UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC

CURSO DE DIREITO

MARLIA MILIOLI FERNANDES

A PUBLICIDADE ABUSIVA DIANTE DA HIPOSSUFICINCIA DA

CRIANA: UM ESTUDO LUZ DO PRINCPIO DA PROTEO
INTEGRAL

CRICIMA
2010

MARLIA MILIOLI FERNANDES

A PUBLICIDADE ABUSIVA DIANTE DA HIPOSSUFICINCIA DA

CRIANA: UM ESTUDO LUZ DO PRINCPIO DA PROTEO
INTEGRAL
Trabalho de Concluso de Curso apresentado como
requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel
no curso de Direito da Universidade do Extremo Sul
Catarinense, UNESC.
Orientadora: Prof. Rosangela Del Moro.

CRICIMA
2010

MARLIA MILIOLI FERNANDES

A PUBLICIDADE ABUSIVA DIANTE DA HIPOSSUFICINCIA DA

CRIANA: UM ESTUDO LUZ DO PRINCPIO DA PROTEO
INTEGRAL.
Trabalho de Concluso de Curso aprovado pela
Banca Examinadora para obteno do Grau de
Bacharel, no Curso de Direito da Universidade do
Extremo Sul Catarinense, UNESC, com Linha de
Pesquisa em Direito da Criana e do Adolescente.

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________
Prof. Rosangela Del Moro
Universidade do Extremo Sul Catarinense
Orientadora
____________________________________
Prof. Fabrzio Guinzani
Universidade do Extremo Sul Catarinense
___________________________________________
Prof. Marcus Vincius Almada Fernandes
Universidade do Extremo Sul Catarinense

CRICIMA, 02 DE DEZEMBRO DE 2010.

Dedico este trabalho minha me Janice,

ao meu pai Roberto, minha irm Paula,
s minhas avs Valda e Alietes e ao meu
namorado Felipe, por todo apoio e
incentivo recebidos durante a faculdade.
todas as crianas que clamam por
proteo.

AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus pelo dom da vida, e pela capacitao
concedida, sem a qual no poderia ter realizado a presente pesquisa.
Aos meus pais Janice e Roberto, pela oportunidade que me deram, por
todo apoio e fora, no medindo esforos para que eu pudesse concluir este curso.
Aos demais familiares, em especial minha irm Paula e minhas avs
Valda e Alietes, por toda preocupao, incentivo e carinho.
De forma muito especial, ao meu namorado Felipe Borges dos Santos,
pela pacincia, apoio, fora, carinho e por ser um companheiro incansvel que me
incentivou direta e indiretamente em todos os momentos, sempre ao meu lado
desde o incio da faculdade.
minha professora orientadora, Rosangela Del Moro, pela pacincia,
dedicao, respeito, contribuio e conselhos prestados para realizao da
presente pesquisa monogrfica.
Aos professores Fabrizio Guinzani e Marcus Vincius Almada Fernandes,
por disporem de seu valioso tempo e por aceitarem prontamente em participar da
banca examinadora.
A todos os docentes do Curso de Graduao em Direito, pela
contribuio educacional que tornaram possveis a concluso deste curso
acadmico.
Dra. Eliza Maria Strappazon, pela oportunidade profissional junto de
sua equipe e, em especial, pelos seus conselhos e indicaes acerca dos
caminhos a serem seguidos para um brilhante crescimento profissional.
Meus agradecimentos tambm s minhas amigas e colegas de trabalho
Monique Rafaele Antunes, Mara Niehues Volpato e Juliane Abreu Nones, sempre
dispostas a auxiliar e escutar nos momentos em que as dificuldades surgiam.
Por fim, agradeo aos amigos da faculdade pelos momentos de
descontrao, pela fora na hora que precisei e por todo companheirismo
demonstrado.

[...] porque as crianas de hoje sero os

homens de amanh, e nas geraes
futuras que se assenta a esperana do
porvir.

Silvio Rodrigues

RESUMO
O presente trabalho trata da publicidade abusiva diante da hipossuficincia da
criana, luz do princpio da proteo integral. O objetivo geral foi analisar se a
exposio de crianas a publicidade abusiva viola o princpio da proteo integral,
em funo da vulnerabilidade das mesmas. Para melhor compreender a matria
proposta, o mtodo de produo utilizado foi o dedutivo, com tcnica de pesquisa
bibliogrfica. O estudo se inicia pelo histrico do direito da criana e do adolescente
no Brasil, e os princpios aplicveis a este direito. Realizou-se a anlise dos meios
de controle como instrumento efetivo de proteo do consumidor, seja pblico,
privado ou administrativo, e se estes meios protegem efetivamente o ser humano
com idade de 0 a 12 anos incompletos, ou seja, a criana. Buscou-se tambm,
verificar se o fato de a criana ser hipossuficiente, os tornam mais vulnerveis na
relao de consumo. Pode-se dizer que um dos fatores mais significativos do
presente estudo consiste em esclarecer que, apesar das constantes publicidades
abusivas dirigidas ao pblico infantil, existem legislaes exclusivas vedando esse
tipo de publicidade, porm as mesmas so desrespeitadas na prtica, para maior
consumo das crianas, que por sua vez, acabam sendo persuadidas facilmente por
todo tipo de publicidade.

Palavras-chave: Crianas. Hipossuficincia. Vulnerabilidade. Publicidade abusiva.

Proteo integral.

LISTA DE SIGLAS

CBARP Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria

CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CONAR Conselho Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria
CRFB/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
PROCON Procuradoria de Defesa do Consumidor

SUMRIO

1 INTRODUO ........................................................... Error! Bookmark not defined.1

2 O DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NO BRASILError! Bookmark not defined.3

2.1 A criana e o adolescente no Brasil no perodo anterior a CRFB/88Error! Bookmark not d

2.1.1 A doutrina do direito penal do menor ............... Error! Bookmark not defined.4
2.1.2 O cdigo de menores de 1927 ........................... Error! Bookmark not defined.5
2.1.3 Doutrina jurdica do menor em situao irregular ...................................... 17
2.2 Crianas e adolescentes no Brasil aps a CRFB/88 e ECA .......................... 18

2.3 Princpios norteadores do direito da criana e do adolescenteError! Bookmark not define

2.3.1 Princpio da proteo integral ........................... Error! Bookmark not defined.2
2.3.2 Princpio do melhor interesse ........................... Error! Bookmark not defined.4
2.3.3 Princpio da prioridade absoluta ....................... Error! Bookmark not defined.5
3 A PUBLICIDADE E SUAS REGULAMENTAES ............................................. 28
3.1 Conceito de publicidade ....................................... Error! Bookmark not defined.8
3.1.1 Distino entre publicidade e propaganda....... Error! Bookmark not defined.9
3.2 A publicidade abusiva ..................................................................................... 31
3.3 Limites da publicidade abusiva ....................................................................... 34
3.3.1 O sistema privado de controle da publicidade ........................................... 34
3.3.2 Controle administrativo ................................................................................ 37
3.3.3 O sistema pblico de controle da publicidade. Error! Bookmark not defined.8
3.3.3.1 Associao dos consumidores ...................... Error! Bookmark not defined.8
3.3.3.2 O PROCON ....................................................... Error! Bookmark not defined.9
3.3.3.3 O Ministrio Pblico ................................................................................... 40
3.4 As normas do sistema pblico de controle da publicidade.......................... 41
3.4.1 A publicidade e a CRFB/88 ......................................................................... 401
3.4.2 A publicidade e o CDC .................................................................................. 43
4 A PUBLICIDADE ABUSIVA DIRIGIDA CRIANA....... Error! Bookmark not defined.5
4.1 A crianas em face da publicidade ...................... Error! Bookmark not defined.5
4.1.1 A televiso como eficiente meio de publicidade ........................................ 50
4.2 Hipossuficincia da criana ................................. Error! Bookmark not defined.1
4.3 Vulnerabilidade da criana ................................... Error! Bookmark not defined.2

4.4 Distino entre vulnerabilidade e hipossuficincia Error! Bookmark not defined.4

4.5 Meios de proteo criana ................................. Error! Bookmark not defined.5
5 CONCLUSO ...................................................................................................... 60
6 REFERNCIAS ..................................................................................................... 62

11
1 INTRODUO
Este trabalho de concluso de curso tem como objetivo analisar a
publicidade abusiva diante da hipossuficincia da criana, luz do princpio da
proteo integral.
O princpio da proteo integral criana e ao adolescente foi
introduzido no ordenamento jurdico brasileiro atravs do artigo 227 da CRFB/88,
que declarou ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar, criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
E com base neste princpio que a criana deve ser protegida de
qualquer tipo de publicidade abusiva, visto ser esta cada vez mais comum nos dias
de hoje.
A necessidade das empresas que vivem da publicidade, de sobreviver
diante do extenso mercado de consumo, devido a grande concorrncia, fez com
que a publicidade dirigida ao pblico consumerista, avanasse junto com a
tecnologia, chegando ao ponto de ignorar a legislao existente.
Neste norte, o objetivo geral da presente pesquisa monogrfica verificar se
o CDC, juntamente com a CRFB/88 e o ECA, garantem efetivamente a proteo ao
consumidor, em especial, o mais hipossuficiente, a criana.
Para o desenvolvimento deste estudo adotou-se o mtodo dedutivo,
utilizando o procedimento monogrfico, com tcnica de pesquisa bibliogrfica.
O presente estudo ser dividido em trs captulos, a saber, no primeiro
captulo apresentar-se- um breve histrico acerca dos direitos da criana e do
adolescente no Brasil, bem como se tratar dos princpios inerentes criana e ao
adolescente.
No segundo captulo analisar-se- a publicidade e suas regulamentaes, o
instituto da publicidade, a publicidade abusiva, o controle administrativo e o sistema
pblico e privado de controle publicidade.

12
O terceiro captulo ocupar-se- do estudo da publicidade abusiva dirigida
criana, da hipossuficincia e vulnerabilidade das mesmas, bem como dos meios
de proteo s crianas diante desta publicidade.
Por fim, ressalta-se que esta monografia tem como objetivo alertar a
comunidade acadmica e a sociedade em geral acerca das constantes
publicidades abusivas dirigidas crianas, e as conseqncias que este tipo de
publicidade pode trazer a elas, porque mesmo com as legislaes existentes, essa
prtica

cada

vez

mais

comum

nos

dias

atuais.

13
2 O DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL
Neste primeiro captulo, apresenta-se um breve histrico sobre o direito das
crianas e dos adolescentes no Brasil e dos princpios relacionados a tal direito.

2.1 A criana e o adolescente no Brasil no perodo anterior a CRFB/88

A histria das crianas e dos adolescentes no Brasil foi marcada pela
negao de um lugar especfico para a infncia, tendo em vista que no havia
reconhecimento da condio peculiar de desenvolvimento que pudesse diferenciar
a infncia da fase adulta (CUSTDIO, 2009, p. 11).
Neste sentindo, concluiu Garcia, citado por Custdio:
No momento em que infncia descoberta, ela comea a ser percebida
por aquilo que no pode, por aquilo que no tem, por aquilo que no
sabe, por aquilo que no capaz. Para a sociedade, reproduz uma
definio negativa da criana (2009, p. 12).

Inicialmente as crianas e adolescentes no eram considerados sujeitos de

direito, e sim objetos de direito. A nova definio somente se deu com a CRFB/88,
que deixa a Doutrina Jurdica da Situao Irregular para adotar a Doutrina Jurdica
da Proteo Integral (VIEIRA; VERONESE, 2006, p. 17).
Acerca dos primeiros sinais sobre a infncia, ensinam Vieira e Veronese:
Um das primeiras iniciativas sociais que merece destaque no atendimento
criana o surgimento, em 1738, na Santa Casa de Misericrdia do Rio
de Janeiro, da chamada Roda dos Expostos. Tratava-se de atendimento
eminentemente altrusta, no evidenciando nenhuma espcie de poltica
pblica. Constatamos em nossos estudos que a primeira instituio a
ocupar-se da assistncia populao infanto-juvenil foi a Igreja Catlica,
por intermdio de diversas ordens religiosas. Essa assistncia
caracterizava-se pelo estilo caritativo, ou seja, bastaria sanar as
necessidades primrias de ter um teto para se proteger, alm do alimento
para subsistir. Neste modelo no se negava o ensino, mas ele se
restringia ao aprendizado de um ofcio e/ou atividades domsticas e
educao familiar, a qual se limitava autoridade-obedincia, de sorte a
preparar as pessoas desprovidas de bens para as atividades servis
(2006, p. 18). (grifo do original)

As normas existentes acerca das condies dignas de vida das crianas e

adolescentes so recente no Brasil. O Brasil Colnia e o Imprio pouco se
preocuparam com estas condies.

14
No Brasil Colnia e Imprio, o atendimento e a legislao eram voltados
criana abandonada, geralmente com o atendimento por instituies
privadas, voltadas para a Igreja, imperando a fase filantrpica
assistencial, como modelos herdados de Portugal, calcados nas Santas
Casas de Misericrdia (dotadas do sistema de roda dos expostos) ou, a
partir de 1726, com as casas dos expostos (DANDREA, 2005, p. 19).

As primeiras mudanas no tratamento das crianas e dos adolescentes,

vieram com a mudana do Brasil Imprio para Repblica.
Neste perodo a criana passa a ser valorizada, tanto na famlia como na
sociedade, por estarem em fase de formao, j que poderiam ser modeladas para
se tornarem homens de bem, teis para o progresso da nao (RIZZINI, 1997, p.
25).
Observa-se, ento, que o objetivo de progresso da nao que fez com que
o Estado tomasse as primeiras providncias em relao s crianas e os
adolescentes.
Para Custdio ocorreu interesse pela infncia por parte dos juristas, no
perodo da Proclamao da Repblica, quando da abolio da escravido. Neste
momento, crianas e adolescentes pobres, comearam a circular por centros
urbanos das pequenas cidades, em busca da sobrevivncia, e com isso acabavam
perturbando as elites locais (2009, p. 14).
Diante disso, foi aprovado em 12 de outubro de 1927 o primeiro Cdigo de
Menores.

