeto
da ao dos rgos de defesa da concorrncia no Brasil, o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC. O que torna a necessidade de
regulao de preos diferente da ao de controle de condutas que, na
maior parte das vezes, a regulao de preos se d em setores nos quais o
simples controle de condutas no garante que as duas categorias referidas
no ocorram.
A principal razo para isso que, por causa das caractersticas do
setor, as empresas reguladas so conhecidas como monoplios naturais:
setores em que a produo do bem ou servio se d de forma mais barata
se realizada em uma nica empresa. Com isso, o papel da competio
tanto a efetiva, de eventuais competidores j instalados, quanto a potencial
em disciplinar as aes das empresas j instaladas fica reduzido.
A caracterizao dos setores como monoplios naturais depende da
inter-relao entre dois tipos de caractersticas do setor: a tecnologia e a
demanda tecnolgica do setor e a demanda. Do lado das caractersticas
tecnolgicas, dois elementos so especialmente importantes: os retornos
de escala e as economias de escopo.
6.2.1 Monoplios naturais: caractersticas tecnolgicas
Formalmente,

retornos

de

escala

constituem-se

em

uma

propriedade da funo de produo de uma empresa, que denota o montante


do aumento na produo que obteramos, caso a quantidade de todos os
insumos utilizados por ela subitamente aumentasse em uma mesma
proporo. Pode-se classificar os retornos de escala em trs grandes
categorias: (a) retornos decrescentes de escala; (b) retornos constantes de
escala; e (c) retornos crescentes de escala.
Quando se afirma que uma empresa possui retornos crescentes de
escala, significa dizer que, caso seja aumentada a quantidade de todos os
insumos em uma mesma proporo, a quantidade produzida aumenta s
que em uma proporo maior que a do aumento dos insumos.
Um exemplo de processo de produo com caractersticas de
retornos crescentes de escala envolve o transporte de petrleo por
oleodutos. Existe uma relao matemtica entre o tamanho do cilindro que
constitui o oleoduto2 e o volume que pode ser transportado por ele3. Esta
relao matemtica implica que se adicionarmos mais material s paredes
do oleoduto, de forma a dobrar a sua circunferncia, o volume transportado
mais do que dobra.
No entanto, nem sempre to clara assim a determinao de como
so os retornos de escala. Muitas vezes, o fator determinante para a
existncia dos mesmos a maior especializao no uso dos insumos. Por
exemplo, ao se dobrar a quantidade de vendedores em uma loja, juntamente
com a rea da mesma e todos os outros insumos, possvel que a
quantidade vendida mais do que dobre, pois alguns vendedores podem se
dedicar somente ao atendimento aos fregueses, enquanto outros ao
fechamento das compras, um terceiro grupo elaborao dos pacotes, e
assim por diante.
Esses resultados possuem uma relao direta com o que foi
mencionado anteriormente. Caso o setor possua retornos crescentes de
escala, o custo total decrescente com a quantidade produzida. Com
retornos constantes de escala, o custo total linearmente crescente com a
quantidade produzida. Caso o setor possua retornos decrescentes de escala,
o custo total crescente com a quantidade produzida, de forma mais
rpida que no caso dos retornos constantes de escala.
Formalmente, pode-se definir a existncia de retornos crescentes
de escala da seguinte forma: supondo que, em um dado instante do tempo,
seja produzida uma quantidade Q. Existem retornos crescentes de escala
se, ao dividirmos esta quantidade Q em duas partes, a sua produo sendo
responsabilidade de empresas diferentes, o custo total de produo eleva-se
em relao ao que verificaramos com a produo em uma empresa s.
Algebricamente, tem-se que:

CT(Q)<CT(Q1)+CT(Q2)
Q=Q1+Q2
At agora as atenes se centraram ao caso de que existe apenas
um produto, e os insumos adquiridos so utilizados apenas para ele. No
entanto, na maior parte das empresas isso no verdade. Com uma
mesma quantidade de insumos, pode-se ter dois ou mais produtos ou
servios sendo oferecidos no mercado. Nesta seo ser discutido como se
pode estender a argumentao aqui apresentada para o caso da produo
conjunta.
Para tanto, inicialmente se deve estabelecer algumas categorias de
produo conjunta. Em primeiro lugar, pode-se ter a produo conjunta com
base em caractersticas tcnicas. Tais caractersticas tcnicas podem ser
de tal sorte que a produo pode ser o resultado de insumos comuns por
exemplo, uma mesma sala de aula pode ser utilizada para o oferecimento
de cursos executivos e aulas de graduao, ainda que os servios sejam
realizados com professores diferentes.
Por outro lado, pode-se ter o caso de que todos os insumos sejam
comuns ao processo, e o prprio processo gera mais de um produto, que
seria o caso de produtos comuns. Um exemplo dessa situao o da
produo de lcool, que gera subprodutos como o bagao da cana e o
vinhoto, produto este que, se no devidamente tratado, altamente
poluidor.
Essas causas podem ser combinadas com a suposio de
comportamento maximizador dos agentes, de forma a gerar a seguinte
funo de produo multiproduto. Supondo a existncia de dois produtos,
denominados 1 e 2, a funo de produo multiproduto seria ento:
Q1 = f(Q2,K,L,MP, T,...)
Q2 = g(Q1,K,L,MP,T,...)
Em que K,L,MP e T denotam as quantidades de capital, trabalho,
matria-prima e tecnologia disponveis para a empresa como um todo.
Tambm podemos determinar as funes custo total e custo mdio em
uma verso multiproduto. A nica diferena entre elas e as suas
contrapartidas acima apresentadas que, em vez de dependerem apenas da
quantidade produzida, elas dependem da quantidade de todos os produtos ou
servios oferecidos. Nesse caso, as funes ficariam sendo CT(Q1,Q2) e
CMe(Q1,Q2).
As funes custo total e custo mdio tambm possuem uma
importncia especial, pois elas mostram as chamadas economias de

escopo. Geralmente, observa-se em um setor economias de escopo quando


o custo de produo de dois ou mais servios menor quando eles so
realizados por uma nica empresa do que quando eles so realizados por
empresas separadas. Utilizando a mesma notao, temos economias de
escopo quando:
CT(Q1,Q2)<CT(Q1,0)+CT(Q2,0)
Da mesma forma que existem economias de escopo, pode--se ter
deseconomias de escopo, em que o custo total de produo de dois ou mais
produtos aumenta quando eles so oferecidos por uma mesma empresa,
em relao ao que seria observado caso tivssemos a produo realizada
em empresas separadas.
6.2.2 Monoplios naturais: demanda
importante notar que essas noes de economias de escala e
escopo devem ser contextualizadas no tempo e com relao s condies
de demanda, na medida em que os mesmos setores podem apresentar
economias de escala para alguns volumes de produo e deseconomias de
escala para outros.
Isso faz com que as economias de escala sejam importantes, na
maior parte das vezes, em conjuno com o volume demandado aos preos
de mercado. Caso a um dado volume demandado se observe que uma
empresa tenha tido retornos crescentes de escala, mesmo atendendo
sozinha a essa demanda, isto , uma indicao de que, dadas aquelas
condies, o setor se comporta como um monoplio natural.
Por outro lado, nada impede tambm que, com o aumento da
demanda pelo produto ou servio, a empresa comece a se encontrar em
uma situao em que existem deseconomias de escala. Nesse caso, a
entrada de concorrentes comea a se tornar possvel e a indstria deixaria
de ter o seu carter de monoplio natural.
Tendo definido as principais caractersticas do setor que pede por
regulao, passa-se discusso de quais so os instrumentos disponveis
para implementar essa regulao de preos.

6.3 Instrumentos de regulao de preos


O primeiro passo para a discusso da atratividade dos diferentes
instrumentos de regulao de preo detalhar quais objetivos podem ser

perseguidos na ao regulatria. Em geral, a ao regulatria movida por


trs grandes objetivos, nem sempre coincidentes. Isso implica que parte da
prtica regulatria encontrar, por meio das suas aes, um equilbrio
entre eles que seja adequado s caractersticas da sociedade.
O primeiro dos grandes objetivos da regulao envolve os chamados
objetivos financeiros. De uma forma geral, tais objetivos esto relacionados
com a capacidade dos entes regulados em auferir receitas para assegurar a
operao continuada do empreendimento. Ou seja, o atendimento desse
objetivo implica a gerao de receita por parte das empresas, tais que
sejam suficientes para cobrir os custos operacionais, bem como os
investimentos presentes e futuros considerados como necessrios.
Para a operacionalizao desses objetivos, usualmente o processo
regulatrio estabelece um valor mnimo de receitas a ser alcanado com a
evoluo dos preos regulados, a chamada exigncia de receita.
Idealmente, a regulao de preos tambm no deve permitir que a
entidade regulada aufira receitas alm deste nvel.
Em paralelo a isso, h outro conjunto de objetivos, os chamados
objetivos de eficincia econmica. O princpio norteador deste grupo o
oferecimento eficiente dos servios aos usurios, sendo que eficincia deve
ser entendida no sentido econmico do termo4.
Dentro dessa definio de eficincia, pode-se utilizar de trs
direes possveis de anlise. A primeira delas, a eficincia alocativa,
implica que a regulao de preos deve ser estruturada de tal sorte que os
produtos ou servios regulados sejam oferecidos sociedade pelos
produtores de menor custo e que, alm disso, eles devem ser adquiridos
pelos consumidores que mais os valorizem. O paradigma usual de
comparao neste caso so os preos que prevaleceriam em um contexto
de competio perfeita encontrado em livros-texto de economia.
A segunda dimenso segundo a qual a eficincia econmica pode
ser entendida a chamada eficincia produtiva. Nesse sentido, pode-se dizer
que a regulao econmica atende a este objetivo se a entidade regulada
utiliza, para a produo de uma quantidade de bens e servios, a
composio mais eficiente em geral, a de menor custo para a sua
produo. Alternativamente, a regulao econmica promoveria a eficincia
econmica se induzisse a produo da maior quantidade de produtos e
servios que fosse tecnicamente possvel, dada a quantidade de fatores de
produo e matrias-primas utilizadas pela empresa.
Relacionada com a segunda, mas ainda tendo relevncia
independente como um objetivo de eficincia econmica, tem-se a eficincia
dinmica. Em especial, significa dizer que se deve garantir que o ente

regulado no apenas consiga produzir os seus servios da forma mais


eficiente no momento corrente, mas tambm que essa eficincia consiga
se manter na medida em que temos mudanas nas condies tecnolgicas
do setor. Em especial, o que queremos dizer aqui que a regulao de
preos deveria ser estruturada tambm de tal sorte a permitir que a
empresa consiga absorver as inovaes tecnolgicas do setor, permitindo a
realizao de investimentos em pesquisa e desenvolvimento e melhoras na
produtividade.
O terceiro dos grandes tipos de objetivos que precisam ser
equilibrados no desenho da regulao de preos diz respeito aos objetivos de
equidade. Em especial, tais objetivos dizem respeito a uma distribuio
justa dos benefcios do produto ou servio oferecido pelo ente regulado.
Essa equidade pode ser atingida de duas formas: a primeira delas
est relacionada distribuio dos ganhos auferidos pela operadora com o
consumidor. Tal redistribuio pode se dar tanto pelas garantias de
expanso do servio s comunidades que correntemente no desfrutam dos
mesmos quanto pela redistribuio dos ganhos de produtividade da
operadora na forma de preos mais baixos. Tal equidade conhecida como
equidade operadora-consumidor.
O segundo tipo de equidade, denominado equidade consumidorconsumidor, trata do atendimento de forma similar aos diferentes grupos de
consumidores, garantindo a eles acesso aos diferentes servios de forma
similar.
Aps esse passeio por objetivos to amplos, fica clara a razo do
ponto levantado ao comeo desta seo sobre a impossibilidade do
atendimento completo de todos os objetivos ao mesmo tempo. Por
exemplo, um atendimento completo do objetivo de equidade provavelmente
implicar o estabelecimento de preos tais que tornem a rentabilidade da
operadora bastante baixa, colocando em risco o objetivo de eficincia
produtiva e os objetivos financeiros.
Assim sendo, parte da arte do desenho da regulao, mais uma vez,
conseguir fazer um desenho regulatrio no qual estes objetivos sejam
coordenados. Para que isso ocorra, em muitos casos, necessrio o uso de
mais de um mecanismo de regulao de preos ou recomendada a
preferncia de um deles sobre os outros.
A forma pela qual a literatura econmica trata desses
instrumentos, bem como os seus mecanismos de implementao, ser
descrita na seo a seguir.
6.3.1 Regulao por taxa de retorno (cost-plus)

A primeira das abordagens a ser observada a chamada regulao


por taxa de retorno tambm conhecida por regulao cost-plus. De uma
forma geral, a regulao por taxa de retorno se baseia em uma metodologia
bastante simples: determina-se, com base em uma reviso dos custos
operacionais e financeiros da empresa, bem como os dados sobre os
investimentos planejados pela mesma e a taxa de retorno considerada
como adequada pelo regulador, a chamada exigncia de receita,
mencionada no item anterior.
Esta taxa de retorno adequada deveria ser suficiente para
remunerar a chamada base de ativos remunerveis, apenas em um nvel
compatvel com o observado em outros empreendimentos de risco similar.
Determinada a exigncia de receita, o passo seguinte seria o
estabelecimento de tarifas para os produtos ou servios que, dado o
comportamento passado dos consumidores, permitiriam empresa regulada
atingir este objetivo.
Embora simples, esta abordagem possui alguns problemas. O
primeiro deles a falta de incentivo para a minimizao dos custos. Em
especial, uma vez que os preos so colocados de forma a cobrir os custos
operacionais e financeiros, alm de permitir uma taxa razovel de retorno,
temos que, se uma operadora decide investir na reduo dos seus custos,
isso implicaria no um aumento na rentabilidade da operadora, mas sim
uma reduo nas tarifas.
Ainda que se possa argumentar que este resultado esteja de acordo
com o princpio da equidade operadora-consumidor mencionado
anteriormente, preciso ter em mente que, ao eliminar o incentivo para a
adoo de medidas no sentido de aumentar a eficincia maiores lucros ,
ser difcil se observar vigorosas medidas de aumento de eficincia. Este
um exemplo clssico de situao em que dois objetivos colidem
frontalmente.
Da mesma forma, devemos observar uma reduo nos incentivos
por parte da operadora para se engajar em atividades com o fito de
melhorar a qualidade dos servios. Uma vez que estes investimentos em
melhora da qualidade dos servios no necessariamente se traduzem em
melhoras nos lucros da empresa.
Em terceiro lugar, temos que este tipo de regulao acaba por
induzir um vis de capital nas decises da empresa.
Podemos entender melhor este vis de capital se levarmos em
considerao que, se a empresa aumentar os seus investimentos de capital,
isso implicar um aumento dos custos associados com a remunerao
destes investimentos, reduzindo sua rentabilidade. Isso pode impelir o

regulador a compensar esta reduo por meio de um aumento nos preos


dos produtos ou servios. O vis de capital tambm conhecido por Efeito
Averch-Johnson, em homenagem aos dois economistas que primeiro
documentaram este fenmeno.
Finalmente, um dos problemas deste tipo de regulao implica
elevados custos. Uma vez que os preos dos servios so calculados a
partir dos custos operacionais, financeiros e de uma taxa de retorno
considerada como adequada, passa a ser necessria uma ao continuada
por parte do regulador para o monitoramento destes custos. Em
consequncia deste fato, tambm de se esperar a resposta do regulador a
eventos externos operao da empresa.
6.3.2 Regulao por preo teto (price-cap)
Passemos ento ao segundo dos mtodos de determinao de
tarifas e preos de servios regulados o chamado preo teto (price-cap).
Basicamente, este sistema consiste em uma frmula para a determinao
do reajuste mximo permitido para os servios de um operador ao longo de
um determinado nmero de anos.
Atualmente, o mtodo price-cap utilizado em muitos servios
regulados, e algumas das razes pelas quais este mtodo ganhou
preferncia dos reguladores esto expostas a seguir:
a) gera incentivos para maior eficincia por parte da firma;
b) simplifica o processo regulatrio;
c) d maior flexibilidade na estrutura de preos;
d) limita a interveno do regulador na operao cotidiana do
operador;
e) permite que tanto a operadora quanto o consumidor se
beneficiem de ganhos de produtividade;
f) protege os consumidores e os competidores por meio da
limitao do aumento de preos; e
g) limita a possibilidade de subsdios cruzados.
Em termos de implementao bsica, podemos caracterizar o pricecap a partir da seguinte frmula para a variao mxima de preos em um
determinado ano:
%Tarifa=

%Infl.-X

Sendo que o termo


permitido,

%Tarifa refere-se ao aumento mximo

%Infl. taxa de variao de preos da economia medida

conforme algum ndice cujas propriedades discutiremos mais adiante e X


um fator de desconto, usualmente determinado de forma a refletir os
ganhos de produtividade da empresa regulada, e que denominaremos fator de
produtividade.
Podemos notar que, diferentemente da regulao por taxa de
retorno discutida anteriormente, este regime de regulao fornece
incentivos para uma operao eficiente do ente regulado. Supondo que os
preos do restante da economia cresam a uma taxa idntica de
%Infl.,
a menos que a operadora se engaje em atividades que impliquem redues
de custos iguais ou maiores ao termo X, a empresa regulada acabaria por
testemunhar redues em seus lucros.
Da mesma forma, ao poder apropriar-se dos ganhos de
produtividade que reduzam seus custos alm dos X mencionados
anteriormente, a empresa tem incentivo para se engajar nestas atividades.
Ainda que possuidor de vrias vantagens em relao s suas
alternativas, para a implementao bem-sucedida da metodologia, alguns
desafios precisam ser vencidos. Em primeiro lugar, h uma questo de
perspectiva: deve-se utilizar dados passados para o clculo dos dois termos
%Infl. e X, ou ento adotar uma abordagem prospectiva para estes
valores. Idealmente, deveria haver um ponto de vista prospectivo, em que a
variao permitida para os preos dos servios deveria refletir valores
vigentes no futuro e no no passado.
No entanto, a prtica regulatria sobre o tema mostra que a
abordagem prospectiva mais utilizada apenas para o clculo do fator de
produtividade. Em geral, a variao percentual dos preos utilizada no
clculo do ndice igual variao dos preos no perodo imediatamente
anterior nova determinao das tarifas.
Alm dos pontos discutidos anteriormente, deve-se ter em mente
alguns detalhes operacionais referentes aos dois itens do preo teto a ser
determinado.
O principal deles diz respeito a como lidar com o fato de que
muitos dos entes regulados oferecem vrios servios ao consumidor. Podese ter, neste caso, ou a aplicao de diferentes regras para cada um dos
produtos ou servios oferecidos ou a aplicao da regra a uma cesta de
produtos. Este ponto voltar a ser abordado mais adiante, quando do estudo
de caso sobre a regulao de preos na telefonia fixa.
Para ilustrar a aplicao do preo teto a uma cesta de servios,
poder-se-ia ter uma cesta composta por dois produtos, A e B, em uma
proporo 75%-25%. Adicionalmente, deve-se imaginar que a aplicao da

regra do preo teto estipule uma elevao nos preos da ordem de 2%,
enquanto a empresa regulada prope aumentos de 1% e 4% aos dois
servios. Neste caso, o aumento agregado da cesta seria de
1,010,75+1,040,25=1,0175, ou 1,75%. Desta forma, o aumento estaria
dentro do permitido.
Ainda que aparentemente equivalentes, existem algumas diferenas
entre o primeiro e o segundo mtodos mencionados. No segundo mtodo, a
aplicao do preo teto por cesta de servios d espao para que as
empresas faam o chamado rebalanceamento, ou seja, dentro do aumento
mximo permitido para a cesta, a reduo nos preos de alguns servios
permite grandes aumentos no preo dos outros. Por exemplo, supondo que
os preos do primeiro servio, com a participao de 75% na cesta,
estivessem constantes, isso permitiria que a empresa pudesse propor
aumentos de at 8% no segundo e, ainda assim, manter-se dentro do
reajuste mximo permitido.
Comeando com o primeiro termo,
%Infl., temos de responder
pergunta: dentro da enorme quantidade de ndices em uma economia
moderna, qual deles deveria ser escolhido para a determinao dos preos?
Existem alguns critrios que tornam algumas alternativas de ndice
mais atraentes do que outras. Em especial, a prtica regulatria recomenda
preferncia a ndices de preos que possuam as seguintes propriedades:
a) refletir os custos da operadora;
b) ser originrio de uma fonte independente e crvel;
c) fcil disponibilidade do ndice;
d) simplicidade de compreenso;
e) consistncia com a produtividade total da economia.
Usualmente, na prtica regulatria observa-se duas grandes linhas
de ao: a primeira delas se baseia no uso de ndices gerais de preos. No
caso brasileiro, este caminho foi seguido para a determinao de preos do
Sistema Telefnico Fixo Comutado STFC quando da privatizao do
sistema Telebrs. Naquele momento, o ndice utilizado foi o IGP-DI, que
tem a propriedade de refletir a variao de preos de forma ampla da
economia.
A segunda linha de ao envolve a construo de algum ndice que
representaria apenas a variao dos preos pertinentes ao setor regulado.
Dessa forma, a variao de preos incorporada em
%Infl. referente
apenas aos custos e aos servios fornecidos pela empresa.
Outro problema, especialmente relevante para o caso de empresas
localizadas em pases em desenvolvimento, diz respeito ao papel da taxa de

cmbio. Uma vez que operadoras de servios localizadas nestes pases


possuem pouca gerao de tecnologia, usualmente parte importante dos
custos denominada em moeda estrangeira.
Da mesma forma, a literatura econmica especialmente a
macroeconmica5 farta na documentao de casos em que a taxa de
cmbio se altera violentamente durante perodos curtos de tempo. Esses
dois efeitos, se no levados em considerao adequadamente por parte da
autoridade regulatria, podem implicar importantes perdas para o ente
regulado, podendo at tornar impossvel a continuidade da operao da
empresa.
Para isso, em alguns casos se faz alguma adaptao na regra
bsica do price-cap para permitir parte do repasse das variaes cambiais
aos preos do ente regulado.
Aps a discusso do primeiro termo, o ndice de inflao, passa-se
anlise do segundo, o fator de produtividade, denominado fator X. A ideia
bsica por trs desse valor que ele deveria ser um desafio para a
operadora regulada. Ou seja, ele no poderia ser to baixo que a operadora
teria lucros excessivos, impedindo que grande parte dos ganhos de
produtividade se transforme em redues reais de preo aos consumidores.
Da mesma forma, ele no pode ser to alto que coloque em risco os
objetivos financeiros da regulao, impedindo que os seus acionistas
desfrutem de retornos compatveis com o perfil de risco do
empreendimento regulado.
Em geral, o valor final do fator X calculado a partir de dois
elementos. O primeiro deles denominado ajustamento bsico, e deveria
refletir o desempenho histrico de ganhos de produtividade da operadora ou
do setor como um todo. A partir desse valor bsico, so incorporados
fatores adicionais, de forma a refletir mudanas esperadas no ambiente de
competio futuro, sejam elas por causa de mudanas regulatrias ou de
introduo de novos servios ou operadores. Tais ajustamentos so
chamados fatores adicionais e, uma vez que so muito especficos ao setor
e ao momento em que a regulao implementada, o foco somente se
voltar ao clculo do ajustamento bsico.
Com relao ao ajustamento bsico, a primeira possibilidade de
clculo baseada nos dados histricos da operadora regulada. Para a
realizao deste clculo, empregada a metodologia de produtividade total
dos fatores, que seria uma medida da eficincia de uma operadora, uma
indstria ou uma economia no emprego dos insumos para a gerao de uma
dada quantidade de produtos ou servios para os consumidores finais.
Este ndice pode ser aproximado pela razo Q/Z, sendo que o termo

Q representa um ndice que agregaria os bens produzidos pela empresa,


enquanto Z representa um ndice agregando os insumos consumidos pela
empresa.
Se uma empresa apresenta ganhos de produtividade, deveriam ser
observados aumentos continuados na razo Q/Z ao longo do tempo. Essa
variao poderia ser utilizada para a determinao do ajustamento bsico.
Finalmente, no apenas se deve fazer ajustes referentes ao diferencial de
produtividade do setor regulado em relao ao restante da economia. Devese, tambm, ter em mente que a evoluo dos preos dos insumos pode
distorcer adicionalmente os clculos de produtividade das empresas. Assim
sendo, alteraes significativas nos preos dos insumos podem modificar a
composio do conjunto de insumos da empresa regulada, podendo esconder
ganhos genunos de produtividade aqueles derivados do esforo do ente
regulado em reduzir custos ou inadvertidamente superestimar tais
ganhos.
Finalmente, para os casos em que o desempenho histrico das
operadoras no seja um guia confivel para o desempenho futuro das
empresas reguladas seja porque o setor era estatal, seja porque o perodo
imediatamente anterior se caracterizou pela eliminao de importantes
ineficincias na produo , uma alternativa seria o uso de comparao
internacional dos ganhos de produtividade entre as empresas. Neste caso,
seria necessria a compilao de um conjunto de resultados na experincia
internacional sobre o setor para a avaliao dos ganhos de produtividade.
Esta abordagem a do benchmark regulatrio.
Com relao regra do preo teto, um ltimo ponto importante que
precisa ser analisado decorrente do fato de que, por estipular uma taxa
mxima de reajuste, devemos ter em mente que uma regra de price-cap
deve ser vlida apenas para um determinado perodo. Desta forma, duas
questes se colocam: (a) qual a durao do preo teto? qual o
perodo mximo de vigncia dos parmetros do modelo?; e (b) como pode
ser determinado o valor das tarifas para o produto ou cesta de produtos no
momento inicial do price-cap.
Em relao durao do regime de preo teto, quanto maior for a
durao do regime, mais incentivos para o aumento de produtividade.
Quanto maior o perodo coberto por um dado conjunto de parmetros para o
modelo, uma vez que os ganhos de produtividade tendem a ser cumulativos,
maior a parcela retida pela empresa na forma de maior lucratividade.
Com isso, podemos ter maior eficincia produtiva. No entanto,
impossvel estabelecer valores prospectivamente para estes parmetros
que sejam consistentes por um longo perodo de tempo. Quanto mais longo

for o perodo de vigncia de um dado valor para o fator X, mais incerteza


teremos se ele continuar atendendo aos objetivos descritos anteriormente.
O ltimo ponto fundamental da aplicao da regra de preo teto
para a regulao de servios envolve o estabelecimento dos preos no
momento inicial da regulao. Uma vez que a regra do preo teto se refere
especialmente evoluo das tarifas ao longo do tempo, se em algum
momento esta regra de evoluo for aplicada em uma tarifa
exageradamente elevada, isso pode colocar a perder os objetivos
pretendidos pelo regulador.
E o que poderia ser a mtrica adequada para este valor? Existe um
consenso na literatura de que estas tarifas devam refletir alguma medida
de custos da empresa. Em especial, o que se deve ter em mente a
associao do preo de um servio regulado aos custos associados com a
proviso do mesmo. Dentro dessa ideia de custos, incluem-se os custos
operacionais aqueles associados com a proviso efetiva do servio bem
como os custos de capital decorrentes da necessidade de o empreendedor
obter um retorno do seu investimento compatvel com o perfil de risco do
empreendimento regulado.
Independentemente da forma de construo destes custos se
custos histricos, custos de engenharia ou custos econmicos , o principal
foco ser a anlise das metodologias especficas para a determinao da
estrutura de custos da empresa regulada.
O trabalho tratar especialmente das duas metodologias de custos
mais conhecidas na literatura aplicada de regulao:
a) modelo dos custos integralmente alocados (Fully Allocated Cost
ou Fully Distributed Cost, conhecidos como FAC ou FDC);
b) modelo do custo incremental de longo prazo (Long-Run
Incremental Cost, ou LRIC).
O primeiro mtodo, dos custos integralmente alocados, baseia-se
na contabilizao histrica dos custos, com ajustamentos feitos para os
casos em que o valor de mercado de um determinado ativo difira
substancialmente do valor apropriado no momento da aquisio do mesmo.
Ainda que bastante simples, este mtodo possui algumas
limitaes. A primeira delas que, na maior parte das vezes, os custos
histricos so um guia fraco para o comportamento dos custos do produto
ao longo do perodo de vida til do plano de tarifas. Alm disso, os custos
histricos podem representar um histrico de operao ineficiente do ente
regulado.
Finalmente, tais custos histricos, se adotados como base para a
precificao de um servio, podem implicar a sano de uma operao

ineficiente do ente regulado. Uma vez que esta ineficincia foi repassada
para os preos, o incentivo para a eliminao das mesmas torna-se
reduzido.
Outro problema diz respeito forma pela qual alguns custos so
apropriados aos produtos ou aos servios. Em muitos casos as
telecomunicaes so um exemplo clssico disso , tem-se que um mesmo
ativo por exemplo, a rede fixa necessrio para o fornecimento de dois
ou mais servios ao consumidor final. Neste caso, um dos problemas
clssicos da forma de precificao de servios pelo FDC surge: a forma de
alocao dos custos comuns aos diferentes servios.
Existem vrias formas pelas quais estes custos poderiam ser
alocados entre os diferentes servios. No entanto, estas formas so
essencialmente arbitrrias, no existindo alguma definitiva e aceita pela
literatura sobre como faz-lo. Alm do mais, tal distribuio de custos
comuns pode tornar-se um elemento importante na negociao dos preos
dos servios finais, em que a empresa regulada tenderia a usar a
distribuio de custos comuns como uma forma de se conseguir aumentos
em alguns servios.
O segundo tipo de custo comum na prtica associada com o regime
de preo teto o chamado custo incremental de longo prazo. Na sua forma
mais simples, o custo incremental de longo prazo o adicional de custos
incluindo eventuais acrscimos necessrios para ampliao de base de
ativos fixos associados com uma dada variao na quantidade produzida.
Ou seja, igual ao custo total supondo-se que esta variao (tambm
conhecida como incremento) tenha sido produzida, descontado do custo total
na suposio que este incremento no tenha sido produzido.
Nota-se que a noo de incremento flexvel o suficiente para que
se possa utilizar esta metodologia para calcular o custo incremental de: (a)
uma unidade do servio; (b) um ativo necessrio para a produo do
servio; ou ainda (c) um produto ou servio como um todo.
Ainda que flexvel e consoante com os princpios da teoria
econmica em que a noo de custo marginal possui um papel importante,
existem alguns problemas associados implementao desta metodologia.
O primeiro dos problemas relacionado com o fato de que os elementos
necessrios para o clculo do custo incremental no so facilmente
encontrveis nos sistemas de contabilidade usualmente utilizados pelas
empresas reguladas. Em geral, para a implementao deste mtodo, so
necessrias informaes que precisam ser construdas a partir dos dados
da empresa, com graus diferentes de dificuldade.
Depois de detalhadas duas das principais metodologias utilizadas na

regulao de preos, o passo seguinte discutir quais so as outras


abordagens utilizadas para se regular preos em um mercado regulado.
6.3.3 Outras abordagens regulao de preos
A principal dessas metodologias a chamada discricionariedade. Na
verdade, a discricionariedade pode ser entendida como a regulao dos
preos com base especificamente no melhor julgamento da autoridade
regulatria. Este tipo de regulao usualmente acompanhado da
propriedade pblica do ente regulado. Neste caso, a estrutura tarifria
responde menos a consideraes de eficincia econmica ou equilbrio
f i nanc ei ro da empresa regulada. Consideraes polticas, como a
consolidao de relaes de patronagem, ou macroeconmicas como, por
exemplo, a conteno da inflao , tomam a frente dos motivos de
eficincia econmica na determinao tarifria.
De maneira evidente, tais mudanas de objetivos no so sem
custos. Usualmente, o estabelecimento de tarifas com base em critrios
polticos leva a efeitos daninhos sobre a qualidade do servio, bem como
sua disponibilidade aos consumidores.
No caso das telecomunicaes, a fixao discricionria dos preos
dos servios tendeu a gerar uma oferta bastante reduzida dos servios e
preos fortemente subsidiados. Em especial, tal metodologia de
estabelecimento de tarifas fez com que as suas partes fixas em
telecomunicaes (tanto a taxa para a adeso rede de telecomunicaes
quanto a assinatura mensal) fossem fixadas em nveis bastante reduzidos.
Da mesma forma, a fixao discricionria das tarifas levou a uma
elevao forte dos preos em relao aos custos marginais das
chamadas de longa distncia. Usualmente, porm, o aumento dos preos
neste nicho de servios no era capaz de compensar a reduo nas tarifas
de adeso e manuteno.
Nesse caso, estes preos fizeram com que a demanda por adeso
rede, bem como o nmero de usurios ativos, fosse muito maior do que a
capacidade de atendimento do ente regulado; no caso da telefonia, o
mecanismo que igualava a oferta demanda de adeses ao servio de
telecomunicaes era o tamanho da fila de espera.
No apenas o baixo preo da adeso induzia a um excesso de
demanda; o preo da assinatura mensal muito reduzido tambm fazia com
que, em um determinado perodo de tempo, houvesse um nmero de
assinantes ativos muito maior do que a capacidade da rede. O mecanismo,
neste caso, que fazia com que a quantidade ofertada de servios de rede se
igualasse quantidade demandada era a prpria dimenso da rede, ou seja,

neste caso a qualidade do servio diminua.

6.4 Estudo de caso


Nesse momento, faz-se necessrio analisar os elementos
especficos decorrentes da aplicao dos conceitos anteriormente descritos
com um caso especfico a regulao de preos das operadoras do Servio
Telefnico Fixo Comutado STFC, aps a privatizao do Sistema Telebrs.
A metodologia de reajuste tarifrio nesse caso est no Captulo XI
dos Contratos de Concesso: a cada intervalo no inferior a 12 (doze)
meses, por iniciativa da ANATEL ou da Concessionria, (...) as tarifas
podero ser reajustadas. Em especial, trataremos dos seguintes tipos de
servio do denominado Servio Telefnico Fixo Comutado:
a) local;
b) longa distncia nacional LDN;
c) longa distncia internacional LDI.
Uma vez que cada modalidade de servio possui diversas
variedades, a metodologia aplicada em cada um dos casos a do preo
teto de uma cesta de servios, como discutida anteriormente.
No caso do servio local, temos que a cesta considerada como
servio local composta por trs elementos: (i) a assinatura; (ii) a
habilitao; e (iii) os pulsos locais, ou seja, estabelecida uma taxa
mxima de reajuste de uma cesta composta por 1/36 do valor da tarifa de
habilitao da linha, o valor de um ms de assinatura e o nmero de pulsos
do plano bsico oferecido por todas as operadoras. A frmula bsica,
constante nos contratos de concesso, :

Em que:
a) HABt : mdia ponderada dos trs tipos de taxa habilitao de
linhas no instante t: residencial, no residencial e tronco;
b)ASSt : mdia ponderada dos trs tipos de assinatura mensal:
residencial, no residencial e tronco;
c) n0t : nmero de pulsos faturados por assinatura do plano bsico

local;
d) Pt : valor do pulso;
e)

f) k: denominado, nos contratos, de fator de transferncia. Na


prtica, funciona como o fator X mencionado anteriormente. No perodo
entre o comeo da concesso at 31-12-2000 este valor era igual a zero, e
entre 1-1-2001 e 31-12-2005 este valor seria igual a 0,01 ou seja, apenas
99% da variao do IGP-DI seria transferida para a cesta de produtos.
Ainda dentro do servio local, no caso dos contratos de concesso,
para o caso das tarifas de interconexo, a cesta referente aos diferentes
horrios do dia em que o pulso roteado pelo trecho local da rede:

Em que:
a) TU - RLjt : valor da tarifa de uso da rede local para o horrio j no
instante t;
b) M jt0: quantidade de minutos no horrio j no instante t0 no
caso, primeiro de abril de 1998;
c)

d) k: denominado, nos contratos, de fator de transferncia. Na


prtica, funciona como o fator X mencionado anteriormente. Neste caso, o
fator crescente:
i) de 1-1-2000 a 31-12-2000: Zero;
ii) de 1-1-2001 a 31-12-2001: 0,05;
iii) de 1-1-2002 a 31-12-2002: 0,1;
iv) de 1-1-2003 a 31-12-2003: 0,15;
v) de 1-1-2004 a 31-12-2005: 0,2.
No caso do servio de longa distncia, o servio bastante
homogneo, mas a diferena referente s distncias que a ligao

percorre. Uma vez que, no caso do Plano Bsico de Tarifas de Longa


Distncia, existiam cinco degraus tarifrios correspondentes s diferentes
distncias que uma ligao de longa distncia nacional percorre, a cesta de
tarifas no se refere apenas aos diferentes horrios do dia, mas tambm
aos diferentes degraus tarifrios correspondentes s distncias. Desta
forma, a regra de evoluo dos preos dada por:

Em que M ijt0 diz respeito ao nmero de minutos correspondentes


ao par horrio j e distncia i no plano bsico de servio de longa distncia
nacional em 1-4-1998. Da mesma forma, MTt0 diz respeito ao nmero de
minutos totais em 1-4-1998.
Finalmente, Tijt diz respeito tarifa correspondente ao par horrio j
e distncia i no instante t do tempo, correspondendo o instante t0 a 1-41998. Alm dessa restrio, existia uma ressalva adicional sobre o preo de
cada tarifa correspondente a um par horrio-distncia:
Tijt Tijt0 1,05 Ft
A restrio acima significa que cada tarifa, individualmente, no
pode subir mais do que 5% alm da variao do IGP-DI, impedindo assim o
rebalanceamento tarifrio.
Com relao ao fator k, tambm foi estabelecida uma trajetria
crescente ao longo do tempo:
a) at 31-12-2000 igual a 0,02;
b) de 1-1-2001 a 31-12-2003 igual a 0,04;
c) de 1-1-2004 a 31-12-2005 igual a 0,05.
Para o caso das tarifas de interconexo na rede interurbana, a
metodologia exatamente igual.
O estabelecimento dos valores tarifrios iniciais, por sua vez,
tambm teve aspectos interessantes para a regulao tarifria. Antes de
1995, as tarifas estavam claramente desbalanceadas, apresentando no
apenas uma forte defasagem dos preos em relao evoluo da inflao
no perodo, mas tambm pelo forte subsdio cruzado das ligaes locais por
parte das ligaes de longa distncia. A tabela a seguir mostra o nvel do
desequilbrio:

Telebrs
(1995)

Nvel
Interna

Assinatura
Residencial
(US$/Ms)

0,63

6a8

Assinatura
Comercial
(US$/Ms)

7,43

12 a 28

Pulso (3
minutos,
US$/Ms)

0,029

0,1

Interurbano
(US$/Minuto)

0,26

0,20 a

Internacional
para Estados
Unidos
(US$/Minuto)

1,94

1,12

Fonte: NOVAES (2000).


Tabela 1. Tarifas Telebrs e Internacionais.

Evidentemente, a aplicao de um mecanismo de preo teto sobre


uma estrutura tarifria to distorcida levaria apenas inviabilidade das
operadoras reguladas. Ainda segundo Novaes (2000), em 1995 a receita por
linha das operadoras estaduais era de US$ 591, inferior ao valor observado
para as operadoras argentinas (US$ 830), para a Telefnica del Peru (US$
981) e US$ 720 para as operadoras locais americanas.
Com isso, iniciou-se um processo de recomposio tarifria, com
aumentos de cinco vezes (500%) na assinatura residencial e 80% a
chamada local em novembro de 1995. O minuto da ligao interurbana subiu
relativamente menos, apenas 22%, e o minuto da ligao internacional teve
seu preo reduzido em 32% por causa da eliminao do ICMS cobrado pelos
estados.
O segundo movimento de recomposio de tarifas deu-se em maio
de 1997, com elevaes adicionais no servio de assinatura residencial
(209%), ligao local (34% no pulso) e redues nos valores das tarifas de
longa distncia nacional (-34%) e longa distncia internacional (-48%).

Com relao s tarifas de acesso, os valores iniciais foram


estabelecidos aps processo de consulta pblica, uma vez que, antes de
1995, o regime vigente era o de compartilhamento de receita. Neste regime,
a operadora local tinha direito a uma parte da receita correspondente ao
trfego que saa de sua rede local.

6.5 Concluses
No presente artigo, buscamos apresentar brevemente os princpios
pelos quais os governos interferem nas aes dos agentes econmicos no
que tange aos preos que eles cobram.
Inicialmente, discutimos quais seriam as caractersticas de um
mercado conducente ao regulatria sobre preos, focalizando na sua
motivao principal a dificuldade de o processo competitivo alcanar um
equilbrio com preos prximos aos custos marginais e pouca ineficincia
econmica. Dentre as possveis causas desse fenmeno, uma delas se
torna o motivo para a ao regulatria: a existncia de monoplios naturais,
usualmente decorrentes de economias de escala ou de escopo.
Tendo estabelecido quais so as caractersticas de um setor que
incita ao regulatria, passamos a discutir quais so os instrumentos
disponveis para a realizao de tal tarefa. Para avaliarmos esses
instrumentos, como uma primeira etapa foi necessrio rever quais so os
objetivos que precisam ser equilibrados pela autoridade regulatria:
i) objetivos financeiros;
ii) objetivos de eficincia econmica;
iii) objetivos de equidade.
Considerando estes objetivos, em alguns pontos contraditrios, e
tendo que lev-los em conta simultaneamente, o passo seguinte foi tratar
dos principais mtodos de regulao de preos, em especial o regime de
regulao de taxa de retorno (cost-plus) e o de preo teto (price-cap).
Este ltimo, cada vez mais utilizado por reguladores pelo mundo
como forma de regulao de preos, foi empregado no estudo de caso
brasileiro referente ao estabelecimento de uma estrutura de preos para o
Servio Telefnico Fixo Comutado STFC durante a privatizao do Sistema
Telebrs em 1998.

