Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
UNIVER MILLENIUM
PRESENTA:
MATERIA:
GARANTAS INDIVIDUALES
PROFESOR:
SNTESIS DEL
LIBRO:
AUTOR:
POSITIVISMO JURIDICO
TESIS DE NORBERTO BOBBIO
Caracterizacin general.
El profesor Bobbio juzga que para caracterizar correctamente la posicin conocida
con el nombre de positivismo jurdico hay que distinguir tres aspectos en la
presentacin histrica de tal postura:
I.
II.
III.
Entre estos aspectos no existe, segn el maestro italiano, una relacin de ndole
necesaria (ni en el sentido lgico ni en el causal).
Examinemos, por su orden, cada uno de los tres aspectos enumerados:
En el primero, es decir, en el que el positivismo asume como manera especial de
abocarse al estudio del derecho, tal postura presupone una rigurosa distincin
entre derecho real o existente y derecho ideal o, para decirlo de otro modo,
entre derecho como hecho y como valor, o entre derecho que es y derecho que
debiera ser
De acuerdo con la primera acepcin del trmino positivismo jurdico, positivista
es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada, o aestimativa, y para
distinguir un precepto jurdico de otro no jurdico se basa, exclusivamente, en
datos verificables. La mentalidad positivista, asevera Bobbio, no incluye en la
definicin del derecho consideraciones de tipo teleolgico, como la de que ste,
para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien comn.
jurdico como un todo, la idea de que forma un sistema que posee el atributo de la
integridad, es decir, de la ausencia de lagunas y, en forma subordinada, el de la
coherencia, que excluye las antinomias; 5) en cuanto al mtodo de la ciencia
jurdica y de la doctrina interpretativa, la concepcin de la actividad del jurista y del
juez como tarea esencialmente lgica y, de manera especial, la consideracin de
la ciencia del derecho como simple hermenutica (Escuela francesa de la
exgesis) o como ciencia dogmatica (Escuela de la pandectistas alemanes)
El tercer aspecto es, para Bobbio, de naturaleza ideolgica. Como ideologa, el
positivismo jurdico consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de
existir, un valor positivo, independientemente de cualquier consideracin en torno
de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal. La atribucin, al vigente,
de aquel valor, suele derivar de dos diversos tipos de argumentacin: 1) el
derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una
voluntad soberana, es justo, lo que equivale a sostener que el criterio acerca de su
justicia o injusticia coincide con el relativo a su validez o invalidez; 2) como
conjunto de normas creadas o impuestas por el poder que tiene el monopolio de la
fuerza en una determinada sociedad, ese derecho sirve, por el mero hecho de
existir, independientemente del valor material de sus normas, a la realizacin de
una serie de fines socialmente valiosos, como el orden, la paz, la seguridad y la
justicia legal.
Bobbio pretende que estos argumentos deben ser obedecidos por s mismas, o
expresado de otra forma, es un deber moral, interno o de conciencia, que emana
del respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones.
Defensa de los tres aspectos bsicos de la actitud positivista.
La lucha contra el positivismo jurdico, sobre todo en esta poca en que tanto se
habla de un nuevo renacimiento del derecho natural, obedece primordialmente,
El estudio que consagra a este argumento se halla precedido por una serie de
consideraciones de carcter terminolgico, que es indispensable, para la buena
inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta.
Ross comienza por decirnos qu entiende por enunciado lingstico. Se trata,
afirma, del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito.
No pocos enunciados de carcter expresivo tienden a provocar determinada
conducta de la persona a quien van dirigidos. A los de este grupo se hallan
coordinados fenmeno muy diversos: mandatos, suplicas, peticiones, sugerencias,
deseos. Ross los engloba bajo el trmino comn directivas.
Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enunciados lingsticos son de
tres clases:
a) Aserciones, es decir, presentativo.
b) Exclamaciones, sin significado representativo ni propsito de influir sobre la
conducta ajena.
c) Directivas, o enunciados no representativos que obedecen al propsito de
ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.
A cul de estas categoras, pregunta Ross, pertenecen los enunciados de
normas jurdicas? Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino
directivas. Esas normas no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna;
su finalidad es provocar determinado proceder. Expresado de otra manera: en
cuanto el discurso jurdico est orientado hacia el conocimiento del derecho
vigente, consiste en aserciones, no en reglas de conducta. Por eso, las
proposiciones de una obra jurdica deben considerarse ligadas a la clausula
general de que el autor est presentando el derecho en vigor en determinado lugar
y poca.
