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Antnio Junqueira de Azevedo

NE G CI O
JURDICO
Existncia, Validade e Eficcia

4a edio, atualizada de acordo


com o novo Cdigo Civil
(Lei n. 10.406, de 10-1-2002)
2002

Editora

Saraiva

ISBN 85-02-03802-8
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Azevedo, Antnio Junqueira de, 1939Negcio jurdico : existncia, validade e eficcia / Antnio Junqueira
de Azevedo. 4. ed. atual, de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n.
10.406, de 10-1-2002). So Paulo : Saraiva, 2002.
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1. Atos jurdicos 2. Atos jurdicos - Jurisprudncia - Brasil 3. Atos
jurdicos - Leis e legislao - Brasil I. Ttulo.
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Por seu turno, a discusso sobre a causa, com os juristas e as

APRESENTAO DA 1a EDIO
O presente trabalho baseia-se na idia de que o exame do negcio
jurdico deve ser feito em trs planos: existncia, validade e eficcia.
Somente quando completa todo o ciclo de sua realizao que um
negcio existe, vale e eficaz. H, porm, negcios que existem e no
valem, ou que existem, valem e no so eficazes.
Essa idia do exame do negcio em trs planos no propriamente nova. Pontes de Miranda, por exemplo, em toda a sua imensa
obra, continuamente fala nos "trs momentos" por que passa o negcio, e
a doutrina, de modo geral, tanto brasileira quanto estrangeira, h muito
tempo vem procurando distinguir, uns dos outros, os negcios
inexistentes, os negcios invlidos (nulos ou anulveis) e os negcios
ineficazes. O que, porm, nos pareceu conveniente tentar, porque at
hoje no foi feito, pelo menos de forma sistemtica, estudar a
questo do lado positivo: existncia, validade e eficcia, antes que
inexistncia, invalidade e ineficcia.
A possibilidade de se examinar o negcio jurdico, separadamente
e de forma positiva, em cada um desses trs planos no s esclarece a
teoria das nulidades, que, ainda nos dias atuais, apesar de sua
fundamental importncia, considerada obscura, como tambm abre
perspectivas de soluo para dois temas controvertidssimos: o papel da
vontade e o papel da causa no negcio jurdico.
O debate sobre a vontade (vontade interna), travado entre os
partidrios da teoria da vontade (Willenstheorie) e os da teoria da
declarao (Erklarungstheorie), os primeiros defendendo a predominncia da vontade sobre a declarao, e os segundos, a tese inversa,
resolve-se da seguinte forma: a vontade no faz parte da existncia do
negcio, mas influi sobre sua validade e eficcia (sendo somente uma
questo de grau saber at que ponto essa influncia ocorre, ou deve
ocorrer, num dado ordenamento jurdico).
V
legislaes da famlia romano-germnica divididos em causalistas e

anticausalistas, pode encontrar sua soluo se admitirmos que h, em


todo negcio jurdico, examinado no plano da existncia, alm de
elementos gerais (comuns a todo e qualquer negcio jurdico) e de
elementos particulares (individualizadores de cada negcio efetivamente realizado), elementos categoriais, isto , elementos prprios
de cada categoria de negcio. A causa no se confunde com o elemento
categorial e, portanto, tal e qual a vontade, no faz parte da existncia do
negcio. Todavia, atravs da referncia que, em certos negcios (ditos
negcios causais), esse elemento categorial a ela faz, ou como fato
pressuposto ou como fim a atingir, poder a falta de causa agir sobre a
validade ou sobre a eficcia do negcio.
So esses os temas fundamentais desenvolvidos no presente tra
balho.
/
Pelo exposto, v-se bem que este livro no uma obra completa
sobre o negcio jurdico; diz respeito somente ao negcio de direito
privado e nem mesmo como esboo desenvolve todo o assunto. Tem
apenas trs captulos: um sobre a definio; outro, sobre os trs planos; e
um terceiro, no qual tentamos fazer a anlise do negcio no plano da
existncia. Um dia, se Deus quiser, o completaremos com mais quatro
captulos: anlise do negcio no plano da validade; anlise do negcio no
plano da eficcia; inexistncia, invalidade e ineficcia; e interpretao e
classificao do negcio jurdico. No chegamos, pois, quanto ao nmero
de captulos, sequer metade do caminho. Entretanto, como o que j foi
escrito no pouco e toca de perto a prpria orientao a seguir, pareceunos melhor submeter a idia central, desde j, apreciao de todos, a fim
de que, havendo nela, realmente, algum valor, os indispensveis
aperfeioamentos imediatamente se faam.
Antes do trmino desta apresentao, queremos agradecer a todos
que, direta ou indiretamente, nos ajudaram; na impossibilidade de
enumerar cada um, fazemos somente uma referncia especial a dois
grupos de pessoas: nossos alunos e nossos companheiros de escritrio,
uns e outros, alegres incentivadores de nosso esforo.
So Paulo, 1974. ANTNIO
JUNQUEIRA DE AZEVEDO
73

VI

74

VI
I

NDICE
Apresentao da Ia edio......................................................