2.1.1. A doutrina do direito penal do menor

A Doutrina do Direito Penal do Menor vigorou a partir da entrada em vigor do
primeiro Cdigo de Menores no Brasil, institudo atravs do Decreto 5.083, de 1 de
dezembro de 1926, e manifestou-se pelo interesse governamental na elaborao
de uma legislao que consolidasse toda a produo normativa referente matria
(CUSTDIO, 2009, p. 16).
A citada doutrina tinha como objetivo apurar a delinqncia praticada pelo
chamado menor. Esta doutrina tinha como base a teoria do discernimento, a qual
determinava a responsabilidade penal do adolescente menor de 14 anos (VIEIRA;
VERONESE, 2006, p. 20).

15
Devido subjetividade que a teoria do discernimento suscitava no momento
de se aplicar ou no a sano penal, haviam muitas dvidas entre os operadores
jurdicos que procuravam basear sua atuao na comprovao da capacidade
intelectual do menor delinqente (VIEIRA; VERONESE, 2006, p. 22).
Posteriormente, com base nesta doutrina, foi aprovado o Cdigo de Menores
de 1927.
2.1.2 O cdigo de menores de 1927
O Projeto de Lei, iniciado pelo Juiz Jos Cndido Albuquerque de Mello
Mattos, objetivava uma proposta de consolidao da legislao sobre o menor, e
teve como conseqncia o Decreto 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, que
estabeleceu o primeiro Cdigo de Menores da Amrica Latina, mais conhecido
como Cdigo Mello Mattos (SOUZA, 2008, p. 21).
De acordo com a nova lei, caberia ao juiz decidir-lhes o destino. A famlia,
independente da situao econmica, tinha o dever de suprir adequadamente as
necessidades bsicas das crianas e jovens, de acordo com o modelo idealizado
pelo Estado. Medidas assistenciais e preventivas foram previstas com o objetivo de
minimizar a infncia de rua (AMIN, 2010, p. 6).
O Cdigo de Menores de 1927 modificou o tratamento da questo dos
menores, pois determinava que fossem considerados o estado fsico, moral e
mental da criana, alm da situao moral, social e econmica dos pais. O Cdigo
classificava os menores em duas categorias: abandonados e delinqentes (VIEIRA;
VERONESE, 2006, p. 22).
O referido Cdigo vetou o processo penal de qualquer espcie para menores
de 18 anos, alm de dispensar a pesquisa de discernimento. Para substituir esse
tipo de punio, o menor delinqente estava sujeito medida de internao, com
nfase na educao, podendo durar de trs a sete anos (VIEIRA; VERONESE,
2006, p. 24).
Custdio, corroba com o exposto:
O Cdigo de Menores veio alterar e substituir concepes obsoletas
como as de discernimento, culpabilidade, penalidade, responsabilidade,
ptrio poder, passando a assumir a assistncia ao menor de idade, sob a
perspectiva educacional. Abandonou-se a postura anterior de reprimir e
punir e passou-se a priorizar, como questo bsica, o regenerar e educar.

16
Desse modo, chegou-se concluso de que questes relativas infncia
e adolescncia devem ser abordadas fora da perspectiva criminal, ou
seja, fora do Cdigo Penal (2009, p. 16).

Diante disso, percebe-se a importncia do Cdigo de Menores de 1927,

tendo em vista que substitui concepes como as de discernimento e penalidade,
passando a relevar a questo da educao do menor.
Para Custdio: A principal caracterstica da poltica proposta pelo Cdigo de
Menores de 1927 era a institucionalizao como via necessria para a soluo dos
problemas considerados como essenciais organizao social (2009, p. 17).
Com o intuito de disciplinar a infncia foi justificvel at a explorao do
trabalho infantil. Souza explica que uma tendncia em relacionar o trabalho infantil
como forma de evitar a criminalidade ou dito como melhor trabalhar do que
roubar (2008, p. 267).
O objetivo de Mello Mattos no foi alcanado, j que inexistiram recursos e
autonomia para atuar no gerenciamento e criao dos institutos de atendimento
(VIEIRA; VERONESE, 2006, p. 24).
Foi criado, atravs do Decreto n. 3.779 de 1941, o Servio de Assistncia a
Menores (SAM) que tinha como objetivo centralizar a execuo de uma poltica
nacional de assistncia aos menores desvalidos e infratores (VIEIRA; VERONESE,
2006, p. 25).
Neste sentido Vieira e Veronese explicam que:
A decadncia do SAM e o Golpe Militar de 1964 determina a criao de
um novo modelo de poltica para a realidade infanto-juvenil. Do ponto de
vista do Estado, fazia-se necessrio alterar o modo de interveno para
atacar com maior eficcia a problemtica dos menores carentes e
abandonados. Da represso, dever-se-ia passar ao assistencialismo
(2006, p. 25). (grifo no original)

Em 1964, com a permanncia de problemas relativos aos menores, foi

criada a Lei n. 4.513, que definia a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor
(PNBEM) e criava a Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), que
tinha como objetivo acabar com a represso e segregao do regime anterior,
definindo diretrizes educacionais (VIEIRA; VERONESE, 2006, p. 26).
Contudo Custdio afirma:
No final da dcada de 1970, a Fundao Nacional do Bem-Estar e sua
respectiva poltica j eram alvo de criticas contundentes sobre o modelo

17
adotado, inclusive de vrios organismos internacionais. Como resposta a
essa condio, o Governo brasileiro cria em 11 de dezembro de 1978 a
Comisso Nacional do Ano Internacional da Criana. O resultado dos
trabalhos da referida comisso seria a base para a declarao formal da
Doutrina do Menor em Situao Irregular no Brasil (2009, p. 19).

Portanto, no dia 10 de outubro de 1979 instituda pela Lei 6.697 entra em

vigor a Doutrina do Menor em Situao Irregular, atravs da vigncia do Cdigo de
Menores.
2.1.3 Doutrina jurdica do menor em situao irregular
A Doutrina do Menor em Situao Irregular incorporada pelo Cdigo de
Menores de 1979 e adotou posio voltada aos efeitos e no s causas dos
problemas referentes aos menores, pois trata de situaes irregulares em que se
situavam crianas ou adolescentes. Novamente deixada de lado a preveno e
proteo infncia, dando nfase para que o modo de interveno pblica ocorra
posteriormente

ao

surgimento

da

chamada

situao

irregular

(VIEIRA;

VERONESE, 2006, p. 27).

Para Liberati a doutrina no relacionava nenhum direito, a no ser aquele
sobre a assistncia religiosa, no trazia nenhuma medida de apoio famlia,
tratava da situao irregular da criana e do jovem, que, na verdade, eram seres
privados de seus direitos (1993, p. 13).
As situaes que caracterizavam a situao irregular estavam previstas no
artigo 2 do referido cdigo:
Art. 2 Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o
menor:
I - privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo
obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de:
a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel;
b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las;
Il - vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou
responsvel;
III - em perigo moral, devido a:
a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons
costumes;
b) explorao em atividade contrria aos bons costumes;
IV - privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos
pais ou responsvel;
V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou
comunitria;
VI - autor de infrao penal.

18
Pargrafo nico. Entende-se por responsvel aquele que, no sendo pai
ou me, exerce, a qualquer ttulo, vigilncia, direo ou educao de
menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia,
independentemente de ato judicial (BRASIL, 2010a).

Essas situaes foram definidas por Nogueira, citado por Pereira:

[...] como situaes de perigo que podero levar o menor a uma
marginalizao mais ampla, pois o abandono material ou moral um
passo para a criminalidade. [...] A situao irregular do menor , em
regra, conseqncia da situao irregular da famlia, principalmente com
a sua desagregao (2008, p. 15).

A doutrina da situao irregular tinha como caracterstica a concepo da

criana como objeto, estigmatizando-a como em situao irregular, ignorando seus
direitos, geralmente reduzindo-a a condio de incapaz (CUSTDIO, 2009, p. 22).
Sobre o tema, Viera destaca:
[...] Enquanto o mundo comea a compreender que a criana no
um mero objeto, mas pessoa que tem direito dignidade, ao
respeito e liberdade, a legislao brasileira perpetuava a viso
de que crianas e adolescentes se igualavam a objetos sem
autonomia, cujos destinos seriam traados pelos verdadeiros
sujeitos de direitos, isto , pelos adultos (2005, p. 22).

Esta doutrina centralizou as funes jurisdicionais, concentrando-as no Juiz

de Menor. A CRFB/88 rompe com a doutrina da situao irregular em seu artigo
227.

2.2 Crianas e adolescentes no Brasil aps a CRFB/88 e o ECA

A CRFB/88 introduziu a Declarao Especial dos Direitos Fundamentais da
Criana e do Adolescente, introduzindo a Doutrina Jurdica da Proteo Integral e
consagrando os direitos especficos que devem ser universalmente reconhecidos
(PEREIRA, 2008, p. 19).
Neste sentido:
Com segurana, pode-se afirmar que a transio da doutrina da situao
irregular do menor para a teoria da proteo integral estabeleceu-se
gradativamente a partir da consolidao dessas praticas e experincias
ocorridas durante toda a dcada de oitenta, com nfase no processo de
elaborao da nova Constituio, que, posteriormente, seria o elemento
constitutivo das bases do Direito da Criana e do Adolescente no Brasil
(CUSTDIO, 2009, p. 24-25).

Tanto as contribuies de aes e experincias humanitrias, como o

desenvolvimento terico e civilizatrio serviram para mudana da viso da infncia

19
da situao irregular para doutrina da proteo integral, a qual assegura os
direitos fundamentais criana e ao adolescente (RAMIDOFF, 2008, p. 33).
Esta doutrina estabelece que crianas e adolescentes sejam considerados
sujeitos de direito, e no mais objetos de direito, sendo que em funo da condio
especial de desenvolvimento destas, as mesmas tm prioridade absoluta na
garantia e efetivao de seus direitos (VIEIRA; VERONESE, 2006, p. 30).
Dandrea corroba: somente em 1988, com a promulgao da Constituio
Federal Brasileira, a criana e o adolescente passaram a ser tratados como
sujeitos de direitos (2005, p. 20-21).
Com esta doutrina, passou-se a abranger a totalidade das crianas e
adolescente, e no somente queles menores abandonados ou delinqentes. So
garantidos direitos a todos, com idade entre 0 18 anos.
Inaugura-se a uma fase enriquecedora, na qual a vitria estava
anunciada, pois o enfrentamento entre doutrina jurdica da situao
irregular perdia adeptos na mesma proporo em que os valores da
proteo integral ganhavam novos aliados. Finalmente, essa dcada
conviveria uma utopia mobilizadora para a construo da sociedade,
onde todos poderiam gozar de direitos humanos reconhecidos como
fundamentais na nova Constituio que se elaborava. Estava traada a
oportunidade histrica para sepultar o menorismo no Brasil (CUSTDIO,
2009, p. 25).

A partir da implantao desta doutrina, no se tem mais o objetivo de salvar

o infante de uma situao irregular em que se encontrava, e sim garantir o direito a
todas as crianas e adolescentes, com o apoio da famlia, da sociedade e do
Estado, que passam a ter obrigao de garantir com absoluta prioridade a
concretizao dos direitos elencados no artigo 227 da CRFB/88:
Art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (BRASIL,
2010b).

Assim, lecionam Vieira e Veronese:

A noo de melhor interesse da criana foi fundamental para romper com
o paradigma da Doutrina do Menor em Situao Irregular. Quando a
Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, a Constituio
Federal de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelecem
que o Estado, a famlia e a sociedade devem atuar sempre conforme o

20
melhor interesse de toda e qualquer criana, enquadre-se ela ou no em
uma das situaes definidas como irregulares, passa-se de um modelo
parcial que regulava somente algumas situaes irregulares para um
modelo integral segundo o qual todas as crianas e adolescentes devem
ter seus direitos preservados (2006, p. 34).

Em novembro de 1989 foi aprovada a Conveno Internacional sobre os

Direitos das Crianas, sendo ratificada pelo Brasil em 21 de novembro de 1990,
pelo Decreto n 99.710 (PEREIRA, 2008, p. 18).
Para compreender melhor esta Conveno, Pereira explica-nos:
fruto de um esforo conjunto entre vrios pases que, durante dez anos,
buscaram definir quais os direitos humanos comuns a todas as crianas,
para a formulao de normas legais, internacionalmente aplicveis,
capazes de abranger as diferentes conjunturas socioculturais existentes
entre os povos. A Conveno consagra a Doutrina Jurdica da Proteo
Integral, ou seja, que os direitos inerentes a todas as crianas e
adolescentes possuem caractersticas especficas devido peculiar
condio de pessoas em via de desenvolvimento em que se encontram, e
que a polticas bsicas voltadas para a juventude devem agir de forma
integrada entre a famlia, a sociedade e o Estado (2008, p. 22).

Com esta Conveno notvel que o movimento popular brasileiro j havia

ensejado um (re)alinhamento democrtico interno com as diversas dimenses
humanitrias dos direitos quelas pessoas que se encontrassem na condio
peculiar de desenvolvimento da personalidade (RAMIDOFF, 2008, p. 21).
Para Pereira ao ratificar essa Conveno o Brasil incorporou, em carter
definitivo, o princpio do melhor interesse da criana em seu sistema jurdico [...]
(2000, p. 7).
Alm do princpio citado acima, para Pereira, a criana e o adolescente
devero ser considerados prioridade imediata e absoluta, sendo resguardados
seus direitos fundamentais (2008, p. 22).
A CRFB/88 constituiu a base fundamental do Direito da Criana e do
Adolescente, inter-relacionando os princpios e diretrizes da teoria da proteo
integral, provocando um reordenamento jurdico, poltico e institucional do Estado
(CUSTDIO, 2009, p. 26).
Foi a partir deste perodo que as crianas e os adolescentes tiveram ateno
e a proteo, construdas sobre um processo de mobilizao popular de cunho
democrtico e humanitrio que ps fim ditadura militar e originou a Assemblia
Nacional Constituinte (MACHADO, 2003, p. 55).