Todo esto, dice Ross, sugiere la idea de que el juego de ajedrez puede ser
entendido como modelo muy simple de lo que se llama un fenmeno social. La
vida en sociedad no es nunca algo catico, ni cabe interpretarla como una maraa
de acciones individuales inconexas.
Ross insiste en que el fenmeno ajedrez y las reglas del mismo no existen
independientemente, como si tuvieran realidad por s. Ello permite sostener que
ninguna accin fsico-biolgica es, como tal, una jugada, pues semejante
carcter solo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cnones, o,
empleando las mismas palabras del jurista escandinavo.
A fin de desenvolver la hiptesis de que las normas funcionan como esquemas
interpretativos de un conjunto de actos sociales, es necesario responder a dos
preguntas:
1. De qu manera cabe distinguir, en l que al contenido atae, determinado
conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros
conjuntos normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena
crianza?
2. De qu modo se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un
sistema de normas significa que ste, en virtud de su eficacia, puede fungir como
esquema de interpretacin?
Para Ross no tiene sentido definir las reglas del juego con que ejemplifica
distinguindolas, por ejemplo, de las del tenis o el baloncesto. Reglas del ajedrez
es el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo coherente y
significante.
Resumiendo lo anterior podemos decir, por tanto, que un sistema jurdico nacional
es el conjunto de reglas relativas a la organizacin y el funcionamiento del aparato
coactivo estatal.
La vigencia del sistema jurdico.
Ross parte de la siguiente hiptesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede
fungir como esquema de interpretacin de un conjunto correspondiente de
acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como
un todo coherente, en lo que a su significado atae. Esa capacidad del sistema de
fungir como esquema interpretativo, se basa en un hecho: el de que sus normas
sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten
vinculados por ellas.
De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no
solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados
por las normas jurdicas.
De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no
solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados
por las normas jurdicas.
No todas las costumbres referentes al ajedrez, externamente observables, son
manifestaciones de una regla valida, como, por ejemplo, la de no abrir nunca con
la torre; de igual manera, tampoco las regularidades puramente externas y
observables en las reacciones de los jueces demuestran la existencia de una
norma vigente. Es posible, por ejemplo, que se haya consolidado la prctica de
imponer una multa a los autores de ciertos delitos, aun cuando la ley admita, al
propio tiempo, la imposicin de penas privativas de la libertad.
de
las
proposiciones
jurdicas
relativas
normas
de
competencia.
Las de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Por
eso no es posible verificarlas en la misma forma. Puede decirse, por ejemplo, que
el contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre
ejercicio del poder legislativo son derecho vigente, es la previsin de que las de
conducta emanadas de ese poder, en consonancia con la Constitucin, sern
efectivamente aplicadas por los tribunales. Pero esta interpretacin solo es posible
si han quedado previamente satisfechas determinadas condiciones.
Un punto comn a todas las teoras realistas consiste en la vigencia del derecho
atendiendo a la efectividad de las normas jurdicas.
La primera cree descubrir la realidad del derecho en fenmenos psquicos. Segn
la mencionada postura, una norma est en vigor cuando su obligatoriedad es
admitida por la conciencia jurdica popular.
Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo con
el realismo psicolgico emprender ciertas investigaciones sociolgicas y
psicolgicas, con el fin de establecer si el precepto es aceptado or la conciencia
jurdica del pueblo.
Pero al ligar tal concepto a la conciencia del individuo, el realismo psicolgico
convierte al derecho en un fenmeno individual y, or ende lo encuadra dentro del
orden moral.
Pienses, dice Ross, en conceptos como los del aborto traicin o libertad de
comercio, y se advertir hasta qu punto pueden variar los contenidos de la
conciencia jurdica, incluso si por tal se entiende solo la de los juristas.
En otras palabras si existen fundamentos de carcter racional para considerar que
determinada norma habr de servir de base a las resoluciones de los jueces,
entonces esa norma es derecho nacional en vigor, en el sentido que los juristas
dan a esta expresin y en tal coyuntura, carecen por completo de importancia las
opiniones existentes en la conciencia jurdica del profesor Illum o de cualquiera
otro.