CAPTULO PRIMEIRO DEFINIO


DO NEGCIO JURDICO
Consideraes gerais e plano do captulo...............................
1a Definies pela gnese, ou voluntaristas. Crtica........
2 Definies pela funo ou objetivas. Crtica...............
32 Definio do negcio jurdico. Definio pela estru
tura...........................................................................

1
4
10
15

C APTULO SEGUNDO
EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA
Consideraes gerais e plano do captulo...............................
23
a
1 Elementos de existncia, requisitos de validade e fa
tores de eficcia........................................................
26
2 Plano da existncia. Os elementos do negcio jurdico
31 3a
Plano da validade. Os requisitos do negcio jurdico ..
41
2
4 Plano da eficcia. Os fatores de eficcia do negcio
jurdico.....................................................................
49
a
5 Inexistncia, invalidade e ineficcia............................
62
CAPTULO TERCEIRO
ANLISE DO NEGCIO JURDICO NO PLANO
DA EXISTNCIA
Consideraes gerais e plano do captulo. 1a
Vontade e declarao de vontade..

CAPTULO PRIMEIRO DEFINIO


DO NEGCIO JURDICO
Consideraes gerais e plano do captulo Boa parte das questes fundamentais sobre o negcio jurdico, como o papel da vontade na criao de efeitos jurdicos, as limitaes vontade, a influncia da causa na validade ou na eficcia do negcio, depende, para sua
soluo, da idia que dele se faa. Por isso, neste captulo inicial,
depois de corrermos os olhos, sem esprito polmico, pelos dois grandes campos em que, hoje, na concepo do negcio jurdico, se biparte
a doutrina, procuraremos conceitu-lo.
Evidentemente, nem tudo poder ser dito no captulo introdutrio; reservamo-nos, pois, para expor melhor nosso pensamento
durante o desenrolar dos captulos seguintes, especialmente quanto
aos pontos que dizem respeito definio, durante o Captulo Terceiro, quando, ao procedermos anlise dos elementos do negcio
jurdico no plano da existncia, examinaremos no s se a vontade e
a causa so seus elementos constitutivos, como tambm em que consistem as circunstncias negociais, que, a nosso ver, e adiantando o
que diremos depois, constituem o verdadeiro elemento definidor do
negcio.
A doutrina atual, ao definir o negcio, adota geralmente uma
posio que, ou se prende sua gnese, ou sua funo; assim, ora o
define como ato de vontade que visa produzir efeitos, com o que
atende principalmente formao do ato, vontade que lhe d origem (autonomia da vontade), ora o define como um preceito (dito
at mesmo "norma jurdica concreta") que tira a sua validade da norma abstrata imediatamente superior, dentro de uma concepo
escalonada de normas jurdicas supra e infra-ordenadas, com o que
1

atende, principalmente, ao carter juridicamente vinculante de seus


efeitos (auto-regramento da vontade)1.
As prprias expresses autonomia da vontade e auto-regramento
da vontade, apesar de aparentemente sinnimas, do o sentido de
ambas as concepes: a primeira, ligada ao momento inicial, liberdade ("autonomia") para praticar o ato, e a segunda, ao momento
final, aos efeitos ("regras") que do ato resultam.
Ainda que as duas posies se apresentem como pretendendo
revelar a estrutura do negcio, parece-nos que, pela acentuada preponderncia, ou da gnese, ou da funo, ambas acabam deixando
escapar justamente o que pretendiam revelar, ou seja, a estrutura.
Neste captulo, portanto, faremos um rpido apanhado das definies formuladas pela gnese, ou "voluntaristas" ( l 2), e das definies pela funo, ou "objetivas" ( 22), acompanhadas das respectivas crticas, aps o que daremos nossa definio do negcio jurdico, que essencialmente estrutural ( 32)2.

1. Como diz Orlando Gomes (Introduo ao direito civil, 3. ed., Rio de


Janei
ro, Forense, 1971, p. 249), as concepes sobre o negcio jurdico esto divididas
em duas correntes principais: a "voluntarista" e a "objetiva". No mesmo sentido a
opinio de Scognamiglio {Contributo alia teoria dei negozio giuridico, Napoli,
Jovene, 1950), que trata das teorias voluntaristas no n. I e das teorias objetivas no
n. II do captulo "Crtica das principais concepes do negcio jurdico". Leiam-se
suas palavras (p. 34): "Altre due teorie si delineano, relativamente ai problema dei
rapporto tra il negozio e i suoi effetti, anche questo intimamente connesso con Ia
quistione delia definizione delia figura: 1'una, di gran lunga dominante, che ravvisa
nel negozio soltanto una fattispecie giundica, 1'altra, sostenuta da pochi, ma valenti
scrittori, che Io identifica addirittura con Ia norma o fonte dei diritto".
2. Nossa posio, portanto, de incio, diverge da de Scognamiglio
(Contributo,
cit., p. 27), porque, conscientemente, nos propomos a revelar a estrutura do negcio
jurdico. A nosso ver, o negcio jurdico tem gnese e funo, mas essencialmente
uma estrutura ( uma estrutura, que tem gnese e funo). Scognamiglio, porm,
procurando salientar o aspecto dinmico (especialmente funcional) do negcio jur
dico, tal e qual resulta das normas jurdicas, opta por uma viso mais "dinmica"
(mas, no nosso entendimento, menos jurdica). So suas palavras, p. 27:
"Restano cosi fermi due punti: dalle norme considerate si potr ricavare, pi
che una nozione strutturale dei negozio, come fattispecie, un concetto che esprima
Ia sua specifica rilevanza; e, ancora, tale rilevanza si esplica sul piano dinmico,
corrisponde alia forza operativa delia figura. Dunque, adoperando esattamente il
materiale normativo a disposizione si otter una raffigurazione dei negozio,
rispondente prprio alia realt giuridica, che tenga conto altresi delia sua peculiare

