O Direito Sade: Reflexes sobre a sua fundamentalidade

The Right to Health: Reflections on its fundamentality

Joo Miguel Pulqurio

de

Paula

RN

O direito proteo da sade, e tudo o que lhe subjaz, constitui uma temtica crucial alvo de intensos
debates nas sociedades contemporneas. Objetivo: Enceta-se uma discusso, com enfoque no caso portugus,
sobre se o direito sade constitui um direito fundamental passvel de aplicabilidade direta ou se, a contrario,
um direito social e de realizao progressiva. Metodologia: reflexo crtico-reflexiva sobre a reviso bibliogrfica
efetuada. Concluso: O direito sade um direito universal, onde se interseccionam e interexistem vrios
outros, como a dignidade e inviolabilidade da vida humana, e existe em si um ncleo de aplicabilidade direta
que no deveria estar dependente de opes polticas e da disponibilidade de recursos econmico-financeiros.

Palavras-chave: Direito sade; Direitos humanos

The right to health protection, and all that underlies it, is a crucial thematic subject of intense debates in
contemporary societies. Objective: We initiate a discussion, focusing on the portuguese case, about whether
the right to health is a fundamental right subject to direct applicability or, conversely, is a social right and of
progressive implementation. Methodology: critical and reflective thinking about the literature review carried out.
Conclusion: The right to health is a universal right, that several others intersect and coexist with, like the dignity
and inviolability of human life, and there is a core of direct applicability that should not be dependent on the
political measures or on the availability of economic and financial resources.

Keywords: Health right; Human rights

Introduo
O eixo central deste artigo ser a discusso sobre se o direito proteo da sade (na sua forma
abreviada, direito sade), constitui um direito fundamental na mesma linha que o direito de voto
ou a liberdade de expresso, ou se antes um direito social. Esta questo no de todo estril, dado
que um direito social alcanado atravs de polticas do estado e um direito fundamental stricto sensu
pressupe a sua aplicabilidade direta, ou seja, no necessita de atos legislativos adicionais tm uma
eficcia imediata. Esta uma temtica central nos dias de hoje, sobretudo porque fruto das dificuldades
econmicas e da inverso da pirmide demogrfica (envelhecimento da populao), como fatores
primrios, coloca-se em causa o atual modelo do estado providncia e mormente a sustentabilidade do
Sistema Nacional de Sade (SNS).
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fundamentalidade

Dentro deste quadro, surgem algumas questes tais como: Dados os

constrangimentos oramentais ser legtimo manter a universalidade do SNS? O direito
sade algo que dependa da capacidade econmica de uma dada sociedade, e assim de
realizao progressiva? Ou, pelo contrrio, constitui-se como um direito universal no qual
existe um ncleo que diretamente aplicvel? Estas so questes atuais e prementes, e
procura-se assim lanar dados e argumentos que envolvem esta discusso.
Esta temtica vive uma relao umbilical com a Enfermagem pois um dos grandes
pilares do SNS so os enfermeiros. Estes, pela proximidade que tm com os utentes assim
como pela sua cada vez maior diferenciao tcnica e cientfica, assumem-se como uma
classe profissional de grande relevo no SNS. Se o sistema como um todo passvel de
sofrer mudanas estruturais, e se o paradigma vigente at ento, assente na universalidade
e gratuidade tendencial revisto, esta constituir uma discusso para a qual os
enfermeiros devem estar consciencializados e nela participarem activamente.
A pesquisa bibliogrfica realizou-se entre 18 de abril e 14 de maio de 2012 nas
bases de dados SciELO, RCAAP, Dirio da Repblica Eletrnico e da revista Lancet, tendo,
nesta ltima, sido realizado uma pesquisa por relevncia dos artigos. Foi tambm feita
pesquisa na World Wide Web em pginas consideradas idneas, fidedignas e reputadas
(encyclopedia brittanica, OMS, entre outras), assim como consultada bibliografia especfica.
Os critrios de incluso foram amplos, tendo sido includos artigos publicados, dissertaes,
livros, legislao e decises judiciais nos idiomas portugus, ingls e espanhol. Foram
excludos comentrios e editoriais. Pretende-se uma reflexo crtico-reflexiva sobre a
temtica subjacente.

