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Direito Civil VI

Atividade estruturada
semana 4
Ttulo: Sucesso e
Fertilizao Post Mortem
Anna Paula Gonalves

Resumo: O presente trabalho tem por


finalidade analisar os efeitos jurdicos da
reproduo humana assistida no direito de
famlia e das sucesses, principalmente no
que tange a inseminao post mortem
homloga, apresentando assim, respostas as
questes levantadas no caso concreto da
semana 4.

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1. CASO CONCRETO ANALISADO


Roberto, casado com Ktia, em 2009 descobriu ser portador de
grave forma de cncer. Ao ser informado sobre que uma das
consequncias do tratamento poderia ser uma possvel infertilidade,
Roberto, em deciso conjunta com sua esposa, resolve armazenar seu
smen em clnica de Curitiba para que, recuperando-se, pudesse dar
continuidade ao projeto parental sonhado pelo casal. No entanto,
Roberto no se recuperou e acabou morrendo no incio de 2010.
Ktia, certa de que gostaria de ter um filho de seu finado marido
procurou a clnica onde o material biolgico estava armazenado a fim
de realizar procedimento de fertilizao in vitro. Como seu marido
no havia autorizado expressamente a realizao da fertilizao post
mortem, a clnica se negou a realizar o procedimento, respaldada por
entendimento do Conselho Federal de Medicina. Ktia, certa de que
esse era o desejo de seu marido, props ao em face da Clnica para
obter a realizao do procedimento. Em liminar, foi-lhe assegurada a
realizao do procedimento e em 22/06/2011 nasceu a filha do casal
Luiza Roberta.
2. CONCEITO DE REPRODUO HUMANA
PRINCIPAIS PROCEDIMENTOS UTILIZADOS

ASSISTIDA

OS

Como bem observa o filsofo Habermas, 1 o desenfreado


desenvolvimento tecnolgico provoca, no seio da sociedade, fissuras
indelveis e rupturas com a ordem at ento vigente, impulsionandonos criao de novos conceitos e institutos capazes de promover a
adaptao necessria aos tempos modernos.2
O mesmo entendimento possui Daniela Soares Hatem. Salienta a
autora que "As novas questes criadas pelo progresso no campo da
gentica colocam em xeque concepes arraigadas h sculos, e por
vezes abrangem, todo um novo entendimento a respeito da vida".3

Filsofo alemo contemporneo. Para ele, o papel da filosofia apenas o de


emprestar coerncia ao relato dos resultados da cincia no que diz respeito
Histria e aos dilemas e perspectivas da atualidade. (Cobra, Rubem Queiroz.
Filosofia Contempornea: Resumos.2001).
2
QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de
inseminao artificial. 2001, p. 63.

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Diante da realidade vislumbrada, necessrio se faz incluir, entre


as temticas que tiveram alterados ou ampliados os seus conceitos e
os seus paradigmas, a referente reproduo, 4 pois tal vocbulo, h
bem pouco tempo, poderia indicar, apenas, a capacidade natural de
procriao, ou seja, aquela proveniente da conjuno carnal. Porm,
na atualidade, o ato ou efeito de reproduzir-se, de gerar, de procriar,
de multiplicar, de perpetuar-se5 pode ser atingido por outros mtodos
que no o presumvel.
Afirma-se isto, pois, hoje, tcnicas que compreendem a chamada
"[...] fertilizao artificial, fecundao artificial, fecundao por meios
artificiais, impregnao artificial, concepo artificial, semeadura
artificial, inseminao artificial, fecundao in vitro ou fertilizao
matrimonial [...]"6so realidade no meio mdico e na vida daqueles
impossibilitados de reproduzirem-se atravs do meio convencional.
Em razo da variada nomenclatura citada, deve-se esclarecer
que "[...] a expresso mais aceita Reproduo Assistida (RA), em
face da denominao dada pelo Conselho Federal de Medicina [...]". 7
De acordo com o at aqui exposto, mister se faz a compreenso
do significado atribudo s formas artificiais de concepo do ser
humano. Assim, necessrio indicar ser cabvel conceituar reproduo
humana assistida como o "conjunto de tcnicas que favorecem a
fecundao humana, a partir da manipulao de gametas e embries,
objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o
nascimento de uma nova vida humana".8
3