REFERNCIAS
INTVEN, H. (2000). Telecommunications regulation handbook. The World
Bank, Washington. Disponvel em: <http://www.worldbank.org/>.
INTERNATIONAL TELECOMMUNICATIONS UNION (ITU). ICT. Regulation
Toolkit. Disponvel em: <http://icttoolkit.infodev.org/en/index.html, 2006>.
NOVAES, Ana. Privatizao do setor de telecomunicaes no Brasil. In:
PINHEIRO, Armando Castelar; FUKASAKU, Kiichiro (org.). A privatizao no
Brasil: o caso dos servios de utilidade pblica. Rio de Janeiro: BNDESOCDE, fevereiro de 2000.
VISCUSI, W. K.; VERNON, J. M.; HARRINGTON JR., J. E. Economics of
regulation and antitrust. 3. ed. Cambridge, MIT Press, 2000.

1 Para uma anlise mais aprofundada deste ponto, recomenda-se VISCUSI,


W. K.; VERNON, J. M.; HARRINGTON JR., J. E. Economics of Regulation and
Antitrust. 2. ed. Cambridge: MIT Press, 2001, em especial o captulo sobre
empreendimentos pblicos.
2 A rea correspondente ao cano que consiste a parede do cilindro igual
a 2RL, em que R o raio do cilindro e L o comprimento do mesmo e
igual a 3,14159, aproximadamente.
3 O volume transportado por este mesmo cilindro igual a R2L, tendo
os smbolos o mesmo significado que na nota de rodap anterior.
4 Para os economistas, o conceito de eficincia diz respeito relao entre
fins e meios. Do ponto de vista deles, uma situao eficiente se no
possvel conseguir mais dos fins com os meios existentes.
5 A descrio detalhada desses casos to vasta que foge ao escopo deste
trabalho.

PARTE III QUESTES INSTITUCIONAIS DA REGULAO


ECONMICA

7 REVISO JUDICIAL DOS ATOS DAS AGNCIAS REGULADORAS: UMA


ANLISE DA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
Daniel Wei Liang Wang

Professor do programa de educao continuada e especializao emDireito


GVlaw; mestre em Direito Constitucional pela Universidadede So Paulo
USP.

Juliana Bonacorsi de Palma

Professora do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; Professora da Faculdade de Direito da Universidade So Judas
Tadeu; mestre em Direito Administrativo pela Universidade de So Paulo
USP; pesquisadora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio
Vargas DIREITO GV.

Daniel Gama e Colombo

Mestre em Direito Econmico pela Universidade de So Paulo USP;


Coordenador-Geral de Especializao da Escola Nacional de Administrao
Pblica.

7.1 Introduo
A ideia deste trabalho surgiu a partir de nossas leituras e reflexes
acerca do debate sobre a reviso judicial dos atos das agncias reguladoras.
Realizando um levantamento desta literatura, notamos que, em geral, os
trabalhos carecem de uma informao que, seguramente, das mais
importantes para as concluses aplicveis ao caso brasileiro: o
comportamento do Judicirio brasileiro frente a pedidos de reviso dos atos
regulatrios 1. Em outras palavras, conhece-se pouco sobre a realidade da
reviso judicial dos atos de agncias reguladoras no Brasil. Em face da
ausncia desses dados, os autores que trabalham esse tema no direito
brasileiro frequentemente aproveitam a experincia de outros pases para
delimitar parmetros ao controle judicial das agncias reguladoras
(VERISSIMO, 2006; ARAGO, 2006; BINENBOJM, 2005). A literatura nacional
referente ao controle dos atos regulatrios tende a analisar a questo de
forma terica e inspirada no debate sobre o tema que ocorreu fora do
Brasil, principalmente nos Estados Unidos.
Esses so obviamente aspectos importantes da questo, mas
fundamental que suas hipteses e afirmaes sejam testadas a partir de
um estudo sistemtico e organizado da jurisprudncia brasileira neste
assunto2. Eventualmente, alguns julgados so citados, mas de maneira
muitas vezes casustica e com a funo de ilustrar ou reforar um
argumento ou posicionamento. Ressente-se, portanto, da ausncia de uma
pesquisa que busque analisar a jurisprudncia no com funo meramente
ilustrativa, mas tentando entender como o Judicirio brasileiro tem de fato
se comportado quando provocado para declarar a ilegalidade ou garantir a
aplicabilidade de um ato de agncia reguladora.
O presente artigo tem o intuito de colaborar com os esforos no
preenchimento desta lacuna. Acreditamos que esta pesquisa de
jurisprudncia vem para enriquecer o debate terico, propiciando anlises
descritivas ainda mais prximas realidade brasileira. Uma fonte de
inspirao para o trabalho foi MATTOS (2005, p. 195), ao sugerir que seria
interessante uma pesquisa da jurisprudncia brasileira sobre o controle
judicial dos atos das agncias reguladoras, o que permitiria estabelecer os
termos do debate comparativo do fenmeno no Brasil e em outros pases.
Tentamos fazer, portanto, uma pesquisa ampla e, na medida do possvel,
completa, no s coletando e analisando o maior nmero possvel de

decises pertinentes, mas tambm pesquisando em um grande nmero de


tribunais.
Tendo em vista o objetivo traado, este texto se estrutura da
seguinte forma: (i) na segunda parte, que sucede esta introduo,
realizamos uma reviso da literatura sobre o controle judicial dos atos
regulatrios; (ii) a terceira parte apresenta os pressupostos e critrios
metodolgicos utilizados para a pesquisa, esclarecendo nossas fontes de
informao, mtodo de coleta empregado e a forma de compilao e
anlise dos dados; (iii) a quarta parte traz os resultados da pesquisa de
jurisprudncia e tenta mostrar o comportamento do Judicirio nesses
casos; e, por fim, (iv) na quinta parte encontram-se nossas concluses.

7.2 Reviso da literatura sobre o controle judicial dos atos regulatrios


7.2.1 A experincia norte-americana
Conforme apontado na introduo, faltam estudos jurisprudenciais
sobre a reviso judicial dos atos de agncias reguladoras no Judicirio
brasileiro. Portanto, como etapa preliminar, mostra-se til uma breve
incurso sobre os trabalhos que estudaram o tema com base na
jurisprudncia norte-americana, com a finalidade de termos parmetros
para a realizao de nossa pesquisa.
O estudo de jurisprudncia sobre o controle judicial dos atos
regulatrios bastante forte nos Estados Unidos, por duas razes: o
modelo de Administrao Pblica com formulao de polticas por meio de
agncias reguladoras com alto grau de autonomia tem predominado por
muitas dcadas (HUMPHRIES & SONGER, 1999, p. 207); e a tradio de se
reconhecer no Judicirio uma instituio importante para o controle dos
atos dessas agncias como forma de garantia da separao de Poderes e
de controle da Administrao (SUNSTEIN, 1984, p. 53).
A jurisprudncia nos Estados Unidos estudada por meio dos
chamados leading cases, que so decises proferidas principalmente pela
Suprema Corte e que servem de parmetro para as decises da prpria,
assim como de instncias inferiores. O primeiro leading case relacionado ao
tema de 1944, Skidmore v. Swift & Co., em que a Suprema Corte reconhece
que, em regra, as decises das agncias reguladoras so tomadas por
agentes com mais experincia e expertise, e baseadas em amplas
investigaes e informaes, elementos que muito dificilmente teriam os

juzes para decidir.


Contudo, a Corte reconheceu, neste caso, algumas circunstncias
em que cabe a reviso judicial dos atos das agncias reguladoras, que
podem ser identificadas por meio dos seguintes testes:
1) completude dos fatos considerados para a tomada de deciso;
2) validade do raciocnio;
3) consistncia com atos anteriores ou posteriores da agncia.
Em 1984, foi julgado o caso Chevron, Inc. v. National Resource
Defense Council, considerado atualmente o leading case nos Estados Unidos
sobre a matria (VERISSIMO, 2006, p. 398). Este caso define que a
possibilidade de reviso de um ato de agncia reguladora pelo Judicirio
deve passar por trs testes (OSTER, 2008, p. 1286):
1) verificar se o texto legal , de fato, aberto e permite vrias
interpretaes. Se a norma legal for clara, ento tanto a agncia quanto o
Judicirio devem respeit-la e a discusso no precisa seguir. Se a norma
for ambgua, porque h um espao para a escolha de polticas (policies)
por parte da agncia e, em matria de polticas, no h o certo e o errado,
mas o razovel e o irrazovel;
2) se de fato a norma no aparece de forma clara, deve-se testar a
razoabilidade da interpretao dada pela agncia reguladora para avaliar se
no foi uma interpretao arbitrria ou caprichosa;
3) os juzes devem levar em considerao a expertise tcnica das
agncias, portanto, quando um ato regulatrio for questionado no com base
na margem de escolha dada pela lei, mas centrado em anlises tcnicas,
esse questionamento no deve prosperar.
Alm dos leading cases, foi fundamental para determinar a forma
como ocorre a reviso judicial dos atos de agncias nos Estados Unidos o
Administrative Procedure Act APA, que estabeleceu a substantial evidence
doctrine. Essa doutrina proclama que deve haver uma deferncia por parte
do Judicirio deciso da agncia quando essa for tomada com base em
fatos substanciais, cabendo aos magistrados um controle mais
procedimental que de contedo (HUMPHRIES & SONGER, 1999, p. 209).
O reconhecimento do Judicirio como instncia de controle das
agncias reguladoras levou ao desenvolvimento da hard look doctrine,
construo jurisprudencial favorvel a um controle mais detido do processo
de tomada de deciso e do contedo dispositivo da regulao (BINENBOJM,
2005, p. 5). Alm da checagem de legalidade, a hard look doctrine serve
como mtodo de teste de efetividade das medidas regulatrias, pois ela
defere ao juiz legitimidade para requerer das agncias reguladoras a

exposio dos benefcios da regulao ou a justificativa de alguns possveis


nus, como o custo da regulao ou de um pontual problema que pode advir
da atividade ordenadora do Estado (SUNSTEIN, 1984, p. 53). So os
seguintes mecanismos de controle de que o juiz pode se valer para analisar
o ato regulatrio conforme a hard look doctrine:
a) controle da motivao do ato regulatrio;
b) controle da efetiva considerao, pelas agncias, dos argumentos
apresentados pelas partes e interessados no processo administrativo;
c) controle da consistncia, na medida em que casos semelhantes
devem apresentar solues regulatrias semelhantes;
d) controle das decises arbitrrias ou caprichosas.
Ressalte-se, porm, que o exerccio desse forte controle judicial
encontra limites legais, pois o prprio APA3 e diversas leis estabelecem
situaes em que proibido o controle judicial de certos atos regulatrios
(statutory preclusion of review). O amplo controle jurisdicional dos atos
regulatrios, especialmente sobre o contedo dispositivo, d-se somente
nos espaos em que a deferncia no se impe por expressa determinao
legal (STRAUSS, 1989, p. 217).
7.2.2 Debate terico no Brasil
A ideia de separao de Poderes est na base do controle judicial da
Administrao Pblica. Dada a necessidade de equilbrio harmnico entre os
Poderes para o satisfatrio cumprimento das finalidades pblicas pelo
Estado, que requer a fixao de limites ao controle judicial da atividade
administrativa, teorias foram construdas com o propsito de estabelecer
parmetros para a reviso judicial da atividade administrativa. Embora se
reconhea a inviabilidade de se definir em um plano puramente terico e
apriorstico os critrios objetivos que balizaro a atuao do magistrado em
todos os casos (VERISSIMO, 2006, p. 408), buscaremos identificar quais os
principais parmetros delimitados pelos especialistas no tema para,
posteriormente, confrontar com os critrios adotados na jurisprudncia
brasileira.
No contexto regulatrio, o controle judicial destaca-se como
relevante elemento de anlise exatamente por se revestir de contornos
prprios e ensejar discusses que envolvem questes sensveis ao direito
regulatrio, como a capacidade institucional das agncias reguladoras e a
efetividade da regulao.
A criao de agncias reguladoras no mbito da estrutura
burocrtica do Estado brasileiro contextualiza-se na passagem da poltica de

interveno direta no domnio econmico por meio de empresas estatais


que marca o estado empresrio para o processo de privatizao e
desestatizao encadeado pela reforma do Estado. Com forte influncia do
direito norte-americano, as agncias reguladoras foram institudas com a
finalidade comum de regular determinados setores da economia, sendo
dotadas, para tanto, de atributos que permitem tanto uma efetiva disciplina
da atividade econmica, com atratividade de investimentos privados, quanto
novas formas de relacionamento da Administrao com o cidado quando
do exerccio do poder de autoridade, relacionamento esse matizado por
transparncia, participao e responsabilidade. Assim, os marcos
regulatrios que instituram as agncias reguladoras no Brasil conferiramlhes: um regime especial de independncia (poltica, administrativa,
econmica e oramentria), autonomia em relao administrao direta,
especialidade tcnica e permeabilidade (MARQUES NETO, 2005, p. 3).
O relacionamento entre agncias reguladoras e Judicirio, cujo ponto
de contato se d principalmente no controle judicial dos atos regulatrios,
mostra-se relevante na medida em que a amplitude da reviso judicial pode
acabar por colocar em risco a efetividade da regulao, no caso extremo de
um cenrio de ampla ou plena reviso dos atos regulatrios pelo Judicirio.
Ademais, se a necessidade de conferir previsibilidade e segurana
jurdica na regulao foi um dos fatores determinantes da criao de
agncias reguladoras dotadas de autonomia e independncia, natural que
essa mesma ordem de preocupao se manifeste no controle judicial dos
atos
regulatrios. Recorrentes
revises
judiciais
da regulao,
especialmente no caso dos atos de carter tcnico, podem obstaculizar a
realizao de investimentos privados de longo prazo nos setores, por
diminuir a previsibilidade e a segurana jurdica do mercado regulado.
Especificamente em relao ao controle judicial das agncias
reguladoras, as correntes tericas podem ser divididas em duas grandes
tendncias: o ativismo judicial e a deferncia judicial.
7.2.2.1 O ativismo judicial
O debate sobre o controle das agncias reguladoras pelo Poder
Judicirio resgata o arcabouo terico que se desenvolveu acerca do
controle judicial dos atos administrativos. Apesar de constiturem um tipo
especial de ato administrativo, os atos regulatrios no deixam de ser
assim considerados para todos os efeitos de disciplina jurdica, razo pela
qual teses clssicas do controle judicial dos atos administrativos so hoje
empregadas na anlise jurisdicional do ato regulatrio.
As teorias do controle judicial dos atos administrativos surgiram para

delimitar a fronteira entre o exerccio do poder discricionrio pela


Administrao e o controle procedido pelo Judicirio. Elas buscam delimitar
o mbito de apreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio.
Basicamente, duas ordens de perguntas pautam a construo terica do
controle judicial: (i) O Judicirio pode rever os atos administrativos? (ii)
At onde pode ir o exame ou a reforma judicial da deciso administrativa?
O mrito administrativo consiste no espao de apreciao subjetiva
deferida pelo ordenamento jurdico Administrao Pblica para decidir nos
casos de discricionariedade. Para tanto, critrios como equidade,
razoabilidade, proporcionalidade, economicidade e moralidade, por exemplo,
podem compor a margem de deciso administrativa. No geral, os mltiplos
critrios so resumidos pela doutrina no binmio oportunidade e
convenincia, o que refora o sentido poltico do mrito defendido por
alguns publicistas, que impediria sua anlise pelo Judicirio, limitado ao
exame de legalidade (FAGUNDES, 2005, p. 180).
A teoria da insindicabilidade do mrito administrativo parte da
premissa de que legalidade e discricionariedade so elementos
contrapostos, razo pela qual o mrito administrativo no poderia ser
examinado pelo Judicirio, pois pautado no juzo de oportunidade e
convenincia, e no no de legalidade. Trata-se da elaborao mais
tradicional do tema, com base na qual as posteriores teorias de controle se
desenvolveram. Sua formulao original indica um limitado controle judicial,
pois apenas os atos vinculados (nos quais o nico comportamento a ser
adotado pela Administrao encontra-se inteiramente regrado em lei)
poderiam ser objeto de anlise jurisdicional. Contudo, a tendncia que se
evidencia no plano doutrinrio de ampliao do controle judicial dos atos
administrativos.
Com a previso de diversas competncias administrativas ao
Estado, que estabeleceram deveres de prestao estatal positiva baseados
em normas de textura aberta e dispositivas de relativa margem de
liberdade para a atuao administrativa, o poder discricionrio se fortaleceu
e, consequentemente, intensificou o controle judicial da Administrao
Pblica. Isso resulta da antpoda autoridade liberdade, pela qual o aumento
do poder determina tambm o aumento do controle sobre esse mesmo
poder. Como reflexo do crescimento das atividades governamentais e do
emprego de normas de textura aberta, aumentou a defesa do ativismo
judicial no controle dos atos administrativos.
Dessa forma, as teorias construdas neste momento de incremento
do controle judicial da Administrao Pblica serviram para respaldar o
controle mais incisivo do Judicirio sobre a deciso administrativa.
Intensifica-se a defesa do controle judicial dos atos administrativos por

meio da formulao de diversas teorias ampliativas do controle da


discricionariedade.
A teoria dos elementos do ato administrativo corresponde primeira
manifestao de aumento do controle judicial da Administrao Pblica
(BINENBOJM, p. 197). Por essa tese, certos elementos do ato
administrativo competncia, forma e finalidade no admitiriam qualquer
margem de apreciao subjetiva do administrador, pois seriam sempre
vinculados. Dessa forma, os elementos vinculados dos atos discricionrios
passaram a ser objeto de controle judicial, o que determinou a ampliao da
reviso jurisdicional.
Pela teoria do desvio de poder, o Judicirio seria a instncia legtima
para indicar a finalidade legal da regra de competncia do ato discricionrio
objeto de anlise; caso se constate descompasso entre o resultado do ato e
a finalidade legal, o Judicirio poderia invalid-lo.
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, o Judicirio poderia
avaliar os motivos (fatos jurdicos) que ensejaram a deciso administrativa
quanto existncia dos mesmos e adequao do ato emanado com as
circunstncias de fato. A aplicao dessa teoria confere amplo poder de
controle judicial dos atos administrativos, sendo geralmente usada para
indicar eventual desproporcionalidade entre a medida que levou produo
do ato e seu contedo.
Em compasso com a tendncia de intensificao do argumento de
controle judicial dos atos administrativos, recentemente ganha fora a tese
de controle da discricionariedade por meio de princpios, notadamente os da
razoabilidade (MELLO, 2008, p. 952) e da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado (DI PIETRO, 2001, p. 227). Esse tipo de controle
teve notvel recepo acadmica e alimentou a preocupao legtima com
os efeitos da invalidao, modificao ou substituio da deciso
administrativa pelo Judicirio com base em princpios.
A primeira das vertentes do controle jurisdicional dos atos
regulatrios ativismo judicial sobrevaloriza o papel institucional do Poder
Judicirio no controle da Administrao Pblica, reconhecendo plena
aplicabilidade do princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio previsto no
art. 5, XXXV, da Constituio Federal, pelo qual a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Mello, um dos maiores partidrios desta linha de entendimento,
considera o preceito constitucional como a pedra de toque da ordenao
normativa brasileira (2008, p. 943), pois a proteo judicial engendrada pelo
dispositivo consistiria no mecanismo primeiro de garantia da legalidade da
atuao administrativa. Como consequncia, todos os atos regulatrios

seriam passveis de reviso judicial, em sensvel diminuio ou afastamento


das teses de deferncia.
O ativismo judicial propicia um forte controle pelo Judicirio dos
atos praticados pelas agncias reguladoras, com ampla margem de reviso
judicial do procedimento para formao do ato regulatrio e da deciso
administrativa em si considerada.
A favor da tese do controle mais intenso da atividade regulatria
esto os argumentos de que a reviso judicial impede a captura do
regulador, contribui para a legitimao das decises administrativas, evita e
sana ilegalidades, alm de corroborar para a racionalizao da tomada de
deciso regulatria (GUERRA, 2005).
7.2.2.2 A deferncia judicial
Tradicionalmente, as construes tericas sobre o controle judicial
da atividade administrativa apoiam-se em trs pressupostos: crena na
noo de mrito administrativo, possibilidade de diferenciar vinculao de
discricionariedade conforme a margem de liberdade conferida em lei para a
atuao administrativa e existncia de uma metodologia de controle
empregada pelo Judicirio, o exame de legalidade.
Verissimo (2006, p. 408) aponta que a diviso, ainda muito
difundida, entre anlise de mrito e de legalidade, em que esta prpria do
Judicirio e aquela alheia atividade jurisdicional, parece superada e
pouco til para pensarmos o tema da reviso judicial dos atos das agncias
reguladoras. O conceito de legalidade amplia-se e vai alm do mero
controle das formas de atuao da Administrao, passa tambm a regular
o mrito da atividade. Portanto, j no se tem claro onde termina a anlise
da legalidade e onde comea a de mrito. A resultante imploso da
dicotomia vinculao-discricionariedade d lugar aos graus de vinculao
juridicidade, com imediata repercusso sobre o controle judicial da
Administrao, que afastaria respostas binrias do tipo controla no
controla para acolher diferentes escalas de controle disposio do
Judicirio.
Consoante esta abordagem, tal controle seria realizado pela
estipulao de critrios que, quando presentes, determinariam uma postura
mais ou menos incisiva do Judicirio no controle da atividade regulatria.
Dessa forma, atributos como participao no processo administrativo,
consenso entre regulador e regulado na tomada de deciso, tecnicidade
envolvida, impacto regulatrio ou potencialidade de gravame de direitos
individuais passam a ser considerados por alguns autores com a finalidade
de estabelecer a medida do controle judicial dos atos regulatrios. A

definio desses critrios consiste em relevante pauta do atual direito


regulatrio.
A segunda forma de se considerar o controle judicial dos atos
regulatrios corresponde, portanto, deferncia judicial, decorrncia de uma
viso mais crtica a respeito da reviso judicial dos atos regulatrios, com
clara preocupao em afirmar a capacidade institucional das agncias
reguladoras frente ao Poder Judicirio. Os efeitos do controle jurisdicional
mais incisivo da regulao tambm so considerados por esta vertente, de
forma que a qualidade da regulao importa e tem direta relao com as
caractersticas do ente de que emana. Pela deferncia deciso regulatria,
o Judicirio pode, inclusive, deixar de analisar o contedo do ato regulatrio
em algumas situaes especficas.
De uma forma geral, a postura de deferncia funda-se na
caracterstica da especialidade tcnica da agncia reguladora. Dado o amplo
conhecimento tcnico detido pela agncia, composta por agentes pblicos
especializados e em contato direto com as questes tcnico-regulatrias
trazidas pelos regulados, esta seria mais capacitada para deliberar sobre
assuntos eminentemente tcnicos em comparao com o Judicirio. Suas
decises seriam, portanto, revestidas de maior tecnicidade e consentneas
com as finalidades nsitas do setor.
Assim, o juiz poderia deixar de apreciar um ato regulatrio caso
entendesse que a agncia reguladora detm maior legitimidade,
competncia ou responsabilidade para apreciar a situao concreta levada a
juzo (VERISSIMO, 2006, p. 408). Aduz o autor que o Judicirio, ao
reconhecer sua prpria incapacidade institucional para versar sobre
determinadas matrias tcnicas quando comparado s agncias reguladoras,
pode adotar uma postura de deferncia deciso regulatria. Embora no
estipule um critrio para fixar os casos de deferncia, o autor salienta que
alguns fatores podem ser considerados pelo juiz para aumentar o grau de
self-restraint do rgo jurisdicional, quais sejam: grau de seriedade,
imparcialidade, comprometimento, abertura democrtica, legalidade e
transparncia dos procedimentos da agncia, bem como a coerncia do ato
regulatrio apreciado com a forma de atuao consolidada (VERISSIMO,
2006, p. 413).
BINENBOJM prope a adoo de standards no controle judicial que
devem ser mais intensos quanto (i) maior for a restrio aos direitos
fundamentais ou (ii) maior for a objetividade do comando legal. Ao
contrrio, dever ser mais leve (i) se a matria analisada tiver carter
tcnico, (ii) quanto mais poltica for a soluo administrativa ou (iii) quanto
maior foi o grau de abertura da tomada de deciso participao

administrativa (BINENBOJM, 2006, p. 235-236).


Em razo do carter tcnico-especializado das agncias reguladoras,
o Judicirio deveria adotar uma postura de deferncia ao contedo do ato
regulatrio desde que a forma de aplicao da norma fosse duvidosa ou a
interpretao do regulador se mostrasse razovel (ARAGO, 2006, p. 350351). Esta formulao aproxima-se da tese norte-americana de deferncia
judicial interpretao legal dada pela agncia reguladora no caso Chevron.
O controle judicial das agncias reguladoras reavivou os debates em
torno da discricionariedade tcnica. Fundados em conhecimento tcnico, os
atos regulatrios das agncias no se submeteriam ao controle judicial;
trata-se de critrio tido como alheio legalidade que determinaria um
comportamento de deferncia por parte do Judicirio. Ainda, haveria
deferncia judicial em relao escolha procedida pelo regulador por uma
dentre vrias tcnicas possveis para dispor sobre uma situao concreta,
caso o desenvolvimento cientfico da matria conferisse ao regulador
multiplicidade de tcnicas (SUNDFELD & CMARA, 2007, p. 63).
Da tese da deferncia resultam argumentos em prol de um controle
jurisdicional circunscrito regularidade do processo administrativo regulador
e motivao do ato regulatrio, sem modificao ou substituio da
deciso administrativa. Mattos (2005, p. 194), por exemplo, defende a tese
de que caberia ao Judicirio, ao apreciar as decises regulatrias, fazer uma
anlise da adequao da justificativa sobre a motivao do ato face aos
efeitos produzidos sobre os atores afetados, bem como as justificativas
apontadas pelos autores para fundamentar os efeitos pretendidos. Contudo,
no poderia o Judicirio substituir o contedo de uma regulao,
sobrepondo-se ao rgo administrativo tecnicamente competente4.
Os autores que se propem a relativizar a abrangncia do controle
judicial da Administrao Pblica pela indicao de casos em que o
Judicirio poderia assumir uma postura de deferncia em relao deciso
administrativa voltam-se a uma compreenso mais contida do art. 5,
XXXV, da Constituio Federal, na tentativa de traar um controle judicial
mais racional. Se o ato regulatrio no pode ser afastado da apreciao
jurisdicional por fora do mencionado princpio constitucional da
inafastabilidade, nem por isso deixariam de existir limites abrangncia da
anlise da deciso administrativa procedida pelo Poder Judicirio, assim
como restries aos efeitos da reviso judicial (invalidao, substituio ou
modificao dos atos regulatrios).
7.2.2.3 Controle judicial dos atos regulatrios

As agncias reguladoras impuseram uma nova ordem de discusso


acerca do controle judicial da Administrao Pblica que vai alm da
separao de Poderes. A questo da capacidade institucional do Judicirio
em examinar atos regulatrios eminentemente tcnicos alimenta reflexes
sobre a adoo de teses de deferncia deciso da agncia reguladora,
imbuda de caractersticas especiais que viabilizam uma tomada de deciso
mais adequada s demandas setoriais. Ademais, temas j trabalhados em
pocas distintas so resgatados e voltam tona com outra abordagem, a
abordagem regulatria, como se evidencia com a discricionariedade tcnica.
As teorias clssicas do controle judicial da Administrao Pblica,
por sua vez, parecem no responder questo de como o Judicirio deve
controlar os atos regulatrios, no tanto pelas particularidades regulatrias,
mas por um verdadeiro problema de fundo, eis que suas premissas
entraram em colapso. O alargamento da legalidade e o estreitamento do
mrito administrativo decorrentes da previso de normas semanticamente
abertas e da construo de teorias de controle cada vez mais ativistas
colocam em xeque o conceito consolidado de mrito, bem como as
dicotomias exame de legalidade exame de mrito e vinculao
discricionariedade. Novos critrios de controle judicial so cogitados, com
defesa de teses de deferncia e estipulao de critrios para uma anlise
jurisdicional mais incisiva ou mais constrita da atividade regulatria.
Restam, porm, incertezas sobre o alcance do controle judicial das
agncias reguladoras. Ao contrrio do que se evidencia no sistema norteamericano, o Brasil no possui normas constitucionais ou legais que
prevejam limites ou parmetros ao controle judicial expressos;
peculiaridade nossa, possumos, ao contrrio, um princpio que impede o
afastamento dos atos regulatrios da apreciao do Judicirio (art. 5,
XXXV, da Constituio Federal). O momento hoje de reflexo sobre o
sentido e alcance desse preceito, de inquestionvel repercusso prtica. Os
artigos mais recentes do conta desse processo de investigao dos
standards brasileiros de controle judicial dos atos regulatrios e sugerem
critrios abrangentes.
Tambm o Judicirio sente o paradoxo de ser chamado para coibir
ilegalidades pelo exerccio da competncia regulatria e, ao mesmo tempo,
ser dele exigida uma postura de deferncia deciso administrativa para
manuteno da prpria medida regulatria. Novamente a pergunta inicial do
presente artigo: como o Judicirio se comporta quando provocado a se
manifestar sobre a legalidade de atos regulatrios? A questo pano de
fundo da atividade jurisdicional que envolve a regulao e recorrentemente
trabalhada nos casos em que ela discutida. Um primeiro esforo
contributivo ao prosseguimento das discusses identificar os critrios

efetivamente utilizados pelo Judicirio quando da reviso dos atos


emanados das agncias reguladoras. Essa a proposta dos prximos itens.

7.3 Metodologia da pesquisa de jurisprudncia


7.3.1 Critrios de pesquisa
A pesquisa de julgados foi feita por meio da seo de pesquisa de
jurisprudncia dos sites oficiais dos Tribunais Regionais Federais 1, 2, 3, 4 e
5; do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Essa
pesquisa foi feita durante o ms de fevereiro de 2009 e no houve um filtro
temporal das decises.
Os termos de busca utilizados foram Agncia Nacional e Agncia
Reguladora. Tendo em vista o escopo deste livro da Srie GV law, optamos
por analisar apenas as agncias reguladoras federais e que regulassem
setores vinculados infraestrutura, o que resultou no estudo de casos
envolvendo as seguintes agncias reguladoras: Agncia Nacional de Petrleo
ANP, Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, Agncia Nacional
de Energia Eltrica ANEEL, Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC,
Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e Agncia Nacional de
Transporte Aquavirio ANTAQ.
Dentre todos os julgados levantados, foram selecionados aqueles
em que havia efetivamente um questionamento sobre ato de uma das
agncias reguladoras selecionadas, includos atos de regulamentao,
fiscalizao/sano e de autorizao para prestao de servio pblico.
Foram excludos os julgados que versassem sobre (i) competncia
jurisdicional; (ii) legitimidade processual do regulador/interesse processual;
(iii) aes penais; (iv) legalidade da prtica de um ato de ente regulado
face a uma norma regulatria, sem que esta tivesse sido diretamente
questionada; e (v) casos em que a controvrsia se referia a questes
puramente processuais, ou que no se relacionassem com a discusso do
ato regulatrio.
Para entrar em nossa anlise, o julgado no necessariamente
precisaria ter a agncia reguladora em um dos polos processuais, bastando
apenas que houvesse o questionamento de um ato regulatrio frente ao
Poder Judicirio. Optamos ainda por excluir todos os Embargos de
Declarao julgados. Ao final, contando todos os Tribunais, foram coletadas
321 decises para a anlise.

7.3.2 Forma de anlise dos atos das agncias reguladoras


Parte-se do pressuposto de que frente ao questionamento de um
ato de agncia reguladora, o Judicirio pode ter as seguintes condutas: no
analisar o contedo do ato e, desta forma, respeitar a deciso tomada em
instncia administrativa, ou analisar o ato e decidir se o mantm ou revisa.

Figura 1. Esquema de reviso dos atos regulatrios.

Com base na leitura dos julgados e na literatura a respeito do tema,


tanto a que trata da experincia internacional quanto s abordagens tericas
nacionais, extramos as principais justificativas que poderiam ser utilizadas,
seja para fundamentar uma anlise judicial dos atos de agncias
reguladoras, ou para defender a absteno dos juzes em tomar
conhecimento desses atos. Tambm selecionamos os principais critrios de
anlise que poderiam ser utilizados pelos juzes quando entendessem que
deveriam analisar um ato reclamado. Intencionamos, desta forma, verificar
qual o grau de aderncia dos termos utilizados na literatura consultada com
a argumentao decisria efetivamente utilizada pelo Judicirio brasileiro.
Uma vez identificados os critrios e justificativas, foi montada uma
planilha em que cada julgado foi tabulado com vistas a identificar: (i) se o
Tribunal mantinha ou reformava o ato regulatrio; (ii) quem eram os
litigantes; (iii) qual o tipo ou natureza jurdica do ato regulatrio sob
anlise; (iv) se o Tribunal reformou ou no a deciso recorrida proferida
pelo magistrado de instncia inferior; e (v) se buscava justificativas para
analisar ou no um ato de agncia reguladora e, quando analisava, que
critrio ele utilizava.

Para se fundamentar a no anlise de um ato de agncia reguladora


pelo Judicirio, dentre as justificativas esto: (1) discricionariedade; (2)
especialidade tcnica; (3) ilegitimidade do Judicirio; (4) prejuzo na
qualidade do servio pblico; (5) separao de Poderes; (6) delegao de
competncia agncia reguladora; e (7) previsibilidade e segurana jurdica.
Em alguns casos havia outras justificativas alm dessas previamente
identificadas, que entraram na categoria outros.
Dentre as justificativas para analisar um ato selecionamos: (1)
funo do Judicirio na tutela de direitos; (2) separao de Poderes; (3)
interpretao incorreta da agncia; e (4) anlise insuficiente dos fatos pela
agncia reguladora. Havia tambm a possibilidade de se registrar outras
justificativas trazidas pelos acrdos e a hiptese de o juiz simplesmente
no justificar a razo pela qual entendeu que deveria analisar o ato.
Por fim, em relao aos critrios pelos quais os magistrados
poderiam analisar um ato da agncia reguladora observamos: (1) questes
tcnicas; (2) questes de fato; (3) legalidade; (4) consequncias
econmicas do ato; (5) finalidade; (6) autovinculao; (7) procedimento
administrativo; (8) competncia; (9) princpios; (10) proporcionalidade e
razoabilidade; (11) conceitos jurdicos indeterminados; e (12) supremacia do
interesse pblico sobe o privado. Tambm deixamos espao para insero
de outros critrios de anlise fora dos previamente estabelecidos, caso se
fizesse necessrio.

7.4 Anlise da jurisprudncia de controle dos atos regulatrios pelo


Judicirio
Nesta parte apresentamos os principais resultados da pesquisa de
jurisprudncia, ressaltando as informaes e os dados que mais chamaram
nossa ateno e que, em nosso entendimento, so de maior valia para este
primeiro esforo de compreenso da realidade da reviso de atos
regulatrios no Brasil.
Inicialmente, trazemos os principais dados e informaes acerca
das aes judiciais, tentando compreender as caractersticas que marcam
essas demandas. Na sequncia, descreveremos as aes em que foi
realizada a reviso do ato regulatrio pelos Tribunais, seguido de um
mesmo esforo com relao aos casos em que o Judicirio respeitou a
deciso das agncias.
7.4.1 Anlise geral dos casos

7.4.1.1 Agncias e tipos de atos questionados


Em primeiro lugar, questionamos quais, dentre as Agncias
analisadas, tiveram maior nmero de questionamentos de seus atos no
Judicirio. A Tabela e o Grfico 1 abaixo trazem a resposta a esta
pergunta:

ANP

233

ANATEL

56

ANTT

18

ANEEL

11

ANTAQ

ANAC

Total (aes)

321

Tabela 1. Agncias questionadas.

Tambm tentamos mapear a natureza dos atos atacados. Isso nos


permite compreender que tipo de atuao dessas agncias parece trazer
maior insatisfao ou que mais afeta os interesses de parcela do grupo de
regulados. Por causa da diversidade e do grande nmero de atos
questionados, para esta tarefa foi necessrio realizar uma padronizao e
agrupamento desses atos. Assim, classificamos os atos consoante as
seguintes categorias: (i) atos de regulamentao (ou normativos)5; (ii) atos
de fiscalizao ou sancionatrios 6; (iii) autorizao para funcionamento ou
incio de atividades 7; (iv) acordos 8; e (v) os demais atos que no se
enquadraram nos grupos acima. Nesse sentido, destacamos os dados
coletados e sistematizados na tabela e no grfico abaixo indicados.

Regulamentao

209

Fiscalizao / Sano

88

Autorizao

15

Acordo

Outros

Total (aes)

321

Tabela 2. Tipos de atos questionados.

Por fim, para entender melhor a realidade das aes de cada


agncia, cruzamos os dados das duas tabelas acima, verificando, assim,
que tipo de ato regulatrio questionado no contexto de cada um desses
entes. O grfico 3 fornece o resultado.

(NOTA: Cada barra representa a totalidade de aes de cada agncia. Seu


tamanho ou volume so iguais e independem do nmero total de aes.)

Como se pode notar a partir dos nmeros, a Agncia Nacional de


Petrleo ANP foi a agncia reguladora mais questionada no perodo de
tempo analisado. Seguindo uma tendncia que se repete nas outras agncias
(com exceo da ANATEL e da ANTT), os atos de regulamentao
despontam como os mais questionados, superando muito mais do que a
metade de todas as aes.
Uma explicao para esta liderana da ANP demandaria uma
pesquisa que transcende os objetivos deste trabalho, mas uma primeira
verificao dos temas dessas aes j fornece informaes que podem
ajudar a atingir este objetivo. Muitos dos litgios envolvendo normas da ANP
questionavam: (i) as exigncias estabelecidas pela agncia para a obteno
do registro de distribuidor de combustvel, em especial o cadastro e a
regularidade das empresas junto ao Sistema de Cadastro de Fornecedores
SICAF, a base prpria para armazenamento de combustveis, e o capital
social mnimo de um milho de reais; (ii) limitaes e restries impostas

comercializao de combustveis, como a proibio de postos de


determinada bandeira venderem gasolina de outra marca; e (iii) atos
normativos que regulam a distribuio de royalties entre Municpios.
O caso da ANATEL tambm merece uma nota. Esta agncia foi
bastante questionada (embora menos do que a ANP), mas neste caso a
maior parte das aes refere-se a procedimentos fiscalizatrios e sanes
impostas s empresas. Isso se deve, em grande parte, ao considervel
nmero de casos de fechamento ou proibio de funcionamento de rdios
comunitrias pela Agncia, havendo tambm alguns casos de lacre e
desligamento de aparelhos de telecomunicaes.
7.4.1.2 Atos de regulamentao questionados
A tabela 2 e o grfico 2 acima indicam que os atos de
regulamentao das agncias so aqueles mais atacados perante os
Tribunais, o que nos fez indagar qual a concentrao desses atos como
objeto das aes judiciais. Ou seja, precisamos entender se essas aes
versam sobre diferentes temas e questionam diversos atos regulatrios, ou
se, ao contrrio, h um pequeno conjunto de normas expedidas pelas
agncias que especialmente combatido.
Extramos um dado bem esclarecedor na anlise das
regulamentaes: cerca de metade das aes que questionaram atos de
regulamentao expedidos pelas agncias refere-se s Portarias n. 202/99 e
21/99 da ANP.
A Portaria n. 202/99 regulamenta o exerccio da atividade de
distribuio de combustveis derivados do petrleo e outros combustveis
automotivos. Em especial, ela estabelece uma srie de requisitos a ser
cumpridos pelas empresas para obteno do registro de distribuidor, alm
da autorizao para a atividade de distribuio. Algumas dessas exigncias
so aquelas j citadas no item anterior (cadastro e regularidade das
empresas junto ao SICAF, a base prpria para armazenamento de
combustveis e o capital social mnimo de um milho de reais). Muito
embora no tenhamos feito uma sistematizao dos argumentos utilizados
para o questionamento desta norma (por fugir ao objetivo), em geral eles
passam pelo princpio da legalidade, da livre-iniciativa e do direito adquirido.
O trecho abaixo, extrado de um acrdo em que a Portaria n. 202/99 foi
combatida, bem ilustrativo a esse respeito:

Em seu recurso, a apelante insurge-se contra a parte da sentena


que lhe foi desfavorvel, que respeita exigncia de cadastramento

perante o SICAF, alegando: (...) que encontra-se patente violao ao


princpio do direito adquirido, nos termos do art. 5, inc. XXXVI da
CF/88, bem como aos princpios da livre-iniciativa e o da
razoabilidade9.

