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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITOS DE FAMLIA

Clayton Reis1
Horcio Monteschio2

SUMRIO: 1. INTRODUO; 2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 3.


PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS; 4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA
FAMLIA; 4.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; 4.2 RATIO DO MATRIMNIO
E DA UNIO ESTVEL. 4.3 IGUALDADE 4.4 PLURALISMO FAMILIAR; 4.5
LIBERDADE; 4.6 CONSAGRAO DO PODER FAMILIAR; CONCLUSES.
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo nuclear formular uma anlise sobre os princpios
constitucionais de direito de famlia, servindo-se de uma pesquisa sobre a doutrina ptria, bem
como a anlise de decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, as
quais demonstram a importncia do Poder Judicirio na interpretao legal adequada aos
avanos e incrementos nas relaes familiares.
Com a constitucionalizao do direito civil, a dignidade da pessoa humana, consagrada no art.
1, inciso III da Constituio Federal, imps uma releitura dos dispositivos legais previstos no
cdigo Civil, bem como na legislao infraconstitucional.
A dignidade da pessoa humana e os direitos de personalidade possuem conceitos e princpio
potencializados em sua extenso de interpretativa, na medida em que a sua aplicabilidade
representa um avano nas relaes entre as pessoas que passam a constituir uma famlia.
Em paralelo o conceito de famlia esta a receber vrias denominaes e classificaes,
tornando-se mais compatvel com a realidade vivida em nossa sociedade, bem como a
evoluo social, aliada as decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia e Supremo
Tribunal Federal.

Magistrado aposentado do Tribunal de Justia do Estado do Paran. Ps-Doutor em Direito pela Universidade
de Lisboa. Doutor e Mestre pela UFPR. Especialista em Responsabilidade Civil pela UEM. Professor do Curso
do Programa de mestrado em direito do CESUMAR. Professor Titular da UNICURITIBA e Adjunto da
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN e da ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARAN. Membro da
Academia Paranaense de letras Jurdicas.
2
Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Unicesumar Maring. Especialista em Direito Pblico e Direito
Processual Civil pelo IBEJ; Direito Tributrio pela UFSC; Direito Administrativo pelo Instituto Romeu Felipe
Bacellar, em Direito Contemporneo pela Escola da Magistratura do Estado do Paran. Integrante da Comisso
de Direito Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Estado do Paran. Membro do IPRADE
Instituto Paranaense de Direito Eleitoral. Professor das Faculdades OPET.

Ao analisar tanto a doutrina ptria quanto as decises do Superior Tribunal de Justia e do


Supremo Tribunal Federal no possvel estabelecer peremptoriamente quais so os
princpios afetos ao direito de famlia, ou mesmo estabelecer que nesta seara, estamos diante
da possibilidade de fixar um rol taxativo to expressiva e complexa rea do direito, ainda
mais com a prpria evoluo social e jurdica que este ramo do direito est a vivenciar.
Desta forma, no seria desmedido ponderar o fato de que o direito de famlia experimenta
relevantes avanos, aliado ao binmio necessidade e oportunidade, os quais a sociedade no
poderia ficar a espera que o legislador viesse prontamente regular to complexa relao, com
isso, coube ao Poder Judicirio esta misso, e este por sua vez no se furtou a to misso e
vem oportunamente pacificando as relaes envolvidas no direito de famlia, interpretando o
texto constitucional e impondo ao mesmo a mxima efetividade.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana; direito da personalidade; princpios


constitucionais de direito de famlia.
DERECHOS CONSTITUCIONALES PRINCIPIOS DE LA FAMILIA
RESUMEN: 1. INTRODUCCIN; 2. DIGNIDAD HUMANA 3. PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES 4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA;
4.1 LA DIGNIDAD HUMANA; 4.2
ESTABLE. 4.3 LA IGUALDAD 4.4

LA "RATIO" DEL MATRIMONIO Y UNIN


PLURALISMO FAMILIA; 4.5

LIBERTAD; 4.5

CONSAGRACIN DEL PODER DE LA FAMILIA; 5. CONCLUSIONES.


RESUMEN
El presente trabajo es formular un anlisis de mbito nuclear de los principios constitucionales
de derecho de familia, que sirve una bsqueda en la doctrina patria, as como el anlisis de las
decisiones de la Corte Superior y la Corte Suprema, que demuestran la importancia del poder
judicial en la interpretacin jurdica adecuada de los avances y el aumento de las relaciones
familiares.
Con la constitucionalizacin del derecho civil, la dignidad humana, consagrado en el artculo
1, prrafo III de la Constitucin Federal, impuso una reinterpretacin de las disposiciones
legales establecidas en el Cdigo Civil y la legislacin constitucional.

La dignidad de la persona humana y los derechos de la personalidad han aprovechado los


conceptos y principios en su extensin interpretativa, en la medida en que su ejecucin
representa un gran avance en las relaciones entre las personas que pasan una familia.
Paralelamente, el concepto de esta familia a recibir designaciones y clasificaciones, por lo que
es ms compatible con la realidad vivida en nuestra sociedad y juicios, junto evolucin social
dictadas por el Tribunal Superior y el Tribunal Supremo.
Al analizar tanto la doctrina patria y las decisiones de la Corte Superior no es posible
establecer cules son los afectos perentoriamente principios al derecho de familia, o incluso
para establecer que en esta empresa, nos enfrentamos a la posibilidad de fijar una lista
exhaustiva, ya que el expresivo y complejo rea de la ley, especialmente con la evolucin
muy social y jurdica de esta rama del derecho es la experiencia.
Por lo tanto, sera inconcebible no tener en cuenta el hecho de que el derecho a la familia
experimenta avances pertinentes, junto con la necesidad del binomio y la oportunidad, que no
se poda esperar que la sociedad que la legislatura sera pronto como sea compleja relacin
regular con ella, fue que Poder Judicial esta misin, y esto a su vez no ha fallado una misin y
se presenta como una oportunas relaciones pacificadora que participan en el derecho de
familia, la interpretacin de la Constitucin y la imposicin de la misma eficacia mxima.

Palabras clave : Dignidad de la persona humana, la ley de la personalidad, los principios


constitucionales de derecho de famlia.
1. INTRODUO
Cabe a Constituio Federal e ao Cdigo Civil servir de arrimo efetividade dos
direitos da personalidade, em consonncia com a dignidade da pessoa humana, fazendo uma
aproximao entre o direito e a tica, bem como o direito e a moral e, o direito e a justia.
Neste trabalho cabe ao intrprete a construo deste novo direito no dia-a-dia.
A previso contida no art. 1, inciso III da Constituio Federal, segundo o qual
consagra a dignidade da pessoa humana como sendo um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, demonstra por demais, a importncia que o constituinte originrio
ofertou a esta conquista social da democracia brasileira, bem como ao Estado Democrtico de
Direito.
Ao assim proceder, o legislador constituinte imps regras claras e especficas, as
quais no podem ser desprezadas ou mesmo mitigadas, em razo de circunstncias
momentneas ou mesmo ocasionais, sob qualquer argumento. Justifica-se esta defesa

intransigente desta conquista fundamental ao fato de que no texto constitucional no


encontramos expresses ou comandos desprovidos de razo ou mesmo de aplicabilidade,
devendo, por conseguinte receber toda a sua aplicabilidade e, com isso, o interprete deve
extrair do seu texto a mxima efetividade.
No que tange a seara do direito do trabalho, o art. 5, bem como o art. 226 ambos da
Constituio Federal, destacam, em seus especficos contextos o objetivo de melhoria nas
relaes familiares, bem como contempla rol de princpios no exaustivos dos direitos da
famlia. Ademais disso, sendo a melhor interpretao a ser ofertada a estes dispositivos
constitucionais esto vinculadas a proteo aos seus comandos explcitos, bem como aqueles
implcitos que salvaguardam, entre outros, a dignidade da pessoa humana.
No devendo esquecer o fato de que as devidas reflexes sobre a aplicabilidade dos
preceitos constitucionais merecem nossa redobrada ateno. Neste sentido cabe citar Ingo
Wolfgang Sarlet:
De qualquer modo, acreditamos reconhecendo aqui a lio de Crmem Lcia
Antunes Rocha que a previso no texto constitucional acaba por ser
imprescindvel, muito embora por si s no tenha o condo de assegurar o devido
respeito a proteo dignidade. Com efeito, diante do compromisso assumido
formalmente pelo Constituinte, pelo menos nas hipteses de violao dos deveres
e direitos decorrentes da dignidade da pessoa restar uma perspectiva concreta,
ainda que mnima, de efetivao por meio dos rgos jurisdicionais, enquanto e na
medida em que se lhes assegurar as condies bsicas para o cumprimento de seu
desiderato.3

