Fallo

Categora:

DERECHO CIVIL

Fecha: 02/09/2014

Nro de Fallo: 141/14

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minera - I
Circunscripcin Judicial
Secretara: Secretara Sala I

Sala: Sala I
Tipo Resolucin: Sentencias

Cartula: "CASTILLO CHRISTOFER

FERNANDO A. C/ PINO LEANDRO
GABRIEL Y OTRO S/ D. Y P. X USO
AUTOM. C/ LESION O MUERTE"
Integrantes: Dra. Cecilia Pamphile
Dr. Jorge Pascuarelli

Nro. Expte: 415231 - Ao

2010

Disidencia:

Voces: Accidente de Trnsito.

Contenido:
NEUQUEN,
2
de
septiembre
de
2014
Y
VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: CASTILLO CHRISTOFER FERNANDO A. C/ PINO
LEANDRO GABRIEL Y OTRO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE (EXP N
415231/2010) venidos en apelacin del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL
NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge
PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mnica MORALEJO,
y de acuerdo al orden de votacin sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
1. La Sra. Jueza de Primera Instancia desestima en todas sus partes la
demanda. Para as hacerlo, considera que fue el actor quien, con su accionar
imprudente, fue el causante del siniestro del que result vctima, por haber
transgredido los artculos 39 inc. b), 41 y 50 de la ley de trnsito, en tanto
no conserv el dominio de su rodado, no tuvo en cuenta los riesgos propios de
la circulacin, no respet la prioridad de paso del vehculo mayor, ni la
velocidad permitida.
La parte actora apela y pide la apertura a prueba en esta instancia.
Sostiene que el perito omiti dar respuesta al punto de pericia consistente en
determinar la velocidad de la camioneta. Indica que requiri que se designara
un
nuevo
perito,
denegndose
en
la
instancia
de
origen.
En cuanto a los agravios en s, sostiene que la magistrada valor la prueba en
forma parcial.
Alega que omiti considerarse lo que surge del croquis del lugar del hecho.
Dice que de l puede extraerse que el accionar del conductor de la camioneta no
fue correcto y que, por ello, incurri en la culpa determinante del siniestro.
Seala que el propio Pino dice que no vio a la motocicleta, que no pudo evitar
la
colisin
por
lo
imprevisto
del
hecho
y
lo
rpido
del
cruce.
Agrega que si Pino no fren ni vio a la motocicleta, ello se debi a que arrib
a la encrucijada sin prestar atencin a los vehculos que circulaban por la
Avenida Olascoaga, a lo que debe sumarse la opacidad de los cristales por ser
polarizados.
Manifiesta que el croquis policial indica que la camioneta, despus de la
colisin, se desplaz en direccin a la plazoleta y, all, en el inicio de la

acera derrap, dejando huellas de 8.80 metros de la rueda trasera derecha y de

7.80 de ambas ruedas.
Estima que, en su opinin, este hecho significa que la camioneta despus de la
colisin fren violentamente y su conductor dio un giro al volante que le llev
a derrapar, dejando las huellas que informa la polica. De all, deduce que la
camioneta haba arribado a la encrucijada a una velocidad excesiva, tal como lo
expusieron
los
testigos
del
accidente,
Renzo
Reumay
y
Kevin
Castillo.
Se agravia tambin de la interpretacin que la magistrada efecta de la
prioridad de paso; sostiene que no es absoluta y, justamente, una de las
excepciones consiste en que se pierde si la calle es de menor jerarqua, tal el
caso.
Por lo dems, sostiene que la prioridad tampoco es prevalente en caso de que,
el
que
la
tenga,
no
respete
las
velocidades
permitidas.
Luego
cuestiona
la
pericia
llevada
adelante
por
el
Ing.
De
la
Sota.
Sostiene que el perito ha demostrado su parcialidad a partir de la fotografa
adjuntada, la cual es insuficiente para acreditar la visibilidad de ambos
conductores.
Agrega que se ha negado a realizar el clculo de la velocidad de la camioneta,
a pesar de que ello es posible a partir del croquis policial de fs. 3 de la
causa penal, en la que se indica el desplazamiento del rodado y las huellas de
derrape.
Dice que es un absurdo que se afirme que el impacto de la motocicleta
desestabiliz
a
la
camioneta
y
la
hizo
derrapar.
Indica que debe tenerse presente la distinta masa de los vehculos y que la
velocidad de la moto estaba aminorada por la frenada de 9 metros y que, al
pasar por debajo, el choque no fue de lleno. Entiende que es imposible que el
vehculo
menor
hiciera
hacer
semejante
trompo
a
la
camioneta.
Suma a estas crticas, el hecho de que el perito increment el resultado del
clculo de la velocidad de la motocicleta, sin considerar que cuando la moto se
desplaza, lo hace sin el cuerpo de Castillo. Por lo tanto, la frmula no puede
ser misma.
Seala que todas estas objeciones no fueron tratadas en la sentencia, por lo
cual solicita que sean merituadas y, en tal lnea, que se declare la culpa
total
o
parcial
del
conductor
de
la
camioneta.
Indica que, conforme relatan los testigos que venan ms atrs, la velocidad
desplegada no era excesiva, ya que ellos, que venan un poco ms atrs, traan
una
velocidad
de
alrededor
de
40
km.
por
hora.
A fs. 428/429 son contestados los agravios, requirindose el rechazo del
recurso, con costas.
2. Inicialmente, habr de referirme al replanteo de la prueba pericial,
adelantando que no podr prosperar.
Es que el escrito mediante el cual se solicita el replanteo de prueba de
acuerdo al art. 260 del CPCC, debe ser fundado, lo que significa que debe
contener una crtica concreta y razonada de la resolucin impugnada, procurando
demostrar que la produccin de la prueba ha sido mal denegada.
En autos no advierto que la presentacin recursiva observe tal recaudo, toda
vez que no ha logrado ponerse de relieve que la pericia presentada en la causa
contenga deficiencias tales que la tornen nula. La mera disconformidad de la
parte con el resultado de la pericia no resulta conducente para justificar el
replanteo de prueba.
Al respecto, esta Alzada tiene dicho: La procedencia de produccin de prueba
en segunda instancia es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez
de grado no haya resuelto correctamente la cuestin planteada. Adems, el
criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por cuanto importa
retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte, si la cuestin
pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurri por la inactividad de los interesados, no
corresponde
abrir
a
prueba
en
la
Alzada
(PS. 1994-I-38/40- Sala I) cfr. Sala II, Betanzo y otros c/ IPVU, P.S.
1999-III,
n
132;
Aguirre
c/
Rueda,
P.S.
2011-I,
n
8 ).
De conformidad con lo dicho, el replanteo de prueba no puede tener acogida
favorable.
En efecto, el fundamento del pedido de produccin de prueba en segunda
instancia radica nicamente en la disconformidad del actor con el resultado de

la pericia, y ello no es razn suficiente para determinar el diligenciamiento

de una nueva pericia la prueba se desarroll de acuerdo con los recaudos
formales pertinentes y con participacin efectiva del interesado y su letrado.
De ello se sigue que no se encuentran reunidos los recaudos mnimos que
permitan
diligenciar
una
nueva
pericia
en
esta
instancia.
Reitero que, en realidad, es la disconformidad de la parte con el resultado de
la prueba cientfica lo que lleva al actor a solicitar una nueva pericia, y
este extremo no resulta pertinente para fundar el replanteo de prueba. De otro
modo las partes se encontraran habilitadas a peticionar indefinidamente la
realizacin de pruebas ya producidas, y que les resultan desfavorables, hasta
obtener una que otorgue razn a lo pretendido por el litigante (autos Mercado
c/ Liberty ART, P.S. 2013-V, n 155).
Lo sucedido en autos se ajusta, en general, al caso analizado en el precedente
citado. Solicitada la prueba pericial mdica, sta es ordenada por la a quo
designndose
perito;
presentada
la
pericia
mdica,
el
actor
formula
impugnacin, la que es respondida por el perito mdico. Esta pericia es luego
valorada
por
la
a
quo
en
su
sentencia.
Se advierte entonces que la prueba pericial cuyo replanteo se solicita, fue
regularmente realizada en la primera instancia, sin que se adviertan elementos
u
omisiones
que
pudieran
habilitar
su
reiteracin
ante
la
Alzada.
Insisto, el resultado desfavorable al inters de la parte no es una causa que
justifique la apertura a prueba en segunda instancia (Sala II, "HONORATO ALDEA
FRANCISCO C/ QBE ARGENTINA ART S.A. S/ ACCIDENTE LEY", Expte. EXP N
335509/2006,
voto
de
la
Dra.
Clrici
al
que
adhiri
la
suscripta).
Aplicando estos lineamientos al caso de autos, concluyo en que no cabe admitir
el replanteo de prueba pericial, as como tampoco los cuestionamientos acerca
de su valoracin por el juez de grado.
2.1. En tal sentido, he sealado que, para apartarse de las conclusiones del
perito,
deben
existir
razones
serias
con
fundamentos
objetivamente
demostrativos de que la opinin del experto se encuentra reida con principios
lgicos, con las reglas del pensamiento cientfico o con las mximas de
experiencia, la existencia de errores de entidad, o que hay en el proceso
elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la conviccin acerca de
la
verdad
de
los
hechos
controvertidos
(cfr.
TSJ
Ac.
1.702/09).
En este punto, debe sealarse que si bien es cierto que la ley no confiere a
la prueba de peritos el carcter de prueba legal, no lo es menos que, ante la
necesidad de una apreciacin especfica del campo del saber del experto
-tcnicamente ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarla es imprescindible
ponderar otros elementos de juicio que permitan concluir de un modo certero en
el error o en el inadecuado o insuficiente uso que el perito hubiera hecho de
los conocimientos cientficos de los que por su profesin o ttulo habilitante
ha de suponrselo dotado (cfr. Ammirato, Aurelio Luis, Sobre la fuerza
probatoria del dictamen pericial publicado en: LA LEY 1998-F, 274).
En autos estos extremos no se presentan y tampoco existen otros medios de
prueba, de relevancia comparable o superior a la que en el caso reviste la
prueba pericial, que persuadan que las conclusiones del experto hubieran debido
ser
dejadas
de
lado
por
el
magistrado.
Por ms que se ha puesto esmero en la impugnacin de la pericia, el perito
actuante ha brindado acabada respuesta a tales observaciones, todo lo cual
impide
quitar
fuerza
probatoria
a
su
informe.
En efecto: en el informe pericial obrante a fs. 195/198 se consigna que de
acuerdo a los actuados en causa penal y el relevamiento realizado por el
personal policial en ocasin del evento que nos ocupa, queda claro que
posiblemente por una desatencin en la conduccin de su motocicleta, el actor
embiste a la camioneta en su parte trasera, altura del guardabarros trasero
izquierdo, de frente, el hecho de que a la demandada le corresponde el paso por
aparecer a la derecha de la actora y el impacto se produce casi en la mitad de
la encrucijada, demuestra que el motociclista debi conducir a una velocidad
tal que le permitiera mantener el control total sobre su vehculo y dejar pasar
a la camioneta pudiendo evitar la colisin (ley de trnsito) se demuestra en
punto
2
de
la
demanda
que
circulaba
a
58,9
km/h
Agrega: en la causa penal ha sido determinada la velocidad de la actora en 37
km/h, por la huella de frenada hasta el lugar del impacto (PDI), sin embargo

luego del mismo, la motocicleta contina su trayectoria casi lineal, por lo que
se puede calcular la velocidad remanente desde el PDI hasta la detencin final,
tomando la distancia recorrida deslizndose sobre su costado, que de acuerdo al
croquis policial es de 4.4 mts, y extrayendo del libro de accidentologa vial y
Pericia el valor del coeficiente para moto deslizndose cada de costado en
asfalto seco, de 0.42 como promedio y aplicando la misma frmula anterior,
obtendremos 21,9 km/h que se deben sumar y por lo tanto, dara un total de 58,9
km/h. Cabe aclarar que no es posible calcular con los datos que se disponen, la
velocidad
de
la
camioneta.
A fs. 204/205 la actora impugna y pide que el perito explique la afirmacin de
que vena desatento frente a la frenada de 9 metros. En cuanto a la
imposibilidad de determinar la velocidad de la contraria, requiere que diga:
si con los datos que informa el croquis del lugar del hecho, que se indica a
fs.
2,
del
acta
de
inspeccin
policial,
de
los
que
se
desprende
el
desplazamiento que tuvo dicho rodado, el giro que realiz antes de quedar
detenido por completo, la huella de derrape de 8.80 metros debitados con la
rueda trasera derecha, y con ambas ruedas delanteras con un largo de 7.80
metros es posible determinar por otro perito con ms conocimientos- la
velocidad del desplazamiento de la camioneta cuando arrib a la encrucijada y
se
produjo
la
colisin
con
la
camioneta
Afirma que es perfectamente posible realizar ese clculo, ya que el derrape
implica un elemento fsico o resistencia al avance que permite calcular la
velocidad de la camioneta. Dice que tambin debera tenerse en cuenta que no
hay huellas de frenada de la camioneta en la bocacalle antes de producirse la
colisin. Y, asimismo es posible tomar la distancia que se desplaz la
camioneta, despus de la colisin, hasta la plazoleta y desde all, despus de
derrapar y girar, hasta el lugar en el que qued definitivamente con direccin
sur,
tal
como
lo
muestra
el
croquis
policial
del
lugar.
El perito se explica a fs. 209 y sostiene inform que no se puede calcular la
velocidad de la camioneta a partir de las huellas de derrape, porque el mismo
es producto del impacto de la moto contra la camioneta, dado que todo
movimiento transversal de esta ltima, se realiz a expensas de la energa
transferida por el impacto de la primera, no es posible calcular la velocidad
del
vehculo
mayor,
el
croquis
supra
explica
el
evento.
Todo cuerpo mantiene su estado de movimiento, en reposo o movimiento rectilneo
uniforme (camioneta) a menos que sobre l acte una fuerza externa (moto) que
la
obligue
a
hacerlo
(Primera
Ley
de
Newton-principio
de
inercia).
Por otra parte el hecho del escaso desplazamiento en la direccin que llevaba
la camioneta (producto de su propia inercia) desde el PDI hasta su posicin
final (10.80 metros), implica que al momento del impacto llevaba poca
velocidad.
Observe V.S. que como dice la actora la moto marca Motomel de 200 c.c. es
liviana, sin embargo logr transmitir una fuerza tal a la camioneta, que la
desplaz
hacindola
derrapar.
Este perito informa a V.S. que no es un problema de conocimientos propios, sino
evidentemente de la actora, dado que desconoce totalmente las leyes de fsica
expuestas supra y adems observe tambin que el propio perito policial informa
lo mismo, porque no existe posibilidad de hacerlo (el resaltado es propio).
En este contexto, la crtica efectuada slo traduce la disconformidad con lo
decidido pero no se aportan razones suficientes para desechar la decisin
jurisdiccional
de
no
apartarse
de
lo
dictaminado
por
el
perito.
Insisto en que no existen otros medios de prueba, de relevancia comparable o
superior a la que en el caso reviste la prueba pericial, que persuadan que las
conclusiones del experto hubieran debido ser dejadas de lado por el magistrado.
Ntese que conforme surge de las constancias obrantes en la causa penal la que
fuera ofrecida por la parte como prueba- y se consigna en el acta de inspeccin
ocular: el vehculo mayor produjo huellas de derrape producto del impacto,
lo que se condice con lo informado por el perito. A su turno, el auxiliar
interviniente en dicha sede dictamina, luego de desarrollar la frmula, que de
las
operaciones
realizadas
surgira
que
la
motocicleta
mencionada
en los
instantes previos al contacto con la pickup, circulaba a una velocidad de
37,05
kilmetros
por
horas,
debiendo
considerarse
como
mnima.
Y al igual que el perito interviniente en esta causa expone: Respecto a la