Por sua vez, a Portaria n. 21/99 determina critrios para distribuio


do valor dos royalties incidentes sobre a produo de petrleo ou gs natural
entre os Municpios afetados por essas operaes.
A concentrao de aes em torno dessas duas normas certamente
um indicativo de que, nesses casos, a inovao normativa da autoridade
reguladora trata de temas de significativo valor e contrariou interesses
substanciais de uma ou mais classes de atores regulados.
interessante notar ainda que a posio majoritria dos Tribunais
nesses dois casos no foi uniforme. Enquanto a Portaria n. 202/99 foi
mantida em 65 casos (87,8% do total), a Portaria n. 29/01 apresentou um
ndice bem inferior de 11 casos (42,3% do total). Esta discrepncia de
especial relevncia por levantar uma forte suspeita de que, mesmo nos
casos mais recorrentes, o Judicirio brasileiro no parece ter atingido uma
posio pacfica no sentido da deferncia ou do ativismo com relao aos
atos regulatrios de regulamentao. Esta, todavia, uma afirmao que
demanda uma pesquisa mais aprofundada que analise detidamente as aes
judiciais acerca dessas duas Portarias, entendendo suas peculiaridades e
indagando as razes de deciso.
Uma ltima nota que merece ser feita a respeito deste tpico a
de que, com a exceo das duas Portarias j mencionadas, h uma grande
disperso dos casos com relao s demais normas, o que, conjuntamente
com os dados apresentados no subitem 4.1.1, pode sugerir a existncia de
uma predisposio mais ampla na sociedade ou no empresariado brasileiro
ao questionamento do poder de regulamentao das agncias.
7.4.1.3 Partes nas aes propostas
Por fim, uma ltima caracterstica dessas aes a ser mencionada
o perfil das partes litigantes. Conforme j era esperado, a grande maioria
das aes tem, como polo de embate, de um lado a agncia reguladora e,
de outro, a empresa regulada que tenta atacar um ato regulatrio
especfico.

1 litigante

2 litigante
Empresa
regulada
Municpio
Associao
comunitria
Pessoa Fsica

Agncia
reguladora

Fundao
Federao /
Sindicato de

Sindicato de
empresas
reguladas
Associao
Ministrio
Pblico
Ministrio
Pblico
Unio
Federal
Agncia
reguladora e

empresa
regulada

Empresa
regulada

Empresa
regulada
Pessoa fsica
Agncia
reguladora e
Unio
Federal
Agncia
reguladora e
OAB

Poder
Judicirio
PROCON
Agncia
reguladora e
associao
de
consumidores
Empresa
regulada e
Unio
Federal

Ministrio
Pblico

Agncia
reguladora
e empresa
regulada

Agncia
reguladora e
empresa
regulada
Associao
de
consumidores
Unio
Federal

Ministrio
Pblico

Agncia
reguladora,
empresa
regulada e
Unio
Federal
Associao
de empresas
reguladas
Unio
Federal
Pessoa fsica

Unio
Federal

Poder

Federal

Poder
Judicirio

Federao
/ Sindicato
de
empresas
reguladas

Empresa
regulada e
Unio
Federal

Agncia
reguladora
e Unio
Federal

Associao
comunitria

Associao
comunitria

Unio
Federal

Municpio

Municpio
Total

Tabela 3. Principais polos processuais agncias reguladoras e empresas


reguladas.
(Nota: a diviso das partes em 1 ou 2 litigante foi apenas para fins de
sistematizao da tabela, no tendo qualquer significado. O total toma por
base os 321 acrdos consultados.)

Este acmulo de aes revela que o empresariado regulado quem


mais tem se insurgido contra os atos regulatrios expedidos pelas agncias.
Isso no surpreende, j que funo do rgo regulador colocar restries
s atividades dos agentes no mercado, ou seja, a relao entre regulador e
regulado tende a ser conflitiva por ser este o maior interessado na
regulao. Outra explicao para este dado poderia ser simplesmente que
as empresas esto mais bem equipadas e preparadas para defender seus
interesses e negcios no Judicirio.
Uma ressalva que merece ser feita so as 24 aes em que a
agncia reguladora foi combatida por um Municpio. Em sua quase
totalidade, essas aes se devem Portaria n. 29/01 da ANP, em que as
Municipalidades que se sentiram prejudicadas pela distribuio de royalties
do petrleo foram ao Judicirio buscar a obteno de mais recursos desta
fonte.
7.4.2 Casos em que os tribunais revisaram os atos regulatrios
Concluda a exposio geral, passamos a uma descrio especfica
sobre os casos em que a validade e a aplicao dos atos regulatrios foram
desautorizadas pelos Tribunais. Em primeiro lugar, apresentamos o total por
agncia reguladora e por tipo de ato, consoante a diviso exposta no item
4.1.

Agncia
reguladora

ANATEL

Regulao
Fiscalizao /
Sano
Autorizao
Regulamentao

ANATEL Total

ANEEL

ANEEL Total

Regulamentao
Fiscalizao /
Sano

ANEEL Total

ANP

Regulamentao
Fiscalizao /
Sano
Autorizao

ANP Total
Total
(aes)
Tabela 4. Atos revistos: agncia e tipo de ato.

Pode-se notar na Tabela 4 que a ANP a agncia que mais teve


seus atos reformados ou invalidados (possivelmente por ter sido a agncia
mais questionada), e os atos de regulamentao tambm foram a maioria
(52,4%), embora em uma proporo inferior quela verificada no subitem
4.1.1.
O grfico 4 mostra que dentre os tipos de ato questionados, com
exceo da categoria outros, so os atos de regulamentao aqueles
menos revistos pelos tribunais. J os mais revisados so aqueles
relacionados fiscalizao e sano.

Grfico 4. Manuteno ou reviso do ato de acordo com o tipo.

Dentre os atos de regulamentao revistos, h uma concentrao


de quase metade dos casos abordando a j mencionada Portaria n. 29/01 da
ANP. Este parece ter sido um dos poucos casos em que os tribunais,
reiteradas vezes, decretaram a reviso do ato (57,7% dos casos). E a
influncia dos casos relativos Portaria n. 29/01 tambm se fez sentir
quando olhamos para os temas dos atos regulatrios mais recorrentes
dentre aqueles revistos judicialmente. Para fazer esta anlise, foi
necessrio agrupar o contedo normativo desses atos em grandes
categorias, permitindo uma visualizao mais fcil desses dados, conforme
exposto no grfico 5, que apresenta o nmero total de casos referentes a
cada um dos principais temas, alm da porcentagem que cada tema
representa dentro do total de casos em que houve reviso.

Grfico 5. Tema dos atos revistos.

Notamos que a grande maioria dos atos revistos tinha por temtica
uma rea afeita regulao pela ANP, o que j havia sido antecipado
anteriormente.
7.4.3 Casos em que os tribunais no revisaram os atos regulatrios
Uma anlise semelhante do item anterior poderia ser feita para
todos os casos em que o Judicirio recusou-se a alterar ou invalidar os atos
regulatrios. Sendo nosso maior objetivo, entretanto, compreender como se
d a reviso judicial desses atos, no seria de tanta valia uma exposio
mais detida sobre os casos em que isso no ocorreu. Alm disso, sendo
este um grupo bem superior e compondo uma mirade enorme de atos e
temas, a tentativa de sistematizao mostrou-se em grande parte
infrutfera e pouco til para nossos objetivos.

Por esse motivo, optamos por apresentar nesta parte apenas a


proporo por agncia e tipo de ato regulatrio mantido. O resultado est
na tabela 5 abaixo.

Agncia
reguladora
ANAC

Regulao
Regulamentao

ANAC Total
Fiscalizao /
Sano
Regulamentao
ANATEL

Autorizao

Acordo
Outros
ANATEL Total
ANEEL

Regulamentao

ANEEL Total
Regulamentao
ANP

Fiscalizao /
Sano
Autorizao

Autorizao
Outros
ANP Total
ANTAQ

Regulamentao

ANTAQ Total
Regulamentao
ANTT

Autorizao
Acordo
Fiscalizao /

Sano
ANTT Total
Total geral (aes)
Tabela 5. Atos mantidos: agncia e tipo de ato.

Como se pode inferir da tabela, os casos em que foi confirmada a


validade dos atos regulatrios seguem em grande parte as tendncias
gerais j esboadas anteriormente (ANP como a agncia com maior nmero
de casos, sendo a maior parte deles referentes a atos de regulamentao).
7.4.4 Comparaes com os juzos de primeira instncia
O estudo das decises pesquisadas permite tambm uma
comparao entre as primeira e segunda instncias do Judicirio brasileiro
em matria de controle judicial dos atos de agncias reguladoras. Uma
primeira forma de acessar essa informao pela quantidade de decises
dos Tribunais de segunda instncia (TRFs 1, 2, 3, 4 e 5) 10 em que se
reforma a deciso do juzo de primeira. Percebe-se que em uma quantidade
significativa de casos h discordncia de entendimento entre essas duas
instncias.

Grfico 6. Houve reforma da deciso de 1 instncia?

Uma hiptese interessante para se testar se a 1 instncia


tenderia a rever os atos das agncias reguladoras com mais frequncia que
os Tribunais. Em outras palavras, se o ativismo judicial teria maior
aceitao entre os juzes de primeira instncia do que entre os
desembargadores.

Grfico 7. Houve reviso do ato da agncia reguladora em 1 instncia?

A primeira instncia de fato mostra maior propenso a rever os


atos das agncias reguladoras que os Tribunais. Outro dado que aponta no
mesmo sentido indica que dentre os julgados em que a segunda instncia
reviu a deciso da primeira, em 75% deles foi para manter um ato de
agncia reguladora que a primeira instncia tinha revisto, funcionando como
um freio ao seu maior ativismo.
Deve-se considerar, contudo, que h um grande acmulo de casos e
decises que se referem a medidas cautelares em mandado de segurana,
e no sentena final do juiz de primeiro grau. Isso certamente um
elemento que pode depor contra a hiptese de maior ativismo judicial na
primeira instncia, uma vez que os juzes podem estar mais preocupados
com a preservao de direitos at o final da contenda do que efetivamente
em questionar e revisar os atos regulatrios.
Em todo o caso, claro que avaliar a primeira instncia por meio
das decises da segunda instncia possui srias limitaes, j que no h
recursos em todos os casos. Porm, aponta-se para um indcio que merece
maior desenvolvimento em futuras pesquisas.
7.4.5 Justificativas para anlise ou no anlise de atos de agncias
reguladoras
Percebe-se na jurisprudncia norte-americana e na doutrina uma

grande preocupao em se buscar argumentos para justificar ou no a


anlise de um ato de agncia reguladora pelo Judicirio. Antes do debate
sobre como o Judicirio deve analisar, h uma discusso se o juiz deve
analisar.
Na observao dos tribunais, percebe-se que, no obstante o fato
de, em regra, terem sido respeitados os atos das agncias reguladoras, no
h grande preocupao em justificar a razo pela qual possuem legitimidade
para analisar um ato regulatrio. Pode--se interpretar que a maioria dos
julgadores entende que essa funo um pressuposto da atividade
jurisdicional. Em apenas 20 casos houve uma preocupao em se justificar
a anlise e, entre esses, 10 usavam a justificativa da funo do Judicirio
na tutela de direitos. Em alguns casos, ainda, era citado o inciso XXXV do
art. 5 da Constituio Federal.
A frequncia com que cada argumento para no anlise foi utilizado
aparece da seguinte maneira no grfico 811:

Grfico 8. Frequncia das justificativas para no anlise por parte do


judicirio.

Cabe ressaltar que, em diversos casos, ainda que o julgador no se


considere capaz ou legtimo para analisar o ato da agncia reguladora, ele
efetivamente o faz, o que pode ser explicado pelo entendimento explcito
entre alguns magistrados de que possvel uma diferenciao entre

legalidade e mrito. Por essa perspectiva, no haveria uma contradio no


julgamento em dizer que no cabe ao Judicirio analisar o ato e,
concomitantemente, fazer uma anlise de legalidade. Embora entendamos
que a diferenciao entre mrito e legalidade seja cada vez mais tnue, a
argumentao continua tendo consistncia.
A seguinte passagem projeta bem esta racionalidade, e foi utilizada
em uma srie de acrdos do Tribunal Regional Federal da 2 Regio:

Quanto alegada ofensa ao princpio da razoabilidade, no se pode


olvidar que ao magistrado vedado apreciar a razoabilidade do ato
praticado pela Administrao, cabendo-lhe unicamente analisar a
sua legalidade, isto , se esto presentes os requisitos que a lei
exige para a validade dos atos administrativos. No obstante, ainda
que excepcionalmente possa tal impedimento ser superado, no vislumbro
uma providncia desarrazoada, suscetvel de correo pela via judicial,
nas exigncias estipuladas nos artigos 4, incisos V e VII, e 10,
inciso II, da Portaria ANP n. 202/9912.

Em outros casos, ainda que sejam utilizados argumentos para no


reviso, o julgador tambm faz uso de critrios de anlise claramente de
mrito, o que passa a impresso de que se busca reforar sua
fundamentao com esses dois tipos de argumentos para decidir pela
manuteno do ato.
7.4.6 Critrios de anlise
Na identificao dos critrios de anlise mais utilizados pelos juzes
obtivemos os resultados das tabelas abaixo, que apresentam o nmero de
vezes que cada critrio foi utilizado como embasamento argumentativo do
voto vencedor da deciso judicial13:

Forma de
anlise

Frequncia

anlise
Legalidade

169

Competncia

168

Princpios

119

Supremacia do
interesse pblico

82

Proporcionalidade
e razoabilidade

60

Questes de fato

42

Consequncias

econmicas do
ato

31

Aspecto tcnico

28

Desvio de
finalidade

12

Processo
administrativo

10

Conceitos
jurdicos
indeterminados

Autovinculao

Tabela 6. Critrios mais utilizados em casos de manuteno de ato.


(NOTA: a porcentagem refere-se aos 244 acrdos em que houve a
manuteno do ato.)

Forma de
anlise

Frequncia

Legalidade

39

Princpios

26

Competncia

20

Questes de fato

15

Consequncias
econmicas do

15

econmicas do
ato

15

Proporcionalidade
e razoabilidade

14

Aspecto tcnico

Processo
administrativo

Supremacia do
interesse pblico

Desvio de
finalidade

Autovinculao

Conceitos
jurdicos
indeterminados

Tabela 7. Critrios mais utilizados em casos de reviso de ato.


(NOTA: porcentagem refere-se aos 61 acrdos em que houve a reviso do
ato.)

Percebe-se, e o que j seria espervel, que os critrios de anlise


mais utilizados, para manter ou revisar o ato, so a legalidade e a
competncia normativa.
Em diversas decises aparece o argumento de que a anlise de
legalidade permitida ao Judicirio, em contraponto ao exame de mrito,
em que deve haver deferncia deciso discricionria (anlise de
convenincia e oportunidade) do administrador. Os seguintes trechos
ilustram bem esse entendimento:

(...) ao Poder Judicirio apreciar o mrito do ato administrativo,


cabendo-lhe unicamente examin-lo sob o aspecto da legalidade,
isto , se foi praticado conforme ou contrariamente lei14.
No que pertine anlise dos requisitos impostos pelo ato
administrativo, tenho que se trata de conduta afeta ao Poder
Estatal, cuja atividade no permite a ingerncia do Poder Judicirio,
pois em respeito separao de poderes, o Poder Judicirio deve
limitar-se to somente a conferir a legalidade do ato administrativo,
sem jamais substituir, ou interferir em outro Poder15.

Embora no haja dvida de que cabe ao Judicirio fazer um controle


de legalidade dos atos das agncias reguladoras e de sua competncia, no
clara a fronteira entre a legalidade e os outros tipos de anlise. Como j
foi discutido, com a ampliao da legalidade torna-se cada vez mais difcil
distinguir sua anlise da de mrito. Em alguns poucos casos, os
magistrados expressamente entenderam que o papel do Judicirio extrapola
a anlise de legalidade:

A impossibilidade do Poder Judicirio de se imiscuir no mrito


administrativo encontra-se, na atual dogmtica do Direito
Administrativo, um tanto rarefeito, haja vista algumas excees
qualitativamente importantes, geradas no mbito do ps-positivismo
e da normatividade dos princpios. Diante desta nova realidade,
podemos dizer que princpios com reflexos importantes no direito
administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da moralidade e
da eficincia, tm permeado e possibilitado ao Judicirio adentrar no
mrito administrativo, o que deve ser feito de forma excepcional,
ou seja, diante da certeza da manifesta irrazoabilidade ou
inobservncia da aplicao das normas que regem os atos
administrativos 16.

De forma menos explcita, em outros casos, alguns critrios de


anlise utilizados esto longe daquilo que se entende por legalidade, ou seja,
da mera subsuno da regra ao fato. Percebe-se um uso cada vez maior de
critrios de anlise que facilmente se confundem com o que comumente se
chama de anlise de mrito.
Basta ver a frequncia com que anlises com base em princpios e
em tcnicas para sua ponderao, como a proporcionalidade e a
razoabilidade17, aparecem nos julgados. Em 63% das decises em que
aparecia o uso de princpios, os mais utilizados foram livre-iniciativa,
livre-exerccio da atividade econmica, livre--concorrncia e liberdade
do comrcio. Ainda que os julgadores afirmem estar simplesmente
avaliando se o ato viola os limites traados por esses princpios, o grau de
abstrao no seu contedo e a dificuldade de sua aplicao de maneira
objetiva em casos concretos faz com que a anlise do juiz possa extrapolar
em muito a mera legalidade.

O que chama a ateno que nem sempre a anlise por meio de


princpios ou pelo uso da proporcionalidade e da razoabilidade feita com
melhor desenvolvimento da argumentao. Dizer que um ato deve ser
revisto porque desrespeita a livre-iniciativa ou, contrariamente, deve ser
mantido porque respeita esses princpios, implica um nus argumentativo
muito maior do que aquele assumido na maioria das decises.
O mesmo pode ser dito quando se analisa se um ato respeita a
supremacia do interesse pblico. A grande maioria dos julgados utiliza esse
argumento sem defini-lo ou explic-lo de forma mais concreta. O problema,
a nosso ver, a sua utilizao a partir do pressuposto de que h um
interesse pblico homogneo, definvel e identificvel. Embora a ideia de
interesse pblico seja muito utilizada nas anlises jurdicas, entendemos
que ela ignora os conflitos de interesses e pontos de vista dentro da
sociedade.
Em outras palavras, resumir os diversos aspectos da regulao a
uma anlise com base em princpios abstratos ou a um suposto conflito
entre interesse pblico e privado talvez seja simplificar demasiadamente o
problema. A regulao implica uma restrio liberdade no exerccio da
atividade econmica e uma tentativa de equilbrio entre diversos interesses
na sociedade. Quando o juiz avalia esses elementos, est muito longe de
fazer uma mera anlise de legalidade, pois entra em aspectos de
discricionariedade e de poltica pblica.
Embora o Judicirio recorrentemente enfrente casos que envolvem
aspectos tcnicos, o termo discricionariedade tcnica e sua elaborao
terica no so trabalhados nos acrdos. A discricionariedade tcnica
indica as situaes disciplinadas em lei exclusivamente por critrios
tcnico-cientficos. Trata-se de uma construo terica notadamente
desenvolvida pelo direito administrativo italiano, cuja consequncia prtica
mais evidente reside na possibilidade de ampla apreciao do ato pelo
Judicirio, dado que a nica soluo (tcnico-cientfica) estaria prevista em
lei. Nesse sentido, os efeitos da discricionariedade tcnica a aproximariam
dos conceitos jurdicos indeterminados, encerrando-se em uma questo de
interpretao, e no de escolha tpica discricionariedade pura.
Diante de conceitos tcnicos, os tribunais no recorrem
discricionariedade tcnica ou aos conceitos jurdicos indeterminados, nem
ao menos justificam uma anlise jurisdicional eminentemente tcnica. Nos
casos que envolvem conceitos tcnicos, quatro comportamentos foram
identificados: (i) deferncia deciso tcnica decorrente do exerccio da
competncia regulatria das agncias reguladoras; (ii) deferncia deciso
regulatria por questo de capacidade institucional; (iii) deferncia
deciso regulatria por compreender o sentido tcnico do ato na noo de

mrito administrativo; e (iv) anlise de questes tcnicas por integrarem


legalidade do ato com, ou no, reviso. Invariavelmente, a quarta hiptese
prevaleceu.
Ao se relacionar diretamente competncia regulatria das
agncias reguladoras, uma vez que a tecnicidade de seus provimentos est
na base da regulao, o emprego de conceitos tcnicos ensejou uma
postura de deferncia deciso administrativa pelo Poder Judicirio em
alguns casos. Isso fica claro no trecho abaixo.

O poder regulatrio das atividades delas as agncias afeto a


questes tcnicas, tendente, inclusive, preservao da segurana
coletiva. E as decises administrativas enquadradas nesta
competncia, que constitucionalmente atribuda agravante
[ANP], no devem ser substitudas pelo Poder Judicirio18.

A deferncia deciso regulatria por questo de capacidade


institucional evidenciou-se nas situaes em que o Judicirio deixou de
analisar o ato regulatrio por entender ser a agncia reguladora mais
capacitada para tanto, dados seus atributos peculiares e o conhecimento
tcnico detido. A seguinte passagem exemplifica bem o exposto:

A atuao do Poder Judicirio interferindo na determinao das


reas que ensejam cobrana de tarifa local mostra-se indevida no
s por configurar intromisso na seara de discricionria
regulamentao da agncia, mas tambm por no deter o
magistrado as informaes tcnicas necessrias a aferir os
critrios para melhor prestao do servio de telefonia19.

Pelo terceiro comportamento do Judicirio frente a conceitos


tcnicos deferncia deciso regulatria por compreender o sentido
tcnico do ato na noo de mrito administrativo , o juiz deixa de analisar
o ato regulatrio a partir da teoria da insindicabilidade do mrito, bem como
da integrao do elemento tcnico ao mrito, geralmente ao lado dos
critrios de oportunidade e convenincia. O seguinte exemplo ilustra o
exposto:

A definio de capacidade mnima de armazenamento em causa


constitui ato praticado com fundamento na competncia
discricionria da Administrao Pblica, porquanto se baseia em
critrios tcnicos e de convenincia e oportunidade, estando sujeito
ao controle jurisdicional limitado aos aspectos da razoabilidade e da
legalidade, no violados na espcie20.

Muitas vezes os tribunais, provavelmente cientes de que esto


entrando em questes de discricionariedade administrativa, analisam o ato
a partir das questes de fato envolvidas em sua criao e, eventualmente,
tratam de questes tcnicas. Chamam ateno alguns casos em que os
julgadores entram em questes tcnicas de altssima complexidade. Tratase do quarto tipo de comportamento do Judicirio frente a conceitos
tcnicos.
Um exemplo claro o REsp 911.802 do STJ, sobre cobrana de
tarifa mensal bsica para servio de telefonia fixa, em que o Ministro
Herman Benjamin fez em seu voto uma ampla crtica do sistema de
remunerao s concessionrias de servios de telefonia. Alm de declarar
a ilegalidade dessa cobrana, fez propostas para a alterao do sistema de
prestao desse servio e redesenhou uma parte do sistema de regulao
da telefonia.
Outro caso que merece ser citado o Agravo de Instrumento n.
2003.02.01.006541-3 do TRF da 2 Regio, em que se questiona um aumento
no valor da interconexo entre redes fixas e mveis de telefonia. A relatora
do caso estipulou um valor diferente daquele previsto pela agncia
reguladora, o que ensejou o seguinte dilogo no Tribunal:

CHALU BARBOSA: Os clculos que Vossa Excelncia verificou


certamente foram minuciosamente examinados.
TNIA HEINE (RELATORA): Eu no diria tanto, porque os clculos
so to complexos (...) Eu no sei exatamente qual o clculo que
a Anatel utiliza. Eles me trouxeram as tabelas, que so altamente
complexas, para fixar esses valores diferenciados que, segundo a
ANATEL, visa a um equilbrio no mercado. Um recebe mais que o
outro, como uma forma de equilibrar a competio entre as
diversas telefonias celulares.
Eu sa por uma observao de aumento da tarifa que foi concedida

Telemar cobrando do usurio e me fixei dentro desse parmetro,


em um exame muito superficial, porque, na verdade, esses clculos
so tabelas e mais tabelas ultracomplexas. (...) O Desembargador
PAULO BARATA est mantendo a tabela que a Anatel fixou. Eu fixei
um valor um pouco inferior ao da ANATEL. Mas em um exame
superficial21.

No final, acabou prevalecendo o entendimento de outro


desembargador que afirmou ser justamente pela complexidade da matria
que se deve respeitar o clculo feito pela agncia reguladora.
Dois critrios que tm importncia na jurisprudncia norte-americana, mas que aparecem de forma muito residual na jurisprudncia
dos Tribunais brasileiros, so os da autovinculao e do conceito jurdico
indeterminado.
Conforme visto, nos Estados Unidos, a partir do caso Chevron,
saber se um determinado conceito jurdico aberto22, ou seja, se o seu
significado permite vrias interpretaes, fundamental para determinar o
comportamento do Judicirio frente ao questionamento de um ato de
agncia reguladora. Verssimo (2006, p. 400-414) tambm d grande
importncia a esse critrio para definir os nveis de controle do Judicirio
sobre os atos da Administrao. Porm, no Brasil h um debate pequeno
sobre esse ponto nos Tribunais, o que merece mais estudos no futuro para
explicar essa diferena.
Com relao ao critrio de autovinculao, embora aparea em
poucos casos, merece destaque um julgado que exemplifica bem o uso
desse critrio. Trata-se do AI 2002.01.00.040870-5, do TRF da 1 Regio,
contra despacho proferido pela ANEEL, que altera as regras que as
empresas reguladas devem seguir em seus balanos financeiros. Nesta
deciso, o juiz utiliza o seguinte argumento retirado de um parecer:

incompatvel com esse


regulatrio adotado no Brasil
qualquer ressalva), aplique-o
mais de doze meses e,

regime jurdico peculiar do modelo


que a ANEEL pratique certo ato (sem
de modo uniforme e pacfico durante
depois, invoque um equvoco e
desfazimento de tudo o que aconteceu no passado23.

O relator da deciso defende que a mudana sbita por parte da


ANEEL foi devido ao lobby de grupos poderosos em detrimento de
competidores menores.
Por fim, a anlise de um ato pelas suas consequncias econmicas
tambm coloca em dvida a dicotomia anlise de mrito vs. anlise de
legalidade, e mostra que o Judicirio em alguns casos vai alm e
fundamenta decises com base em argumentos consequencialistas. No
analisa apenas os fundamentos legais e os critrios de convenincia e
oportunidade utilizados pela agncia, mas faz prognsticos das
consequncias da manuteno ou no de um determinado ato. Um exemplo
o caso da Apelao n. 313.286, do TRF da 5 Regio, sobre portarias que
impedem a venda de lcool sem intermediao de empresa distribuidora:

(...) sem este elo [intermediao], o comrcio de combustveis


tornar-se-ia disperso, o controle da qualidade e dos estoques
estratgicos ineficiente e o abastecimento das localidades mais
remotas incerto.

Pela tabela 7, constatamos que algumas das clssicas teorias de


controle judicial da Administrao Pblica teoria dos motivos
determinantes, teoria do desvio de finalidade e teoria dos conceitos
jurdicos indeterminados so utilizadas pelos Tribunais para a anlise do
ato regulatrio. Na grande maioria dos acrdos no houve meno explcita
teoria, mas sim aplicao implcita do critrio para resoluo no caso
concreto, o que j nos pareceu suficiente para registrar o uso das teorias
clssicas de controle jurisdicional da Administrao. Embora seja mnima a
variao, pode--se notar que tais critrios fundamentam mais a deciso
jurisdicional de reviso dos atos que de manuteno.
Ainda que presentes no atual panorama de controle judicial das
agncias reguladoras, interessante ressaltar que poucos foram os casos
dirimidos com base nas teorias clssicas de controle. As teorias do desvio
de poder e dos motivos determinantes fundamentaram, respectivamente,
6,49% e 1,73% das revises judiciais dos atos regulatrios. Ademais, essas
teorias foram empregadas pelo julgador ao lado de outros critrios de
controle, como a legalidade e os princpios, ou seja, elas constituram
apenas um dentre vrios critrios de deciso jurisdicional, e no
determinam por si s a invalidao do ato regulatrio.
Os dados sugerem, portanto, um cenrio muito mais complexo

acerca do controle da regulao pelo Judicirio, que predica a presena de


critrios outros que vo alm daqueles trabalhados em sede doutrinria.
Assim, tais teorias mostram-se na prtica insuficientes para que o juiz
delibere sobre a manuteno ou invalidao da atividade regulatria.
Conforme exposto na parte terica deste trabalho, a vertente
doutrinria de deferncia deciso regulatria pelo Judicirio defende que o
controle jurisdicional se concentre no processo administrativo, com especial
ateno regularidade da formao do ato regulatrio. Essa seria uma das
formas de contornar a falibilidade das teorias clssicas de controle em
matria regulatria, dada a presena no polo processual das agncias
reguladoras dotadas de atributos especiais que exigiriam uma postura de
maior respeito s suas decises pelo Judicirio.
No entanto, em somente 6,49% dos casos percebeu-se um controle
jurisdicional pela via do processo administrativo. Ao contrrio do que se
verifica com as clssicas teorias de controle, nas invalidaes fundadas em
irregularidade do processo administrativo, no geral, no constam outros
critrios. Interessante notar que 14 dos 19 casos de controle jurisdicional
pelo processo administrativo versaram sobre atos fiscalizatrios ou
sancionatrios da ANATEL e da ANP, em que os regulados solicitaram
provimento jurisdicional a respeito de um ato do processo administrativo,
como a busca e apreenso de equipamento nos casos de rdios
comunitrias.
Assim, o Judicirio apenas se posicionou com base no processo
administrativo nas situaes em que houve pedido formulado pela parte em
que se requeria a anlise de elementos procedimentais. Isso leva a
reflexes mais profundas sobre o valor do processo administrativo na
formao da convico do juiz. Na qualidade de arena de dilogo entre as
partes interessadas na regulao e como instrumento de formao racional
da deciso, o processo administrativo parece no ser considerado pelos
tribunais quando da anlise dos atos regulatrios, em especial os de
natureza normativa, resumindo a atuao regulatria ao momento do ato
(one shot). Critrios aventados na jurisprudncia norte-americana e na
recente doutrina brasileira sobre a deferncia aos atos regulatrios
elaborados com ampla participao administrativa, por meio de audincias e
consultas pblicas, ainda no chegaram ao Judicirio.
7.4.7 Reviso judicial da inao das agncias reguladoras
A jurisprudncia levantada indica a prevalncia de casos de controle
judicial dos atos regulatrios, ou seja, da regulao praticada por meio de
atos emanados das agncias reguladoras. Porm, tambm a inao dos

entes reguladores em exercer a competncia regulatria esteve na pauta do


Judicirio. Em razo da relevncia desses casos, que coloca em ntido
confronto o Judicirio e as agncias, decidimos abrir um item para estudar
a reviso judicial da inao das agncias reguladoras.
O APA norte-americano disciplina os casos de inao da agncia
reguladora (agency inaction) em seu 551, 13, incluindo situaes em que a
agncia deixa de fiscalizar, autorizar, regulamentar ou aplicar sanes 24.
Nessas hipteses, os regulados buscam o Judicirio para que este force a
agncia a expedir a regulao ausente. Gellhorn & Levin (1997, p. 115)
informam que a jurisprudncia norte-americana tende a ser mais deferente
nos casos de inao em relao aos que envolvem atos positivos, dado que
as Cortes se sensibilizam com as dificuldades operacionais das agncias
reguladoras que, por padecerem de falta de funcionrios e recursos, devem
escolher quando e onde fiscalizar, por exemplo. Com algumas
particularidades, o tema da inao das agncias reguladoras esteve
presente nos acrdos analisados quanto ao exerccio da competncia
fiscalizatria e autorizao para desenvolvimento de atividade econmica.
Na Apelao n. 2000.02.01.070702-1, o Tribunal reconheceu o
interesse processual do Sindicato Nacional das Empresas de Navegao
Martima (apelante) em postular aes visando garantir a igualdade dos
preos do combustvel cobrado s embarcaes de longo curso s
embarcaes que operam na navegao de cabotagem e nas de apoio
porturio e martimo. Porm, no deferiu ordem judicial para compelir o
Diretor-Geral da ANP a fiscalizar as distribuidoras de combustvel para
navegao por inobservncia ao art. 12 da Lei n. 9.432/97, que prev a regra
da isonomia de preos entre a navegao de longo curso e a navegao
domstica. Segundo o voto do Desembargador Relator:

Por outro lado, no vem ao propsito do Poder Judicirio determinar


as diligncias de fiscalizao prprias da Administrao Pblica,
sobretudo quando inexiste ato inquinado de ilegalidade ou qualquer
outro vcio que o macule em sua legitimidade. (...) Outrossim, no
se trata de considerar o poder de polcia como atividade
discricionria do Estado, porquanto inexiste juzo de oportunidade e
convenincia no cumprimento do dever legal ou constitucional, mas
sim de inexistncia de direito subjetivo motivao da mquina
administrativa no tempo e modo pleiteado pelo administrado, sob
pena de ferimento soberania do Estado25.

Na Apelao Cvel n. 2003.70.05.000227-5, o TRF da 4 Regio


entendeu que no se caracterizou omisso ao dever de fiscalizar pela
ANATEL, alegado pelo MPF, dada a instaurao de Procedimento para
Apurao de Descumprimento de Obrigaes PADO.
Contudo, no caso do Agravo de Instrumento n. 2004.04.01.008380-1,
o Judicirio compeliu a ANTT a fiscalizar a operacionalizao do ValePedgio obrigatrio aos transportadores de cargas. A deciso manteve-se
mesmo com a meno de que a agncia reguladora tinha tomado medidas
fiscalizatrias, como a edio de resolues, a celebrao de convnios
com Secretarias de Transportes e a negociao com os rgos de outros
Estados da Federao. O pleito do Sindicato dos Transportadores
Rodovirios Autnomos de Bens do Estado do Paran foi julgado procedente
nos seguintes termos:

Reclamar a fiscalizao que cometida ANTT no me parece


seja um excesso ou dislate jurdico. Administrao Pblica, que
a curadora do interesse pblico, no dado dispor a respeito do
exerccio dos poderes que lhe so conferidos por lei. Na feliz
expresso de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, trata-se de
dever-poder da Administrao Pblica, pondo em destaque o aspecto
de subordinao do poder em relao ao dever; irrenuncivel,
indisponvel o exerccio da atividade pblica consignada em lei;
preenchido satisfatoriamente o suporte ftico que descreve conduta
a ser adotada pela Administrao Pblica, obrigao sua, sob pena
de responsabilizao, realiz-la. Retornando s lies do indigitado
administrativista, incide o princpio da obrigatoriedade do
desempenho da atividade pblica.
(...)
Face ao exposto, dou provimento ao agravo de instrumento,
assinando prazo de 30 dias para que a ANTT inicie a fiscalizar, no
mbito do Estado do Paran, o respeito lei instituidora do Vale-Pedgio obrigatrio, no sendo demais relembrar que a eficincia
imanente prestao do servio pblico, no se admitindo, porque
em descompasso com a diretriz constitucional, a implantao de
fiscalizao ineficaz, o que se assemelharia demisso do dever
legal de fiscalizar26.

Um caso recorrente corresponde possibilidade de o Judicirio


fazer as vezes da agncia reguladora e conceder autorizao para
desenvolvimento de atividade econmica pela demandante regulada. Todos
os acrdos analisados em que se pediu ao Judicirio a concesso de
autorizao judicial para prestao do servio de transporte tiveram a
mesma soluo, qual seja, afirmao da competncia da ANTT em
autorizar, sendo, por isso, vedado ao Judicirio conceder autorizaes
judiciais em detrimento da agncia reguladora.
Em outra situao bastante caracterstica, rdios comunitrias
solicitaram do Judicirio autorizao para regularizar seu funcionamento
mediante outorga de autorizao, dada a demora da ANATEL em decidir.
Interessante mencionar que os Tribunais tendem a afirmar a competncia
da agncia em conceder tais autorizaes, mas o STJ concedeu em duas
oportunidades (REsp 690.811 e REsp 690.819) autorizaes judiciais para
funcionamento das rdios comunitrias em razo da demora da agncia
reguladora.
Essa orientao destoa da tendncia que conseguimos identificar
sobre esses casos. Via de regra, a primeira instncia tende a conceder
autorizaes judiciais para funcionamento de rdios comunitrias ou para
prestao do servio de transporte rodovirio e a segunda instncia rev a
deciso a quo, afirmando a competncia das agncias reguladoras. Apesar
de no ser possvel traar peremptoriamente um comportamento do
Judicirio a respeito da inao das agncias reguladoras, nota-se certa
deferncia embasada em critrios de competncia.
7.4.8 Sntese da pesquisa de jurisprudncia
Neste momento tentamos compilar e sistematizar as principais
informaes e concluses que podem ser aferidas a partir da pesquisa
realizada:
i) a ANP foi a agncia reguladora mais atacada no perodo de tempo
analisado. Os atos de regulamentao despontam como os mais
questionados, superando muito mais do que a metade de todas as aes;
ii) especificamente quanto aos atos de regulamentao
questionados, cerca de metade das aes referem-se s Portarias n. 202/99
e 21/99 da ANP;
iii) com a exceo das duas portarias j mencionadas, h uma
grande disperso dos casos com relao s demais normas, o que,
conjuntamente com os dados apresentados no item 4.1.1, pode sugerir a
existncia de uma predisposio mais ampla na sociedade ou empresariado
brasileiro ao questionamento do poder de regulamentao das agncias;

iv) a grande maioria das aes tem, como polo de embate, de um


lado, a agncia reguladora em questo e, de outro, a empresa regulada que
tenta atacar um ato regulatrio especfico;
v) a ANP a agncia que mais teve seus atos reformados ou
invalidados (possivelmente por ter sido a agncia mais questionada). Dentre
os atos de regulamentao revistos, h uma concentrao de quase metade
dos casos abordando a j mencionada Portaria n. 29/2001 da ANP;
vi) a primeira instncia parece ter maior propenso a rever os atos
das agncias reguladoras que os tribunais;
vii) no obstante o fato de, em regra, os tribunais manterem os
atos das agncias reguladoras, quando no o fazem, no demonstram
grandes preocupaes em justificar a razo pela qual possuem legitimidade
para analisar um ato de agncia reguladora;
viii) em diversos casos, ainda que o julgador entenda que no seja
capaz ou legtimo para analisar o ato da agncia reguladora, ele
efetivamente o faz;
ix) os critrios de anlise mais utilizados, seja para manter ou
revisar o ato, so a legalidade e a competncia normativa;
x) percebe-se um uso cada vez maior de critrios de anlise que
facilmente se confundem com o que comumente se chama de anlise de
mrito. O que chama a ateno que nem sempre a anlise por meio de
princpios ou pelo uso da proporcionalidade e da razoabilidade so feitos
com melhor desenvolvimento da argumentao.
xi) o Judicirio tende a no substituir a agncia reguladora para
praticar atos de fiscalizao ou de autorizao nas situaes de omisso do
ente regulador.

7.5 Reflexes finais


Aps conhecer com um pouco mais de preciso a jurisprudncia
brasileira sobre o tema e, pensando em comparaes com o fenmeno fora
do Brasil, chama a ateno que apaream algumas preocupaes
intimamente relacionadas ao contexto brasileiro de reforma do Estado que
se iniciou na dcada de 1990.
Alguns argumentos para no revisar uma deciso de agncia
reguladora refletem esse contexto. O argumento mais utilizado para
justificar a no anlise de um ato a delegao de competncia no
sentido de respeito ao ordenamento jurdico que deu s agncias

reguladoras um leque de poderes, dentre os quais o mais polmico o


normativo e que, de acordo com algumas decises, cabe ao magistrado
respeitar. Alm do mais, muitos dos casos em que h anlise do contedo
do ato, os julgadores avaliam a conformidade do contedo de acordo com a
competncia da agncia reguladora, respeitando-a na maioria dos casos.
Uma hiptese para explicar essa nfase na questo da competncia
que ela reflete todo um debate a respeito da legitimidade e legalidade das
agncias reguladoras e sobre a dimenso de seus poderes. Esse um
debate que j no se coloca de maneira to forte e ampla em outros
pases, mas por muito tempo foi pauta de muitas discusses no Brasil. Da
a necessidade de os julgadores se posicionarem em relao a esse tema
em seus votos.
Outro ponto que chama a ateno e que talvez no se coloque para
o Judicirio em pases como os Estados Unidos com a mesma dimenso
a importncia da manuteno da segurana do marco regulatrio nos
mercados.
H uma percepo por parte de alguns Tribunais de que quando um
magistrado reforma ou anula um ato de uma agncia reguladora isso
diminui a segurana e a previsibilidade para os atores regulados, o que
tornaria o Brasil menos atrativo para investimentos privados. Aqueles que
julgam nesse sentido entendem que um maior ativismo judicial nessa seara
aumentaria o chamado Risco Brasil, termo explicitamente utilizado em
algumas decises.
Esse posicionamento do Judicirio tem paralelo com uma literatura
que entende que um dos fatores fundamentais para o desenvolvimento
econmico o funcionamento de um Judicirio garantidor de contratos,
direito de propriedade e marcos regulatrios 27.
Deve o Judicirio, de acordo com essa corrente, proteger os
investidores contra as instabilidades geradas pelo arbtrio estatal,
principalmente garantindo a estabilidade do marco regulatrio (manuteno
das regras do jogo) em setores como o de infraestrutura, em que para os
agentes privados os investimentos so altos e os retornos so de longo
prazo (PINHEIRO, 2000, p. 43, 44, 51, 52).
Houve ainda alguns casos em que a deciso judicial anula um ato
regulatrio por entender que ela traz uma alterao no marco regulatrio e,
assim, muda as regras do jogo. Um argumento bastante recorrente para
se respeitar a deciso da agncia reguladora o da sua competncia
normativa, que deve ser respeitada e respaldada pelo Judicirio.
interessante notar que poca em que foi implementada a
Reforma do Estado, a criao de agncias reguladoras com alto grau de

autonomia e capacidade normativa tinha como uma das justificativas


alm da expertise tcnica e da agilidade na tomada de decises blindar o
marco regulatrio de ingerncias e interesses alheios s necessidades do
setor (MARQUES NETO, 2006, p. 571). Em alguns casos, portanto, o
Judicirio entende que esse papel das agncias reguladoras deve ser
respeitado e, em outros, vai mais longe e se atribui a funo de guardar o
guardio.
Outro elemento importante para o qual essa pesquisa chama a
ateno que, ao contrrio dos Estados Unidos em que h um sistema
jurisprudencial com identificao e respeito a precedentes , no Brasil os
critrios para o comportamento do Judicirio em matria de reviso judicial
de atos de agncias regulatrias so construdos caso a caso e sem
referncia a um precedente amplamente reconhecido e com qual os
julgadores devem necessariamente dialogar.
A leitura de todas as decises pesquisadas mostrou que no h,
neste tema, a figura de um leading case que sirva como referncia
atividade jurisdicional. No h precedentes que sejam amplamente citados e
quando decises so trazidas, parecem ter mais uma funo de fortalecer a
argumentao do voto e menos a de se buscar nelas os critrios nos quais
os magistrados possam se balizar para decidir um caso concreto.
Por fim, cabe ressaltar que este ltimo captulo tem um carter
principalmente descritivo e exploratrio. Por isso, nem todos os pontos
foram trabalhados detalhadamente e muitas questes foram deixadas
abertas. Os dados apresentados ainda permitem muitas anlises,
interpretaes e desenvolvimento de hipteses para futuras pesquisas.