A posio assumida pelo Poder Judicirio, na defesa dos interesses das relaes
envolvendo o direito de famlia, no deixam dvidas sobre a importncia deste ramo do
direito, bem como a necessidade de uma interveno mais rpida eficiente, pelo fato do
Poder Legislativo no estar cumprindo com sua funo precpua de legislar eficaz e
oportunamente sobre as relaes familiares. Neste sentido se faz oportuno citar parte da
deciso proferida pelo desembargador Rui Portanova:
O direito mostra-se como nunca, sua necessidade de ser pensado, no s como algo
estanque, mecnico e matemtico, mas como uma realidade dinmica que se
interpreta no s numa perspectiva legalista, mas, no mnimo, numa dimenso que
congrega a norma como um todo (princpios e costumes, por exemplo) uma projeo
axiolgica (onde se coloca em jogo valores ltimos buscados pela lei e sua
atualizao) num contexto ftico (que viabilize atender as peculiaridades de cada
caso).4

SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre : Livraria do
advogado. 2012, p. 30.
4
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Acrdo 70004169009, da 8 Cmara. J. 23.5.2002. Relator
Desembargador Rui Portanova, in JGC/TJRS RT 802/358 e seguintes.

Veja-se a importncia dos comandos extrados desta deciso, a qual busca orientar
um novo pensar do direito no como um sistema compartimentado, legalista, mecnico, mas
dentro de um cenrio que venha a atender plenamente as expectativas dos cidados. de
grande valia, no s para o direito decises deste jaez, tendo em vista que a dinmica social
vivida nos ltimos anos.
Para tanto, cabe citar o contido na parte final do Recurso Especial 1183378/RS, de
relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo:
Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente,
sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos
socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob
pena de aceitao tcita de um Estado que somente "democrtico" formalmente,
sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao
dos direitos civis.

Sobreleva enfatizar o fato de que os direitos fundamentais, os quais se inserem os


princpios relacionados ao direito de famlia, ao contrrio do que se apregoava anteriormente,
podem ser violados no s pelo Estado, assim exposto por Virglio Afonso da Silva:
Uma das principais mudanas de paradigma que no mbito do direito constitucional,
foram responsveis pelo reconhecimento de uma constitucionalizao do direito e,
sobretudo, de um rompimento nos limites de procurao de efeitos dos direitos
fundamentais somente relao Estado-cidado foi o reconhecimento de que, ao
contrrio do que uma arraigada crena sustentava, no somente o Estado que pode
ameaar os direitos fundamentais dos cidados, mas tambm outros cidados, nas
relaes horizontais entre si.5

Desta forma, a preservao dos direitos fundamentais deve notabilizar no s do


mbito do Estado-cidado, classificada como sendo relao vertical, assumindo o Estado a
posio notoriamente de superioridade em face do cidado, mas tambm em uma viso
horizontal, na medida em que poder-se- verificar uma ameaa ou leso a direito fundamental
entre cidados.
2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Ao primeiro passo cabe destacar que a dignidade inerente aos seres humanos a
aquele que merece estima e honra, aquele que importante. Com o cristianismo, pela primeira
vez, passou a entender a dignidade vinculada pessoa, ao individuo o homem um ser
originado por Deus para ser o centro da criao; como ser amando por Deus, foi salvo de sua
natureza originria.6 Neste caminhar, cumpre ressaltar que mesmo diante da desigualdade
5

SILVA, Virgilio Afonso da. A constitucionalizao do direito : Os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. So Paulo : Malheiros. 2011. p. 53.
6
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana : estudos de direito civil. Rio de Janeiro :
Renovar. 2010. p. 77.

necessrio se faz a perfeita adequao, entre os seres humanos, para se preservar a sua
igualdade, por conseguinte assegurar a sua dignidade.
Na Lio de Ingo Wolfgang Sarlet, buscando fundamento no pensamento da
antiguidade, guardando relao com a filosofia poltica a dignidade, assim formulando sua
doutrina:
No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que a
dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posio social
ocupada pelo indivduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros da
comunidade, da, poder falar-se em uma quantificao e modulao da dignidade, no
sentido de se admitir a existncia de pessoa mais dignas ou menos dignas. Por outro
lado, j no pensamento estoico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser
inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os
seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua
vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada individuo (o homem
como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem como ideia de que
todos os seres humanos, no que fiz a sua natureza, so iguais em dignidade.7

O conceito de dignidade, dignitas do latim, diz respeito a tudo que merece respeito,
considerao, mrito ou estima, portanto, valores essenciais e fundamentais. Para Eduardo
Bittar, esses valores so representados dentro de atributos, assim descritos:
A dignitas e um atributo que se confere ao indivduo desde fora e desde dentro. A
dignidade tem a ver com o que se confere ao outro (experincia desde fora), bem
como com o que se confere a si mesmo (experincia desde dentro). A primeira tem a
ver com o que se faz, o que se confere, o que se oferta (instrumentos, mecanismo,
modos de comunicao, tratamentos, investimentos, esclarecimentos, processos
informativos e educativos...) para que a pessoa seja dignificada. A segunda tem a ver
com o que se percebe como sendo a dignidade pessoal, com uma certa autoaceitao ou valorizao-de-si, para cada um possua (dignidade desde dentro), todo
individuo , germinalmente, dela merecedor, bem coo agente qualificado para
demand-lo do Estado e do outro(dignidade desde fora), pelo com um desejo de
expanso de si, para que as potencialidades de sua personalidade despontem,,
floresam, emergindo em direo superfcie. Mas, independente do conceito de
dignidade prpria simples fato de ser pessoa, independente de condicionamentos
sociais, polticos, tnicos, raciais etc.8

Por sua vez, em Roma, notadamente a partir do pensamento de Ccero, desenvolveu


uma noo de dignidade que era desvinculada de um cargo ou da posio social, portanto
passa a ser reconhecida de uma forma mais moral, dando se mais importncia virtude, ao
mrito, integridade, lealdade entre outras.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de
1988. Porto Alegre : livraria do advogado. 2012. p. 34.
8
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade e reflexes frankfurtianas. Rio de Janeiro :
Forense Universitria. 2009. p. 301.

Na primeira fase do cristianismo como religio oficial do imprio, o Papa So Leo


Magno, destacava que todos os homens so dignos em razo da sua criao imagem e
semelhana de Deus.
No auge da idade mdia, com as ideias de Bocio, segundo as quais a pessoa era
entendida como a substncia individual de natureza, no mesmo sentido So Toms de
Aquino, no sculo XII, vai desenvolver a noo de pessoa a partir de Bocio, colocando a
tnica na subsistncia como nota principal do conceito: pessoa subsistens in rationalis
natura.9 Destarte, para o citado autor, a igualdade perante Deus dividida e representa a
natureza racional do homem, bem como pelo Direito positivo.
A presena da liberdade e autonomia so marcas indelveis do conceito de dignidade
da pessoa humana, neste sentido Capelo de Souza formula sua doutrina:
que, a dignidade da natureza de cada homem, enquanto sujeito pensante dotado de
liberdade e capaz de responsabilidade, outorga-lhe autonomia no penas fsica mas
tambm moral, particularmente, na conduo da sua vida, na auto-atribuio de fins
a si mesmo, na eleio, criao e assuno da sua escala de valores, na prtica dos
seus actos, na reavaliao dos mesmo e na recondio do seu comportamento.Ora,
tal autonomia, face complexidade da vidas social, pressupe nomeadamente que
cada home possua uma esfera privada onde possa recolher-se (<right to be alone>),
pensar-se a sim mesmo, avaliar a sua conduta, retemperar as suas forar e superar as
suas fraquezas, esfera essa que os demais sob pena de ilicitude no devem violar,
v.g., intromentendo-se nela a instrumentalizando ou divulgando os elementos que a
compem.10

Desta feita de acordo com entendimento trazido por Immanuel Kant existem, no
mundo social, duas categorias de valores: o preo e a dignidade.
Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e revela interesses
particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As
coisas tm preo; as pessoas dignidade. O valor moral se encontra infinitamente
acima do valor de mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo
por equivalente. Da a exigncia de jamais se transformar o ser humano em meio
para alcanar fins particulares ou egostas.11

Ademais, cabe salientar que a dignidade da pessoa humana, como direito essencial e
indissocivel do homem, traz em seu bojo uma srie de outros direitos correlatos, assim
fundamentados por Ingo Wolfgang Sarlet:
De qualquer modo, o que importa, nesta quadra, que se tenha presente a
circunstncia, oportunidade destacada por Gonalves Loureiro, de que a dignidade
da pessoa humana no mbito de sua perspectiva intersubjetiva implica uma
obrigao geral de respeito pela pessoa (pelo seu valor intrnseco como pessoa),
9

GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de personalidade: fundamentao ontolgica da tutela.