La diferencia entre este punto de vista y el del realismo psicolgico podra
formularse as: mientras la ltima doctrina define la vigencia diciendo que el
confunde dos cosas que es necesario mantener separadas. Por una parte, la
expresin verbal de un juicio claramente normativo, y por otra la enunciacin de
que de acuerdo don tal precepto en el caso del artculo 887 del cdigo civil del
distrito y territorios federales quien descubre un tesoro en terreno ajeno tiene
derecho a conservar para s la mitad del tesoro, y est obligado a entregar la otra
mitad al dueo del predio.
Ross tiene conciencia de todo esto lo demuestran, en nuestro sentir, tanto la
discusin que hace del realismo psiclogo y del realsimo conductista, como la
conclusin eclctica adoptada por el. Por ello asevera que ninguna de esas
posiciones puede, aisladamente, resolver el problema de la vigencia, y que esta
solo se explica de una sntesis de las dos posturas.
Ni de liberarse por completo de las significaciones normativas que los mismos
contienen
POSICIONES IUSNATURALISTAS
Derecho natural y positivismo jurdico
Para los juristas de nuestra generacin, el contraste entre derecho natural y
positivismo jurdico ha vuelto a convertirse en una excitante experiencia. Todava
hace veinte aos el positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida en la
ciencia y en la prctica.
La limitacin al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural
suprapositivo era la de suyo evidente base del trabajo de la generacin de juristas
del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Una de las mejores cabezas de la poca,
Karl Binding, ha designado expresamente tal limitacin como su orgullo.
Las espantosas experiencias de esa poca, dice Welzel, pusieron de cabeza la
anterior colaboracin del derecho positivo.
All donde el delito es el contenido de las leyes, la ley deja de dar positividad al
derecho, pues no ofrece ya ninguna garanta de ser una indicadora.
El viraje se produjo tambin los jueces por lo que Welzel puede citar en un
opsculo sentencias de tribunales de Frankfurt y Wiesbaden en que se afirma por
ejemplo, que una ley que autoriza que os bienes de un particular sean
expropiados sin indemnizacin, es contraria al derecho natural y por ende invalida.
La circunstancia de que haya tantas teoras acerca del derecho natural suscita de
inmediato a un problema puede hablarse de iusnaturalismo como de una posicin
terica unitaria en el sentido en que hablamos de la postura antittica mi opinin
es que si bien no hay una, si no mltiples, casi siempre discrepante, concepciones
en torno de lo que se denomina con termino muy ambiguo- derecho natural,
prosigue Wolf- habr que considerar, como cuestin clave del pensamiento
iusnaturalista, ya la relativa al concepto de naturaleza ya concerniente al de
derecho en giros como derecho natural o ius naturale.
La naturaleza como fundamento del derecho es lo que existe por si,
independientemente de nuestra obra y nuestro
ejemplo del orden fsico o biolgico, creador de las desigualdades que permiten a
los fuertes imponerse a los ms dbiles, como pensaba el sofista, Calicles, o por
otra parte, de ciertos rasgos o caractersticas comunes, biolgicas, psicolgicas,
sociales, etc., del ser humano en las que deben buscarse el origen y raz del
derecho natural. Como ejemplos, tomados de diversos autores del siglo XVII
cabria citar: el appetitus, el deseo de no daar ni de ser daado (Hobbes); el amor
a la libertad y al goce tranquilo de todos los derechos (Locke), la tendencia a la
conservacin del propio ser (Spinoza) el anhelo de la independencia frente a
cualquiera que no sea Dios (Pufendorf) el propsito de buscar lo que prolonga la
vida humana y la hace feliz (Thomasius).
DOCTRINA DE ARTHUR KAUFMANN SOBRE LA ESTRUCTURA
ANTOLGICA DEL DERECHO
La cuestin fundamental de la ciencia y, especialmente, de la filosofa jurdica, es
la pregunta: qu es el derecho? O sea: qu forma esencial, qu estructura
ontolgica, qu constitucin ontica tiene esa entidad que llamamos as? De la
respuesta que se d a tal interrogante dependen todos los dems problemas
jurdicos fundamentales.
Arthur Kaufmann sostiene que tanto un iusnaturalismos radical como un
iuspositivismo unilateral y absoluto originan la estructura antolgica del derecho y
son, en su unilateralidad, cientficamente indefendibles.