HATEM, Daniela Soares. Questionamentos Jurdicos diante das novas


tcnicas de reproduo assistida. In: S, Maria de Ftima Freire de (org.).
Biodireito. 2002, p.185.
4

Necessrio salientar no possurem as expresses reproduo e procriao, no


tocante espcie humana, o mesmo significado. A reproduo requer a unio dos
gametas feminino e masculino. Portanto, o ser gerado ter constituio gentica
diferente da de seus genitores, no sendo, dessa forma, re-produzido. Assim,
procriao seria o melhor termo a ser empregado. (QUEIROZ, Juliane Fernandes.
Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial. 2001, p. 69)
Todavia, apesar da diferena semntica entre as expresses, sero elas, no
trabalho, tratadas como sinnimos, em razo do emprego similar que recebem,
cotidianamente.
5

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua


Portuguesa. 1986, p. 1490.
6
FRANA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 2001, p. 226.
7

Idem, Ibidem, p. 226.

RIBEIRO, Gustavo Leite apud ORSELLI, Helena de Azeredo. A Reproduo


Humana Medicamente Assistida e seus reflexos jurdicos na filiao. Revista
Jurdica da Universidade Regional de Blumenau, n.13, jan/jun, 2003, p. 69.
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Nas palavras de Andra Aldovrandi e Danielle Galvo de Frana,


tal mtodo de reproduo consiste na "[...]interveno do homem no
processo de procriao natural, com o objetivo de possibilitar que
pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade satisfaam o
desejo
de
alcanar
a
maternidade
ou
paternidade". 9
Conforme o Enunciado nmero 105 do Conselho da Justia
Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a concepo artificial
pode ser classificada em quatro modalidades, quais sejam: Homloga,
Homloga post mortem, Heterloga e Bisseminal.
A inseminao artificial homloga est prevista no inciso III
do art. 1597 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, que dispe acerca do
reconhecimento da filiao.
Consiste na implantao do material fecundante, ou seja, do
espermatozide, do marido ou companheiro no tero da mulher. Para
Ferraz (2009, p. 44) a inseminao artificial homloga: Foi a primeira
tcnica de reproduo humana praticada pelos mdicos [...].
A fertilizao artificial na modalidade homloga post mortem,
de acordo com as pesquisas realizadas por Machado (2008), baseiase na implantao do material fecundante (smen criopreservado) do
marido ou companheiro, no tero da mulher, sendo que, poca da
fecundao, o marido ou companheiro j se encontrava falecido. Esse
procedimento tem suscitado grandes discusses no mbito dos
direitos sucessrios.
A concepo artificial heterloga corresponde utilizao de
material fecundante de um doador frtil, que no seja do marido ou
do companheiro (doador que, em regra, tem sua identidade
preservada), a ser implantado no tero da mulher, com o
consentimento do casal. Este procedimento utilizado nos casos de
insuficincia ou ausncia de espermatozoides, bem como doenas
hereditrias.
Por fim, a tcnica da procriao artificial bisseminal
empregada nos casos de insuficincia de espermatozoides do marido
ou companheiro. Procede-se implantao no tero da mulher de
uma mistura de materiais fecundantes de duas pessoas distintas
(marido e doador frtil cuja identidade fica preservada), porm com
caractersticas fsicas similares (FERNANDES, 2005).
9

ALDROVANDI, Andra, FRANA, Danielle Galvo de. A reproduo Assistida e as


relaes de parentesco. Jus Navigandi. n.58, ago. 2002.