Coimbra : Almedina, 2008, p. 28.
10
SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra : Coimbra,
2011. p. 327.
11
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Porto: Porto,
1995. p 77.

traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza no meramente


instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensveis ao
florescimento humano. Que tais direitos e deveres correspondem justamente
concepo aberta, complexa e heterognea dos direitos e deveres fundamentais da
pessoa humana na sociedade e no Estado contemporneo, haver sempre presente.12

O que se est em debate a preservao dos direitos inerentes aos seres humanos,
no s atravs de instrumentos, mas sim de direitos indispensveis, para Luis Roberto
Barroso, as normas constitucionais que se impe a disciplinar os direitos individuais, entre os
quais o rol contido nos incisos do art. 5 da Constituio Federal, assim conceituadas:
As normas constitucionais definidoras de direitos so as que tipicamente geram
direitos subjetivos, investindo o jurisdicionado no poder de exigir do Estado ou de
outro eventual destinatrio da norma prestaes positivas ou negativas, que
proporcionem o desfrute dos bens jurdicos nelas consagrados.13

Sobreleva enfatizar o fato de que o Estado deve manter-se como garantidor da


preservao dos direitos e garantias individuais, bem como assegurar a igualdade material e
formal entre todos, repugnando qualquer forma de discriminao, neste sentido Maria
Elizabeth Guimares Teixeira Rocha:
Inequvoco o papel do Estado de fincar-se no resguardo da personalidade humana e
seu desenvolvimento. Eleva-se na medida em que deve assegurar a realizao dos
projetos e das conquistas pessoais, no sendo tolervel que o Poder Pblico pratique
o chancele o preconceito.14

Nesta linha de entendimento, ao consagrar a dignidade da pessoa humana como um


dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil estabelece um slido alicerce segundo o
qual se encontra fincado estrutura de uma sociedade fraterna, pluralista que inclui a
diversidade e pluralidade repugnando qualquer forma de preconceito.
Some-se aos conceitos aqui descritos o de que a dignidade da pessoa representa a
preservao de bens pessoais e indissociveis do homem, neste pensar Nelson Flvio Firmino
destaca a sua posio doutrinaria com os seguintes contornos:
A dignidade atributo intrnseco da essncia da pessoa humana, nico ser que
compreende um valor interno, superior a qualquer preo que no admite substituio
equivalente. A dignidade da pessoa humana no uma criao constitucional, pois

12

SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana : construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Dimenses da dignidade. Sarlet, Ingo Wolfgang (org). Porto
Alegre : Livraria do Advogado, 2009. p. 25.
13
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo : conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo : Saraiva, 2009, p. 201.
14
ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira. A unio homoafetiva luz dos princpios constitucionais. In:
Diversidade Sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (coord.). So Paulo : Revista dos Tribunais,
2011. p. 160.

um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa,


tal como a prpria pessoa humana.15

Ao que se torna lmpido que a dignidade da pessoa humana vem recebendo a devida
proteo na seara judicial, destacadamente pelas decises proferidas pelo Superior Tribunal
de Justia.
3. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
O ordenamento jurdico composto por princpios e regras, cada qual apresentando a
sua forma para soluo de suas antinomias. Para as regras estamos diante da regra do tudo ou
nada16, ou seja, havendo uma contradio entre as regras ao interprete assiste a possibilidade
de aplicar aquela que apresenta a sua validade, fundada em condies de especialidade,
prevalecendo a norma especial sobre a geral, ao passo que pode ser aplicada a regra mais
recente em detrimento da mais antiga, por finalmente aplicando a norma de maior hierarquia
sobre a de menor. Mas em todos os casos haver a eliminao da regra suplantada do
ordenamento jurdico.
A importncia dos princpios no sistema normativo destacada na medida em que o
grau de reflexo e interpretao que o caso concreto exige do interprete. Destarte, se no fosse
admitidos os princpio no haveria espao para interpretaes, sendo possvel, na lio de
Daniel Sarmento se o direito no contivesse princpios, mas apenas regras jurdica, seria
possvel a substituio dos juzes por mquinas17, ou seja, no haveria qualquer ponderao,
reflexo para a obteno de um resultado justo e mais adequado a demanda posta.
Os juristas empregam o termo princpio em trs sentidos de alcance diferentes,
como: a) Supernormas, como destacado por Marcelo Novelino A rigor, o princpio da
supremacia no disponibiliza nenhum critrio interpretativo especfico, mas deve ser
considerado como premissa para a interpretao quando o ordenamento for encabeado por
uma Constituio rgida18; b) Standards, a exemplo de Ronald Dworkin, abaixo citado; c) ou
ainda pela generalizao obtida pelas normas vigentes.
Na doutrina de Robert Alexy, os princpios assumem a caracterstica de
mandamentos de otimizao, ou seja, os princpios so caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no

15

FIRMINO, Nelson Flvio. Curso de direitos fundamentais. Curitiba : Juru. 2013. p. 356.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p.24.
17
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003,
p. 42.
18
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. Rio de Janeiro ; Forense; So Paulo : MTODO, 2010, p. 171.
16

depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas.19
Assim, a adequao dos princpios a realidade jurdica ser determinado pela coliso deste
com as regras.
Por seu turno Ronald Dworkin, citado por Edilson Pereira de Farias, formula uma
diviso entre principles e policies, sendo o primeiro vinculado aos direitos individuais e o
segundo aos bens coletivos, assim estabelecendo:
Sendo estes entendidos tambm como Standards os quais visam alcanar os
objetivos que resultem em melhoria de vida para a coletividade, geralmente atinente
a aspectos econmicos, polticos ou sociais. E como o termo principles ele designa
os standads que devem ser observados no porque produzam ou convertem situaes
referentes queles aspectos econmicos, polticos ou sociais, mas em virtude deste
(principles) constituem uma exigncia de justia, equidade, ou de qualquer outra
dimenso moral.20

Os princpios so entendidos como fontes fundamentais, alicerces, as posies


bsicas, para o direito como cincia e, portanto, de aplicabilidade estendida para todos os seus
ramos, tendo como vetor destacado a dignidade da pessoa humana, neste sentido o Supremo
Tribunal Federal tem destacado a aplicao dos princpios constitucionais em face da
dignidade da pessoa humana.
Ressalte-se, contudo, que a supremacia absoluta das normas constitucionais e a
prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento basilar
da Repblica obrigam o intrprete, em especial o Poder Judicirio, no exerccio de
sua funo interpretativa.21

Os princpios constitucionais fundamentais so valores sociais imprescindveis para


determinado povo, neste sentido, veja-se a doutrina de Geraldo Ataliba sobre a importncia
dos princpios, destacadamente quando da relevncia da sua aplicao e interpretao:
sabido que todos os preceitos contidos na Constituio fixam os limites de eficcia
e a prpria dimenso dos princpios. Desta forma, no podem ser interpretados de
modo que contrarie a direo por eles apontada. As simples regras sublinham,
enfatizam, denotam os princpios. Em outras palavras: a nenhum interprete lcito
chegar a resultado, de nenhum trabalho exegtico, que termine por negar ou
contrariar a direo apontada pelos princpios.22

Cabe ainda destacar a importncia de ponderar, ainda que de forma perfunctria, a


conjugao dos princpios e das regras no ordenamento jurdico, neste sentido Bernardo
19

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. op. cit, p. 90.


FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos : a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e comunicao. Porto Alegre : Sergio Fabris. 2008, p. 31.
21
STF Pleno HC 91.361/SP Rel. Min. Celso de Mello, informativo do STF, n 534.
22
ATALIBA, Geraldo. Eficcia dos princpios constitucionais Repblica Periodicidade e alternncia
reeleio da mesa do legislativo; In: Direito constitucional : teoria geral da constituio /Clmerson Merlin
Clve, Lus Roberto Barroso org. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p, 669.
20

Gonalves Fernandes, formula doutrina na qual contempla a histria e a validade dos


princpios e das regras no ordenamento jurdico.
Ao longo da histrica do direito, os princpios jurdicos percorreram um longo
caminho at se desgarrarem totalmente da noo de Direito Natural e alcanarem
uma leitura que lhes atribusse normatividade. Nesse sentido, deixaram de ser vistos
como elementos de uma racionalidade especial e atemporal (divina ou universal),
para pertencerem ao conceito de norma jurdica, passando a ser formado agora por
duas espcies distintas: as regras jurdicas e os princpios jurdicos.23

Dentro do que nos interessa, h que se destacar a relevncia e o destaque dos


princpios, tendo em vista que a ao interprete assiste a possibilidade, dentro de fundamentao
e interpretao do princpio a ser aplicado ao caso concreto, o melhor princpio que ir melhor
atender ao anseio das partes, no deixando de passar in albis o fato que a aplicao dos
princpios dever consagrar, holisticamente, o sistema jurdico como um todo.
4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA FAMLIA
Cada autor formula entendimento, no sentido de dar grau de importncia e eleger, em
sua obra, destaque que julga importante ao princpio constitucional de direito de famlia.
Alguns princpios assumem a caracterstica de princpios explcitos, outros ponderando no
sentido de que h guarida dentro deste cenrio implcito a determinado assunto, mas todas
com fundamento tcnico e jurdico dentro dos contornos constitucionais previstos na
Constituio de 1988.
4.1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, prevista no art. 1, III, da Constituio
Federal de 1988, sendo um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a qual
estabelece que todos os seus habitantes esto por merecer igual proteo a sua dignidade pelo
simples fato de serem pessoas humanas.
H que se ressaltar o fato da existncia da ampla diversidade em nosso pas, estas
no se apresentam refratrios, nem to pouco, ao menos explicitamente, vivemos momentos
de agresses ou hostilidade. Destarte, tem-se que este se deve a presena de fator de cunho
sociocultural, o qual restou consagrado no texto Constitucional de 1988, da dignidade da
pessoa humana segundo Jos Luiz Ragazzi e Thiago Munaro Garcia Isto nos permite
afirmar, sem qualquer embargo, que este princpio constitui o ncleo fundamental,

23

FERNANDES. Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2011, p.
181.

estruturante e essencial de todos os direitos fundamentais previstos na ordem


constitucional.24 Com isto, no h albergue a possveis teses que venham a repudiar que os
direitos de todos, indistintamente, venham a ser assegurados.
Veja-se que a dignidade da pessoa humana no h como no consagrar o direito a
unio de pessoas do mesmo sexo, assim entendida na lio de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti,
a reprovao do Estado ao amor homoafetivo, o que incompatvel com o direito de respeito
dignidade, necessariamente implica em desrespeito liberdade de envolvimento afetivo com
quem se quiser, sem que isso seja motivo para se menosprezar jurdica ou socialmente.25
Cumpre destacar o contido nos Embargos de Declarao no Recurso Especial
proferido pelo Superior Tribunal de Justia nmero 633713/RS, Relator Ministro Ricardo
Villas Bas Cueva, segundo o qual H possibilidade jurdica de reconhecimento de unio
estvel homoafetiva pelo ordenamento jurdico brasileiro por realizar os princpios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade..
No mesmo sentido, ao julgar o Recurso Especial 827962/RS, da relatoria do Ministro
Joo Otvio de Noronha, ao entender como juridicamente possvel o emprego da analogia, o
art. 226, 3 da Constituio Federal, restou consolidada no deve ser interpretada como
norma excludente e discriminatria, voltada a impedir a aplicao do regime da unio estvel
s relaes homoafetivas". Ou seja, passou-se a entender como possvel a concesso do
regime da unio estvel s Unies homoafetivas, arremata a citada deciso judicial
juridicamente possvel pedido de reconhecimento de unio estvel de casal homossexual, uma
vez que no h, no ordenamento jurdico brasileiro, vedao explcita ao ajuizamento de
demanda com tal propsito. Competncia do juzo da vara de famlia para julgar o pedido.
Destarte, como j referido alhures, o Poder Judicirio vem a suprir a lacuna legislativa
existente.
4.2 RATIO DO MATRIMNIO E DA UNIO ESTVEL.
A evoluo histrica do direito h demonstra a ocorrncia de alteraes substanciais,
tanto do que se refere matria das unies, bem como a destinao do patrimonial amealhado
ou no pelos envolvidos. Neste momento importante salientar que o prprio vnculo familiar
recebe este efeito de mutao no tempo, assim descrito por Roberto de Ruggiero:

24

RAGAZZI, Jos Luiz; GARCIA, Thiago Munaro. Princpios constitucionais. In: Diversidade sexual e direito
homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (coord.). So Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.p. 179.
25
VECCHIATTO, Paulo Roberto Iotti. Manuel da Homoafetividade. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 313.

J o prprio direito romano as transformaes foram profundas e variadas: a famlia


do direito justiniano no era a do direito clssico, mas a sua negao e destruio.
Fundava-se a antiga sobre o vinculo da agnao; saa de um chefe com direitos
soberanos e despticos; era composta de membros que um s poder ligava ao chefe,
constituindo um ncleo estritamente unitrio com funes polticas e pblicas e,
verdadeiramente, a boa organizao da cidade; pelo contrrio, a famlia justiniana
repousa somente sobre o vinculo cognatcio, liga os parentes de sangue, no tem um
chefe onipotente nem um unidade to compacta, deixa de ter quaisquer funes
polticas e, se mais humana, j um organismo slido e florescente. A partir dela
inicia-se uma nova evoluo, que gradualmente conduz, por intermdio dos novos
elementos trazidos pelo direito cannico, pelo direito feudal e pelos princpios da
Revoluo Francesa etc., famlia moderna, na qual soe aqui e acol se encontra
traos antigos dos institutos, se encontram traos antigos dos institutos, sendo certo
que frequentemente, ainda que tenham conservado o nome antigo, so completa e
26
circunstancialmente diversos.

O fundamento bsico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo a


afeio entre os cnjuges ou conviventes. O afeto caracterstica da pessoa humana. direito
personalssimo uma vez que se relaciona ao sentimento das pessoas.
O afeto o lao fundamental que une as pessoas, ainda mais quando esta relao
encontra-se envolta no direito de famlia. H afeto demonstrado de vrias formas, mas o
presente na relao de famlia, de unio entre pessoas, este sem dvida nenhuma representa a
amlgama social, a qual preenche as pessoas, as torna mais felizes.
Pelo princpio da afetividade, pode-se dizer que aquele que d estabilidade nas
relaes socioafetivas de comunho de vida, destacando o seu forte elemento anmico, ainda
mais quando colocado em comparao dom aspectos de ordem patrimonial ou mesmo diante
da existncia de laos biolgicos.
H que se distinguir a as caractersticas conceituais entre afetividade e afeto, assim
formulada por Paulo Lbo:
A afetividade (princpio) e o afeto (fato psicolgico ou anmico), exemplificando
com o dever posto aos pais em relao aos seus filhos, e vice-versa, no primeiro
caso, ainda que, objetivamente, haja falta de afeio ou de amor entre os familiares.
E, no caso e relao entre os cnjuges ou entre os companheiros, o princpio da
afetividade ser considerado enquanto houver efetividade real, eis esta pressuposto
da convivncia.27

Com o devido acerto cabe citar o contido no Recurso Especial n 648.763/RS, da


relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha A unio homossexual merece proteo jurdica,
porquanto traz em sua essncia o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional..
Com isso, fica patente a preservao da unio, mesmo entre pessoas do mesmo sexo sob o
albergue do afeto entre os envolvidos. Arremata o citada deciso Caracterizada a unio

26
27

RUGGIERO, Roberto. Instituies de direito civil. Trad. Paolo Capitanio. Campinas : Bookseller. 1999. p. 34.
LBO, Paulo. Direito civil : famlias. So Paulo : Saraiva, 2007, p. 47.

estvel, impe-se a partilha igualitria dos bens adquiridos na constncia da unio,


prescindindo da demonstrao de colaborao efetiva de um dos conviventes, somente
exigidos nas hipteses de sociedade de fato..
O princpio da afetividade tem recebido uma srie de elogios, em razo da sua
aplicao em face de outros princpios, destacadamente no que se refere a sua aplicao, no
caso concreto, frente a outros princpio e regras segundo os quais os laos biolgicos ou
sanguneos. Sem dvida nenhuma h que se entender como mais proveitoso, mais justo, a
ideia de que a dignidade da pessoa humana venha a ser elevada a esses caso, os quais, a viso
sociolgica, afetiva, de relao pessoal, deve ter sua importncia potencializada frente a o
simples fato da ligao biolgica.