pick up, no surgen indicios suficientes para poder determinar la velocidad que
ejerca
en
los
instantes
previos
al
suceso.
En orden a los daos que describe, los que denotan una colisin frontal de la
motocicleta con la parte lateral trasera izquierda de la camioneta, establece
que
sera
la
primera
el
vehculo
embistente.
Apunta en orden a los factores tcnicos mecnicos que de la dinmica narrada
en el punto anterior, no surge incidencia del factor vehicular ni ambiental en
el desenlace del accidente, debiendo atribuir el mismo a una falla de factor
humana, derivada sin duda en la conducta del conductor de la motocicleta (los
resaltados
son
propios).
En definitiva: el perito expone sus conclusiones y explica, en base a qu
principios, mediante el uso de qu formulas y con indicacin de las fuentes
utilizadas, arriba a las mismas, todo lo cual dota a su informe de eficacia
probatoria.
3.
Lo
expuesto
precedentemente
sella
la
suerte
del
recurso.
En efecto: es claro que en el caso medi culpa de la vctima y que su actuar
fue
el
determinante
en
la
produccin
de
la
colisin.
Esto se desprende de dos circunstancias que son dirimentes: no haber respetado
la prioridad de paso y haber excedido la velocidad reglamentaria (an tomando
los resultados de la pericia practicada en sede penal, en tanto la velocidad
all consignada excede la requerida de 25 km/h en bocacalles sin semforos).
En este sentido, es claro que la prioridad la tena el vehculo conducido por
el demandado, no siendo aplicable la regla que expone en su recurso, toda vez
que no se desprende de lo establecido por el artculo 41 de la ley Nacional de
Trnsito.
Como he sealado en otras oportunidades no puede resultar indiferente a
quienes operamos con el derecho, la existencia de una norma legal que establece
una presuncin de responsabilidad, lo que acenta o completa el rgimen que
establece en materia de responsabilidad, el Cdigo Civil en sus artculos 1109
y 1113. Como sostienen Mosset Iturraspe y Piedecasas, "cualquiera que sea la
norma que se aplique, debe considerarse la presuncin de responsabilidad que
tiene aquel que participa en un accidente y que careca de prioridad de paso,
ya que se trata de una presuncin de origen legal, que no puede ser ignorada ni
por
la
parte
ni
por
el
juez
al
aplicar
el
derecho".
Y, en lnea nuevamente coincidente con Galds, debo decir que esta postura no
propicia legitimar comportamientos abusivos del conductor que goza de paso
preferente,
confirindole
el
rotulado
"bill
de
impunidad"
que
convalide
conductas antijurdicas y teidas de reproche social y legal. Procura sentar un
parmetro interpretativo que rige "ex ante" del hecho y en base al cual el juez
acometa
el
anlisis
del
cuadro
fctico.
Creemos
que
se
infiere
de
la
interpretacin gramatical del dispositivo legal ("La prioridad del que viene
por la derecha es absoluta") y es la que ms se ajusta a la finalidad de las
normas viales: establecer pautas de comportamiento claras, objetivas y certeras
que tornen predecible la actuacin de los restantes conductores y peatones
garantizando la fluidez y la seguridad vial. Aqu radica el ncleo que la
sustenta, y que persigue que el ciudadano -peatn o conductor- conozca
anticipadamente cmo debe proceder; es sencillo: frenar y ceder el paso al
vehculo que aparece por su derecha. Y ese deber legal debe ser, adems,
difundido adecuadamente para que se genere la conviccin de que la seguridad
vial
tambin
requiere
de
uniformidad
en la
interpretacin
de
las
bases
normativas vigentes (cfr. Galds Jorge Mario La prioridad de paso de quien
circula
por
la
derecha,
publicado
en:
LLC
2012
(marzo),
147).
Es decir que la regla de preferencia de paso slo puede ceder ante
excepcionales
circunstancias
debidamente
acreditadas,
las
que,
desde
ya
advierto, no se encuentran reunidas en este caso Como indica Tabasso Cammi,
por
preferencia
se
entiende
a
aquel
dispositivo
tcnico-jurdico
de
distribucin del uso de espacios comunes de la va pblica caracterizados por
su
conflictividad
potencial,
segn
criterios
temporo-espaciales
indicativos
de
la prioridad otorgada a un sujeto para seguir el recorrido sin modificar su
direccin o velocidad, correlativo a la obligacin rigurosa puesta a cargo de
otro sujeto -potencialmente contendiente- de no interferirle ni obstaculizarle
el libre paso. Definido de modo ms simple: es un arbitrio consistente en
designar normativamente a un usuario en carcter de obligado a ceder el paso a

otro
usuario,
sea
reduciendo
la
velocidad
o
detenindose.
En
trminos
didcticamente simplificados, puede decirse que la idea central consiste en
establecer coactivamente, con el fin de evitar la interferencia y la colisin,
que, bajo ciertos requisitos, uno pase antes y el otro despus. Posiblemente,
la mejor explicacin del instituto se obtenga visualizando el ncleo operativo
-la obligacin tcnico-asegurativa de cesin de paso- a travs de la definicin
enunciada en ambas Convenciones de Viena de 1968: "La obligacin del conductor
del vehculo de ceder el paso a los otros vehculos significa que este
conductor no debe continuar su marcha o su maniobra o retomarla si ello
arriesga a obligar a los conductores de otros vehculos a modificar bruscamente
la direccin o la velocidad de sus vehculos" (art. 1) .(cfr. Tabasso Cammi,
Carlos PREFERENCIAS DEL INGRESO PRIORITARIO, DE LA DERECHA-IZQUIERDA Y DE
FACTO Intentando terminar una polmica interminable, Revista de Derecho de
Daos
Accidentes
de
Trnsito-III,
Ao
1998
/
N
3).
III.2.
Ahora
bien,
es
claro
que
el
dispositivo
preferencial
supone
la
existencia de una situacin de normalidad, habitualidad o previsibilidad
en
su
aplicacin.
Justamente, el desarrollo de una velocidad excesiva que impactara en las
condiciones de previsibilidad y normalidad, a punto tal de mutar el escenario
tenido como hiptesis de regulacin, impedira aplicar esas reglas, por cuanto
el presupuesto fctico sera otro. En este sentido seala el autor citado:
El lmite verdaderamente intransgredible de las preferencias en todas sus
especies como de cualquier otro dispositivo de seguridad vial- reside en la
velocidad instantnea que efectivamente desarrolle el usuario. Desde el punto
de vista tcnico y constructivo, todo esquema organizativo del trnsito se
funda, necesariamente, sobre el presupuesto de determinados topes mximos y
mnimos de velocidad resultantes del tipo, capacidad y condiciones de la red
existente. Cada va tiene una velocidad directriz (tambin llamada de proyecto,
de diseo o de clculo, que es: la adoptada para propsitos de diseo y
correlacin de aquellas caractersticas de un camino, tales como curvatura,
peralte y distancia visual, de los que depende la seguridad de operacin de los
vehculos. Es la velocidad continua ms alta a la que pueden viajar los
vehculos individualmente y con seguridad en un camino cuando las condiciones
del tiempo son favorables, la densidad de trnsito es baja, constituyendo las
caractersticas
de
diseo
del
camino
las
condiciones
gobernantes
para
la
seguridad.
Por ende, no hay orden ni seguridad- posible si los topes no son respetados,
puesto que quien marcha a una velocidad excesivamente baja para la media comn,
priva a otros de la posibilidad de avanzar dentro de los lmites permitidos y
ralentiza el flujo; en tanto, quien lo hace a una velocidad excedida para la
circunstancia o ultrapasando los topes admitidos, llega antes de lo debido a
todos
los
puntos
que
recorre,
constituyndose
en
un
factor
inesperado,
imprevisible,
conflictivo
y
alterador
de
la
normalidad
que
cabra
esperar
conforme
al
principio
de
confianza
(cfr.
Tabasso
Cammi,
op.
Cit).
Es que la preferencia se basa en una cuestin de visibilidad; como los
vehculos que circulan por la derecha llevan el volante del lado izquierdo, el
ngulo de visibilidad es mayor hacia el lado derecho, pues tienen todo el
parabrisas para poder divisar el obstculo, mientras que en el lado izquierdo
pueden surgir dificultades por el marco lateral de la carrocera. Wollaert,
entre otros, defiende la prioridad de la derecha sobre las siguientes razones:
1) el punto de vista de la visibilidad terica y el ngulo de visibilidad es
ms favorable para la prioridad a la derecha; 2) que el punto de vista de la
visibilidad prctica, el ngulo es netamente superior para la visibilidad a la
derecha; 3) que el peligro de colisin es mayor en la prioridad a la izquierda;
4) que la prioridad a la izquierda impide a los vehculos que proceden de la
derecha, al no ser prioritarios, salir a la calle por donde vienen, y mantiene
a los conductores en malas condiciones de visibilidad; 5) que la prioridad a la
derecha permite a un vehculo prioritario ganar el centro del cruce, donde su
conductor posee una visibilidad total; 6) que al confinar a un vehculo en la
calle de donde no puede salir, una fila de vehculos prioritarios de la
izquierda obliga al vehculo a bloquear el uso de su propia prioridad frente a
otros vehculos subordinados, en una situacin equivalente a la que se produce
ante un ceda el paso". (cfr. LPEZ MUIZ-GOI, Miguel, Derecho y tcnica de la

circulacin; Gesta, Revista de Derecho Judicial, Madrid, 1964, t. II, ps.

196)
(cfr.
Sala
I,
Lobato
expte.
267163/1).
Ahora: podramos afirmar que, en el caso analizado, el demandado despleg una
velocidad excesiva que impide aplicar las reglas de preferencia, en tanto mut
el
escenario
previsto
por
las
normas
de
trnsito
aplicables
al
caso?
Definitivamente, no, en tanto no existen elementos de prueba que avalen esta
hiptesis y las pericias practicadas tanto en sede civil, como penal son
contundentes
en
cuanto
a
la
imposibilidad
de
fijarla:
es
ms,
de
las
explicaciones brindadas por el perito en esta sede, podra deducirse que la
velocidad
a
la
que
conduca
era
poca.
Estando entonces acreditada la eximente de responsabilidad culpa de la
vctima, la sentencia se constituye en una derivacin razonada del derecho
vigente
conforme
a
las
circunstancias
probadas
en
la
causa,
debiendo
confirmarse
en
todas
sus
partes.
Propicio, entonces al Acuerdo, el rechazo del recurso de apelacin, con costas
al
recurrente
en
su
calidad
de
vencido.
TAL
MI
VOTO.
El
Dr.
Jorge
PASCUARELLI
dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidindome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs. 395/399 en cuanto fue materia de recursos y
agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).
3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes
sumas:
...,
(art.
15,
LA).
4.Regstrese,
notifquese
electrnicamente
y,
oportunamente,
vuelvan
los
autos
al
Juzgado
de
origen.
Dr.
Jorge
D.
PASCUARELLI
Dra.
Cecilia
PAMPHILE
Dra. Mnica MORALEJO - SECRETARIA

Fallo

Categora:

Procesal

Fecha:

Nro de Fallo:
Tribunal: Cmara Civil
Secretara:

Sala: Sala 2
Tipo Resolucin:

Cartula:

Nro. Expte:

Integrantes:

Disidencia:

Voces:

Contenido:
1
803-CA-01

Voces: Replanteo de Prueba Art. 260 inc. 2 CPCC_OE]

PS 2001-TV-F826/828-N234.NEUQUEN, 8 de noviembre de 2001.Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: AGUILAR ESTEBAN
C/ PEREZ LAURA PATRICIA S/ DESALOJO, (Expte.
N 803-CA-1), venidos en apelacin del Juzgado Civil
N 6 a esta Sala II integrada por los Dres.
Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA por
encontrarse
ausente
el
Dr.
Federico GIGENA
BASOMBRIO por ms de cinco das (art. 45, segundo
prrafo de la Ley 1436), con la presencia de la
Secretaria
actuante
Dra.
Norma AZPARREN y,
de
acuerdo al orden de votacin sorteado, la Dra.
Isolina
OSTI
de
ESQUIVEL dijo:
I.- A fs. 84/5 vta. se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda con costas a cargo de la
vencida.-