essenza dinmica. Pu affermarsi perci, fin da ora, che Ia soluzione delia questione
proposta e ai contempo 1'esatta definizione dei negozio si realizzano solo
attraverso un concetto inteso a rendere immediatamente Ia essenza dinmica delia
figura. II che non toglie, beninteso, che il negozio, poich riceve dalle norme Ia sua
rilevanza giuridica, costituisca sempre una fattispecie nel senso lato di fatto
rilevante per il diritto contrapposta, come tale, alia norma che dei diritto fonte".

1 2
Definies pela gnese, ou voluntaristas. Crtica

As definies do negcio jurdico, como ato de vontade, so as


mais antigas na ordem histrica e talvez se possa dizer que, at hoje,
mesmo na doutrina estrangeira, so elas ainda as mais comuns. Falase, ento, para conceituar o negcio jurdico, em manifestao de
vontade destinada a produzir efeitos jurdicos, ou em ato de vontade
dirigido a fins prticos tutelados pelo ordenamento jurdico, ou, ainda, em declarao de vontade (adotada, porm, esta ltima expresso em sentido pouco preciso, atravs do qual no se a distingue de
manifestao de vontade).
As definies voluntaristas so indubitavelmente dominantes
na doutrina brasileira, na qual, alis, com poucas excees, nem sequer se cogita da concepo oposta; correspondem elas, grosso modo,
definio que o art. 81 no Cdigo Civil brasileiro d ao "ato jurdico"3. Deixando de lado as obras mais antigas, quando a concepo
em pauta era a nica existente4, basta, para confirmar o estado atual

da doutrina brasileira, examinarmos as definies dadas ao negcio


jurdico (muitas vezes ainda chamado de ato jurdico) em alguns dos
livros mais difundidos para o estudo do direito civil nas faculdades de
direito do Pas. "O ato jurdico deve ser conforme a vontade do agente e as
normas de direito; toda manifestao da vontade individual, a que a lei
atribui o efeito de movimentar as relaes jurdicas" 5. "Ato jurdico,
portanto, a manifestao lcita de vontade, tendo por fim imediato
produzir um efeito jurdico"6. "A caracterstica primordial do ato jurdico
ser um ato de vontade"7. "O ato jurdico fundamentalmente um ato de
vontade visando a um fim"* etc.9.

3. Cdigo Civil, art. 81: "Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adqui
rir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico".
O novo Cdigo Civil adotou a categoria "negcio jurdico", distinguindo-a
do que denominou "atos jurdicos lcitos"; assumiu, pois, posio dicotmica na
classificao dos atos humanos. No definiu, porm, os dois tipos de atos.
4. Veja-se, por exemplo. Teixeira de Freitas, em comentrio ao art. 437 do
Esboo (Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1952, p. 235): "Os atos jurdicos so
declarao de vontade, tm por fim imediato criar, modificar, ou extinguir direitos,
porque nesse sentido se exprime a vontade dos agentes".
Tambm Jos Augusto Csar (Ensaio sobre os atos jurdicos, Campinas, Tip,
Casa Genoud, 1913, p. 29-31), com base em Savigny: "Atos ou negcios jurdicos