21
A CRFB/88 levantou a questo da criana e do adolescente como prioridade
absoluta pela primeira vez. Assim, Cury; Nudez e Silva ensinam:
A inspirao de reconhecer proteo especial para a criana e o
adolescente no nova. J a Declarao de Genebra de 1924
determinava a necessidade de proporcionar criana uma proteo
especial; da mesma forma que a Declarao Universal dos Direitos
Humanos das Naes Unidas (Paris, 1948) apelava ao direito a cuidados
e assistncia especiais; na mesma orientao, a Conveno Americana
sobre os Direitos Humanos (Pacto de San Jos, 1969) alinhava em seu
art. 19: Toda criana tem direito s medidas de proteo que na sua
condio de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do
Estado (1996, p. 12).

Sendo reconhecidos os direitos das crianas e dos adolescentes na

CRFB/88, estes receberam um instrumento importante com a aprovao do
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei 8.069, de 13 de julho de 1990,
representando um marco na histria de afirmao dos direitos da criana e do
adolescente (SOUZA, 2008, p. 32).
O art. 3 , ECA, dispe que criana e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana.
Para Veronese:
Apesar de toda inovao no que tange assistncia, proteo,
atendimento e defesa dos direitos da criana e do adolescente,
constantes na Constituio Federal, estes no poderiam se efetivar se
no regulamentados em lei ordinria. Se assim no fosse, a Constituio
nada mais seria do que uma bela mas ineficaz carta de intenes.
Portanto, o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069, de 13 de
julho de 1990, surgiu com a difcil e nobre tarefa de viabilizar os citados
direitos (1999, p. 47).

Portanto, todos os direitos das crianas e dos adolescentes que esto

presentes no ordenamento jurdico brasileiro, sobrevieram a partir da Doutrina
Jurdica da Proteo Integral.

2.3 Princpios norteadores do direito da criana e do adolescente

As legislaes, atualmente, fixam princpios para guiar o Estado e a
sociedade, com a finalidade de promover o bem-estar individual e coletivo de seus
integrantes, os quais so tambm dotados de validade positiva (PEREIRA, 2000, p.
22).

22
Desta feita, vejamos o dispositivo do Cdigo de Processo Civil acerca dos
princpios: Art. 126: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais
de direito (BRASIL, 2010c).
Para Espndola, os princpios compreendem a base de um sistema de
ideias, e servem como guia de orientao para as mais diversas decises. ,
portanto, o pilar do ordenamento jurdico, onde todos os demais pensamentos e
ideias se fundamentam (1998, p. 47-48).
Sobre os princpios atinentes ao direito da criana e do adolescente,
Veronese explica:
Os princpios a serem seguidos na interpretao do Estatuto da Criana e
do Adolescente so: os fins sociais, o bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos e a condio da pessoa humana em
desenvolvimento. Este ltimo princpio estabelece uma condio
relevante para diferenciar o tratamento da criana e adolescente a partir
de um ponto de vista privilegiado, ou seja, prioritrio (art. 6) (2006, p.
17).

Diante disso, cabe-nos expor alguns princpios referentes ao direito da

criana e do adolescente.
2.3.1 Princpio da proteo integral
A proteo integral tem suas razes mais prximas na Conveno
Internacional dos Direitos da Criana, aprovada pela Assembleia-Geral das Naes
Unidas em 20.11.1989 e ratificada pelo Brasil em 20.09.1990 (CURY, NUDEZ E
SILVA, 1996, p. 16).
Conforme se depreende da deciso proferida pelo Tribunal de Justia de
Santa Catarina nos autos do Agravo de Instrumento n. 2003.021707-0 (anexo I), da
lavra do Desembargador Srgio Paladino, o ECA alicera-se, dentre outros, no
princpio da proteo integral, sujeitos de direitos que demandam tratamento
especial, porque so seres em desenvolvimento, consagrando a CRFB/88 tal
princpio em seu art. 227, 3, inciso V. A teoria da proteo integral, que
substituiu a da situao irregular, concretiza-se com o recebimento de proteo e
prioridade absolutas, incumbindo famlia, sociedade e ao Estado a observncia
da regra que a torna efetiva.

23
A proteo integral diz respeito aos direitos prprios dos cidados em
formao, que se diferenciam dos demais direitos fundamentais da pessoa
humana. Este princpio est previsto tambm no art. 1 do ECA, onde foram
garantidos direitos especiais e especficos criana e ao adolescente
(HENRIQUES, 2006, p. 132).
Para Vercelone:
Trata-se da tcnica legislativa usual quando se faz uma revoluo,
quando se reconhece que uma parte substancial da populao tem sido
at o momento excluda da sociedade e coloca-se agora em primeiro
plano na ordem de prioridades dos fins a que o Estado se prope. Desta
vez no se trata de uma classe social ou de uma etnia, mas de uma
categoria de cidados identificada a partir da idade. Mas trata-se,
contudo, de uma revoluo, e o que mais impressiona o fato de que se
trata de uma revoluo feita por pessoas estranhas quela categoria, isto
, os adultos em favor dos imaturos (2000, p. 17).

Veronese ensina:
O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao dispor sobre a proteo
integral criana e ao adolescente afirma que a criana a pessoa de 0
at 12 anos incompletos. Pessoa, por seu turno, o ser que se forma na
concepo, e a partir deste momento d-se o incio da proteo integral.
Refora ainda mais esse entendimento a redao do art. 7 do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que assegura a proteo vida e sade
da criana mediante a efetivao das polticas sociais pblicas que
permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condies dignas de existncia. Consoante se depreende do art. 8 e
seus pargrafos, o inicio da proteo integral ocorre com aquele que no
nasceu, mas j fora concebido, ou seja, o nascituro, quando
assegurada gestante o atendimento pr e perinatal (2006, p. 16-17).

Este princpio visa garantir a proteo integral criana e ao adolescente,

tendo em vista que a partir da doutrina jurdica da proteo integral, a criana e o
adolescente passaram a ser vistos como sujeito de direito. Portanto, com base
neste princpio, a famlia, o Estado e sociedade, devem assegurar proteo integral
criana e ao adolescente, bem como o legislador e o aplicador da lei, devem
levar em conta a existncia deste princpio.
Segundo Henriques:
integral porque assim est assegurado no art. 227 da Constituio
Federal, quando prev os direitos fundamentais de todas as crianas e
adolescentes, sem qualquer tipo de discriminao, bem como por se
contrapor teoria do direito tutelar do menor antes adotada pelo
revogado Cdigo de Menores, que considerava apenas as crianas e os

24
adolescentes em situao irregular, conforme previsto no art. 2 daquela
revogada lei (2006, p. 132).

Vercelone observa: em fora da proteo integral, crianas e adolescentes

tm o direito de que os adultos faam coisas em favor deles (2000, p. 33).
O termo proteo pressupe um ser humano protegido e um ou mais seres
humanos que o protegem, isto , basicamente, um ser humano que tem
necessidade de outro ser humano. Este segundo ser humano deve ser mais forte
do que o primeiro, pois deve ter capacidade para proteg-lo. A proteo pressupe
uma desigualdade (um mais forte do que o outro) e uma reduo real da
liberdade do ser humano protegido: ele deve ater-se s instrues que o protetor
lhe d e defendido contra terceiros (outros adultos e autoridade pblica) pelo
protetor (VERCELONE, 2000, p. 19).
Diante disso, tem-se que as crianas e os adolescentes so sujeitos de
direitos, tendo inclusive, mais direitos que os outros cidados, pois diante do
princpio da proteo integral, lhes so conferidos direitos especficos, de acordo
com a sua peculiar condio de pessoa em formao.

2.3.2 Princpio do melhor interesse

Com o advento da Conveno Internacional sobre os direitos da criana,
ratificada pelo Brasil atravs do Decreto 99.710/90, o princpio do melhor interesse
da criana passou a integrar o quadro de princpios no sistema jurdico brasileira,
com base no artigo 5, 2 da CRFB/88 (PEREIRA, 2000, p. 21-22).
Conforme ensinamento de Pereira, este princpio foi consolidado no
ordenamento jurdico brasileiro com bases constitucionais e estando includo entre
os direitos e garantias adotados pelo ordenamento ou dos Tratados Internacionais
em que o Brasil faz parte (2008, p. 39).
Corroboram com o exposto, Vieira e Veronose:
Um dos principais fundamentos da doutrina da proteo integral o
princpio do melhor interesse da criana. Conforme este princpio da
Conveno (que foi traduzido impropriamente para o portugus como
princpio do interesse maior da criana), quando houver um conflito entre
interesses de crianas e interesses de outras instituies, os primeiros
devem prevalecer. A aplicao do princpio do melhor interesse da
criana no pode servir como justificativa para uma atuao meramente
assistencialista no trato das questes relacionadas infncia, a qual

25
perversa, pois, no mais das vezes, impede a efetiva mudana. A noo
de melhor interesse da criana foi fundamental para romper com o
paradigma da doutrina em situao irregular. Quando a Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana, a Constituio de 1988 e o
Estatuto da Criana e do Adolescente estabelecem que o Estado, a
famlia e a sociedade devem atuar sempre conforme o melhor interesse
de toda e qualquer criana, enquadre-se ela ou no em uma das
situaes definidas como irregulares, passou-se de um modelo parcial
que regulava somente algumas situaes irregulares, para um modelo
integral, segundo o qual todas as crianas e adolescentes devem ter seus
direitos preservados (2006, p. 33-34).

Para Maciel, este princpio garante os direitos fundamentais s crianas e

aos adolescentes, bem como norteia o legislador, o aplicador e a todos os que se
defrontam com as exigncias da infncia e juventude (2007, p. 28-29).
A participao das crianas e dos adolescentes na sociedade tornou-se
primordial, tendo em vista que de simples coadjuvantes passaram a personagens
principais, adquirindo direitos fundamentais e possuindo a faculdade de serem
ouvidos em tudo aquilo que lhes diz respeito (PEREIRA, 2000, p. 389).
Para Pereira:
Sob este aspecto, foroso admitir que a lei influiu de maneira definitiva
para que as mudanas tivessem lugar obrigando no s o Governo e a
famlia, mas toda a populao a repensar o modo de tratar esse seres em
condio peculiar de desenvolvimento (2000, p. 389)

O princpio do melhor interesse alm de estabelecer uma diretriz vinculativa

para encontrar as solues dos conflitos, deve buscar mecanismos eficazes para
fazer valer, na prtica, essas mesmas solues (LAURIA, 2002, p. 37).
Diante disso, verifica-se que o princpio do melhor interesse favorece a
criana e o adolescente em relao s demais pessoas, sempre que houver
conflito de interesses.
2.3.3 Princpio da prioridade absoluta
Prioridade absoluta criana e ao adolescente quer dizer que a proteo a
estes deve estar em primeiro lugar, pois este princpio tem como objetivo o
resguardo de seus direitos fundamentais.
Segundo Henriques: o princpio da prioridade no deixa de ser uma
complementao ao princpio da proteo integral, na medida em que, para se

26
garantir a proteo integral das crianas, muitas vezes ser imprescindvel garantirse a sua prioridade no tratamento (2006, p. 137).
Para Maciel (2007, p. 20), o princpio da prioridade absoluta visa dar
prioridade ao atendimento de crianas e adolescentes, seja na via judicial,
extrajudicial, administrativo, social ou familiar. Este princpio tem como objetivo
realizar a proteo integral, assegurando primazia para facilitar a realizao dos
direitos fundamentais estabelecidos no artigo 227, caput, da CRFB/88, bem como o
que est previsto no caput do artigo 4 do ECA:
Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos
direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao
esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia
pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas
com a proteo infncia e juventude (BRASIL, 2010d).

Segundo Veronese a garantia da prioridade compreendida no pargrafo

nico do artigo 4, ser promovida e fiscalizada pelo Ministrio Pblico nos termos
de suas funes institucionais (2006, p. 16).
A prioridade para criana e o adolescente deve ser aplicada pela famlia,
comunidade, sociedade e Poder Pblico. O princpio da prioridade absoluta, como
o prprio nome j diz, absoluto, e no cabe qualquer questionamento de seu
contedo (MACIEL, 2007, p. 26).
Nesta linha, Veronese explica:
Por absoluta prioridade devemos entender que a criana e o adolescente
devero estar em primeiro lugar na escala de preocupao dos
governantes. Entendemos que, na rea administrativa, enquanto no
existissem creches, escola, posto de sade, atendimento preventivo e
emergencial s gestantes, condies dignas de moradia, trabalho, no se
deveria ter como principais aes do tipo: asfaltar ruas, construir praas,
sambdromos, monumentos etc., porque a vida, a sade, o lar, a
preveno e o tratamento de doenas so mais importantes que as obras
de concreto que ficam para demonstrar o poder do governante (2006, p.
16).

27
O princpio da prioridade absoluta serve tanto como critrio interpretativo na
soluo de conflitos, como refora verdadeira diretriz de ao para a efetivao dos
direitos fundamentais, na medida em que estabelece a prioridade na realizao das
polticas sociais pblicas e a destinao privilegiada dos recursos necessrios
sua execuo (CUSTDIO, 2009, p. 35).
Conclui-se, ento, que em qualquer circunstncia a criana e o adolescente
devem receber proteo imediata, com prioridade em relao aos outros seres
humanos.