Contra dicho fallo apela la demandada expresando

agravios a fs.142/43, que son contestados por la
contraria
a
fs.145/47.II.- Se agravia la apelante solicitando la nulidad
del fallo recurrido por entender que se han violado
las normas de los arts. 34 inc. 4) y 164 del CPCyC,
omitindose la fundamentacin legal en la decisin
que
resulta
arbitraria.Tambin se agravia por considerar injusto el
pronunciamiento que lo dej sin producir prueba,
hacindose lugar al pedido de negligencia, siendo
que con dicha prueba se hubiera demostrado que los
pagos efectuados cubran los meses adeudados, segn
el
actor.Solicita se tengan por expresado agravios y fundados
el recurso de nulidad y apelacin y oportunamente se

rechace

la

demanda

con

costas.-

En su responde la actora solicita la confirmacin del fallo apelado con costas.III.- Solicita la apelante la nulidad del fallo recurrido por haberse violado los arts. 34
inc.4 y 164 del CPCyC, sin embargo no indica cuales seran las omisiones en que habra
incurrido
el
sentenciante
que
merituaran
tan
drstica
medida.Adems si bien disiente con los fundamentos dados por el juzgador, no funda en forma concreta
y razonada los errores en que el mismo habra incurrido respecto de la valoracin de los
elementos
trados
a
juicio
y
de
las
normas
que
rigen
la
materia.En tal sentido esta Cmara tiene reiteradamente resuelto: El concepto de crtica "concreta" y
"razonada", contenido en el art. 265 del cd. procesal, exige al apelante -lo mismo que al
juzgador- una exposicin sistemtica; tanto en la interpretacin del fallo recado, en cuanto
al juzgado errneo, como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Debe
precisarse, parte por parte, los errores, omisiones y dems deficiencias que se atribuyen al
fallo recurrido, especificndose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que
las afirmaciones genricas y las impugnaciones de orden general renan los requisitos mnimos
indispensables para mantener la apelacin; para desvirtuar una solucin realmente dotada de
congruencia, no basta criticar aspectos de ella de modo aislado, pues an errneo en detalle,
puede acertado el conjunto.- (CC TL 7581 RSD-16 S25-7-85 Antonio, M. c/ Frigorfico Pehuaj
S.A. s/ Cobro ordinario de pesos, JUBA).- En consecuencia los agravios formulados deben ser
rechazados.Por otra parte, se ataca, extemporneamente la decisin por la cual se declarara la
negligencia de la parte en la produccin de la prueba fs.57- cuya apelacin fuera denegada
fs.62-. Al respecto se ha resuelto: El recurso de apelacin es inadmisible cuando se atacan
resoluciones que hayan declarado el desistimiento de la prueba por negligencia en su
produccin y sin perjuicio del replanteo de la cuestin en la Alzada en los trminos de los
art. 125 inc. g), 129 y 131 del Cdigo Procesal Laboral. ( Prov. Entre Ros, CCC003 CO 3727
6500387
S
29-8-96,
LDT.)
Por otra parte el art. 385 in fine del CPCyC, en concordancia con lo dispuesto en el art. 379,
establece que en los casos en que se desestime el pedido de declaracin de negligencia de
prueba, la resolucin del Juez ser irrecurrible y en los dems casos quedar a salvo el
derecho de los interesados para replantear la cuestin en la Alzada, en los trminos del art.
260
inc.
2,
derecho
del
que
no
hizo
uso
el
apelante.Adems es de aplicacin la doctrina que establece: La institucin del replanteo de prueba en
la Alzada, conferida por la ley al litigante, est dada en funcin de la irrecurribilidad
prevista por el art. 379 del ordenamiento procesal y de una exigencia de justicia frente a la
eventualidad de que la decisin sobre negligencia o caducidad de la medida probatoria en
primera instancia hubiera sido dictada con error evidente de apreciacin. Por lo que, conforme
la doctrina y jurisprudencia imperante en el tema el replanteo de prueba en segunda instancia
tiene por finalidad reparar errores en que hubiese incurrido el juez de grado en punto a las
providencias sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas. (P.I. 1992 -II372/373,
SALA
II).Estimo, en consecuencia que slo correspondera su tratamiento de haber sido replanteada en
esta instancia. As se ha resuelto: Tiene sostenido esta Cmara, slo cabe el replanteo de la
prueba en la Alzada en los supuestos en que la denegatoria sea infundada, o la negligencia o
caducidad mal decretada, ms no en los casos de negligencia o desinters en su produccin en
primera
instancia
(CC
NQ,
CA.
272,
resol.
del
27-XI-86).Por los fundamentos expuesto propongo al Acuerdo la confirmacin del fallo apelado con costas
a cargo de la apelante vencida debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas
del
art.
15
L.A.Tal mi voto.-

El Dr. Lorenzo W. Garca dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto
que
antecede,
adhiero
al
mismo.Por
ello,
esta
Sala
II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 84/85 vta. en todo lo que ha sido materia de recurso
y agravios.-

II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante

vencida (art. 68 C.P.C.C.).III.- Regular los honorarios correspondientes a esta
Instancia en las siguientes sumas: para la Dra.
Romina Irigoin, patrocinante del actor, de PESOS
QUINIENTOS NOVENTA ($590) y para el Dr. Sebastin
Vzquez, patrocinante de la demandada, de PESOS
CUATROCIENTOS CUARENTA ($440). (Art. 15 L.A.).IV.Regstrese,
notifquese
y,
oportunamente,
vuelvan
los
autos
al
Juzgado
de
origen.-

DRA.ISOLINA
JUEZ

OSTI

DE

ESQUIVEL

LORENZO

W.GARCIA
JUEZ

Dra.NORMA
SECRETARIA
REGISTRADO
Protocolo

AZPARREN

AL

N__________

de SENTENCIAS -S

T___
L

F
II-

_________
Ao

Dra.NORMA
SECRETARIA

2001

AZPARREN

Fallo

Categora:

Procesal

Fecha:

Nro de Fallo:
Tribunal: Cmara Civil
Secretara:

Sala: Sala 2
Tipo Resolucin:

Cartula:

Nro. Expte:

Integrantes:

Disidencia:

Voces:

Contenido:
1

(PS.1999-T
II-F
337/339-N
106-SALA
II)
NEUQUEN,
de
mayo
de
1999.VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: MELI JORGELINA
CONTRA
CONSEJO
PROVINCIAL
DE
EDUCACION
SOBRE
ACCIDENTE LEY (Expte.N 196-CA-1.999), venidos en
apelacin del Juzgado de Primera Instancia en lo
Laboral N DOS, a esta Sala II integrada por los
Dres. Isolina OSTI DE ESQUIVEL y Federico GIGENA
BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria
actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden
de votacin sorteado, la Dra. Osti de Esquivel
dijo:
I.- A fs. 277/79 vta. se dicta sentencia haciendo
lugar a la demanda condenando al pago de la suma
all
indicada
con
ms
intereses
y
costas.Contra dicho fallo apela la accionada, expresando
agravios a fs. 291/96, los que son contestados por
la
actora
a
fs.302/10.II.- Se agravia la apelante considerando errnea la
valoracin respecto de la relacin causal entre los
hechos denunciados como accidentes y la patologa de
la actora, cuestionando tambin el porcentaje de
incapacidad
atribuido.Ataca de contradictorio el dictamen pericial y la
desestimacin de las certificaciones mdicas que
determinaron
la
inexistencia
de
secuelas
incapacitantes, argumentando que su parte actu con
suma
diligencia,
detallando
los
controles
efectuados.Expresa
que
la
sentencia
se
basa
pura
y
exclusivamente en la prueba pericial desestimando
los restantes elementos probatorios y haciendo caso
omiso de la impugnacin de su parte a la pericia, de
la
que
destaca
lo
que
considera
anomalas,
habindose limitado el perito a ratificar los
trminos
del
dictamen.Considera que no se ha valorado la prueba de acuerdo
a los principios de la sana crtica y a la
preceptiva de los arts.474, 475 y 476 del Cdigo

Procesal. Pide se realice una nueva pericia y

oportunamente
se
haga
lugar
a
la
apelacin
revocndose
la
sentencia
de
grado.La actora a fs.302/10 solicita la confirmacin del
fallo apelado, con imposicin de costas a cargo de
la
recurrente.III.- Se agravia la apelante por entender que
contrariamente a lo resuelto, no se ha acreditado la
relacin causal entre los hechos denunciados como
accidentes
y
la
patologa
de
la
actora.Sin embargo encuentro que tal agravio debe ser
desestimado porque coincido con la decisin del aquo respecto de que surge acabadamente del dictamen
pericial
realizado
a
fs.167/71,
conforme
los
fundamentos cientficos expuestos, que no es del
caso
reiterar,
que
la
actora
padece
una
lumbociatalgia izquierda crnica debido a hernia
discal L4-L5 y una osteomielitis postraumtica en
tobillo
izquierdo,
que
son
consecuencia
del
accidente
motivo
de
autos
y
sus
secuelas.Detalla, el perito, a fs.168 el relato que de ambos
accidentes efectuara la actora, los que, adems,
fueron reconocidos como tales por la demandada, lo
que implica que no slo se tuvo en cuenta la pericia
mdica, sino tambin los reconocimientos respecto de
los hechos efectuados por la ahora quejosa.Tal pericia se ha realizado con conocimientos
tcnicos, fundamentos cientficos y metodologa
detallada de las operaciones realizadas, conforme
las pautas de los arts.474 y 476 del C.P.C.C. y por
otra parte, la circunstancia de que existieran
certificados anteriores de la demandada en relacin
con la falta de incapacidad, y que el actor hubiera
firmado el acta mdica, carecen de virtualidad
jurdica ante el dictamen pericial realizado en
autos y lo establecido en el art.13 de la Ley
24028. En este sentido se ha resuelto: si bien es
cierto que el dictamen pericial no tiene efectos
vinculantes para los jueces, incurre en absurdo en
la apreciacin de la prueba el Tribunal del trabajo
que
soslaya
sin
razn
alguna
una
categrica
conclusin del perito mdico en punto al porcentaje
de incapacidad del trabajador atribuible a un
accidente de trabajo, por desentenderse, de ese
modo,
de
un
elemento
esencial
de
conviccin

incorporado al proceso (SCBA, L 34772 S 23-8-85,

JUBA 7 B5745). Adems los certificados aludidos no
renen los requisitos bsicos exigidos por el
art.474 del Cdigo de rito, por cuanto no contienen
una
explicacin
detallada
de
las
operaciones
tcnicas realizadas y de los principios cientficos
que respalden sus conclusiones, deficiencia que hace
que su fuerza probatoria sea inexistente frente a la
pericia judicial, realizada de conformidad con las
normas
procesales
citadas.Respecto de las impugnaciones efectuadas por la
demandada, coincido tambin con el sentenciante de
que
se
trata
de
apreciaciones
subjetivas,
entendiendo que no contienen aportes cientficos que
las avalen, y que desvirten la pericia, teniendo en
cuenta adems que las conclusiones formuladas son
meras afirmaciones que carecen de objetividad para
lograr, por la va del recurso, impugnar una
sentencia basada en el dictamen realizado en
autos.Por estas razones tampoco corresponde la realizacin
de una nueva pericia tal como ha sido solicitada y
en este sentido se ha resuelto: el replanteo de la
prueba en la alzada tiene carcter de excepcin,
debiendo encararse la procedencia de tal medida con
sentido estricto y, en el caso no se trata de prueba
denegada por cuanto la pericia se efectu, indicando
ambas partes los puntos motivo de la misma. La
disconformidad de la demandada con la sentencia,
basada
en
tal
dictamen,
no
puede
constituir
vlidamente fundamento para la realizacin de una
nueva pericia en la Alzada, ya que el pedido no slo
debe conformar una solicitud concreta de produccin
de prueba en el plazo legal, sino que debe fundarse
de manera razonada, explicando y argumentando acerca
del error del a-quo, as como de la necesidad de
obtener la produccin de tal prueba (PS.1997-IV632/34
Sala
II).En
consecuencia
conforme
lo
considerado
precedentemente propongo al Acuerdo la confirmacin
del fallo apelado, con costas a cargo de la
demandada, debiendo regularse los honorarios de
Alzada de acuerdo a lo establecido en el art.15 de
la
L.A.Tal mi voto.-

El
Dr.
Gigena
Basombro
dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el voto
que antecede, adhiero al mismo.Por ello, esta Sala II:
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 277/279 vta. en
todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada
vencida (art.17 Ley 921).III.- Regular los honorarios correspondientes a esta
instancia para los Dres. Ruben Lino Olivieri y Jorge
Eduardo Vega letrados apoderados de la actora-, en
la suma de pesos
($ ) en conjunto (Art. 15 L.A.).IV.- Regstrese, notifquese y oportunamente vuelvan
al Juzgado de origen.Znb.

Fallo

Categora:

DERECHO LABORAL

Fecha: 07/08/2007

Nro de Fallo: 138/07

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minera - I
Circunscripcin Judicial
Secretara: Secretara Sala III

Sala: Sala III

Tipo Resolucin: Sentencias

Cartula: "RODRIGUEZ NORMAN GERMAN

C/ ROJAS NESTOR Y OTRO S/
DESPIDO"
Integrantes: Dr. Fernando M. Ghisini
Dr. Marcelo J.Medori

Voces: Contrato de trabajo.

