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EVOLUO HISTRICA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (RESUMO N 2)


1- NA ANTIGUIDADE: Na Grcia e em Roma o estrangeiro no tinha direitos, pois
estes derivavam exclusivamente da religio, da qual o estrangeiro era excludo. No
podia ser proprietrio, no podia casar-se, os filhos nascidos da unio de um cidado e
uma estrangeira eram considerados bastardos, o estrangeiro no poderia contratar
com cidados e no podia exercer o comrcio; lhe era vedado herdar de um cidado e
transmitir seus bens a um cidado por herana.
Quando se verificou a necessidade de fazer justia para o estrangeiro, foi criado um
Tribunal especial. Roma tinha pretor para julgar o estrangeiro, o pretor peregrinus e,
em Atenas, o juiz dos estrangeiros era o polemarca, o magistrado encarregado dos
cuidados de guerra e de todas as relaes com os inimigos. Na ndia antiga, os
nascidos fora do territrio eram considerados impuros, em nvel abaixo dos parias e
dos sudras.
No Egito, s os ribeirinhos do Nilo eram puros, o resto da terra era sede de impurezas.
O egpcio no abraaria um grego, no se serviria da faca de um grego, no comeria
da carne de um boi que tivesse sido cortado com a faca de um grego, nem comeria na
companhia de estrangeiros.
Na Caldia e na Assria, no havia reconhecimento de direitos do estrangeiro. J na
Prsia revelou-se certa tolerncia para com determinados povos estrangeiros, o
mesmo ocorrendo na China antiga.
A concluso que os autores tiram deste panorama da antiguidade que, no tendo os
estrangeiros participao na vida jurdica, os direitos locais jamais entravam em
choque com direitos estrangeiros, inexistindo possibilidade de conflito e, portanto,
desconhecido o Direito Internacional Privado.
s vezes, as cidades gregas celebravam entre si convnios de ajuda judicial em que
determinavam que juzes seriam competentes para litgios que viessem a ocorrer entre
pessoas das diferentes cidades. Vigia em Roma originariamente o jus civile para os
cidados romanos e jus peregrinum para os estrangeiros. Diante dos contatos entre
peregrinos de origens diversas e de peregrinos com cidados romanos foi criado o jus
gentium, destinado a disciplinar estas relaes jurdicas. A existe uma manifestao
de Direito Internacional Privado, segundo alguns autores, pois que encerrava uma
soluo para o conflito entre regimes jurdicos diversos. O Jus gentium no
representava um sistema de normas indiretas, indicadoras de direito aplicvel, mas era
ele prprio um sistema uniforme de normas diretas, substantivas, a ser aplicado a
romanos e peregrinos sem distines.
A doutrina moderna considera o direito uniforme como um dos mtodos utilizados pela
cincia que visa solucionar os conflitos de leis. Neste sentido, pode-se dizer que
quando os romanos formularam um sistema jurdico uniforme que passou a ser
aplicado para as relaes jurdicas entre romanos e peregrinos- e mais tarde para
todos, inclusive romanos entre si, criaram efetivamente uma soluo para os conflitos
de leis, no que se descortinaria um primrdio do Direito Internacional Privado.
2- OS BRBAROS E A PERSONALIDADE DAS LEIS. A invaso do imprio Romano
pelos brbaros no sculo V, acarretou alteraes no panorama jurdico europeu,

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institucionalizando-se o sistema que se convencionou denominar da personalidade da
lei, no qual cada pessoa era livre para reger sua vida pela lei de sua origem.
Oscar Tenrio mostra que j existiam certas regras de conflito naquela poca, eis que
na venda aplicava-se a lei do vendedor, na sucesso seguia-se a lei nacional do de
cujus e a mulher se submetia lei do marido.
3- OS CENTROS DE MERCANCIA NA IDADE MDIA: A partir do sculo XI as
cidades do norte da Itlia, como Modena, Bolonha, Florena, Pdua, Gnova e Veneza,
que haviam se tornado importantes centros comerciais, comeam a reduzir a escrito o
seu direito consuetudinrio e a firmar os estatutos locais, que se ocupam
principalmente das relaes jurdicas de direito privado, diferindo uns dos outros.
Torna-se, portanto, freqente o caso de um habitante de uma cidade ser demandado
perante a justia de outra cidade. E surge ento uma pergunta: qual o estatuto
aplicvel neste caso?