so, pois, as declaraes de vontade simples ou ligadas a outros fatos, as quais se


destinam a constituir, modificar ou extinguir as relaes de direito.
Uma notificao promovida pela parte, uma oferta de pagamento so negcios jurdicos. No importa que todos os efeitos desses atos sejam estabelecidos pela
lei, porquanto o que pe em movimento a disposio legal, o que determina a aplicao da norma um ato da vontade do interessado. Ao inverso, a aquisio da
propriedade mediante usucapio no constitui um negcio jurdico, pois no deriva
de uma declarao de vontade.
A teoria do ato jurdico criao moderna. Alguns autores recentes tm negado
a utilidade e mesmo a possibilidade de uma condensao sistemtica de regras
comuns a todas as espcies de negcios jurdicos, entre os quais h, dizem eles,
diversidades fundamentais. Este modo de ver infundado. Se todos os negcios
jurdicos so declaraes de vontade, no podem deixar de existir entre eles afinidades profundas. Estas se traduzem em princpios gerais sobre a capacidade de agir, a
vontade e sua declarao, as nulidades etc. O Cd. Civ. alemo consagrou s declaraes de vontade as disposies do tt. 2, arts. 116-144 da Parte Geral. O Cd.
chileno regula o assunto na parte relativa s obrigaes arts. 1445-1469".
5. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado,
4. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1931, v. 1, p. 318-20, art. 81.
6. Joo Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte
geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 279.
7. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, 5. ed.
rev. e aum., So Paulo, Saraiva, 1966, v. 1, p. 183.
8. Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, 5. ed. rev. e atual., So Paulo,
Saraiva, 1974, v. 1, p. 145.
9. Orlando Gomes (Introduo, cit., p. 249) cita as duas concepes, e Caio
Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil; introduo ao direito civil, teo
ria geral do direito civil, 3. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Forense, 1971, v. 1. p.
283), com base em Enneccerus, d definio que se atem mais, como queremos,
estrutura do negcio que propriamente sua gnese: "(negcio jurdico) wcapres-

Considerando que o presente trabalho visa expor o negcio


jurdico nos trs planos em que ele se projeta existncia, validade e eficcia , no nos estenderemos sobre a evoluo da

concepo voluntarista, nem muito menos sobre os vrios ma tizes com que cada autor a apresenta 10. No discutiremos, sequer, a
debatida questo entre os seus partidrios, consistente em saber se

a vontade visa obter efeitos jurdicos ou efeitos prticosu, por-

suposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade, e reconhecido como base
do efeito jurdico perseguido". Observamos, porm, que Enneccerus (Derecho civil,
parte general, rev. por Hans Carl Nipperdey, trad. de Ia 39 a ed. por Blas Prez Gonzalez
y Jos Alquer, in Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, Tratado de
derecho civil, Barcelona, Bosch, 1950, v. 2, t. 1, p. 55, 136) no fala propriamente
em "efeitos perseguidos" ou efeitos queridos, mas sim em efeitos qualificados como
queridos (grifos do autor nota 2, p. 56), o que coincide, embora timidamente, com
nossa idia de que mais importante do que o negcio ser um ato de vontade o fato
de ele ser visto socialmente como um ato de vontade.
10.
Veja-se, a respeito, para a doutrina alem e italiana,
Scognamiglio,
Contributo, cit., p. 35. Tambm Castro y Bravo (El negocio jurdico, Madrid, Insti
tuto Nacional de Estdios Jurdicos, 1967, p. 56).
11.
Diz, por exemplo, entre os primeiros, Windscheid (Diritto delle
pandette,
trad. Cario Fadda e Paolo Emilio Bensa, Torino, UTET, 1902, v. 1, parte 1, p. 264):
"Negozio giuridico una dichiarazione privata de volont, che mira a produrre un
effetto giuridico. II negozio giuridico mira a produrre un EFFETTO giuridico. Lo
scopo ultimo dei negozio giuridico sempre Ia nascita 1'estinzione, Ia modificazione
di un diritto (o di un complesso di diritti). Ma non ocorre, che il negozio giuridico
miri immediatamente a creare ecc. un diritto. II negozio giuridico MIRA a produrre
un effetto giuridico. Che l'effetto giuridico voluto sia dal negozio giuridico realmente
prodotto, e sia prodotto sbito, non appartiene ai concetto dei negozio giuridico".
Vittorio Scialoja (Negozi giuridici, 5. reimpr., Roma, Foro Italiano, 1950, p. 29)
define o negcio jurdico com as mesmas palavras de Windscheid. Cf. tambm Stolfi
{Teoria dei negozio giuridico, Padova, CEDAM, 1947, p. 5). Veja-se, ainda, Von
Tuhr (Tratado de Ias obligaciones, trad. W. Roces, Madrid, Ed. Rus, 1934, t. 1, p.
110): "... todos los negcios jurdicos han de encerrar necesariamente Ia volontad
decidida de producir efectos de derecho, tienen por fuerza que estar animados de
una intencin jurdica. Una manifestacin de volontad que no se erija sobre esta
base no transciende ai mundo dei Derecho".
Entre os ltimos, diz Cariota Ferrara (// negozio giuridico nel diritto privato
italiano, [Napoli], Morano, s. d., p. 54): "Tra gli atti giuridici hanno particolare
natura e valore i negozi giuridici. Questi sono manifestazioni de volont dirette ad
un fine pratico tutelo dall'ordinamento giuridico".
Para a exposio e crtica de ambas essas posies, veja-se Matteo Ferrante,
Negozio giuridico: concetto, Milano, Giuffr, 1950, caps. I e II, parte 1.