Nro. Expte: 325007 - Ao

2005

Disidencia:

Contenido:
NEUQUEN,
7
de
agosto
de
2007.
Y
VISTOS:
En
acuerdo
estos
autos
caratulados:
RODRIGUEZ
NORMAN
GERMAN
CONTRA
ROJAS
NESTOR Y OTRO S/DESPIDO (Expte. N 325007/5) venidos en apelacin del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala III integrada por los
Dres.
Marcelo
Juan
MEDORI
y
Fernando
Marcelo
GHISINI
con
la
presencia
de
la
Secretaria
actuante,
Dra.
Audelina
TORREZ,
y
de
acuerdo
al
orden
de
votacin
sorteado
el
Dr.
Ghisini
dijo:
I.Vienen
estos
actuados
a
la
Alzada
a
propsito
de
la
apelacin
que,
contra
la
sentencia
de
fs.280/282
vta.
formula
la
parte
actora
a
fs.
287/290
y
vta.
El
recurrente
se
queja
porque
la
sentencia
rechaza
ntegramente
su
demanda
por
despido
incausado
y
le
impone
las
costas
del
proceso.
Manifiesta
que
se
equivoca
el
a-quo
al
considerar
que
la
prueba
reunida
no
alcanza
para
acreditar
que
su
parte
se
hubiera
desempeado
bajo
las
rdenes
del
demandado.
Sostiene
que
la
testimonial
no
fue
valorada
adecuadamente.
Cita
Jurisprudencia.
Asimismo
apela
la
regulacin
de
honorarios
por
bajos
y
por
altos.
Por
ltimo
solicita
que
en
esta
instancia
se
practique
prueba
pericial
contable.
A
fs.
292/293
contesta
la
parte
demandada
solicitando
el
rechazo
de
los
agravios,
con
costas.
II.En
lo
que
respecta
a
la
prueba
pericial
solicitada
esta
Cmara
al
respecto
tiene
dicho
que
la
apertura
a
prueba
en
segunda
instancia
es
de
carcter
excepcional
y
su
interpretacin
es
restrictiva
(PS.1986-II-235/236;
PS.1988-I-98/99,
Sala
II;
PS.1991-III-561/564,
Sala
I;
Palacio-Alvarado
Velloso,
"Cdigo
Procesal",
IV-365).
As,
el
replanteo
de
prueba
en
la
Alzada
no
debe
ser
instrumento
del
descuido,
demora,
desidia
o
desinters
en
el
requerimiento
oportuno
o
el
diligenciamiento
de
los
medios
probatorios
perdidos,
de
modo
que
slo
tendrn
cabida
cuando
la
decisin
que
deneg
la
prueba
se
deba
a
un
error,
negativa
injustificada
o
negligencia
decretada
inoportunamente
(JUBA7-NQN-Q0002671).
En
el
mismo
sentido
se
ha
sostenido
que
su
procedencia
es
excepcional
y
se
funda,
principalmente,
en
que
el
Juez
de
grado
no
haya
resuelto
correctamente
la
cuestin
planteada.
Adems,
el
criterio
de
admisibilidad
de
la
misma
debe
ser
restrictivo,
por
cuanto
importa
retrotraer
posibilidades
que
tienen
una
oportunidad
prefijada.
Por
otra
parte,
si
la
cuestin
pudo
ser
debatida
con
anterioridad
y
esto
no
ocurri
por
la
inactividad
de
los
interesados
no
corresponde
abrir
a
prueba
en
la
Alzada
(PS.
1994-I-38/40Sala
I).(JUBA7-NQNQ0000350).
III.Ingresando
al
tratamiento
de
las
cuestiones
planteadas,
adelanto
que
dichos
agravios
no
tendrn
acogida
favorable.
Ello
en
virtud
de
que,
si
bien
el
art.
23
de
la
LCT
crea
una
presuncin
a
favor
del
trabajador, en
el
sentido
de
que
la
sola
prestacin
de
tareas
hace
presumir
la
existencia
del
contrato
de
trabajo,
no
lo
exime
a
ste
de
acreditar
la
relacin
laboral
invocada,
sobre
todo
cuando
la
misma
ha
sido
expresamente
desconocida
por
el
demandado.
Entiendo
que
negada
la
relacin
laboral
por
el
accionado,
est
en
cabeza
del
actor
la
prueba
de
la
existencia
del
contrato
de
trabajo.
La
jurisprudencia
tiene
dicho
que
la
presuncin
del
art.
23
de
la
Ley
de
Contrato
de
Trabajo
no
alcanza
a
las
modalidades
de
la
relacin
que
fueron
desconocidas y cuya prueba queda a cargo de quien las invoca (SCBA, L 54500 S
9-8-94,
Juez
SALAS
(SD)
Loredo,
Jos
Saturnino
c/Arena,
Pablo
s/Despido
AyS
t.
1994 III p. 294 MAG. VOTANTES: SALAS - NEGRI - PISANO - VIVANCO - SAN MARTN),
y
que
la
existencia
del
vnculo
de
trabajo
subordinado
siempre
depender
de
la
configuracin
de
ciertos
presupuestos
fcticos
previstos
en
el
ordenamiento
legal
de
aplicacin,
que
en
su
conjunto
habilitarn
al
juez
a
decidir
si
entre
las
partes
medi
o
no
un
contrato
de
trabajo
dependiente
(SCBA,
L
44778
S
18-9-90,
Juez
SALAS
(SD)
Taddeo,
Haroldo
Horacio
c/
Sanatorio
Modelo
Quilmes
s/Despido
AyS
t.
1990-III
p.415
MAG.
VOTANTES:
SALAS
LABORDE
RODRIGUEZ
VILLAR
NEGRI
SAN
MARTN).
Tambin,
que
la
presuncin
del
art.
23
de
la
Ley
de
Contrato
de
Trabajo
no
alcanza
a
las
modalidades
de
la
relacin
que
fueron
desconocidas
y
cuya
prueba
queda
a
cargo
de
quien
las
invoca.
(SCBA,
L
54500
S
9-8-94,
Juez
SALAS
(SD)
Loredo,
Jos
Saturnino
c/Arena,
Pablo
s/Despido
AyS
t.
1994
III
p.
294
MAG.
VOTANTES:
SALAS
NEGRI
PISANO
VIVANCO
SAN
MARTN).
Y
que
la
existencia
del
vnculo
de
trabajo
subordinado
siempre
depender
de
la
configuracin
de
ciertos
presupuestos
fcticos
previstos
en
el
ordenamiento
legal
de
aplicacin,
que
en
su
conjunto
habilitarn
al
juez
a
decidir
si
entre
las
partes
medi
o
no
un
contrato
de
trabajo
dependiente.
(SCBA,
L
44778
S
18-9-90,
Juez
SALAS
(SD)
Taddeo,
Haroldo
Horacio
c/
Sanatorio
Modelo
Quilmes
s/Despido
AyS
t.
1990-III
p.415
MAG.
VOTANTES:
SALAS
LABORDE
RODRIGUEZ
VILLAR
NEGRI
SAN
MARTN).

Ello
as,
en
virtud
que
la
presuncin
legal
consagrada
por
la
norma
en
anlisis
no
es
de
carcter
absoluto,
ya
que
reconoce
excepciones
cuando
por
las
circunstancias,
las
relaciones
o
las
causas
que
la
motiven
se
demostrase
lo
contrario,
es
decir,
que
la
presuncin
consagrada
es
iuris
tantum
en
el
sentido
de
que
admite
prueba
en
contrario.
En
tal
sentido,
habr
de
coincidir
con
la
valoracin
de
las
declaraciones
efectuada
por
la
Jueza
de
Grado,
mxime
teniendo
en
cuenta
que
es
principio
rector
en
materia
probatoria
la
facultad
privativa
de
los
jueces
de
apreciar
y
cuantificar
el
grado
de
certeza
de
los
testimonios
rendidos
en
autos.
Debo
apuntar,
por
otra
parte,
que
los
arts.
386
y
458
CPCyC
imponen
a
los
jueces
apreciar,
segn
las
reglas
de
la
sana
crtica,
las
circunstancias
y
motivos
que
corroboran
o
disminuyen
la
fuerza
de
las
declaraciones
testimoniales
(PAS.1984-III-525/34;
P.S.
1987-II-354/57;
P.S.
1988-I-184/86,
Sala
II;
d.,
P.S.
1995
-I52/57,
SALA
I).
Disiento
con
la
interpretacin
que
realiza
la
parte
apelante
en
funcin
de
los
testimonios
rendidos,
pues
advierto
que
constituye
una
mera
expresin
impugnaticia
que
tacha
la
valoracin
efectuada
por
el
Juez
de
Grado
sin
sustento
fctico
alguno,
cuando
de
su
propia
inoperancia
probatoria
nace
la
fuerza
convictiva
a
los
fines
de
sustentar
el
rechazo
de
la
demanda
incoada.
La
relacin
laboral
debe
acreditarse
mediante
prueba
positiva
y
concreta
y,
a
falta
de
ella,
segn
es
el
caso,
la
investigacin
dirigida
a
establecer
su
existencia
debe
efectuarse
por
va
de
la
presencia
o
ausencia
de
sus
notas
caractersticas,
tales
como
habitualidad,
continuidad
y
clase
de
prestaciones,
subordinacin
jurdica,
tcnica
y
econmica
y,
eventualmente,
exclusividad,
que
no
se
dan
en
el
caso.
De
ah
que
habr
de
desestimarse
el
recurso
y
el
principal
agravio
del
actor.
IV.En
cuanto
a
la
apelacin
de
honorarios
analizadas
las
sumas
reguladas,
en
funcin
de
las
pautas
contenidas
en
los
arts.6,7,10,
y
20
de
la
ley
arancelaria
vigente,
se
concluye
que
las
mismas
no
son
elevadas,
por
lo
que
corresponde
su
confirmacin.
Por
lo
expuesto,
propongo
al
Acuerdo
se
confirme
la
sentencia
apelada
en
todo
lo
que
ha
sido
materia
de
recurso
y
agravios,
con
costas
al
vencido
(art.17
ley
921),
debiendo
regularse
los
honorarios
de
los
profesionales
intervinientes
de
conformidad
con
lo
dispuesto
en
el
art.15
de
la
ley
arancelaria
vigente.
Tal
mi
voto.
El
Dr.
Medori
dijo:
Por
compartir
los
fundamentos
vertidos
en
el
voto
que
antecede,
adhiero
al
mismo
expidindome
de
igual
modo.
Por
lo
expuesto
esta
Sala
III
RESUELVE:
1.Confirmar
la
sentencia
de
fs.
280/282
y
vta.
en
todo
cuanto
ha
sido
materia
de
recurso
y
agravios.
2.Imponer
las
costas
de
Alzada
al
apelante
vencido
(art.17,
Ley
921).
3.Regular
los
honorarios
de
los
letrados
intervinientes
en
esta
Instancia,
(art.15
L.A.).
4.Regstrese,
notifquese
y,
oportunamente,
vuelvan
los
autos
al
Juzgado
de
origen.
Dr.
Marcelo
Juan
Medori
Dr.
Fernando
Marcelo
Ghisini
Dra.
Audelina
Torrez
SECRETARIA
REGISTRADO
AL
N
138
T
III
F
544
/
546
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Ao 2007

Fallo

Categora:

PROCESAL

Fecha: 13/06/2013

Nro de Fallo: 56/13

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minera - I
Circunscripcin Judicial
Secretara: Secretara Sala II

Sala: Sala II
Tipo Resolucin: Sentencias

Cartula: "MENNA DELIA Y OTRO C/ VILLAR

PEDRO ALEJANDRO S/ DESALOJO
SIN CONTRATO DE LOCACION"
Integrantes: Dra. Patricia Clerici
Dr. Federico Gigena Basombrio

Nro. Expte: 400726 - Ao

2009

Disidencia:

Voces: Etapas del proceso.

Contenido:
NEUQUEN,
13
de
junio
de
2013.
Y
VISTOS:
En
acuerdo
estos
autos
caratulados:
MENNA
DELIA
Y
OTRO
C/
VILLAR
PEDRO ALEJANDRO S/ DESALOJO SIN CONTRATO DE LOCACION, (Expte. N 400726/9),
venidos en apelacin del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y
DE
MINERIA
NRO.
3
a
esta
Sala
II
integrada
por
los
Dres.
Federico
GIGENA
BASOMBRIO
y
Patricia
CLERICI,
con
la
presencia
del
Secretario
actuante
Dr.
Miguel
E.
BUTELER
y, de
acuerdo
al
orden
de
votacin
sorteado,
la
Dra.
PATRICIA
CLERICI
dijo:
I.La
parte
actora
interpone
recurso
de
apelacin
contra
la
sentencia
de
fs.
239/241,
que
hace
lugar
a
la
excepcin
de
falta
de
legitimacin
activa
opuesta
por
la
demandada
y
rechaza,
en
consecuencia,
la
demanda
de
desalojo,
con
costas
al
vencido.
Los
recurrentes
sealan
que
ante
la
sorpresa
por
el
fallo
dictado
concurrieron
al
IPVU
a
consultar
sobre
la
situacin
de
la
vivienda,
reconociendo
esta
institucin
que
existi
error
en
la
informacin
dada.
Agregan
que
acompaan
informe
suscripto
por
el
Jefe
de
la
Direccin
de
Escrituras,
Dr.
Santiago
Elorsa
donde
consta
que
la
vivienda
identificada
como
casa
n
201
B
Bouquet
Roldn
I
Etapa
de
la
ciudad
de
Neuqun
capital,
asentada
bajo
la
nomenclatura
catastral
09-20-072-9738-000,
ubicada
sobre
el
lote
9
de
la
manzana
16
chacra
101,
plano
de
mensura
2318-1060/83,
Departamento
Confluencia,
Provincia
del
Neuqun,
se
encuentra
inscripta
bajo
el
dominio
titularidad
registral
de
la
Provincia
del
Neuqun,
y
como
adjudicatario
el
seor
Nicols
Menna,
mediante
Decreto
0690/97;
y
que
este
informe
tambin
dice
que
los
herederos
de
Nicols
Menna
se
encuentran
legitimados
para
iniciar
los
trmites
de
escrituracin
de
dicha
vivienda.
Entienden
que
este
informe
echa
por
tierra
con
la
versin
de
la
demandada
de
que
la
propiedad
pertenece
a
Manuel
Fernndez
Carrasco.
Concluye,
entonces,
en
que
resulta
necesario
la
apertura
a
prueba
en
la
segunda
instancia,
a
efectos
de
aclarar
la
real
situacin
jurdicaadministrativa
del
inmueble,
ofreciendo
prueba
documental,
informativa
y
testimonial.
Cuestiona
la
sentencia
apelada
sealando
que
viola
las
reglas
de
la
sana
crtica
en
orden
a
la
valoracin
del
material
probatorio.
Dice
que
resulta
inconcebible
que
la
sentencia
de
grado
diga
que
el
inmueble
sobre
el
que
se
solicita
el
desalojo
difiere
del
que
se
rindi
prueba,
por
ser
las
nomenclaturas
diferentes.
Seala
que
el
inmueble
est
correctamente
determinado
mediante
direccin,
lote
o
casa,
manzana,
chacra
o
quinta
y
que
se
acompa
documental
referida
a
la
nomenclatura
correcta,
de
la
que
surge
que
ha
habido
un
error
de
tipeo,
constando
un
8
en
lugar
de
un
9.
Se
agravia
por
considerar
que
el
a
quo
ha
fundado
su
sentencia
en
un
informe
que
no
refiere
ninguna
nomenclatura,
ni
nmero
de
lote,
u
otra
identificacin.
Agrega
que
es
una
documentacin
perteneciente
a
otro
expediente
caratulado
Reyes,
Gladis
s/
Regularizacin
de
vivienda,
y
que
se
contradice
con
las
restantes
pruebas
de
autos.
Sigue
diciendo
que
el
accionado
acompa
constancias
que