4.3 DA IGUALDADE

O princpio da igualdade apresenta-se com destaque na seara do direito de famlia,


destacadamente teve seu incremento com o promulgao da Constituio Federal de 5 de
outubro de 1988, sobressaindo a igualdade entre homens e mulheres, bem como a dos filhos, a
concepo de que a famlia no constituda exclusivamente atravs do casamento,
representam uma srie de avanos no campo da igualdade.
Estes avanos Constitucionais devem ser vistos sob dois enfoques distintos, de um
lado perante o legislador e o poder Executivo, no havendo albergue a posicionamentos
dspares com relao a elaborao de textos legais, com extrai-se da doutrina de Alexandre da
Moraes:
O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos
distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio Poder Executivo, na
edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo
que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se
encontram em situao idntica. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intrprete,
basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira
igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio,
convices filosficas ou polticas, raa e classe social.28

Como se ver adiante, dentro do escopo de assegurar a todos o devido tratamento


isonmico, no deve o Poder Judicirio quedar-se inerte na devida interpretao do texto
legal, evitando impor aos jurisdicionados tratamentos desiguais. Neste diapaso cita-se Uadi
Lammengo Bulos:

28

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo : Atlas, 2010. p. 37.

O Pretrio Excelso apontou o trplice objetivo do prtico da isonomia: limitar o


legislador, o intrprete (autoridade pblica) e o particular [...] Realmente, a diretriz
da igualdade limita a atividade legislativa, aqui tomada no seu sentido amplo. O
legislador no poder criar normas veiculadoras de desequiparaes abusivas,
ilcitas, arbitrrias, contrrias manifestao constituinte de primeiro grau. A
autoridade pblica, por sua vez, tambm est sujeita ao ditame da isonomia. Um
magistrado, e.g., no poder aplicar atos normativos que virem situaes de
desigualdade. Cumpre-lhe, ao invs, banir arbitrariedades ao exercer a jurisdio no
caso litigioso concreto. Da a existncia dos mecanismos de uniformizao da
jurisprudncia, tanto na rbita constitucional (recursos extraordinrio e ordinrio)
como no campo infraconstitucional (legislao processual). O particular, enfim, no
poder direcionar a sua conduta no sentido de discriminar os seus semelhantes,
atravs de preconceitos, racismos ou maledicncias diversas, sob pena de ser
responsabilizado civil e penalmente, com base na Constituio e nas leis em vigor.
29
.

Extrai-se da doutrina de Maria Helena Diniz, a igualdade entre a de igualdade entre


os integrantes da unidade familiar, como sendo:
Com este princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros, desaparece
o poder marital, e a autocracia do chefe de famlia substituda por um sistema em
que as decises devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre
marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os
mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal, o patriarcalismo no
mais se coaduna com a poca atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por
isso juridicamente, o poder de famlia substitudo pela autoridade conjunta e
indivisiva, no mais se justificando a submisso legal da mulher. H uma
equivalncia de papis, de modo que a responsabilidade pela famlia passa a ser
dividida igualmente entre o casal.30

Com relao ao princpio da igualdade, cita-se Jos Sebastio de Oliveira sobre o


assunto:
Bem se sabe que igualdade absoluta, antes de utpica, um erro, com a devida venia
ao entendimento em contrrio. Isto no quer dizer que se esteja obrigando o
privilgio de alguns sobre outros, mas sim que as pessoas so naturalmente
desiguais.
Existem certas desigualdades que merecem um tratamento especial do legislador.
Caso contrrio, estaria ele permitindo injustias e arbitrariedades nas quais existem
situaes justificadoras de um tratamento desigual.31

Ao formular doutrina sobre o principio da igualdade Jos Afonso da Silva, classifica


este direito como fundamental, destacando sua importncia jurisdicional:
A igualdade perante o Juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia
constitucional indissoluvelmente ligada democracia. O princpio da igualdade
jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como
interdio ao juiz de fazer distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei; (2) como

29

BULOS, Uadi Lammego. Constituio Federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 77.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 19.
31
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2002. p. 110.
30

interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a


situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia.32

Ademais, a presena de determinada desigualdade na legislao vem a corrigir, ou


atenuar, a prpria diferena histrica estabelecida em relao mulher na prtica cotidiana,
destacadamente a regra do art. 100, inciso I do Cdigo de Processo Civil.
Com j destacado, que sempre houve uma relativizao, ou at mesmo um
aniquilamento dos direitos da mulher em relao ao marido, bem como dentro do contexto
social histrico, portanto, a regra do Cdigo de Processo Civil busca atenuar esta
desigualdade ofertando mulher a prerrogativa de competncia de foro se processar na sua
residncia.
Cabe ressaltar a doutrina de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, sobre o tema da
igualdade, porque expressa a importncia deste princpio entre ns.
Registre-se, ainda que o princpio da igualdade, tal como se verifica em relao a
todos os demais princpios, no tem status de aplicabilidade absoluta, admitindo
limitaes desde que no haja violao ou atentado ao seu ncleo essencial. O
princpio geral da igualdade e os seus desdobramentos especficos no retiraram ou
desconsideram as diferenas naturais e culturais que h entre as pessoas e as
entidades familiares. Saber-se por bvio, que homem e mulher so diferentes; o
mesmo ocorrendo no que tange aos pais e filhos; ainda: criana (ou adolescente) e
dolo so diferentes. O princpio da igualdade no exclui o reconhecimento do
direito diferena, o que justifica a possibilidade de os pais considerarem
providncia e medidas diferentes para a educao de cada um de seus filhos. O
princpio da igualdade material se coloca em perfeita consonncia com o direito s
diferena; Por vezes, a satisfao do princpio da igualdade na filiao impe o
atendimento s diferenas individuais, o respeito ao direito de cada um de ser
diferente. O certe da questo atentar para que as diferenas no legitimem
tratamento jurdico desigual ou assimtrico no que diz respeito base comum dos
direitos ou deveres, ou afetem o ncleo intangvel da dignidade de cada integrante
da famlia.33

Sobreleva enfatizar o fato de que pela igualdade, dentro do contexto constitucional


da famlia a questo da solidariedade encontra-se tambm encontra campo fecundo para a sua
cultura de tornar as pessoas mais iguais, acabando com possveis entendimentos de diferena,
porventura, ainda existentes.
Rendendo nossas homenagens ao legislador constitucional, cabe destacar que o art.
5, inciso I da Constituio Federal contenta a ideia de igualdade entre homens e mulheres.
Todavia, h muito que ser feito para que estes direitos venham efetivamente a tutelar as
relaes sociais.