Enquadramento Conceptual
O direito natural ou jusnaturalismo (ius naturale), radica em princpios e valores que
so comuns humanidade, e mesmo anteriores ao direito latu sensu. Por sua vez, o direito
positivo ser o corpus legislativo que rege uma determinada sociedade. O direito positivo
acolhe estes princpios universais, que no caso portugus se encontram plasmados na Lei
Constitucional (LC) nr. 1/2005, a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), sendo esta o
pice da pirmide normativa e por isso com maior fora de lei. De facto, estes no s se
encontram positivados na magna carta, como esto inclusos na parte I, ttulo II referente
aos direitos, liberdades e garantias (DLG) que gozam de uma proteo especial. Este regime
especial, conforme a prpria CRP (LC nr. 1/2005) no seu art. 18., nr. 1, caracteriza-se
por serem princpios que so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e
privadas. Estes correspondem tambm a um direito subjetivo dos cidados, sendo que
Canotilho (1993, p.532-533) sobre o direito subjetivo refere que uma norma garante um
direito subjetivo quando o titular de um direito tem, face ao seu destinatrio, o direito a
um determinado ato, e este ltimo tem o dever de, perante o primeiro, praticar esse ato..
Os direitos fundamentais assim entendidos so designados vulgarmente como
direitos de 1. gerao, e tm um cariz marcadamente negativo, ou seja, so defensivos
na medida em que existe um dever de absteno de atos que expressamente violem
certos direitos. Ao invs, os direitos sociais tm um cariz essencialmente positivo porque
pressupem uma ao, um agir por parte do poder pblico, no tm necessariamente
uma aplicao direta e encontram-se dependentes de polticas e legislao tambm

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designados de direitos fundamentais de 2. gerao. O direito sade est positivado no

art. 64. em sede de direitos sociais, e logo se percebe que existe aqui essencialmente
uma questo de eficcia. Uns so eficazes per si, outros esto dependentes de atos
subsidirios. Por ltimo, importa clarificar o conceito de sade. A Organizao Mundial de
Sade (OMS) (1946, p.1) define a sade como um estado de completo bem-estar fsico,
mental e social e no meramente como a ausncia de doena. Desta definio emerge o
seu carter amplo e subjetivo, o que em certa medida dificulta a sua proteo legal dada a
objetividade que a norma jurdica comporta.