outro negcio, no previsto, nem desejado, e se houver razes para


se presumir que as partes, se por acaso soubessem da ineficcia do

que, na verdade, em qualquer dos dois casos, parte-se da vontade


particular. Discutir esta questo significaria aceitar o pressuposto
bsico da concepo voluntarista, ou seja, de que a vontade dos
efeitos (jurdicos ou prticos) que caracteriza o negcio jurdico12.
Passaremos, pois, imediatamente crtica da concepo
voluntarista; ora, a, do ponto de vista da lgica, em primeiro lugar,
suas definies so imperfeitas, na medida em que ora abrangem
mais que o definido e ora deixam de abranger todo o definido. Realmente, basta, quanto ao primeiro caso, pensar nas hipteses tericas
de atos lcitos no negociais realizados por algum que deseja exatamente os efeitos que a lei prev; nesse caso, estaremos diante de
um ato de vontade lcito que visa produzir efeitos, sem que estejamos diante de negcio jurdico. Nem h que se cogitar, a, se os efeitos visados so jurdicos ou prticos. Por exemplo: o caador, que,
conhecendo o direito positivo, no momento mesmo de atingir a caa,
pensa simultaneamente em fazer atuar o art. 595 do Cdigo Civil12A e
em se tornar proprietrio do animal, atirando com essa dupla inteno, e nisso, portanto, deseja ao mesmo tempo, com toda clareza, os
efeitos jurdicos e os efeitos prticos do ato a realizar, nem por isso
realiza um negcio jurdico. Quanto ao segundo caso, de no abranger a definio todo o definido, lembramos a hiptese de converso
substancial, na qual, por definio, o negcio, que dela resulta, no
era o desejado pelas partes, ou seja, na converso substancial, se o
negcio efetivamente realizado for ineficaz (no sentido amplo desta
palavra), mas contiver os pressupostos para que seja eficaz como

12. Ferrante (Negozio giuridico, cit., p. 50): "La ragione per Ia quale nessuna
delle due indagini sulla essenza dei negozio giuridico riuscita a darei un concetto
scientifico dello stesso , indubbiamente, da ricercare nella considerazione che
ambedue sono partite dallo studio dei particolare, cio dall'analisi dei processo
psicolgico delia volont individuale, di cui Ia prima tesi ha messo in evidenza
1'impulso a procurarei effetti giuridici; Ia seconda, invece, 1'impulso a procurarei
effetti economici".
12-A. O texto do art. 595 do Cdigo Civil prescreve: "Pertence ao caador o
animal por ele apreendido. Se o caador for no encalo do animal e o tiver ferido,
este lhe pertencer, embora outrem o tenha apreendido". No novo Cdigo Civil, no
h dispositivo especfico sobre a aquisio de animais pela caa; h somente um
dispositivo genrico que disciplina a ocupao, o art. 1.263, que determina: "Quem
se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo
essa ocupao defesa por lei".

negcio realizado, desejariam este outro, converte-se nele o negcio


realizado. Ora, o negcio resultante da converso no foi previsto

nem querido (essa situao um pressuposto da converso) e, ainda


assim, ele um negcio jurdico13. Mesmo que se argumente com o
fato de os efeitos do negcio, resultante da converso, serem semelhantes aos do negcio ineficaz, a verdade que no so eles idnticos; do contrrio, como evidente, no teria havido converso, mas
apenas mudana de nomen jris, por onde se v que tambm nessa
hiptese, e pelo defeito inverso, peca a definio do negcio jurdico
feita atravs da vontade de produo dos efeitos14.
Muito mais grave que esses defeitos lgicos , porm, a prpria
perspectiva, atravs da qual a concepo tradicional examina o neg-

13. Leiam-se as seguintes palavras de Saleilles (De Ia dclaration de volont:


contribution Vtude de Vacte juridique dans le code civil allemand, Paris, LGDJ,
1929, p. 314), ao comentar o 140 do BGB (primeiro cdigo moderno a agasalhar
a converso):
"Dans ce cas il et t vraidedire que cet acte nouveau n'apas t Vobjet, ni
de Ia volont, ni mme des prvisions, des parties (grifos nossos); et que le juge, en
le substituant au premier, ne peut pas prtendre prsumer ce que les parties peuvent
avoir voulu, mais ce qu'elles auraient, sans doute, voulu, si elles eussent prvu Ia
nullit. II semble bien que cette substitution et dpass alors les pouvoirs
d'interprtation du juge, en tant qu'on voudrait les limiter une recherche de volont
relle. Or, c'est, prcisment, pour carter cette mthode troite d'interprtation,
que le Code Civil a tenu formuler sur ce point une disposition qui, s'il n'y avait eu
le risque de se heurter une opposition d'cole, et t parfaitement inutile, mais
qui devient, prcisment cause de cela, d'une importance doctrinale considrable".
verdade que o pensamento de Saleilles prende-se mais divergncia entre
teoria da vontade e teoria da declarao que, propriamente, a uma crtica geral das
concepes voluntaristas. Ademais, salienta ele adiante (De Ia dclaration, cit.,
p. 315) que a possibilidade de converso demonstra que "il faut s'attacher en matire
d'interprtation des actes prives, moins au but juridique, qui n'est qu'une forme et
un moyen de technique spciale, qu'au but conomique poursuvi".
14. Alm das hipteses de converso, so inmeros os casos de negcio, sem
que haja, em diversos graus, vontade. Por exemplo, os atos sob hipnose, coao
absoluta, erro obstativo, reserva mental etc. A alegao de que muitos deles so
negcios nulos no destri a objeo lgica quanto definio, j que um negcio
mesmo nulo ainda negcio jurdico. Veja-se tambm infra nota 195, sobre o siln
cio como declarao de vontade (Captulo Terceiro, 22, Ttulo II).