Os autores transcrevem um texto latino encontrado pelo internacionalista e historiador
do Direito Internacional Privado, Karl Neumeyer, que seria o mais remoto vestgio de
Direito Internacional Privado de que at agora se tem notcia, e que assim reza:
Mas, pergunta-se: se homens de diversas provncias, as quais tm diversos costumes,
litigam perante um mesmo juiz, qual destes costumes deve seguir o juiz que recebeu o
feito para ser julgado? Respondo: deve seguir o costume que lhe parecer mais
prefervel e mais til, porque deve julgar conforme aquilo que a ele, juiz, for visto
como melhor. De acordo com Aldricus.
Mais prefervel, mais til, melhor. Esta era uma soluo ambgua e insatisfatria,
sustenta Martin Wolf, pois duvidoso se o direito melhor e mais til significa o direito
que tenha conexo mais real com a matria sob litgio, ou se o mestre Aldrico se
referia qualidade do direito em si, soluo que parece ser a mais provvel.
Com este parecer de Aldricus, jurista bolonhs da segunda metade do sculo XII, teria
nascido a cincia do D.I.P., da alguns autores atribuem a esta cincia oito sculos de
existncia.
Amlcar de Castro afirma que no h dvida de que o parecer de Aldricus at hoje o
mais antigo documento em que se esboou claramente a problemtica do conflito de
leis e de uma soluo para o mesmo.
4- TEORIAS ESTATUTRIAS: As cidades do norte da Itlia, que se caracterizavam
por sua soberania, dispunham de legislao prpria, independentemente do direito
romano e do direito germnico: tais leis municipais ou provinciais eram conhecidas
como Estatutos, contendo normas sobre os mais variados campos de direito, incluindo
prescries administrativas, disposies de direito penal, direito civil e direito
comercial. Estes estatutos e os conflitos que entre os mesmos se verificavam foram
objeto da especulao dos estudiosos dos sculos XIV ao sculo XVII, perodos em
que surgiram diversas teorias sobre as solues a serem equacionadas para todo tipo
de conflitos, fruto do trabalho das denominadas escolas estatutrias, em nmero de
quatro.
As primeiras trs escolas estatutrias foram a italiana (sc. XIV), a francesa (sc. XVI)
e a holandesa (sc. XVII).
I- Escola italiana: os estudiosos do direito romano dos sculos XI, XII e XIII eram
conhecidos como glosadores, devido s glosas que introduziam nos antigos textos

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romanos, em que os comentavam, procurando encontrar a melhor interpretao das
antigas leis. O texto de Aldricus um produto desta poca e deste tipo de estudos e
comentrios. A escola italiana teve como precursor, ainda no sc. XIII, o romanista
Accursius. Aos glosadores seguiu-se nos sculos XIV e XV a escola dos ps-glosadores,
modernamente denominados comentaristas. Foi a escola que determinou que os
delitos devem ser submetidos lei do lugar de sua perpetrao (lex loci delicti), norma
hoje adotada no Direito Internacional Privado como regra bsica no s no campo do
Direito Penal, como tambm para a responsabilidade civil. Entre os ps-glosadores,
destaca-se a obra de Brtolo de sassoferato, um dos mais eminentes criadores da
teoria e das normas do D.I.P., que viveu de 1314 a 1357, tendo lecionado Direito
sucessivamente em Bolonha, Pisa e Perugia. Brtolo distinguiu entre os direitos reais e
os direitos pessoais, noo importante para a elucidao de muitas questes em que
ocorrem conflitos. Brtolo estabeleceu que a lei do lugar do contrato adotada para as
obrigaes dele emanadas; e em matria testamentria decidiu que as formalidades
obedecem ao lugar onde foi elaborado o ato de ltima vontade. Brtolo foi o grande
propulsor do D.I.P.
II- Escola francesa: Desenvolveu-se no sc XVI, trazendo valiosa contribuio para o
progresso do D.I.P. Nela pontificaram Charles Dumoulin e Bernard dArgentr. O
Primeiro introduziu a teoria da autonomia da vontade, lanando as bases do processo
qualificador, e dArgentr advogou a teoria do territorialismo. Dumoulin, que viveu de
1500 a 1566, foi advogado parisiense e mais tarde lecionou em universidades alems.