O Direito Sade:
Reflexes sobre a sua
fundamentalidade

Discusso
A perspetiva redutora do acrdo 39/84 e a ontogenia do direito sade: De Rawls
conexo com os direitos humanos
Na questo suprarreferida verifica-se ento uma diferena substancial, j que
assim o direito sade no goza de aplicabilidade direta. Segundo Canotilho (1993, p.186)
a eficcia imediata e direta no significa apenas que os direitos liberdades e garantias
se aplicam independentemente da interveno legislativa . . . Significa tambm que eles
valem diretamente contra a lei, quando esta estabelece restries em desconformidade
com a constituio . . . . Assim sendo, o direito sade enquanto direito social no tem a
mesma fora de lei que teria sob o regime antedito. Neste sentido, o acrdo do Tribunal
Constitucional (TC) 39/84 de 5 de maio de 1984, embora nele a tese vencedora fosse na
defesa do SNS, estabelece uma definio do direito sade que d prevalncia sua
vertente positiva (ao), e no lhe confere o estatuto especial dos DLG. O acrdo refere
que O direito sade , ao invs, um direito social propriamente dito e o que o caracteriza
essencialmente o facto de ser um direito positivo, ou seja, um direito s adequadas
atividades e prestaes do Estado (p.1460). O mesmo acrdo nem sequer o considera
um direito anlogo aos DLG, o que lhe permitiria gozar do seu regime especial, algo que
o art. 17. da CRP (LC nr. 1/2005) contempla para direitos materialmente fundamentais
mas que no esto elencados na parte I. Neste sentido, o referido acrdo sobre o direito
sade refere perentoriamente que . . . no pode considerar-se como um dos direitos
fundamentais de natureza anloga a que se refere o art. 17. e no pode, portanto,
reclamar-se, s por isso, do regime especfico dos direitos, liberdades e garantias.
(p.1460). Deste modo, o ordenamento jurdico portugus concebe o direito sade como
um direito social, de cariz positivo, e portanto por inteiro na esfera do legislador e das
opes que este traar. Evidentemente que no est em causa o rigor e a excelncia deste
articulado, nem aqui se quer debater ou refutar aspetos eminentemente jurdicos, mas to
s uma certa perspetiva que redutora do direito sade.
Trata-se assim, segundo o legislador e o estabelecido no acrdo antedito, de um
direito social que segundo o art. 64., nr. 2 da CRP (LC nr. 1/2005) caracterizado como
um direito universal, geral e tendencialmente gratuito. Sendo assim, qualquer pessoa tem
direito ao seu usufruto e o estado tem o dever de o providenciar. No entanto, a ttulo de
exemplo, sabido que nos Estados Unidos existe um modelo diferente, sem universalidade
e baseado na contratao de seguros para se ter acesso a cuidados de sade. O Patient
Protection and Affordable Care Act, uma lei de 2010 atualmente em discusso nos Estados
Unidos, visa dar uma resposta a esta situao e incluir cerca de 45 milhes de cidados que
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ficam excludos do sistema e que constituem, grosso modo, a franja mais desfavorecida da
populao (Patient Protection and Affordable Care Act, 2012). Existem ento dois modelos
distintos e, a priori, o modelo europeu mais abrangente e mais equitativo. Neste ponto,
a construo terica de Rawls (1999), pode servir como ferramenta para a compreenso
da gnese e importncia da equidade e universalidade do direito sade. Este autor
hipostasia uma situao original, antes de qualquer fator passvel de diferenciao
entre os seres humanos, na qual todos os indivduos escolheriam os princpios e o modo
de funcionamento da sociedade. Contudo, estes estariam cobertos por um vu de
ignorncia e ningum saberia partida quais as vantagens ou desvantagens que cada
um teria nessa sociedade tais como: inteligncia, oportunidades, educao, beleza, classe
social, riqueza, entre outras. Podemos aqui acrescentar a sade. Ora se estamos todos
numa posio de igualdade, sob o vu de ignorncia, em que no sabemos se iremos
ter ou no sade, queremos que essa sociedade distribua o maior nmero possvel de
bens primrios (na terminologia de Rawls), mormente o acesso a cuidados de sade
de modo a que a pessoa com mais problemas de sade fique mais favorecida porque
podemos ser ns. Existe aqui um racional na escolha, tentamos sempre maximizar o pior
resultado possvel pelo simples facto de que podemos ser ns a estar na posio mais
desfavorecida, o que Rawls (1999) designou como estratgia maximin. E neste exerccio
podemos fundamentar a legitimidade do direito sade: uma instituio justa porque
permite o acesso de todos aos cuidados de sade (universalidade), nomeadamente aos
mais desfavorecidos. A corroborar esta perspetiva surgem vrios tratados internacionais,
entre os quais a Declarao Poltica do Rio sobre Determinantes Sociais da Sade de 2011
(DPRDSS), resultado de uma conferncia no Rio de Janeiro sob os auspcios da OMS, que
categrica ao afirmar no seu nr. 7 a necessidade de um sistema de sade universal e
equitativo.
Na teoria de Rawls (1999) sobressai uma ideia de justia, equidade e universalidade.
Esta universalidade radica no facto de que existem valores comuns humanidade,
transversais a todas as culturas. Desde o confucionismo1, passando pelo judaicocristianismo, at s modernas concees dos direitos humanos inspiradas pelo imperativo
categrico Kantiano2, existe uma comunho de valores comuns que se traduziu e cristalizou
na Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), que a Organizao das Naes
Unidas (ONU) proclamou em 1948, onde em relao sade mostram especial afinidade
os artigos 1., 2., 3. e 25.. O que importa para o eixo argumentativo aqui seguido,
que existe uma linha mais ou menos linear de valores humanistas pertencentes ao ius
naturale, que foram positivados e acolhidos pelas magnas cartas dos tempos modernos,
que regem e ditam o modo de funcionamento de uma dada sociedade: as constituies.
Deste modo na CRP (LC nr. 1/2005), o acesso dos cidados a um sistema de sade uma
das incumbncias do prprio estado de direito democrtico. Logo na alnea d), do art.
9., referido que o estado deve promover o bem-estar e qualidade de vida do povo e
a igualdade real entre os portugueses, bem como a efetivao dos direitos econmicos,
sociais, culturais e ambientais . . . (p.4643). Por sua vez, o art. 64. confere o direito a