28
3 A PUBLICIDADE E SUAS REGULAMENTAES
Neste captulo, se estudar a publicidade e suas regulamentaes, mediante
o sistema privado, administrativo e pblico de controle.

3.1 Conceito de publicidade

Cumpre ressaltar acerca do surgimento do conceito de publicidade, termo
este que tem origem no latim publicus, que significava expor ao pblico, publicar.
No Brasil, o termo publicidade surgiu atravs da adaptao ao francs, publicit,
que significa qualidade do que pblico, ou carter do que feito em pblico
(MARTNEZ, 2001, p. 76).
O objetivo principal da publicidade persuadir os consumidores, para
adquirir determinados produtos ou servios, sem jamais informar suas limitaes,
pois o objetivo da publicidade informar para vender (HENRIQUES, 2006, p. 38).
SantAnna, define publicidade da seguinte maneira:
A publicidade um meio de tornar conhecido um produto, um servio ou
uma firma. Que seu objetivo despertar, na massa consumidora, o desejo
pela coisa anunciada, ou criar prestgio ao anunciante. Que faz isso
abertamente, sem encobrir o nome e intenes do anunciante. Que os
anncios so matrias pagas (2001, p. 76).

Saad, Saad e Castello Branco (2006, p. 491), por sua vez, acrescentam o
seguinte acerca da publicidade:
unnime o consenso de que publicidade uma forma de comunicao
identificada e persuasiva visando a divulgao de um evento ou dirigida
aos consumidores de determinado produto ou servio. Nesse conceito,
vislumbra-se a utilizao, pela publicidade, de todos os meios de
comunicao, sejam eles de massa ou no, desde que permitam a
materializao da idia encerrada no vocbulo: tornar pblicos uma
mercadoria ou um servio.

Para Martnez (2001, p. 76), identifica-se a primeira caracterstica do termo

publicidade como a ao humana de levar algo ao conhecimento pblico.
A publicidade uma forma de marketing indispensvel para venda de
produtos e servios. Sem ela, as demandas reduziriam, e consequentemente
milhares de pessoas perderiam o emprego. Diante deste crculo de produo,

29
salrio e consumo, verifica-se que a publicidade um bem necessrio para prtica
comercial (MARTNEZ, 2001, p. 35).
Com base nestes ensinamentos verifica-se que a publicidade um
importante veculo de comunicao entre o consumidor e o fornecedor, objetivando
um reconhecimento da populao, e para isso utiliza-se de meios de comunicao
para expor uma marca, um produto ou um servio (SANT'ANNA, 2001, p. 76).
Martinez ensina:
[...] a publicidade de consumo pode, enfim, ser definida como o ato lcito,
efetuado s expensas do fornecedor, voltado a levar ao conhecimento
exclusivo do pblico consumidor uma imagem ou uma mensagem com
um contudo informativo, com fins econmicos destinados a fomentar
direta ou indiretamente a realizao de negcios jurdicos de consumo:
diretamente quando vier a ofertar a realizao de um negcio jurdico de
consumo e indiretamente quando vier a divulgar a pessoa do fornecedor
ou seus bens de consumo, para que o consumidor, quando da realizao
de um negcio jurdico de consumo, prefira este ao da concorrncia
(2001, p. 80).

O aumento do consumo no mercado cresceu com o decorrer do tempo,

devido ao aumento do mercado publicitrio, que atualmente faz parte do cotidiano
e influencia as pessoas, no somente a adquirir bens, mas tambm influencia no
comportamento dos seres humanos (HENRIQUES, 2006, p. 21).
sabido que a publicidade oferece benefcios tanto ao consumidor quanto
ao fornecedor, e gera para as empresas um retorno financeiro, que na maioria das
vezes o objetivo da divulgao publicitria (SANT'ANNA, 2001, p. 76).
Ocorre que para trazer benefcios necessrio um controle, para que a
publicidade no passe a trazer malefcios aos consumidores. Neste sentido, Nunes
explica:
A publicidade como meio de aproximao do produto e do servio ao
consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princpio capaz
de orientar a conduta do publicitrio no que diz respeito aos limites da
possibilidade de utilizao desse meio (2009, p. 66).

Diante do que foi exposto, resta claro o conceito de publicidade perante a

sociedade de consumo. Ocorre que diariamente as pessoas confundem a
publicidade e a propaganda, ou seja, interpretam como se fossem sinnimos. A
seguir, cabe-nos distinguir tais termos.

3.1.1 Distino entre publicidade e propaganda.

30

Para melhor compreenso do tema, cabe distinguir os termos publicidade e

propaganda, sendo que neste trabalho o foco da pesquisa a publicidade.
Diferencia-se publicidade de propaganda inicialmente pelo significado
originrio de cada palavra, ambas oriundas do latim.
Segundo Martnez Propaganda uma palavra latina derivada do gerndio
do verbo propagare. Significa a disseminao ou a propagao de princpio, ideias,
conhecimentos ou teorias (2001, p.81).
Entretanto Santanna define: a palavra publicidade deriva do latim publicus,
que designa a qualidade do que pblico, de tornar pblico um fato, uma idia,
chegando at a ser interpretada como o ato de vulgarizar (2001, p. 75).
Chaise (2001, p. 9) afirma que os termos publicidade e propaganda so
utilizados indistintamente por muitos autores e profissionais da rea publicitria,
bem como no dia-a-dia do mercado. Porm, embora usados como sinnimos, no
significam rigorosamente a mesma coisa.
Segundo Henriques, a publicidade tem sempre natureza comercial, j a
propaganda visa difundir por meio da propagao de princpios e teorias, sistema
ideolgico de contedo social, poltico, tico, moral, econmico ou religioso, sem
carter comercial (2006, p.37).
SantAnna explica:
Vemos, pois, que a palavra publicidade significa, genericamente, divulgar,
tornar pblico, e propaganda compreende a idia de implantar, de incluir
uma idia, uma crena na mente alheia. Comercialmente falando, anunciar
visa promover vendas e para vender necessrio, na maior parte dos
casos, implantar na mente da massa uma idia sobre o produto. Todavia
em virtude da origem eclesistica da palavra, muitos preferem usar
publicidade, ao invs de propaganda; contudo hoje ambas as palavras so
usadas indistintamente (2001, p. 75).

A propaganda, assim como a publicidade, no deixa de ser uma forma de

divulgao, porm de carter no econmico, que direcionada a levar ao
conhecimento das pessoas uma idia, teoria ou crena, visando o convencimento
ou esclarecimento de outro (MARTNEZ, 2001, p. 82).
Para Mello, a propaganda tem sentido diverso da publicidade, pois
enquanto a primeira pode ter apenas carter informativo, cultural ou educativo, sem

31
fins lucrativos, a segunda sempre detm a funo de criar necessidades de
consumo, com finalidades econmicas (1998, p. 81).
Nesta mesma linha, Almeida explica:
Tecnicamente, os dois conceitos diferem: enquanto a publicidade
representa uma atividade comercial tpica, de mediao entre o produtor
e o consumidor, no sentido de aproxim-los, j a propaganda significa o
emprego de meios tendentes a modificar a opinio alheia, num sentido
poltico, religioso ou artstico (2003, p. 85).

Rodycz corroba com o ensinamento:

Publicidade sempre de natureza comercial. Propaganda uma tcnica
que visa obter a adeso a um sistema ideolgico, poltico, social,
econmico ou religioso; utiliza meios idnticos aos da publicidade, tem
finalidade de provocar, do mesmo modo, uma deciso de adeso, mas
seu objeto de natureza ideolgica e no comercial (1993, p. 59).

Cabe salientar que a CRFB/88 no faz distino entre os termos publicidade

e propaganda. Em seus artigos ela traz a propaganda (art. 220, 3 , II),
propaganda comercial (art. 22, XXIX, e 4 do artigo 220), publicidade dos atos
processuais (art. 5, LX) e por fim, publicidade (art. 37, caput e 1) (NUNES,
2009, p. 418).
Portanto, conclui-se que o fim econmico e comercial o principal distintivo
entre a propaganda e a publicidade.
Porm, no presente trabalho ser utilizado apenas o termo publicidade, de
acordo com as conceituaes acima explicadas, ou seja, a forma de divulgao de
um produto ou servio, com fim comercial.

3.2 A publicidade abusiva

O CDC prev dois tipos de publicidade ilcita: a enganosa e a abusiva. A
publicidade enganosa est ligada quilo que se pretende inserir no mercado,
levando o consumidor ao erro na escolha do produto ou servio, por acreditar nas
vantagens expostas na oferta. J a publicidade abusiva, diz respeito a forma de
abordagem do consumidor, no sendo obrigatrio qualquer vnculo da nocividade
da

publicidade

com

as

caracterstica

do

produto

ou

servio

oferecido

(HENRIQUES, 2006, p. 76).

Primeiramente, cabe-nos trazer a tona o texto de lei que distingue estes
termos, qual seja, o artigo 37 do CDC:

32

Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de
carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito
da
natureza,
caractersticas,
qualidade,
quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e
servios.
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer
natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade
ou segurana (BRASIL, 2010e).

Neste trabalho enfocar-se- a publicidade abusiva, sendo prevista no artigo

37, 2 do CDC, mais precisamente em sua parte final onde prev, [...] se
aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, e sendo proibida
pelo art. 6 deste mesmo diploma legal:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
[...]
IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios (BRASIL,
2010e).

Marques, Benjamin e Miragem definem: , em resumo, a publicidade

antitica, que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais
bsicos, que fere a sociedade como um todo (2004, p.482).
Segundo Almeida:
Esse tipo de publicidade no chega a ser mentirosa, mas distorcida,
desvirtuada dos padres da publicidade escorreita e violadora de valores
ticos que a sociedade deve preservar. Alm disso, deturpa a vontade do
consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento
prejudicial ou perigoso sua sade de segurana (2003, p. 117).

A publicidade abusiva deixa de lado questes de ordem moral, tica ou

social, esquece a existncia de valores culturais para venda de produtos ou
servios, ou mesmo a inexperincia de crianas ou de outras classes de
consumidores com baixa capacidade crtica (JACOBINA, 1996, p. 95).
Nunes acrescenta:
Aqui tambm importante frisar que para a caracterizao da natureza
abusiva de um anncio no necessrio que ocorra de fato um dano ao
consumidor concreto ou uma ofensa concreta. Basta que haja perigo; que
exista a possibilidade de ocorrer o dano, uma violao ou ofensa. A

33
abusividade, alis, deve ser avaliada sempre tendo em vista a
potencialidade do anncio em causar um mal (2009, p. 478).

Ocorre que quando uma publicidade abusiva veiculada pode-se impedir

sua transmisso individual ou coletivamente, atravs do Procon, por exemplo, pois
o artigo 81 e seguintes do CDC garantem a possibilidade de ajuizar a defesa do
consumidor individualmente ou a ttulo coletivo.
Fonteles explica:
Sendo, portanto o judicirio acionado, seja individual ou coletivamente,
por meio de seus rgos pblicos de defesa do consumidor, poder
determinar a supresso tanto do anncio veiculado como da campanha
inteira do anunciante ou parte dela. Pode tambm o judicirio impedir a
publicao e/ou transmisso do anncio como medida preventiva,
segundo o que est determinado no art. 6, VI do CDC (2008, p. 35).

Segundo Fonteles, a agncia como produtora do anncio, responde

solidariamente com o anunciante, independentemente de haver clusula contratual
entre ambos que tenha a previso de que uma vez aprovado o anncio pelo
fornecedor, isenta a agncia de um possvel dano (2008, p. 35).
O CDC em seus artigos 67 e 68, prev a publicidade abusiva como crime:
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa (BRASIL, 2010e).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa a sua sade ou segurana:
Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa (BRASIL, 2010e).

Para Fonteles, a medida condenatria mais importante e eficaz aplicada pelo

judicirio nesses casos aplicar ao fornecedor a obrigao de realizar a
contrapropaganda (ou contrapublicidade) (2008, p. 36).
O CDC assim estabelece:
Art. 60. A imposio de contrapropaganda ser cominada quando o
fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos
termos do art. 36 e seus pargrafos, sempre s expensas do infrator.
1 A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma
forma, freqncia e dimenso e, preferencialmente no mesmo veculo,
local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da
publicidade enganosa ou abusiva (BRASIL, 2010e).

34
O objetivo da contrapropaganda atingir as mesmas pessoas que foram
submetidas publicidade abusiva ou enganosa, para tentar anular os malefcios
causados por esta (NUNES, 2009, p. 476).
Como exemplo clssico da contrapropaganda, tem-se a publicidade dirigida
ao cigarro, que anuncia o produto e em seguida expe os riscos causados por este
produto, tanto na televiso, quanto na embalagem deste produto.
Cabe salientar que os efeitos da publicidade abusiva atingem a toda
populao, portanto qualquer pessoa legtima para demandar eventual prejuzo,
portanto possui carter difuso1 (MIRAGEM, 2008, p. 172).
Verifica-se, portanto, que todas as pessoas, independente de idade, correm
o risco de serem atingidas e sofrer as conseqncias da publicidade abusiva, da
ento, a necessidade de controle desta publicidade.
3.3 Limites da publicidade abusiva
Atualmente o controle da publicidade no Brasil feito atravs de trs
maneiras distintas: o sistema privado, a via administrativa e a via judicial.
necessrio o controle da publicidade, tendo em vista que atualmente
existe o problema na sociedade moderna, em administrar o seu tempo. E diante
disso, no momento de fazer escolha de seus produtos ou servios, as pessoas
acabam confiando cada vez mais na publicidade que lhe apresentada
(HENRIQUES, 2006, p. 97).
Diante disso, sero estudadas trs maneiras de controle da publicidade.
3.3.1 O sistema privado de controle da publicidade
O CONAR o principal rgo responsvel pelo sistema privado de controle
da publicidade.
Este Conselho foi criado em 1980, constitudo em uma sociedade civil sem
fins lucrativos, objetivando zelar pela comunicao, oferecer aos profissionais da
publicidade e propaganda uma assistncia tcnica sobre a tica publicitria,
1

Prerrogativa jurdica cujos titulares so indeterminados, difusos. Um direito difuso exercido por um e por
todos, indistintamente, sendo seus maiores atributos a indeterminao e a indivisibilidade. difuso, p. ex., o
direito a um meio ambiente sadio." (ACQUAVIVA, 1999, p. 286)

35
divulgar os princpios norteadores e as normas do CBARP com o objetivo de
aclarar a opinio pblica acerca do ramo publicitrio, e, por fim, funcionar como
rgo judicante nos litgios ticos que envolvam a indstria publicitria (MARTNEZ,
2001, p. 168-169).
O CONAR organizado por agncias publicitrias, anunciantes, veculos de
comunicao, que aderem a este conselho e consequentemente as regras de autoregulamentao se destinam a eles (FONTELES, 2008, p.38).
Chaise define:
A Auto-regulamentao foi decorrncia da necessidade de manter a
confiana dos consumidores nas mensagens veiculadas. Os profissionais
da publicidade se aperceberam de que, no momento em que a publicidade
deixasse de convencer os consumidores, no mais cumpriria sua funo
primordial. Um dos objetivos da auto-regulamentao, portanto, melhorar
a imagem social da publicidade (2001, p. 25).