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Alegao da ANEEL de vedao ao regime de livre mercado quanto energia
de Itaipu. Entendimento da ANEEL quanto proibio de venda no
submercado sudeste da energia de Itaipu adquirida por concessionria do
sul. Entendimento da ANEEL quanto obrigatoriedade de as concessionrias
de energia eltrica do sul fazerem seguro (exposio de alvio). Proibio da
cotista de Itaipu assumir o risco do negcio mercantil. Determinao do
despacho ANEEL n. 288/2002 de refazimento da contabilidade de operaes
de venda de energia de Itaipu no submercado sudeste para suprimir o lucro
da concessionria do sul. Ato administrativo (Despacho ANEEL n. 288) que
revoga retroativamente dispositivos da Resoluo ANEEL n. 290
homologatria do acordo das regras do MAE-Mercado atacadista de energia.
Revogao retroativa por despacho administrativo da resoluo ANEEL n.
290 de regras do acordo de mercado (2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2) que
permitiam a no opo pelo seguro (exposio de alvio). Alegao da
ANEEL de contradio da Res. 290 com a Res. 290. Impossibilidade jurdica
de ato administrativo desconstituir resoluo. Inconstitucionalidade de
inovao regulatria retroativa sobre risco privado. A natureza de eficcia
interpretativa de ato ou lei. Ausncia de procedimento administrativo
(Resoluo ANEEL n. 233) e ausncia de motivao do Despacho n. 288.

Interveno da ABRACE em processo do qual resultou o Despacho n. 288.


Motivao oculta. Prejuzo das grandes empresas do sudeste decorrente do
racionamento de energia eltrica (apago). Socializao do prejuzo. Desvio
de poder do ato administrativo (Despacho ANEEL n. 288) que suprime direito
adquirido de concessionria para favorecer terceiros. Alegao de risco
sistmico decorrente da liminar deferida pelo juzo a quo. Alegao de
interesse do consumidor. Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5.
Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL. AES Sul Distribuidora Gacha
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Nacional do Petrleo ANP. Preliminar de cerceamento de defesa afastada.
Indenizao por dano moral. Incluso em Lista Negra elaborada pela ANP,
onde constam os nomes de empresas que comercializam combustveis no
conformes e/ou adulterados, publicada na rede internacional de
computadores (Internet). Legitimidade da atuao da agncia reguladora.
Exerccio regular do seu poder-dever de fiscalizao e de informao aos
consumidores. Apelao Cvel n. 2004.34.00.022796-1. Agncia Nacional do
Petrleo ANP. Brazuca Auto Posto Ltda. Relator: Desembargador Federal
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Mandado de Segurana. Processual Civil. Embargos de Declarao.
Inexistncia de vcios (art. 535 do CPC). Reapreciao de matria j
decidida (possibilidade de uma ordem judicial impingir Agncia Nacional do
Petrleo ANP o exerccio do poder de polcia, consubstanciado na
fiscalizao dos fornecedores de combustvel para embarcaes
martimas). No cabimento. Recurso no provido. Apelao em Mandado de
Segurana n. 2000.02.01.070.702-1-RJ. Sindicato Nacional das empresas de
navegao martima Syndarma. Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural
e Biocombustveis ANP. Relator: Desembargador Federal Benedito
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Ministrio Pblico Federal MPF, Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL. Poder de polcia Canal de televiso comunitrio. Sano
administrativa de interrupo do sinal de TV. Possibilidade de o Poder
Judicirio adentrar ao mrito administrativo. Princpio da proporcionalidade.
Agravo de Instrumento n. 2007.02.01.012914-7. Ministrio Pblico Federal.
Associao de entidades de canal comunitrio de TVs por assinatura do
Municpio de Nova Friburgo RJ. Relator: Desembargador Federal Reis
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Embratel Participaes Ltda. Telemar Norte Leste S.A. Intelig


Telecomunicaes Ltda. Relator: Desembargador Federal Marcelo Pereira.
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que fixou novo valor de uso da rede mvel (VU-M) de uma das
concessionrias. Antecipao da tutela indeferida pelo juiz a quo. Poder geral
de cautela.Agravo Interno em Agravo de Instrumento n. 2003.02.01.0065413. Telemar Norte Leste S.A. e outro. Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL e outro. Relatora: Desembargadora Federal Tania Heine. Rio de
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combustvel. Construo de base prpria de armazenamento e distribuio.
Comprovao do valor do capital social mnimo exigido. Lei n. 9.478/97.
Princpios constitucionais no violados. Precedentes desta Corte. Apelao
em Mandado de Segurana n. 2001.02.01.023296-5. Petro Amrica
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1 Para fins deste trabalho, tomamos o termo reviso do ato regulatrio


em um sentido amplo, abarcando tanto a invalidao ou a suspenso dos
efeitos do ato quanto a modificao ou sua substituio por outra deciso
dos Tribunais. A expresso ato regulatrio refere-se aos atos emanados
das Agncias Reguladoras no exerccio de competncia regulatria, qualquer
que seja a sua natureza (normativa, fiscalizatria, sancionatria etc.). Por
vezes, utilizaremos o termo regulao como sinnimo de atos
regulatrios.
2 Houve uma tentativa de construir um mtodo de anlise e utilizao da
jurisprudncia sem incorrer em citaes ilustrativas, casusticas e
enviesadas, em que so utilizadas quase exclusivamente algumas decises
que corroboram a argumentao previamente elaborada, sendo ignoradas
decises contrrias ou mesmo a relevncia de uma dada sentena ou
acrdo dentro do contexto decisrio do Judicirio como um todo
(OLIVEIRA, 2003).
3 Segundo o 701 do APA, defesa a reviso judicial nos casos em que a
lei estabelecer a precluso da reviso judicial (statutory preclusion review) ou
se a ao da Agncia Reguladora questionada em juzo estiver
compreendida na esfera de discricionariedade deferida por lei. In verbis:
This chapter [reviso judicial] applies, according to the provisions thereof,
except to the extent that: (1) statutes preclude judicial review; or (2)
agency action is commited to agency discretion by law.
4 Nesse sentido, Marques Neto (2002, p. 471) entende que h um aumento
na margem de controle de discricionariedade da Administrao pelo
Judicirio, e esse controle mais substancial dos atos deve ser feito por
meio da anlise de motivao e fundamentao das escolhas feitas pelo
regulador mediante o arbitramento dos interesses pblicos dispersos na
sociedade fragmentada.
5 Para os fins do presente trabalho, classificamos os atos regulatrios

conforme o tipo de competncia detida pela Agncia Reguladora qual se


relaciona. Assim, a competncia de regulamentao, compreendida como o
poder de as Agncias expedirem atos normativos para regular o mercado,
formalizou-se em regulamentao.
6 A competncia de fiscalizar o desenvolvimento da atividade econmica
regulada com o propsito de averiguar sua adequao ao direito e poltica
setorial, e a competncia sancionatria, exercida pela aplicao de sano
administrativa aps o trmino de regular processo sancionador para
averiguao de prtica
fiscalizao/sano.

infracional,

foram

agrupadas

na

categoria

7 A competncia de autorizar ou permitir o desempenho de determinada


atividade econmica regulada foi indicada em autorizao.
8 Por acordos, designamos qualquer ato regulatrio conexo aos contratos
celebrados entre a Agncia Reguladora e a empresa regulada, como a
reviso tarifria.
9 Rio de Janeiro, TRF da 2 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n.
2000.02.01.065810-1, 2006, p. 1.
10 Foram excludos os casos de perda de objeto da ao, e casos em que
no h propriamente uma manuteno ou reviso do ato (casos de omisso
da Agncia ou casos em que o Tribunal mandou os autos primeira
instncia para produo de novas provas).
11 Cabe lembrar que uma deciso pode apresentar vrios argumentos.
12 Rio de Janeiro, TRF da 2 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n.
2001.02.01.023296-5, 2005, p. 8-9) (grifos nossos).
13 Cabe lembrar que uma deciso pode apresentar vrios critrios de
anlise.
14 Distrito Federal, TRF da 1 Regio, Apelao Cvel n. 2004.34.00.0227961, 2004, p. 6.
15 TRF da 4 Regio, Apelao Cvel n. 2005.70.13.000563-0, 2006, p. 6.
16 TRF da 2 Regio, Agravo de Instrumento n. 2007.02.01.012914, 2008, p.
24.

17 Sobre os princpios jurdicos e a sua ponderao, bem como sobre a


diferena nem sempre clara na jurisprudncia entre proporcionalidade e
razoabilidade, ver SILVA (2002).
18 TRF da 2 Regio, Agravo de Instrumento n. 2008.02.01.008075-8, 2008,
p. 4-5.
19 TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n. 2003.51.06.002055-5, 2008, p. 4.
20 TRF da 1 Regio, Apelao Cvel n. 2001.34.00.001427-8, 2001, p. 6.
21 TRF da 2 Regio, Agravo de Instrumento n. 2003.02.01.006541-3, 2003,
p. 6-7.
22 Para fins deste trabalho, usaremos conceitos jurdicos abertos como
sinnimo de conceitos jurdicos indeterminados.
23 TRF da 1 Regio, Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5, 2002,
p. 24.
24 551, 13. Agency inaction includes the whole or a part of an agency
rule, order, license, sanction, relief, or the equivalent or denial thereof, or
failure to act.
25 TRF da 2 Regio, Apelao n. 2000.02.01.07070-2, 2000, p. 5.
26 TRF da 4 Regio, Agravo de Instrumento n. 2004.04.01.008380-1, 2004,
p. 4-6.
27 Para uma boa reviso sobre essa literatura ver Pinheiro (2000).

8 PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS: SENTIDO DA


RETOMADA DO DEBATE NA DOUTRINA JURDICA1
Lucia Del Picchia

Professora do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; mestre em Direito Econmico pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo USP; e doutoranda pela mesma instituio;
procuradora do Municpio de So Paulo.

8.1 Introduo
O debate sobre o poder normativo do Executivo no novo. Desde
muito se indaga sobre a possibilidade de edio de regulamentos que
interfiram na esfera de liberdade dos cidados, confrontando-se a viso
estrita de princpios basilares do direito, como legalidade e separao de
poderes, com a observao concreta da realidade, em que o Executivo
aumenta seus espaos de atuao normativa. Por outro lado, em tempos
recentes, a questo ganha flego com a reviso do papel do Estado,
sobretudo de sua atuao na economia, e, como decorrncia, com a criao
das agncias reguladoras independentes, cuja funo abrange a edio de
normas para a regulao setorial.
Como tem sido compreendida pela doutrina a atuao normativa do
Executivo ao longo da histria? Quais so os principais pontos de
divergncia sobre o assunto? Qual o sentido da retomada do debate,
tratando agora das agncias reguladoras, e qual a particularidade que ele
assume?
Para esboar respostas a esses questionamentos, este artigo
comea por situar no tempo o debate. O pensamento jurdico desenvolve-se
na busca por apresentar solues dentro do direito para situaes concretas
e historicamente situadas. Assim, dedicaremos parte da exposio
compreenso das demandas da realidade social responsveis pela colocao
da questo, em um primeiro momento durante o chamado Estado Social, e
pela recolocao da questo, com a Reforma do Estado e a criao das

agncias reguladoras.
Diante disso, apresentaremos o debate jurdico de forma
panormica e esquemtica, dividido em dois planos. O primeiro, mais
terico e principiolgico, tratando da legalidade e da separao de poderes,
questes de fundo que esto na base do debate. O segundo, mais prximo
da dogmtica legalista, apresentando as diferentes vises doutrinrias sobre
o poder regulamentar na Constituio Federal de 1988. Apresentaremos,
ento, a reviso do papel do Estado e as particularidades que o debate pode
assumir quando se trata das agncias reguladoras. Ao final, consideraes a
ttulo de concluso que propem a recolocao da questo em outros
termos.

8.2 Estado social e a colocao do problema


Do ponto de vista histrico, a preocupao com o poder normativo
do Executivo surge quando o Estado assume novas funes e se torna
necessrio que a Administrao edite normas. J no mais encarregado
apenas da preservao da ordem, o Estado, pressionado pelas novas
demandas sociais, incorpora atribuies amplas de direo econmica. Isso
se deu no incio do sculo XX, com a superao do modelo liberal.
Por certo, qualquer generalizao sobre o modelo de Estado, aqui
chamado Estado Social2, seria falha e reducionista; no se desconhece que
foram muitos os padres de atuao estatal3. Contudo, de forma geral,
certo que a transformao estatal trouxe em seu bojo a forte participao
do Poder Pblico na economia, a partir de uma perspectiva muito mais
diretiva, de coordenao global da economia, ampliando o rol de suas
atribuies para incluir significativas participaes diretas de prestao de
servios. O Poder Executivo aumentou seu espao de atuao na ordem
social e econmica, deixando de assumir somente funes de preservao
da ordem liberal4 para incorporar tarefas de prestao e ordenao
positivas.
Opera-se, assim, um aumento crescente do setor pblico ao longo
do sculo XX. A ttulo exemplificativo, os dados da antiga Comunidade dos
Estados Europeus mostram que, no incio dos anos 1980, o setor pblico
ocupava, em mdia, significativos 50% do PIB (ORTIZ, 1993, p. 27).. No
Brasil, em 1974, uma pesquisa mostrou que dentre as 5.113 maiores
sociedades annimas, 39% de seus patrimnios lquidos pertenciam a
empresas pblicas, 18% a empresas estatais e 43% a empresas privadas

nacionais (ALM; GIAMBIAGI, 2000, p. 101). O que se nota a ampliao


da atuao direta do Estado na ordem econmica.
Duas alteraes tpicas do novo padro de interveno estatal so
dignas de destaque. A primeira delas, j mencionada, o evidente
crescimento do Executivo. As polticas intervencionistas, assim como as de
promoo dos servios pblicos, dependem fundamentalmente da ao do
Executivo, a quem incumbe dar as respostas imediatas s novas demandas
sociais. importante mencionar a adoo da ideia do planejamento, como
forma de induo do desenvolvimento e da repartio mais justa do fundo
pblico para promoo do bem-estar social, que em muito contribui para o
fortalecimento do Executivo. No mais possvel sustentar, como na poca
liberal, a centralidade do Poder Legislativo, que perde muito de seu espao.
A segunda alterao especificamente relacionada com o formato
da interveno normativa. De um lado, os cidados organizam-se em
associaes, como os sindicatos, para reivindicar direitos coletivos, direitos
sociais. Perde importncia a perspectiva individualista dos direitos (direitos
de liberdade e igualdade), tpica do liberalismo, que d lugar centralidade
dos direitos que dependiam de atuao positiva do Estado para sua
realizao. De outro lado, admitido que o mercado depende dos
investimentos, da interveno ordenadora e da atuao bem mais incidente
do Estado para seu funcionamento. Sua relao com o Estado e com a lei
se altera, dessa forma. Deixa de ser universal e exclusivamente vlida a
ideia liberal de que a lei deveria proteger o indivduo do autoritarismo do
Estado e garantir o livre funcionamento do mercado. A lei deve, nesse
momento, tambm fazer face s novas demandas, trazendo o Estado para
o papel de agente principal de sua plena realizao.
Do ponto de vista do processo histrico concreto, fica cada vez
mais difcil lei formal oferecer respostas satisfatrias s novas
demandas sociais e atribuies do Estado. Isso porque o processo
legislativo por vezes se mostra inadequado frente velocidade da exigncia
de solues para conjunturas variveis, j que no sempre capaz de fazer
face a elas com a celeridade e a adequao necessrias. O Executivo, tendo
em vista a premente necessidade de cumprir seu novo papel, incorpora
amplas tarefas, tambm normativas, passando a disciplinar situaes
concretas por meio de regulamentos.
No Brasil, podemos identificar uma srie de entidades que j
desempenhavam funes reguladoras antes mesmo da criao de agncias
reguladoras: o Banco Central do Brasil, o Instituto do lcool e do Acar
IAA, o Instituto Brasileiro do Caf IBC, a Comisso de Valores Mobilirios
CVM, o Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE, o
Instituto Nacional de Pesos e Medidas INMETRO, o Conselho Nacional de

Seguros Privados, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI, a


Comisso Nacional de Energia Nuclear CNEN, a Cmara de Comrcio
Exterior CACEX, a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileiras ICP
Brasil, entre outros.
H muito, assim, o Executivo vem exercendo poder normativo para
o cumprimento de suas novas tarefas, caractersticas do Estado Social.
Edita normas para a disciplina concreta da realidade, que interferem nos
espaos de autonomia dos cidados, o que, como se ver, tradicionalmente
era exclusividade da lei formal. doutrina jurdica, assim, colocado o
desafio de responder a essa realidade, compatibilizando-a com as
premissas de legalidade e separao de poderes sobre a qual se funda
enquanto disciplina autnoma.

8.3 Situando o debate: notas sobre a separao de poderes e a legalidade


Ao abordar o tema do poder normativo do Executivo, estamos
tratando, em primeiro lugar, da questo da separao de poderes a quem
est atribuda a competncia para editar normas, no esquema bsico de
conteno e controle entre os poderes. Para alm disso, debate-se sobre
que tipo de norma relevante para o debate, que deve ser, por certo,
aquela que interfere na esfera de liberdade dos cidados. Sua edio pelo
Executivo, no titular, em princpio, da funo legislativa, a origem da
polmica. Estamos, por fim, investigando qual amplitude podem assumir
tais atos normativos de acordo com a Constituio e com a lei. Esto por
trs do debate, portanto, dois grandes temas: a legalidade e a separao de
poderes.
Tratar de legalidade implica saber a quais atos normativos esto
submetidas as condutas dos cidados. Significa, de acordo com a
esquematizao proposta por Charles Eisenmann (1959, p. 48-58), apurar
qual o termo de referncia da relao de legalidade. De forma esquemtica,
a doutrina divide-se entre os defensores da legalidade estrita, segundo a
qual o termo de referncia h que ser a lei e somente esta (em sentido
formal), e os defensores de uma legalidade mais ampla, que inclui diversos
documentos normativos na definio de termo de referncia. A legalidade
pensada, em um primeiro momento, dentro do arranjo que se formou no
sculo XIX para a conteno de poderes, com a clssica separao entre
Legislativo, Executivo e Judicirio e a afirmao da lei como ato por
excelncia do Parlamento. Trata-se de um esquema fundado na preocupao
com a conteno de poderes, especialmente de poderes do governante (ou

do prncipe, diramos).
O sculo XIX, em tempos de Estado Liberal e afirmao do direito
como cincia, cenrio para a glorificao da lei, do legislador e do jurista
cite-se, nesse tocante, a Escola da Exegese francesa, e at mesmo a
Escola Histrica alem. A viso de legalidade era bastante estrita e rgida e,
de forma geral, o Parlamento assumia posio de destaque na ordenao da
vida social (EISENMANN, 1959, p. 48-58)5.
De modo bastante esquemtico, pode-se afirmar que, no incio do
sculo XX, tinha voz corrente uma interpretao bastante rgida tambm do
princpio da separao de poderes, formulao de Montesquieu: um modelo
puramente imaginrio, que buscava assegurar esferas independentes de
poder. A separao de poderes funcionava, sobretudo, para a conteno do
poder do Executivo (le povoir arrte le povoir), submetido aos ditames do
Parlamento. A cada poder corresponde uma atribuio prpria e indelegvel,
dentro de um modelo de esferas independentes de atuao. A funo
legislativa, assim, era tarefa central e exclusivamente reservada ao
Parlamento, de forma a garantir que a atuao do Executivo pudesse ser
controlada, protegendo os indivduos de suas arbitrariedades.
Vale ressaltar que o sculo XIX havia assistido consolidao da
chamada primazia da lei, postulado bsico da formao do Estado de
Direito, em que o poder s poderia ser justificado se assentado na lei,
aliado ao princpio da reserva legal todas as matrias eram reservadas
lei emanada do Parlamento porque somente a lei possua a caracterstica de
submeter os cidados ao seu imprio.
A lei caracterizava-se por sua generalidade e abstrao. O
pensamento liberal, na afirmao da teoria dos direitos subjetivos (em um
primeiro momento, confundindo-se com a garantia dos direitos de
liberdade), formulou a ideia-chave para a compreenso deste conceito de
lei: o indivduo s se assume como pessoa titular de direitos tratando os
demais como tal, ou seja, preciso que haja um respeito individual aos
direitos dos demais para que os direitos subjetivos se afirmem como valor
universal, e esse respeito decorreria justamente da livre escolha do
indivduo, do seu consentimento6. Da decorre que h que se presumir uma
igualdade formal entre todos para que a liberdade de cada um seja
preservada. Assim, a limitao da liberdade do indivduo pela lei s pode
dar-se partindo da premissa da igualdade a lei deve regular condutas de
forma geral e abstrata.
Do exposto, conclui-se que o princpio da legalidade tem sua base
marcada pela preocupao em proteger os direitos subjetivos das
intervenes arbitrrias de um poder absoluto, especialmente do Executivo,

construo terica que serviu como fundamento para o Estado de Direito.


De modo simplificado, pode-se dizer que os indivduos so tratados, do
ponto de vista formal, como iguais, o poder de dominao estatal dividido
de forma rgida entre Executivo, Legislativo e Judicirio, e qualquer comando
jurdico que tivesse como inteno interferir no plexo de direitos individuais,
restringindo-os, deveria ser dotado de generalidade e abstrao, e era
formalmente legtimo porque emanado do Parlamento. Para o Executivo, por
outro lado, a atuao no livre em tudo o que a lei no probe, pelo
contrrio: formula-se a teoria da vinculao positiva do Executivo lei, isto
, s pode atuar se expressamente autorizado por lei.
A legalidade e a separao de poderes afirmam-se, assim, como
princpios elementares de um modelo institucionalmente adequado para o
controle e a limitao do poder do governante, que s pode agir se
autorizado por lei e no pode lanar mo de competncia normativa para
restringir direitos individuais.
Como visto, a viso rgida do princpio da separao de poderes
impe uma viso estrita da legalidade: apenas a lei emanada do Parlamento
tem o condo de restringir a liberdade dos cidados, que podem fazer tudo
aquilo que no proibido por lei, e apenas essa mesma lei autoriza a ao
do Executivo.
Ainda no sculo XIX, j se problematizava a legalidade como
vinculao estrita s leis promulgadas pelo Parlamento. Cite-se, nesse
tocante, a teoria de Paul Laband (1901, p. 274), que, pensando no direito
administrativo do Imprio Alemo, dividia as normas em: (a) as regras de
direito, que so aquelas que tm por objeto a determinao da condio
jurdica dos cidados, produzindo efeito na esfera jurdica dos indivduos,
chamadas pelo autor de leis em sentido material; e (b) aquelas que no so
regras de direito, cujo objeto o funcionamento interno do aparelho
administrativo (no limitam os cidados nem criam para eles nenhum
direito ou obrigao). A primeira categoria pode identificar-se com a lei
emanada do Parlamento, mas pode tambm estar contida em regulamentos
jurdicos de carter externo7. Contudo, no sculo XX, com as
transformaes no Estado, que o potencial conflito entre a legalidade e o
poder normativo do Executivo passa a demandar uma verdadeira reviso da
teoria tradicional do direito pblico, resgatando-se, inclusive, o pensamento
de Laband.
O princpio da legalidade estrita, contudo, definitivamente
desafiado com o advento do Estado Social. No mais possvel lei formal
oferecer respostas suficientes s novas atribuies do Estado. Isso porque
o processo legislativo mostra-se inadequado frente velocidade da

exigncia de solues para conjunturas variveis. O Executivo, tendo em


vista a premente necessidade de cumprir seu novo papel, passa a
disciplinar situaes concretas por meio de regulamentos, como forma de
operacionalizar sua funo de regulao e transformao da ordem
econmica. Entra em cena, assim, a discusso sobre os limites do poder
normativo do Executivo, a quem devem ser atribudas competncias
regulamentares para que seja capaz de fazer face s suas atribuies.
A lei passa, concretamente, a funcionar como instrumento de
atribuio de potestade regulamentar aos rgos executivos, para garantir o
desempenho de sua funo. O exerccio de parcela de funo normativa
pelo Poder Executivo impe a necessidade de rediscusso acerca da
abordagem clssica e rgida da separao de poderes. Postula-se a
admisso dos regulamentos como lei em sentido material, dotados eles
tambm de generalidade e abstrao, vinculando plenamente a conduta dos
administrados.
Mas essa nova realidade, evidentemente, coloca em xeque uma
viso rgida dos princpios da separao de poderes e da legalidade. Parte da
doutrina jurdica do sculo XX passa, ento, a se preocupar em dar novas
roupagens a esses princpios e a j se ensaiam os primeiros conflitos
dentro da dogmtica jurdica, justamente entre os que postulam a validade
de uma interpretao rgida e aqueles que se dedicaram a reinterpret-los.
O novo cenrio da ordenao social, com a proeminncia do
Executivo, traz consigo uma reformulao da viso que se poderia chamar
tradicional sobre separao de poderes. Uma importante contribuio
mostrada por Charles Eisenmann (1933), que, de forma esquemtica, trouxe
duas renovaes leitura da separao de poderes em Montesquieu.
A primeira renovao foi demonstrar que aquele modelo puramente
terico de separao rgida dos poderes, tradicionalmente sustentado pela
doutrina jurdica, no existia em Montesquieu. De acordo com a releitura
proposta, h interferncia mtua entre os poderes, j identificada no
pensamento do prprio autor francs, que pode ser assim exemplificada: o
Executivo interfere no Legislativo, pois possui o direito de veto; o
Legislativo, de certo modo, interfere no Executivo, j que controla a
aplicao das leis que promulgou; e o Legislativo interfere no Judicirio, por
exemplo, no julgamento de nobres em matria de anistia e em processos
polticos.
A segunda renovao foi a concluso de que Montesquieu elaborou
uma teoria no de separao, mas de combinao, de interdependncia e de
ligao entre os poderes. A preocupao no era criar um modelo jurdico
que garantisse total independncia entre os poderes, mas sim um modelo
poltico que permitisse um novo balanceamento de foras na sociedade.

A concluso dessa releitura de Montesquieu leva ao abandono da


viso terica marcada pelo formalismo e pela rigidez da separao de
poderes, admitindo-se que o que h, de fato, uma separao de funes
(legislativa, executiva e jurisdicional), cada uma delas distribuda
primordialmente para um rgo distinto, com autonomia e mesma escala
hierrquica dos demais. Cada poder, assim, concentraria majoritariamente
uma destas funes, o que no significa que esta no possa ser atribuda,
em alguma medida, aos demais. No adequada a viso dos poderes
radicalmente separados, que devem atuar em equilbrio e cooperao. A
evoluo do papel do Estado no sculo XX contribui para fortalecer a
releitura proposta.
Essa nova percepo essencial para o debate sobre o poder
regulamentar do Executivo. Admite-se uma separao de funes, no mais
de poderes, mas funes que caberiam predominantemente a um ou outro
poder, mas no exclusivamente. Assim, o Legislativo tem como mais
importante a funo normativa; o Executivo, a administrativa, e o Judicirio,
a jurisdicional.
digna de nota a formulao doutrinria, desenvolvida por Eros
Grau (2002), da ideia de capacidade normativa de conjuntura, pensada como
forma de compreender o exerccio de funo normativa pelo Executivo.
Partindo da premissa de que o (novo) direito necessita, como todo
organismo vivo, estar em constante mutao, fazendo frente ao ritmo de
evoluo das realidades sociais, surge a noo de que os instrumentos
normativos devem ser flexveis e dinmicos, sujeitos s flutuaes de
carter conjuntural.
A, precisamente, o emergir da capacidade normativa de conjuntura,
via da qual se pretende conferir resposta exigncia de produo imediata
de textos normativos, que as flutuaes da conjuntura econmica esto, a
todo tempo, a impor. potestade normativa por meio da qual essas
normas so geradas, dentro de padres de dinamismo e flexibilidade
adequados realidade, que denomino capacidade normativa de conjuntura
(GRAU, 2002, p. 232).
Ao Executivo, como consequncia, admitida a competncia para a
produo de normas que regulem as diferentes conjunturas e que deem
conta de oferecer respostas s novas atribuies da Administrao Pblica.
A nova realidade do Estado Social, como visto, harmoniza-se com a
reviso tambm da ideia de lei. A lei deixou de servir s garantias de
liberdades individuais, limitando o Estado. Foi preciso adaptar a legalidade
para que o Estado pudesse cumprir seu novo papel. Tendo o Estado sua
funo revista, necessariamente a lei, enquanto instrumento de mediao

entre o Estado e a sociedade, deveria ter sua definio ajustada. A doutrina


da distino entre lei em sentido material e lei em sentido formal vem a
contribuir nesse ponto, ainda que tenha sido formulada em tempos de
Estado Liberal. Na verdade, passou-se a reconhecer as novas fontes de
normas reguladoras das situaes sociais fora vinculante, integrando-se ao
ordenamento.
A proliferao das fontes normativas tem fornecido material para
estudos no campo da sociologia jurdica. O Estado intervencionista passa a
editar
sucessivas
normas
de comportamento, organizao ou
programticas, para fazer frente a variveis conjunturas. Proliferam-se os
mecanismos de regulao social, editando-se, de um lado, leis formais com
contedos especficos e, de outro, regulamentos e outros instrumentos
normativos com o intuito de regulao genrica de condutas dos indivduos.
Desse processo derivam leis com contedos cada vez mais particulares ou
com conceitos abertos (polissemia das normas), criando subsistemas,
cadeias normativas, com suas lgicas prprias. A necessidade concreta e
conjuntural passa a determinar a regulao normativa, por vezes adotando o
Estado a postura de distanciar-se da via nica da lei formal, que perde
importncia.
Nesse contexto, do ponto de vista da dogmtica jurdica, colocou-se
doutrina o desafio de responder com conceitos e argumentos que
permitam conferir a essa nova realidade compatibilidade com a ordem
jurdica, mantendo sua completude e coerncia sem deixar de reconhecer
validade s normas ora produzidas pelo Executivo, tpicas normas jurdicas
e leis em sentido material, as quais inovam de forma originria no Direito.
a esses questionamentos que responde parte da doutrina, relativizando a
rigidez da interpretao tradicional da separao de poderes e do princpio
da legalidade, e adotando viso ampla de funo normativa e vinculao
lei. Por certo, essa nova abordagem no substitui a anterior, o que abre
margem para polmicas doutrinrias que esto na base do debate sobre
poder normativo do Executivo, e no podem ser esquecidas quando se trata
da questo.

8.4 Regulamentos e sua disciplina constitucional


A questo do poder normativo do Executivo, em um plano mais
concreto, ou, diramos, dogmtico-legalista, corresponde discusso sobre
a extenso do poder regulamentar. Como definir a amplitude do contedo
sobre o qual pode o Executivo editar normas, chamadas regulamentos? Por

certo, as matrias em que h reserva de lei isto , que, por determinao


constitucional, s podem ser reguladas por lei emanada do Parlamento
no podem ser disciplinadas por regulamentos do Executivo. A questo
surge em relao quelas em que no h reserva explcita. Deixam de se
identificar, ento, reserva legal e primazia da lei formal.
Em perspectiva formal, os regulamentos so normas emanadas da
Administrao Pblica, como exerccio de parcela da funo normativa, em
decorrncia de atribuio de potestade regulamentar pela lei, para o efetivo
cumprimento de sua funo administrativa. A competncia regulamentar,
portanto, atribuda por meio de lei. Mas, ainda sobre a relao entre lei e
regulamento, quais os limites e as exigncias do direito brasileiro para esta
atribuio de competncia regulamentar?
A doutrina tradicional apresenta a classificao dos regulamentos
conforme sua relao com a lei; eles podem ser, por esse critrio,
estritamente subordinados lei, no caso os chamados regulamentos de
execuo, ou relativa ou completamente independentes de lei, chamados
regulamentos autorizados, delegados ou autnomos, conforme ser
detalhado a seguir8.
Essencialmente, a relao do regulamento com a lei assenta-se
sobre a seguinte questo: pode o regulamento criar direito novo, inovar na
ordem jurdica? Antes de tudo, preciso fixar o que se entende por direito
novo. Por bvio, qualquer norma jurdica que se introduz no ordenamento
jurdico traz alguma novidade, sem a qual seria intil. O que se discute o
nvel que pode atingir tal novidade. Aqui se faz relevante a distino entre
inovao primria (original) e secundria: a inovao primria aquela,
prpria da lei, que traz direitos e obrigaes novos ordem jurdica; por
outro lado, a inovao secundria apenas disciplina direitos e obrigaes
preestabelecidos.
Partindo da ideia apresentada sobre a natureza da inovao na
ordem jurdica, a classificao dos regulamentos em relao lei define-se
da seguinte forma: h os regulamentos que inovam de forma derivada,
secundria no ordenamento jurdico (regulamentos de execuo,
notadamente), e os regulamentos que inovam primariamente na ordem
jurdica (regulamentos autnomos e, dependendo de seu contedo,
autorizados e delegados). Tal classificao, importante que se ressalte,
serve para a anlise dos chamados regulamentos jurdicos, ou seja,
destinados aos administrados de forma geral, em contraposio aos
regulamentos administrativos, que tm carter interno estrutura
administrativa. A discusso coloca-se justamente na possibilidade de o
regulamento interferir nas esferas de liberdade do cidado.

Para os casos em que o regulamento se apresenta como norma


jurdica derivada, hiptese por excelncia dos chamados regulamentos de
execuo, no h divergncia. pacfica na doutrina a possibilidade de o
Poder Executivo editar normas com a finalidade de garantir a fiel execuo
da lei, competncia apoiada no art. 84, IV, da Constituio Federal de 1988.
No h, neste caso, criao de direito novo, inovao primria na ordem
jurdica, mas apenas o detalhamento da atribuio ou restrio de direitos
introduzido pela lei oriunda do Poder Legislativo, lei em sentido formal,
portanto.
A divergncia surge na anlise dos casos em que a atribuio ou
restrio de direitos ou imposio de obrigaes aos administrados,
inovao caracterstica de lei, veiculada por meio de norma editada pelo
Executivo, ou seja, por meio de regulamento. Ainda que amparado por lei
autorizativa genrica, qual se atribui a definio de lei-quadro (originria
na doutrina francesa da loi cadre), o regulamento que funciona como fonte
primria de direitos e obrigaes na ordem jurdica, e essa a hiptese em
que a abordagem tradicional tem dificuldades em atribuir validade
constitucional.
A abordagem doutrinria, que diramos mais tradicional, sustenta a
admissibilidade, no direito brasileiro, apenas dos regulamentos de execuo.
No admite a edio pelo Executivo de regulamentos de ordenao primria
dentro do sistema jurdico. Refuta a possibilidade de delegao legislativa e
afirma que o princpio da separao de poderes consagra a regra delegatus
delegare non potest. Sustenta que a Constituio de 1988, diante da
separao de poderes e das regras de diviso de competncias, que prev
inclusive a figura das leis delegadas (art. 68) e das medidas provisrias
(art. 62), fixou como regra a indelegabilidade de funo legislativa fora dos
casos j expressamente definidos, tornando inconstitucional a delegao
genrica de funo normativa ao Executivo. A mesma argumentao
prestar-se-ia para refutar a possibilidade de autorizao legal genrica, que
nada mais seria do que uma delegao encoberta.
Regulamentos que inovam primariamente na ordem jurdica so, no
entender dessa viso tradicional, aproximados dos autnomos, diante da
refutao da possibilidade de delegao ou de autorizao legislativa
genrica.
Essa linha funda seus argumentos na anlise proposta para a
disciplina do poder regulamentar no texto da Constituio Federal. Cita, com
frequncia, a locuo do art. 84, IV, que, seguindo a tradio constitucional
brasileira, estatui competir privativamente ao Presidente da Repblica
sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel execuo. Argumenta que o dispositivo claro


ao afirmar que os regulamentos podem ser expedidos somente para a fiel
execuo das leis, admitindo, assim, apenas os regulamentos de execuo,
e vedando a edio de normas primrias, regulamentos autnomos, pelo
Poder Executivo.
Lembra, ainda, o disposto no art. 25 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias ADCT, in verbis:

Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao


da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder
Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso
Nacional, especialmente no que tange a: I ao normativa.

Com isso, espera demonstrar que a Constituio Federal adotou o


modelo tradicional e rgido de separao de poderes e de legalidade ao
delimitar o poder normativo do Executivo, limitando--o edio de normas
secundrias, que funcionem apenas para a fiel execuo da lei. Pode-se
afirmar, de forma genrica, que parte da doutrina 9 do direito pblico
brasileiro acompanha o posicionamento at aqui descrito, sustentando a
possibilidade, no nosso ordenamento jurdico, apenas de edio de
regulamentos de execuo.
Em concluso, e retomando o quanto exposto no item anterior, temse que uma linha de argumentao que chamamos tradicional enxerga uma
separao rgida entre os poderes, sendo de competncia exclusiva e
indelegvel do Legislativo a edio de normas primrias; somente ao
Legislativo dado editar leis que interfiram na autonomia individual, termo
de referncia para a relao de legalidade. A atribuio normativa do
Executivo restringe-se edio de regulamentos que no criam direito novo,
apenas operacionalizam o direito veiculado pela lei. A partir da ideia de
oposio Estado-sociedade, a liberdade deve ser preservada e o indivduo
protegido de arbitrariedades do Estado. Assim sendo, a lei formal a nica
norma que pode sujeitar os cidados, criando direitos e obrigaes. E, para
a proteo da liberdade, a lei produzida a partir de uma diviso estrita de
competncias, de onde advm sua legitimidade, originria, portanto.
Tais argumentos encontram contraposio em uma abordagem
alternativa, que, como visto, amplia a ideia de legalidade e prope uma
releitura da viso clssica sobre separao de poderes, conforme j exposto

no item anterior. Retomando a tese da capacidade normativa de conjuntura,


argumenta Eros Grau (2002) que, havendo uma separao de funes, no
propriamente de poderes, admissvel ao Executivo lanar mo de parcela
de funo normativa, sem que isso seja compreendido como delegao de
poderes.
A partir da ideia de capacidade normativa de conjuntura, bem como
da ideia abrangente de legalidade, admite que o Executivo edite
regulamentos autnomos, no exerccio da funo normativa. Regulamentos,
para o autor, seriam estatuies primrias impostas por fora prpria
ainda que no emanadas de um poder originrio (GRAU, 2002, p. 143).
Diante disso, soluciona-se a possibilidade de edio pelo Executivo de
normas autnomas, leis em sentido material.
A tese encontraria amparo legal na interpretao proposta na
Constituio Federal de 1988. Segundo ela, o art. 5, II (ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei)
condiciona o princpio da legalidade a uma reserva de norma, uma vez que
impe duas situaes: (i) vinculao s definies da lei (reserva de lei); e
(ii) vinculao s definies decorrentes da lei (reserva de norma). Tendo a
Constituio Federal definido matrias reservadas lei (d como exemplos
o art. 5, XXXIX; o art. 150, I; o art. 170, pargrafo nico), logo as demais
so livres para ser tratadas por regulamentos. Dessa forma, combina--se o
princpio da legalidade edio de regulamentos autnomos, possvel desde
que proveniente de atribuio implcita definida no texto constitucional ou
em decorrncia da estrutura deste.
Escapando do debate sobre o confronto direto entre os
regulamentos autnomos e o princpio da legalidade, outra linha de
argumentao crtica abordagem proibitiva dos regulamentos como norma
que inova na ordem jurdica busca compreender as estatuies primrias do
Executivo como normas autorizadas por lei. Retoma-se a ideia de
regulamento autorizado para afirmar que pode a lei definir standards,
parmetros genricos para a atuao normativa do Executivo, que a partir
deles pode editar regulamentos que funcionem como lei material, mas
legitimados pela permisso da lei formal10.
H posies que tentam compreender tais regulamentos que
comportam inovao primria como hiptese de delegao legislativa. De
forma genrica, so regulamentos delegados aqueles expedidos a partir de
autorizao legal, em matria que seria regulada por lei. O que ocorre,
portanto, a atribuio por parte do Poder Legislativo de parcela de sua
funo normativa ao Executivo; por isso alguns autores se referem a este
tipo de regulamento como regulamento delegado. Trata-se de fenmeno

vinculado ao que se costuma chamar de deslegalizao. Este se d quando


uma lei, sem entrar na regulao de uma matria, at ento regulada por
ato legislativo (estando, portanto, congelado o grau normativo desse
domnio), abre a referida matria interveno inovadora do poder
regulamentar (ABREU, 1987, p. 90).
comum entre os autores, inspirados pelo direito estrangeiro,
classificar como regulamentos autorizados aqueles editados a partir de
ditames genricos da lei. Tratar-se-ia dos regulamentos editados a partir de
standards legais, definidos pelas leis-quadro. Via de regra, portanto, o
regulamento autorizado traz inovao primria ao ordenamento jurdico,
ainda que amparado em standards legais.
O debate extenso e comporta divergncias metodolgicas e
nuances de difcil descrio na exposio esquemtica que aqui nos
propusemos a fazer. O importante reter que h caminhos dentro da
dogmtica do direito pblico para a admisso do poder do Executivo para
editar normas que inovem na ordem jurdica criando direitos e obrigaes,
sem que com isso se desestruturem as bases da legalidade e da separao
de poderes. No se trata de sucumbir a uma realidade posta, mas sim de
oferecer respostas eminentemente jurdicas a ela, a partir da releitura da
dogmtica tradicional, sustentando-se dentro da teoria jurdica a validade e
a legitimidade dos regulamentos como leis em sentido material, sem impor
abalos definitivos aos alicerces do direito positivo.