32

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 221.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda
compartilhada luz da lei n 11.698/09; famlia, criana, adolescente e idoso. So Paulo : Atlas, 2008, p. 73.
33

Destarte, mesmo diante da previso constitucional, lamentavelmente continuamos a


vivenciar e ver exposta na mdia matrias e assuntos os quais encontramos,
insofismavelmente, que h efetivamente uma desigualdade gritante em nossa sociedade
desnivelando as relaes entre homens e mulheres. Questes relacionadas ao trabalho, a
posio de ascenso carreira, dos rendimentos salariais, a condio da raa da mulher, ao
credo que prtica, so, somente para dar uma modesta dimenso do abismo que separa a
relao entre homens e mulheres.
Ademais, mesmo diante do texto Constitucional previsto no art. 7, inciso XXX,
segundo o qual veda, expressamente qualquer discriminao na relao laboral, mas todavia, a
evidncia de que este comando no vem sendo seguido devidamente na vida cotidiana.
As pessoas idosas que recebem tratamento diferenciado no reajuste das suas
aposentadorias, quando recebem mais de um salrio mnimo, demonstram, claramente, o
desrespeito ao idoso, a pessoa de avanada idade que na idade que mais precisa de ajuda, pois
contribuiu para a previdncia social, tem o valor da sua aposentadoria reduzida.
A criana e o adolescente, que recebem tratamento desigual, na medida em que no
podem ser reprimidas em suas atividades pessoais, tornando-se pessoas sem qualquer limite
moral e social.
Em face da igualdade entre os conviventes a chefia da famlia deixou de ser exercida
exclusivamente pelo homem e passou a ser exercida conjuntamente pelo casal. Compulsando
a doutrina encontramos referncia a forma patriarcal de famlia, assim descrita por Jos Lopes
de Oliveira:
Na antiga Roma, por exemplo, vamos encontrar a famlia sob a forma patriarcal, isto
, sujeita autoridade exclusiva de um chefe o pater, que exercia inclusive o jus
vitae et necis34. A Antiga famlia patriarcal aparece como um agrupamento
religioso-econmico, sob a potestade do pater, que exercia poder absoluto sobre os
integrantes do grupo. A autoridade do pater, segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca,
no conhecia limites jurdicos, se bem que atenuada pelos usos e costumes da poca.
A famlia, mecerecedora de respeito pela inviolabilidade do lar, estava internamente
sob o poder do chefe, que exercia sobre tudo e sobre todos. Os filhos, a mulher, os
escravos, no tinham diante do pater falimias nenhum direito. Esta unidade
originria de poderes que se exprimiu com a palavra manus, pouco-a-pouco, pela
influncia dos costumes, se desdobrou na manus propriamente dita, na ptria
potestas e no dominium, que se exerciam, respectivamente, sob a mulher, os filhos e
os escravos. E na sua longa e lenta elaborao a famlia se constituiu na forma atual,
que Clovis chamou de igualitria, a qual se no mais forte e se espera
modificaes do tempo para acentuar-se melhor, , certamente, mais prpria do que
as suas precursoras, para satisfazer s necessidades hodiernas da conservao da

34

Que significa o direito do pater de tirar a vida do filho, sem cometer qualquer infrao lei.

espcie, assim como dar maior expanso vida fsica, econmica e moral do
individuo.35

Avano registrado pela lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, denominado Estatuto da


Mulher Casada, bem como a Lei 6.515/77, que instituiu o divrcio no sistema legal brasileiro,
demonstram os avanos, as conquistas, obtidas para tornar mais igualitria relao entre
homens e mulheres, relao esta que teve seu pice, entre ns, com a Constituio Federal de
1988, que corrobora a igualdade nas responsabilidades inerentes a relao conjugal entre
homens e mulheres.
Ao analisar o texto Constitucional, com os olhos da atualidade, no se pode esquecer
que antes do advento deste dispositivo, efetivamente havia a qualificao, a discriminao, o
tratamento diferenciado entre filhos tidos como legtimos em face dos ilegtimos,
inclusive dentro da seara sucessria, a qual s era possvel suceder os filhos legtimos, em
claro posicionamento liberal aliado com os dogmas da igreja catlica.
Sobreleva enfatizar a doutrina de Luiz Edson Fachin em face do art. 227, 6 da
Constituio Federal, assim formulada:
Os filhos tero os mesmos direitos e qualificaes, havidos ou no da relao de
casamento, proclamou o pargrafo 6 do artigo 227 da Constituio Federal de 1988.
Em matria de filiao, inaugura-se uma disciplina jurdica densa, elstica, profunda
e ampla. Este oi um dos captulos do parentesco mais afetados pela Constituio de
1988, que fez desaparecer a ligao entre casamento e legitimidade e assim tambm
as antigas categorias de filhos.36

Desta forma, extinguiu a proteo, indevida, que estava presente na legislao ptria,
segundo a qual a filiao somente poderia ser concretizada entre os filhos legtimos, ou seja,
oriundos do casamento.
No Cdigo Civil brasileiro de 2002, o qual est em consonncia com a Constituio
Federal de 1988, elimina qualquer dvida quanto igualdade na filiao parental no art.
1.596.
Cabe citar o contido no Recurso Especial 1281093/SP, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, com o seguinte teor Se determinada situao possvel ao extrato heterossexual da
populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual ou transexual, e todos os
demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que so abraados, em
igualdade de condies, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, s restries
35

OLIVEIRA, Jos Lopes. Curso de direito civil : Direito de Famlia. So Paulo : Sugestes literrias. 1980. p.

6.
36

FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia : curso de direito civil. Rio de Janeiro ;
Renovar, 1999, p. 200.

ou exigncias da mesma lei, que deve, em homenagem ao princpio da igualdade, resguardarse de quaisquer contedos discriminatrios.
Por derradeiro, diante da sua importncia dentro da temtica desenvolvida neste
trabalho, deve se entender a famlia como sendo a organizao nuclear da sociedade, pouco
importando a sua formatao, se jurdica ou ftica, assistindo o direito a sua proteo e
preservao, em razo de que a mesma encontra-se vinculada a aspectos de afeto, sangue,
afetivas, pois em todos os aspectos est presente a comunho espiritual e de vida.

4.4 PLURALISMO FAMILIAR

A composio da famlia sofreu grandes alteraes com o passar das ltimas trs
dcadas, destacadamente quando a composio e formao da famlia. Em primeiro lugar,
cabe ressaltar o fato de que a famlia, instituio formada exclusiva mente pelo casamento
entre homem e mulher j no mais uma realidade absoluta. A formao de uma famlia
constituda por uma nica pessoa com laos sanguneos, por igualmente recebe a tutela
estatal. A unio estvel e suas consequncias demonstram claramente a mudana
experimentada.
Neste pensar, Maria Berenice Dias apresenta doutrina no sentido de o texto
constitucional veio a salvaguardar os interesses da famlia diante das suas multifacetadas
composies e forma de instituio.
Desde a Constituio Federal as estruturas familiares adquiriram novos contornos.
Nas codificaes anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e
proteo. Os demais vnculos familiares eram condenados invisibilidade. A partir
do momento em que as unies matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas
como a nica base da sociedade, aumentou o espectro da famlia. O principio do
pluralismo das entidades familiares encarado como o reconhecimento, pelo Estado,
da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares. Como as unies extra
matrimoniais no eram consideradas de natureza familiar, encontravam abrigo
somente no direito obrigacional sendo tratadas como sociedade de fato. Mesmo que
no indicadas de forma expressa, outras entidades familiares, como as unies
homossexuais, agora chamadas de unies homoafetivas, e as unies estveis
paralelas, preconceituosamente denominadas de concubinato adulterino, so
unidades afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito da famlia.
Excluir do mbito da juridicidade entidades familiares que se compem a partir de
um elo de afetividade que gera comprometimento mutuo e envolvimento pessoal e
patrimonial, simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, ser
conivente com a injustia.37

37

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 64.

Neste panorama, cabe destacar o papel importante da Constituio Federal


notadamente nos 3 e 4 do art. 226, segundo o qual d fundamento singular a famlia no
mbito social e de proteo do Estado.
Com isto, reiterando nossa posio assumida alhures, a qual a Constituio Federal
deve disciplinar as relaes familiares de forma concreta, sob pena de ser uma folha de
papel sem ressonncia social, neste sentido o Superior Tribunal de Justia ao julgar o
Recurso Especial 1381609/MG, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, verbis
indubitvel que a Constituio Federal reconhece juridicidade s unies constitudas pelo
vnculo da afetividade, dentre as quais incluem-se as relaes homoafetivas cujos direitos e
deveres relativos ao instituto devem ser.
O pluralismo familiar formulado pela Constituio veda que se pretenda estabelecer
conceito discriminatrio em face das famlias formadas por pares homoafetivos, as quais
passariam a ser entendidas como menos dignas de proteo do Estado, em comparao com as
formulada na tradio dos casais heteroafetivos. Desta forma, esta contido no julgamento do
Recurso Especial 1183378/RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomo O que importa agora,
sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias multiformes recebam efetivamente a
especial proteo do Estado".
Por seu turno, novamente a Constituio Federal em seu art. 226, 7 da CF/88
consagrou o princpio paternidade responsvel e do planejamento familiar, simetricamente o
Cdigo Civil em seu art. 1.565, 2 destaca a liberdade do planejamento familiar.
O que se depreende dos citados textos uma duplicidade de responsabilidades, sendo
a dos nubentes calcada na liberdade de no planejamento familiar e do Estado de propiciar
recursos educacionais e financeiros para este exerccio. Neste sentido, faz-se necessrio citar
novamente a doutrina de Jos Sebastio de Oliveira, quando se refere funo estatal.
Sua funo garantir que os membros da famlia vivam em condies propcias
manuteno do ncleo afetivo. Assim, sade, higiene, alimentao, segurana,
educao e uma velhice digna so funes a serem cumpridas pelo Estado atual.
Sabe bem o Estado da importncia da famlia e, por isto, preocupa-se em
regulament-la sem interferir na vida privada de seus membros.38

Por seu turno a reproduo homologa, com a utilizao de material gentico do


casal, ou mesmo a heterloga a qual utiliza material gentico de terceiro, so temas
tormentosos que, invariavelmente, sero levados deciso pelos Tribunais.

