Direito Concorrencial:

Portanto, preciso que a punio a abusos do poder econmico que

possam ferir a ordem concorrencial se faa a partir de critrios objetivos,
em especial a partir da anlise dos possveis efeitos das condutas sobre o
objeto jurdico (a instituio) protegido. (p. 110)
O ilcito configura-se na presena do objetivo de atingir aquelas
consequncias econmicas. ... por outro lado, a existncia desse objetivo s
pode ser admitida quando h ao menos a possibilidade de produo de
efeitos anticoncorrenciais. (p. 110)
A estrutura do ilcito:
Escolher os efeitos como nico critrio de ilicitude implica aceitar uma viso
do direito antitruste baseada na maximizao da eficincia. Valorar o ato
pelos resultados que produz. 95
Dar importncia s intenes, ao lado dos efeitos, sigifica valorar as
condutas e, sobretudo, valorizar o bem jurdico concorrncia. 95
A lei brasileira no impe a produo concreta dos efeitos para caracterizar
a ilicitude. Basta a potencialidade de sua ocorrncia. Os efeitos no so um
critrio nicco, mas apenas uma alternativa existncia da inteno
(objetivo) de eliminar os concorrentes do mercado.
Admitida a racionalidade dos agentes econmicos, o maior indcio de que
uma determinada conduta anticoncorrencial visa efetivamente a um
objetico anticoncorrencial que seja possvel atingi-lo. 97
A regra da razo, elaborada pelos anglo-saxes, nada mais que uma forma
inconsciente de busca de um critrio de reprovao social. Reconhecida a
importncia do valor concorrncia, so s os atos que sobre ela tenham
potenciais efeitos a serem reprovados. Por esse motivo, a regra da razo
utilizada no controle comportamental muito mais simples que aquela
utilizada no controle das estruturas. No h necessidade de demonstrar,
cumulativamente como ocorre na disciplina das estruturas -, a
razoabilidade e a presena de justificativa para o ato, consistindo a primeira
na no-existncia de limitao exagerada concorrncia, e a segunda na
presena de uma justificativa econmica para o ato (aumento da eficincia
ou progresso tecnolgico, por exemplo). 98
Abuso do poder econmico: entendida como desvio de funo do poder,
sem dvida significa conduta estratgica, visando obteno dos efeitos
anticoncorrenciais (dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e
aumento arbitrrio dos lucros). 111
Dominao dos mercados: incerteza na definio do grau de participao
necessrio para configurar o ilcito; incertezas estruturais com relao ao
mercado, como a estrutura de custos e as barreiras entrada. 119

A participao no mercado, por si s, no indcio definitivo de dominao

dos mercados. Sua avaliao depende fundamentalmente da estrutura
especfica de cada mercado. 119
Sentido jurdico: Concorrncia como elemento dinmico, que passa a ser
reconhecida to logo o foco seja retirado dos sujeitos a serem protegidos e
colocado na instituio concorrncia. Descolar a anlise dos agentes e da
racionalidade econmica de seu comportamento, deslocando a discusso
para a verificao dos efeitos potenciais sobre a concorrncia. 120 Viso
institucional da concorrncia
Teoria da incipincia: a limitao concorrncia deve ser temida j no seu
incio. Exatamente porque a limitao concorrncia faz parte da
racionalidade monopolista, to mais difundidas e repetidas sero as
condutas anticoncorrenciais quanto maior for o poder no mercado.
Consequentemente, to mais fcil ser sancion-lo quanto mais na origem,
no incio ou na incipincia for ele descoberto e as prticas ilcitas
sancionadas. 121
Dominao de mercado haver toda vez que existir risco de limitar a
concorrncia em seu sentido institucional, isto , reduzir a escolha do
consumidor.
A aplicao da teoria acima no se confunde com a aplicao per se de
ilcitos antitruste. Presentes devem estar o comportamento direcionado
eliminao da concorrncia e os requisitos estruturais para que a produo
desse efeito seja a menor possvel. 122
...Em matria de controle de condutas, o comportamento em si substitui as
complexas avaliaes de participao e estrutura de mercado tpicas do
controle estrutural do poder econmico nos mercados (123)
O poder de mercado, quando utilizado para qualificar condutas,
basicamente um critrio de eficcia. Existem certos tipos de
comportamentos que, realizados por agentes sem poder no mercado, no
podem produzir qualquer efeito sobre os consumidores e o mercado em
geral. 123 Nao podem ser considerados ilcitos.
A lei brasileira s aceita, em tese, uma justificativa para condutas
anticoncorrenciais: a eficincia. Ao lado dela, s podem ser reconhecidas
justificativas que expressamente sejam por lei declaradas como tais em
relao ao direito antitruste. 126-127
...a eficincia econmica a principal das justificativas para as posies de
dominao de mercado. 143
O ganho de mercado s admissvel quando decorrer de um melhor
desempenho econmico, e no de uma conduta ilcita. Consequentemente,
ganhos de produtividade no podem ser utilizados para justificar condutas
ilcitas. 144

Proteo direta dos interesses dos consumidores: necessrio... garantir

que os ganhos lquidos de escala sejam repassados aos consumidores.
Concepo redistributiva da eficincia. S ocorrer se a instituio
concorrncia for preservada, ou seja, sempre que o lucro extraordinrio do
agente econmico for limitado pela existncia de concorrentes efetivos ou
potenciais prontos e ansiosos por arrebatar-lhe fatias do mercado. 145
No caso das condutas, o argumento da eficincia s ser vlido quando a
conduta for pr-competitiva.
Nova regra da razo: Teoria do balano concorrencial. Sustenta que a
anlise de razoabilidade a ser feita resume-se verificao da existncia de
efeitos pr-competitivos que superem os anticompetitivos. Tendncia na
prtica e nas decises dos casos concretos. 153-54
Uma forma alternativa de abordar a questo das justificativas no controle
das condutas por meio de seus resultados. O princpio de eficincia
distributiva afirma que um direito antitruste coerente, exatamente por se
preocupar com o consumidor, deve garantir no somente que se criem
eficincias produtivas benficas, mas que estas sejam divididas com o
consumidor. 154