Sua principal contribuio situa-se no plano dos contratos. Entendia-se que o
fundamento para a aplicao da lei do lugar da assinatura do contrato para as
questes de fundo derivava da presuno de que as partes, ao escolher um local,
desejavam submeter-se s leis nele vigentes. Todavia, ningum se deu conta das
consequncias lgicas deste fundamento, que acabou sendo formulada por Dumoulin,
ao afirmar que se as partes desejarem, podero perfeitamente escolher outra lei,
como, por exemplo, a lei do local de situao do bem.
Assim nasceu a teoria da autonomia da vontade, de grande importncia no campo do
direito internacional das obrigaes.
Dargentr (1519-1590) era magistrado na Bretanha, e sua contribuio para o D.I.P.
est contida na obra que escreveu como comentrio ao artigo 218 dos costumes da
Bretanha De statutis personalibus et realibus. DArgentr considerava que os conflitos
entre seus costumes e os das outras regies como conflitos de dois sistemas soberanos
e autnomos, e no como meros conflitos inter-regionais, passveis de eliminao pela
unificao. Por advogar a independncia e a harmonia, dArgentr criou uma teoria
particularista, preocupando-se exclusivamente com a defesa dos interesses dos
bretes e procurando aplicar suas leis sempre que fosse possvel. Tambm
sistematizou a distino entre o estatuto real (concernente aos bens), de carter
territorial, e o estatuto pessoal (concernente pessoa), hipertrofiando aquele em
detrimento deste, que fica restrito s questes relativas personalidade.
Reconhecendo a impossibilidade de classificar todas as instituies nestas categorias,
criou uma terceira, os estatutos mistos, em que integrou os estatutos que concernem
s pessoas e s coisas conjuntamente, aplicando a esta categoria as mesmas regras do
que aos estatutos reais. DArgentr era um dogmtico que punha acima de tudo sua
lei; o normal, dizia ele, que o juiz aplique sua prpria lei, e s excepcionalmente
admite invocar a lei estrangeira. Esta at hoje a inclinao de muitos doutrinadores e
magistrados em todas as partes do mundo.

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III- Escola holandesa: Paul e Jean Voet, Christian Rodenburg e Ulrich Huber foram
as figuras principais do Direito Internacional Privado holands do sculo XVII, e
comentaram as idias da escola estatutria francesa, principalmente a doutrina de
DArgentr, nascendo assim a escola estatutria holandesa. Huber notabilizou-se por
seu escrito De conflictu legumdiversarum in diversis imperiis, em que enunciou trs
princpios: a) As leis de cada estado imperam dentro das suas fronteiras e obrigam a
todos os sditos deste estado, mas no produzem efeitos alm destes limites; b)
sditos de cada estado so todos aqueles que se encontram no seu territrio; c) Os
soberanos de cada Estado conduzem-se de modo a tornar possvel que as leis de cada
pas, depois de terem sido aplicadas dentro das suas fronteiras, conservem sua fora e
eficcia alm das fronteiras, pela teoria da comitas gentium, cortesia internacional,
que permite a aplicao extraterritorial das leis internas. Com este terceiro princpio,
Huber oferece duas explicaes para o aparente paradoxo constitudo pela aplicao do
direito estrangeiro alm das fronteiras do pas que as promulga, apesar da doutrina da
soberania territorial. Sua primeira explicao de que isto ocorre simplesmente
porque o outro soberano consente que assim se faa. E a segunda de que no se
aplica e executa o direito estrangeiro como tal, mas se reconhece os direitos que o
mesmo deu origem.
5- DOUTRINAS MODERNAS: Transcorrido o sculo XVIII, em que se aperfeioaram
as idias dos estatutrios das trs escolas, sem que nada de especialmente original
tivesse surgido no panorama do D.I.P., a cincia jurdica inaugura o sculo XIX com o
Cdigo Civil de Napoleo (1804), seguido do Cdigo Civil Italiano (1865) e encerrandose com o Cdigo Civil Alemo (1896), contendo as trs legislaes regras bsicas
sobre a soluo dos conflitos de leis. Paralelamente, nesta poca que surgem e
pontificam as maiores figuras do moderno Direito Internacional Privado, dois autores
consagrados e reverenciados at os dias de hoje: Savigny, o historiador e filsofo,
Story, o grande sistematizador, e Mancini.