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As tcnicas de reproduo assistida vm, nos ltimos tempos,


ganhando espao no ordenamento jurdico brasileiro, inclusive objeto
de discusses que desafiam a biotica. Essas tcnicas visam o
combate infertilidade, permitindo a possibilidade de procriao por
casais que no a conseguem de forma natural para exercer a
maternidade ou paternidade. A tcnica que se d com a implantao
de gametas masculinos na mulher, considerada como fecundao in
vivo. J a fertilizao in vitro um pouco mais complexo visto que
retira os gametas masculinos e femininos, para assim ser fecundado
em laboratrio para s aps esse procedimento o embrio ser
implantado no tero (LEITE).

Silva descreve como se d essa tcnica in vitro:


Essa tcnica compreende o desenvolvimento de vrias etapas,
como: a induo da ovulao, a puno folicular e cultura dos vulos,
coleta e reparao do esperma, completando-se com a inseminao e
cultura dos embries. Na ovulao normal, ocorre a liberao de
apenas um vulo, com a induo, procura-se aumentar o nmero de
vulos, a fim de se conseguir maiores chances na obteno de
embries.
Como o surgimento deste tipo de tcnica de procriao humana,
tambm conhecida como inseminao artificial heterloga Lbo 10
contribui dizendo que:
A primeira tentativa conhecida de inseminao artificial
heterloga aconteceu na Frana em 1886, com animais. Em 1963
registrou-se a primeira inseminao com smen humano congelado,
tendo havido sucesso em 1978, com o nascimento do primeiro beb
de proveta (Luise Brown) na Inglaterra. No Brasil, o primeiro beb
de
proveta
nasceu
em
1984,
no
Paran.
3. REGULAMENTAO DA REPRODUO ASSISTIDA NO BRASIL
No ordenamento jurdico brasileiro no existe nenhuma
normatizao especfica que regulamente a reproduo humana
10

Idem, p. 224.

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assistida, ou seja, a procriao da forma no convencional diferente


da natural.
O Cdigo Civil Brasileiro11 fala em reproduo humana assistida
apenas no art. 1.597 quando trata da presuno de filiao dos filhos
concebidos a partir da utilizao dessas tcnicas:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os
filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida
a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha
prvia autorizao do marido.
Esse artigo nada regulamenta de efetivo a respeito da utilizao
das tcnicas de reproduo humana assistida. Assim diante dessa
situao de inexistncia de regulamentao legal restou ao Conselho
Federal de Medicina editar resoluo que regulou aos procedimentos
a serem adotados e seguidos pelos mdicos ao tratar e utilizar essas
tcnicas.
O Conselho Federal de Medicina editou uma Resoluo CFM de n
1.9571012, de 1992, adotando Normas ticas para a utilizao das
Tcnicas de Reproduo Assistida, como dispositivo deontolgico a ser
seguido pelos mdicos, dispondo que:
As tcnicas de Reproduo Assistida (RA) tm o papel de
auxiliar na resoluo dos problemas de infertilidade humana,
facilitando o processo de procriao quando outras teraputicas
tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas.

11

BRASIL, Lei n 10.406 de 10 de janeiro. Cdigo Civil, 2002. Disponvel em


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm Acesso em 05 Mar. 2013.
12
Disponvel em
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1957_2010.htm. Acesso em
06 Mar 2013.