supuestamente
le
haban
sido
entregadas
por
el
IPVU
aos
antes
de
contestar
la
demanda,
documentacin
que
fue
desconocida
a
fs.
61.
Luego,
contina
su
argumentacin
el
recurrente,
el
IPVU,
a
fs.
176/181,
slo
reconoce
que
las
constancias
se
corresponden
con
el
expediente
administrativo
que
indica,
siendo
ste
un
yerro
del
organismo
provincial.
Aclara
que
an
cuando
no
medi
impugnacin,
su
inexactitud
se
aprecia
de
su
comparacin
con
la
restante
prueba
producida.
Manifiesta
que
el
juez
de
grado
se
equivoca
cuando
afirma
que
el
IPVU
inform
que
la
vivienda
ubicada
en
calle
Sarmiento
1104
y
Soldado
Desconocido
se
encuentra
escriturada
a
favor
de
Fernndez
Carrasco,
toda
vez
que
el
IPVU
solamente
reconoci
la
correspondencia
de
la
documental
con
lo
que
surge
del
expediente,
que
no
es
el
principal
del
trmite
de
adjudicacin,
siendo
la
nica
prueba
pertinente
para
acreditar
aqul
extremo
el
informe
del
Registro
de
la
Propiedad
Inmueble,
o
la
escritura
pblica.
Considera
que
el
juez
de
primera
instancia
confunde
propiedad
con
inscripcin
registral
y
legitimaciones
para
otras
acciones.
Dice
que
el
sistema
registral
sobre
inmuebles
es
declarativo,
y
no
constitutivo
como
en
el
supuesto
de los automotores, razn por la cual una
persona
puede ser duea
y seora de
la
cosa,
y
no
encontrarse
inscripta
como
titular
registral.
Cita
jurisprudencia.
Recuerda
que
esta
Cmara
de
Apelaciones
ha
reconocido
legitimacin
al
adjudicatario
del
IPVU
para
demandar
el
desalojo.
Seala
que
la
legitimacin
reduccionista
que
propone
el
a
quo
contrara
los
criterios
unnimes
de
la
jurisprudencia
y
la
doctrina,
que
tiende
a
ampliar
la
legitimacin
activa
en
el
desalojo.
Expresa
que
an
cuando
la
propiedad
se
hubiera
escriturado
a
favor
de
Fernndez
Carrasco
circunstancia
que
niega-,
el
demandado
reconoci
que
la
vivienda
le
fue
prestada
por
el
seor
Nicols
Menna,
segn
surge
del
sucesorio
que
el
juez
de
grado
dice
haber
tenido
a
la
vista
para
resolver.
Dice
que
ese
reconocimiento
basta
para
legitimar
a
los
actores.
Solicita
que
se
pida
el
expediente
sucesorio,
el
que
no
se
encuentra
en
esta
instancia.
La
parte
demandada
contesta
el
traslado
de
la
expresin
de
agravios
a
fs.
266/270
vta..
Con
relacin
al
pedido
de
apertura
a
prueba
seala
que
el
informe
de
IPVU
obrante
en
autos
data
del
ao
2006
y
fue
agregado
al
expediente
en
diciembre
de
2009,
por
lo
que
no
se
trata
de
un
hecho
nuevo.
Dice
que
el
informe
que
se
acompaa
con
la
expresin
de
agravios
est
datado el da 31 de agosto de 2012, y da cuenta de la gestin realizada por los
actores
con
posterioridad
al
dictado
de
la
sentencia
de
grado,
siendo
absolutamente
extemporneo,
como
el
resto
de
las
pruebas
ofrecidas
en
la
Alzada.
Sostiene
que
nunca
fue
versin
de
la
demandada
que
la
vivienda
se
encontrara
escriturada
a
favor
de
Fernndez
Carrasco,
sino
que
lo
afirma
el
informe
del
IPVU
como
resultado
del
trmite
que
realiz
para
regularizar
la
vivienda,
que
consta
en
el
expediente
administrativo
agregado
a
autos,
no
impugnado
por
los
actores.
Cita
jurisprudencia
respecto
del
replanteo
de
prueba
en
segunda
instancia.
Destaca
que
el
apelante
reconoce
que
hubo
error
en
el
tipeo,
por
lo
que
el
juez
de
grado
tiene
razn
al
sealar
que
el
inmueble
no
se
encuentra
correctamente
determinado.
Agrega
que
tampoco
el
recurrente
oportunamente
cuestion
los
informes
agregados
a
autos.
Dice
que
con
la
prueba
obrante
a
partir
de
fs.
32
se
acredita
que
el
expediente
administrativo
lo
inici
el
demandado
y
que
cuando
quiso
regularizar
su
situacin
frente
al
IPVU
se
encontr
con
que
la
vivienda
estaba
escriturada
a
nombre
de
Manuel
Fernndez
Carrasco.
Sigue
diciendo
que
el
inmueble
que
reclaman
los
actores
no
coincide
en
su
nomenclatura
catastral
con
el
que
habita
el
demandado.
Finalmente
realiza
consideraciones
sobre
su
posesin
por
ms
de
treinta
aos
del
inmueble
en
cuestin
con
nimo
de
dueo.
Habindose
convocado
a
audiencia
de
conciliacin
a
las
partes,
la
que
se realiz con fecha 3 de mayo de 2013, y no obstante la existencia de frmulas
conciliadoras,
no
se
pudo
arribar
a
una
solucin
del
conflicto,
principalmente
por
la
existencia
de
cuestiones
personales
de
larga
data
entre
los
litigantes.
II.He
de
analizar,
en
primer
lugar,
el
pedido
de
replanteo
de
prueba
en
la
Alzada.
Cabe
recordar
que
la
jurisprudencia
de
esta
Cmara
de
Apelaciones
ha
sido constante en orden a que la apertura a prueba en la Alzada es de carcter
excepcional
y
su
interpretacin
es
restrictiva
(PS.
1986
-II-235/236;
PS.1988-I-98/99,
Sala
II;
PS.
1991
-III-561/564,
Sala
I;
Palacio-Alvarado
Velloso,
"Cdigo
Procesal",
IV-365).
El
replanteo
de
prueba
en
la
Alzada
no
debe
ser
instrumento
del
descuido,
demora,
desidia
o
desinters
en
el
requerimiento
oportuno
o
el
diligenciamiento
de
los
medios
probatorios
perdidos,
de
modo
que
slo
tendrn
cabida
cuando
la
decisin
que
deneg
la
prueba
se
deba
a
un
error,
negativa
injustificada
o
negligencia
decretada
inoportunamente.
(JUBA7-NQNQ0002).
En
el
mismo
sentido
se
ha
sostenido
que
la
procedencia
de
produccin
de
prueba
en
segunda
instancia,
es
excepcional
y
se
funda,
principalmente,
en
que
el
Juez
de
grado
no
haya
resuelto
correctamente
la
cuestin
planteada.

Adems,
el
criterio
de
admisibilidad
de
la
misma
debe
ser
restrictivo
por
cuanto
importa
retrotraer
posibilidades
que
tienen
una
oportunidad
prefijada.
Por
otra
parte,
si
la
cuestin
pudo
ser
debatida
con
anterioridad
y
esto
no
ocurri
por
la
inactividad
de
los
interesados
no
corresponde
abrir
a
prueba
en
la
Alzada
(PS.
1994-I-38/40Sala
I)
cfr.
Sala
II,
Betanzo
y
otros
c/
IPVU,
P.S.
1999-III,
n
132).
El
recurrente
pretende
diligenciar
en
esta
instancia
prueba
tendiente
a
acreditar
que
la
informacin
oportunamente
suministrada
por
el
IPVU
fue
errnea.
Esta
pretensin
no
puede
prosperar.
La
parte
actora
tuvo
la
oportunidad
de
enmendar
el
supuesto
error
del
IPVU
cuando
la
parte
demandada
acompa
con
la
contestacin
de
la
demanda,
la
documental
de
la
que
surge
que
el
inmueble
objeto
de
esta
accin
est
escriturado
a
nombre
de
una
tercera
persona.
Si
bien
es
cierto
que
impugn
esta
documentacin,
no
ofreci
prueba
alguna
dirigida
a
demostrar
que
lo
informado
por
el
ente
estatal
era
producto
de
un
error.
Por
ende,
hacer
lugar
a
la
apertura
a
prueba
en
la
Alzada
importara
tanto
como
subsanar
la
negligencia
en
la
que
incurri
el
propio
litigante.
Si
bien
es
cierto
que
los
jueces
no
podemos
negarnos,
por
cuestiones
formales,
a
la
averiguacin
de
la
verdad,
es
la
misma
parte
la
interesada
en
acreditar
los
extremos
que
sirven
de
base
a
su
pretensin,
y
ello
debe
hacerse
en
el
momento
procesal
oportuno,
so
pena
de
desequilibrar
la
necesaria
igualdad
de
los
litigantes
en
el
proceso.
Consecuentemente,
no
se
hace
lugar
al
pedido
de
apertura
a
prueba
en
la
Alzada.
III.La
sentencia
recurrida
rechaza
la
pretensin
de
desalojo
por
entender
que
los
actores
no
cuentan
con
legitimacin
activa,
con
fundamento
en
que
no
se
encuentra
debidamente
individualizado
el
inmueble,
y
en
que
el
IPVU
inform
que
la
vivienda
est
escriturada
a
nombre
del
seor
Manuel
Fernndez
Carrasco.
De
acuerdo
con
la
prueba
incorporada
a
la
causa
advierto
que,
ms
all
de
la
diferencia
mnimaen
la
numeracin
catastral,
la
vivienda
objeto
de
la
accin
de
desalojo
se
encuentra
debidamente
individualizada,
es
la
casa
201
del
B
Bouquet
Roldn,
I
Etapa,
sita
en
calle
Sarmiento
n
1.104,
esquina
Soldado
Desconocido
de
esta
ciudad.
Ambas
partes
son
contestes
en
este
extremo,
y
surge
del
acta
de
constatacin
de
fs.
9/10
y
de
la
reconvencin
planteada
por
el
demandado
(fs.
50),
desestimada
por
el
juzgado,
como
as
tambin
de
los
testimonios
de
autos.
Sobre
ello
entiendo
que
no
existen
dudas.
Tampoco
encuentro
que
el
hecho
que
el
inmueble
se
encuentre
escriturado
a
nombre
de
un
tercero
pueda
servir
de
obstculo
al
desalojo.
Esta
Sala
II
tiene
dicho
que
el
objeto
del
proceso
de
desalojo
se
circunscribe
a
la
desocupacin
de
un
bien
inmueble,
en
favor
de
quin
alegue
un
derecho
sobre
l,
contra
quin
lo
retenga.
De
esta
forma
quedan
excluidas
de
su
mbito
todas
las
otras
cuestiones
ajenas
a
este
objeto,
tales
como
la
propiedad
o
posesin
del
bien
(cfr.
Salgado,
Al
Joaqun,
Locacin,
comodato
y
desalojo,
Ed.
Rubinzal-Culzoni,
2010,
pg.
330)
autos
Sucesores
de
Pereira
Ermelinda
c/
Gonzlez,
Gabriel,
P.S.
2012-VI,
n
194-.
Por
ende,
la
eventual
escrituracin
del
inmueble
a
nombre
de
un
tercero,
ni
los
aos
de
posesin
con
animus
domini
son
circunstancias
que
pueden
ser
opuestas
a
la
pretensin
de
desalojo,
en
tanto
los
accionantes
acrediten
tener
un
ttulo
que
autorice
a
obtener
la
devolucin
del
bien
inmueble
de
quin
lo
retenga.
En
autos
Arrieta,
Sonia
Mabel
c/
Alonso,
Ana
Mara
(P.S.
2012-IV,
n
127)
esta
Sala
II
ha
dicho
que
la
legitimacin
activa
para
demandar
el
desalojo
de
un
inmueble
es
amplia,
entendindose,
en
general,
que
se
encuentran
habilitados
para
promover
el
proceso
de
desalojo
todos
aquellos
que
tengan
un
derecho
a
recuperar
total
o
parcialmente
la
detentacin
de
un
bien
inmueble.
En
otras
palabras,
y
conforme
lo
ha
sealado
la
jurisprudencia,
la
accin
de
desalojo
se
confiere
a
todo
aqul
que
invoque
un
ttulo
del
cual
derive
un
derecho
a
usar
y
gozar
de
la
cosa
(cfr.
Cm.
Nac.
Apel.
Civil.,
Sala
K,
11/05/1989,
Ruiz
Daz
c/
Larin,
LL
1990-A,
pg.
77).
En
igual
sentido
se
ha
dicho
que
el
juicio
de
desalojo
no
es
la
va
idnea
para
debatir
y
dilucidar
cuestiones
que
desbordan
su
objetivo,
como
las
relativas
al
mejor
derecho
a
la
posesin,
la
posesin
misma,
o
bien
la
disputa
acerca
de
cul
es
el
contendiente
que
puede
tener
mejor
derecho
para
acceder
al
dominio
en
funcin
de
los
antecedentes
que
cada
uno
invoca,
pues
tales
son
cuestiones
propias
de
las
acciones
posesorias,
petitorias
o
contractuales
(cfr.
Cm.
Nac.
Apel.
Civil,
Sala
C,
Nayar
c/
Ocupantes
Yufre
255/57,
23/12/1996,
LL
1997-C,
pg.
467).
Por
ende,
no
tiene
relevancia
para
la
presente
causa,
como
lo
dije,
la
escrituracin
del
bien
a
nombre
de
un
tercero,
el
error
en
el
que
pueda
haber
incurrido
la
administracin,
si
existe
o
no
posesin
animus
domini
por
parte
del
demandado,
o
los
trmites
que
pudieran
realizarse
ante
los
entes
oficiales
a
efectos
de
la
adjudicacin
o
escrituracin
de
la
casa.
Lo
importante
para
la
procedencia
del
desalojo
es
que
quin
lo
pretende
cuente
con
un
ttulo
que
obligue
a
la
restitucin
del
inmueble,
y
que
el
ocupante
del
inmueble
no
cuente
con
un
derecho
que
justifique
la
retencin.