JOSEPH STORY- Juiz da suprema corte americana, professor da Universidade de
Harvard, publicou em 1834 Comentaries on the conflict of Laws, foreign and domestic,
in regard to marriages, divorces, wills, successions and judgments, tida como a mais
notvel e importante obra sobre o conflito das leis que apareceu desde o sculo XVII
em qualquer pas, em qualquer lngua. Em aula inalgural proferida na Universidade de
Harvard, no dia 28 de Agosto de 1929, Story apresentou o plano de sua obra sobre o
conflito das leis, dizendo que nela se dedicaria ao Exame de uma variedade de
questes muito interessantes que decorrem da aplicao do direito estrangeiro: o
domnio que se costuma denominar lex fori e lex loci. Na primeira edio do seu livro,
Story citou cerca de quinhentas decises de jurisprudncia, e exps os princpios
territorialistas de DArgentr, aperfeioados por Huber, sem se comprometer com suas
teorias. O mestre de Harvard foi o primeiro a empregar a denominao Direito
Internacional Privado.
Story estabeleceu regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito. Para o
estado e a capacidade das pessoas, fixou a regra geral do domiclio, excetuada a
capacidade de contratar, para qual adotava a lei do local do contrato; para o
casamento sujeitava a capacidade, a forma e a validade lei do lugar de celebrao;
em matria do regime de bens, havendo contrato, respeitar-se-ia o que estava
pactuado, e inexistindo pacto, os mveis se regeriam pela lei do domiclio conjugal, os
imveis pela lei do lugar de sua situao. Para os contratos, a lei do lugar de sua
feitura, com ressalvas para a lei do lugar de sua execuo; os bens mveis pela lei do
domiclio do proprietrio e os imveis pela lei do local; sucesses, a mesma distino
entre mveis e imveis.

FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY- Professor de Berlim, escreveu Sistem des


heutigen Romischein Rechts- Sistema do Direito Romano atual- em que se concentra
no direito privado de sua poca com origem no direito romano. Foi o grande inovador
do moderno Direito Internacional Privado, discordando com veemncia das teorias
territorialistas de Huber e de seus contemporneos. Savigny preconiza que o interesse
dos povos e dos indivduos exige igualdade no tratamento das questes jurdicas, de
forma que, em caso de coliso de leis, a soluo venha a ser sempre a mesma, seja
em que pas se realizar o julgamento. o que ele denomina de comunidade de direito
entre os diferentes povos, segundo a qual para encontrar a lei aplicvel a cada
hiptese, deve-se determinar o direito mais de acordo com a natureza prpria e
essencial desta relao. Savigny reconhece que h excees ao princpio da
comunidade de direito entre os povos, por fora de determinadas leis que existem em
cada nao e que tm natureza rigorosamente obrigatria, no admitindo a escolha de
leis de outra fonte, havendo, por outro lado, instituies de certos pases que no so
reconhecidas em outros pases (poligamia, proibio de aquisio de propriedade
imobiliria por judeus e escravido), no podendo pretender reconhecimento destes
por outros tribunais.
PASQUALE MANCINI- Logo abaixo de Story e Savigny, aparece a figura do italiano
Pasquale S. Mancini, criador do moderno Direito Internacional Privado, fundador e
presidente do Instituto de Direito Internacional. A principal lio de Mancini em D.I.P.
consta de uma aula inaugural proferida na Universidade de Turim, iniciada em 1851 e
concluda em 1852, sob o ttulo Della nazionalit come fondamento del diritto della
gente, em que estabeleceu a nacionalidade como critrio determinador da lei a ser
aplicada pessoa em todas as matrias atinentes a seu estado e capacidade,
contrariamente ao princpio de Savigny, que optara pelo domiclio.
Para Mancini, certas questes sero sempre, necessariamente, regidas pela lei da
nacionalidade da pessoa - o estado e a capacidade, as relaes de famlia e as
sucesses - este o princpio da Nacionalidade. J as questes atinentes aos bens,
assim como aos contratos e demais obrigaes podem ser regidas pela lei que a
pessoa escolher, so as leis supletivas, que compem o princpio da Liberdade. E h
um terceiro setor da vida humana em sociedade que se submete forosamente s leis
do seu local, so as leis de direito pblico, e certas leis privadas com forte conotao
de ordem pblica, que as autoridades locais exigem que sejam aplicadas
indiferentemente para todos que se encontram sobre seu territrio. o princpio da
soberania. Estes trs princpios: Nacionalidade, Liberdade e Soberania esto
claramente delineados no Cdigo Bustamante, art.3. O critrio da nacionalidade foi
aceito pela grande maioria das codificaes europias, pela Instituto de Direito
Internacional e pela conferncia de Direito Internacional Privado de Haia, conforme
vrias convenes por ela patrocinadas.