1
No confucionismo surge a palavra shu (reciprocidade), em que o mestre responde ao aluno para nunca
impor aos outros aquilo que no escolheramos para ns (Confcio, 500 A.C).
2
Na obra de Kant desenvolvida a sua filosofia moral da qual sobressai a formulao do imperativo categrico:
Age de tal modo que a mxima da tua ao se possa tornar princpio de uma legislao universal (Categorical
imperative, 2012).

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todos proteo da sade atravs de um sistema nacional de sade. Em certa medida o

direito sade conexo com o princpio do ius naturale da dignidade humana proclamado
pela ONU (1948), no art. 1. da DUDH, sendo que a prpria CRP (LC nr. 1/2005) no
art. 16., nr. 2 refere que: Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos
fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a declarao
universal dos direitos do homem (p.4644), donde sobreleva o princpio da dignidade
humana. Para Habermas (2010, p.4), a dignidade da pessoa antecede e fonte dos direitos
humanos, existindo entre estes dois aquilo que designa como vnculo conceptual interno
entre os direitos humanos e a dignidade humana (traduo nossa). Ora a conexo entre o
direito sade e este meta-princpio, reside no facto de que a minha dignidade enquanto
pessoa tambm cristalizada pela proteo que gozo da minha sade. De que forma mais
dignificado e materializado o princpio da dignidade da pessoa, seno proteg-la numa
altura de doena e maior fragilidade? No existir aqui um racional e concomitantemente
um imperativo tico?

O Direito Sade:
Reflexes sobre a sua
fundamentalidade

Existe assim, uma grande proximidade entre o princpio (e direito fundamental)

da dignidade humana e o direito sade. Mas no s. Ao direito fundamental da
inviolabilidade da vida humana inerente, est incluso e extensvel o direito
proteo da sade. lgico e quase tautolgico que para proteger a vida tenho que,
por extenso, proteger a sade pois sem ela no h vida. Pela explanao seguida,
notrio que o direito sade congrega e intersecciona vrios outros direitos humanos,
tais como o direito vida, o princpio da dignidade humana, o princpio da igualdade,
entre outros. Todavia, nesta relao qui exista maior intimidade com o princpio do
direito vida e com o meta-princpio da dignidade da pessoa. A aproximao a estes
dois direitos fundamentais tambm utilizada na argumentao de vrias decises
judiciais, onde o direito sade se encontra sub judice (em anlise, dependente de
uma deciso judicial).

Por uma fundamentalizao da componente nuclear do direito sade

Pelo que foi anteriormente exposto, e ao contrrio do que foi preconizado no
acrdo do TC 39/84, o direito proteo da sade um autntico direito fundamental,
em linha e com a mesma dignidade dos direitos fundamentais ditos clssicos ou de 1.
gerao. J foi referido a grande aproximao que tem com o direito vida, assim como
com o princpio da dignidade da pessoa, e precisamente por via desta aproximao que se
vivifica e ganha autonomia. A OMS (2011, p.1) refere no nr. 3 da DPRDSS que . . . o gozo
do mais alto nvel de sade que se possa atingir constitui um dos direitos fundamentais
de todo o ser humano . . . , o que j a ONU (1948) no art. 25. da DUDH tinha estatudo,
pugnando por uma necessria proteo por parte do estado de outros direitos conexos
com o direito sade como a alimentao, vesturio, alojamento alm da assistncia
mdica. Neste sentido, Backman et al. (2008) desenvolveram um importante estudo que
analisou o modo como o direito sade efetivado em 194 pases. Com efeito, estes
autores referem que o direito sade no uma questo somente de justia ou valores
humanitrios, mas constitui uma verdadeira obrigao dos estados perante o Direito
Internacional plasmado em vrios tratados, entre os quais destacam o Pacto Internacional
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC) de 1966, que Portugal ratificou na
lei n. 45/78 de 11 de julho, e portanto a ele se encontra vinculado. O que transversal