IV.Con
la
documentacin
de
fs.
8,
se
acredita
que
los
actores
son
herederos
del
seor
Nicols
Menna.
A
su
vez
en
el
mandamiento
de
constatacin
de
fs.
9/10,
no
desconocido
por
la
demandada
y
que
adems
tiene
carcter
de
documento pblico, el demandado afirma que vive en la casa desde hace 24 aos,
no
paga
alquiler,
agregan
que
le
prestaron
esta
casa
el
Sr.
Nicols
Menna.
Este reconocimiento coincide con la versin que da el demandado del modo en que
llega
a
ocupar
la
vivienda,
en
su
demanda
reconvencional.
Afirma
el
accionado
a
fs. 50 vta./51 que viv durante ms de 35 aos en concubinato con la madre de
los
actores,
la
Sra.
Gilda
Genovesi.
Empezamos
a
convivir
en
la
ciudad
de
Baha
Blanca,
en
nuestra
propia
casa
sita
en
Manuel
Alberti
360,
construida
con
mis
propias manos sobre un terreno propiedad de la nombrada.
En abril del ao 1982,
y
dado
que
la
Sra.
Genovesi
se
encontraba
muy
enferma,
sus
hijos,
hoy
los
actores
de
estos
autos,
me
convencieron
para
venir
a
vivir
a
Neuqun,
pues
ellos me ayudaran
cuidar
a su mam.
Convencido de que era verdad,
permit
que
vendiramos la casa que ocupbamos en Baha Blanca y nos mudamos a la casa de
mi
concubina.
No
viene
al
caso,
pero
relatar
que
el
dinero
de
la
venta
nunca
me fue entregado, no obstante desde esa fecha ocupamos el inmueble que aqu se
disputa.
Luego
a
fs.
42
obra
informe
de
deuda
emitido
por
la
Direccin
Provincial
de
Rentas
acompaado
por
el
mismo
demandado-,
del
que
surge
que
el
contribuyente
por
el
impuesto
inmobiliario
correspondiente
al
inmueble
en
cuestin
es
Nicols
Menna.
Igual
sucede
con
la
facturacin
emitida
por
el
EPAS
(fs.
43,
acompaada
por
la
parte
demandada),
en
la
cual
constan
como
contribuyentes
los
actores
de
autos.
Del
Decreto
n
0690/1967
surge
que
la
casa
n
201
le
fue
adjudicada
al
seor
Nicols
Menna
(padre),
documentacin
que
se
corresponde
con
el
boleto
de
compraventa
de
fs.
6/vta.,
no
desconocido
por
la
demandada,
por
el
cual
el
seor
Menna
adquiere
el
lote
n
201,
con
una
superficie
total
de
42
metros
cuadrados.
Finalmente,
y
en
lo
que
entiendo
relevante,
a
fs.
148/149
obra
informe
de
la
Direccin
Provincial
de
Catastro,
en
el
que
consta
que
el
lote
9
de la manzana 16 de la chacra 101 de esta ciudad reconoce como titular al seor
Nicols
Menna.
De
acuerdo
con
los
elementos
probatorios
sealados,
queda
claro,
a
mi
criterio,
que
el
demandado
fue
durante
un
tiempo
el
concubino
de
la
madre
de
los
actores,
y
heredera,
tambin,
del
seor
Nicols
Menna,
y
que,
en
tal
carcter
ingres
en
la
vivienda
que
hoy
retiene.
Advirtase
que
el
mismo
demandado
reconoce
que
el
inmueble
era
de
su
concubina.
Luego,
en
el
acta
de
constatacin
dice
que
el
inmueble
le
fue
prestado
por
el
seor
Nicols
Menna,
debiendo
entenderse,
por
una
cuestin
lgica,
que
con
ello
se
refiere
al
heredero
y
actor
Nicols
Menna,
vecino
lindero
de
la
propiedad.
La
legitimacin
activa
de
los
herederos
para
reclamar
el
desalojo
de
un bien sobre el cual el causante tena derecho de uso y goce, de acuerdo con
el
boleto
de
compraventa
oportunamente
suscripto
no
se
encuentra
controvertida
en
jurisprudencia.
As
se
ha
resuelto
que
quin
ha
sido
declarado
heredero
del
propietario
de
un
inmueble
posee
legitimacin
para
demandar
el
desalojo,
pues
de
conformidad
con
el
art.
3415
del
Cdigo
Civil
ha
sucedido
al
causante
inmediatamente,
sin
ningn
intervalo
y
con
efecto
retroactivo
al
da
de
su
muerte
(cfr.
Cm.
Nac.
Apel.
Civil,
Sala
C,
11/7/2000,
Martnez
c/
Ocupantes
Toms
M.
de
Anchorena
1357,
LL
2000-F,
pg.
986).
De
lo
expuesto
surge
que
el
padre
hoy
fallecidode
los
demandantes
tena
derecho
al
uso
y
goce
de
la
cosa
en
virtud
del
boleto
de
compraventa
acompaado a autos y que el accionado ha reconocido que se encuentra obligado a
restituir
el
inmueble,
desde
el
momento
que
admite
que
el
ingreso
a
la
casa
se
produce
como
consecuencia
de
la
relacin
de
concubinato
que
mantena
con
la
madre
de
los
accionantes,
tambin
fallecida.
Tiene
dicho
la
jurisprudencia
que
es
procedente
la
demanda
de
desalojo
incoada
contra
la
concubina
por
el
heredero
forzoso,
toda
vez
que
el
concubinato
no
da
derecho
a
la
continuacin
en
el
uso
del
inmueble
a
la
muerte
del
concubino
propietario
ya
que
el
concubino
no
habr
adquirido
derechos
respecto
de
la
titularidad
del
inmueble
y,
en
consecuencia,
no
puede
encontrarse
en
mejores
condiciones
que
el
dueo
(cfr.
Cm.
Nac.
Apel.
Civil,
Sala
H,
Guralnik
c/
Ancoretani,
27/6/2002,
LL
2002-F,
pg.
530).
Finalmente,
y
en
lo
que
hace
a
la
excepcin
de
prescripcin
adquisitiva
opuesta
por
el
demandado,
se
entiende
que
dicha
defensa
no
puede
ser
planteada
en
este
tipo
de
procesos.
Tal
como
lo
sostiene
Al
Joaqun
Salgado
(Locacin,
comodato
y
desalojo,
Ed.
Rubinzal-Culzoni,
2010,
pg.
439), en el proceso de desalojo lo que se pretende es dejar libre el uso de un
bien,
y
entregarlo
al
acreedor
de
la
obligacin
de
restituir,
sin
entrar
en
controversia
acerca
de
la
propiedad
o
de
la
posesin.
Por
ende,
concluimos
que
la
excepcin
referida
podr
ser
discutida
en
el
mbito
de
un
proceso
reivindicatorio
o
posesorio,
ms
no
en
el
juicio
de
desalojo.
En
este
ltimo
se
decidir
en
relacin
con
la
tenencia
del
inmueble,
sin
que
la
sentencia
haga
cosa
juzgada
en
procesos
donde
se
entienda
sobre
la
posesin
del
inmueble.
Lo
expuesto
determina
que
se
revoque
el
resolutorio
apelado
y
se
haga
lugar
a
la
demanda
de
desalojo.

IV.Teniendo
en
cuenta
las
especiales
circunstancias
de
autos,
especialmente
el
modo
en
que
el
demandado
ingresa
al
inmueble,
el
tiempo
que
denuncia
de
permanencia
en
l,
y
sus
condiciones
socioeconmicas,
de
las
cuales
la
suscripta
ha
tomado
conocimiento
en
la
audiencia
celebrada
en
esta
instancia,
es
que
la
efectivizacin
del
desahucio
recin
se
habilitar
una
vez
que
transcurran
seis
meses
desde
que
esta
sentencia
adquiera
firmeza.
Ello
con
el
objeto
que
el
demandado
pueda
procurarse
una
vivienda
para
l
y
su
familia.
V.Por
todo
lo
dicho,
propongo
al
Acuerdo:
a)
no
hacer
lugar
al
replanteo
de
prueba
en
la
Alzada;
b)
revocar
el
decisorio
apelado
y
hacer
lugar
a
la
demanda
promovida
por
los
actores,
condenando
al
demandado
a
desocupar
el
inmueble
individualizado
como
Casa
n
201,
B
Bouquet
Roldn,
I
Etapa,
sita
en
calle
Sarmiento
n
1.104,
esquina
Soldado
Desconocido
de
la
ciudad
de
Neuqun,
dentro
de
los
diez
das
contados
a
partir
de
que
transcurran
seis
meses
de
que
esta
sentencia
adquiera
firmeza,
bajo
apercibimiento
de
desahucio.
Las
costas
por
la
actuacin
en
primera
y
segunda
instancias
se
imponen
a
la
demandada
vencida
(art.
68,
CPCyC),
difiriendo
la
regulacin
de
los
honorarios
profesionales
para
cuando
se
cuente
con
base
a
tal
fin.
El
Dr.
Federico
GIGENA
BASOMBRIO
dijo:
Por
compartir
los
fundamentos
vertidos
en
el
voto
que
antecede,
adhiero
al
mismo.
Por
ello,
esta
SALA
II.
RESUELVE:
I.No
hacer
lugar
al
replanteo
de
prueba
en
la
Alzada.
II.Revocar
la
sentencia
dictada
a
fs.
239/241,
y
hacer
lugar
a
la
demanda promovida por los actores DELIA MENNA, NICOLAS MENNA, MIGUELINA MENNA
y DINO MENNA,
condenando al demandado PEDRO
ALEJANDRO VILLAR
a desocupar
el
inmueble
individualizado
como
Casa
n
201,
B
Bouquet
Roldn,
I
Etapa,
sita
en
calle
Sarmiento
n
1.104,
esquina
Soldado
Desconocido
de
la
ciudad
de
Neuqun,
dentro
de
los
diez
(10)
das
contados
a
partir
de
que
transcurran
seis
(6)
meses
de
que
esta
sentencia
adquiera
firmeza,
bajo
apercibimiento
de
desahucio,
de
conformidad
con
lo
explicitado
en
los
considerandos
pertinentes
que
integran
el
presente
pronunciamiento.
III.Imponer
las
costas
por
la
actuacin
en
primera
y
segunda
instancia
a
la
demandada
vencida
(art.
68
CPCyC).
IV.Diferir
la
regulacin
de
los
honorarios
profesionales
para
cuando
se
cuente
con
base
a
tal
fin.
V.Regstrese,
notifquese
electrnicamente,
y,
oportunamente,
vuelvan
los
autos
al
Juzgado
de
origen.
Dr.
Federico
Gigena
Basombro
Dra.
Patricia
M.
Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO

Civil
TTULO EJECUTIVO FALSEDAD

Improcedencia de la apertura a prueba en segunda instancia. La alteracin del ttulo se produce dentro del cuerpo d
y con relacin al nombre del beneficiario del pagar, con lo cual y, a mi entender, estamos en presencia de una alter
sustancial que impide saber quien es el legitimado al cobro, justamente por haberse testado sin salvar el nombre de
beneficiario original y, por lo tanto, quien lo presenta al cobro no puede demostrar que es portador legitimado del ttu
no puede advertirse si el beneficiario que figuraba antes de la alteracin, lo transmiti por endoso. Dada la ndole de
alteracin y su relacin con uno de los requisitos esenciales del ttulo, artculo 101 inciso 5, y, no obstante ser visible
misma, y por no haber sido salvada, considero que el ttulo es nulo.
Feijoo Brandariz, Luis c/Sopelana, Bonifacio s/Cobro Ejecutivo Cmara de Apelaciones Civil Neuqun Sala II FEIJOO BRANDARIZ, LUIS C/ SOPELANA, BONIFACIO S/ COBRO EJECUTIVO
Neuqun, 4 de mayo de 2010.

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: FEIJOO BRANDARIZ LUIS CONTRA SOPELANA BONIFACIO S/COBRO
EJECUTIVO, (Expte. N 355554/7), venidos en apelacin del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS NRO. 2 -SEC.
Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia del S
actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votacin sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO
I.- La sentencia de fs.129/133 hace lugar a la excepcin de falsedad de ttulo interpuesta por el ejecutado y en cons

rechaza la presente accin, con costas.

La decisin es apelada por la actora en los trminos que resultan del escrito de fs. 137/141 y cuyo traslado es conte
144 y vta..
II.- Cuestiona la actora lo decidido por considerar que se ha actuado arbitrariamente al no posibilitarle la produccin
prueba que ofreciera tendiente a demostrar que la firma del librador en el ttulo es posterior a las enmiendas y en tal
peticiona que se abra a prueba el juicio.
Afirma asimismo y conforme jurisprudencia que cita, que la tenencia material del documento lo legitima para deducir
pretensin y que, en tal sentido, la tachadura que se advierte en el documento resulta irrelevante.
Seala que si bien la jueza utiliza la presuncin del artculo 88, reconoce que la sola alteracin no acarrea la inhabil
ttulo, pero no le ha permitido producir la prueba tendiente a desvirtuar dicha presuncin.
Ingresando al tratamiento de la cuestin planteada, entiendo que el primer tema a examinar se refiere a la proceden
prueba que ofreciera el actor, que fuera desestimada en primera instancia y cuya produccin se requiere en la Alzad
respecto entiendo que no puede tener andamiento el planteo aludido.
Sobre el tema de la apertura a prueba en esta Instancia, es de destacar, que, al menos esta Sala, tiene una postura
acerca de su procedencia.
As hemos dicho en reiteradas oportunidades, por ejemplo Expte. N 137-CA-1.999:
Cabe recordar al respecto la constante jurisprudencia de esta Cmara que ha sostenido sobre el tema que la apert
prueba en segunda instancia es de carcter excepcional y su interpretacin es restrictiva (PS. 1986 -II-235/236; PS.
98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado Velloso, "Cdigo Procesal", IV-365). El replanteo de pr
la Alzada no debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinters en el requerimiento oportuno o el
diligenciamiento de los medios probatorios perdidos, de modo que slo tendrn cabida cuando la decisin que dene
prueba se deba a un error, negativa injustificada o negligencia decretada inoportunamente. (JUBA7-NQN- Q000267
En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de produccin de prueba en segunda instancia, es excepc
funda, principalmente, en que el Juez de grado no haya resuelto correctamente la cuestin planteada. Adems, el cr
admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por cuanto importa retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad
Por otra parte, si la cuestin pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurri por la inactividad de los interesado
corresponde abrir a prueba en la Alzada (PS. 1994-I-38/40- Sala I).(JUBA7-NQN- Q0000350).
A dicha interpretacin restrictiva podra agregarse que en realidad la apertura a prueba en la Alzada que contempla
260 del Cdigo de rito, est prevista para los recursos concedidos libremente conforme lo ha sealado la jurispruden
Alvarado Velloso Palacio, Cdigo Procesal Comentado, tomo 6, pginas 364 y siguientes), an cuando entiendo q
casos excepcionales pueda aplicarse la norma en cuestin, incluso en los recursos concedidos en relacin.
Pero de todas formas y an admitiendo la excepcin a que se alude en el prrafo que antecede (tengo presente que
ha flexibilizado incluso el principio de la inapelabilidad previsto por el artculo 379 del Cdigo de rito), ello obliga, si c
examinar con mayor cuidado la posibilidad de abrir a prueba en la Alzada un juicio ejecutivo, mxime si se tiene en c
que el artculo 549 del Cdigo citado confiere al juez de Primera Instancia, la facultad de abrir a prueba las defensas
desestimar las que considera innecesario, bien que con la aclaracin, tal como he indicado mas arriba, que dicha de
puede ser revisada en la Alzada si se dan los presupuestos para ello (ver Alvarado Velloso Palacio, ob., cit., pgina
tomo noveno).
Por ltimo, no puede dejar de tenerse en cuenta que ha sido la parte actora la que ha optado por deducir un juicio e
para el cobro del documento y, en dicho proceso, que se caracteriza por su limitado mbito de conocimiento y la pre
de las formas por sobre el fondo, la prueba debe estar sumamente acotada.
En el caso de autos y analizada la cuestin en base a las pautas sentadas precedentemente, entiendo que no se d
supuestos necesarios que justifiquen la apertura a prueba en esta Instancia.
Ello por cuanto la ndole de las defensas opuestas y el trmite elegido por el acreedor para requerir el cobro del ttul
que pueda accederse a la produccin de prueba en la Alzada.
A lo expuesto se suma y, como cuestin esencial que la jueza ha citado como uno de los fundamentos de su decisi
previsto por el artculo 211 del Cdigo de Comercio que establece que no sern admisibles los documentos en que
raspaduras o enmiendas que no estn salvadas por los contrayentes bajo su firma y, como dicho argumento jurdico
sido cuestionado, entiendo que, como bien lo indica la jueza y la jurisprudencia que cita, el ttulo es nulo. Conforme
su texto no se advierte que la tachadura haya sido salvada, lo cual sella la suerte del recurso.
En tal sentido conviene recordar que la alteracin contemplada ahora en el artculo 88 del decreto ley 5965/63 alude
modificacin de los elementos esenciales del titulo, en el caso pagar, comprendiendo cualquier cambio lcito correc
algn error- como ilcito falsificacin- sin que se requiera culpa o dolo y que debe revestir entidad suficiente provoca
incertidumbre insuperable en algn elemento esencial de la cambial (ver Cmara, Letra de cambio y vale o pagar
pginas 388 y siguientes, edicin con actualizacin jurisprudencial de Mariano Marx y publicada por Lexis Nexis. En
edicin original no figura la trascripcin de jurisprudencia).
En el caso en anlisis la alteracin del ttulo se produce dentro del cuerpo del mismo y con relacin al nombre del be