cio jurdico. Trata-se de perspectiva psicolgica, fundada no dogma


de vontade, contra o qual se exerceu a incisiva crtica de Betti, em toda
sua obra sobre o negcio jurdico e, ainda, no verbete "negozio
giuridico" do Novssimo Digesto Italiano15. Todavia, por ora, no desenvolveremos esse ponto e limitar-nos-emos a essas breves consideraes, uma vez que, mais adiante16, ao examinarmos o exato papel da
vontade no negcio jurdico, procuraremos demonstrar que a vontade
no elemento necessrio para a existncia do negcio (plano da existncia), tendo relevncia somente para a sua validade e eficcia; segue-se da que, no fazendo ela parte da existncia do negcio, muito
menos poder ser elemento definidor ou caracterizador do negcio.

15.
Para uma exposio sucinta das teses de Betti {Teoria generale
dei negozio
giuridico, 3. ed., in Filippo Vassalli (dir.), Trattato di diritto civile italiano, Torino,
UTET, 1960, v. 15, t. 2), veja-se a tima resenha feita por Cariota Ferrara (// negozio
giuridico, cit., p. 76 e s. e 95 e s.). A crtica crtica de Betti, que, em seguida, esse
autor faz no consegue, mesmo se socorrendo dos princpios da "responsabilit
(autoresponsabilit) ed affidamento", restaurar a concepo voluntarista. Por outro
lado, porm, isso no quer dizer que, na parte construtiva, devam ser aceitas as teses
"objetivas", ou preceptivas; o que nos parece realmente irrespondvel , pois, a parte
destrutiva (do dogma de vontade), na obra de Betti. Falando, por exemplo, do que
chama de dupla exigncia no tratamento do negcio jurdico: necessidade de reco
nhecimento social e necessidade de "despsicologizao", diz Betti (Negozio giuridico,
in Novssimo Digesto Italiano, [Torino], UTET, s. d., v. 11): "Per rendersi conto
delia duplice, indefettibile esigenza, basta riflettere che, compiendo il negozio, 1'autore
non si limita a dichiarare che vuole alcunch, ma dichiara ed opera senz'altro Ia cosa
che vuole; e questa consiste in un assetto d'interessi propri in rapporto con altri, che
ilprivato deve non tanto volere quanto disporre o sia attuare obiettivamente (grifos
nossos). Non si nega, come fatto normale, che il privato dichiari o faccia qualcosa di
voluto; si nega soltanto che Ia volont si trovi, nel negozio, in primo piano (grifos
nossos). La ragione comune delia duplice esigenza sta in un fenmeno di tutta
evidenza, che purtroppo viene spesso dimenticato: ed che oggetto d'interpretazione
e di valutazione nel mondo sociale non pu essere un mero fatto psicolgico inter
no, ma solo un dato oggettivo riconoscibile nell' ambiente e nella vita di relazione,
attraverso forme di contegno. II che vale in special modo per le svariate configurazioni
deli'autonomia privata: negozio, contratto, testamento, atto di destinazione, statuti
di societ, di cooperative di consorzi, di fundazioni, dichiarazioni alia generalit
(condizioni generali di contratto, moduli di contratti tipo, in quanto proposte
contrattuale promesse ai pubblico ecc). Rilevante socialmente e legalmente non il
mero fatto psicolgico interno, come stato d'animo che sia dimostrabile all'infuori
delia sua enunciazione o riconoscibilit".
16.
Infra "Vontade e declarao da vontade" (Ttulo I do l 2 do
Captulo
Terceiro).

Concepo, porm, realmente oposta referida no l s a que


Scognamiglio denomina "teoria preceptiva"; enumera o mesmo autor, entre os seguidores dessa teoria, Bullow, Henle e Larenz, na Alemanha, e, na Itlia, Betti19. Para os partidrios dessa teoria, o neg-

22 Definies pela funo


ou objetivas. Crtica
Segundo Scognamiglio17, as primeiras concepes do negcio
jurdico que se afastaram da viso voluntarista e que, portanto, o
encararam de forma mais objetiva foram as de Brinz e Thon; ambos
viram, no negcio, antes um meio concedido pelo ordenamento jurdico
para produo de efeitos jurdicos que propriamente um ato de
vontade. Posteriormente, o ataque s concepes tradicionais agravouse com o debate entre a teoria da vontade (Willenstheorie) e a teoria da
declarao (Erklarungstheorie); embora tal assunto, nesta obra, seja
desenvolvido mais adiante, porque diz respeito diretamente a qual papel
atribuir vontade no negcio jurdico, no podemos deixar de apontar,
desde agora, que os partidrios da teoria da declarao, mesmo
admitindo que, nas situaes normais, o negcio jurdico corresponde
vontade, ao defenderem, por uma proteo ao comrcio jurdico, a
predominncia da declarao objetiva sobre a vontade subjetiva, em
caso de divergncia entre ambas, abriram larga brecha para que o
negcio jurdico deixasse de ser visto como um ato de vontade18.