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e crucial no estudo destes autores, a anlise do comentrio geral nr. 14 de 2000 que
o Comit dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais (CDESC) emitiu, visando explicitar o
art. 12. sobre o direito ao mais alto nvel de sade mental e fsico atingvel estatudo no
PIDESC (lei n. 45/78). O comentrio geral nr. 14, no seu nr. 43, que alis vem na esteira
da Declarao de Alma Ata e da prpria DUDH anteriormente referida, claro ao enunciar
um ncleo essencial dentro do direito sade que deve ser de implementao prioritria
porque constitui um mnimo essencial vida humana (CDESC, 2000; OMS, 1978; ONU,
1948).
Assim, a constituio de um plano nacional de sade, o acesso a gua potvel,
comida e abrigo, saneamento bsico, programas nacionais de vacinao que contemplem
imunizao para as maiores doenas infeciosas que ocorram na comunidade, o acesso
equitativo a medicamentos e a cuidados bsicos de sade e a promoo da no
discriminao, so alguns dos preceitos referidos. Trata-se daquilo que o mnimo
essencial vida, e assim um direito humano, universal, inato e inviolvel. Tal no obsta
a que, exista uma margem, para alm deste ncleo, que seja de realizao progressiva
e nesta dimenso dependente da disponibilidade de recursos. Deste modo, o que
extranuclear est integrado na perspetiva de um direito social, sujeito s adequadas
prestaes do estado que o acrdo TC 39/84 refere. Isto porque existe uma grande
amplitude no direito sade, desde os tratamentos clnicos bsicos, aos mais complexos e
onerosos, que cabem compreensivelmente nos cnones de uma realizao progressiva,
passando por princpios universais como a equidade e a dignidade da pessoa, ou
ainda as conexes com determinantes sociais e educativas. Dada esta complexidade e
ramificao, deve existir uma destrina e um elenco, tal como o CDESC (2000) o refere
no comentrio geral nr. 14, daquilo que fundamental, diretamente aplicvel e direito
subjetivo do ser humano, daquilo que, embora possa estar incluso no direito sade,
encontrar-se- certamente j no campo da realizao progressiva, enquadrado como
direito social e dependente das polticas e recursos disponveis num dado tempo e numa
dada sociedade. Embora o comentrio geral nr. 14 desenvolvido pelo CDESC (2000) no
seja vinculativo per si, ao contrrio do PIDESC (lei nr. 45/78) do qual supletivo, o que
facto que traduz uma perspetiva fundamental do direito sade que cada vez mais
tem ganho espao e autonomia. Pugna-se assim por uma fundamentalizao do direito
sade, no sentido de uma aplicabilidade direta de um ncleo que deve ser elencado na
CRP (LC nr. 1/2005), e em que o comentrio geral nr. 14 do CDESC (2000) pode servir
como base.