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4. ANUNCIA DO MARIDO PARA REALIZAO DA REPRODUO


HUMANA ASSISTIDA E SUAS CONSEQUNCIAS PARA A
FILIAO
A luz do art. 1597 do Cdigo Civil, acima transcrito, observamos
que a anuncia do marido apenas exigida em casos onde ocorra a
inseminao artificial heterloga, ou seja, quando, na fecundao, se
utiliza o smem de um outro homem, um doador annimo.
Nos casos de inseminao homloga, no h nenhuma condio
expressa. Sendo assim, podemos presumir que, nos casos em que o
material utilizado o do marido, no h necessidade de expressa
autorizao deste.
Portanto, conclumos que, quando o material utilizado para a
fecundao artificial for o do marido, considera-se este o pai do
nascituro, ainda que sem a expressa autorizao deste.
Porm, quando se fala de inseminao artificial homloga postmotem, no h um posicionamento legal quanto prvia autorizao
do de cujus.
No que concerne a possibilidade de criopreservao do material
gentico, o item 3 da seo V da Resoluo 1.358/92, estabelece a
necessidade dos cnjuges ou companheiros, no momento da
criopreservao, expressarem por escrito sua vontade quanto ao
destino que ser dado aos pr-embries criopreservados, em caso
de divrcio, doenas graves ou de falecimento de um ou de ambos.
No entanto, a Resoluo 1.358/92 no esclarece quanto ao
consentimento informado no que tange ao smen criopreservado do
marido ou companheiro falecido. Entretanto, em razo da falta
normativa, utiliza-se o que restou estipulado no item V.3, quanto aos
pr-embries, e defende-se o entendimento de que a mulher apenas
poder proceder a fertilizao quando tambm houver consentimento
expresso do marido, autorizando a referida prtica.
Na tentativa de minimizar as discusses quanto ao tema, o
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, na I
Jornada de Direito Civil, sob coordenao do ilustre ministro Ruy
Rosado, aprovou o Enunciado n. 106 com o teor. 13
Enunciado n. 106 da I Jornada de Direito Civil - art. 1597, inciso III:
para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser
13

Material disponvel em http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf.


Acesso em 23/09/2010.

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obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de


reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja na
condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao
escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua
morte.
Assim, h de estar expresso que o smen doado poder ser
utilizado para a tcnica de reproduo artificial aps o seu
falecimento.
Desta sorte, sem a devida autorizao expressa do marido, tal
prtica seria vedada, visto que, como bem ensina Silmara Chinelato,
no se pode presumir que algum queira ser pai depois de morto,
devendo o smen ser destrudo se no houver manifestao expressa
de vontade quanto inseminao post mortem.14
Observando este entendimento, se tal prtica viesse a se
concretizar, sem a devida autorizao expressa do marido,
considerar-se-ia o smen do marido falecido como material
proveniente de doador annimo, no apresentando qualquer reflexo
no direito de famlia ou no direito sucessrio.
Todavia, em que pese a omisso legislativa, o direito ter que
responder objetivamente frente s futuras demandas e existncia
de um sujeito concebido atravs da tcnica referenciada.
5. FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA CONCEDER A LIMINAR
QUE AUTORIZA A INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA
POST MORTEM
O Magistrado poderia ter se pautado no entendimento de que,
uma vez que o de cujus depositou seu smem em um banco, no
para doao, mas sim para ser utilizado posteriormente por ele
mesmo, isso j caracteriza-se como princpio da autonomia da
vontade, uma vez que ele deixou seu material reservado para, caso
ocorresse um fato extraordinrio, ele ainda pudesse vir a realizar a
vontade de ser pai, evidenciando o projeto parenteral.
Importante exemplo vem da Frana em decorrncia do caso
Parpelaix15, vejamos em um breve relato o que ocorreu:
Foi ajuizada uma ao perante o Tribunal da Grande Instance de
Crteil Frana, mas na realidade o problema comeou antes.
14

Idem, p. 54.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Dos direitos da esposa sobre o esperma do marido in
Procriaes artificiais e o direito. So Paulo: Editora RT, 1995.
15