del pagar, con lo cual y, a mi entender, estamos en presencia de una alteracin sustancial que impide saber quien
legitimado al cobro, justamente por haberse testado sin salvar el nombre del beneficiario original y, por lo tanto, quie
presenta al cobro no puede demostrar que es portador legitimado del ttulo, ya que no puede advertirse si el benefic
figuraba antes de la alteracin, lo transmiti por endoso.
En tal sentido y dada la ndole de la alteracin y su relacin con uno de los requisitos esenciales del ttulo, artculo 1
5, y, no obstante ser visible la misma, y por no haber sido salvada, considero que el ttulo es nulo. No comparto la di
que se cita a fs. 391 in fine/392, en la obra antes citada, ya que basta la existencia de la alteracin, sea esta visible
la misma no haya sido salvada; junto con la presuncin prevista por el artculo 88 del decreto ley antes mencionado
Cierta es la jurisprudencia que cita el quejoso en lo que se refiere a la moneda en que debe pagarse el ttulo, citada
obra mencionada a fs. 389 in fine, pero entiendo que en todo caso puede admitirse la validez del ttulo, no cuando
moneda de pago est interlineada, sino cuando figura a continuacin de la prevista en el formulario, situacin que n
en autos.
III.- Por las razones expuestas propongo se deniegue la produccin de prueba en la Alzada y se confirme la sentenc
con costas a la actora vencida, debiendo regularse los honorarios en base a lo dispuesto por el artculo 15 de la ley
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II ESUELVE:

I.- Rechazar la apertura a prueba en la Alzada.

II.- Confirmar la sentencia dictada a fs.129/133 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.
III.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 558 C.P.C.C.).
IV.-Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas
V.- Regstrese, notifquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Responsabilidad civil > Fuentes: Incumplimiento contractual > Rgimen jurdico de

la responsabilidad contractual. > Dao moral. Prueba. - Adquisicin de un lote para
vivienda - Obras de infraestructura - No provisin en tiempo oportuno de los
servicios esenciales
Expte.: 09/09/2014 Tonelli, Juan Cruz vs. Viviendas Limay Sociedad Civil s.
Cumplimiento de contrato
Origen: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera Sala II
- Neuqun, Neuqun
Editorial: Rubinzal Culzoni

Y
VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "TONELLI JUAN CRUZ C/ VIVIENDAS LIMAY SOC.
CIV. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO", (Expte. N 421114/2010), venidos en apelacin
del JUZGADO CIVIL N 5 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico
GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante
Micaela S. ROSALES y, de acuerdo al orden de votacin sorteado, la Dra. Patricia
CLERICI
dijo:
I. Ambas partes interponen recursos de apelacin contra la sentencia de fs. 945/952 vta.,
que hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato y por daos y perjuicios, con
costas
a
la
vencida.
a) 1. La demandada se agravia por entender que la sentencia de grado incurre en violacin
de criterios de logicidad, al imponerle a su parte ms cargas que las comprometidas
contractualmente.
Afirma que la a quo desconoce prueba producida y reconocida, apartndose su
interpretacin de los principios legales, de doctrina y de jurisprudencia.
Seala que an cuando el art. 21 del Anexo de la Ordenanza n 10.010 dispone como

objeto de la cesin, entre otros, la realizacin de la obra de infraestructura, la demandada

debi llevar a cabo los servicios de infraestructura sin la participacin de CORDINEU S.E.
Agrega que su parte cumpli con sus obligaciones, y para ello cont con la aprobacin del
Municipio; en tanto que CORDINEU S.E. no cumpli con las suyas. Dice que existi una
doble intervencin establecida por ley, que fue obstaculizando todos los trmites y ha
llevado a graves atrasos en la gestin de los loteos en la zona abarcada por CORDINEU
S.E., lo que es de pblico y notorio conocimiento. Reitera que configura un hecho notorio
la
disfuncionalidad
de
CORDINEU
y
el
atraso
de
sus
expedientes.
Sigue diciendo que la Ordenanza N 10.010 implica la existencia de doble aprobacin y
visado, lo que resulta inconducente para la fluidez de los trmites exigidos, que es un tema
a resolver por los Poderes Legislativo provincial y municipal el atraso que genera la
existencia
de
dicho
rgano.
Advierte sobre que la Ordenanza es del ao 2004, y el plazo para la cesin se establece
en 60 das a partir de sancionada la norma (art. 24, Anexo General), a la vez que se
dispuso la retrocesin del dominio al particular si no se efectuaban las obras en el plazo de
diez aos de efectuada la cesin (art. 27, Anexo General), concluyendo en que, de
respetarse los plazos legales, CORDINEU S.E. ya debera estar haciendo devolucin de
los lotes a favor de la demandada, en atencin al atraso que tiene en sus trmites.
Entiende que al atraso no puede ser adjudicado a la demandada.
2. Reitera que la demandada cumpli con sus obligaciones por cuanto el loteo definitivo
fue aprobado por la Municipalidad de Neuqun en el mes de febrero de 2008, y la venta
por boleto a favor del actor se realiz en el mes de marzo de 2008. Manifiesta que lgico
corolario de esto es la escritura traslativa de dominio a favor del demandante, pues si el
loteo no se hubiera encontrado aprobado definitivamente, mal podra encontrarse inscripto
en
el
Registro
de
la
Propiedad
Inmueble.
Expresa que a la fecha de realizacin de los actos enunciados en el prrafo anterior, todos
los plazos administrativos previstos por la Ordenanza N 10.010 ya estaban vencidos.
3. Se queja de la afirmacin de la a quo referida a que con fecha 26 de octubre de 2009 la
demandada cumpliment la cesin ordenada por Ordenanza N 10.010, ya que la
accionada lo cumpli antes, pero CORDINEU S.E. no formalizaba la cesin.
Seala que la mora de CORDINEU S.E., que afect a la demandada, no implic de
ninguna manera que el actor no contara con los servicios comprometidos en el contrato,
pues no se ha desconocido que todos los servicios le eran provistos al accionante, y
algunos
ni
siquiera
debi
abonarlos
por
su
uso.
Manifiesta que ninguna observacin ha merecido el acta de constatacin efectuada por
escribano pblico, en la cual se describe al lote como provisto con todos los servicios.
4. Solicita replanteo de prueba en la Alzada, respecto de la cual ha sido declarada
negligente en su produccin, y que es la informativa a CORDINEU S.E.
b) La parte actora se agravia por el rechazo de la indemnizacin por dao moral.
Dice que el criterio restrictivo que alega la jueza de grado no es tal, pues la jurisprudencia
ha venido flexibilizando esta postura, dando paso a una tesis ms amplia del resarcimiento
del dao moral en materia contractual. Y ello es as, agrega el quejoso, cuando se trata de
una relacin de consumo, dado que los derechos de los consumidores tienen raigambre
constitucional.
Cita
doctrina.
Seala que existe una relacin de consumo entre las partes de autos, en tanto que
despus de la modificacin de la Ley 24240 por la Ley 26361 ya no existe duda que el
consumidor inmobiliario encuentra tutela en dicho rgimen. Cita jurisprudencia de la Sala I
de
esta
Cmara
de
Apelaciones.
Sostiene que el dao moral se encuentra palmariamente acreditado. Dice que se ha
probado que a partir del incumplimiento de la demandada respecto de su obligacin de
proveer oportunamente los servicios esenciales (energa elctrica, gas y cloacas) al lote
adquirido por el actor para vivir con su familia, tal como se haba acordado en el boleto de
compraventa,
el
agravio
moral
se
encontr
presente.
Cita testimonios de autos, de los cuales se deriva, a su criterio, la existencia de un estado
anmico en el actor signado por el estrs, los nervios, la preocupacin, la desesperacin y
la angustia. Recuerda que no se trata de cualquier incumplimiento, sino que ste impidi al
actor y su familia mudarse a la vivienda que haban construido con esfuerzo, debiendo

permanecer en un departamento alquilado, muy pequeo e incmodo.

Agrega que no puede soslayarse de que haba nacido el primer hijo del actor, con todo lo
que ello importa para cualquier persona. Transcribe dichos de los testigos.
c) La parte actora contesta el traslado de la expresin de agravios de su contraria a fs.
972/975.
Dice que surge de los expedientes administrativos acompaados a autos que fue la
demandada quin no cumpli con sus obligaciones emergentes de la Ordenanza n
10.010, e incluso el propio CORDINEU S.E. la ha intimado e instado a culminar el trmite
de
la
cesin.
Recuerda que el boleto de compraventa suscripto entre las partes data del 19 de marzo de
2008, y que en el mismo la demandada se obligaba a la provisin de los servicios que las
ordenanzas municipales exigen; que luego se suscribi la escritura, con fecha 5 de
septiembre de 2009, dejndose expresamente dicho que el lote no posea servicios de
agua, cloaca, luz y gas, siendo por cuenta y a cargo de la vendedora -demandada- la
conexin
y
costo
de
los
mismos.
Sigue diciendo que de acuerdo con el art. 21 de la Ordenanza n 10.010 es obligacin de
los propietarios de las parcelas afectadas a la Zona General de Gestin Especial "Paseo
de la Costa", transferir al dominio del Municipio de la ciudad de Neuqun una superficie de
terreno equivalente al 25 % de la superficie total de cada parcela, con el objeto de
solventar las obras de infraestructura y urbanizacin previstas en el Plan Maestro Paseo
de
la
Costa,
siendo
administradas
por
CORDINEU
S.E.
Manifiesta que esta cesin se realiz mediante acta de accin concertada recin el 26 de
octubre de 2009, ad referndum de la asamblea de socios de Viviendas Limay, por lo que
primero deba reunirse la asamblea, aprobar la cesin y perfeccionarse la cesin por
instrumento
pblico.
Sostiene que la asamblea de socios ratifica la cesin el da 29 de octubre de 2009, y que
posteriormente, en diciembre de 2009, CORDINEU S.E. enva carta documento a la
demandada por haberse constatado que los lotes cedidos no se encontraban bajo la
titularidad de Viviendas Limay, y que se haban encontrado irregularidades relacionadas
con la obtencin de las escrituras traslativas de dominio. Agrega que la demandada
acompaa las escrituras que acreditaban su titularidad sobre los lotes con fecha 22 de
marzo de 2010, a la vez que informa que se haba concluido con el tendido de la red de
gas, que la obra red de agua corriente se encontraba en ejecucin en un 50 %, y que la
obra de tendido de energa elctrica se iniciara una vez terminada la obra red de agua.
Manifiesta que fue el actor quin gestion por su cuenta y cargo la provisin de los
servicios.
Seala que la demandada no explica las supuestas excusas mediante las cuales pretende
imputarle la responsabilidad a CORDINEU S.E.d) La parte demandada contesta el traslado
de
la
expresin
de
agravios
de
la
demandante
a
fs.
977/
vta.
Alega que no ha existido dao alguno para el actor, que los servicios reclamados ya
estaban siendo provistos por la demandada. Niega que la relacin existente entre las
partes sea de consumo, toda vez que la demandada es una sociedad civil sin fines de
lucro, y la venta de los lotes se ha efectuado a menor valor que el comercial y con la sola
finalidad de dar cumplimiento al estatuto social. Agrega que la existencia de una relacin
de
consumo
no
fue
introducida
oportunamente
en
la
litis.
Advierte que la actora no ha podido acreditar los meses de alquiler que dice haber
abonado, ni que hayan vivido precariamente ni que la demandada no haya observado la
Ordenanza
n
10.010.
Reitera lo ya expresado respecto que del acta de constatacin notarial surge que el lote
del
actor
cuenta
con
todos
los
servicios.
II. He de abordar, en primer lugar, el pedido de replanteo de prueba ante la Alzada.
La jurisprudencia de esta Cmara de Apelaciones ha sido constante en orden a que la
apertura a prueba en la Alzada: "...es de carcter excepcional y su interpretacin es
restrictiva..." (PS. 1986 -II-235/236; PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I;
Palacio-Alvarado Velloso, "Cdigo Procesal", IV-365). El replanteo de prueba en la Alzada
no debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinters en el requerimiento
oportuno o el diligenciamiento de los medios probatorios perdidos, de modo que slo