17.
18.

Scognamiglio, Contributo, cit., p. 66.


Castro y Bravo (El negocio jurdico, cit., p. 15) atribui

"comercializao"
do direito as concepes da segunda gerao de pandectistas, que sustentaram, por
causa da segurana do comrcio jurdico, a teoria da declarao. Segundo seu ponto
de vista, as concepes 'preceptivas', que vieram depois, teriam ido ainda mais
longe na 'mercantilizao' do direito privado.
De fato, embora se possa ver a teoria da declarao como uma fase para se
chegar s concepes objetivas, convm insistir, porm, em que os partidrios da
teoria da declarao no se afastaram demasiado da concepo voluntarista tradicio-

10
cio jurdico constitui um comando concreto ao qual o ordenamento
jurdico reconhece eficcia vinculante. Kelsen20, discorrendo sobre o

nal, como a princpio poderia parecer. Basta pensar que a divergncia entre eles e a
corrente adversria (teoria da vontade) se colocou como: "qual a vontade que deve
prevalecer, a vontade interna ou a vontade declarada?", para se perceber que o ngulo
ainda voluntarista. O debate entre as duas teorias muitas vezes foi mesmo posto como:
"qual a vontade que deve prevalecer, a vontade de contedo ou a vontade de
declarar!" (veja-se Scialoja, Negozi giuridici, cit., p. 29).
19. A nosso ver, a posio de Betti oferece matizes que podem afast-lo de uma
concepo "preceptiva" pura; ademais, h algumas mudanas, pelo menos de
terminologia, entre a Teoria generale dei negozio giuridico e o verbete "Negozio
giuridico" que escreveu para o Novssimo Digesto Italiano. Assim, na primeira obra, diz
Betti (Teoria, cit., p. 70), textualmente:
"Per tutte queste ragioni, che si conpendiano in una elementare esigenza di
sincerit costruttiva, noi eviteremo accuratamente nella nostra trattazione Ia qualifica
dei negozio come 'dichiarazione di volont' qualifica dottrinaria, che per fortuna non
penetrata nella pratica n nel linguaggio legislativo e parleremo sempre di
'dichiarazione' senz'altra aggiunta, restando inteso che trattasi di dichiarazione
precettiva, regolatrice di rapporti privati".
Ora, Scognamiglio censurou, aos seguidores da teoria preceptiva, a manuteno da
expresso "declarao", com a substituio da referncia vontade por outra (declarao
com contedo preceptivo); ou, segundo suas palavras (Contributo, cit., p. 74):
"Si osserva, a questo propsito, che tale nozione consente un distacco solo
parziale dalla dichiarazione di volont, dando luogo, riguardo ai punti nei quali ad essa
deve ricondursi, a ulteriori e pi gravi difficolt. Cosi, parlandosi di dichiarazione o
comportamento, si fa pur sempre riferimento all'azione in senso psico-fisico,
naturalistico, postulandosi, e Io si ammette dei resto ex adverso, come concettualmente
necessria, Ia volont dell'atto. E, ancora, concepito il negozio come dichiarazione con
contenuto precettivo, non si supera in effetti Ia c.d. Offenbarungstheorie, ma solo si
sostituisce ai dualismo tradizionale tra dichiarazione e volont, quello pi oscuro, ma
innegabile, tra dichiarazione e precetto. Ch, anzi, non pu negarsi una certa
fondatezza ai rilievo corrente come si detto, nella dottrina tedesca secondo il quale il
precetto constituisce prprio Ia forma pi intensa dei volere. In definitiva, Ia teoria
criticata non fa secondo le osservazione fin qui mosse che porre in luogo delia
formula chiara e sinttica di dichiarazione di volont, indicativa ad un tempo delia
volontariet delFatto e dei suo peculiare contenuto, 1'altra di 'gewollte
Sollenserklarung' o precetto voluto, che appare, gi a prima vista, involuta ed oscura,
costituendo, sotto questo riguardo, un regresso delia scienza". J no citado verbete do
Novssimo Digesto Italiano, Betti prefere referir-se "assetto d'interesse", atuado
objetivamente, que propriamente "declarao com contedo preceptivo". De
qualquer forma, inegvel a declarada oposio de Betti ao dogma da vontade.