8.5 Agncias reguladoras e a recolocao da questo


Qual o sentido de recuperar atualmente um debate que parece h
muito insolvel? E, mais do que isso, qual seria a principal indagao a ser
respondida ao se recolocar a questo do poder normativo do Executivo
diante da criao das agncias reguladoras? Haveria alguma novidade a ser
considerada no resgate do debate? Em primeiro lugar, vamos entender a
nova realidade e o papel dessas entidades.
O final do sculo XX assiste a nova mudana no papel do Estado,
desta vez se retraindo de sua atuao direta na ordem econmica para
assumir funes majoritrias de controle indireto, conhecido como
regulao11. Diagnostica-se a crise12 do Estado, que passa a ser visto
como desmesuradamente inchado e incapaz de se financiar. Sustenta-se a
necessidade de reviso do papel do Estado, que no s diminua sua insero
na ordem econmica como tambm volte a ser capaz de responder s

demandas de ordenao da vida social e econmica.


Busca-se implantar ento, o projeto que ficou conhecido como
Reforma do Estado, que visava transformar o modelo de Estado cuja crise
estava diagnosticada, redirecionando-o para funes de regulao da ordem
econmica e social e retraindo-o de sua participao direta13.
No Brasil, essa fase marcada pela transferncia de empresas
estatais iniciativa privada nos processos de privatizao, cujo marco legal
foi o Plano Nacional de Desestatizaes, promulgado pela Lei n. 8.031/90 e
suas alteraes 14. Em meados dos anos 1990, inaugura-se a principal fase
do processo, com a privatizao de empresas prestadoras de servios
pblicos cuja titularidade constitucionalmente atribuda Unio. Teve
incio com as empresas do setor eltrico, mais especificamente com a
venda de duas distribuidoras de energia de propriedade do Governo federal,
pertencentes holding Eletrobrs: Escelsa e Light, em 1996. Na sequncia,
uma srie de empresas do setor eltrico foi privatizada, especialmente
empresas distribuidoras de energia o caso, em So Paulo, da Eletropaulo
e da Companhia Paulista de Fora e Luz, por exemplo. Em seguida, no ano
de 1998, passa-se privatizao do setor de telecomunicaes, com a
diviso e a venda da Telebrs, bem como todo o rearranjo institucional do
setor.
Diversas atividades, em especial a prestao de servios pblicos,
so transferidas a operadores privados por meio do instituto da concesso.
A privatizao dos servios pblicos exige um novo desenho institucional
que garanta a represso a eventuais prticas prejudiciais ao funcionamento
do mercado entre os agentes privados, a correo da estrutura dos setores
de tal forma que se evitem os efeitos nocivos dos monoplios naturais,
bem como a garantia dos direitos dos cidados-usurios. Para isso,
necessria a regulao, por meio de atuao positiva do Estado, intervindo
de forma a induzir condies de eficincia e prestao adequada dos
servios nos setores. Nesse sentido: (...) para a agenda liberal tornava-se,
agora, necessrio, ao mesmo tempo desregular e regular: desregular para
reduzir a interveno do Estado; regular para viabilizar a privatizao
(PEREIRA, 1998, p. 74).
Para que sejam exercidas as funes regulatrias, no novo padro
institucional da Administrao Pblica gerencial, sustenta-se a necessidade
de criao de rgos tcnicos especializados e independentes surgem,
ento, as chamadas agncias reguladoras. A criao das agncias situa-se
em um contexto de reduo da interveno direta do Estado na economia,
com a separao do titular do servio de seu prestador. Em tese, essa nova
equao exigiria interveno estatal indireta muito mais incidente15.

Sendo assim, escopo das agncias reguladoras assegurar certa


previsibilidade em sua atuao, com estabilidade em relao s polticas
pblicas estatais, essas, por sua vez, variveis de acordo com deciso do
Poder Poltico da falar-se em reduo do risco regulatrio. Devem, por
isso, possuir especialidade tcnica e flexibilidade de atuao que garantam
efetividade de sua atuao (governana). Com isso, estar-se-ia oferecendo
proteo aos investimentos dos agentes privados nos setores de
infraestrutura, tendo em vista a tradio de uma forte interveno do
Estado no passado, uma das principais preocupaes das concessionrias
a possibilidade de interferncia governamental, seja por razes polticas ou
tcnicas (ALM; GIAMBIAGI, 2007, p. 408).
As agncias reguladoras so constitudas dentro da Administrao
Pblica indireta, como autarquias em regime especial, e sua caracterstica
inovadora justamente a pretenso de independncia em relao ao
governo eleito para comandar o Executivo. So instrumentos da
independncia a autonomia administrativa, financeira e de gesto, a
ausncia de hierarquia em relao administrao direta e, sobretudo, a
previso de mandato fixo e no coincidente (com o do chefe do Executivo)
e a estabilidade dos dirigentes das agncias, ficando vedada sua exonerao
ad nutum, isto , sua livre exonerao16.
Justifica-se, por vezes, a independncia das agncias na sua
misso, que seria a realizao de polticas de Estado, distintas das
chamadas polticas de governo. Ao contrrio das polticas de governo, as
polticas de Estado devem seguir padres de continuidade, assegurando a
previsibilidade da disciplina regulatria do setor. A independncia em relao
ao Executivo quer garantir a no subordinao variao que mudanas de
governo podem imprimir s polticas pblicas setoriais, reduzindo as
incertezas para os agentes privados atuantes no mercado17. Diz-se, ento,
que as agncias tm atuao especializada do ponto de vista tcnico, cuja
continuidade deve ser assegurada a partir da garantia de independncia em
relao ao governo e a suas polticas pblicas conjunturais.
Assim sendo, as agncias reguladoras aparecem como instrumentos
de controle e fiscalizao estatal de determinados setores da economia,
sejam aqueles titularizados pelo Estado, como os servios pblicos, sejam
aqueles em que h particular interesse pblico envolvido. Para o exerccio
de suas funes regulatrias, esses entes lanam mo de poder normativo,
de forma a disciplinar os setores. Contudo, esse novo formato de atuao
do Estado na economia traz consigo preocupaes de independncia em
relao ao governo, para a implementao das polticas classificadas como
de Estado, necessariamente estveis e contnuas, em contraposio s

chamadas polticas de governo, que variam conforme o programa do


governante eleito.
Do ponto de vista jurdico, o exerccio de poder normativo pelas
agncias nada mais do que o exerccio de parcela do poder normativo que
j vinha sendo utilizado pelo Executivo desde h muito. Sua compreenso
jurdica demanda a anlise da articulao entre categorias j clssicas na
doutrina do direito pblico: legalidade, separao de poderes e poder
regulamentar.
Todavia, o exerccio de poder normativo pelas agncias reguladoras
adiciona uma nova questo ao debate, oriunda justamente de sua peculiar e
inovadora caracterstica de independncia, problema que ser suscitado na
concluso deste artigo, e que entendemos deva orientar o sentido da
retomada da polmica. O poder normativo do Executivo merece estudo,
atualmente, do ponto de vista da legitimidade da norma, a partir da criao
de procedimentos de participao democrtica no processo normativo.

8.6 Concluso: por uma abordagem democrtica da questo


No presente artigo foi exposta de forma panormica a maneira
como a doutrina do direito pblico enfrenta a questo do exerccio de poder
normativo pelo Executivo. Os autores, no raro, centram o debate na
exegese do ordenamento jurdico posto, em viso dogmtico-legalista.
Preocupam-se com o fundamento de origem da norma, sua
constitucionalidade. E assim se estende a polmica, sem que seja possvel
apontar para uma soluo pacfica que delineie os contornos do poder
regulamentar constitucionalmente definido. Restaria saber qual o sentido da
retomada da questo com a criao das agncias reguladoras.
Entendemos que a recolocao da problemtica no deva ser to
orientada para as questes em torno de que orbitaram os debates
tradicionais, isto , aquelas relacionadas com legalidade e separao de
poderes, devendo, isso sim, concentrar-se na compreenso das dificuldades
trazidas em razo do formato institucional dos novos entes, pretensamente
independentes das chamadas polticas de governo do Executivo. A
retomada do debate deve, assim, tambm estar focada na legitimidade
democrtica das agncias independentes do poder eleito para expedir
normas.
O poder normativo das agncias merece ser estudado tambm sob
o ponto de vista da legitimidade, no s como fundamento de origem, mas
sim como processo de produo democrtico e contedo substantivo da

norma, preocupao que ganha importncia ao pensarmos em entidades


independentes, executoras de polticas de Estado. Haveria que se pensar
nos mecanismos de controle da atuao regulatria, de forma a garantir
que os atos normativos sejam dotados de legitimidade material. Resgatase, assim, um problema que j h muito se coloca: como conter os
poderes, e, especialmente, como entender como legtimas as normas que
so produzidas por fontes cada vez mais fragmentadas de poder?
Uma tentativa de solucionar tal problema de forma a conciliar a
dogmtica do direito pblico poderia ser a proposta de Manuel Afonso Vaz
que, pensando no debate sobre legalidade, prope o conceito democrtico de
lei. O conceito parte da

compreenso da lei como auto determinao, como deciso sobre


assuntos prprios (...). Legislar significa que cada um decide para
todos a mesma coisa e que todos acordam a mesma coisa para
cada um, a liberdade aqui o no obedecer a outra vontade que
aquela a que se prestou consentimento, ou seja, a liberdade
geral pois legislao significa autogovernao e vinculao lei
significa autovinculao. (...) O conceito democrtico de lei
assim um conceito poltico, pois expressa, antes de mais, a forma
pretendida de existncia poltica do Estado e da conformao
concreta da organizao do domnio (VAZ, 1996, p. 41-44).

O princpio legitimador das normas jurdicas que veiculam


estatuies primrias deixa de ser verificado apenas sob perspectiva
formalista e apriorstica a fonte produtora da norma, o Legislativo ou o
Executivo e ganha contedo material e procedimental, justamente o
princpio democrtico.
Para que se editem normas criadoras de direito novo, preciso que
essas estejam lastreadas em processo de formulao democrtico e que e
se verifique sua legitimidade substancial a partir deles. Com isso, poderiam
ser superadas as balizas que tradicionalmente restringem o debate sobre
poder normativo do Executivo dentro do direito pblico tradicional, e seriam
possveis avanos para a teoria e para a prtica jurdica e poltica. Talvez
seja esse o desafio da doutrina na recolocao do debate sobre poder
normativo das agncias reguladoras, a anlise do contedo democrtico das
normas, o que se ensaia aqui como simples hiptese a merecer
aprofundamento18.

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1 O artigo est baseado em pesquisa apresentada como iniciao cientfica,


sob o ttulo Agncias reguladoras limites ao seu poder normativo em
face da Constituio Federal de 1988, em 2002/2003, financiada com bolsapesquisa CNPq e orientada pela Professora Titular Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (Departamento de Direito do Estado da FDUSP).
2 Estamos chamando genericamente de Estado Social o modelo de Estado
que adota um padro de interveno na ordem econmica, que conhecido
por diversas denominaes, como, por exemplo, Estado Providncia, Estado

de Bem-estar, Estado Pluriclasse, Welfare State.


3 Para uma descrio dos modelos de Welfare State europeus; cf. ESPINGANDERSEN, Gosta. The three worls of welfare capitalism. Princeton:
Princ eton University Press, 1990.
4 Nesse sentido, o papel econmico do Estado passou por trs estgios:
primeiro, um papel propiciador (facilitative), limitando-se o Estado a manter
um quadro jurdico geral da atividade econmica privada, a gerir a moeda, a
proporcionar infraestruturas, em suma, a facilitar e remover obstculos
economia privada; depois, vem um papel de apoio (supportive), em que o
Estado proporciona proteo, subvenes e, se necessrio, socorro
econmia privada, continuando porm sem interferir diretamente na conduta
econmica dos agentes privados; por ltimo, vem um papel diretivo, em que
o estado determina economia privada o que esta deve (ou no deve)
fazer, estabelecendo orientaes, controlando a alocao de recursos e, se
necessrio, interferindo diretamente na conduo de certas atividades
econmicas (MOREIRA, 1997, p. 24).
5 Sobre o histrico do princpio da legalidade; cf. MONCADA, Lus Cabral de.
Lei e regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.
6 No se tratava s de deslocar do rei ao povo a origem do Direito e de
reduzir todos os atos singulares de mando simples particularizao de
leis gerais; tudo isso est em servio de uma ideia substancial de Direito,
que no a de pretender la gloire de ltat, ou a realizao de uma ordem
moral e transpessoal, seno a de assegurar la libert du citoyen, a liberdade
de quem at esse momento estava situado como simples sdito passivo,
com respeito a um poder alheio e transcendente (ENTERRA; FERNNDEZ,
1990, p. 367-368).
7 Sobre a pluralidade de autoridades legtimas a produzir leis em sentido
material: Uma lei, em sentido material, pode emanar de outra autoridade
subordinada quela a qual a Constituio ou uma lei especial confere o
poder de legislar. A ideia de lei engloba, a propsito, todos os graus de
autonomia e todas as aplicaes que deles se podem fazer. As regras de
direito estabelecidas por meio da fora pelas comunas ou outros corpos
polticos, ou por senhores de terra ou outros indivduos revertidos de um

poder que no seja soberano, podem, elas tambm, ser leis, no sentido
material do termo, desde que o Estado delegue a esses o poder, traduo
livre. In: LABAND, Paul. Le droit public de lempire allemand. Paris, V: Giardi
& E. Brir, 1901, t. II, p. 274.
8 Segundo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez (1974), esta
classificao foi originalmente formulada por Lorenz von Stein, jurista
alemo do sculo XIX. A classificao apresentada, em linhas gerais, at
os dias de hoje em manuais de direito administrativo, como em: DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009,
p. 87. Ana Maria Martins trata ainda dos regulamentos de necessidade e
urgncia, seguindo, no mais, a tipologia apresentada (In: Do regulamento.
Dissertao de Mestrado, So Paulo, 1978, p. 43-44). Ver tambm MELLO,
Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 13. ed., So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 309 e seguintes.
9 De forma bastante genrica, pode-se dizer que esta a ideia defendida
por Celso Antnio Bandeira de Mello, que, aps sustentar que a diferena
entre a lei e o regulamento est em que a lei inova originariamente na
ordem jurdica, enquanto o regulamento no a altera. fonte primria do
Direito, ao passo que o regulamento fonte secundria, inferior, coloca
limites edio de regulamentos pelo Executivo: a) onde no houver
espao para uma atuao administrativa, no haver cabida para
regulamento. (...); b) onde no houver liberdade administrativa alguma a ser
exercitada (discricionariedade) por estar prefigurado pela lei o nico modo
e o nico possvel comportamento da Administrao ante hipteses
igualmente estabelecidas em termos de objetividade absoluta no haver
lugar para regulamento que no seja mera repetio da lei ou
desdobramento do que nela se disse sinteticamente (MELLO, 2001, p. 317).
Da mesma forma, Maria Sylvia Di Pietro sustenta que no se pode
entender que esses rgos [agncias reguladoras] exeram funo
legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurdica,
pois isso contrariaria o princpio da separao de poderes e a norma
inserida entre os direitos fundamentais, no art. 5, II, da Constituio,
segundo a qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (DI PIETRO, 1999. p. 147).

10 De forma bastante genrica, pode-se dizer que esta a ideia defendida


por Egon Bockmann Moreira (1999), e Carlos Ari Sundfeld, (2002 e 2003).
11 O conceito de regulao no unvoco na doutrina. Nesse sentido,
escreve Vital Moreira: para Mitnick (1980, p. 7) regulao o controlo
pblico administrativo da atividade privada de acordo com as regras
estabelecidas no interesse pblico [...]. Na definio de J. C. Strick (1990, p.
3), a regulao consiste na imposio de regras e controlos pelo Estado
com o propsito de dirigir, restringir ou alterar o comportamento econmico
das pessoas e das empresas, e que so apoiadas por sanes em caso de
desrespeito. Para M. Moran (1986, p. 185) regulao o sistema pelo qual
a descrio dos indivduos ou instituies restringida por meio da
imposio de normas (rules). Segundo Francis (1993, p. 1, 5), a regulao
a interveno do Estado nas esferas de atividade privada, para realizar
finalidades pblicas (MOREIRA, 1997, p. 34). De forma esquemtica,
regulao pode ser entendida de forma ampla como sendo toda e qualquer
interveno estatal na economia, independentemente de seus meios e de
seus fins essa a viso sustentada por Calixto Salomo (2001, p. 15),
que define: engloba toda forma de organizao da atividade econmica
atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de servio
pblico ou o exerccio de poder de polcia. Uma interpretao intermediria
defende que s se caracteriza a regulao quando a interveno estatal no
implique participao direta do Estado na economia (no seria regulao a
atuao do Estado como empresrio, participando da vida econmica por
meio de empresas pblicas desenvolvendo atividade econmica quase como
nas condies do agente privado). Finalmente, h um enfoque restrito de
regulao que preceitua que esta somente o condicionamento normativo
do Estado com vistas ordenao da economia, chamada perspectiva
jurdica da regulao (MATTOS, 2006, p. 35 e seguintes).
12 Para um dos diagnsticos da crise do modelo de Estado no Brasil,
conferir: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Crise econmica e reforma do estado
no Brasil. So Paulo: Editora 34, 1996. A apresentao do Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado documento oficial sobre o processo que
buscou implementar a mudana no Brasil traz justamente o diagnstico

de crise do modelo de Estado e a necessidade de sua reviso: A crise


brasileira da ltima dcada foi tambm uma crise do Estado. Em razo do
modelo de desenvolvimento que Governos anteriores adotaram, o Estado
desviou-se de suas funes bsicas para ampliar sua presena no setor
produtivo, o que acarretou, alm da gradual deteriorao dos servios
pblicos, a que recorre, em particular, a parcela menos favorecida da
populao, o agravamento da crise fiscal e, por consequncia, da inflao.
Nesse sentido, a reforma do Estado passou a ser instrumento indispensvel
para consolidar a estabilizao e assegurar o crescimento sustentado da
economia. Somente assim ser possvel promover a correo das
desigualdades sociais e regionais (BRASIL, 1995).
13 De acordo com o mencionado Plano Diretor, foram objetivos da reforma:
(i) aumentar a governana do Estado, ou seja, sua capacidade
administrativa de governar com efetividade e eficincia, voltando a ao
dos servios do Estado para o atendimento dos cidados; (ii) limitar a ao
do Estado quelas funes que lhe so prprias, reservando, em princpio,
os servios no exclusivos para a propriedade pblica no estatal, e a
produo de bens e servios para o mercado para a iniciativa privada; (iii)
transferir da Unio para os estados e municpios as aes de carter local:
s em casos de emergncia cabe a ao direta da Unio; e (iv) transferir
parcialmente da Unio para os estados as aes de carter regional, de
forma a permitir uma maior parceria entre os estados e a Unio (BRASIL,
1995).
14 De acordo com o art. 1 da lei, so objetivos do programa nacional de
desestatizao: I reordenar a posio estratgica do Estado na economia,
transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo
setor pblico; II contribuir para a reduo da dvida pblica, concorrendo
para o saneamento das finanas do setor pblico; III permitir a retomada
de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas
iniciativa privada; IV contribuir para a modernizao do parque
industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade
empresarial nos diversos setores da economia; V permitir que a
Administrao Pblica concentre seus esforos nas atividades em que a
presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades

nacionais; VI contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais,


atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da democratizao
da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa
(BRASIL, 1990).
15 Aumenta a necessidade regulatria porque, deixando o Estado de ser ele
prprio provedor do bem ou servio de relevncia social, tem ele que passar
a exercer algum tipo de controle sobre esta atividade, sob pena de estar
descurando de controlar a produo de uma utilidade dotada de
essencialidade e relevncia (AZEVEDO MARQUES, Floriano. A nova
regulao estatal e as agncias independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(org.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 75).
16 Essa caracterstica est presente em praticamente todas as agncias
reguladoras federais, estaduais e municipais criadas nos anos 1990. H,
como exemplo, o mandato previsto nas seguintes leis de criao: Agncia
Nacional de Energia Eltrica ANEEL: Lei n. 9.427/96, art. 5; Agncia
Nacional de Telecomunicaes ANATEL: Lei n. 9.472/98 art. 8, 2;
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA: Lei n. 9.782/99, art. 3,
pargrafo nico; Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS: Decreto n.
3.327/2000, art. 1, 1; Agncia Nacional de guas ANA: Lei n.
9.984/2000, art. 9; Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e
Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ: Lei n. 10.233/2001,
art. 21, 2.
17 Nesse sentido, escreve Luiz Carlos Bresser Pereira: as agncias
reguladoras executam uma poltica de Estado, prevista na lei de sua
criao, que em princpio no deve variar com a mudana de governo. Em
geral regulam preos, e sua misso , em um mercado monopolista,
estabelecer preos como se houvesse mercado competitivo. O governo
pode mudar, mas a expectativa dos agentes econmicos, que investiram no
setor regulado, que seja mantida a poltica de garantir a concorrncia ou
fazer com que a lei do valor prevalea. Segundo o mesmo autor, as
agncias reguladoras so entes pblicos mais autnomos em relao ao
governo, uma vez que a elas compete cumprir polticas de Estado, de
carter mais amplo e permanente, em defesa do cidado, no devendo, por

isso, estar subordinadas a prioridades e diretrizes de um governo


especfico (PEREIRA, 1998, p. 225-226).
18 Vale mencionar o trabalho de Paulo Todescan Lessa Mattos, incisivo nas
crticas aos caminhos do debate posto, propondo justamente o
redirecionamento do debate: quero entender a atividade reguladora do
Estado para alm do conceito lgico-formal de legitimidade de polticas
econmicas que estaria presente no pensamento jurdico brasileiro no plano
do direito administrativo e econmico. Passam a estar em questo o modo
como se d o processo decisrio sobre a definio do contedo da
regulao, conhecendo os atores que participam de processos decisrios e
os atores afetados pelas normas editadas, e a avaliao dos efeitos desses
processos decisrios sobre os interesses que esto em jogo (MATTOS,
2006, p. 245-246).

9 CONJUNTURA DA REGULAO NO BRASIL: CONFLITOS E


CONVERGNCIAS
Diogo de SantAna

Doutorando pelo Departamento de Direito Econmico e Financeiro da


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP; advogado.

9.1 Introduo
Em um pas de renda mdia como o Brasil1, a atrao e a
promoo de investimento privado so tarefas que esto no centro da
agenda governamental.
Aps uma dcada do incio da chamada reforma regulatria,
oportuno que se faa um balano dos resultados e da conjuntura em relao
ao desenho institucional da regulao econmica no Brasil para avaliar se e
como a estrutura da regulao tem contribudo para a atrao desses
investimentos.
Sendo um artigo sobre a conjuntura, este , de plano, envolto por
uma incerteza estrutural (FIORI, 2003, p. 93), o que dificulta o trabalho do
autor. No entanto, podemos apresentar, sem pretenso de encerrar o
debate, algumas tendncias sobre os conflitos e convergncias que
envolvem a regulao no Brasil.
A primeira parte do trabalho divide-se em dois momentos. No
primeiro, procura-se apresentar ao leitor o que entendemos por regulao, a
partir de vises distintas na doutrina e na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. No segundo, apresenta-se quais so as decorrncias para a
regulao de dois importantes fundamentos do Estado brasileiro, a
Constituio e nossa condio perifrica.
A segunda parte trata da reforma regulatria propriamente dita,
primeiro apresentando um breve histrico das transformaes pelas quais
passou o Estado brasileiro na dcada de 1990 (privatizaes, reformas
constitucionais, criao de agncias reguladoras) e depois analisando, a

partir da distino sociolgica de crise e conflito, as tenses decorrentes da


reforma regulatria.
Por fim, so levantadas algumas perspectivas sobre o futuro da
regulao no Brasil.

9.2 Regulao e Estado brasileiro


9.2.1 Diferentes sentidos da palavra regulao
Do ponto de vista terico, no fcil definir o que seja regulao.
Uma das formas de se entender a regulao descrev-la como o
instrumento utilizado pelo Estado na ordenao e organizao dos mercados
(GRAU, 2002, p. 136). Pode-se entender regulao como poderes e aes
decorrentes da interveno do Estado quando este manifesta objetivos
declaradamente econmicos (SUNDFELD, 2002, p. 18). Outra possibilidade
entender a regulao como controle legislativo e administrativo exercido por
meio de impostos, subsdios, controle sobre ingresso nos mercados
(POSNER, 2004, p. 50). Pode-se adotar ainda a viso de que existem ao
menos trs formas de regulao: a econmica, que interfere diretamente
nas decises do mercado; a social, que protege os interesses pblicos, tais
como meio ambiente e segurana; e a administrativa, que so regras por
meio das quais os governos coletam informaes e intervm em decises
econmicas individuais (OCDE, 1997). Outro importante exemplo da
multiplicidade de sentidos do termo regulao sua utilizao pelo Poder
Judicirio, no caso, a instncia mxima, o Supremo Tribunal Federal.
O Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto no Recurso Extraordinrio
n. 422.941, que trata dos possveis prejuzos econmicos advindos da
fixao de preos pelo Poder Executivo no setor sucroalcooleiro, utiliza o
termo no sentido de organizao da atividade econmica:

(...) Verifica-se, portanto, que, quando o governo federal interveio na


economia sucroalcooleira para regular a concorrncia e fixar os
preos finais de venda dos produtos, o fez de maneira
desarrazoada, porque imps aos produtos preos menores que
aqueles necessrios ao custeio da produo2. (grifo nosso)

O ex-Ministro Moreira Alves, no julgamento da Ao Direta de


Inconstitucionalidade n. 319, sobre a constitucionalidade de lei que limitava
os aumentos das mensalidades escolares, utilizou o termo no sentido de
controle:

(...) No se limita esse dispositivo (pargrafo 4 do art. 173 da CF)


declarar que o Estado desempenhar, na forma da lei, as funes
que no so normativas, mas sim executivas de fiscalizar,
incentivar e planejar (esta de modo determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado) a atividade econmica,
mas acentua que o exerccio dessas funes decorre da posio do
Estado como agente normativo e regulador da atividade
econmica. certo que, entre as funes executivas que esse
dispositivo confere, neste terreno, ao Estado, no consta do texto
constitucional vigente a de controle a que aludia, na esteira dos
anteriores, o projeto final da comisso de sistematizao (art. 203,
caput), mas a retirada desse controle in concreto, que daria a
possibilidade de ingerncia direta do Estado na vida das empresas,
no diminuiu o papel do estado como agente normativo e regulador
da atividade econmica, papel esse que se situa no terreno da
normatividade e no da execuo. E, portanto, para conciliar o
funcionamento da livre-iniciativa e do princpio da livre-concorrncia
com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades
sociais, em conformidade com os ditames da Justia social, pode o
Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e
servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento
arbitrrio dos lucros 3. (grifo nosso)

O ex-Ministro Clio Borja, no julgamento do Conflito de Atribuies


n. 35, apresenta a atividade regulatria como uma espcie de normatividade
especfica, prpria da administrao, e distinta das normas gerais e
abstratas emanadas no Poder Legislativo:

(...) O cartesianismo da classificao exaustiva das funes do


Estado, fundado na suposio de que todas as atividades e atos dos
poderes pblicos inserir-se-iam numa das trs espcies, logo
defrontar-se-ia,
historicamente,
com
a
impossibilidade

organizacional de deferir a um nico rgo a exclusividade de um s


tipo de atuao, e com o imperativo existencial do surgimento de
novos e diferenciados encargos do Estado, notadamente o de tutelar
relaes econmicas de natureza privada, atravs do exerccio dos
chamados poderes regulatrios.
Esses revestem, simultaneamente, a natureza do poder de polcia e
da atividade normativa; daquele porque visam a tutela de certos
bens individuais e sociais, mediante atos que se exaurem quando
alcanados o seu fim imediato, participam, tambm, de algumas
notas do conceito de norma, especialmente a da generalidade,
quando alcanam uma pluralidade de sujeitos e lhes conferem
direitos e lhes impem deveres e obrigaes, sempre com vistas
consecuo dos fins referidos. (...) Logo se perceber em cada um
deles (art. 4) a natureza regulatria a que, acima, aludiu-se. Porque
so atos de competncia da Administrao e seu contedo se
aproxima do que prprio do poder de polcia, no h que ver neles,
data venia, o objeto de uma delegao legislativa, pois no se pode
dar a outrem o que no se possui4. (grifos nossos)

Certo est que, independentemente da noo adotada como


referncia, o sentido do vocbulo regulao indica uma atividade (atuao
ou interveno do Estado no ou sobre o domnio econmico) e uma
finalidade (organizao da economia capitalista, correo de falhas de
mercado, distribuio de riqueza, combate ao poder econmico, distribuio
de benefcios entre as indstrias). Por conta da diversidade de formas de
utilizao da noo de regulao e a dificuldade de se unificar suas variadas
interpretaes, o termo, quando utilizado neste artigo, acompanhar o
sentido da proposio de Carvalho, a partir das reflexes doutrinrias de
Eros Grau e Calixto Salomo Filho, que define a regulao como toda forma
de organizao com a presena do Estado da atividade econmica, seja por
meio da concesso de servio pblico, seja pelo exerccio do poder de
polcia, incluindo as medidas de cunho legislativo e administrativo por meio
das quais o Estado determina, controla ou influencia o comportamento dos
agentes econmicos (CARVALHO, 2002, p. 13-14).
9.2.2 De que Estado falamos?
Outro eixo de importante reflexo ao tratarmos de regulao a
considerao sobre qual o modelo de Estado estamos falando.

Ao mesmo tempo em que reconheceu a economia de mercado, a


promoo da concorrncia, a livre-iniciativa, como princpios fundamentais
da ordem econmica, a Constituio do Brasil, ao incorporar o conflito e
determinar ao Estado a construo de polticas pblicas, prescreve a
atuao estatal mais incisiva. Essa atuao deve ser modelada de forma a
garantir os preceitos institudos nos arts. 1 e 3 da Constituio Federal,
isto , a preservao dos vnculos sociais e a promoo da coeso social
so os fundamentos que estruturam a atuao do Estado na economia
(GRAU, 2003, p. 259).
Porm, a conjuntura brasileira poca da elaborao do texto
constituinte, marcada pela transio da ditadura militar para a democracia,
surgimento e fortalecimento de movimentos sociais reivindicatrios,
ampliao dos partidos polticos, conflitos entre os setores da economia
favorveis a maior abertura econmica e setores protegidos por reservas
de mercado, no permite uma abordagem nica sobre a direo ideolgica
do texto constitucional.
Exemplo dessa pluralidade foram as manifestaes negativas sobre
o texto constitucional provindas de campos polticos absolutamente
opostos. De um lado, o Partido dos Trabalhadores recusou-se a assinar a
Carta por no acreditar que ela defendesse os interesses dos trabalhadores.
De outro, o Senador Roberto Campos, reconhecido por suas opinies liberais,
foi irnico ao descrever a nova Constituio como saudavelmente libertria
no poltico, cruelmente liberticida no econmico, comovente utpica no
social (ANDRADE; BONAVIDES, 1991, p. 493).
Portanto, a Constituio no pode ser considerada um ponto de
chegada da transio democrtica brasileira, mas sim um ponto de partida,
a partir do qual as foras polticas, os interesses empresariais e os
movimentos sociais buscaram a concretizao de suas plataformas em um
processo de transio de um perodo discricionrio, no qual o instrumento
legal caracterstico era o decreto-lei, para um perodo constitucional, no
qual se destacam procedimentos democrticos, tais como debate
parlamentar e controle jurisdicional (BONAVIDES; ANDRADE, 1991, p. 487).
A compreenso das especificidades dos Estados perifricos , ao
lado da Constituio, elemento central para anlise da regulao no Brasil.
Muito alm de suas funes clssicas, na periferia do capitalismo o Estado
assume, de maneira explcita, outras tarefas, como a de comando do
processo de desenvolvimento induzindo uma industrializao acelerada,
gerncia da insero do pas no sistema econmico mundial
administrando interesses nacionais , administrao do ciclo econmico e
organizao da distribuio social da riqueza (FIORI, 2003, p. 89).
certo que a participao do Estado na produo de bens e

servios no tem as mesmas caractersticas das dcadas de 1970 e 1980,


mas a proposio de um Estado abstencionista, que se retire das funes
de administrao das tenses econmicas decorrentes do estgio de
desenvolvimento do pas, no parece vivel, pois a condio de Estado
perifrico exige que a atuao estatal no e sobre o domnio econmico seja
algo mais do que o Estado Social Tradicional. A necessidade de promover
modificaes estruturais para a superao do subdesenvolvimento impe a
esse Estado um espectro de funes muito mais amplo (BERCOVICI, 2004,
p. 18).
Por imposio do mandamento constitucional e por decorrncia da
condio perifrica, a atuao do Estado no domnio econmico assume no
Brasil um carter mais substantivo, no sentido de que no cabe a ela
somente a correo de falhas de mercado. Pelo contrrio, a atuao estatal
conforma e estrutura os mercados em todas as suas dimenses, inclusive
naquelas no decorrentes da sua lgica interna, tais como equidade,
universalizao e estrutura distributiva.

9.3 A reforma do Estado e a criao de agncias reguladoras: crise ou


conflito?
9.3.1 Reforma regulatria e a criao das agncias
Durante a dcada de 1980, ganharam espao questionamentos mais
incisivos sobre o papel estratgico das empresas estatais na promoo do
desenvolvimento nacional e, ao mesmo tempo, sobre a frmula utilizada
para a definio dos preos administrados. Argumentava-se que o modelo
baseado em empresas pblicas no representava a melhor frmula para se
obter o mximo de eficincia empresarial e que tal desenho era muito
suscetvel presso conjuntural dos governos.
A disputa sobre qual rumo o pas seguiria a partir da Constituio
comeou a ser definida com a eleio de Fernando Collor de Mello, em
1989. Com uma agenda de reformas econmicas baseadas em abertura
comercial, privatizaes e diminuio da presena do Estado na economia, o
governo Collor marca o incio do processo de reformas no Brasil.
O diagnstico hegemnico5 terminou por atribuir ao peso do Estado
na economia um dos motivos de nosso baixo crescimento. A privatizao e
as reformas econmicas foram as sadas apontadas pelo Governo brasileiro
para permitir que a administrao pblica se concentrasse nas atividades
em que a presena do Estado era considerada fundamental, tais como

sade e educao.
Essa nova viso sobre a relao entre economia e Estado
impulsionou no Brasil, na dcada de 1990, o que, nos termos da
Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE,
podemos descrever como reforma regulatria (OCDE, 1997).
A reforma regulatria brasileira pode ser caracterizada por trs
grandes processos 6:
a) privatizao7 de empresas estatais;
b) reformas constitucionais;
c) criao de agncias reguladoras.
O processo de privatizao iniciado ainda no Governo Collor com
o primeiro Plano Nacional de Desestatizao, aprovado na forma da Lei n.
8.031/908, que tinha como principal objetivo: I reordenar a posio
estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada
atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; II contribuir para
a reduo da dvida pblica, concorrendo para o saneamento das finanas do
setor pblico; III permitir a retomada de investimentos nas empresas e
atividades que vierem a ser transferidas iniciativa privada; IV contribuir
para a modernizao do parque industrial do pas, ampliando sua
competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores
da economia; V permitir que a administrao pblica concentre seus
esforos nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental
para a consecuo das prioridades nacionais; e VI contribuir para o
fortalecimento do mercado de capitais, por meio do acrscimo da oferta de
valores mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das
empresas que integrarem o Programa9.
A primeira etapa da privatizao10 (1990 1994) envolveu a venda
de estatais produtivas, dentre as quais se destacava a Usiminas, vendida
em 1991. O programa inclua 68 empresas, principalmente dos setores
siderrgico, petroqumico e de fertilizantes.
A segunda etapa da privatizao (1995-1998) teve incio com a
chegada de Fernando Henrique Cardoso ao Governo. O Plano Nacional de
Desestatizao11 foi ampliado e permitiu a venda do controle e participao
do Estado em setores como o bancrio, de distribuio e transmisso de
eletricidade, concesses de rodovias e portos e telecomunicaes. Entre
1995 e 1998, o processo se acelerou e foram concludos a desestatizao
de empresas como a Vale do Rio Doce, antigo Sistema Telebrs, Malha
Ferroviria Paulista, Companhia Docas do Rio de Janeiro, entre outras.
Destaque--se que, ao mesmo tempo que ocorria a desestatizao em

mbito federal, diversos governos estaduais tambm promoviam processos


semelhantes, tais como a venda de empresas do setor eltrico e as
concesses de rodovias no Estado de So Paulo.
A terceira fase do processo de desestatizao (1999 2002)
caracterizou-se pela venda dos bancos estaduais federalizados, tais como o
Banespa, de algumas empresas do setor de saneamento, tais como a
Manaus Saneamento e, no setor eltrico, como a Sociedade Annima de
Eletrificao do Paraba SAELPA.
Quanto s reformas constitucionais, entre 1990 e 2002 a
Constituio do Brasil foi emendada 39 vezes, 10 delas relacionadas
diretamente com a alterao do paradigma da atuao do Estado na
economia12.
Com as privatizaes e as emendas constitucionais, a agenda de
discusses sobre a atuao do Estado em relao aos servios pblicos
concentrou-se em como garantir a segurana jurdica do marco regulatrio,
como introduzir mecanismos concorrenciais entre os concessionrios de
servios pblicos e como garantir o equilbrio econmico-financeiro dos
contratos de concesso13.
A criao das agncias reguladoras dos setores de infraestrutura
um captulo especial da reforma regulatria, no contexto da tentativa,
literalmente introduzida no Plano Diretor de Reforma do Estado14, de
transformar o Estado providncia no Estado gerencial. O pressuposto bsico
da reforma era que a economia funciona melhor com menor interveno do
Estado15. Alm disso, em virtude do que se afirmava como crise fiscal16,
os governos teriam perdido a capacidade de investimento.
Foram criadas dez agncias reguladoras setoriais. Possuem papel
estratgico na administrao de contratos de concesso ou na regulao
dos potenciais em termos de recursos naturais a Agncia Nacional de
Energia Eltrica ANEEL (1996), a Agncia Nacional do Petrleo, Gs e
Biocombustveis 17 ANP (1997), a Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL (1997), a Agncia Nacional de guas ANA (2000), a Agncia
Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, a Agncia Nacional de
Transportes Terrestres ANTT (2001) e a Agncia Nacional de Aviao
Civil ANAC (2005).
H, ainda, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA
(1999), a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS (2000) e a Agncia
Nacional de Cinema ANCINE (2001), que tm caractersticas institucionais
de agncias reguladoras, mas no a tarefa especfica de regulao de
infraestrutura. Suas caractersticas assemelham-se a de outros rgos

reguladores do Estado brasileiro, tais como o Instituto do Patrimnio


Histrico e Artstico Nacional (autarquia), o Instituto Nacional de Metrologia,
Normalizao e Qualidade Industrial (autarquia) e o Instituto Nacional do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (autarquia especial).
(SANTOS, 2004).
No Brasil, o legislador definiu os objetivos e as finalidades das
agncias de regulao levando em conta: o respeito a uma poltica nacional
setorial, de um lado, e a correo de imperfeies ou falhas de mercado, de
outro como pode ser verificado no art. 3, VIII e IX, da Lei n. 9.427/96
(ANEEL), nos arts. 2 e 6 da Lei n. 9.472/97 (ANATEL), nos arts. 1 e 8
da Lei n. 9.478/97 (ANP), no art. 4 da Lei n. 9.984/2000 (ANA), nos arts. 11,
12 e 20 da Lei n. 10.233/2001 (ANTT e ANTAQ) e no art. 8 da Lei n.
11.182/2005 (ANAC).
Com a criao das agncias reguladoras, o grande instrumento para
a administrao das tarifas passou a ser o contrato de concesso entre o
Estado e o concessionrio privado. Ao contrrio do que acontecia antes da
dcada de 1990, os aumentos referentes aos servios pblicos (como os de
telecomunicaes e energia, por exemplo) passaram a ter como
caracterstica um contrato entre Estado e agente privado. Essa condio
apresenta uma diferena importante em relao ao perodo anterior, no qual
o Estado detinha o controle das empresas estatais e, por meio dessas,
tinha maior grau de liberdade para influir diretamente na evoluo dos
preos administrados de acordo com as suas prioridades (JUSTEN FILHO,
2003, p. 363).
Ainda que o Estado detenha o poder concedente e, com isso, a
responsabilidade pela prestao dos servios pblicos, houve uma alterao
substancial na natureza da relao entre o Poder Pblico e os
concessionrios. Atualmente, foram ampliados os mecanismos de defesa
dos interesses econmicos do agente privado em relao s aes do Poder
Pblico. Nesse sentido, a estratgia de coordenar a poltica tarifria dos
servios pblicos, tendo por base somente a garantia do acesso, modicidade
e universalidade do servio deixa de ser um expediente facilmente utilizvel
pelos governos. Em consequncia disso, aumentam os conflitos
distributivos, decorrentes da presso exercida politicamente sobre os
governos por tarifas mais baixas; os conflitos de competncia entre rgos,
por conta das situaes no previstas ou obscuras nos marcos legais; e os
conflitos de formulao das polticas pblicas, por conta de divergncias
tcnicas e polticas em relao s melhores medidas setoriais.
Inspirada no modelo americano, a criao das agncias brasileiras
foi marcada por muita polmica, seja pela crtica de que o modelo possua
incompatibilidades com a estrutura de nosso direito administrativo

(PIETRO, 2004), seja porque as agncias foram criadas simultaneamente ao


processo de privatizao.
9.3.2 Crise regulatria ou conflito democrtico?
Para que possamos compreender a hiptese suscitada neste artigo,
preciso distinguir os conceitos de crise e de conflito.
N o Dicionrio de Poltica de Bobbio, Mattecucci e Pasquino, a
definio de crise apresentada da seguinte maneira:

(...) Chama-se crise a um momento de ruptura no funcionamento de


um sistema, a uma mudana qualitativa em sentido positivo ou em
sentido negativo, a uma virada de improviso, algumas vezes at
violenta e no prevista no mdulo normal segundo o qual se
desenvolvem as interaes dentro do sistema em exame. As crises
so habitualmente caracterizadas por trs elementos. Antes de
tudo, pelo carter de subtaneidade e por vezes de imprevisibilidade.
Em segundo lugar, pela durao normalmente limitada. E,
finalmente, pela sua incidncia no funcionamento do sistema. A
compreenso de uma crise funda-se sobre a anlise de trs fases
do estado de um sistema: a fase precedente ao momento em que
se inicia a crise, a fase de crise propriamente dita e, por fim, a
fase depois que a crise passou e o sistema tomou um certo
mdulo de funcionamento que no se identifica mais com o que
precedeu a crise. Para uma conceptualizao mais precisa,
necessrio, alm disso, ter em vista trs aspectos: a identificao
do incio e das causas da do acontecimento que deu origem crise
e, em particular, se se trata de acontecimento interno ou externo
ao sistema, recente ou longnquo no tempo; a disponibilidade de
tempo para a resposta situao de crise e, em particular, se
limitada, mdia ou ampla; e a importncia relativa da colocao em
jogo para os atores polticos e para os membros do sistema.