Segundo Henriques:
Para a consecuo de seu objtivo, o CONAR atende denncias de
eventuais irregularidades em peas publicitrias, que podem ser
realizadas por (I) seus associados, (II) autoridades diversas, (III)
consumidores em geral, ou (IV) sua prpria diretoria (2006, p. 112).

A composio do CONAR d-se por uma assemblia geral, um conselho

superior e um conselho fiscal, o qual tem como responsabilidade a administrao
geral, alm de um conselho de tica (MARTNEZ, 2006, p. 170).
O conselho de tica supracitado, indispensvel ao CONAR, isto porque
este conselho soberano na fiscalizao, julgamento e deliberao no que tange
ao cumprimento dos anncios publicitrios ao que regulamenta o CBARP
(MARTNEZ, 2006, p. 170).
Acerca do funcionamento do CONAR, Martinez esclarece:
A atuao procidemental deste rgo se inicia por ofcio ou por
requerimento, que por sua vez contm uma denncia, queixa ou
reclamao. Nesse sentido, segundo entendimento do prprio CONAR,
cuja terminologia lhe peculiar, no contendo nenhuma sinonmia
semelhante terminologia utilizada no Direito, a denncia aquele pedido
inicial realizado por uma autoridade pblica, a queixa aquele pedido
inicial realizado pelos consumidores e a reclamao aquele pedido inicial
realizado por um membro associado da prpria instituio ou pelo Servio
de Monitoria permanente de mercado da prpria instituio (2006, p. 172173).

36

Aps a denncia, queixa ou reclamao efetivada inicia-se um processo de

investigao da acusao realizada. Este procedimento investigativo tem como
objetivo apenas averiguar os fatos, verificando-se se h realmente alguma
irregularidade na publicidade em anlise (MARTNEZ, 2006, p. 172-173).
Se a denncia, queixa ou reclamao for julgada procedente pelo Conselho
de tica, o anunciante e agnica publicitria responsveis pela publicidade em
questo, podem receber deste conselho a suspenso da divulgao da publicidade
ou surgerir-lhe correes (HENRIQUES, 2006, p. 112).
Martnez explica:
Fora o arquivamento do caso, estas so as sanes previstas por este
sistema de controle da publicidade que, se bem analisadas, demonstram
no ter este sistema de controle uma ndole reparatria ao no se dirigir
soluo dos danos j efetivamente causados aos consumidores; visa
apenas a proteo daqueles consumidores ainda no lesados pela
publicidade de consumo, enfim julgada como patolgica. Assim, quando
da ocorrcnia de uma publicidade negocial de consumo patolgica, o
sistema privado de controle da publicidade age apenas no sentido de
recomendar que a veiculao do anncio publicitrio seja suspensa ou
alterada para que este no cause mais danos ao consumidor, no tendo,
todavia, meios para obrigar o anunciante a cumprir o contedo preceptivo
anteriormente emitido (2006, p. 174).

O CONAR possui trs formas possveis de punio: a advertncia (a

aplicao destinada a anncios que no so potencialmente nocivos aos
consumidores), a recomendao de alterao ou correo do anncio (aos casos
em que a simples alterao de parte do anncio j seja suficiente para que ele
deixe de infringir as regras de tica e uma vez alterado, ele pode voltar a ser
vinculado) e a recomendao aos veculos de comunicao social que sustem a
divulgao do anncio (este anncio no poder mais ser veiculado mesmo que
venha a sofrer alteraes) (MARTNEZ, 2006, p. 175).
Quando uma destas sanes no cumprida, o Conselho de tica pode
impor uma advertncia oral ou escrita, com a suspenso de at 12 (doze) meses
do Conselho ou mesmo uma eliminao do quadro social do mesmo (MARTNEZ,
2006, p. 176-177).
Sobre a efetividade do CONAR, Costa ensina:

37
Embora as penalidades mencionadas sejam a nvel de recomendao, at
porque o poder sancionador pertence ao Estado, as decises do Conar
so inteiramente acatadas, pois, alm de ser uma entidade respeitvel,
representa a posio de pelo menos seis grandes entidades associativas
alm de associados de alto potencial o que significa o afastamento
definitivo ou a marginalizao do infrator, do ramo publicitrio, que luta
pela no maculao de sua imagem idnea (1993, p. 158).

Apesar da efetividade do controle privado, a adoo do sistema pblico de

controle imprescindvel, pois por mais efetiva que seja a fiscalizao do CONAR
no campo tico, sempre poder ocorrer um desapercebimento, onde a garantia
pblica torna-se mais que necessria (MARTNEZ, 2006, p. 179).
Nesta linha:
Desse modo, com relao ao controle da publicidade negocial de
consumo, o CONAR tem atuao meramente auxiliar do sistema pblico
de controle da publicidade, em razo de no possuir fora coercitiva
suficiente em suas decises para obrigar os anunciantes a cumprir os
negcios juridicos assumidos.
Por outro lado, com relao verificao da ocorrncia da enganosidade e
da abusividade da publicidade de consumo, negocial ou institucional,
observa-se que o CONAR tem uma atuao conjunta ao sistema pblico
de controle da publicidade, por vezes suficiente para solucionar
corporativamente os casos ocorridos (MARTNEZ, 2006, p. 181).

Ocorre que o controle exercido pelo CONAR no totalmente eficaz, uma

vez que depende do contrato que as empresas publicitrias tm com este rgao.
Da ento, a necessidade de punio atravs do sistema pblico de controle.
3.3.2 Controle administrativo
O controle administrativo da publicidade realizado atravs do poder pblico
em seus diversos nveis e especializaes. Portanto, cabe a administrao
controlar os deveres impostos pelo microssistema, aos fornecedores das
mensagens publicitrias, tambm para que sejam reprimidas e punidas
(HENRIQUES, 2006, p. 108).
O CDC em seu art. 55, 1 prev o controle administrativo da publicidade:
Art. 55. A Unio, os Estados e o Distrito Federal, em carter concorrente
e nas suas respectivas reas de atuao administrativa, baixaro normas
relativas produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos
e servios.
1 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios fiscalizaro e
controlaro a produo, industrializao, distribuio, a publicidade de
produtos e servios e o mercado de consumo, no interesse da

38
preservao da vida, da sade, da segurana, da informao e do bemestar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessrias
(BRASIL, 2010e).

Esse tipo de controle consiste na aplicao de multa e imposio da

contrapropaganda aos agentes publicitrios, conforme preceitua o art. 56, I e XII do
CDC, sem prejuzo de sanes penais e civis (FONTELES, 2008, p. 41).
Diante disso, cabe-nos entender como o sistema pblico, controla a
publicidade.
3.3.3 O sistema pblico de controle da publicidade
A distino entre o sistema privado e o sistema pblico de controle da
publicidade, que o sistema pblico no composto apenas de um rgo com a
responsabilidade de regular a publicidade, mas sim de diversos rgos, cada um
com sua responsabilidade especfica (MARTNEZ, 2006, p. 181).
A existncia do sistema pblico de controle da publicidade imprescindvel,
j que o poder de punio do Estado ultrapassa a esfera comercial, atingindo
sanes de ordem jurdica, ou seja, impondo mais respeito s leis (CHAISE, 2001,
p. 28).
A seguir, passa-se a expor os diversos rgos da esfera pblica.

3.3.3.1 Associaes de consumidores

As associaes de consumidores, apesar de possurem natureza jurdica de
direito privado, devem estar auxiliando o sistema pblico de controle da
publicidade, com a funo de analisar os anncios, os contedos, as informaes
expostas

pelos

fornecedores

acerca

das

caractersticas

dos

produtos

comercializados onde, quando observarem irregularidades, devem propor aes

coletivas ou at mesmo encaminhar denncias aos rgos competentes para que
estes defendam os direitos e interesses dos consumidores (MARTNEZ, 2006, p.
184).
Nunes colabora:
Nada impede que a associao cumpra vrios fins, dentre os quais a
proteo dos interesses e direitos dos consumidores, como, por exemplo,
pode-se dar at com um Sindicato, que a partir da Constituio Federal de

39
1988 tem a mesma natureza de associao. Basta que o Sindicato inclua
entre seus objetivos institucionais a defesa do consumidor (2004, p. 704).

Deve-se porm ressaltar que, apesar da importncia e essencialidade das

associaes de consumidores, onde at o CDC tem como proposta estimular a
criao de associaes, este tipo de organizao ainda no muito comum no
Brasil (MARTNEZ, 2006, p. 184).
Essa caracterstica de ausncia de associaes d-se pela cultura do
brasileiro, que no tem como hbito social associar-se para solucionar suas lides,
preferindo buscar seus interesses individualmente. Responsabiliza-se tambm o
Poder Pblico que pouco busca o cumprimento do disposto no CDC (MARTNEZ,
2006, p. 184).
A defesa coletiva no Brasil, portanto, necessita de mais incentivos pblicos,
onde o dever do poder pblico de incentivar a criao das associaes deve ser
cumprido, bem como o cidado deve exigir tal obrigao de seus representantes
polticos, visto que tal icentivo uma previso do prprio CDC (MARTNEZ, 2006,
p. 186).
Portanto, verifica-se que este meio de proteo ao consumidor, pouco
utilizado no Brasil.

3.3.3.2 O PROCON
O PROCON (Procuradoria de Defesa do Consumidor), foi criado
primeiramente em So Paulo no ano de 1978, posteriormente difundida por todo o
Brasil, atingindo uma representatividade considervel, sendo considerado um dos
maiores rgos pblicos de defesa do consumidor da Amrica Latina (MARTNEZ,
2006, 186-187).
Martnez explica acerca da funo do Procon:
Como rgo integrante do sistema pblico de controle da publicidade, o
PROCON tem uma atuao especial em face da ocorrncia patolgica da
publicidade negocial de consumo, sendo a autoridade pblica incubida de
aplicar as sanes administrativas em face desta ocorrncia, propor aes
coletivas e, principalmente, atuar diante das reclamaes individuais dos
consumidores, quando pretensamente lesados pelo no cumprimento do
contedo ofertado em uma publicidade deste tipo, atividade que se d
mediante um procedimento conciliatrio com vistas ao cumprimento do

40
que foi ofertado ou a reparao dos danos causados aos indivduos
participantes das relaes de consumo (2006, p. 187).

Alm da funo de atender a sociedade em suas necessidades ao serem

lesados, o PROCON tambm agem de forma preventiva, no campo da divulgao
para a populao de seus direitos como consumidores (MARTNEZ, 2006, p. 188).
No que diz respeito represso:
Por sua vez, o PROCON brasileiro tambm tem competncia para impor a
realizao da publicidade corretiva e de sanes pecunirias; todavia, este
no est legitimado a ordenar a suspenso da veiculao de uma
publicidade de consumo que viole as normas do CDC, em razo da
estrutura do Direito brasileiro que destina tal ao coercitiva somente ao
poder judicirio (MARTNEZ, 2006, p. 189).

Verifica-se portanto, que o PROCON, diferentemente da Associao de

Consumidores, utilizado diariamente pelos consumidores, sendo a prtica de
defesa mais comum no Brasil. Podendo este rgo municipal, agir preventivamente
com fiscalizaes e anncios, bem como, aps o ato lesivo causado ao
consumidor.

3.3.3.3 O Ministrio Pblico

A atuao do Ministrio Pblico na rea de defesa do consumidor surgiu
primeiramente no Estado de So Paulo, no ano de 1983, posteriormente, em 1984,
em Santa Catarina. Surgiu o Ministrio Pblico Consumerista nesta poca com a
funo de primordialmente atuar ao lado dos PROCONs, no mbito administrativo,
visto que ainda no havia legislao especfica acerca da matria (MARTNEZ,
2006, p. 190).
Conforme ensinamento de Martnez: aps a edio do CDC, o Ministrio
Pblico passou a agir com legitimidade nas lides judiciais que envolviam casos que
infringiam o referido cdigo, em todos os casos, inclusive nos anncios publicitrios
lesivos (2006, p. 190).
Nunes corroba:
Ento, consigne-se, desde j, que a ampliao posta na Carta de 1988 foi
conseqncia natural da consolidao do Estado Democrtico de Direito,
que demanda a necessidade de existncia de um rgo, como o Ministrio
Pblico, capaz de zelar pelo pleno exerccio da cidadania, o que, claro,
impe amplo controle de todas as normas do sistema jurdico brasileiro
(2004, p. 703).