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Alain Parpelaix vivia em unio estvel com Corinne R. quando foi


diagnosticado com cncer nos testculos. Seu mdico informou da
probabilidade de vir a ser acometido de esterilidade em decorrncia
do tratamento quimioterpico que seria realizado.
Diante dessa possibilidade Alain decidiu depositar o produto de
uma coleta no banco de Esperma no Cecos, no ano de 1981. Nos anos
seguintes 1982 e 1983 submeteu-se a diversos tratamentos com
objetivo de eliminar a doena que o acometia.
Porm, apesar de todos os cuidados mdicos dispensados, veio a
falecer em 25 de dezembro de 1983, deixando assim Corinne viva.
Corinne e os parentes de Alain solicitaram ao Cecos que
providenciassem a devoluo do esperma coletado para que fosse
realizada a inseminao artificial em Corinne. Porm, Cecos no fez a
entrega do material coletado.
Dessa forma, no restou outra possibilidade seno o ingresso em
juzo para a obteno e realizao da inseminao artificial.
Diante da lide submetida ao judicirio o Tribunal assim se
manifestou:
Cabe fixar os limites da questo:
Tal questo se refere a devoluo viva do esperma de seu
falecido marido, a questo relativa a inseminao dependeria
obviamente do pedido ser acolhido e, mais particularmente da
conscincia da viva e do mdico que lhe assistir para a dita
inseminao.
A questo quanto a filiao da criana ainda por nascer, no se
encontra presente no caso. Sobre a interpretao das vontades de
Alain Parpelaix e do Cecos: as diferentes declaraes apresentadas
nos debates e especialmente as de Pierre e Danielle R., pais de
Corinne P. e atitude de Alain que durante a doena, e com a
concordncia da companheira, quis preservar sua chances de
procriar; atitude solenemente confirmada dois dias antes de sua
morte atravs de um casamento religioso civil; a tomada de posio
dos pais de Alain neste procedimento, que tiverem condies de
conhecer as intenes profundas de seu filho, constituem um
conjunto de testemunhos e de presunes que estabelecem, com
certeza, a vontade formal do marido de Corinne P., de tornar sua
esposa me de um filho comum, quer a concepo dessa criana
ocorresse em vida ou aps sua morte.
Cecos no provou e nem alegou que preveniu Alain sobre sua
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oposio a devolver o esperma, aps a sua morte, aceitou a vontade


de Alain.
Alis, houve a respeito do tema uma mudana de atitude dessa
associao que s comeou a advertir os doadores de sua posio a
respeito sobre este ponto, aproximadamente dois anos aps a
aceitao do esperma de Alain.
Igualmente o acordo estabelecido entre Alain e Cecos, no poderia se
submeter ao regime jurdico da doao de rgos, previsto pela Lei
francesa de 22.12.1976, tendo em vista a diferena da natureza entre
o esperma e os rgos do corpo humano.
Tudo indica que o acordo fechado de 1991 entre Alain e o Cecos
constitua um contrato especfico comportando para Cecos a
obrigao de conservao e de restituio ao doador, ou devoluo
do esperma a quem era destinado.
Nem as condies de conservao ou de devoluo do esperma de
um marido falecido, nem a inseminao de sua viva so proibidas ou
mesmo previstas por um texto legislativo ou regulamentar. Alm
disso, eles no se chocam com o direito natural, um dos fins do
casamento sendo a procriao. 16
6. DIREITO DE HERANA DO FILHO NASCIDO DE INSEMINAO
ARTIFICIAL HOMLOGA POST MORTEM
O ordenamento Jurdico brasileiro, nada prev o direito
sucessrio em casos de reprodues homlogas post-mortem, porm,
a doutrina apresenta-se divergente quanto ao caso.
A capacidade sucessria, segundo Gonalves (2008), consiste na
legitimidade para suceder. Aqueles dotados de capacidade estaro
aptos para receber a herana deixada pelo falecido. Assim sendo, o
indivduo que no esteja impedido legalmente de receber a herana,
e tenha preenchido os requisitos exigidos por lei, gozar de
legitimidade sucessria e far jus a herana ou legado, salvo se
recus-los, conforme assevera Gonalves (2008, p. 50): No direito
sucessrio vigora o princpio de que todas as pessoas tm legitimao
para suceder, exceto aquelas afastadas pela lei. Conforme dispe o
art. 1.798 do Cdigo Civil, tero capacidade sucessria todos aqueles
que estejam vivos ou ao menos concebidos quando da morte do autor
da herana. A regra anunciada pelo cdigo admite uma exceo, em
que o individuo mesmo no tendo sido concebido, ter legitimidade
para suceder, hiptese fundada na prole eventual, disciplinada no art.
1.799, inciso I do Cdigo Civil. Conforme constatamos, neste caso, o
16