J o verbete conflito:

(...) Existe um acordo sobre o fato de o conflito ser uma forma de


interao entre indivduos, grupos, organizaes e coletividades que
implica choques para o acesso e a distribuio de recursos

escassos. (...) De fato, todo conflito nsito na mesma


configurao da sociedade, do sistema poltico, das relaes
internacionais. Ele resulta em elemento ineliminvel que conduz
mudana social, poltica, internacional. Ineliminvel a longo prazo,
porque a curto e mdio prazos o conflito pode ser sufocado e
desviado. nessa fase que intervm os instrumentos polticos por
meio dos quais os sistemas contemporneos procuram abrandar o
impacto dos conflitos sobre as estruturas.
(...) O processo ou a tentativa mais frequente o de proceder
regulamentao dos conflitos, isto , formulao de regras aceitas
pelos participantes que estabelecem determinados limites aos
conflitos. A tentativa consiste no em pr fim aos conflitos, mas
em regulamentar suas formas de modo que suas manifestaes
sejam menos destrutveis para todos os atores envolvidos. Ao
mesmo tempo a regulamentao dos conflitos deve garantir o
respeito das conquistas alcanadas por alguns atores e a
possibilidade para outros atores de entrar novamente em conflito. O
ponto crucial que as regras devem ser aceitas por todos os
participantes e, se mudadas, devem ser mudadas por recproco
acordo. Quando um conflito se desenvolve segundo regras aceitas,
sancionadas e observadas, h sua institucionalizao (BOBBIO et
al., 2003).

A importncia da diferenciao dos dois conceitos fundamental


para sustentar a afirmao de que atualmente no vivemos um perodo de
crise regulatria, no qual todos os pilares do sistema esto sendo
questionados.
O principal foco de tenso no debate sobre agncias reguladoras no
Brasil decorre, na verdade, de duas vises distintas sobre o papel do
Estado. O governo que criou as agncias no defendia uma atuao incisiva
do Estado na economia e adotava uma postura mais pr-mercado diante
dos desafios impostos pela conjuntura poltica. E, por conta disso, aliada
defesa da independncia e da competncia das agncias para regular
infraestrutura estava a desconfiana da capacidade do Estado para planejar
e implementar polticas setoriais.
Essa tenso aumentou com o incio de um novo governo em 2003.
O presidente eleito j havia se comprometido em 2002 a respeitar
contratos e compromissos assumidos no governo anterior, mas sem se
abster da formulao de polticas pblicas e da organizao do Estado como

indutor do desenvolvimento econmico.


A vitria eleitoral de uma viso mais intervencionista gerou o que
alguns descreveram como crise regulatria. Um exemplo dessa opinio
pode ser encontrado no editorial chamado Crise das Agncias, do jornal O
Estado de S. Paulo, de 5 de janeiro de 2005:

(...) O descaso com que o governo Lula trata as agncias


reguladoras est prejudicando seriamente o funcionamento de todas
elas e levando algumas a uma crise que pode resultar em sua
completa paralisia. Contingenciamento de verbas e atraso na
indicao de diretores so problemas comuns a todas. Mas uma
delas, a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), vive uma
situao dramtica. Associaes empresariais advertem ministros e
parlamentares que, se providncias no forem tomadas com
urgncia, o colapso da Aneel ser inevitvel. Pouco depois de sua
posse, o presidente Luiz Incio Lula da Silva fez uma declarao
bombstica sobre as agncias reguladoras, dizendo que, por causa
delas, o Brasil foi terceirizado. A declarao revelava
desconhecimento do papel dessas agncias na regulao de
atividades essenciais para o funcionamento da economia brasileira e
na preservao dos interesses legtimos do setor pblico, do
investidor e do consumidor. Felizmente o presidente no voltou a
repetir crticas to contundentes e despropositadas s agncias,
mas a maneira como seu governo vem tratando a questo revela
uma atitude que oscila entre o desprezo e a sabotagem.

Porm, o momento atual parece convergir para a busca de


alternativas que levem ao aprimoramento da qualidade da atuao estatal,
seja no mbito da regulao e fiscalizao, que ficaria a cargo das
agncias, seja no mbito do planejamento e formulao das polticas
pblicas, tarefa dos Ministrios e Conselhos. Essa convergncia pode ser
percebida por quatro exemplos distintos.
O primeiro o Projeto de Lei n. 3.337/2004, que dispe sobre a
gesto, a organizao e o controle social das agncias reguladoras. Depois
de quase quatro anos de debate, o projeto foi includo entre as prioridades
do Programa de Acelerao do Crescimento PAC e o substitutivo do
relator Leonardo Picciani (PMDB-RJ) parece ter avanado para um acordo
entre as principais foras polticas do Congresso Nacional. O principal ponto

de divergncia o contrato de gesto foi retirado e substitudo pela


obrigao de prestao de contas anual ao Congresso Nacional, um
mecanismo semelhante ao que j existe para o Banco Central e que pode
ser uma importante ferramenta de prestao de contas 18.
O segundo exemplo a Proposta de Emenda Constitucional PEC n.
81/2004, de autoria do Senador Tasso Jereissati (PSDB-CE). Aps intenso
debate na Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal, o projeto
foi reformulado e aprovou-se uma verso consensual que foi votada em
primeiro turno no Plenrio e aguarda o segundo turno constitucional. A
importncia desse exemplo em que pese a duvidosa necessidade de
constitucionalizao das agncias, uma vez que j existem leis especficas
para a matria no reside no resultado do projeto em si, mas nas
convergncias que surgiram durante os debates. Nas palavras do Senador
Arthur Virglio (PSDB-AM), durante a sesso de votao da PEC na
Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal:

(...) Mas, Sr. Presidente, para reafirmar, e a sim de maneira


breve, que ns confiamos no acordo proposto pelo Governo, e o
intuito da oposio, muito especialmente na parte que toca a ns do
PSDB, e sobre isso tem se debruado o Senador Tasso Jereissati,
ns dotarmos o Brasil de marcos regulatrios convincentes. Fora
disso, PAC vira um sonho de uma noite de vero. Fora disso,
investimento pesado, a razo de 25% do PIB para ns pensarmos
em crescimento sustentado de 5% ao ano, vira outro sonho de
outra noite de vero. O esforo todo ns preenchermos o vcuo
deixado pelas privatizaes e substitudo por um instrumento de
Estado, por um instrumento de defesa do consumidor, que seriam
as agncias reguladoras independentes do Governo, com mandatos
descoincidentes entre os seus Diretores e mandatos no
coincidentes com o do Presidente da Repblica. Ou seja, que de
uma vez por todas o Presidente ponha na cabea, e seus Ministros
tambm, que agncia reguladora no feita para obedecer ordens
do Presidente de planto. Agncia reguladora feita para, em alguns
momentos, discrepar do Governo quando o Governo discrepar do
Estado. Porque ela representa o Estado.

Nas palavras do Senador Aloizio Mercadante (PT-SP) na mesma


sesso:

(...) Acho que estabelecer um marco regulatrio mais ntido com a


estatura de uma regra constitucional e que estabelece o princpio
fundamental que as agncias de regulao sero parte de uma
poltica de Estado, independente da poltica de Governo, um
mecanismo regulatrio contemporneo essencial, especialmente na
prestao de servios pblicos, de servios essenciais. Ali est
assegurada a independncia das agncias administrativa e
financeira, ali est estabelecido os limites do Estado, as garantias.
E tambm um avano, a prerrogativa de preservar no mbito da
Unio o poder concedente. O poder concedente, que essa foi, eu
diria, tambm parte desse acordo. Porque a Unio no pode
transferir a uma agncia o poder da concesso. Isso uma
exigncia constitucional, uma tarefa do Estado, e no pode ser de
competncia da agncia. Da agncia, sim, definidas as normas e
regras, o papel de fiscalizao essencial de normatizao daquilo
que o legislador estabelecer atravs do nosso papel constitucional.
Por tudo isso, quero saudar o dilogo, a disposio de construo,
que retoma nesta Casa o ambiente essencial para que a gente
possa contribuir ao Pas com regras duradouras e estveis. E quanto
maior o consenso a uma matria como essa, maior longevidade
dever ter a regra, maior segurana aos investidores, maior
contribuio ns estamos dando ao Pas para o desenvolvimento
acelerado. Portanto, quero parabenizar o Relator, o Lder Romero
Juc, o autor da Emenda, e a capacidade de dilogo, que permitiu a
construo desse acordo, que eu diria que o melhor que ns
poderamos ter neste momento em termos de uma Emenda
Constitucional numa matria to relevante19.

O terceiro exemplo o Programa de Fortalecimento da Capacidade


Institucional para a Gesto em Regulao PRO--REG, criado pelo Decreto
n. 6.062/2007, formatado em convnio com o Banco Interamericano de
Desenvolvimento BID e coordenado pela Casa Civil da Presidncia da
Repblica. Entre os objetivos do programa esto fortalecer o sistema
regulatrio, fortalecer a capacidade de formulao e anlise em setores
regulados, fortalecer a autonomia, transparncia e desempenho das
agncias reguladoras e desenvolver e aperfeioar os mecanismos de
controle social no mbito do processo regulatrio.

O quarto exemplo o recente relatrio da Organizao para


Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE sobre a regulao no
Brasil, que detectou melhorias consistentes na regulao do Brasil. O
relatrio aponta que:

(...) O progresso alcanado nos ltimos anos anuncia coisas boas


para o futuro. Consolidar os fundamentos de uma economia baseada
no mercado muito importante se o Brasil se basear em suas
realizaes atuais e aumentar as oportunidades econmicas para
todos os seus cidados. Um processo de tomada de decises com
base na transparncia e consulta pblica e aes baseadas em
evidncias contribuiro para melhorar as condies do debate
pblico e ajudar o pas a atender melhor as necessidades de seus
cidados. Isto tambm propiciar a melhoraria da capacidade
institucional para sustentar um crescimento econmico de longo
prazo, o que aumentar a capacidade do pas de resistir a situaes
econmicas adversas e manter os incentivos adequados para
investimentos em infraestrutura.
(...) Depois de dez anos de experincia institucional, esse debate
entra em nova fase, abordando o contexto mais abrangente da
qualidade da regulao em uma economia com base no mercado. O
risco regulatrio parece ter sido reduzido. A melhoria da situao
macroeconmica assim como o progresso das agncias foi
compensador. Existe uma participao social mais ampla na
avaliao e melhoria da estrutura regulatria, conforme
demonstrado pelo envolvimento dos consumidores no debate de
questes de regulao nos setores de infraestrutura bsica. Alm
disso, h um acordo mais difundido sobre a necessidade de
promover mais o capital privado (OCDE, 2008, p. 11 e 15).

Os indicadores recentes tambm afastam a ideia de crise


regulatria. Os investimentos privados diretos no pas tm crescido, as
agncias de classificao de risco tm elevado as notas do Brasil, a
participao estrangeira em grandes empreendimentos, como rodovias e
hidreltricas, est se ampliando, o que indica avanos importantes para o
pas.
certo que h um longo caminho a ser percorrido, tanto para a
melhoria da qualidade de atuao do governo quanto das autarquias

especiais. A definio das competncias de cada rgo, o fortalecimento


em termos de recursos humanos e materiais e a diminuio do tempo para
indicao de dirigentes so as principais dificuldades a ser superadas, mas
no h uma crise regulatria generalizada decorrente de preconceito
ideolgico contra as agncias 20.
9.3.3 Perspectivas
O desafio desde a implantao das primeiras agncias tem sido a
adaptao do modelo importado aos fundamentos da Constituio do Brasil.
Essa tenso, que existia desde o governo anterior de orientao mais prmercado, ampliou-se com a vitria eleitoral, por duas vezes consecutivas,
de um governo que defende um papel mais ativo do Estado na promoo do
desenvolvimento.
Conflitos vo existir. natural que na democracia seja assim e que
uma experincia to recente como a das agncias seja questionada, mas
no h nada no horizonte que indique uma fissura radical no modelo
institucional do Estado brasileiro herdado da dcada de 1990. Ao contrrio, o
que parece estar consolidando-se a viso de que cabe aos governos reunir
esforos para formular as polticas setoriais, utilizando-se de forma
inteligente dos instrumentos de atuao do Estado sobre e no domnio
econmico. E cabe s agncias reguladoras, como autarquias que
respondem ao princpio da especializao, a fiscalizao dos servios, a
administrao dos conflitos entre usurios e concessionrios, a agilidade
nos processos de licitao quando solicitado pelos ministrios e a
contribuio de maneira no vinculativa na formulao das polticas
governamentais. Esse modelo, longe de levar o pas a um impasse
regulatrio, pode garantir que todas as vozes sejam ouvidas e que, por meio
da manifestao democrtica das urnas, as polticas de governo sejam
orientadas em uma ou outra direo.
A boa regulao aquela que impede s grandes corporaes, aos
oligoplios e aos monoplios a transferncia de externalidades negativas
para os setores mais vulnerveis da sociedade (camadas mais pobres em
termos de renda, consumidores desorganizados, pequenos produtores,
pequenos empresrios, pequenos lojistas). Nesse sentido, a existncia de
autarquias fortes e bem equipadas, do ponto de vista de recursos humanos
e materiais, contribui, sem sombra de dvida, para implementar polticas
pblicas.
No entanto, essa tarefa s poder ser completa se a administrao
direta e o Legislativo assumirem para si, de acordo com os mandamentos
da Constituio, a tarefa de formular os planos estratgicos para cada

setor, que tenham como objetivo aumentar o grau de democracia


econmica (SALOMO FILHO, 2002, p. 63), incentivar a participao da
sociedade, construir instituies que possam aumentar o grau de
conhecimento sobre as preferncias polticas dos cidados e superar o
dficit tecnolgico brasileiro; enfatizando a necessidade de criarmos nosso
prprio caminho para o desenvolvimento.
Sem isso, a proposta de criao de rgos independentes tende a
levar a uma captura do interesse pblico pelos setores regulados e a deixar
sem qualquer permeabilidade democrtica polticas fundamentais para o
desenvolvimento de um pas perifrico como o Brasil.
No momento atual, o Programa de Acelerao do Crescimento
PAC21 possui metas ambiciosas de crescimento do produto da economia
brasileira. Para que o caminho rumo s metas seja virtuoso preciso
garantir, ao mesmo tempo, uma melhoria na capacidade de gesto do
Estado; a administrao correta do crescimento da demanda gerada pelo
aumento dos investimentos; e a sustentabilidade do programa do ponto de
vista social, de forma a permitir que o crescimento da economia no seja
acompanhado de um processo de concentrao de renda.
Esse processo, que tem como pressuposto o aumento do
investimento pblico e privado, ser acompanhado de conflitos de diferentes
naturezas 22, no entanto, as convergncias positivas no plano poltico, os
ltimos resultados da balana de capitais 23, somados ao reconhecimento
explcito da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico
OCDE em relao s melhoras da estrutura regulatria no Brasil, indicam
um cenrio favorvel no qual o governo planejando e formatando polticas
pblicas e as agncias reguladoras regulando e fiscalizando mercados
especficos tm contribudo para a superao de um dos principais
gargalos para o desenvolvimento do pas: a ampliao dos investimentos
em infraestrutura.

REFERNCIAS
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Ari. Direito administrativo econmico. So Paulo:

1 Tanto na definio de semiperiferia (desenvolvida em ARRIGUI, Giovanni.


A iluso do desenvolvimento. Petrpolis: Vozes, 1997) quanto na avaliao do
Banco Goldman Sachs, que deu origem a expresso BRICS (Brasil, Rssia,
ndia, China), o Brasil aparece como um pas intermedirio, no
desenvolvido, porm com renda elevada sobre a expresso BRICS, ver
entrevista do economista-chefe do banco Goldman Sachs, Jim, O Neill,
publicada pelo jornal Folha de S. Paulo no dia 2 de junho de 2008, disponvel

em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/pensata/fernandocanzian/ult1470u407695.shtml>.
Acesso em 21 out. 2009.
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 422.941, da
Segunda Turma. Recorrente: Destilaria Alto Alegra S/A. Recorrida: Unio.
Relator: Ministro Carlos Velloso. Braslia, DF, 5 de dezembro de 2005, p.
688.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
319-4, do Tribunal Pleno. Requerente: Confederao Nacional dos
Estabelecimentos de Ensino COFENEM. Requeridos: Congresso Nacional e
Presidente da Repblica. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 3 de
maro de 1993, p. 53.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conflito de Atribuies n. 35, do
Tribunal Pleno. Suscitantes: Banco Brasileiro de Descontos S/A e outros.
Suscitados: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca da capital do
Estado do Rio de Janeiro, Conselho Monetrio Nacional e Banco Central do
Brasil. Agravante: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (Curadoria
de Justia dos Consumidores). Relator: Ministro Sydney Sanches. Braslia,
DF, 2 de dezembro de 1987, p. 81-82.
5 A partir da evoluo do conceito de hegemonia em Antonio Gramsci,
utiliza-se a expresso diagnstico hegemnico para descrever um

processo no qual um grupo social assumiu a posio de controle sobre o


vetor fundamental do ordenamento jurdico (...) permitindo aos grupos
dominados margem de movimento, mas dentro de um quadro que assegura
os limites de tais movimentos (OCTAVIANI, Alessandro. Hegemonia e
Direito: uma reconstruo do conceito de Gramsci. Dissertao (Mestrado
em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2005, p. 51). Isto , faz referncia construo do diagnstico do peso
excessivo do Estado por foras polticas, sociais e econmicas que se
organizaram para promover as reformas nos anos 1990.
6 certo que os processos esto inter-relacionados; esto divididos aqui
somente para facilitar o desenvolvimento do raciocnio.
7 Usa-se aqui o termo privatizao para descrever a venda dos ativos
estatais para agentes privados. certo que no Brasil houve tanto a
privatizao dos servios, como no caso da siderurgia, quanto a delegao
do servio a agentes privados aps a venda de ativos estatais. Nesse
ltimo caso, o termo privatizao no preciso, uma vez que o Estado
continua sendo o poder concedente, o que significa na prtica que o servio
no foi transferido ao campo das atividades econmicas em sentido estrito,
mas continua a ser servio pblico ainda que prestado pelo agente privado.
8 A Lei n. 8.031/90 foi revogada pela Lei n. 9.491/97; no entanto, seu
contedo central o mesmo: um programa de desestatizao que tem
como objetivo fundamental I reordenar a posio estratgica do Estado
na Economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente
exploradas pelo poder pblico. BRASLIA (DF). Lei n. 9.491, de 9 de setembro
de
1997.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9491.htm#art35>. Acesso em:
21 out. 2009.
9 Texto do art. 1, da Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990, que cria o
Programa Nacional de Desestatizao. BRASLIA (DF). Lei n. 8.031, de 12 de
abril
de
1990.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8031.htm>. Acesso em: 21 out.
2009.
10 O objetivo deste artigo no avaliar criticamente o processo de

privatizao no Brasil, tema por amplo demais para o escopo deste artigo,
mas sim, sua influncia no processo de reforma regulatria. Sobre o
histrico factual das privatizaes no Brasil ver Histrico das privatizaes.
Disponvel
em:
<http://www.bndes.gov.br/privatizacao/resultados/historico/history.asp>.
11 O novo Plano Nacional de Desestatizao, proposto pela Medida
Provisria n. 1.481-52/1997, foi aprovado e transformou-se na Lei n. 9.491,
de 9 de setembro de 1997. BRASLIA (DF). Lei n. 9.491, de 9 de setembro de
1997.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9491.htm#art35>. Acesso em:
21 out. 2009.
12 Destacam-se as Emendas Constitucionais n. 5 (gs natural), n. 6
(recursos minerais), n. 8 (telecomunicaes), n. 9 (petrleo), n. 13
(seguros), n. 19 e 20 (reforma administrativa), n. 33 (Contribuies sobre
Interveno no Domnio Econmico CIDE), n. 34 (reforma administrativa)
e n. 36 (abertura de capital de empresas jornalsticas).
13 Sobre uma viso pr-reforma do Estado e o novo desenho da regulao
ver PINHEIRO, Armando Castelar; GIAMBIAGI, Fabio. A privatizao no
Brasil o caso dos servios de utilidade pblica. Rio de Janeiro: Ed.
BNDES, 2000; sobre regulao e concorrncia ver NUSDEO, Ana Maria. A
regulao e o direito da concorrncia In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.).
Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002.
14 Amparado nesse diagnstico, foi elaborado o Plano Diretor de Reforma
do Estado, apontando a necessidade de se passar de um Estado providncia
para um Estado gerencial, que no teria mais a funo de prover bens e
servios, mas sim a tarefa de gerenciar sua distribuio populao.
BRASLIA (DF). Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995.
Disponvel
<https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI.HTM>.

em:

15 Claro est que o que se cobrava no era uma menor atuao, mas sim
uma atuao em sentido diferente, priorizando as reformas econmicas das
quais dependia o mercado para explorao de novos nichos. Assim foi no
caso da criao da Organizao Mundial do Comrcio OMC, em que os

Estados nacionais decidiram abrir mo de certos instrumentos de poltica


econmica para uma maior integrao comercial, e no caso das
privatizaes brasileiras, nas quais o Estado acabou tendo um grande peso
no financiamento dos grupos vencedores dos leiles.
16 O conceito de crise fiscal surgiu a partir da obra de James O Connor
sobre as dificuldades enfrentadas pelo estado nacional norte-americano para
sustentar de forma simultnea a acumulao e a legitimao (OCONNOR,
James. USA: a crise do Estado capitalista. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1977, p. 19-23). No entanto, ao contrrio da crtica produzida pelo autor, que
destacava que o crescimento do Estado causa e efeito da expanso do
capital monopolista, a expresso crise fiscal foi paulatinamente se
transformando em premissa bsica para a promoo de reformas
econmicas que tinham como objetivo a mudana do padro de atuao do
Estado na economia, afastando o estado empresrio por meio de
privatizaes e desregulamentaes. Exemplo desse movimento pode ser
encontrado em PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A crise da Amrica Latina:
consenso de Washington ou crise fiscal?. Braslia: 1991. Disponvel em:
<http://www.bresserpereira.org.br/papers/1991/91AcriseAmericaLatina.pdf>. Acesso em: 21 out. 2009.
17 A alterao no nome da agncia de Agncia Nacional do Petrleo para
Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis foi
determinada pela Lei n. 11.097/2005.
18 A tramitao completa do projeto, assim como a proposta de
substitutivo do relator Leonardo Picciani (PMDB-RJ), est disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=265002>.
Acesso
em: 21 out. 2009.
19 As passagens foram colhidas das intervenes dos dois parlamentares
na sesso de votao do projeto na Comisso de Constituio e Justia do
Senado, realizada em 14 de fevereiro de 2007. As notas taquigrficas da

sesso
esto
disponveis
em:
<http://webthes.senado.gov.br/sil/Comissoes/Permanentes/CCJ/Notas/20070214RO003
Acesso em: 21 out. 2009, p. 18-20. A tramitao completa da Proposta de
Emenda Constitucional n. 81, de 2004, assim como a dos relatrios, e as

discusses

em

plenrio do Senado Federal

esto disponveis

em:

http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/pesqAvancada.asp>.
20 Para uma anlise da ampliao dos recursos humanos das agncias ver
no site da Cmara dos Deputados a Apresentao na Comisso Geral do dia
16 de agosto de 2007, de Luiz Alberto dos Santos. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/camaraFaz/ultimas-noticias/dirigente-deagencia-reguladora-pode-perder-estabilidade/?
searchterm=Comisso%20Geral%20Agncias%20Reguladoras>.
Acesso
em: 19 out. 2009. Estudo elaborado no mbito da Casa Civil da Presidncia
da Repblica demonstra que o perfil das indicaes para as agncias
reguladoras no se alterou radicalmente. Muitos nomes indicados no
governo finalizado em 2002 foram reconduzidos ou indicados para novos
cargos. Alm disso, ficou demonstrado que em termos de qualificao
tcnica (experincia no setor e qualificao acadmica) as novas indicaes
realizadas a partir de 2003 no so distintas das realizadas anteriormente.
(SANTOS, Luiz Alberto dos. O governo Lula e a profissionalizao das agncias
reguladoras. Braslia: Casa Civil da Presidncia da Repblica, mimeo, 2006).
21 A meta de crescimento da economia do Programa de Acelerao do
Crescimento de 5% em 2008, 2009, 2010. Para conhecimento das metas
do programa, consultar apresentao do Ministro da Fazenda Guido Mantega
no dia do lanamento do Programa 22 de janeiro de 2007 (disponvel em:
<http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2007/r220107-PAC.pdf>.
Acesso em: 19 out. 2009). O balano da execuo do PAC est disponvel
em: <http://www.brasil.gov.br/pac/balancos/4balanco/>. Acesso em: 19
out. 2009.
22 Para alm do problema clssico sobre o ponto ideal de interveno do
Estado nos diversos setores da economia, conflitos de natureza funcional,
que envolve a valorizao da carreira de especialista em regulao; de
natureza financeira, sobre a ampliao dos recursos para financiar a
atividade regulatria, e de natureza institucional, sobre como as decises
dos rgos reguladores podem ou no ser revistas pelo Judicirio; sero
cotidianos.
23 Nos ltimos anos, o Brasil vem apresentando excelentes resultados na

conta financeira. Em 2007, a atrao de investimentos estrangeiros diretos


chegou expressiva marca de 34,5 bilhes de dlares. O investimento
pblico da Unio (pago), que em 2003 era de 0,31% do PIB, j atingiu 0,75%
do PIB em 2007 e deve chegar a 1% do PIB em 2008. Fonte: Indicadores
econmicos de conjuntura do Banco Central e Panorama da Economia
Brasileira e Estratgia da Poltica Econmica. (Dado sobre investimento
estrangeiro direto encontra-se no site do Banco Central do Brasil, disponvel
em: <http://www.bcb.gov.br/pec/indeco/Port/ie5-17.xls>. Acesso em: 19
out. 2009. O estudo da SEAE encontra-se no site da Secretaria de
Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda, disponvel em:
<http://www.seae.fazenda.gov.br/destaque/bb-panorama-da-economiabrasileira-e-estrategia-da-politica-economica>. Acesso em: 19 out. 2009).

PARTE IV NOVAS AGENDAS

10 REGULAO ECONMICA E PROTEO DO MEIO AMBIENTE


Ana Maria de Oliveira Nusdeo

Professora do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw; Professora do Departamento de Direito Econmico da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo e da Universidade Catlica de Santos;
doutora em Direito Econmico e Financeiro pela Universidade de So Paulo.

10.1 Introduo
Em sentido amplo, a regulao pode ser compreendida como a
interveno estatal na economia por outras formas que no a participao
direta na atividade econmica, o que incluiria as tcnicas e estratgias
mais diversas, como a fiscalizao, a disciplina, o condicionamento, a
coordenao e o planejamento da atividade econmica exercida por
empresas privadas ou estatais (MOREIRA, 1997, p. 35). O uso das
diferentes tcnicas varia no tempo, levando--se em considerao a
preferncia da sociedade e do governo em questo por formas de
interveno mais ou menos intensas na economia, vale dizer, que
mantenham um espao de liberdade maior ou menor aos agentes
econmicos.
Assim, sua implementao justifica-se pela impossibilidade de os
mercados, ou agentes, por meio de sua atuao livre de um
condicionamento estatal, promoverem a consecuo de determinados
resultados, de ordem econmica ou social. A regulao pode voltar-se tanto
a objetivos relacionados eficincia no desempenho de alguns mercados
(objetivos econmicos) quanto a outros de natureza poltica ou social

(objetivos no econmicos ou sociais).


A preservao ambiental, no estgio de desenvolvimento econmico
atingido pelas sociedades industriais e de consumo contemporneas, deixou
de ser vista apenas como uma soluo para falhas de mercado pontuais e
passou a caracterizar-se como um desses objetivos de natureza social
buscados pela interveno estatal no mbito do exerccio da atividade
econmica. Estrutura-se, ento, por meio da criao de normas jurdicas
que definem ou estabelecem incentivos a determinados comportamentos
dos seus destinatrios, e da criao de rgos com competncia para
aplic-las. A resultante disciplina jurdica da proteo ao meio ambiente no
ordenamento brasileiro bastante densa e abrangente e, por isso, pode ser
apresentada sob diferentes enfoques.
No obstante a evoluo da poltica e da legislao ambiental no
pas, a plena consecuo de seus objetivos requer sua articulao com
outras polticas setoriais, tais como a poltica agrcola, energtica, de
transportes, entre outras. Com frequncia, essas polticas so
implementadas por meio da regulao econmica de setores como o de
energia eltrica, petrleo e telecomunicaes, nas quais se busca incentivar
a concorrncia entre os agentes, a eficincia e os investimentos.
Este trabalho pretende apresentar e discutir a seguinte questo: a
preocupao ambiental integra de algum modo essas polticas? Para isso,
inicia-se com a anlise das diferentes finalidades da regulao. Em seguida,
aborda o problema ambiental sob a tica econmica na qual se caracteriza
como uma falha de mercado, o que justifica medidas regulatrias para sua
soluo. Passa ento a analisar a evoluo dos objetivos dessa disciplina
jurdica, da mitigao dessas falhas de mercado garantia de um direito ao
meio ambiente alado categoria de direito fundamental. A partir da
discute a interseco entre proteo ambiental e regulao econmica
setorial e, finalmente, analisa um caso emblemtico de conflito entre
defesa do meio ambiente e regulao setorial: a instalao de estaes de
rdio-base, conhecidas como as antenas de telefonia celular.

10.2 Os objetivos econmicos e sociais da regulao


Anthony Ogus (2004) distingue as justificativas para a regulao
entre aquelas motivadas por objetivos econmicos e aquelas movidas por
interesses no econmicos.
As primeiras relacionam-se existncia de falhas de mercado, isto
, situaes nas quais os mercados relevantes concretos no apresentam o

desempenho e os resultados propugnados pelo modelo ideal de mercado no


tocante alocao eficiente de recursos econmicos. Isso porque, no
sistema de produo capitalista, o mercado a instituio encarregada de
alocar os recursos entre as diferentes atividades e agentes e considerado
apto a realizar essa funo de forma que promova o maior bem-estar
econmico possvel, ou seja, eficincia. A finalidade da regulao ser
propiciar tais resultados eficientes por meio da correo ou mitigao das
falhas especficas.
As principais falhas de mercado a ensejarem respostas por meio da
regulao so o poder de monoplio, os monoplios naturais, as
externalidades, os bens pblicos, o acesso s informaes relevantes e os
problemas de coordenao. Alm disso, claro, o Poder Pblico intervm na
economia tambm para a superao de condies excepcionais de mercado
ou em ateno a consideraes de ordem macroeconmica (OGUS, 2004, p.
29-43) e para fomentar processos de desenvolvimento econmico.
A problemtica ambiental, vista sob a tica econmica, caracteriza
dois tipos de falhas de mercado: as externalidades e os bens pblicos, que
justificariam a interveno do Estado para sua correo e sero analisadas
no item abaixo.
Se a regulao econmica tem por objetivo a correo das falhas a
fim de restabelecer o atributo da eficincia dos mercados, a regulao
voltada a objetivos no econmicos, ou sociais, visa equidade. Isso porque
a alocao de recursos considerada eficiente em termos econmicos no
necessariamente corresponde a uma distribuio tida como justa pela
sociedade. Nesse sentido, o Estado passa a intervir na atividade dos
agentes privados a fim de promover resultados equitativos na distribuio
de recursos ou tornar determinadas relaes mais justas ou menos
assimtricas.
Evidentemente, a definio de critrios de justia e equidade
muito variada, mas acabam por inspirar polticas voltadas, por exemplo,
distribuio de renda ou ao acesso universal a determinados servios, como
sade e educao. Ou ainda, a transferncia de recursos para vtimas de
infortnios, como desemprego, doena ou acidentes. Legislaes voltadas
proteo da sade e da segurana do consumidor e dos trabalhadores
tambm descrevem medidas para o aumento da equidade em relaes
jurdicas especficas. A proteo ao meio ambiente, por sua vez, visa
equidade intra e intergeraes. No primeiro caso, para evitar que atividades
e prticas que beneficiam alguns grupos gerem efeitos negativos a outros
grupos ou coletividade, e, no ltimo, para evitar que as geraes atuais
reduzam as opes para a sobrevivncia e qualidade de vida das geraes
futuras.

Uma anlise da evoluo cronolgica da interveno do Estado na


economia mostra diferentes trajetrias no tocante motivao das
experincias de regulao.
O avano do processo de regulao nos Estados Unidos, por
exemplo, deu-se com a criao de normas e de entes reguladores
(commissions) que inicialmente se voltavam disciplina de atividades com
caractersticas de monoplios naturais 1. Posteriormente, passou-se a
regular o fenmeno da concentrao econmica por meio das normas
antitruste2 e, na poca da grande depresso, as condies excepcionais de
recesso do mercado por meio do National Industrial Recovery Act, do ano de
1933. A regulao voltada consecuo de objetivos de equidade d-se a
partir dos anos 1960, poca tambm referida como segunda onda de
regulao naquele pas. Surgem, ento, normas destinadas proteo ao
consumidor, sade ocupacional e ao meio ambiente 3. Essa linha evolutiva
no de surpreender, visto que a regulao voltada a finalidades sociais
tende a crescer com o amadurecimento da democracia e da consagrao de
direitos nos diferentes pases.
No Brasil, o processo de interveno do Estado na economia
caracteriza-se por uma grande centralizao em torno de rgos estatais
voltados implementao de polticas de desenvolvimento, frequentemente
em regimes ditatoriais. Esses fatores determinaram a criao, ainda nos
anos 1930, de diversos rgos voltados interveno do Estado na
economia e ao planejamento econmico, alm da criao de normas
trabalhistas, mas no necessariamente para solucionar falhas de um
mercado cujo espao de ao dos entes privados era notoriamente menor
do que nos Estados Unidos. Isso em razo da forte atuao do Estado,
tanto como regulador quanto como agente econmico. Por essa razo, o
surgimento da regulao voltada a objetivos sociais, tais como a proteo
ao meio ambiente e ao consumidor nas dcadas de 1980 e 1990, chegou a
preceder a regulao econmica para a minorao de falhas de mercado,
que tem grande crescimento na dcada de 19904, em paralelo a um
processo de intensa privatizao de empresas estatais. Nesse momento,
surgem diversas normas voltadas regulao de determinados setores
econmicos e so criados rgos competentes para implementar aspectos
dessa regulao: as agncias reguladoras 5.

10.3 Justificativas econmicas para a regulao ambiental

Conforme exposto acima, os problemas ambientais so, na tica


econmica, vistos como circunstncias nas quais os mercados falham, o
que justificaria a interveno do Poder Pblico. So duas as falhas de
mercado que caracterizam os problemas ambientais: as externalidades e os
bens pblicos.
Externalidades so custos cujos nus recaem em terceiros em vez
daqueles que participaram de uma transao de mercado. Ocorrem, assim,
quando as aes de uma pessoa afetam outras que no recebem
compensao pelo dano causado nem pagam pelos benefcios gerados
(HANLEY; SHOGREN; WHITE, 2007, p. 49).
As externalidades podem ser negativas ou positivas e ambas podem
ser relacionadas a questes ambientais. A poluio um exemplo clssico
de externalidade negativa, porque seus custos so suportados por terceiros
que podem ser indivduos (um vizinho de uma atividade ruidosa), um grupo
(pescadores em um rio poludo por indstrias) ou a sociedade como um
todo (pessoas afetadas pelas mudanas climticas derivadas de diferentes
atividades antrpicas cumuladas no tempo).
A proteo ambiental, de outro lado, produz externalidades positivas
que tambm podem afetar indivduos ou grandes grupos (diz-se que a
conservao das florestas tropicais remanescentes produz benefcios para
toda a populao mundial, inclusive para as futuras geraes).
Os bens pblicos consistem em um tipo de externalidade positiva
caracterizada por dois elementos especficos: a no exclusividade e a no
rivalidade. Essa ltima significa que o montante fornecido desse bem para
um indivduo no reduz o montante disponvel aos demais. O primeiro
significa que impossvel ou muito custoso excluir outras pessoas do uso e
aproveitamento do bem ou servio. Um exemplo clssico a defesa
nacional. No h meio de excluir-se um devedor de tributos, por exemplo,
da proteo fornecida pela defesa nacional do Estado para todos aqueles
que vivem em determinado pas, nem o montante desse servio aproveitado
por alguns grupos reduzir o montante fornecido a outros grupos. A
conservao da diversidade biolgica, assim como a proteo contra as
mudanas climticas so bens pblicos. Outras situaes nas quais se
promove a preservao ambiental podem fornecer novos exemplos.
O mercado no capaz de produzir bens pblicos, porque ningum
pagaria por algo com as caractersticas de no exclusividade e no
rivalidade. Portanto, eles devem ser providos pelo Poder Pblico.
H duas propostas de correo das externalidades bastante
conhecidas: a sua taxao ou subsdio e a negociao entre os agentes
envolvidos. A primeira foi desenvolvida por Arthur Cecil Pigou, nos anos
1930, e a segunda por Ronald Coase, como uma crtica a Pigou, nos anos

1960. Uma anlise mais aprofundada dessas propostas, e das crticas que
receberam, fogem dos objetivos deste trabalho6. No obstante a
contribuio de ambas as polticas ambientais, a percepo de suas
limitaes, somadas ao crescimento da preocupao com o meio ambiente
e ao avano de sua proteo no ordenamento jurdico, levou criao de
vrios outros tipos de instrumentos, tais como o licenciamento, a avaliao
de impactos ambientais e o zoneamento econmico.