tendrn cabida cuando la decisin que deneg la prueba se deba a un error, negativa
injustificada o negligencia decretada inoportunamente. (JUBA7-NQN- Q0002).
En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de produccin de prueba en
segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez de grado no
haya resuelto correctamente la cuestin planteada. Adems, el criterio de admisibilidad de
la misma debe ser restrictivo por cuanto importa retrotraer posibilidades que tienen una
oportunidad prefijada. Por otra parte, si la cuestin pudo ser debatida con anterioridad y
esto no ocurri por la inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la
Alzada (PS. 1994-I-38/40- Sala I) -cfr. Sala II, "Betanzo y otros c/ IPVU", P.S. 1999-III, n
132-.
La demandada solicita que se produzca en esta instancia la prueba informativa a
CORDINEU
S.E.
De las constancias de autos surge que a fs. 848/vta., la jueza de grado ha declarado
negligente a la demandada en la produccin de este medio probatorio, sin que la parte
invoque que dicha resolucin es errada y por qu, por lo que no corresponde hacer lugar a
la
apertura
a
prueba
en
segunda
instancia.
III. Ingresando al tratamiento de los recursos de apelacin de autos, he de comenzar por
los
agravios
vertidos
por
la
parte
demandada.
Reiteradamente esta Sala II viene sosteniendo que: "Es sabido que la parte debe
seleccionar del discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forma la
base lgica de la decisin. Efectuada la labor de comprensin, le cabe demostrar cul es
el punto del desarrollo argumental que muestra un error en sus referencias fcticas o en su
interpretacin jurdica -dando las bases del distinto punto de vista- que lleva al desacierto
ulterior concretado en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresin de agravios
de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lgico de crtica, antes que por
la solidez de la decisin que recurre. No basta para que prospere una apelacin con acudir
a citas jurisprudenciales y/o doctrinales, hurfanas de todo sustento fctico, como pretende
el demandado, dado que no explica de que forma se relacionan con el caso debatido
(CNCont.
Adm.
Sala
2,
7-9-04).
"Se ha sealado en distintas oportunidades, que la mera disconformidad con la sentencia,
por considerarla equivocada o injusta, o las generalizaciones y apreciaciones subjetivas
que no cuestionan concretamente las conclusiones de la sentencia apelada no constituyen
una expresin de agravios idnea, en el sentido de resultar apta para producir la apertura
de la presente instancia. En orden a ese objetivo, lo que se exige no es la sola crtica,
entendida sta como disconformidad o queja, sino una crtica calificada, una crtica
recursiva, la que para merecer dicho adjetivo debe reunir caractersticas especficas.
"As y tal como frecuentemente hemos sealado "el concepto de crtica razonada y
concreta, contenido en el art. 265 del Cdigo Procesal, exige al apelante, lo mismo que al
juzgador, una exposicin sistemtica, tanto en la interpretacin del fallo recado, en cuanto
al juzgado como errneo, como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas,
debe precisarse, parte por parte, los errores, omisiones y dems deficiencias que se
atribuyen al fallo recurrido, especificndose con toda exactitud los fundamentos de las
objeciones, sin que las afirmaciones genricas y las impugnaciones de orden general
renan los requisitos mnimos indispensables para mantener la apelacin, para desvirtuar
una solucin realmente dotada de congruencia, no basta criticar aspectos de ella de modo
aislado, pues an errneo en detalle puede ser acertado en conjunto.
"Es que, en el fondo, todo memorial es un discurso, esto es, el arte de convencer, ya que
la argumentacin es el acto comunicativo cuyo propsito es presentar razones para
justificar hechos, creencias o valores y su estructura es una serie de razonamientos que
buscan
probar
una
tesis
o
proposicin.
Etimolgicamente argumentacin se relaciona con argumento que procede de arguere (del
lat., poner en claro) y debe distinguirse por el prestigio de la razn mas que de la opinin,
debe encadenar una lgica de razones y evidencias y superar la primera impresin sobre
el asunto, ya que su objetivo es convencer y captar la atencin del lector u oyente" (autos
"Panizoni c/ Bernich, Sala I, P.S. 2011-IV, n 128; autos "Avila c/ Garrido", Sala I, P.S. 2011IV,
n
145,
entre
otros).
La lectura de la expresin de agravios de la parte demandada permite advertir que se

insiste en la postura asumida al contestar la demanda de autos, referida a la culpa de un

tercero -CORDINEU S.E.- que origin la mora en que incurri frente a la parte actora, y
que en oportunidad de efectuarse la constatacin notarial el lote del accionante contaba
con
todos
los
servicios.
Con relacin a este ltimo aspecto, cabe destacar que la sentencia de grado tiene por
configurada la mora de la parte demandada por haber incumplido con su obligacin de
proveer el servicio de energa elctrica y agua, y por haber cumplido tardamente con la
provisin del servicio de gas natural. Por su parte, la constatacin notarial, a la que tanta
importancia otorga la accionada, no hace sino otorgar razn a esta conclusin de la
sentenciante de grado (la que, por otra parte, se encuentra avalada por prueba informativa
brindada por los organismos encargados de la prestacin de dichos servicios en la ciudad
de Neuqun). En efecto, del acta notarial de fs. 941/942, que lleva fecha 28 de septiembre
de 2010 surge que la obra de gas se encuentra terminada; que la luz que utiliza el lote es
luz de obra suministrada por Viviendas Limay y que el agua es sacada de la red existente.
O sea, el lote contaba con los servicios, el de gas gestionado por el mismo actor -conforme
lo seala la a quo- y los restantes, en forma precaria, sin respetar las condiciones
pactadas.
Agrego que de los testimonios de autos surge que el agua no es potable, y que no cuenta
con
servicio
de
cloacas.
Nada aporta la demandada para rebatir la conclusin referida, excepto la interpretacin
que
hace
de
la
constatacin
realizada
por
escribano
pblico.
En cuanto a la supuesta culpa de CORDINEU S.E. en el atraso incurrido por la apelante,
tampoco se rebaten adecuadamente los argumentos explicitados en el fallo recurrido.
La quejosa solamente insiste en la defensa esgrimida de culpa de un tercero, sin hacerse
cargo de los fundamentos dados por la a quo para desechar tal defensa, que refieren a
que la demandada conoca, en oportunidad de vender el lote al actor, cuales eran los
trmites que deba cumplir ante CORDINEU S.E. y ante la Municipalidad de Neuqun, y
que las demoras tuvieron su causa en la tardanza de la demandada en presentar la
documentacin requerida para su aprobacin, y realizar los trmites necesarios frente a
cada
rgano
provisor
del
servicio.
Frente a estos fundamentos, la apelacin se limita a cuestionar la conducta y eficacia de
CORDINEU S.E., cuestin no slo no probada sino que, adems, escapa a la jurisdiccin
judicial desde el momento que es de incumbencia del rgano legisferante que cre la
corporacin
evaluar
la
eficacia
de
su
actuacin.
Por lo dicho es que la expresin de agravios de la demandada no rene los recaudos del
art. 265 del CPCyC, debiendo ser declarado desierto el recuro que mediante ella se
pretende
fundar
(art.
266,
CPCyC).
IV. La parte actora se agravia por el rechazo de la indemnizacin por dao moral.
He dicho en autos "Bettucci c/ Banco Hipotecario" (P.S. 2012-I, n 1) que el dao moral,
cuando tiene origen contractual, debe ser considerado con rigor y, por lo tanto, es a cargo
de quien lo reclama su prueba, no bastando el incumplimiento de las obligaciones
contradas. Consecuentemente, en materia contractual el dao moral no se presume,
debiendo alegarse y acreditarse los hechos y circunstancias que determinaron su
existencia (cfr. Cm. Nac. Apel. Comercial, Sala B, 9/12/1980, "Terrn de Cspedes c/
Even
S.A.",
L.
L.
1981-B,
pg.
409).
En igual sentido, otorgando al dao moral en materia contractual carcter restrictivo, se ha
pronunciado tambin la jurisprudencia civil. As la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala K (15/8/1994, "Cornejo c/ Maiztegui", L. L. 1995-D, pg. 778) ha sealado que:
"no cualquier molestia, desagrado o aflictiva situacin derivada del solo incumplimiento de
un contrato puede generar de por s un resarcimiento por dao moral a favor de la vctima,
si no se demuestra clara y concretamente que dicho incumplimiento ha producido una
lesin directa en los valores ms hondos de la personalidad humana, que hacen al mundo
de
sus
afectos
ntimos".
A contrario de lo sostenido en la sentencia de grado, encuentro que la parte actora ha
probado
la
existencia
del
dao
moral
cuya
reparacin
pretende.
Las testimoniales de autos acreditan, en mi opinin, que los padecimientos espirituales del
actor, motivados en el incumplimiento de la demandada, superan las molestias y

desagrados que se consideran tolerables en una relacin contractual.

El testigo Snchez (acta de fs. 710/711) dice que: "... Se comienza a hacer la casa an sin
servicios, me consta que estaba preocupado por eso, en varias oportunidades habl con
Viviendas Limay, hasta creo que hubo cartas documentos, que nunca fueron contestadas,
incluso habl con uno de los responsables de la empresa porque lo conoca de la
universidad. La casa empez a construirse fines de 2009 y principios del 2010, en agosto
de 2010 nace su hijo..., su intencin era mudarse lo antes posible del lugar donde estaban
viviendo que era muy chico. En septiembre/octubre de 2010 termina la casa... hasta ese
momento seguan sin los servicios. Para ese momento la cosa se puso ms complicada
porque no podan mudarse, tenan que seguir pagando alquiler, logr en diciembre 2010
que colocaran el servicio de gas, recin en ese momento se pudieron mudar -solo con ese
servicio-, inicialmente creo que Juan Cruz gestion personalmente la colocacin del
servicio de luz, tuvo que colocar una cisterna para el agua, el agua no era de red, debieron
asistirse de agua mineral, porque no estaba hecha la obra, recin a mediados del 2011 se
hizo la obra; todava, queda pendiente la de cloacas, en todo momento era prioridad de
Juan Cruz mudarse porque tenan que pagar alquiler". El testigo Ruiz (acta de fs. 712/713)
relata que "... Juan nos coment que para cuando naciera su hijo no poda mudarse
porque no tena los servicios, estaba muy angustiado, y ya naca su hijo y no poda
mudarse, le preocupaba porque estaba alquilando... viva en un departamento muy
pequeo cerca de la universidad... agua corriente no tiene, para su consumo lo solucion
con agua mineral y tiene un pozo de agua para el riego y lavar las cosas, agua de red no
tiene". El testigo Garrido (acta de fs. 716/vta.) afirma que "... el medidor de obra no lo tuvo
nunca, la luz la sacaban de una obra de ah cerca como a unos ciento cincuenta metros...
y el agua era de una obra, la sacaban a travs de mangueras, el gas nada y cloacas
menos, termina la casa, el agua la solucion mediante una cisterna, hizo una perforacin y
con eso trataba de arreglrselas pero era agua de pozo, la luz segua exactamente igual,
con el gas busc como alternativa comparar un zeppeln, pero el costo era una locura, y de
cloacas hicieron el pozo ciego". El testigo Villarreal (fs. 717/718) seala que "... una vez
que termin la obra para agosto del 2010, que fue cuando naci el hijo, no poda mudarse
porque no tena servicios, estaba con una luz provisoria de una obra que le haban
prestado a unos cien metros aproximadamente, no tena gas, no tenan agua tampoco,
tuvo la obra terminada tres o cuatro meses, hasta que fue gestionando l algunas
cuestiones...". El testigo Chinni(acta de fs. 719/720) coincide con las declaraciones
anteriores: "... en la medida que se iba construyendo sali el tema del embarazo, luego el
nacimiento y la parte ms estresante fue cuando naci el enano, y ellos esperaban
mudarse, Laura no la pas muy bien, por el posparto, ella estaba encerrada en el
departamento, con el beb y eso trajo problemas en la pareja... viva en un departamento
en
la
calle
Caviahue,
de
un
dormitorio...".
De los testimonios transcriptos se advierte que la no provisin en tiempo oportuno de los
servicios comprometidos por la demandada gener en el actor una alteracin de su
espritu que, como dije, va ms all de lo tolerable y debe ser indemnizado. Para ello tengo
en cuenta que la finalidad perseguida por el demandante al adquirir el lote fue poder
construir una vivienda para su familia; que habiendo terminado la construccin, y
producido el nacimiento de su hijo no pudo mudarse por la inexistencia de los servicios, y
que, incluso, cuando logra habitar la casa lo hace, en lo que a servicios se refiere, en
condiciones precarias. Esta situacin, originada en el incumplimiento de la accionada, no
es una simple molestia o contratiempo, sino que se trata de la frustracin parcial del
proyecto familiar y de las condiciones de vida de una pareja con un hijo de escasos meses
de edad, cuando habitual y lgicamente se pretende brindar al recin nacido el mejor
hbitat
posible.
Por lo dicho es que entiendo que la indemnizacin por dao moral resulta procedente,
fijndola
prudencialmente
en
la
suma
de
$
30.000,00.
V. En consecuencia, propongo al Acuerdo no hacer lugar al replanteo de prueba en la
Alzada, declarar desierto el recurso de apelacin de la parte demandada y hacer lugar al
recurso de apelacin de la parte actora, por lo que se modifica parcialmente el resolutorio
apelado incrementando el monto de condena, el que se fija en la suma de $ 76.478,80.
Las costas por la actuacin en la presente instancia se imponen a la demandada

perdidosa (art. 68, CPCyC). Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de
grado y adecuarlos al nuevo pronunciamiento, regulando los honorarios de los letrados
intervinientes en la Alzada en el 30 % de los emolumentos que se les fijen para la primera
instancia
(art.
15,
Ley
1594).
El
Dr.
Federico
GIGENA
BASOMBRIO
dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por
ello,
esta
SALA
II
RESUELVE:
I. No hacer lugar al replanteo de prueba en la Alzada y declarar desierto el recurso de
apelacin
de
la
parte
demandada.
II. Hacer lugar al recurso de apelacin de la parte actora y modificar parcialmente la
sentencia de fs. 945/952 vta. incrementando el monto de condena, el que se fija en la
suma de PESOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO CON
OCHENTA
CENTAVOS
($
76.478,80).
III. Imponer las costas por la actuacin en la presente instancia a la demandada perdidosa
(art.
68,
CPCyC).
IV. Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, (art. 279 CPCyC),
los que debern ser adecuados al nuevo pronunciamiento y fijar los honorarios de los
letrados intervinientes en esta instancia en el 30 % de los emolumentos que se les
determinen
para
la
primera
instancia
(art.
15,
Ley
1594).
V. Regstrese, notifquese electrnicamente, y, oportunamente, vuelvan al Juzgado de
origen.
Dr. Federico Gigena Basombro - Dra. Patricia M. Clerici.