LEITE, Gisele. Conseqncias jurdicas da fertilizao assistida da viva aps a


morte do depositante. Disponvel em http://jusvi.com/artigos/701.

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autor da herana por meio de testamento contempla o filho da


pessoa por ele apontada, devendo o futuro herdeiro ser concebido no
prazo mximo de dois anos, caso contrrio perder a legitimidade
para receber herana.
O Cdigo Civil trata em seu art. 1.597, inciso III, da paternidade
presumida nos casos de filhos nascidos por inseminao artificial
homloga, inclusive post mortem. Todavia, Nader (2008), lembra que
no houve manifestao expressa no sentido de atribuir ao concebido
post mortem, legitimidade para suceder na herana deixada pelo de
cujus, situao capaz de gerar embates jurdicos, agravados pela
ausncia de consenso doutrinrio. Na viso de Rigo (2009), o Cdigo
Civil de 2002 apenas solucionou a questo quanto ao status de filho
do indivduo gerado por meio de inseminao artificial homloga,
inclusive post mortem, todavia, no mbito do direito sucessrio a
qualidade de herdeiro necessrio questo doutrinariamente
polmica. A corrente doutrinria mais numerosa defende a negao
da capacidade sucessria do concebido post mortem. Integram esse
grupo renomados especialistas como Maria Helena Diniz, Jos de
Oliveira Ascenso e Slvio Venosa. Seu posicionamento se funda no
dispositivo legal do art. 1798 do Cdigo Civil, o qual determina que:
Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no
momento da abertura da sucesso. Deste modo, na hiptese de
inseminao artificial homloga pstuma, tendo o filho sido concebido
aps a abertura da sucesso, estaria afastado do recebimento da
herana deixada por seu pai, muito embora seja considerado filho do
pr-morto, conforme garante o art. 1.597, inciso III do Cdigo Civil.
Esse pensamento prima pela proteo dos herdeiros que j se
encontravam nascidos ou concebidos quando da morte do autor da
herana, evitando assim insegurana jurdica, vez que eles teriam
que esperar indefinidamente pelo nascimento de criana, ou crianas,
oriundas de inseminao, o que causaria revises sempre possveis
de seus quinhes hereditrios. A partilha seria algo, portanto,
provisrio e frgil. Defende Diniz (2003, p. 44) que:
[...] a capacidade para adquirir herana, inclusive por via
testamentria, pressupe existncia de herdeiro, ou legatrio,
poca da morte do testador. [...] Ao tempo do falecimento do autor da
herana o herdeiro deve estar vivo, ou pelo menos concebido, para
ocupar o lugar que lhe compete. Pessoa ainda no concebida
(nondum conceptus) ao tempo da abertura da sucesso no pode
herdar, salvo a hiptese do artigo 1.799, I, do Cdigo Civil.