Segn Kaufmann de esta manera todo derecho hace de la ley uno de sus
supuestos, ya que no puede haber decisin jurdica que no descanse en una
norma.
Por eso, aun cuando ontolgicamente la primaca corresponde al derecho, desde
el punto de vista lgico lo primero es la ley. Esto no significa, naturalmente, que la
que llamemos ley positiva sea lo originario. Ms bien la legislacin estatal se basa
en ciertas decisiones valorativas fundamentales, que el legislador no forja, si no
acepta como dadas.
En cambio la ley estatal o positiva es una gradual actualizacin y concretizacin
de aquellos principios un paso en el camino que lleva al derecho concreto (idem).
Esta positivizacin no es resultado de un proceso deductivo, si n o que supone el
previo examen de las situaciones a que la ley habr de aplicarse. El mtodo que
condice a la creacin del derecho legislado es a un tiempo, para Kaufmann,
deductivo e inductivo, y representa un enlace de los principios jurdicos abstractos
con la naturaleza de las cosas
ANLISIS CRITICO DE LA TESIS DE A KAUFMANN
Como lo comprueba la exposicin anterior, el propsito de Artur Kaufmann
consiste en superar la anttesis que la mayora de los autores establece entre
derecho natural y positivismo jurdico.
Si admitimos que todo orden jurdico tiene la misin de realizar valores sociales
justicia, seguridad, bien comn etctera, y en determinada situacin correcta o en
la gran mayora de los casos, descubrimos que las prescripciones legales, lejos de
realizar esos valores, abiertamente los vulneran, es muy posible que nuestra
conciencia jurdica se niegue a admitir que tales prescripciones sean verdadero
derecho, y solo vea en ellas un conjunto de exigencias injustificadas e
injustificables o, para decirlo de otro modo, un simple fenmeno de poder.
depender la fuerza vinculante de las normas en vigor de los juicios que los
particulares formulen sobre la bondad o justicia de estado, como dice el propio
Kaufmann, de la iusnaturalidad de tales normas.
Antes de exponer de que manera los tres conceptos mencionados pueden
combinarse entre s, procuremos para precisar nuestras ideas, definirlos con rigor.
Si partimos del supuesto justificado por nosotros en anteriores trabajos, de que la
bilateralidad es esencial a la regulacin jurdica, nuestras definiciones sern:
Derecho vigente, en sentido jurdico-positivo, es el sistema de las reglas
bilaterales de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad poltica
considera deacuerdo con los criterios establecidos por la norma bsica.
Jurdicamente obligatorias.
Derecho intrnseco valido, en sentido axiolgico-material, es la regulacin bilateral
justa de la vida de una comunidad en un momento dado.
Derecho eficaz, o socialmente valido, es el conjunto de reglas bilaterales que
efectivamente rigen a una comunidad en tal o cual momento de su historia.
La correcta interpretacin de las tres definiciones depende, como lo expusimos en
la obra antes recordada, de que se tenga en cuenta:
1. Que la palabra derecho no tiene en ellas el mismo sentido, ni es prueba
de identidad genrica de los correspondientes objetos.
2. Que el giro regulacin bilateral de la conducta tampoco posee idntica
significacin en los tres casos, porque lo que desde el punto de vista de los
rganos estatales vale como derecho puede no merecer tal designacin
para el socilogo o para el filosofo.
Las relaciones entre los conceptos que hemos venido discutiendo pueden
advertirse con facilidad si se observa el siguiente diagrama.
LA IDEA JURDICA Y SU DESARROLLO DIALECTICO
Aun cuando el poder pblico no haga depender la obligatoriedad de sus mandatos
del asentamiento de lsoparticulares, ni acepte que la validez de aquellos sea
juzgada a la luz de criterios de orden material, el carcter normativo que atribuye a
sus prescripciones necesariamente a lo induce a presentarlas como encarnacin
de la justicia.
La idea del derecho sea, la afirmacin de que el sentido de este ltimo consiste
en realizar determinados valores, por lo que no es posible comprender su funcin
social cuando no se toman en cuenta los fines a que debe servir, es bien vistas las
cosas, la raz comn del iuspositivismo y de la actitud de lsopartidiarios del
derecho natural.
De este modo se pretende conseguir una vez ms, la coincidencia de los criterios
formal y material de una nueva organizacin positiva. Y, por la lgica interna del
proceso, el poder revolucionario.