38

OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. op. cit. p. 281.

No caso atua do drama vivido nas telas, segundo o qual um casal homoafetivo que
escolhe a me para gerar o filho de um dos seus integrantes, de consequncias ainda no
divulgadas retrata fielmente o caso vivido por outros tantos casais annimos. Assim, pode se
dizer como consequncia possivelmente ocasionada por uma ausncia de planejamento
familiar concreto, pode causar prejuzos incalculveis aos seus envolvidos. Destarte, com a
possibilidade de criar um ser humano por clnicas que no possuem vinculo tico e moral,
aliado ao desespero de integrantes de ncleos familiares em ter a sua filiao pode ser a razo
para situaes cujos resultados ultrapassam qualquer prognostico.
Neste sentido, o Estado deve atuar fortemente inibindo a prtica de condutas
inescrupulosas, as quais, vinculadas ao ganho financeiro, acabam por desprezar, por completo
o real desejo dos pacientes, impondo regras e cifras a aqueles que emocionalmente se
encontram em estado de fragilidade.
No h que se falar em cercear, limitar, impedir ou qualquer outra restrio de acesso
aos meios de planejamento familiar, mas nica e to somente a devida tutela, feita pelo
Estado, para pelo menos inibir que seres humanos sejam gerados sem que haja uma anlise
prvia das consequncias opo.

4.5 LIBERDADE

A Liberdade, que bem mais precioso que temos! Mas o homem busca limitar este
direito, dentro de aspectos que so importantes para o momento de cada sociedade. Os
impedimentos impediam o casamento; a filiao mesmo que havida fora do casamento, a
adoo de qualquer outra unio que no o casamento, so exemplos que demonstram,
claramente a limitao da liberdade por imposio legal.
Com relao a liberdade, em suas mais variadas formas de expresso e desfrute
leciona Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermento:
O direito liberdade pode ser dirigido contra o Estado, e tal direito conserva a
identidade prpria. O individuo garantido contra violao por parte da autoridade
pblica, como: a garantia de liberdade quanto a prises, liberdade de residncia, de
emigrao, de expresso de pensamento, liberdade de reunio, de associao etc.
O direito a liberdade intransfervel. No possvel transferir para ouro o direito de
liberdade, ou a ele renunciar. O ordenamento jurdico no autoriza que a pessoa se
prive de determinado direito, que direito essencial.39

39

FERMENTO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito liberdade : por um paradigma de


essencialidade que d eficcia ao direito personalssimo da liberdade. Curitiba : Juru, 2009. p. 204.

Existem tantos outros exemplos, os quais poderiam render vrios trabalhos


acadmicos, mas para uma reflexo: cabe destacar a figura do casamento a partir da Lei
12.344/10, que aumenta de 60 para 70 anos a idade a partir da qual se torna obrigatrio o
regime de separao de bens no casamento.
Para Paulo Lbo, o princpio da liberdade refere-se liberdade de escolha, vinculada
autonomia, no que se refere seara do direito de famlia, destaca-se, por igualmente
importante a dignidade da pessoa humana.
O princpio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de
constituio, realizao e extino de entidade familiar, sem imposio ou restries
externas de parentes, da sociedade ou do legislador; livre aquisio e
administrao do patrimnio familiar; ao livre planejamento familiar; livre
definio dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; livre
formao dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas;
liberdade de agir, assentada no respeito integridade fsica, mental e moral.40

Diante deste panorama legal, aliado ao aspecto sociolgico baseado que a idade
mdia do brasileiro a cada ano aumenta, bem como a lucidez de grande parcela de pessoas
com idade superior a 70 anos. Indaga-se este dispositivo legal deve ser entendido como hgido
entre ns? No estaramos diante de uma antinomia com o art. 1639 e 1642 ambos do Cdigo
Civil?
Conforme leciona Cristiano Chaves de Farias, a limitao acima descrita poderia ter
albergue em momento anterior:
Em pocas remotas em que o casamento assumia uma feio nitidamente
patrimonialista, compreendia-se a dissoluo da sociedade sem quebrar o vnculo
existente entre os cnjuges, uma vez que o escopo da tutela jurdica era assegurar a
incolumidade do patrimnio.41

A indagao se faz oportuna em razo de que hoje pessoas com mais de 70 anos
esto em plena capacidade intelectual e produtiva, no sendo possvel estabelecer e impor um
regime de bens a pessoa em razo da sua faixa etria. Ademais disso, a liberdade no estaria
sendo limitada, cerceada?
Segundo Paulo Lbo, j afirmava sobre o atentado liberdade perpetrado quando da
limitao liberdade dos contraentes, quando da escolha do regime de bens, classificando
como atentatria a dignidade da pessoa humana.

40

LBO, Paulo. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. p, 46.


FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissoluo do casamento : In Afeto, tica,
famlia e o novo cdigo civil brasileiro anais do IV congresso brasileiro de direito de famlia. Coordenador
Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.108.

41

Tratando do tema em voga diz, mesmo se apenas um dos nubentes estiver com mais
de 60 anos, obrigatrio ser o regime da separao de bens. Expe ainda que essa
hiptese atentatria do princpio constitucional da pessoa humana, por reduzir sua
autonomia como pessoa e constrang-lo a tutela reducionista, alm de estabelecer
restrio liberdade de contrair matrimnio, que a Constituio no faz.
Conseqentemente, inconstitucional esse nus.42

Dentro da seara do princpio da liberdade, cabe citar a deciso proferida pelo


Supremo Tribunal Federal, entendeu como sendo possvel a constituio da famlia
homoafetiva, conferindo aos casais homossexuais o direito unio estvel. Deciso foi
proferida na ADI 4277-DF e ADPF 132-RJ. Com isso em corolrio a liberdade, passou a
admitir a unio estvel era um direito apenas do homem e da mulher, em razo do que
dispunha o art. 1.723 do Cdigo Civil. O STF afastou a expresso "homem e mulher" da lei e
permitiu a interpretao extensiva aos casais de mesmo sexo.
Como consequncia desta deciso o Conselho Nacional de Justia acabou com essa
diferena entre os estados que autorizavam o casamento gay. Desta forma editou a Resoluo
n 175, de 14 de maio de 2013, publicada em 15 de maio de 2013, autorizando o casamento
entre pessoas do mesmo sexo, seja por habilitao direta, seja por converso de unio estvel.
Determina que " vedada s autoridades competentes a recusa de habilitao, celebrao de
casamento civil ou converso de unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo".
Ademais, a legislao civil, consagrada no art. 1.513 do Cdigo Civil, estabelece a
liberdade da famlia, no cabendo ao Estado qualquer interferncia na sua estrutura e
funcionamento.
Portanto, toda e qualquer interferncia, por parte do Estado na liberdade familiar,
alm de contrariar a legislao infraconstitucional, viola a intimidade e liberdade das pessoas,
assim, como direito e garantia individual deve ser preservada, sendo constituda como
clusulas ptreas da nossa Constituio Federal.
Como corolrio ao princpio da igualdade, estabelece o texto do art. 1565 do Cdigo
Civil a possibilidade entre os consortes, companheiros e tambm pela norma de extenso o
responsveis pelos encargos da famlia, bem como do planejamento familiar, sendo vedado ao
Estado imiscuir-se nesta relao, pelo contrrio ao Estado assiste a possibilidade de auxiliar
com recursos educacionais e financeiros.
A liberdade dos pais, ou seja, no havendo distino entre homens e mulheres,
refletido no art. 1.634 do Cdigo Civil, trazendo como consequncia ao desobediente as
imposies que a lei lhe impe, tais como o de abandono moral ou intelectual.
42

LBO, Paulo. Direito civil: famlias. op.cit, p. 299.