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A respeitada professora, ao discorrer acerca da capacidade


sucessria, se mostra totalmente fiel ao princpio da saisine, base de
todo o direito sucessrio brasileiro. O princpio da dignidade da
pessoa humana acabaria, desta forma, sendo vencido pela Segurana
Jurdica. No mesmo sentido, Ascenso (1999) citado por Machado
(2008, p.107) afirma que:
[...] toda a estrutura da sucesso est arquitetada tendo em vista
um desenlace da situao a curto prazo. Se se admitisse a relevncia
sucessria destas situaes, nunca seria praticamente possvel a
fixao dos herdeiros e o esclarecimento das situaes sucessrias. E
a partilha que porventura se fizesse estaria indefinitivamente sujeita
a ser alterada.
Venosa (2004) corrobora com esse entendimento, afirmando que
no se deve atribuir a qualidade de herdeiro para a criana que
atravs de inseminao artificial foi concebida aps a abertura da
sucesso, em razo da incompatibilidade com a previso legal do art.
1798 do Cdigo Civil, sendo apenas possvel na hiptese de prole
eventual. Se de um lado Venosa (2004, p. 96) nega a capacidade
sucessria ao concebido postumamente, por outro, com relao ao
reconhecimento da filiao diz que:
[...] o reconhecimento da filiao gera efeitos patrimoniais. Os filhos
reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, no atual estgio do
nosso ordenamento, gozando de direito hereditrio, podendo pedir
alimentos, pleitear herana e propor ao de nulidade de partilha.
Na convico de Diniz (2003), a prtica da fertilizao artificial
aps a morte do doador do material fecundante, deve ser proibida,
visto que a criana oriunda desta procriao artificial no poder
herdar, tendo em vista que quando da morte do autor da herana,
ainda no estava concebida.
Assim como Diniz (2003), Gonalves (2008) um dos adeptos da
corrente que nega a capacidade sucessria do concebido post
mortem, e seu fundamento encontra tambm respaldo no contedo
do artigo 1.798 do Cdigo Civil. Veementemente contrrios a esse
grupo de doutrinadores que mencionamos, esto nomes como Maria
Berenice Dias, Silmara Chinelato, Juliane Fernandes Queiroz e Carlos
Cavalcanti Albuquerque Filho. Segundo Chinelato (2007) negar a
capacidade sucessria do concebido por inseminao artificial
pstuma, consiste em retroagir ao sistema jurdico anterior, em que
vigorava a discriminao entre os filhos. Contudo, prevalece no atual
sistema o princpio da igualdade entre os filhos e tendo a filiao
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reconhecimento por fora do art. 1597, inciso III do Cdigo Civil de


2002, da mesma forma dever ser atribudo o direito sucessrio aos
concebidos postumamente. Na concepo de Albuquerque Filho
(2006, p.190):
[...] vedar reconhecimento e direito sucessrio a quem foi concebido
mediante fecundao artificial post mortem pune, em ltima anlise,
o afeto, a inteno de ter um filho com a pessoa amada. Pune-se o
desejo de realizar um sonho.
Queiroz (2001) utiliza como elemento de autorizao a prole
eventual, situao em que o genitor atravs de testamento
resguardaria os direitos sucessrios de seu futuro filho, o qual s iria
ser concebido aps a sua morte dentro de um prazo mximo de dois
anos.
Assim, a aplicao desse instituto ao passo que protegeria a
criana fruto desta modalidade de inseminao artificial, tambm
evitaria uma insegurana jurdica para os herdeiros nascidos ou j
concebidos quando da morte do autor da herana, pois se dentro do
prazo de dois anos no fosse concebida a criana, os demais
herdeiros no teriam que esperar indefinidamente pela diviso da
herana. Portanto, Queiroz (2001, p. 80) conclui que:
[...] se o testador pode atribuir a sua herana prole eventual de
terceiros, tambm o pode, sem qualquer restrio sua prpria
prole.
Ocorreria ento o emprego de analogia para assegurar direito
sucessrio resultante das tcnicas de inseminao artificial. Contudo,
para alguns operadores do direito, entre eles Vargas (2008), este
entendimento inaceitvel, visto que o Cdigo Civil estaria dando
tratamento diferenciado aos filhos, pois aqueles naturais, adotivos ou
havidos por inseminao enquanto o doador estava vivo, teriam
direitos sucesso legtima, enquanto que os concebidos por meio de
inseminao post mortem somente teriam direito herana atravs
da sucesso testamentria, com base na previso de prole eventual.
Essa situao ensejaria um tratamento discriminatrio, proibido pelo
ordenamento jurdico brasileiro e nos remeteria a outras questes:
haveria justia em privar de direitos sucessrios filho concebido sem
previso testamentria? Que razes levariam uma pessoa a depositar
em um banco de smen seu material fecundante se no o desejo de
ser pai? Leite (2010) reconhece o direito sucessrio apenas na
hiptese da concepo ter ocorrido in vitro, enquanto o genitor estava
vivo, ainda que a implantao no tero da receptora se d aps sua
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morte. Faz, portanto, uma distino entre o embrio