10.4 Justificativas poltico-sociais para a regulao ambiental


A compreenso de que os problemas ambientais caracterizam
falhas de mercado extremamente enriquecedora para o encaminhamento
de solues pelas polticas ambientais e pelo direito. No entanto, no abarca
a magnitude da preferncia das sociedades contemporneas pela
preservao do meio ambiente e nem a evoluo jurdica dessa proteo.
No Brasil, a poltica ambiental parte de uma abordagem limitada
criao de normas para a explorao dos recursos naturais indispensveis
ao desenvolvimento econmico, nos anos 1930, para o reconhecimento
constitucional do direito ao meio ambiente, em 19887.
Com efeito, a ideia de que o meio ambiente constitui um direito
humano j havia sido expressa na Declarao de Estocolmo de 1972, que
afirma: O homem tem direito liberdade, igualdade e ao meio ambiente
de qualidade e a obrigao de proteg-lo e melhor-lo, para as atuais e
futuras geraes.... A fundamentao para tanto a relao prxima entre
meio ambiente, sade e condio de vida. Apesar disso, a conscientizao
ambiental no Brasil ainda era incipiente, mas viria a desenvolver-se ao
longo dessa dcada e da seguinte.
Em 1981, d-se a edio da Lei n. 6.938, que estabelece a Poltica
Nacional do Meio Ambiente. Esta lei considerada um marco na evoluo
da disciplina na medida em que, pela primeira vez, o meio ambiente visto
como conjunto, e o objeto protegido passa a ser o equilbrio ambiental e a
gesto integrada dos diferentes recursos naturais. Tratando-se do contorno
de uma poltica, so estabelecidos objetivos, princpios e instrumentos, que
orientam a implementao da poltica at hoje, como o caso do
licenciamento e da avaliao de impacto ambiental, e criada uma
estrutura institucional para sua implementao: o Sistema Nacional do Meio
Ambiente SISNAMA.
O pice desse processo evolutivo a insero de um artigo sobre o

meio ambiente na Constituio Federal, a qual se deveu organizao e ao


espao conquistado pelo movimento ambientalista no Congresso
Constituinte (SILVA-SNCHEZ, 2000, p. 87-91). Assim, o art. 225 declara que
Todos tm direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. A
interpretao dada a esse artigo a de que o meio ambiente foi elevado
categoria de um direito fundamental, o que trouxe, nos ltimos 20 anos, um
substancial avano na criao de normas infraconstitucionais e das
posies jurisprudenciais no sentido da proteo ambiental8.
Muito importante tambm foi o fato de o art. 170 ter inserido entre
os princpios da Ordem Econmica a defesa do meio ambiente, consagrando
a necessidade de conciliao dos direitos de propriedade e de livre-iniciativa
preservao ambiental.
Apesar do seu significativo desenvolvimento com a Constituio de
1988 e a partir dela, no entanto, a poltica ambiental brasileira ainda carece
de efetividade, isto , da produo de efeitos concretos e de um maior grau
de cumprimento das suas normas pelos destinatrios. Isso resulta, em
grande medida, da insuficincia de quadros administrativos, de suas
condies de trabalho e da incipiente educao ambiental no pas.
A par da superao dessas deficincias, porm, o aumento da
efetividade da poltica ambiental exige seu desenvolvimento em uma outra
fronteira: a sua articulao a outras polticas setoriais cujo direcionamento
possa vir a impactar o meio ambiente. A essa articulao d-se o nome de
transversalidade da poltica ambiental.

10.5 Regulao econmica setorial. Caracterizao e relao com outras


finalidades de interesse pblico
J se apresentou acima um conceito de regulao, apontando-se
como podem variar seus objetivos, as tcnicas e os instrumentos utilizados
nas diferentes experincias regulatrias. Para os fins deste trabalho,
interessa discutir alguns traos da chamada regulao setorial
implementada em alguns setores da economia brasileira aps o processo de
privatizaes na dcada de 1990.
Com efeito, o processo de privatizaes envolveu no apenas
empresas estatais que exerciam atividades econmicas, mas tambm
empresas que prestavam servios pblicos. Esses setores assim como o
de Petrleo, considerado atividade econmica tm algumas caractersticas
que exigem algum tipo de medida regulatria pelo Poder Pblico.

Atividades como a prestao de servios de telecomunicaes e


energia eltrica costumavam caracterizar-se como monoplios naturais 9.
Sendo assim, a concorrncia nesses setores apresentava-se como
impossvel, j que exigiria a duplicao de redes e estruturas, o que nem
sempre vivel em termos prticos e econmicos. No havendo
concorrncia, necessrio o controle do poder de mercado do agente
fornecedor do servio, sob pena de desencadear um comportamento tpico
dos mercados monopolizados: aumento de preos, reduo da oferta,
discriminao entre clientes ou consumidores, entre outros.
Uma das formas de se controlar os monoplios naturais, sobretudo
em setores estratgicos, ou considerados servios pblicos, por meio da
sua estatizao. A poltica de preos praticada pela empresa estatal
tender a observar critrios que satisfaam as expectativas dos
consumidores em razo de aspectos polticos e, portanto, no seguir a
lgica caracterstica dos mercados monopolizados descrita acima10.
Optando-se por uma poltica de privatizaes, no entanto, as etapas
da atividade que no comportam concorrncia devero ser objeto de uma
regulao de preos. Note-se que, contemporaneamente ao processo de
privatizaes, parte das atividades desenvolvidas por entes estatais
comportava concorrncia em maior ou menor grau. Passou-se, ento, a uma
reestruturao da disciplina jurdica desses setores promovendo-se a
separao de diferentes atividades (telefonia fixa local e de longa distncia,
telefonia celular, internet etc.) ou fases da produo (gerao,
comercializao, transmisso e distribuio de energia eltrica). Procurouse, a seguir, inserir a concorrncia nas diferentes fases e atividades, na
medida de sua viabilidade, vale dizer, da superao ou no das
caractersticas de monoplio natural da atividade em questo11.
Esse processo de reestruturao da disciplina dos diferentes
setores, portanto, aponta a insero da concorrncia como um dos seus
objetivos fundamentais. A concorrncia, no entanto, pode ser limitada em
razo da dimenso da atividade e dos investimentos necessrios entrada
e permanncia no mercado. Sendo algumas dessas atividades consideradas
servio pblico, o que significa que sua prestao por empresa privada aos
usurios depender de instrumentos de concesso ou permisso, haver
controle das tarifas cobradas ou dos seus aumentos pelo Poder Pblico.
Evidentemente, a regulao setorial no se limita ao objetivo da
implantao da concorrncia, mas inclui o funcionamento eficiente do setor,
a satisfao dos interesses dos usurios, a realizao de investimentos
pelos agentes, as metas de universalizao, entre outros. Seu grau de
especificidade e complexidade tcnica vai acabar por gerar conceitos e

estratgias especficos aos diferentes setores. De acordo com Floriano de


Azevedo Marques, seriam criados a subsistemas de normatizao e de
mediao dotados de conceitos, princpios, cdigos tcnicos e
procedimentos adequados s especialidades de cada um desses setores
(SUNDFELD, 2000, p. 83). Para implementar os aspectos mais tcnicos e
detalhados da poltica, por meio de normas voltadas aos operadores do
setor, foram criados rgos reguladores setoriais.
Interessante observar que a insero de o objetivo promover a
livre-concorrncia em setores econmicos especficos no exime a
aplicao das normas de defesa da livre-concorrncia, especificamente das
Leis n. 8.884/94 e 8.137/91 a esses setores. Ocorre, portanto, a incidncia
de dois conjuntos de normas relacionadas finalidade da implantao e da
proteo concorrncia, mas que se dar em hipteses diferentes.
Essa questo remete ao tema da relao entre a chamada
regulao setorial e a regulao geral12 dentro do qual pode ser
abordada tambm a proteo ao meio ambiente, porventura estabelecida
em normas setoriais e normas ambientais em geral. Impe--se a
necessidade de articulao entre esse corpo de regras especfico ao setor e
as normas voltadas disciplina de temas de interesse pblico de aplicao
geral, tais como as normas de defesa da concorrncia, de proteo ao
consumidor e ao meio ambiente. A articulao em questo diz respeito
tanto formulao das polticas setoriais e da aplicao de seus corpos de
regras especficos que levam em considerao em maior ou menor
profundidade os objetivos dos ordenamentos de vocao geral quanto
distribuio de competncias entre os rgos de regulao setorial e os
rgos criados para aplicao das normas concorrenciais ou ambientais.
Essa diviso e articulao de competncias objeto de opes
realizadas pela legislao dos diferentes pases, podendo pender mais ao
rgo regulador setorial ou s autoridades encarregadas da aplicao das
normas de regulao geral. A literatura voltada defesa da concorrncia
chegou a agrupar as experincias legislativas nessa questo em modelos,
que sero apresentados no item abaixo.
Dada a importncia da implantao da concorrncia em
determinados setores regulados (telecomunicaes, energia eltrica e
petrleo) e da elaborao doutrinria realizada em relao a essa
interseco, acredita-se que algumas consideraes a seu respeito
contribuam para a anlise da relao entre a regulao econmica e a
proteo ambiental.

10.6 Interseco entre regulao setorial e defesa da concorrncia


Os setores econmicos acima referidos telecomunicaes,
energia eltrica e petrleo , conforme j apresentado, sofreram alteraes
na sua disciplina jurdica. As leis por meio das quais se estabeleceu o
contorno geral do seu funcionamento incluram a livre-concorrncia entre os
princpios ou objetivos fundamentais das novas polticas para os setores.
Assim, a Lei n. 9.472, de 1997, relativa ao setor de
telecomunicaes, estabelece, entre os direitos do usurio, a liberdade de
escolha de sua prestadora de servios 13. Afirma, ainda, que

os servios de telecomunicaes sero organizados com base no


princpio da livre, ampla e justa competio entre todas as
prestadoras, devendo o Poder Pblico atuar para propici-la bem
como para corrigir os efeitos da concorrncia imperfeita e reprimir
as infraes da Ordem Econmica14.

Da mesma forma, a Lei n. 9.478 de 1997, ao estabelecer os


contornos da poltica energtica e do petrleo, declara entre seus objetivos
a promoo da livre-concorrncia. A Lei n. 9.427, de 1996, por sua vez, trata
da preservao da concorrncia15 entre as atribuies de competncia da
ANEEL, que incluem o estabelecimento de restries,

limites ou
acionistas,
permisses
de negcios

condies para empresas, grupos empresariais e


quanto obteno e transferncia de concesses,
e autorizaes, concentrao societria e realizao
entre si.

O tratamento dado ao tema da concorrncia por essas leis no de


surpreender, pois, conforme se discutiu em item anterior, com o processo
de privatizaes nesses setores, deu-se incio a uma reestruturao de sua
disciplina a fim de propiciar o surgimento e a permanncia da concorrncia
entre os agentes. Pode-se dizer, assim, que a regulao desses setores tem
na concorrncia um dos seus objetivos centrais.
Como se dar ento a relao entre o ordenamento geral de defesa
da concorrncia e os ordenamentos setoriais em questo?

Antes de se tratar mais especificamente sobre as opes feitas


pela legislao brasileira, importante analisar os modelos criados pela
literatura sobre as relaes entre defesa da concorrncia e regulao para
anlise das opes feitas pelos ordenamentos nessa questo16.
O primeiro modelo o da iseno antitruste. Nesse caso, cabe s
agncias reguladoras setoriais no s a formulao da regulao tcnica e
econmica para o setor, como a aplicao das normas de defesa da
concorrncia. H determinadas situaes em que a legislao de defesa da
concorrncia sequer se aplica, na medida em que a regulao setorial seria
considerada suficiente para estabelecer as principais variveis
concorrenciais, deixando pouco espao para a concorrncia entre os agentes
e para os possveis ilcitos nesse campo.
O segundo modelo o das competncias concorrentes. Nesse
modelo, tanto os rgos setoriais quanto as autoridades de defesa da
concorrncia tm competncia para aplicar as normas de defesa da
concorrncia. Assim, a agncia setorial, alm de formular normas de
regulao tcnica e econmica para o setor, pode vir a aplicar as normas
de proteo concorrncia, o que implica instruir processos de investigao
e, ao seu final, aplicar as penalidades estabelecidas pela lei concorrencial.
De acordo com Gesner Oliveira e Joo Grandino Rodas (2004, p. 144), a
competncia concorrente pode implicar at mesmo a possibilidade de as
autoridades de defesa da concorrncia estabelecerem normas de regulao
econmica.
Fala-se, ento, nas competncias complementares como um
terceiro modelo no qual as atribuies dos rgos de proteo
concorrncia no se sobrepem, havendo uma ntida diviso de trabalho na
qual a autoridade setorial promove a regulao e a concorrencial aplica a
legislao antitruste (OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 145).
O quarto modelo o da regulao antitruste. Nele, os rgos de
defesa da concorrncia, alm de aplicarem as normas antitruste, seriam
competentes tambm para formular a regulao tcnica e econmica.
Finalmente, o quinto modelo o da desregulao, no qual inexiste
regulao setorial, ficando os agentes submetidos to somente s leis de
defesa da concorrncia, e eventualmente a normas pontuais, na disciplina
de sua atuao no mercado. Pode-se dizer que este o modelo a que se
submetem os setores no regulados.
No direito brasileiro no h casos de iseno das normas de
proteo concorrncia nos setores regulados, como ocorria nos Estados
Unidos antes do estabelecimento do processo de privatizaes nos anos
1990. Essa afirmao baseia-se tanto no contedo das normas de defesa da

concorrncia e das normas de regulao setorial, que em momento algum


excepcionam a aplicao da primeira, quanto de precedentes julgados pelo
prprio Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE17. Por outro
lado, algumas das normas setoriais atribuem competncia ao rgo
regulador para um exame prvio das operaes de concentrao. No caso
da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, h mesmo a previso
de competncia concorrente para a averiguao de prticas contrrias Lei
n. 8.884/84. Assim, nosso modelo de competncia concorrente para
algumas funes e setores e complementar para outras, especificamente
as do CADE e dos outros rgos de defesa da concorrncia nos demais
setores regulados, j que o tratamento dado ao tema pela lei criadora da
ANATEL exceo.
Parece claro que, em funo de toda a estruturao da disciplina
legal dos setores referidos neste artigo, a regulao setorial deve ser
levada a efeito tomando-se em conta o objetivo de preservar e manter a
livre-concorrncia. Isso inclui, por exemplo, a obrigao de no elevao de
barreiras entrada para alm do necessrio, bem como questes relativas
ao acesso equitativo a redes e infraestrutura18. Por outro lado, a aplicao
das normas de defesa da concorrncia no pode ser afastada, nem a
competncia de seus rgos, que quando muito concorrente19 com rgos
setoriais.

10.7 Interseco entre regulao setorial e proteo ambiental


Analisada a relao entre regulao setorial e defesa da
concorrncia, cabe discutir em que medida a relao entre a proteo do
meio ambiente e a regulao setorial pode lhe ser comparada. A
preocupao ambiental insere-se entre um dos objetivos da regulao
setorial? Em caso positivo, trata-se de um dos seus objetivos centrais, a
exemplo da implantao e da manuteno da concorrncia?
As Leis n. 9.472/97 e 9.427/96, relativas estrutura do setor de
telecomunicaes e de energia eltrica, respectivamente, no fazem
referncia proteo ambiental entre seus objetivos. A Lei n. 9.478/97,
estruturadora do setor de explorao do petrleo e da poltica energtica,
por sua vez, estabelece ser a proteo ao meio ambiente e a conservao
da energia um dos objetivos das polticas nacionais para o aproveitamento
das fontes de energia20. No existem outros artigos na lei voltados a dotar
esse objetivo de maior efetividade, tampouco tratando da distribuio e

articulao de competncias entre o rgo setorial com as polticas


ambientais.
Diferentemente do que ocorre na relao entre regulao e defesa
da concorrncia, o objetivo da proteo ambiental no se insere no ncleo
dos objetivos da regulao setorial.
Est-se
diante,
assim,
de
competncias
consideradas
complementares entre os rgos reguladores e as autoridades ambientais,
vale dizer, a esfera de competncia da agncia setorial consiste no
estabelecimento de normas regulamentares voltadas ao exerccio da
atividade econmica pelos agentes atuantes no setor no sentido da
implementao dos seus objetivos regulatrios. No caso da explorao do
petrleo, eles incluem a proteo ambiental. Assim, as polticas para as
fontes energticas devem levar em conta aspectos ambientais, mas a
aplicao das normas de proteo ambiental permanece a cargo dos rgos
do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA.
No caso dos setores de telecomunicaes e energia eltrica, ainda
que a proteo ambiental no seja um dos objetivos da regulao setorial,
necessrio que essa observe as normas ambientais. Idealmente, a energia
eltrica e as telecomunicaes deveriam ser formuladas levando-se em
conta questes ambientais, at porque a proteo ao meio ambiente um
dos princpios da Ordem Econmica, estabelecidos pelo art. 170, VI, da
Constituio Federal. A observncia desse princpio, por meio da
transversalidade da poltica ambiental, j discutida acima, evitaria muitos
conflitos, que hoje so judicializados.
Em razo da ausncia de um espao mais relevante para a
temtica ambiental nas polticas setoriais, em qualquer dos casos acima,
verifica-se que a regulao social voltada proteo ambiental constitui um
limite externo regulao econmica setorial.
Algumas vezes difcil a harmonizao entre elas, resultado de
uma sociedade complexa e da assuno de funes e incumbncias muito
diversas pelo Poder Pblico. Essa afirmao leva a reflexes no sentido da
necessidade de entrada da poltica ambiental em uma nova etapa: sua
interseco em outras polticas regulatrias como um dos seus objetivos,
tal como j discutido em item anterior, ou o seu reforo quando j previsto
formalmente em normas setoriais.
A existncia de conflitos entre a proteo ambiental e outros
objetivos regulatrios, ocorrente quando a poltica econmica ou setorial
desconsidera a problemtica ambiental, frequente. Pode--se pensar nos
exemplos dos incentivos produo do etanol, feita por meio de tcnicas
no sustentveis ambientalmente, ou na deciso de implantao de usinas
hidreltricas em locais ambientalmente sensveis e, finalmente, na definio

dos critrios para a instalao de estaes de rdio-base para a prestao


do servio de telefonia celular, que ser analisada especificamente abaixo.
Cada um dos exemplos acima e outros possveis conflitos tero
contornos diferentes. As normas ambientais podem seguir mais de perto a
poltica setorial, como no caso da produo do etanol, em que a legislao
paulista tolera a prtica da queima da palha da cana-de-acar compondose assim ao interesse setorial21. A o conflito dar-se- a partir da tentativa
de excluir sua aplicao por meio de iniciativas judiciais ou legislativas em
outras esferas da Federao. No caso especfico da queima da palha da
cana, os municpios paulistas tm tomado a iniciativa de criar leis
proibitivas, que so discutidas em Aes Diretas de Inconstitucionalidade no
Tribunal de Justia do Estado.
Pode haver situaes de impasse na aplicao de instrumentos da
poltica ambiental a setores regulados, como no caso do licenciamento de
usinas de energia eltrica, tambm resultante em diversas disputas
judiciais.
Ou, ainda, o conflito entre objetivos regulatrios pode manifestar-se
juridicamente como um conflito de competncia entre rgos e entes da
Federao. o que acontece no caso das estaes de rdio-base. A
disciplina da sua localizao matria relativa sade e ao meio ambiente,
para as quais existe competncia legislativa entre Estados, Distrito Federal
e Unio, ou matria exclusivamente de telecomunicaes, para a qual a
competncia legislativa privativa da Unio? O conflito existente na
questo das estaes de rdio-base ser analisado abaixo.

10.8 Conflitos entre regulao setorial e proteo ambiental: o caso das


estaes de rdio-base
Um dos temas recentes que vem chamando a ateno da literatura
ambientalista o da poluio eletromagntica. A origem dessa poluio
so os campos eletromagnticos gerados pela carga eltrica dos diversos
usos da energia eltrica. A rigor, at a iluminao de ambientes e o uso de
aparelhos eletrodomsticos geram esses campos. O crescimento da
utilizao desses aparelhos aumenta a exposio do ser humano aos
campos eletromagnticos podendo interferir na sua sade22. As estaes
de rdio-base, mais conhecidas como torres de celular, emitem ondas
eletromagnticas, do tipo no ionizante, em maior intensidade,
representando, assim, uma atividade com potencial de gerar danos ainda

no avaliados sade.
A situao das estaes de rdio-base de potencial causador de
danos sade e ao meio ambiente no incomum na era de grandes
mudanas e invenes tecnolgicas que se vive hoje. De fato, para algumas
atividades, substncias ou processos de produo no existe certeza
cientfica sobre a existncia de potencial danoso e sobre a sua extenso.
Alm das estaes de rdio-base, atividades como o plantio de transgnicos
representam exemplos dessa situao.
Para lidar com a questo, o direito ambiental desenvolveu um
princpio bastante importante, que o da precauo. Esse princpio foi
definido na Declarao do Rio de Janeiro de 1992, cujo Princpio 15
determina que quando houver ameaa a danos srios e irreversveis, a
ausncia de absoluta certeza cientfica no dever ser utilizada para
postergar medidas de preveno da degradao ambiental. A abordagem
precaucionria representa, no contexto dos problemas ambientais atuais,
uma importante estratgia para se evitar danos mais deletrios ao meio
ambiente e prpria vida humana.
A preocupao com a proliferao das torres de celular levou o
Poder Legislativo de alguns Estados a criar normas que disciplinem a sua
localizao. As Leis n. 10.995, de 21 de dezembro de 2001, editada pelo
Estado de So Paulo, e 3.446 de 23 de setembro de 2004, do Distrito
Federal, so ilustrativas dessa atuao estadual.
A lei paulista estabelece limites mximos de densidade de potncia
total, vale dizer, da soma da radiao preexistente com a da radiao
adicional emitida pela nova antena. Cria tambm regras sobre a localizao
das estaes de rdio-base, principalmente estabelecendo distncia mnima
entre a divisa do imvel onde estiver instalada e o ponto de emisso da
radiao da antena (de 30 metros), e entre a base de sustentao da
antena e divisa do local onde estiver instalada (de 15 metros). A
fiscalizao do cumprimento de competncia da Secretaria da Sade.
A ANATEL, por sua vez, editou, em julho de 2002, a Resoluo n.
303, estabelecendo disciplina sobre os limites de exposio aos campos
magnticos criados pelas estaes de rdio-base, mas no exatamente os
limites para a sua localizao. A aplicao dos critrios tcnicos da
legislao, porm, pode possibilitar localizaes das estaes a distncias
menores do que aquelas definidas nas leis estaduais.
A lei paulista embasou a criao de aes diretas de
inconstitucionalidade. A primeira, ADI n. 2.902, foi movida em 2003 pela
Associao Brasileira das Prestadoras de Servios de Telecomunicaes
Competitivas TELCOMP, tendo a Associao Nacional de Operadores
Celulares ACEL, posteriormente, ingressado no polo ativo da ao. Em

2004, o Procurador-Geral da Repblica ajuizou a ADI n. 3.110, que teve o


ingresso como amicus curiae da Associao Brasileira de Defesa dos
Usurios Intranquilos de Telecomunicaes Celulares ABRADECEL e da
Associao Brasileira das Prestadoras de Servios de Telecomunicaes
Competitivas TELCOMP respectivamente nos polos passivo e ativo.
Embora essas aes ainda no tenham sido julgadas, os argumentos
utilizados pelos dois lados demonstram bem o tipo de conflituosidade entre
o ordenamento setorial e o de aplicao geral, voltado proteo ambiental
e da sade.
Assim, a petio inicial da ADI n. 3.110 afirma que a Lei estadual
10.995 contraria o art. 22, IV, da Constituio da Repblica, que estabelece
a competncia da Unio para legislar
privativamente sobre
telecomunicaes. Esse ncleo telecomunicaes no constituiria um
objeto partilhvel em sede legislativa, entre a Unio Federal e os Estadosmembros. Alega, tambm, que a Unio Federal teria editado a Lei Federal
9.472, de 16 de julho de 1997, para o exerccio da competncia
constitucional atribuda no art. 22, IV. Essa lei atribui Agncia Nacional de
Telecomunicaes ANATEL competncia para expedir normas e padres a
ser cumpridos pelos prestadores de servios de telecomunicaes quanto
aos equipamentos que utilizarem e para expedir normas e padres que
assegurassem a compatibilidade, a operao integrada e a interconexo
entre redes. Afirma, ainda, que a produo de efeitos pela norma impugnada
traria dificuldades na fiscalizao da execuo das transmisses, bem
como a no padronizao das redes de telecomunicaes, afetando a
prestao do servio.
Os argumentos favorveis lei estadual foram apresentados de
forma sistemtica no Parecer da Advocacia-Geral da Unio na ADI n. 2.902
e centram-se em duas afirmaes principais. A primeira o fato de que os
comandos da lei estadual tm a finalidade de proteger a sade da populao
do Estado de So Paulo, diante dos efeitos funestos provocados pela
radiao no ionizante das estaes de rdio-base. Nesse sentido, o valor
jurdico protegido pela norma denota que no se trata de legislao acerca
de telecomunicaes, e sim de sade pblica. Em decorrncia desse
argumento, a segunda afirmao que, considerando a inexistncia de lei
federal sobre o tema da localizao das estaes de rdio-base, opera-se a
competncia legislativa plena, nos termos do art. 24, 3, da Constituio.
A regulamentao criada pela ANATEL no possui natureza de lei federal e
no pode, portanto, inovar o ordenamento jurdico. Por essa razo, a prpria
Resoluo da ANATEL representa invaso da competncia da Unio para
legislar sobre telecomunicaes ao regular matria sobre a emisso de
radiao no ionizante.

Conforme j apontado, as aes no foram julgadas ainda, no


sendo possvel, portanto, uma anlise da posio do Supremo Tribunal
Federal sobre a questo.
Deve-se observar, porm, que a existncia dessas leis e das aes
diretas de inconstitucionalidade relacionadas motiva outros conflitos que
acabam judicializados. Isso porque a legislao estadual continua em vigor
apesar da existncia da ao, mas h o interesse de operadoras de
telefonia celular na sua no aplicao. Esse problema resulta em aes
perante a Justia do Estados, como foi o caso da Apelao n. 621.509-5/000, julgada pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo em 31 de julho
de 2007, tendo como partes o Ministrio Pblico e a empresa Tim Celulares.
Tratava-se de ao civil pblica movida pelo primeiro determinando
ltima a remoo de estao de rdio-base para local que atendesse as
distncias mnimas determinadas pela Lei Estadual n. 10.995, de 2001, no
Municpio de Cerqueira Csar. O argumento da r no sentido de que a lei
seria inconstitucional no foi acatado, pois se entendeu que tal lei goza de
presuno de legalidade at o julgamento final da ao direta de
inconstitucionalidade. A deciso fundamentou-se tambm na aplicao do
princpio da precauo apontando que o Brasil havia se comprometido com
este quando da assinatura da Declarao do Rio de Janeiro em 1992.
A localizao de estaes de rdio-base deve ainda atender as
posturas urbansticas municipais, questo que menos controvertida, mas
estabelece competncia a mais um ente federativo para legislar sobre o
tema, acarretando a possibilidade de outros conflitos pontuais.
O caso das estaes de rdio-base ilustrativo da tendncia de os
conflitos entre o objetivo da proteo ambiental e outros objetivos
regulatrios setoriais tenderem a traduzir-se em conflitos de competncia.
Isso porque a interpretao da pertinncia de um determinado tema
questo ambiental ou no determinar a competncia dos entes federativos
para legislar. Nesse sentido, os setores mais tipicamente regulados
telecomunicaes, energia eltrica e petrleo so todos submetidos
competncia legislativa privativa da Unio. No entanto, como foi discutido
acima, no essa a nica forma de traduo desses conflitos, que podem
se manifestar no detalhamento da aplicao das normas ambientais a
aspectos da atividade reguladora (licenciamento de usinas geradoras de
energia eltrica e regulamentao da prtica da queima da cana-de-acar,
por exemplo).

10.9 Concluses
A relao entre regulao e proteo ambiental caracteriza--se
como a relao entre ordenamentos setoriais e ordenamentos de aplicao
geral, que se voltam a todos os setores da economia. H outros exemplos
de interseces desse tipo. O mais conhecido e estudado se d entre a
regulao setorial e as normas de defesa da concorrncia. Por essa razo,
este trabalho analisou as opes oferecidas para as legislaes lidarem
com essa relao de modo a harmonizar os dois grupos de normas e evitar
conflitos entre autoridades competentes.
No entanto, o paralelo da relao entre regulao setorial e proteo
do meio ambiente como a que se d no caso da proteo concorrncia
tem limitaes. Isso porque a insero e manuteno da concorrncia nos
setores regulados um dos objetivos nucleares da regulao setorial
concebida nos dias de hoje. O mesmo no ocorre com a proteo
ambiental. Com efeito, ainda que essa ltima tenha alcanado grande
importncia na legislao inclusive constitucional , no compe o ncleo
dos objetivos das polticas setoriais. Por esse motivo, ainda quando existe
referncia proteo do meio ambiente nas normas que estabelecem as
diretrizes aos setores, a formulao das normas setoriais no se d no
sentido da sua efetivao.
O paralelo elaborado com a proteo concorrncia apontou que, no
ordenamento brasileiro, no h iseno das normas de defesa da
concorrncia, havendo contextos nos quais a competncia concorrente
apurao de prticas lesivas concorrncia que podem ser levadas adiante
tanto pelos rgos de defesa da concorrncia quanto pelo rgo setorial e
outros nos quais h competncias complementares.
No caso da proteo ambiental, muito mais clara se torna a
concluso de que a relao de competncia complementar. Assim, a
aplicao das normas ambientais incumbe aos rgos do SISNAMA e no s
agncias reguladoras. Esse fato no impede, porm, que objetivos
ambientais venham a ser mais profundamente inseridos na regulao
setorial. Ao contrrio, isso extremamente desejvel a fim de se garantir a
efetividade da proteo ambiental, que deve tornar-se transversal s
demais polticas.
A transversalidade da poltica poderia reduzir os conflitos, hoje
existentes, entre objetivos e medidas das polticas setoriais e os da poltica
ambiental, que muitas vezes resultam em discusses judiciais e na
paralisia de ambas as polticas.
Apontou-se que os conflitos entre polticas setoriais e ambientais
podem ter contornos diferentes. s vezes, as normas ambientais podem

seguir mais de perto a poltica setorial, a exemplo da produo do etanol.


Pode tambm haver situaes de impasse na aplicao de instrumentos da
poltica ambiental a setores regulados, como no licenciamento de usinas de
energia eltrica.
Porm, em se tratando de setores regulados, o conflito entre os
objetivos regulatrios com frequncia manifesta-se juridicamente como um
conflito de competncia entre rgos e entes da Federao. o que
acontece no caso das estaes de rdio-base, apresentado como caso
ilustrativo da discusso. Nele se discute, sem que haja ainda
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, se a localizao de estaes
de rdio-base uma questo relativa sade humana ou exclusivamente
um tema de telecomunicaes.

REFERNCIAS
BOITEUX, Elza; BOITEUX, Fernando N. Poluio eletromagntica e meio
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MARQUES, Floriano A. A nova regulao estatal e as agncias
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So Paulo: Malheiros, 2000.
MATTOS, Paulo Todescan L. Regulamentao econmica e democracia:
contexto e perspectivas na compreenso das agncias de regulao no
Brasil. In: FARIA, Jos Eduardo. Regulao, direito e democracia. So Paulo:
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MOREIRA,
Vital. Autorregulao profissional e administrao pblica.
Coimbra: Almedina, 1997.
NUSDEO, Ana Maria de O. Agncias reguladoras e concorrncia. In:
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econmico. So Paulo:
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______. El papel de los mercados y de los derechos de propiedad en la
proteccin ambiental. In: GARCIA, Helena A.; BERGALHO, Paola. Derecho y
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______. Uso de instrumentos econmicos nas polticas ambientais. Revista
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OGUS, Anthony. Regulation: legal form and economic theory. Oxford: Hart
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OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo G. Direito e economia da concorrncia. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004.
PINHEIRO, Armando Castelar; GIAMBIAGI, Fbio. Os antecedentes
macroeconmicos e a estrutura institucional da privatizao no Brasil. In:
PINHEIRO, Armando Castelar; FUKASAKU, Kiichiro. A privatizao no Brasil.
O caso dos servios de
utilidade
pblica.
Disponvel
em:
<www.bndes.gov.br/conhecimento/OCDE/ocde01.pdf>. Acessado em: 15
fev. 2009.
SILVA-SANCHEZ, Solange S. Cidadania ambiental: novos direitos no Brasil.
So Paulo: Humanitas; Annablume, 2000.

Para

essa

finalidade,

criou-se

a Massachusetts Board of Railroad

Commissioners, em 1969, e mais tarde a Interestate Commerce Commission,


tambm voltada ao transporte ferrovirio, mas em nvel federal.
2 Sherman e Clayton Acts de 1890 e 1914, respectivamente.
3 Cf. MATTOS, Paulo Todescan L. Regulamentao econmica e
democracia: contexto e perspectivas na compreenso das agncias de
regulao no Brasil. In: FARIA, Jos Eduardo. Regulao, direito e
democracia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2002, p. 45-46.
4 verdade que j existia uma legislao de defesa da concorrncia desde
1962, mas sua efetividade foi pequena em razo da poltica econmica da
poca, que favorecia a formao de grandes empresas e grupos
empresariais.
5 Note-se que a distino entre objetivos econmicos e sociais nem sempre
tem fronteiras muito claras. Com frequncia, a regulao setorial, ainda que
voltada eficincia do mercado regulado, impe aos agentes metas
relacionadas a objetivos sociais, como a universalizao de servios e de
disponibilidade de tecnologias a grupos de menor renda ou geograficamente

isolados.
6 Para uma anlise mais aprofundada delas, vide NUSDEO, Ana Maria de O.
Uso de instrumentos econmicos nas polticas ambientais. In: Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006; e da mesma
autora, El papel de los mercados y de los derechos en propiedad en la
proteccin ambiental. In: GARCIA, Helena A.; BERGALHO, Paola. Derecho y
propiedad. Buenos Aires: Librera Ediciones, 2008, p. 269-283.
7 Para uma interessante proposta de periodizao da poltica ambiental
brasileira, vide SILVA-SANCHEZ, Solange. Cidadania ambiental: novos direitos
no Brasil. So Paulo: Humanitas/FFLCH-USP/Annablume, 2000, p. 65-96.
8 Esse movimento geral e abrange tanto as Justias Estaduais quanto a
Federal e suas diferentes instncias.
9 Atividade na qual os custos de produo so descrescentes na medida em
que a produo aumenta, seguindo essa tendncia at alcanar toda a
produo do mercado. Assim, so produzidas/prestadas por um nico
agente econmico no havendo viabilidade para sua produo/prestao em
regime de concorrncia.
10 Para uma discusso dos objetivos e condicionantes que estiveram por
trs da poltica de preos das empresas estatais ao longo das dcadas que
antecederam o processo de privatizaes, cf. PINHEIRO, Armando Castelar;
GIAMBIAGI, Fbio. Os antecedentes macroeconmicos e a estrutura
institucional da privatizao no Brasil. In: PINHEIRO, Armando Castelar;
FUKASAKU, Kiichiro. A privatizao no Brasil. O caso dos servios de utilidade
pblica.
BNDES.
Disponvel
em:
<http:www.bndes.gov.br/conhecimento/OCDE/ocde01.pdf>. Acesso em: 15
fev. 2009.
11 Para uma descrio mais detalhada da separao entre atividades ou
etapas da produo promovida nos setores de telecomunicaes, energia
eltrica e petrleo, vide NUSDEO, Ana Maria de O. Agncias reguladoras e
concorrncia. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econmico.
So Paulo: Malheiros, 2000, p. 170-178.
12 Essa distino de MARQUES, Floriano A. Regulao setorial e

autoridade antitruste. A importncia da independncia do regulador. In:


CAMPILONGO, Celso F.; ROCHA, Jean Paul C. V; MATTOS, Paulo T.
Concorrncia e regulao no sistema financeiro. So Paulo: Max Limonad,
2002, p. 99-100.
13 Art. 3, II.
14 Art. 6.
15 Art. 1, IX.
16 A descrio dos modelos acima toma por base OLIVEIRA, Gesner;
RODAS, Joo G. Direito e economia da concorrncia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 144-146.
17 Especificamente, o Ato de Concentrao n. 08012.006762/2000-09. Requerentes: Banco Finasa de Investimentos S/A, Brasmetal Indstria e Zurich
Partici-pao de Representaes.
18 Esses exemplos no sero aprofundados neste captulo por no
constiturem o seu objeto.
19 Utiliza-se aqui o termo concorrente por fidelidade nomenclatura
adotada pela literatura descrita. Importante ressaltar que a Constituio
Federal denomina de comum a competncia poltico-administrativa
atribuda a mais de um ente da Federao (art. 23).
20 Art. 1, IV.
21 De acordo com a Lei do Estado de So Paulo n. 11.241, de 10 de
setembro de 2002, e com o Decreto Estadual n. 47.700, de 11 de maro de
2003.
22 Para a colocao do problema e definio do conceito de campos
eletromagnticos, cf. BOITEUX, Elza; BOITEUX, Fernando N. Poluio
eletromagntica e meio ambiente. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2008, p. 29-36.

11 POLTICA INDUSTRIAL, DIREITO E DESENVOLVIMENTO: RAZES


ECONMICAS, EXPERINCIAS INSTITUCIONAIS E RACIONALIDADES
REGULATRIAS
Mario Gomes Schapiro

Coordenador e professor do programa de educao continuada e


especializao em Direito GVlaw; professor da Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getulio Vargas DIREITO GV; mestre e doutor em
Direito Econmico pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
USP.

11.1 Introduo
O final dos anos 1990 e o incio dos anos 2000 demarcam uma
espcie de eclipse terico das abordagens neoutilitaristas, hegemnicas
desde os anos 1980 nos mais importantes centros de pesquisa. O ceticismo
quanto ao papel do Estado na regulao dos processos econmicos e a
resignao quanto prevalncia das falhas de governo sobre as falhas de
mercado parecem contar com menos apreo terico do que h, no mais
que, dez anos. Temas atinentes ao desenvolvimento econmico, ao papel
das polticas pblicas e s ferramentas de interveno estatal, relegados a
um segundo plano at h pouco, tm contado novamente com o interesse
de pesquisadores em campos diversos, como a economia poltica e a
sociologia econmica. Em parte, o renascimento deste interesse deve-se a
novas experincias institucionais e reconfigurao da interveno do
Estado na economia, o que tem ensejado tanto pesquisas aplicadas como
proposies tericas. Um desses campos em franco processo de
redescoberta a poltica industrial.
Tema comum na agenda de pesquisadores e formuladores de
poltica no contexto desenvolvimentista, a poltica industrial havia sido
descartada nos anos 1980 e 1990, tanto nos circuitos universitrios como
nos programas de governo. Com a volta do pndulo, todavia, tem se
descortinado novamente este campo de interesse. Economistas e cientistas

sociais bem posicionados em influentes universidades, como, por exemplo,


Dani Rodrik e Ricardo Hausmann, na Escola de Governo de Harvard, Ha Joon
Chang, na Faculdade de Economia de Cambridge ou Charles Sabel, na Escola
de Direito da Columbia, tm se voltado novamente ao tema da poltica
industrial. Nessa empreitada, so acompanhados pelo renovado interesse de
governos nacionais em implementar medidas de apoio ao setor produtivo,
como o caso do Brasil, da Irlanda e tambm da frica do Sul.
Apesar desse renascimento, este tema que, volta e meia, desperta
a ateno de observadores da relao entre Estado e desenvolvimento,
continua sendo pouco explorado no mbito da pesquisa em direito.
Usualmente, juristas consideram os temas de poltica industrial como
afeitos ao campo de interesse dos economistas e rejeitam assim qualquer
papel nesta seara. Trata-se, no entanto, de um equvoco, motivado
possivelmente pela carncia de um referencial analtico capaz de oferecer
uma lente apropriada de observao deste fenmeno. Nenhuma outra razo
justificaria este afastamento, na medida em que os fatos sociais no
pertencem a campos de pesquisa predeterminados. Compete, isso sim, a
cada disciplina construir o seu ponto de observao, a partir do qual procura
compreender os atributos que lhe so pertinentes. Com a poltica industrial
no diferente: a depender de quem investiga e do que observa, pode
tratar-se de um assunto relativo a economistas, socilogos e tambm a
pesquisadores de direito.
Partindo desse pressuposto e reconhecendo que se trata de um
tema novamente relevante, este trabalho procurar contribuir para a
construo de um ponto de observao da poltica industrial no mbito da
teoria do direito. Para tanto, este artigo deve enfrentar duas tarefas
simultneas: (i) em primeiro lugar, ser necessrio identificar a lente de
observao do direito, isto , identificar com qual aparato conceitual a
teoria do direito pode reconhecer e processar as medidas de poltica
industrial; e (ii) em segundo lugar, uma vez situado este ponto de
observao, este trabalho procurar estabelecer um referencial analtico
capaz de compreender as diferentes experincias institucionais de poltica
industrial. Essa segunda tarefa importa porque h diferentes formatos e
propsitos de poltica industrial.
Como, no entanto, este campo tem sido um objeto de estudo mais
recorrente entre os economistas, natural que as ideias e noes
econmicas a respeito detenham maior refinamento analtico e conceitual.
Reconhecendo este ponto, este artigo, antes de procurar a interlocuo no
terreno do direito, apresenta a abordagem que a economia faz da poltica
industrial. a partir da que se pretende construir um ponto de observao
no direito.