Em que pese todo o nosso respeito redao do art. 1.643 do Cdigo Civil, mas pela
sua redao, nos dias atuais, com a devida vnia, este no coaduna com a realidade prtica
que vivemos cotidianamente, em razo da praticidade da vida, bem como pela dinmica que
hodiernamente vivemos o texto legislado no representa, em nada os dias atuais. Assim,
Milton Santos, ao destacar o poder da globalizao em seus conceitos afirma as enormes
evolues que nossa sociedade vem experimentando nos ltimos 50 anos, assim ponderando:
Nos ltimos cinquenta anos criaram-se mais coisas do que nos cinquenta mil
precedentes. Nosso mundo complexo e confuso ao mesmo tempo, graas fora
com a qual a ideologia penetra nos objetos e aes. Por isso mesmo, a era da
globalizao, mas do que qualquer outra antes dela, exigente de uma interpretao
sistmica cuidadosa, de modo a permitir que cada coisa, natural ou artificial, seja
redefinida em relao como todo planetrio. Essa totalidade-mundo se manifesta
pela unidade das tcnicas e das aes.43

Desta forma, a interpretao imposta as dispositivos constitucionais e infraconstitucionais devem guardar a devida simetria entre a realidade ftica, a evoluo social
bem como com a nova composio familiar, adequando-se os seus efeitos a atender as
exigncias que o atual momento est a exigir, mantendo-se tambm com os olhos focados
para as consequncias deste ato interpretativo para no s o agora mas para o futuro desta e de
outras geraes.

4.6 CONSAGRAO DO PODER FAMILIAR

O poder familiar conceituado como ptrio poder, passou por uma transformao de
entendimento, pois l era o entendimento da superioridade do pater familias ou at mesmo
o exerccio absoluto do poder marital, hoje consagrado pelos arts. 1630 a 1638, do Cdigo
Civil de 2002.
Entretanto, cabe ressaltar o aspecto histrico contido na Resoluo de 31 de outubro
de 1831, a qual veio a estabelecer a idade de 21 anos para aquisio da maioridade e
capacidade plena no direito civil. Por sua vez, o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890,
veio a conceder a viva o ptrio poder sobre os filhos do casal extinto, sendo que tal direito
deixava de existir no caso de novas npcias da ento viva
A matria era tratada no Cdigo Civil de 1916, segundo o qual cabia ao marido,
como chefe da sociedade conjugal, a funo de exercer o ptrio poder sobre os filhos

43

SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. Rio de Janeiro :
Record, 2000, p. 170-171.

menores, e somente na sua falta ou impedimento tal incumbncia passava ser atribuda
mulher, nos casos em que ela exercia a chefia da sociedade conjugal.
Por sua vez, com a edio do Decreto Lei n. 5.513 de janeiro de 1943, o filho
natural ficava sob o poder do pai ou da me que o reconhecesse. Em havendo a concordncia
de ambos, ficaria sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse diversamente, observando o
interesse do menor.
com o advento da Lei n. 4.121 de 27 de agosto de 1962, denominado de Estatuto
da mulher casada, restou concedido mulher casada e o reconhecimento da igualdade dos
cnjuges, modificando, desta forma a contido na redao do art. 380 do Cdigo Civil de 1916.
Consequentemente, com a Lei 4.121/62, o ptrio poder passou a ser exercido pelo marido com
o auxilio da mulher, assistindo razo a falda ou impedimento de qualquer deles ao outro
exerc-lo exclusivamente.
No caso de divergncia entre o exerccio do ptrio poder havia a prevalncia de
desejo do pai, assistindo o direito da me recorrer ao poder judicirio para ver o interesse em
disputa ser tutelado.
Com o advento do Cdigo Civil, vrias alteraes foram introduzidas aos direitos e
deveres dos pais com relao aos seus filhos e estes com relao aos seus pais. A primeira a
ser destacada a ideia de que o poder familiar poder ser exercido em conjunto pelos pas.
Nos dizeres de Carlos Roberto Gonalves, "Poder familiar o conjunto de direitos e
deveres atribudos aos pais, no tocante pessoa e aos bens dos filhos menores".44
Ao conceituar o poder familiar Roberto Joo Elias o faz do seguinte modo um
conjunto de direitos e deveres, em relao pessoa e aos bens dos filhos menores e no
emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua
personalidade.45
Para Maria Helena Diniz o princpio da consagrao do poder familiar, substituindo
o marital e o paterno, no seio da famlia, atualmente considerado poder-dever de dirigir a
famlia e exercido conjuntamente por ambos os genitores.

46

O que se destaca no presente

tpico harmonia no poder familiar, no assistindo razo para se impor a um dos cnjuges,
dentro da relao estabelecida, superioridade na direo da relao familiar. Do mesmo modo
que no se d guarida a possibilidade de nus excessivo a qualquer um deles, permeando a
relao de igualdade em direitos e obrigaes.

44

GONALVES, Carlos Roberto . Direito Civil Brasileiro. So Paulo : Saraiva, 2011. p. 156.
ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder: guarda dos filhos e direito de visitas. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 6.
46
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia, op. cit, p. 23.
45

CONCLUSES

A expresso cunhada, com letras de ouro, em nossa Constituio Federal constante


da dignidade da pessoa humana e seus reflexos sociais e pessoais demonstram, clara e
insofismavelmente o interesse do Constituinte em garantir a igualdade, a preservao dos
direitos, reduzir as desigualdades, tornar a sociedade mais justa, fraterna e solidria.
Alm do mais, em razo da importncia do tema, no resta cumprido integralmente
citao dos princpios constitucionais do direito de famlia no presente trabalho, tendo em
vista a extenso que os mesmos se impem nas relaes sociais e jurdicas.
De outro lado, buscamos selecionar, os mais representativos para a redao do
presente texto, pedindo nossas escusas pelas omisses destacadas de outros princpios de
igual ou maior envergadura.
Mas o que realmente importa a possibilidade de externar o pensamento as reflexes
e principalmente os elogios aos avanos vividos em nosso sistema normativo, bem como nas
decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia, as quais no se furtam a misso
constitucional que lhes delegada, tutelando os interesses dos brasileiros que necessitam de
amparo em face da enorme evoluo social que estamos vivendo.
A importncia da relao estatal no planejamento familiar, nos casos que envolvem a
reproduo assistida, pois, como j se disse a constituio de um a famlia um sonho to
grande e importante que os envolvidos acabam sendo colocados em situaes de extrema
fragilidade. Desta forma, em face do quadro ftico, acabam assumindo obrigaes financeiras
elevadas, inseridos em procedimentos mdicos, os quais so cobrados pela sua realizao, que
acabam no sendo bem sucedido pela prpria prtica mdica, ocasionando uma nova tentativa
com os custos financeiros e psicolgicos aos pretendentes.
Demais do que foi referido, a proteo da unio familiar, sendo qualquer que seja a
sua constituio deve continuar a receber a devida tutela do Poder Judicirio, destacadamente
no mbito da atualidade ftica. Corroborando o que defendido neste texto, as decises
judiciais tem suprido a lacuna legislativa a qual deixa a margem de tutela as relaes que
necessitam de regulamentao. Nesta seara cabe destacar Recurso Especial 827962/RS, o qual
emprega o recurso da analogia ao compor o conflito de interesses o qual tem o condo de
impedir a prtica discriminatria entre as unies de pessoas do mesmo sexo. Ao decidir
admitindo a possibilidade de constituio e famlia homoafetiva pelo Supremo Tribunal
Federal, em 5 de maio de 2011, contido na ADI 4277-DF e ADPF 132-RJ representa avano
importante em nossa sociedade. Neste mesmo caminho segui o Conselho Nacional de Justia

acabou com essa diferena entre os estados que autorizavam o casamento gay, culminando
com a Resoluo n 175, de 14 de maio de 2013, autorizando o casamento entre pessoas do
mesmo sexo.

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