41

Sobre o assunto, leciona Martnez:

considerado como o mais habilitado e estruturado por ser a nica
instituio pblica realmente presente em todas as comarcas do pas,
cujos membros tem legitimidade para defender, em juzo os interesses dos
consumidores em face das infraes que os afetam coletivamente pelos
desvios dos atos publicitrios (2006, p. 191).

E ainda:
Dessa maneira, a efetividade da atuao do Ministrio Pblico, como parte
integrante do sistema pblico de controle da publicidade, buscada com a
utilizao integrada destes dois instrumentos postos a sua disposio para
o controle da publicidade, possibilitando a obteno de cleres solues
para as lides de consumo, em face da ocorrncia patolgica dos atos
publicitrios, em mbito coletivo, muitas vezes sem a necessidade da
instaurao do procedimento judicial que, s em ltimo caso adotado
aps se esgotarem todas as formas conciliadas de soluo do conflito
(MARTNEZ, 2006, p. 195).

Assim como nas diversas reas do direito, o rgo ministerial

importantssimo no que diz respeito a defesa do consumidor, eis que tem
legitimidade para defender e fiscalizar todo o tipo de publicidade abusiva que
prejudica o consumidor.

3.4 As normas do sistema pblico de controle da publicidade

As normas do sistema pblico de controle da publicidade podem ser
subdivididas em trs blocos, sendo eles: primeiramente o fundamento para o
surgimento de qualquer outra regulamentao, que a CRFB/88, o segundo bloco
estaria sendo composto pelo CDC e finda o terceiro bloco as demais legislaes
ordinrias (MARTNEZ, 2006, p. 202).
A seguir, far-se- um breve comentrio acerca da publicidade interligada a
estas legislaes.

3.4.1 A publicidade e a CRFB/88

A CRFB/88 regulamenta em alguns de seus artigos a publicidade. Vejamos:

42
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena (BRASIL,
2010b).
Art. 220: A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio (BRASIL,
2010b).

Com embasamento nestes dispositivos supra mencionados, publicitrios

recriminam a constitucionalidade do sistema pblico de controle da publicidade,
fundamantando

tal

pensamento

na

liberdade

de

expresso

garantida

constitucionalmente (MARTNEZ, 2006, p. 202-203).

Pasqualotto corroba:
As restries que se fazem publicidade so freqentemente
confrontadas com argumentos em favor da liberdade de expresso.
Segundo essa linha de raciocnio, a publicidade seria uma forma de
expresso protegida constitucionalmente e, por isso, no seria suscetvel
de restries. Ela seria uma espcie de liberdade de palavra, de
manifestao do pensamento ou de liberdade de expresso artstica.
Qualquer forma de limitao constituiria uma espcie de censura (1997, p.
64).

Porm, apesar de observar a crtica efetuada pelos publicitrios, deve-se

lembrar que a CRFB/88 garante realmente a liberdade de expresso, de
pensamento, de criao e de informao, entretanto, esto presentes no mesmo
diploma legal outras garantias e direitos que devem ser observados em detrimento
do direito anteriormente mencionado (MARTNEZ, 2006, p. 203).
Apesar de CRFB/88 ter garantido a liberdade de expresso, tambm criou
ao mesmo tempo mecanismos que atribuem ao Estado o direito de controlar
determinadas atuaes dos meios de comunicao, atravs do art. 220, 3, logo,
tambm dos anncios publicitrios, com o objetivo de garantir o direito dos
consumidores (MARTNEZ, 2006, p. 204).
Esse controle efetivado pelo Estado, alm de garantir uma segurana no
meio consumerista, tambm evita que abusos sejam cometidos pelos informes
publicitrios, observando portanto que no se trata de uma maneira inconstitucional

43
de censura, mas sim de um instrumento eficaz de proteo para a populao
(NERY JR., 1992, p. 67).
Nota-se que o sistema pblico de controle da publicidade fundamentado
em dispositivos constitucionais, garantindo maior proteo ao consumidor.
3.4.2 A publicidade e o CDC
Foi com o advento do CDC que a publicidade passou a ser especificamente
regulamenta por lei, nos arts. 30 38, sendo que no limita o seu desenvolvimento
nem consubstancia censura (HENRIQUES, 2006, p. 28).
Acerca do CDC, pode-se mencionar que a principal legislao no que
tange ao sistema pblico de controle da publicidade, sendo nele caracterizado e
definido o que uma publicidade de consumo bem como suas divises enganosas
e abusivas (MARTNEZ, 2006, p. 206).
O CDC trata especificamente da publicidade inicialmente no artigo 36:
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,
fcil e imediatamente, a identifique como tal.
Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou
servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos
interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao
mensagem (BRASIL, 2010e).

Importante salientar que todas as informaes fornecidas pelo fornecedor,

neste caso, produtor, agncia ou anunciante, sejam de real efetividade, onde tudo
o que oferecido ou informado deve ser verdico (SAAD; SAAD; CASTELLO
BRANCO, 2006, p. 492).
E, Saad, Saad e Castello Branco (2006, p. 492) complementam:
Acreditamos que essa exigncia no deixa de envolver a agncia
responsvel pelo programa publicitrio. No preparo das mensagens ao
pblico, no deve basear-se em breves informaes sobre o produto;
assiste-lhe direito de solicitar ao anunciante (ou ao fornecedor)
esclarecimentos que dem publicidade, veculada pelo rdio, televiso
ou outros meios de comunicao de massa, a autenticidade exigida pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor. Sempre existe a possibilidade de um
anncio inverdico dar causa a danos pessoais ou materiais
ao
consumidor.

Lembra-se que o CDC vai ao encontro da CRFB/88, resguardando

primordialmente o princpio da livre manifestao do pensamento, observando

44
sempre o interesse e os direitos garantidos aos consumidores, atribuindo disciplina
a publicidade e propaganda (SAAD; SAAD; CASTELLO BRANCO, 2006, p. 488).
Henriques ensina:
O sistema repressivo do Cdigo de Defesa do Consumidor pe
disposio do consumidor diversos mecanismos, sendo que, no tocante
publicidade, existem trs esferas de proteo: (I) possibilidade de o
consumidor receber indenizao patrimonial e moral pelos danos que
tiver sofrido; (II) aplicao de penalidades administrativas; (III) aplicaes
de sanes penais (2006, p. 98).

Portanto, verifica-se que o CDC uma ferramenta importantssima para

efetiva proteo ao consumidor, visto que trata especificamente acerca da
publicidade, proibindo qualquer tipo de publicidade ilcita.

45
4 PUBLICIDADE ABUSIVA DIRIGIDA CRIANA
Neste captulo, se estudar a vulnerabilidade e hipossuficincia da criana
diante da publicidade abusiva, bem como os meios de proteo criana.

4.1 A criana em face da publicidade

Atualmente s crianas, entendidas como indivduos entre 0 e 12 (doze)
anos incompletos, esto sendo cada vez mais alvos de publicidade abusiva no
Brasil.
A publicidade dirigida criana deve ter limites restritos porque a criana,
diferentemente do adulto, no possui discernimento para compreend-la em sua
magnitude. Para a criana, mais difcil at mesmo reconhecer a mensagem
publicitria como prtica comercial que , ainda que no seja clandestina,
subliminar ou disfarada. Ao contrrio do adulto, que possui mecanismos internos
para compreender as diversas artimanhas utilizadas pela publicidade, a criana
no tem condies de se defender dos instrumentos de persuaso criados e
utilizados

pela

to

poderosa

indstria

publicitria.

Deve,

por

isso,

ser

cuidadosamente protegida (SANTOS, 2007, p. 223-224).

Nesta linha:
[...] o mercado publicitrio uma poderosa indstria, cheia de artimanhas
e mtodos eficientes, capazes de formar o convencimento das pessoas
de uma maneira geral e principalmente dos consumidores, reais e
potenciais. Dispe, para tanto, de grande arsenal de mecanismos, tais
como pesquisas e estudos comportamentais de todas as espcies e para
todas as questes que se coloquem. Na briga de foras, mesmo o adulto,
em relao publicidade, uma formiguinha frente a um elefante. A
criana, nesse universo, , ento, uma micropartcula infinitamente mais
vulnervel. , alis, juridicamente hipossuficiente frente a toda e qualquer
publicidade (HENRIQUES, 2006, p. 151).

A criana atualmente considerada como uma importante consumidora,

com ativa participao no mercado. As agncias, os publicitrios, anunciantes e
comerciantes, envolvem e seduzem as crianas atravs da publicidade abusiva, se
aproveitando

da

deficincia

de

julgamento

experincia

(HENRIQUES, 2006, p. 15).

Henriques expe acerca de algumas realidades atuais:

das

mesmas

46

Hoje em dia, a criana em idade escolar j recebe mesada e possui, com

isso, certo livre arbtrio para fazer suas escolhas, muitas vezes fazendo
pequenas compras ao seu bel prazer. Mesmo as compras maiores,
quando dirigidas ao pblico infantil, saem realizadas de acordo com a
vontade das crianas, at porque, como atenta Paulo de Saller Oliveira,
[...] o brinquedo produzido na sociedade capitalista procura seduzir tanto
os filhos quanto os pais. Os primeiros, para se sentirem atrados; os
segundos, para que adquiram os brinquedos para os filhos (2006, p. 150151). (grifo no original)

Segundo Mothersbaugh, Best e Hawkins (2007, p. 65-66) mesmo sem

ganhar dinheiro, as crianas vm assumindo um papel cada vez mais ativo na
escolha de produtos. Elas so fortes influenciadoras.
Verifica-se que recebendo dinheiro ou no, a criana uma importante
consumidora para no mercado atual.
Montigneaux explica:
Ator econmico de primeira classe, a criana considerada cada vez
mais responsvel nos mecanismos de consumo [...] Seu poder de compra
considervel, que este seja conseqncia, diretamente, do dinheiro da
mesada que as prprias crianas gerenciam, seja indiretamente por
intermdio de pedidos acolhidos. Trata-se de uma populao fortemente
influenciadora, participantes das decises de compras de produtos e
servios que lhe dizem respeito diretamente ou que fazem parte do
conjunto familiar. [...] A introduo de personagens atrativos ao pblico
infantil em embalagens de produtos ou de personagens licenciados que
fazem sucesso entre os pequenos nos mais diferentes produtos contribui
para que a criana seja atrada e induzida a querer determinado produto,
no pela sua qualidade ou caractersticas nutricionais, mas para garantir
a obteno do brinquedo. No raro, as crianas pressionam seus pais
para que adquiram certo produto que viram na televiso ou que contm
determinado personagem como anunciante. O posicionamento das
crianas de pedir insistentemente um produto responsvel por muitos
desgastes familiares e sociais. Essa estratgia, altamente recomendada
entre os publicitrios para impulsionar a venda de determinados produtos
(2003, p. 17-18).

Essa grande influncia que crianas possuem sobre seus pais,

conseqncia do modo de vida urbano atual. Com o grande risco de violncia, e
com o pouco tempo dos pais para cuidar e brincar com seus filhos, as crianas
esto diuturnamente expostas mdia como televiso, internet, MP3 playres, entre
outros (FONTELES, 2008, p. 59-60).
Os pais para compensarem as horas passadas longe dos filhos devido ao
trabalho e a movimentada vida urbana, procuram compensar-lhes com presentes,

47
levando-os ao shopping para passear, por exemplo. As crianas por sua vez, no
tm noo de limites e anseia por satisfaes imediatas do que lhe
estrategicamente oferecido, e os pais para agradar, acabam adquirindo os produtos
que os filhos desejam (FONTELES, 2008, p. 61).
Se, por um lado os pais precisam que os filhos se ocupem em frente aos
aparelhos eletrnicos, por outro a luta contra a televiso caracteriza-se pela forma
desleal com que estratgias so utilizadas para agradar as crianas e,
maciamente,estimul-las ao consumo. O consumo infantil fatura cerca de US$ 15
bilhes por ano e, o poder de persuaso das crianas nas compras dos adultos
aproxima-se de US$600 bilhes. Ou seja, o marketing infantil, que anteriormente se
restringia ao campo das empresas de brinquedos, hoje tem, nas crianas,
potenciais consumidores (SANTOS, 2007, p. 74).
Fonteles explica:
Tambm pesquisa realizada pela empresa e informao TNS
InterScience, em outubro de 2003 cujo ttulo : Como atrair o consumidor
infantil, atender s expectativas dos pais e ainda, ampliar as vendas,
mostrou que entre os fatores que mais influenciam para as compras entre
o pblico infantil est em primeiro lugar a publicidade, seguida da
presena de personagens infantis da moda, as embalagens, as marcas
conhecidas, os brindes/joguinhos (2008, p. 60-61).

Segundo Henriques:
[...] assim, se a publicidade fala que usar o vestido vermelho com laos
de fita cor-de-rosa vai transformar a menina em uma princesa com
poderes mgicos, ela acredita; se o anncio fala que a capa vermelha do
Superman vai dar poderes ao menino para ele voar, ele acredita e pode
at pular da janela de seu quarto, no dcimo quinto andar de um prdio,
pensando que conseguir voar (2006, p. 146).

E ainda:
A criana acredita porque cr. Porque cr no Papai Noel, no coelhinho da
Pscoa, na cegonha que traz os bebs e em todo o mundo de fantasia
que lhe contado. E no h nada de errado nisso. Pelo contrrio, a
criana, que ainda est aprendendo a falar, que deve ainda estar
aprendendo a escrever e comeando a ouvir as estrias dos adultos, na
sua mais completa ingenuidade, acredita no que as palavras dizem. Por
no ter qualquer maldade, ou discernimento para compreender meiasverdades, entende, quanto mais nova for, que o sim significa sim e o
no significa no (HENRIQUES, 2006, p. 146).