O papel dos tribunais e algumas crticas que obstaculizam a tese preconizada

Backman et al. (2008, p.2047) referem uma deciso da Corte Constitucional da
Colmbia, no sentido de reestruturar o sistema de sade do pas com base em recentes
estudos epidemiolgicos, atravs de um processo participativo e transparente com vista a
efetivar o direito sade. No mesmo sentido, Singh, Govender e Mills (2007), descrevem
vrias decises judiciais, com especial destaque em dois pases (India e Africa do Sul), no
sentido de promover polticas que permitam a realizao plena do direito sade. Com
efeito, os mesmos autores referem uma deciso do Supremo Tribunal Indiano que na sua
argumentao aproxima o direito sade do princpio da dignidade humana e do direito
vida, tal como foi referido anteriormente. Ademais, esta deciso tambm estabelece a
ideia central subjacente ao comentrio geral nr. 14 do CDESC (2000), de que existe um

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ncleo irredutvel do direito sade. Nas prprias palavras do tribunal, transcritas por
Singh et al. (2007, p.522):
. . . Every act which offends against or impairs human dignity would constitute
deprivation pro tanto of this right to live . . . The magnitude and components of
this right would depend upon the extend of economic development of the country,
but it must, in any view of the matter, include the bare necessities of life and also
the right to carry on such functions and activities as constitute the bare minimum
expression of the human self.

O Direito Sade:
Reflexes sobre a sua
fundamentalidade

Singh et al. (2007) referem tambm uma deciso judicial de 1984, em que o
tribunal decretou claras diretivas sobre como o estado deveria acatar as suas obrigaes
constitucionais, no sentido de uma interpretao extensiva do direito vida para incluir o
direito a viver com dignidade. Por fim, os autores supracitados, referem que existiram vrias
decises judiciais dos tribunais indianos nesta linha que incluem o direito a gua potvel
ou o direito a cuidados de emergncia, em que mais uma vez na argumentao utilizada o
direito sade tido como parte constituinte do direito vida. Por sua vez, Gama (2007,
p.121-126) refere o caso de Din Rosa Vieira portadora do vrus da imunodeficincia
humana (VIH) que deu origem a uma deciso clebre que verdadeiramente influenciou o
poder poltico. Nesta deciso declarado que o art. 196. da Constituio Brasileira que
proclama o direito sade no uma mera norma programtica, ou seja, uma simples
recomendao ao legislador, estando o poder pblico obrigado a efetivar este direito. Alm
disso, referido que entre a inviolabilidade do direito vida e sade e um interesse
financeiro secundrio do estado, prevalece por razes tico-jurdicas o primeiro. A
consequncia foi a lei nr. 9.313 de novembro de 1996, que garante o acesso gratuito e
universal aos cocktails de medicamentos para o tratamento do VIH. Porque ao no faz-lo
estar-se-ia a privar um grupo especialmente vulnervel da populao de cuidados bsicos
de sade, sem os quais no pode viver.
Segundo Sing et al. (2007) a frica do Sul tambm conheceu importantes decises
judiciais sobre o direito sade. O primeiro caso versa sobre o nevirapine e o facto de
este frmaco antirretroviral estar inicialmente disponvel apenas a parte da populao em
18 locais. A deciso do tribunal foi no sentido de que o governo deveria disponibiliz-lo a
toda a populao, mas reconheceu que no imediato no poderia estar acessvel a todos e
assim, a prioridade seria disponibilizar este medicamento s grvidas para evitar o contgio
me-filho. Foi necessria mais presso sobre o governo para que legislasse nesse sentido,
contudo hoje em dia este frmaco gratuito para todas as grvidas em milhares de locais
na Africa do Sul. Um outro caso descrito, em que uma queixa deu entrada na Autoridade
da Concorrncia Sul Africana com base no preo excessivo dos cocktails antirretrovirais,
o que culminou na descida substancial dos royalties (importncia paga pelo uso de
propriedade intelectual) para a fabricao de genricos, o que por sua vez se traduziu em
preos mais acessveis a que os mais desfavorecidos pudessem aceder, efetivando assim
o direito sade de toda a populao. Em suma, podemos verificar que existe um rol de
decises judiciais que perspetivam o direito sade como fundamental, no mesmo sentido
e dignidade que outros direitos humanos, e esta posio d-se em virtude da efetivao de
um ncleo base do direito sade, tais como o acesso a medicao bsica, a gua potvel
ou a cuidados de emergncia.
No entanto, no obstante as repercusses positivas do caso de Din Rosa Vieira,
Gama (2007) apresenta uma srie de decises judiciais de primeira vaga3, em que o direito
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O Direito Sade:
Reflexes sobre a sua
fundamentalidade