Acredita-se que o incio deste dilogo pode ter um duplo ganho. De


um lado, pode colaborar para aproximar os juristas desta pauta de pesquisa,
resgatando-os da condio adjetiva que assumiram nos debates
concernentes aos desenhos institucionais e s estratgias de
desenvolvimento. De outro, pode permitir uma compreenso mais
abrangente deste mecanismo de ao pblica, representando assim um
ganho analtico no tratamento dos temas de poltica industrial.
Notadamente, a teoria e a sociologia do direito, ao mobilizarem recursos
conceituais relativos a tipos de Estado, racionalidades regulatrias, desenhos
institucionais, tipos de ferramentas jurdicas e mecanismos de monitoramento e de
controle do uso do poder poltico (accountability), podem incrementar este
campo de pesquisa.
Na construo deste dilogo, este trabalho no tem a pretenso de
ir to longe, o que lhe exigiria a capacidade de discutir, em detalhe, os
arranjos e as ferramentas mais adequados a cada medida de poltica ou os
meios mais eficazes de controle da discricionariedade administrativa. Seu
propsito mais modesto, mas no menos importante: pretende
estabelecer um primeiro contato da poltica industrial com as categorias do
direito. Para tanto, est dividido em outras cinco sees. A prxima seo
(seo 2) apresenta uma noo geral de como a economia tem entendido a
poltica industrial. Em seguida, na seo 3, procurar descrever dois estilos
de poltica, configurados em experincias institucionais: a poltica industrial
desenvolvimentista, tpica do perodo compreendido entre 1950 e 1980, e a
poltica neosschumpeteriana, presente nas experincias mais recentes. A
quarta seo procura, ento, constituir a tal lente de observao no direito
e para isso motivada pela seguinte pergunta guia: como a teoria do direito
compreende a poltica industrial? Ultrapassada essa questo, a quinta parte
do artigo procura reconstruir as experincias institucionais de poltica
industrial no territrio da teoria do direito. A ltima seo apresenta uma
concluso.

11.2 Retornos privados vs. benefcios pblicos: as razes econmicas da


poltica industrial
A poltica industrial pode ser entendida de forma estipulativa, para
os propsitos deste trabalho, como uma poltica pblica empreendida pelos
governos nacionais com o propsito de favorecer o setor produtivo. Em
regra, costuma combinar medidas de fomento e disposies regulatrias
dirigidas a alterar a alocao dos recursos industriais, influenciando, com

isso, a estrutura e o desempenho desse setor (FERRAZ; PAULA; KUPFER,


2002, p. 545). Trata-se, assim, de uma poltica dirigida imediatamente ao
fomento do setor produtivo e mediatamente ao fortalecimento da
competitividade nacional, motivada pela percepo de que os agentes
privados podem ser carentes de um impulso governamental para
empreenderem determinadas atividades industriais, que se mostram, no
entanto, estratgicas para uma dada economia. Em ltima anlise, como se
procurar descrever a seguir, a formulao de uma poltica industrial
assume que determinados objetivos sociais e econmicos podem no ser
alcanados se submetidos apenas lgica concorrencial de mercado1.
No que toca s razes econmicas, a literatura costuma reconhecer
que a concepo de uma poltica industrial parte, em regra, de dois
pressupostos conceituais: (i) o setor industrial importa para o conjunto das
atividades econmicas de um determinado pas; e (ii) este setor pode
apresentar uma dissociao entre as expectativas de rentabilidade privada e
os seus potenciais benefcios pblicos. Em outros termos, podem existir, no
segmento industrial, assimetrias na estrutura de incentivos, de tal forma
que alguns investimentos significativos para um dado universo econmico
podem no atrair o interesse de agentes econmicos privados um fato
que tanto mais grave dada a relevncia deste segmento econmico. em
razo de ambos os fatores que os mais diversos governos nacionais, seja
em pases desenvolvidos, seja naqueles em desenvolvimento, tm se
dedicado a confeccionar, periodicamente, polticas pblicas voltadas a
fortalecer a competitividade dos seus setores industriais.
A relevncia do setor industrial, argumenta Ha Joon Chang (2003, p.
108 e 109), est associada sua capacidade de gerar riquezas nacionais. O
produto industrial, em comparao com os produtos primrios, detm um
maior valor agregado, o que representa a possibilidade de uma maior
rentabilidade nas transaes comerciais. Da mesma forma, se comparado
com o setor de servios, o setor industrial apresenta-se igualmente como
um segmento relevante: enquanto boa parte dos servios so no
comercializveis (non-tradables), como o caso dos servios
governamentais, ou dos servios de assistncia, os produtos industriais so
em si manufaturados para a troca comercial. Com isso, do ponto de vista
de uma economia nacional, a capacidade da produo industrial um
componente bastante relevante, principalmente em razo dos seus
potenciais efeitos (negativos ou positivos) sobre a balana de pagamentos
(CHANG, 2003, p. 108 e 109). Alm disso, a atividade industrial, em relao
aos setores agrrio e de servios, costuma contar com uma maior
produtividade, o que significa dizer que se trata de empreendimentos
produtores de uma maior riqueza relativa. Com isso, o nvel de sua

atividade , ainda hoje, um elemento relevante para o patamar agregado de


renda de uma economia nacional.
Apesar desta relevncia, o setor industrial ressente-se de uma falha
de mercado aguda, que pode comprometer a sua viabilidade econmica e,
consequentemente, gerar efeitos negativos para o universo da economia
nacional. A falha deste mercado reside no fato de que nem sempre os
agentes econmicos tm um interesse particular em prover os
empreendimentos que, todavia, so necessrios para uma economia
industrial. A razo para tanto reside em algumas de suas caractersticas
estruturais, tais como: o longo prazo de maturao de seus investimentos,
a incerteza quanto aos seus resultados e o grau de interdependncia
existente entre os diversos investimentos o que amplifica a percepo de
risco dos agentes individuais. Em cenrios como este, os atores privados,
se no amparados por medidas pblicas, podem no encontrar os incentivos
corretos para as suas decises de investimento, o que tende a gerar uma
alocao de recursos inadequada, isto , subtima em alguns ramos de
atividade. Como, no entanto, as atividades industriais geram efeitos para
muito alm do alcance das suas prprias transaes, a insuficincia de
investimento em alguns de seus segmentos pode penalizar o universo do
ambiente econmico. O contrrio pode ser igualmente verdadeiro: dada a
capacidade de gerar efeitos externos, os investimentos industriais, quando
bem-sucedidos, podem gerar impactos positivos para os demais ramos de
atividade.
Este problema tratado pela literatura especializada como um
problema de externalidade: as transaes e as decises privadas provocam
efeitos que ultrapassam o espao de atuao dos agentes envolvidos. No
segmento industrial, em particular, a presena de externalidades o que
pode provocar esta dissociao entre as expectativas privadas de
rentabilidade e os benefcios sociais resultantes dos empreendimentos. Em
virtude da existncia de problemas de incentivo neste mercado (provocados
pela incerteza e pelos problemas de coordenao, por exemplo), os
empreendedores podem considerar desinteressante empreender determinado
investimento industrial, o que, entretanto, pode gerar resultados externos,
impactando, por exemplo, o incremento de riqueza de uma dada economia
nacional.
A externalidade de que se ressente o segmento industrial uma
falha de mercado, porque em um ambiente concorrencial perfeito, no se
cogitaria de efeitos externos das transaes. Supostamente, em um
mercado concorrencial perfeito no se verifica esta dissociao entre os
interesses da coletividade e as razes econmicas dos empreendedores: o
que motiva a realizao de atividades econmicas a possibilidade de

remunerao do agente empreendedor e a persecuo desta remunerao


tende a ser, por si s, um atrativo suficiente para o desempenho de um
volume diversificado de atividades. Em ltima instncia, o conjunto de
atividades socialmente relevantes composto pelo universo das atividades
efetivamente empreendidas. Como as decises econmicas tm como base
o sistema de preos, que traduz para os agentes as oportunidades de
resultados favorveis, o desfecho deste processo randmico de mercado
tende a produzir uma economia em equilbrio, com um nvel timo de oferta
e de demanda.
No mundo real, todavia, nem todas as atividades que importam para
o ambiente econmico despertam um interesse imediato dos agentes. Por
tal razo, pode ser de interesse da coletividade adotar polticas pblicas
regulatrias que, ao garantirem uma socializao dos riscos inerentes s
atividades industriais, articulem incentivos voltados a estabelecer uma
compatibilidade entre as expectativas de rentabilidade dos agentes privados
e o interesse pblico nacional em deter uma bem-sucedida plataforma
industrial. Como salienta a seguinte passagem de Chang, a socializao de
riscos, por meio de medidas poltico-institucionais, tem sido um marco
importante para o empreendimento de diversas atividades capitalistas, que
so, a um s tempo, de interesse de seus proprietrios e dos demais
agentes econmicos (produtores ou consumidores) de uma economia
nacional:

The crucial theme emerging from our discussion in this section is


that of the socialization of risk, whereby risks involved in
economic changes are borne by society rather than by individuals.
In the models in the orthodox tradition, where individuals make
decision in an atomized fashion, risks involved in changes are
necessarily borne by the individuals. To those who subscribe to this
view, the socialization of risk opens doors to the moral hazard of
excessive risk-taking by those individuals whose risks are borne by
society. However in the real world many changes involve
interdependent decisions. If the risks involved in these situations
have to be solely borne by the individuals, necessary changes may
not come about. The socialization of risk through state intervention
is a means of promoting changes that involve interdependence.
Contrary to what is implicitly assumed in mainstream economics,
the capitalist economy has developed on the basis of the growing
socialization of risk (CHANG, 2003, p. 136).

Entre outros, podem-se cogitar dois tipos de motivos principais para


este descasamento entre as expectativas privadas e os benefcios pblicos,
que acaba por justificar a definio de medidas de poltica industrial: (i) a
falha do sistema de preos em comunicar aos empreendedores as
oportunidades de negcios e (ii) os custos de coordenao existentes nos
empreendimentos industriais (RODRIK, 2007, p. 99-152). Todos estes
problemas, assim como eventuais outros, so descritos pela literatura
como possveis fatores de desincentivos para os investimentos privados
que, se no mitigados por meio de aes reguladoras de poltica pblica,
podem induzir o conjunto da economia a um patamar inferior de
rentabilidade e de crescimento. Ambos os fatores so debatidos em um
trabalho recente do economista Dani Rodrik (2007, p. 99-152) sobre as
possveis justificativas das polticas industriais. Para o autor, a interveno
estatal nesse campo deve se voltar justamente ao tratamento dos
problemas de informao (problemas decorrentes do sistema de preos) e
de coordenao dos investimentos interdependentes. Este ltimo problema,
alis, j havia sido debatido por Chang (2003, p. 105-155) como uma das
tarefas reservadas poltica industrial.
O problema de informao, segundo Rodrik, est associado ao
processo de desbravamento e descoberta de novos ramos de produo. A
criao de uma nova fronteira industrial pressupe um elevado componente
de risco para o empreendedor, talvez at de incerteza. Por se tratar de um
processo de experimentao, boa parte das variveis econmicas, que
balizariam uma deciso racional, no est presente. A estrutura de custos
pode no ser perfeitamente conhecida e as margens de retorno podem ser
meramente especulativas. Alm disso, a adequao do meio tecnolgico
pode ainda se ressentir de um teste de consistncia, s realizvel, por sua
vez, no momento da produo, j que, em alguma medida, boa parte deste
conhecimento advm da prpria experincia o chamado learning by doing
(DOSI, 1988, p. 221-238).
A questo a ser enfrentada em situaes como essa o fato de
que a comunicao dos sinais de mercado, que normalmente baliza as
decises privadas, pode no traduzir adequadamente o potencial de ganho
envolvido com a constituio de um novo segmento econmico. Os sinais
de mercado podem ser bons comunicadores de oportunidades para aqueles
negcios j existentes, em que os preos correntes podem informar os
agentes a respeito de eventuais benefcios a ser alcanados em
determinados setores de atividade. No entanto, esta comunicao tende a
ser falha para aqueles setores econmicos ainda no estabelecidos em uma
dada economia, cuja estrutura de custos e as possibilidades associadas de

rentabilidade podem no ser conhecidas a priori. Nesses casos, se o agente


econmico ficar apenas adstrito a avaliaes privadas de tipo risco/retorno,
a partir do quadro econmico estabelecido, pode optar por no correr os
riscos da abertura de um novo nicho de mercado, desconsiderando, assim, a
rica opo de uma descoberta empresarial (RODRIK, 2007, p. 99-152). Esta
perda potencial, por sua vez, motivada pela incerteza, no s significa um
prejuzo para este agente econmico como tambm representa uma perda
social o conjunto da economia pode ter perdido uma oportunidade de
constituio de um novo espao de produo e comercializao. O ponto
assumido pela noo de poltica industrial que to racional o
comportamento privado de subalocao diante da incerteza quanto a
definio de medidas pblicas para mitigar essa falha de mercado2.
De modo semelhante, o segmento industrial enfrenta tambm um
outro problema estrutural que, ao lado da falha de informao, contribui
para a, mencionada, dissociao entre os retornos privados e os benefcios
pblicos. Trata-se da questo de coordenao dos investimentos
interdependentes (RODRIK, 2007, p. 99-152). Uma atividade produtiva para
ser bem-sucedida demanda, muitas vezes, a realizao de outros
empreendimentos complementares, em outros setores econmicos. O xito
de uma indstria requer, portanto, a realizao de investimentos
associados, que importam para a sua atividade. Este o caso das obras de
infraestrutura, que so decisivas para os demais setores industriais. A
construo de uma estrada ou de um porto, por exemplo, um
empreendimento que gera efeitos relevantes para todas as indstrias, em
especial para aquelas movidas por uma estratgia exportadora ou que
dependem das importaes para formar o seu estoque de insumos. Nesta
linha, Chang (2003, p. 105-155) cita o caso de empresas tendentes a
realizar os seus empreendimentos no setor de computao a tomada
desta deciso depende da certeza de realizao de outros empreendimentos
associados, como a construo de uma fbrica de semicondutores (insumo
essencial para computadores).
Exemplos como esse revelam que o setor industrial pode ser
carente de solues para o problema de coordenao dos investimentos.
Essa percepo, alis, facilmente visualizada, se se tiver em conta que a
atividade industrial organizada em cadeias de complementaridade,
compostas, ao menos, por fornecedores e distribuidores, cujos planos de
crescimento/retrao implicam-se mutuamente.
verdade que, em alguma medida, tais problemas podem ser
resolvidos no mbito privado, por meio da estipulao de mecanismos de
governana j bastante conhecidos pela literatura neoinstitucionalista, tais

como: os contratos simples (para os negcios simples), os contratos


relacionais (quando os negcios envolvem ativos especficos) ou as
sociedades empresariais (ou hierarquias, quando as transaes so
ultraespecficas) (WILLIAMSON, 1985, p. 68-84). No entanto, em muitas
outras situaes, em virtude dos custos elevados, da incerteza, da
assimetria de informaes entre os agentes e da elevada especificidade dos
ativos, sem um aparato coordenador do Estado, que garanta credibilidade e
amparo para as decises privadas, os meios de governana estabelecidos
pelas partes podem no ser suficientes.
Em tais situaes, a configurao de medidas pblicas pode garantir
entendimentos privados em patamares mais eficazes (CHANG, 2003, p. 105155). A poltica industrial nesse sentido um instrumento de coordenao
que d garantias aos agentes interdependentes e assim permite a
viabilizao de negcios complementares. O quadro abaixo sintetiza os
pressupostos, as razes e os objetivos da poltica industrial.

Pressupostos da
poltica
industrial
Existncia de
externalidades:
dissociao
entre ganhos
pblicos e
rentabilidade
privada.

Razes das ext


segmento
Assimetrias
de
informao e
conhecimento
no
solucionadas
pelo sistema
de preos.

Quadro 1. Pressupostos, razes e objetivos da poltica industrial (elaborao


prpria).

Para Dani Rodrik (2007, p. 99-152), a presena de ambos os


problemas do segmento industrial (assimetrias de informao quanto
rentabilidade e custos de coordenao dos investimentos) particularmente

relevante nas economias em desenvolvimento, que contam com um menor


teor de diversificao e com uma necessidade permanente de abertura de
novos campos de especializao econmica. Segundo sugere o autor, a
superao do subdesenvolvimento pressupe a constituio de novos
setores econmicos, ou seja, de novas especialidades produtivas, at ento
inexistentes nestas economias o que identificado como um processo de
diversificao.
Neste processo, contudo, que se estabelecem ambos os
problemas acima descritos. De um lado, a percepo dos investimentos
portadores de maior rentabilidade pode residir naqueles segmentos j
consolidados e no naqueles que importam para o fomento de um novo
modelo de especializao econmica: uma avaliao privada custo/benefcio
pode indicar vantagens nos investimentos agrcolas, no obstante o ganho
pblico envolvido na criao da plataforma industrial. De outro lado, estes
investimentos demandam, tambm, a realizao de empreendimentos
interdependentes, cujo xito reclama uma articulao institucional conduzida
por meio de polticas pblicas. Com isso, a estrutura de incentivos, se
baseada apenas nos sinais de mercado, pode no ser favorvel a uma
transformao econmica, conduzindo as economias em desenvolvimento a
no empreenderem uma diversificao de sua estrutura produtiva.
Por tais razes, o tratamento destes problemas reclama, com ainda
mais vigor nos pases em desenvolvimento, a adoo de medidas de
socializao de riscos. Estabelecidas na forma de polticas industriais, tais
aes so destinadas a amparar publicamente aqueles empreendedores
cujos investimentos so portadores de significativas externalidades
positivas. Para tanto, costumam contar, entre outros, com a concesso de
recursos pblicos, na forma de crditos subsidiados ou de isenes fiscais,
que, ao alterarem a precificao do custo do capital, procuram garantir
incentivos realizao de negcios industriais compensando, assim, os
rudos de comunicao provocados pelos sinais de mercado. De forma
semelhante, a seleo de setores em documentos de planejamento
econmico, a criao de empresas estatais e o estabelecimento de
agncias executivas ou de cmaras setoriais podem ser meios
institucionais de coordenao dos investimentos industriais procurando
transmitir aos agentes privados garantias que no so obtidas por meio dos
laos privados de governana.
A composio desses instrumentos e o desenho especfico das
solues regulatrias so, por sua vez, variveis. Ajustam-se s
particularidades dos diversos contextos histrico-econmicos. Como se
procurar argumentar na prxima seo, a partir da identificao dos
pressupostos, razes e objetivos genricos que informam a agenda de uma

poltica industrial, podem se reconhecer diferentes estratgias e


experincias institucionais para o equacionamento dos problemas
apresentados pelos segmentos industriais dos pases, notadamente por
aqueles em desenvolvimento.

11.3 As diferentes estratgias e experincias institucionais de poltica


industrial
Para alm dessa chave-geral, assentada na identificao da
dissociao entre ganhos privados e benefcios pblicos como motivo para
confeco de uma poltica industrial, a literatura especializada e as
experincias institucionais costumam identificar diferentes estratgias e
propsitos no tratamento das falhas do setor produtivo. No mbito da
literatura, Chalmers Johnson3 concebe a poltica industrial de forma um
pouco abrangente, como um terceiro componente das polticas econmicas
(ao lado das polticas fiscal e monetria). Nesta acepo, as medidas de
favorecimento ao setor produtivo compreendem uma interveno tambm
macroeconmica, isto , voltada a administrar as variveis econmicas
agregadas (como a taxa de juros ou o valor do cmbio) em favor da
atividade industrial. Trabalhos como os de Ha Joon Chang 4, por sua vez,
preferem descrev-la de modo especfico como uma interveno
microeconmica, ou seja, dirigida a promover eficincia nas unidades ou
setores selecionados. Nesta acepo, os seus mecanismos so restritos s
atividades do setor industrial, isto , no incluem a administrao dos
agregados econmicos e focalizam a coordenao das atividades produtivas.
Dialogando em parte com essas abordagens, Joo Carlos Ferraz,
Germano Mendes de Paula e David Kupfer (2002, p. 545-567) apresentam
uma outra tipologia para as diferentes noes de poltica industrial: (i) a
poltica industrial desenvolvimentista e (ii) a poltica industrial com foco na
inovao5. Cada um destes tipos est associado a diferentes estratgias de
interveno e a formas distintas de relao entre Estado e mercado.
Na poltica industrial de corte desenvolvimentista, o Estado
tomado como uma alavanca do desenvolvimento, o que pressupe uma
participao expressiva do Poder Pblico como estimulador da acumulao
econmica industrial. Nesta tica, a misso da poltica industrial mitigar
as falhas econmicas e assim conduzir a construo dos parques
produtivos nacionais, valendo-se da seleo de setores estratgicos. Para
Ferraz, Paula e Kupfer (2002, p. 545-567), a inspirao de uma poltica

industrial dessa natureza so os argumentos de Friederich List e Alexander


Gerschenkron, concernentes necessidade de proteo da indstria
nascente nos pases economicamente retardatrios.
Tanto para List, quanto para Gerschenkron, os pases
subdesenvolvidos apresentam uma desvantagem competitiva em relao
aos pases mais ricos: suas indstrias so mais frgeis e mais custosas e
por este motivo precisam ser estimuladas e protegidas para que se tornem
competitivas. De modo semelhante concepo de Johnson (1984), essa
poltica desenvolvimentista, na inteno de promover a indstria, combina
instrumentos da poltica macroeconmica (medidas fiscais, cambiais e
monetrias) com alguns dispositivos microeconmicos (regulao de
preos, padro de concorrncia e mecanismos de financiamento).
Caracteristicamente, trata-se de uma poltica que conta com o Estado
como um agente de planejamento e de direo do processo econmico.
Distintamente da poltica industrial desenvolvimentista, a poltica
industrial com foco na inovao no tem como objetivo a construo do
parque produtivo, mas sim estimular as firmas j instaladas para que
adquiram competncia para inovar e assim disputar nichos de mercado
mais rentveis. Trata-se de uma poltica tipicamente microeconmica
mais prxima, portanto, da abordagem apresentada por Chang (2003). A
interveno do Estado mais seletiva e focalizada, no assumindo um
compromisso de direo planejada da atividade industrial. Nesta modalidade
de poltica, a interveno pblica, em vez de selecionar os vencedores,
aposta na constituio de um arranjo institucional indutor da adoo de
estratgias inovadoras.
Para tanto, no se prope a proteger a indstria nascente,
preservando-a da competio. Ao contrrio disso, assume que o parque
produtivo j est instalado e deve ser estimulado a uma rivalidade
empresarial dinmica, baseada na busca permanente de novos produtos e
novos processos produtivos (FERRAZ; PAULA; KUPFER, 2002, p. 545-567).

Poltica industrial
desenvolvimentista

Foco da
interveno

Promover a
formao do
parque produtivo.

Papel do
Estado

Estado como
dirigente do
processo
industrial.

Quadro 2. Tipos de poltica industrial (elaborao prpria).

Ambas as polticas (a desenvolvimentista e a com foco na inovao)

tm em conta o mesmo pressuposto apresentado no item anterior: a


dissociao entre as possibilidades de ganhos pblicos e a perspectiva
privada de retorno, causada pelos mencionados problemas de informao e
de coordenao.
No caso da poltica desenvolvimentista, o objetivo da interveno
domar os desincentivos causados pelos sinais de mercado e pela
competio externa com firmas j estabelecidas mais bem posicionadas
tais fatores podem induzir a uma avaliao custo/benefcio descolada das
possibilidades agregadas de ganhos econmicos. No caso das polticas de
inovao, passa-se algo semelhante: ante o receio de insucesso e a
percepo de dependncia dos empreendimentos associados, os agentes
podem se retrair.
A consequncia potencial desse subinvestimento a consolidao
de uma especializao produtiva com baixa capacidade de inovao. Em
termos de comrcio internacional, isso se reflete na formao de uma
pauta de exportao carregada de produtos primrios e commodities e em
um padro de importao caracterizado pela aquisio de produtos com
elevado valor agregado. Essa situao tende a ser um problema para
aqueles pases cujo processo de desenvolvimento j atingiu uma elevada
diversificao industrial, mas ainda no galgou a consolidao de uma
capacidade de inovao.
Para mitigar falhas como essa, ora presentes no contexto de
formao dos parques produtivos, ora na adoo de estratgias inovadoras,
os pases, sobretudo aqueles em desenvolvimento, tm protagonizado
diferentes experincias institucionais de implementao de polticas
industriais. No segundo ps-guerra, por exemplo, Brasil e Coreia do Sul
estabeleceram medidas amplamente interventivas destinadas a constituir
os respectivos parques produtivos polticas industriais de corte
desenvolvimentista. Aps os anos 1990, por sua vez, no rescaldo das
interpretaes e recomendaes de poltica liberalizantes, tem se
identificado novas experincias de poltica industrial, desta vez voltadas
para a promoo de ambientes de inovao. Isso o que revelam os
exemplos da Irlanda e do novo perfil da poltica industrial brasileira. Cada
um desses tipos e experincias, a seguir retratado, ser depois identificado
com diferentes racionalidades regulatrias, na chave de interpretao da
teoria do direito.
11.3.1 Experincias de polticas desenvolvimentistas: Brasil e Coreia do Sul
Entre 1950 e 1980, durante o chamado perodo desenvolvimentista,

os pases da Amrica Latina e do leste asitico empreenderam experincias


bastante ativas de polticas industriais. Neste perodo, pases como a Coreia
do Sul e o Brasil assistiram implementao de macropolticas voltadas a
promover os respectivos setores produtivos nacionais. Em ambos os pases,
os Estados se portaram como verdadeiras alavancas do desenvolvimento,
assumindo a responsabilidade pela transformao das economias nacionais,
que, no espao de duas dcadas, passaram de agrrias a mercados
industriais.
Para tanto, lanaram mo de diversos instrumentos voltados a
proteger e estimular os nascentes investimentos industriais. Tais polticas
articulavam um universo variado de ferramentas, que inclua desde
dispositivos de natureza fiscal at restries no ambiente concorrencial
(estmulo s fuses e definio de reservas de mercado), passando por
regulaes cambiais seletivas, conforme o tipo de produto a ser importado
ou exportado e, por fim, pela garantia de crditos pblicos facilitados,
voltados a induzir investimentos.
No caso da Coreia do Sul, o incio da corrida industrial remonta ao
incio dos anos 1960, poca em que o setor produtivo era ainda pouco
diversificado e de porte estreito. Desde ento, o processo de
desenvolvimento contou com seguidas polticas industriais, apresentadas na
forma de planos quinquenais, responsveis pelo estabelecimento de metas
de produo. A implementao da poltica industrial fez-se por meio de uma
correspondncia fina entre, de um lado, um estoque de incentivos e
protees governamentais e, de outro, um exerccio de controle dos
resultados industriais (CHANG, 1994, p. 113-117). Essa sintonia entre
incentivos e controles permitiu uma conduo articulada da transformao
industrial, desde a constituio das primeiras firmas at a consolidao de
um parque com elevada capacidade tecnolgica, j na dcada de 1990.
Entre 1962 e 1980, a Coreia do Sul assistiu formulao e
implementao de quatro planos quinquenais de desenvolvimento industrial
(COUTINHO, 1999, p. 351-378). Articulando medidas institucionais,
ferramentas regulatrias e subvenes econmicas, os planos derrogavam
em parte a espontaneidade da economia de mercado. Figuravam, nesta
medida, como um meio alternativo de coordenao econmica, procurando,
com isso, complementar a descentralizao caracterstica da economia de
mercado, privilegiando a constituio de espaos centralizados de conduo
da poltica econmica. Essas polticas industriais deram ensejo quilo que
Alice Amsden (1990, 139-149) identificou como uma distoro positiva nos
sinais de mercado: ao alterarem a alocao espontnea dos recursos,
garantiam uma precificao favorvel aos investimentos industriais.
O foco dos dois primeiros planos de desenvolvimento,

implementados entre 1962 e 1971, foi a constituio de um setor industrial


com competncia para exportar uma indstria leve, com destaque para o
setor txtil. J o terceiro e quarto planos quinquenais, entre 1972 e 1981,
voltaram-se a suprir a economia coreana daqueles setores encarregados da
produo pesada e dos bens intermedirios, tais como siderrgica,
petroqumica e minerais no metlicos, preparando ainda as bases para
outros setores, como bens de capital sob encomenda (indstria naval,
mquinas e equipamentos) e automotivo (COUTINHO, 1999, p. 351-378). Ao
fim desse perodo, baseada em uma conduo pblica da organizao
industrial, a Coreia do Sul constituiu o seu parque produtivo com os setores
de indstria pesada. Da em diante, os planos seguintes voltaram-se ao
incremento tecnolgico e capacidade de inovao das empresas coreanas.
No
caso
brasileiro,
a
chamada
estratgia
nacionaldesenvolvimentista, que deu ensejo ao programa de transformao
econmica do pas baseava-se no pressuposto de que o desenvolvimento
industrial pressupunha uma interveno ativa do Estado. Do contrrio, isto
, relegada esta questo apenas livre-iniciativa, entendiam os policy
makers, era pouco provvel que o processo industrial desencantasse, seja
em razo da carncia de recursos privados, seja pela j mencionada
desvinculao dos critrios de rentabilidade (privada e social) ainda mais
aguda naquele contexto. Sendo assim, para dar consecuo promoo
pblica do processo de transformao social e econmica, foram
confeccionados os planos estatais, que, tal como na histria coreana,
articulavam meios institucionais, benefcios econmicos e ferramentas
regulatrias para alterar a alocao natural dos recursos de mercado. Na
trajetria nacional, o Plano de Metas, conduzido entre 1956 e 1961, e o II
PND, executado entre 1974 e 1979, foram as duas experincias mais
importantes de planejamento industrial (SUZIGAN; VILLELA, 1997, p. 31-44).
O Plano de Metas representou a primeira iniciativa sincronizada de
planejamento pblico da economia. Formulado na esteira de uma sucesso
de relatrios, diagnsticos e planos, que poca procuravam lanar as
bases da organizao do processo industrial, como a Misso Cooke (19421943), o Relatrio Simonsen (1944-1945); a Comisso Mista Brasil-EUA
(1951-1953); e o Plano Salte (1948), o programa de JK contava com um
arranjo institucional bastante centrado no Estado.
De acordo com a sua formulao inicial, a interveno estatal teria
como propsito atacar trs eixos de problemas: (i) os pontos de
estrangulamento, (ii) os pontos de germinao e (iii) a demanda derivada
(LAFER, 1975, p. 29-50). Os pontos de estrangulamento eram representados
por aqueles setores econmicos cujo nvel de desenvolvimento figurava

como um entrave para o processo de industrializao: era o caso dos


segmentos de energia, transportes e alimentao, que, por apresentarem
uma estrutura de oferta muito incipiente, reclamavam o desenho de
polticas especficas de fomento. Os pontos de germinao eram
representados por aqueles setores cujo incremento teria o condo de
produzir efeitos externos positivos (externalidades positivas) para o
conjunto da economia, contribuindo, desta maneira, para o florescimento do
mercado interno.
Na avaliao de Lafer (1975, p. 29-50), medidas como os
investimentos na construo de Braslia e na criao de novas rodovias
exemplificavam aportes em pontos de germinao. Finalmente, a promoo
da demanda derivada partia da premissa de que havia complementaridades
entre setores, de tal forma que a viabilizao de alguns segmentos
implicaria a gerao de demanda para as indstrias adjacentes (era o caso
da indstria de insumos, cujo florescimento derivaria da indstria
automotiva) (LAFER, 1975, p. 29-50).
A racionalidade do Plano de Metas foi, portanto, a de permitir uma
efetiva coordenao pblica do ambiente econmico. Um tipo de interveno
que procurou, de fato, dirigir a sequncia do processo de industrializao,
contando para tanto com metas setoriais de investimentos pblicos, regras
de proteo contra a concorrncia internacional (barreiras tarifrias e no
tarifrias importao) e recursos pblicos para incentivar os aportes
privados (SCHAPIRO, 2007, p. 280-300). Pelos seus termos, portanto, no s
o Estado foi encarregado de selecionar os setores que considerava
estratgico, estipulando com isso as respectivas polticas especficas, como
ainda assumiu a tarefa de estabelecer as necessrias conexes entre as
cadeias produtivas, permitindo assim a coordenao do processo industrial.
Anos depois, entre 1974 e 1979, o Brasil vivenciou uma experincia
semelhante de programao industrial. Tratava-se do II PND, que fora
confeccionado para reagir aos problemas decorrentes da crise do petrleo,
permitindo com isso uma extenso dos resultados favorveis colhidos entre
1967 e 1973, no chamado milagre brasileiro. Para tanto, continha medidas
destinadas a reduzir a vulnerabilidade externa do pas, voltando-se, assim,
para uma ampliao da estratgia substitutiva de importaes. Nesta
oportunidade, o alvo da poltica industrial foram os setores da indstria
pesada, tais como bens de capital (mquinas e equipamentos) e insumos
bsicos (siderurgia, papel e celulose, e qumica e fertilizantes, entre
outros), setores entendidos como variveis crticas para a consolidao do
padro produtivo nacional (GREMAUD; PIRES, p. 67-101, 1999).
Alm da promoo da indstria pesada, que ficaria a cargo

diretamente das empresas estatais, uma outra prioridade do plano foi o


fortalecimento do capital privado nacional (FIORI, 1995), o que contou com
um conjunto de medidas, regulatrias e financeiras, tais como: (i) o
estmulo a fuses de empresas, pela concesso de redues no imposto de
renda, autorizadas pela Comisso de Fuso e Incorporao de Empresas
COFIE; (ii) uma regulao societria favorvel formao de
conglomerados; e (iii) o aporte financeiro do BNDE, que passou atuar
direcionado para atender s necessidades do capital industrial privado
(SCHAPIRO, 2009, p. 92-102). Tal como no Plano de Metas, a atuao do
Estado durante o II PND consistiu na estipulao de objetivos industriais, na
seleo de setores empresariais e na proposta de programar o curso do
desenvolvimento econmico.
semelhana do que ocorreu no modelo coreano, as polticas
industriais
desenvolvimentistas
brasileiras
tambm
combinaram
intervenes microeconmicas, no mbito da organizao industrial, com
uma gesto macroeconmica favorvel s necessidades da empreitada
industrial. Embora exista certa controvrsia acerca da poltica industrial
coreana, que para alguns contemplou menos proteo concorrencial do que
a brasileira, o fato que em ambos os casos o Estado assumiu a
responsabilidade pela efetivao do empreendimento industrial (COUTINHO,
1999, p. 351-378). Naquele contexto, as polticas foram igualmente
desenhadas para estipular metas e controles burocrticos sobre os
processos econmicos, para assim conduzir o progresso industrial.
11.3.2 Novas experincias de poltica industrial: Brasil e Irlanda
Entre o final dos anos 1990 e o incio dos anos 2000, em um
contexto posterior s revises crticas dos modelos nacionais de
desenvolvimento, novas experincias de poltica industrial passaram a ser
empreendidas por alguns pases da semiperiferia, como o caso de Brasil e
Irlanda. Essa redescoberta das medidas de fomento e de promoo
econmica traz consigo, no entanto, algumas diferenas substantivas, em
relao s experincias institucionais perpetradas durante o movimento de
industrializao dos pases retardatrios, no segundo ps-guerra. Nessa
nova modalidade de poltica industrial, ao menos no que tange aos casos
observados, no s h diferenas no objetivo de sua interveno, como
tambm no tipo de relao estabelecida entre os agentes pblicos e os
atores de mercado.
Quanto ao objetivo, trata-se de medidas voltadas promoo das
inovaes e no mais vinculadas formao dos parques produtivos
nacionais. Em virtude disso, tambm estabelecem um tipo de relao

pblico-privada em bases distintas daquela verificada no mbito de


regulao das polticas desenvolvimentistas: menos assentadas em
comandos e planejamentos pblicos e mais associadas constituio de
parcerias e estmulos. Nesse ponto de vista, as novas experincias de
Brasil e Irlanda parecem situar-se a meio caminho, entre a antiga
convico dos desenvolvimentistas na habilidade transformadora das aes
estatais e o pragmatismo ctico dos neoliberais, cuja interpretao das
falhas de governo, hegemnica nos anos 1980 e 1990, trouxe baila certa
desconfiana da capacidade de ao do Estado (EVANS, 1995, p. 22-25 e
CHANG, 2003b, p. 165-177).
bem verdade que, de um lado, as novas polticas de inovao
recuperam argumentos bastante difundidos no contexto das estratgias
nacionais de desenvolvimento, reconhecendo, por exemplo, a relevncia de
um arcabouo pblico para induzir o aumento da capacidade de
investimento e para facilitar a especializao produtiva em setores
portadores de futuro. Por outro lado, os atuais planos de fomento parecem
confiar menos na convenincia e na adequao de uma interveno estatal
dirigente da economia.
As polticas atuais tm abdicado, por exemplo, de uma alterao
substantiva do quadro macroeconmico e, diferentemente, do que fizeram
no passado, tm concentrado a sua interveno no ambiente
microeconmico, privilegiando a formao de ambientes de competitividade.
Isso se deve, em parte, ao contexto histrico--econmico e, em parte, ao
tipo de remdio necessrio para estimular a capacidade de inovao. Como
j salientado, o estmulo para a adoo de novas estratgias competitivas
demanda um tipo de resposta institucional que menos voltada proteo
concorrencial e mais afinada com uma exposio competitiva, mediada por
incentivos pblicos.
Afinal de contas, no se trata mais de proteger as firmas
nascentes para assim consolidar um parque produtivo, mas sim de
promover um padro de competitividade para as firmas j instaladas, que
seja baseado na capacidade de inovao permanente. Em outras palavras,
diante da inteno de fomentar a competncia para inovar, a rivalidade
empresarial desempenha um papel de ambiente de seleo e de incentivo,
implicado com isso uma agenda de poltica industrial alinhada ou porosa a
uma racionalidade de mercado.
No caso brasileiro, h dois exemplos recentes de polticas de
inovao como esta: (i) a PITCE e (ii) a PDP. A Poltica Industrial,
Tecnolgica e de Comrcio Exterior PITCE foi formulada, em 2004, pelos
Ministrios da Fazenda e Desenvolvimento, Indstria e Comrcio, com a

participao do Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas IPEA6. J a


Poltica de Desenvolvimento Produtivo PDP, coordenada basicamente pelo
BNDES e pela ABDI, foi implementada em 2008.
A agenda de interveno da PITCE era voltada para a promoo da
competitividade e da capacidade de inovao do conjunto do setor industrial
brasileiro. Para tanto, a poltica trazia uma seleo de quatro setores
prioritrios: (i) software, (ii) bens de capital, (iii) frmacos e medicamentos
e (iv) semicondutores. A opo por estes setores deveu-se sua
intensidade de pesquisa e desenvolvimento, ao seu potencial de induo do
processo de inovao nas demais cadeias produtivas e ao impacto causado
pela sua importao na pauta do comrcio internacional (CARVALHO JR.,
2005, p. 17-28). Na sua concepo figurava o pressuposto de que na nova
economia um dos elementos-chave para o progresso econmico seria a
capacidade de inovao das empresas, um fator relevante no s para o
mercado interno, como tambm para o comrcio internacional, cuja pauta
tem valorizado os produtos com intensidade em pesquisa, tecnologia e
inovao7.
No que tange seleo de setores, embora constassem dessa
poltica medidas especficas para determinados segmentos, os dispositivos
no tinham o objetivo de formar campees nacionais, o que implicaria
determinar quais seriam as empresas vencedoras e, com isso, beneficirias
de medidas de apoio discricionrias 8. Tratava-se, na verdade, da definio
de medidas de incentivo voltadas a induzir o nvel de atividade e o dispndio
com inovaes na economia brasileira, sem, no entanto, estabelecer uma
direo do padro tecnolgico do segmento industrial.
As medidas, programas e linhas de financiamento previstas pela
PITCE, ainda que contemplassem setores, apresentavam um carter
horizontal para as empresas. Demais disso, os prprios setores
selecionados contemplavam um potencial panormico de difuso de seus
ganhos tecnolgicos: so setores bastante horizontalizados na estrutura
produtiva do pas (CAMPANRIO; COSTA, 2005, p. 10-11). Em suma, o fim
ltimo da interveno era o de constituir um ambiente sistmico de
promoo da competitividade, estruturando programas alinhados com uma
economia de mercado aberta.
Em 2008, o esforo de retomada da poltica industrial foi reforado:
o Governo Federal estabeleceu um novo conjunto de medidas e incentivos,
sistematizados na Poltica de Desenvolvimento Produtivo PDP. A PDP
apresenta os seguintes objetivos: (i) ampliar a capacidade de oferta da
economia brasileira; (ii) preservar a robustez do balano de pagamentos;
(iii) elevar a capacidade de inovao; e (iv) fortalecer as micro e pequenas

empresas. Em relao PITCE, a PDP selecionou um volume mais


abrangente de setores, tais como: o complexo industrial da sade, o
aeronutico, o de microeletrnica e o de tecnologia da informao9.
semelhana da PITCE, no entanto, a PDP, embora tambm apresente
setores prioritrios, conforma as suas medidas em programas e linhas com
um carter horizontal. o caso, por exemplo, dos financiamentos
incumbidos ao BNDES, cujas linhas (capital inovador e inovao tecnolgica)
e programas (prosoft, profarma, protvd) garantem um acesso horizontal
para as empresas inovadoras.
A participao do BNDES no financiamento dessas polticas
industriais particularmente relevante, pelo que revela sobre a
racionalidade desta nova forma de interveno do Estado: no s as linhas
e programas apresentam um carter horizontal como tambm estruturam
parte de seus financiamentos em parceria com o mercado financeiro. Uma
das modalidades utilizadas pelo Banco para amparar empresas inovadoras
so as operaes com renda varivel, nas quais o BNDES pode atuar
diretamente, como se fosse um venture capitalist (adquirindo participao
nas empresas), ou indiretamente, quando se torna scio de fundos privados
de venture capital. Em ambas as possibilidades, a sua interveno presume
uma sintonia com os atores do mercado. Na atuao direta, a sua
participao financeira programada para ser encerrada na ocasio da
abertura de capital da empresa beneficiria na bolsa (IPO), o que demanda
uma atuao financeira consistente com as expectativas dos demais
investidores. Na atuao indireta, ao figurar como investidor de fundos
privados, o banco atua igualmente em parceria com outros investidores,
desde a fase de comprometimento do capital at o momento do
desinvestimento. Em ambos os casos, os aportes para inovao
pressupem a habilidade de estabelecer relaes de c