Com isso, nos exemplos supramencionados, verifica-se que a publicidade

dirigida criana no deve passar nenhuma mnima mensagem de que a criana

48
pode se transformar em princesa com poderes mgicos ou o menino em
Superman, pois poder trazer uma srie de conseqncias aos infantes.
Acerca das conseqncias que as crianas sofrem diante da publicidade
abusiva, Fonteles explica: as crianas acabam sofrendo as conseqncias da
publicidade abusiva mais cedo, como por exemplo, a obesidade infantil, erotizao
precoce, desgaste familiar e consumo precoce de lcool (2008, p. 58).
Segundo Fonteles:
Uma das maiores conseqncias que a publicidade abusiva traz a criana
obesidade. Segundo a Sociedade Brasileira de Pediatria, cerca de 15%
das crianas do pas sofrem com a obesidade, enquanto na dcada de
80 eram 3%. O que contribuiu assiduamente para estes dados o
frequente consumo de alimentos ricos em gorduras e acar, exatamente
aqueles que so oferecidos juntamente com brindes colecionveis,
brinquedos ou jogos. Isso tudo, aliado a um sedentarismo excessivo, j
que atualmente as crianas passam mais tempo em frente televiso,
computador ou vdeo-game (2008, p. 62).

Um exemplo clssico de publicidade abusiva e que envolve a obesidade, a

de alimentos que oferecem um brinde colacionvel a criana. Na compra do
alimento, um brinquedo, o acompanha. Neste caso a criana induzida a comprar
aquele alimento em virtude do brinquedo que est sendo oferecido, sem sequer
analisar o alimento, se saudvel ou no. Por conseqncia disso, a sade da
criana pode ficar debilitada, tendo em vista que estes alimentos na maioria das
vezes so abarrotados de gordura e acar.
A publicidade voltada para o pblico infantil no pode incitar diretamente
a criana a comprar um produto ou servio; no deve encorajar a criana
a persuadir seus pais ou qualquer outro adulto a adquirir produtos ou
servios; no pode explorar a confiana pessoal que a criana tem em
seus pais, professores, e outras figuras de autoridade (FONTELES, 2008,
p. 63).

Para Henriques: a publicidade dirigida criana, deve ter o cuidado de no

influenciar negativamente o seu comportamento, e tambm de no aproveitar-se da
sua falta de experincia e julgamento (2006, p. 147).
Neste sentido:
A criana no sabe que no precisa ter a coleo inteira das bonecas ou
dos carrinhos anunciados, nem todas as sandlias anualmente lanadas,
para viver, brincar, ser feliz, ter amigos, etc. No entanto,
costumeiramente, alm de no lhe ensinar isso, a publicidade diz o
contrrio, pois, ainda que no o faa de forma expressa, insinua que a
brincadeira, a felicidade e os amigos sero encontrados por meio do
consumo de algum produto ou servio (HENRIQUES, 2006, p. 147).

49

Ao estimular o consumismo na criana, diferentemente do que acontece

quando o faz no adulto, a publicidade, causa muito mais efeito, obtendo, por
conseguinte, resultados positivos na comercializao do produto ou servio
anunciado e danosos na psique da criana. Assim, se no houver um efetivo
controle, poder-se- dizer que a publicidade voltada para a criana se vale, para
seu sucesso, justamente, da sua deficincia de julgamento e experincia. E, por
isso, , intrinsecamente, carregada de abusividade (HENRIQUES, 2006, p. 147).
Benjamin corroba:
Especialmente no tocante s crianas, o anncio deve atentar para as
caractersticas psicolgicas da criana, respeitar a sua ingenuidade, a
credibilidade, a inexperincia e o sentimento de lealdade infantil,
preocupar-se com a segurana da criana e ser produzido com
fundamento em regras de boas maneiras. O anncio no pode, por
exemplo, transmitir, ainda que implicitamente, sentimento de inferioridade
no caso de a criana no adquirir o produto ou servio anunciado, quanto
menos estimular que a criana constranja seus pais ou responsveis a
faz-lo (2005, p. 458).

Acerca da proteo da publicidade Fonteles ensina:

A proteo dos consumidores face publicidade abusiva, para ser
completa e eficaz deve ser realizada na esfera extrajudicial e, se
necessrio, tambm na esfera judicial, uma vez que o Brasil dispe de
um sistema hbrido que coaduna ambos os aspectos, sendo
fundamentais para reparar e coibir riscos de danos causados aos
consumidores (2008, p. 63).

Assim, a publicidade dirigida criana deve respeitar restries legais tais que
impeam certas conseqncias de forma a possibilitar-lhe a vivncia, com
dignidade, de uma infncia plena e saudvel, como criana e no como um adulto
pequenino, repleto de desejos consumistas e tristezas decorrentes de suas
eventuais e respectivas frustraes, pois a criana representa o futuro e a
esperana de que viro dias melhores com os adultos de amanh (HENRIQUES,
2006, p. 152).
Portanto, conclui-se que a criana exerce um papel fundamental como
consumidor, uma vez que influencia de forma direta na deciso de seus pais na
compra de um produto ou servio.

E como ser humano em formao, so

persuadidas por todo tipo de publicidade, e acabam adquirindo produtos ou

50
servios sem analisar suas vantagens ou desvantagens, compram simplesmente
porque foram vtimas da publicidade abusiva.

4.1.1 A televiso como eficiente meio de publicidade

A televiso hoje um dos veculos de comunicao mais eficiente e, por
isso, o mais utilizado para a propagao da publicidade dirigida criana, por ser
amplamente difundido em todas as camadas sociais, no mundo inteiro, e por no
necessitar da alfabetizao infantil para ser compreendido (HENRIQUES, 2006, p.
152).
Segundo Santos:
A televiso influencia a sade fsica e mental, a educao, a criatividade e
os valores daqueles que se encontram na frente da tela. Quando expostos
s propagandas, as crianas ficam vulnerveis frente a informaes que
no so capazes de julgar de modo adequado (2007, p. 75).

Diante disso, imprescindvel, analisar o comportamento das crianas

frente a esse aparelho da era moderna, que pode estar com seu trono ameaado
ante uma maior difuso da internet no ambiente familiar e nas camadas sociais de
renda mais baixa (HENRIQUES, 2006, p. 152).
As crianas esto, de fato, cada vez mais expostas a todo o tipo de
publicidade. A televiso nos tempos de hoje, utilizada como uma verdadeira bab
virtual, mesmo para crianas bem pequenas, as quais, ao invs de receberem
tantas e descuidadas informaes, deveriam ser protegidas e educadas
cuidadosamente (HENRIQUES, 2006, p. 148).
Magalhes, citando Joan Ferres conclui:
Para infelicidade da sociedade moderna, que a tev tem o papel de uma
me para a criana, e no uma me brava e exigente, mas uma me
branda. Uma me que oferece a sua companhia e o seu refgio a
qualquer hora do dia e da noite. Alimenta o imaginrio infantil com todo
tipo de fantasias e contos. um refgio nos momentos de frustrao, de
tristeza ou de angstia. E como uma me branda, no exige nada em
troca (2003, p. 112-113).

Os adultos brasileiros, na maioria das vezes, no acompanham as suas

crianas para lhes explicar e conversar sobre o contedo televisivo, porque,
enquanto elas esto frente da televiso, eles esto trabalhando, rezando para

51
que elas estejam de fato em frente ao monitor da televiso e no nas ruas,
expostas aos mais diversos perigos e violncias l existentes (HENRIQUES, 2006,
p. 159).
Afirma-se que a televiso, j que possui um poder to influente sobre as
crianas, deveria ser usada para educar diariamente as crianas. Porm, poucos
so os programas educativos exibidos. O que mais se v so publicidades
persuadindo a criana, com o condo de vender seus produtos e servios, sem se
preocupar com a educao dos infantes.

4.2 Hipossuficincia da criana

Nem todo consumidor hipossuficiente. Essa qualidade ser medida pelo
juiz com base nas regras ordinrias de experincia e no suporte ftico do caso
concreto, sendo que a hipossuficincia pode no ser apenas econmica, mas
tambm tcnica. Porm, por outro lado, todo consumidor considerado vulnervel
no mercado de consumo, cujo princpio diretriz da poltica nacional das relaes
de consumo (HENRIQUES, 2006, p. 140).
Nunes explica:
A hipossuficincia do consumidor no se confunde com a incapacidade
econmica, mas sim tem o sentido de desconhecimento tcnico e
informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu
funcionamento vital e/ou intrnseco, dos modos especiais de controle, dos
aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das
caractersticas do vcio (2005, p. 133).

A criana ser sempre considerada hipossuficiente em qualquer relao de

consumo devido natureza de sua condio de pessoa em formao. Por isso, no
campo da publicidade, importante que as mensagens publicitrias dirigidas
criana sejam claras e as informaes sejam de fcil compreenso e,
principalmente, que respeitem sua peculiar condio de pessoa em formao
(HENRIQUES, 2006, p.141).
Fonteles ensina:
A criana no compreende os comerciais, pois, em virtude da forma
ldica de ver o mundo, facilmente mistura fantasia com realidade, e,
portanto, no consegue distingui-las da programao na qual so
inseridas, nem, tampouco, conseguem ainda compreender seu carter
persuasivo (2008, p. 75).

52
Tavares (2001, p. 32) expe acerca da condio da criana: [...] legalmente
presumidos hipossuficientes, titulares da proteo integral e prioritria .
Acerca da hipossuficincia da criana Benjamin explica:
A hipossuficincia pode ser fsico-psquica, econmica ou meramente
circunstancial. O Cdigo, no seu esforo enumerativo, mencionou
expressamente a proteo especial que merece a criana contra os
abusos publicitrios. O Cdigo menciona, expressamente, a questo da
publicidade que envolva a criana como uma daquelas a merecer
ateno especial. em funo do reconhecimento dessa vulnerabilidade
exacerbada (hipossuficincia, ento) que alguns parmetros especiais
devem ser traados (1998, p. 299-300).

Nesta mesma linha, Fonteles explica:

Assim, por conta da especial fase em desenvolvimento biopsicolgico das
crianas, quando sua capacidade de posicionamento crtico frente ao
mundo ainda no est plenamente desenvolvida, nas relaes de
consumo nas quais se envolvem sero legalmente sempre presumidos
hipossuficientes, ou seja, consumidores extremamente vulnerveis (2008,
p. 74).

Henriques (2006, p. 141) conclui que as crianas so presumidamente

consideradas hipossuficientes nas relaes de consumo caracterstica tal que lhes
garante uma srie de direitos e protees. Inclusive quando forem consideradas
consumidoras na qualidade de destinatrias de anncios publicitrios.
O artigo 39, IV do CDC assim estabelece:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras
prticas abusivas:
[...]
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em
vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingirlhe seus produtos ou servios (BRASIL, 2010e).

Assim, se quer dizer que o CDC vedou neste artigo a prtica abusiva que
aproveita-se da hipossuficincia dos consumidores, incluindo as crianas.
Resta

claro

que

a hipossuficincia

do consumidor

relativa

ao

desconhecimento tcnico frente ao produto ou servio prestado por seu fornecedor,

e que neste aspecto a criana o consumidor mais hipossuficiente, tendo em vista
a sua incapacidade de discernimento, devido a sua idade.

4.3 Vulnerabilidade da criana

53
Primeiramente, para definir o princpio da vulnerabilidade, apresenta-se a
fundamentao deste no CDC, que observado no inciso I do artigo 4 do referido
diploma legal:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua
dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo. (BRASIL, 2010e)

Complementa o exposto no inciso anterior:

Tal reconhecimento uma primeira medida de realizao da isonomia
garantida na Constituio Federal. Significa ele que o consumidor a
parte fraca da relao jurdica de consumo. Essa fraqueza, essa
fragilidade, real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem
tcnica e outro de cunho econmico (NUNES, 2004, p. 125).

Segundo o Des. Jorge Schaefer Martins, nos autos da Apelao Cvel n.

2006.007209-2, do Tribunal de Justia de Santa Catarina (anexo II), a noo de
vulnerabilidade, associa-se identificao de fraqueza ou debilidade de um dos
sujeitos da relao jurdica em razo de determinadas condies ou qualidades
que lhe so inerentes ou, ainda, de uma posio de fora que pode ser identificada
no outro sujeito da relao jurdica.
Segundo Miragem:
O princpio da vulnerabilidade o princpio bsico que fundamenta a
existncia e aplicao do direito do consumidor. O artigo 4, I, do CDC
estabelece entre os princpios informadores da Poltica Nacional das
Relaes de Consumo o reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo. A existncia do direito do
consumidor justifica-se pelo reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor. est vulnerabilidade que determina ao direito que se ocupe
da proteo do consumidor (2008, p. 70).

Para Jacobina:
Vulnerabilidade o princpio pelo qual o sistema jurdico positivado
brasileiro reconhece a qualidade daquele ou daqueles sujeitos mais
fracos na relao de consumo, tendo em vista a possibilidade de que
venham a ser ofendidos ou feridos, na sua incolumidade fsica ou
psquica, bem como no mbito econmico, por parte do sujeito mais
potente da relao (1996, p. 96).

54
Para o Des. Jorge Schaefer Martins, a vulnerabilidade do consumidor
constitui presuno legal absoluta, que informa se as normas do direito do
consumidor devem ser aplicadas e como devem ser aplicadas. H na sociedade
atual o desequilbrio entre os dois agentes econmicos, consumidor e fornecedor,
nas relaes jurdicas que estabelecem entre si. O reconhecimento desta situao
pelo direito que fundamenta a existncia de regras especiais, de proteo do
sujeito mais fraco da relao de consumo (Ap. Cvel 2006.007209-2 anexo II).
E ainda, a opo do legislador brasileiro foi pelo estabelecimento de uma
presuno de vulnerabilidade do consumidor, de modo que todos os consumidores
sejam considerados vulnerveis, uma vez que a princpio no possuem o poder de
direo da relao de consumo, estando expostos s prticas comerciais dos
fornecedores no mercado.
Segundo Henriques:
Quando mais nova for e, portanto, mais ingnua -, mais vulnervel
estar a criana perante a publicidade. O uso de fantasia, de superlativos
e expresses de exagero, por exemplo, que so, na maioria das vezes,
bvias tcnicas persuasivas para os adultos, para a criana tero outro
significado, sero entendidos pelo que literalmente expressam (2006, p.
146).