sade, mormente o fornecimento de medicamentos negado. Existem fundamentalmente

dois argumentos que podemos destacar da dissertao da autora supracitada. O primeiro
que o direito sade perspetivado como um direito social, de construo progressiva
e por isso dependente de polticas do poder executivo e legislativo. Existir aqui uma
reserva do possvel, ou seja, estes direitos alcanar-se-o mediante a disponibilidade de
recursos financeiros a serem alocados para estes desideratos, o que envolve obviamente
escolha poltica e a feitura e promulgao de medidas legislativas que, grosso modo,
fazem parte das competncias do executivo. Neste quadro, prima facie (aparentemente,
numa anlise inicial), as decises dos tribunais como as que foram anteditas, poriam em
causa a diviso tripartida dos poderes que Montesquieu4 enunciou, e que constitui uma
pedra basilar do estado de direito.
O segundo argumento ser o de que estas normas constitucionais so de carter
programtico (meras recomendaes ao legislador). Gama (2007) aqui levanta dois nomes
de peso: o constitucionalista portugus Gomes Canotilho e o constitucionalista norteamericano Ronald Dworkin. Canotilho na sua tese de doutoramento Constituio Dirigente
e Vinculao do Legislador perspetiva a constituio como um conjunto de valores, em que
as normas programticas no so destitudas de valor e possuem algum grau de eficcia
que o legislador deve acatar5. No obstante Canotilho ter, aparentemente, revisto esta
posio no prefcio segunda edio, esta uma tese que colhe grandes adeptos no s
em Portugal como no Brasil. A autora destaca tambm as posies de Dworkin, que por sua
vez no enquadra o Direito e a interpretao da lei como mera subsuno ou interpretao
literal da lei, mas sim como um processo criativo6, que conjuga as normas com princpios
do ius naturale, valores culturais . . . sem existir uma literalidade da norma e considerando
o esprito da lei. s crticas de o judicial se imiscuir no processo poltico, o que facto
que com a complexidade atual no pode existir uma diviso estanque de atribuies e
competncias7. notrio que estas decises no constituem uma intromisso no poder
executivo ou legislativo, mas to s a efetivao de direitos fundamentais. A obrigao de
legislar para a realizao de um direito fundamental, nomeadamente de partes nucleares
do direito sade, s abusivamente pode ser entendida como uma judicializao da
poltica - quando o exerccio do poder judicial se imiscui em funes tpicas do executivo.
Com efeito, as constituies no podem ser um conjunto de normas destitudas de eficcia.
Sobretudo tratando-se de direitos inatos e universais no se pode estar dependente de
atos subsidirios do poder poltico.

Analogia com a obra de Toffler (1989) A terceira vaga, que refere a sociedade agrcola como uma primeira
vaga, a industrializao como a segunda vaga e por fim a sociedade da informao como sendo de terceira
vaga.
3

Montesquieu foi autor da formulao da diviso tripartida dos poderes (legislativo, judicial e executivo), que
visa impedir a concentrao de poderes o que levaria tirania absolutista (Pinheiro, Vieira & Motta, 2011).

No acrdo 39/84 de 5 maio, tambm a tese de Canotilho referida para sustentar a argumentao encetada,
concluindo-se por uma irreversibilidade de prestaes sociais que concretizem direitos fundamentais no caso
o SNS.
5

Dworkin sempre se ops ao positivismo jurdico, e no seu ensaio Law as interpretation compara a
interpretao jurdica interpretao literria (Dworkin, 1982).