(desenvolvimento do vulo j fecundado) e o smen criopreservado.
Corrobora com esse entendimento Chinelato (2007), salientando que
o embrio dispor de capacidade sucessria, pois o Cdigo Civil (art.
1.798) no distingue o locus da concepo e nem obriga que seja
implantado. Requer to somente a concepo. Na opinio de Hironaka
(2003), a inseminao homloga post mortem s deve ser permitida
se houver autorizao do doador, que expressamente mencione o uso
de seu material fecundante aps a morte, produzindo efeitos tanto na
esfera do direito de famlia como no campo do direito sucessrio.
Contudo, ainda que realizada esta tcnica de procriao artificial, sem
permisso do doador do material fecundante, no h o que se cogitar
em direito sucessrio, por se tratar de um ato anulvel em razo da
ocorrncia do vcio de vontade. Mesmo entre aqueles que
reconhecem o direito sucessrio do filho concebido mediante
fecundao artificial pstuma, existe certa tendncia a estabelecer o
prazo de dois anos para que ocorra a concepo, fazendo analogia ao
prazo fixado em hiptese de prole eventual (CC 1.800 4). Com
relao a isso, Dias (2011, p. 124) alerta que:
A tentativa de emprestar segurana aos demais sucessores no
deve prevalecer sobre o direito hereditrio do filho que veio a nascer,
ainda que depois de alguns anos. Basta lembrar que no h limite
para o reconhecimento da filiao por meio de investigao de
paternidade, e somente o direito de pleitear a herana prescreve no
prazo de 10 anos (CC 205).
Decerto que o ordenamento jurdico brasileiro no vem
acompanhando na mesma proporo os avanos cientficos
alcanados nas reas mdicas. Especificamente no mbito da
inseminao artificial homloga. Essa situao de descompasso,
comprometeria a soluo de casos que envolvam os direitos das
crianas advindas por meio dessa tcnica de reproduo humana
assistida.
Para Dias (2011, p. 125):
Mesmo que tenha o autor da herana autorizado por escrito a
fecundao depois de sua morte, questiona-se se o filho dispe de
direito sucessrio, uma vez que no existia quando da abertura da
sucesso. Claro que estas novidades alimentam acaloradas
discusses e o surgimento de posies dspares, at porque a
fecundao pode correr anos aps o falecimento de quem em vida
manifestou o desejo de ter filhos.
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Entendo que, quando a legislao aceita o nascido


posteriormente, no h de se negar o direito de herana. Ningum
pode ir contra fato prprio. Quando reconhecida a qualidade de filho
no pode se diferenciar a qualidade de sucesso, visto que as normas
de direito hereditrio decorrem das relaes de famlia.
7. CONCLUSO
Conclui-se ento que a partir do caso exposto na atividade
estrutura, concordamos com a fertilizao '' in vitro'', posto que, seria
da vontade do falecido obter um herdeiro. Pois mesmo que ele no
pudesse ter realizado seu sonho em vida, caber esposa tornar
realidade o projeto parental dos dois. Dessa forma, a ao interposta
pela esposa do falecido em face da clinica foi a deciso correta diante
de tal situao.

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