Portanto, sendo a vulnerabilidade inerente a todo o consumidor, no h

dvida que a criana tambm vulnervel. Alis, o consumidor mais vulnervel
em uma relao de consumo, em razo de sua fragilidade perante todos os seres
humanos com idade superior a dela.

4.4 Distino entre vulnerabilidade e hipossuficincia

necessrio observar que o princpio da vulnerabilidade no pode ser
confundido com o princpio da hipossuficincia, visto que o primeiro trata-se de um
princpio que formulado por um conceito de direito material, enquanto o segundo
diz respeito matria processual (BONATTO; MORAES, 2003, p. 46).
Deduz-se, portanto, que o princpio da vulnerabilidade visa proteger o
consumidor fundamentando-se na fragilidade do mesmo, onde esta fragilidade
caracterizada por sua inoperncia nas decises dos fornecedores acerca da forma
pela qual se proceder na fabricao de um produto ou na prestao de um

55
servio, bem como, a superioridade econmica do fornecedor, que na maioria das
situaes prevalecer perante o consumidor (NUNES, 2004, p. 125-126).
No caso da hipossuficincia, presente no artigo 6, VIII, do CDC, a noo
aparece como critrio de avaliao judicial para a deciso sobre a possibilidade ou
no de inverso do nus da prova em favor do consumidor. Ou seja, nem todo o
consumidor ser hipossuficiente, devendo esta condio ser identificada pelo juiz
no caso concreto. Trata-se, portanto, de um critrio que depende da
discricionariedade do juiz, permitindo que ele identifique, topicamente, a existncia
ou no de debilidade que dificulte ao consumidor, no processo, sustentar suas
alegaes com provas que demonstrem a veracidade das suas alegaes.
(2006.007209-2).
A vulnerabilidade e a hipossuficincia do consumidor so elementos
caractersticos da fragilidade deste frente ao fornecedor e que o coloca em posio
de desequilbrio na relao de consumo (FONTELES, 2008, p. 72).
Acerca da distino, Fonteles explica: A vulnerabilidade inerente a todo
consumidor; enquanto a hipossuficincia relativa a um indivduo considerado em
si ou a certas categorias de indivduos, como os idosos, a crianas, os doentes e
etc (2008, p. 72).
Verifica-se ento, que a criana o tipo de consumidor que vulnervel e
hipossuficiente. No ltimo caso devido a sua peculiar condio em formao e
vulnervel, assim como todo consumidor, devido a sua fragilidade na relao de
consumo.
4.5 Meios de proteo criana
A legislao brasileira garante a proteo da criana atravs da CRFB/88 e
do ECA. Acerca desta proteo, Henriques explica:
Os mecanismos de proteo integral da legislao ptria relativos
defesa dos direitos da criana perante a publicidade que lhe dirigida
precisam tornar-se efetivos e eficientes, ainda que, para isso, sejam
incrementados a tal ponto que toda e qualquer publicidade que
minimamente viole tais direitos seja repudiada de forma veemente pelo
Poder Judicirio, pelos rgos administrativos responsveis por seu
controle e pela sociedade (2006, p. 15).

56
A defesa desses direitos to necessria e valiosa, no s porque a criana
representa a pessoa humana ou porquanto sua vulnerabilidade clama proteo,
mas tambm por ser o maior bem da nao, na medida em que a sua emancipao
como sujeito est intimamente ligado ao futuro do pas (HENRIQUES, 2006, p. 16).
A CRFB/88, em seu artigo 227, estabelece o dever da famlia, do Estado e
da sociedade de assegurar, com absoluta prioridade criana e o adolescente os
direitos vida, sade, educao, alimentao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria. Determina tambm, que todas as crianas devem ser protegidas de
qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
Essa proteo garantida pela CRFB/88 muito importante para formao da
criana. Henriques explica:
a mais tenra idade que pode ocorrer a criana um dos mais graves
problemas emocionais da fase adulta, caso a criana no seja propiciada
uma infncia feliz e saudvel. Para ter essa infncia feliz e saudvel, a
criana, por sua natural fragilidade e vulnerabilidade, depende do adulto,
tanto no plano das capacidades fsicas como no de natureza cognitiva,
emocional e social. Por isso, a proteo da criana imperiosa. E vale
dizer que o reconhecimento de que as crianas e os jovens so o futuro
da sociedade no suficiente para explicar tal necessidade (2006, p.
119).

Nesta linha Henriques (2006, p. 119) aduz: [...] o fato de as crianas serem
diferentes dos adultos geram a indeclinvel responsabilidade da famlia, da
sociedade e do Estado quanto a seu crescimento e desenvolvimento da melhor
forma possvel.
De forma mais minuciosa ensina:
na famlia, considerada a base da sociedade pelo art. 226 da
Constituio Federal, que a criana recebe ou deveria receber a
primeira proteo para se desenvolver dignamente como ser humano que
. E a sociedade, juntado com o Estado, deve ser responsvel por sua
mais absoluta proteo tambm em razo do fato de ser a criana a
pessoa humana mais vulnervel a toda e qualquer forma de violncia
(HENRIQUES, 2006, p. 120).

Dentre os direitos fundamentais inseridos na CRFB/88, entre eles o direito

da criana, alguns dever ser protegidos como superconstitucionais, para garantir de

57
forma efetiva e sem riscos para geraes futuras, a promoo da dignidade da
pessoa humana e o processo democrtico (VIEIRA, 1999, p. 225).
Neste sentido:
De fato, a garantia dos direitos fundamentais da criana essencial forma
de manifestao dos direitos humanos, pois trata da proteo dessas
pessoas humanas ainda em formao, imensamente vulnerveis e, por
isso, necessitadas de tratamento legal prioritrio (HENRIQUES, 2006,
p.121).

Alm de a criana ser protegida constitucionalmente, o ECA, na mesma

linha, traz em seus dispositivos proteo criana.
Diante do disposto no artigo 227 da CRFB/88, que vinculou a legislao
ordinria concepo do princpio da proteo integral, surgiu o primeiro
anteprojeto do ECA, que foi levado discusso do Frum Nacional de Defesa da
Criana e do Adolescente, e em seguida sancionado e publicado (HENRIQUES,
2006, p. 124).
A partir de ento, o ECA se baseou na doutrina da proteo integral, onde as
crianas e os adolescentes passaram a ser vistos como sujeitos de direito,
conferindo-lhes proteo especial.
Henriques (2006, p. 126) define: o incio da vigncia do ECA significou o
abandono das normas advindas da doutrina da situao irregular previstas do
direito de menores e, por conseguinte, marcou o incio do direito da infncia e
juventude e de seu sistema de proteo integral.
Para Almeida (2003, p. 17) o ECA : instrumento vlido para salvaguardar a
vida e garantir o desenvolvimento pleno das meninas e meninos do Brasil,
especialmente dos 30 milhes de menores empobrecidos.
O artigo 6 da referida lei, determina que as crianas e os adolescentes
devero ser protegidos de acordo com sua condio peculiar de desenvolvimento:
Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a
que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento (BRASIL, 2010d).

Na mesma linha do art. 227 da CRFB/88, o art. 76 do ECA, prevem as

normas a serem seguidas pelas emissoras de rdio e televiso no tocante

58
programao, a fim de que dem preferncia a finalidades educativas, artsticas,
culturais e informativas que respeitem os valores ticos e sociais da pessoa e da
famlia (HENRIQUES, 2006, p. 164).
Art. 76. As emissoras de rdio e televiso somente exibiro, no horrio
recomendado para o pblico infanto juvenil, programas com finalidades
educativas, artsticas, culturais e informativas.
Pargrafo nico. Nenhum espetculo ser apresentado ou anunciado
sem aviso de sua classificao, antes de sua transmisso, apresentao
ou exibio (BRASIL, 2010d).

.
J o artigo 79 prev que: As revistas e publicaes destinadas ao pblico
infanto-juvenil no podero conter ilustraes, fotografias, legendas, crnicas ou
anncios de bebidas alcolicas, tabaco, armas e munies, e devero respeitar os
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (BRASIL, 2010d).
Observa-se os ensinamentos de Del-Campo e Oliveira:
O art. 79 complementa o 78 quando alarga o rol de vedaes para as
publicaes infanto-juvenis. Trata-se de recomendaes genrica, visando
minimizar os efeitos da propaganda de produtos e servios que incitem de
alguma forma o vcio ou a violncia, bem como atentem contra os valores
ticos e morais da sociedade (2005, p. 102-103).

Segundo Henriques: [...] certo que as campanhas publicitrias, tambm as

destinadas s crianas, tm como objetivo primordial vender algum produto ou
servio para, independente de qualquer outra preocupao de cunho social ou
educativo (2006, p. 164).
Ciente das dificuldades reais relativamente ao que apresentado s
crianas e aos adolescentes brasileiros pela mdia de maneira geral, o
legislador, no art. 71 do Estatuto da Criana e do Adolescente, estipula o
direito da criana e do adolescente informao, cultura, lazer, esportes,
diverses, espetculos, produtos e servios que respeitem a sua
condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Assim, tudo o que for
oferecido s crianas e aos adolescentes, inclusive por meio da
publicidade, conforme lei, deve ser compatvel e adequado com sua faixa
etria, respeitando-se as diversas fases do desenvolvimento fsico e
mental dessas pessoas em formao (HENRIQUES, 2006, p. 164-165).

Porm, como se nota, especificamente com relao publicidade dirigida ao

pblico infantil, no h em todo o ordenamento qualquer regulamentao. So
utilizadas, para tanto, as normas existentes para regular a atividade de maneira

59
geral, combinadas com as disposies legais que visam proteo da criana, o
que um problema porque, apesar de o ordenamento, interpretado conjuntamente,
possuir todos os elementos necessrios para coibir os excessos publicitrios
relativos aos anncios voltados ao pblico infantil, muitas vezes no consegue
reprimir tais abusos de forma contundente como poderia acontecer se houvesse
regulamentao especfica (HENRIQUES, 2006, p. 165).
No caso especfico do problema acima apresentado, nota-se que somente
uma regulamentao especfica teria foras para coibir o que, de fato, e ao que
tudo indica, j est previsto na lei, mas que hoje, sem essa regulamentao, fica a
cargo do Poder Judicirio resolver, conforme a casustica e sempre dependendo de
provocao do Ministrio Pblico ou da prpria sociedade (HENRIQUES, 2006, p.
166).
Conclui-se que diante da questo da publicidade voltada para o pblico
infantil, a CRFB/88, o ECA e CDC, tornam ilegal essa prtica. Porm, no dia a dia,
verifica-se que essa prtica comum, desrespeitando a legislao existente. Desse
modo, cabe ao poder pblico uma maior fiscalizao, para inibir esse tipo de
publicidade.

60
5 CONCLUSO
A presente pesquisa demonstrou que toda criana est amparada pelo
princpio da proteo integral, princpio este, inserido na CRFB/88 em seu artigo
227.
Com base neste princpio, a criana (compreendidas aquelas de 0 a 12 anos
incompletos) deve ser protegida de todo e qualquer tipo de publicidade abusiva que
prejudique o seu comportamento e traga conseqncias a sua formao como ser
humano e como consumidor.
Observa-se tambm que corrobora com o diploma legal mencionado, outras
legislaes que abordam em seu corpo legal a matria protetiva ao consumidor
criana, em relao publicidade abusiva, como o CDC e o ECA.
essencial a todo o consumidor, em especial s crianas, em razo da sua
maior vulnerabilidade e hipossuficincia, essas legislaes protetivas, tendo em
vista que a publicidade tem o objetivo de convencer o consumidor a adquirir
determinado produto ou servio, de uma forma tendenciosa.
Devido a grande concorrncia, as empresas esto investindo milhes em
publicidades para influenciar o consumidor, e aumentar sua venda em produtos e
servios.
Os meios usados para influenciar o pblico infantil, aparecem na publicidade
veiculada em televiso, embalagens, no ambiente da loja, onde so usadas muitas
cores e at mesmo atores mirins.
Esses mtodos utilizados excedem o limite da tica, aproveitando-se da
fragilidade e falta de discernimento das crianas.
Com isso, verifica-se a importncia de os consumidores, terem capacidade
para averiguar toda estratgia que lhe est sendo dirigida, para no se influenciar
to facilmente.
Ocorre que para a criana, esta anlise fica muito mais difcil, devido a sua
condio de pessoa em formao, que as deixam hipossuficiente na relao de
consumo.
Constatou-se com a presente pesquisa, que a publicidade dirigida criana
de forma abusiva, reflete em algumas conseqncias para as mesmas como a
obesidade, a ansiedade, o desgaste familiar e a erotizao precoce. Quanto a este

61
ltimo item, a conseqncia se d em razo de serem veiculadas publicidades de
crianas maquiadas e vestidas como se fossem um adulto, causando
preocupaes para a criana indevida a sua idade, como por exemplo o namoro.
De fato as empresas de marketing conseguem influenciar o pblico infantil
facilmente com a publicidade abusiva. Portanto, conclui-se que a legislao
existente, exposta no decorrer deste trabalho, deve ser posta em prtica.
Para isso, cabe ao poder pblico uma maior fiscalizao, para tornar eficaz
os dispositivos existentes no CDC e assim alcanar a proteo integral prevista na
CRFB/88, bem como no ECA.

62
6 REFERNCIAS
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de Direito. So Paulo:
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