Segundo Pinheiro, Vieira e Motta (2011): Importante destacar que em momento algum da sua obra
Montesquieu defendeu a separao absoluta dos poderes de Estado, o que inviabilizaria a unidade estatal
cada um dos poderes de estado possui uma funo precpua, mas no vedada ao exerccio de outras atribuies
que podem ter pontos de contacto(p.1740, 1741).
7

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Alm do que foi exposto, existe nas sociedades atuais uma certa incerteza e
risco, como habilmente Mendes (2002) o descreveu. Alis, esta sociedade do risco
ficou bem patente no emprstimo internacional que Portugal (alm de outros pases), teve
que contrair em 2011 precisamente pelo risco que os mercados de capitais apontavam a
Portugal. Dentro deste quadro, e justaposto o envelhecimento da populao, coloca-se
a questo da morte do estado-providncia, da sustentabilidade do SNS e do retrocesso
social fruto do ajustamento. Assim a aplicao direta de um elenco bsico do direito
sade pode, prima facie, parecer trazer consigo um gasto insuportvel para o errio
pblico. Mas no ser j esse elenco bsico garantido pelo estado portugus? Ademais
e fundamentalmente, no em tempos conturbados que o estado-providncia mais se
justifica? Porque a sua rede de segurana, mesmo no sendo to ampla por razes de
carter econmico-financeiro necessria, justa e no passvel de corte nos seus
aspetos nucleares, dado que o prprio estado de direito, nos seus princpios e coeso
social que estar em causa. Garantir o mnimo essencial vida constitui um dever do poder
pblico, e definidor do grau de civilidade de uma sociedade. Alm disso, a OMS (2011),
no nr. 4 da DPRDSS refere claramente que o desenvolvimento sustentvel de um pas
depende da equidade no acesso aos cuidados de sade, j que permite mais qualidade de
vida e bem-estar para todos.

O Direito Sade:
Reflexes sobre a sua
fundamentalidade

Por fim, importa referir que mais do que uma interdependncia entre o direito
sade e outros direitos fundamentais existir uma interexistncia, termo que exprime
melhor a verdadeira natureza desta relao em que para cada um ser pleno necessita
da existncia dos outros. Por exemplo, o princpio da igualdade (ou na relao contrria,
o direito sade . . . ) s verdadeiramente atingido com o acesso universal ao sistema
de sade, com polticas de preos de medicamentos que possam chegar ao mais
desfavorecido . . . Neste sentido os direitos consagrados na constituio ditos de 1.
gerao, s adquirem sentido e igual valor (Rawls, 1999) para todos os cidados, apenas
e s quando so conjugados com direitos sociais e culturais (Habermas, 2010). Mas como a
parte adstrita ao poltico tende a no ser de implementao imediata, a essncia do direito
sade, atendendo lgica e ao mrito, deve possuir um vnculo e fora superior por ter
to ntima inerncia e entrelace com os direitos humanos. Por isso, mesmo que se entenda
que o direito sade se reveste de um cariz essencialmente social, o seu elenco nuclear
deve possuir uma fora de lei que lhe permita eficcia imediata e independncia face a
atos legislativos subsidirios, tal como os direitos fundamentais elencados em sede de DLG
com os quais se irmana o tm.

Concluso
O direito proteo da sade tem uma relao de aproximao, interseo e mesmo
de interexistncia com outros princpios universais. Na sua ontogenia descortinamos que
este justo e legtimo no sentido em que todos tm acesso a ele, sobretudo aqueles
que mais precisam. No obstante este no ordenamento jurdico portugus ser um
direito fundamental, existe uma questo de eficcia da lei, que no fundo acaba por ser o
elemento distintivo entre um direito social e um direito fundamental stricto sensu. Uns tm
aplicabilidade direta e outros tendo uma natureza essencialmente positiva encontram-se
na dependncia de polticas e recursos econmico-financeiros. O direito sade tem uma
ntima relao com os direitos humanos, ligao esta que deriva de tratados internacionais,
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O Direito Sade:
Reflexes sobre a sua
fundamentalidade

e dentro da sua larga amplitude podemos distinguir um mnimo que condio sine qua
non para o direito vida e para a mais bsica expresso do ser humano. O poder judicial
poder ser uma via de efetivao de componentes nucleares do direito sade que tardam
em ser realizados por estarem na dependncia do poder poltico. No entanto, se este
ncleo est em linha com os mais bsicos direitos humanos, parece ser lgico propor a sua
incluso na CRP em sede de direitos, liberdades e garantias ou garantir que constitui um
direito anlogo a estes.

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