11
negcio jurdico, coloca como primeiro subttulo do tema "o negcio
jurdico como fato criador de Direito", onde j se percebe a ateno

voltada antes aos efeitos (funo), que vontade (gnese); em seguida,


diz: "Na medida em que a ordem jurdica institui o negcio jurdico
como fato produtor de Direito, confere aos indivduos, que lhe esto
subordinados, o poder de regular as suas relaes mtuas, dentro dos
quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou
consuetudinria, atravs de normas criadas pela via jurdico-negocial.
Essas normas jurdico-negocialmente criadas, que no estatuem sanes, mas uma conduta cuja conduta oposta o pressuposto da sano
que as normas jurdicas gerais estatuem, no so normas jurdicas
autnomas. Elas apenas so normas jurdicas em combinao com as
normas gerais que estatuem as sanes"21.
Ora, a perspectiva do negcio assim concebido muda inteiramente; todavia, nem por isso essa caracterizao nos parece melhor
que a anterior. Parece-nos, pelo contrrio, que as concepes ditas
objetivas do negcio pecam pelo mesmo unilateralismo das concepes
subjetivas. A transformao do negcio em norma jurdica concreta
artificial, na medida em que a expresso norma jurdica implica
sempre um jubere que o negcio jurdico no possui. Esse o seu
principal defeito22. O prprio Betti, dado como partidrio da teo-

20.
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, trad. Joo Baptista Machado,
2. ed.,
Coimbra, Armnio Amado, 1962. v. 2, p. 123 e s.
21.
Guggenheim (U invalidit des actes jurdiques: en droit suisse et
compare,
Paris, Pichon & Auzias, 1970, p. 66), por exemplo, adota concepo preceptiva para
definir o negcio jurdico vlido: "Au terme de cette breve recherche, il est possible
de conclure qu'un acte juridique valable consiste en une dclaration de volont d'une
ou de plusieurs personnes laquelle 1'ordre juridique impute 1'effet juridique designe
comme voulu par Ia ou les parties 1'acte, si cet acte est conforme aux conditions
poses pour sa validit par Ia norme hirarchiquement suprieure. L'effet juridique
impute 1' acte aboutira soit une norme soit une modification directe d' un rapport
de droit".
22.
A idia de "norma jurdica concreta" pode ser aceita, mas
acreditamos que,
como tal, somente se pode entender a sentena judicial, ou outro ato equivalente, no
qual o agente se coloca super partes, nunca o negcio jurdico, que inter partes.

ria preceptiva, reconhece as diferenas entre norma jurdica e negcio,


ao dizer expressamente que o contedo do negcio "elevado a preceito
jurdico" por um processo de recepo do ordenamento, mas que esse
contedo, por si s, no preceito jurdico. Procedem, nesse passo,
pois, as crticas que Cariota Ferrara faz a essa maneira de ver, in
verbis23: "A ns parece que, do negcio, podem surgir somente relaes
jurdicas, e no preceitos, e que, se surgem uns, no podem surgir
outros, e vice-versa. Uma idia fundamental da qual ex adverso se
iniciam as crticas deve ser meditada: a ordem jurdica reconhece a
autonomia privada, no como fonte de normas jurdicas, mas como fonte
criadora de relaes jurdicas. At aqui pode-se estar de acordo e se
pode repetir que se pode admitir, sem mais, a ilao de que em tal
sentido o negcio considerado como ato de autonomia com o qual o
particular regula os prprios interesses nas relaes com outrem: de
fato, o assim chamado regulamento teria lugar por meio de relaes
jurdicas. Mas como se concilia isso com a natureza preceptiva do
negcio? Como se pode passar da idia de que o regulamento de
interesses tem lugar por meio de relaes jurdicas, ou, como tambm
se diz, por meio de situaes aptas a criar vnculos entre os prprios
interessados, com a idia de que o negcio tem essncia preceptiva? A
resposta a tais questes no pode, certamente, obter-se do fenmeno da
recepo antes referido, porque j se est no terreno da ordem jurdica
quando se considera que dela que surgem as relaes jurdicas". E,
mais adiante, continua o mesmo autor: "Um preceito, que tenha
imediata eficcia constitutiva, isto , que produz diretamente os
efeitos... no preceito, no norma; pelo contrrio, uma relao jurdica
no pode ter valor normativo, porque j efeito de uma norma. 'Norma,
preceito' e 'relao jurdica' so termos no equivalentes e no so
conceitos que especifiquem um ao outro; a relao jurdica no nunca
normativa"24.
Por outro lado, alm desse defeito fundamental, o unilateralismo das
definies pela funo, ou preceptivas, acaba acarretando os

23.
24.

Cariota Ferrara, // negozio jurdico, cit., p. 104 (traduo nossa).


Veja-se tambm Scognamiglio, Contributo, cit., p. 71 e s. e 76.

Castro y
Bravo {El negocio jurdico, cit., p. 31) outro autor recente a no admitir que o
negcio jurdico seja fonte de direito objetivo.

12
mesmos defeitos lgicos das definies pela gnese, ou voluntaristas.

13
Ficam, por exemplo, fora das definies preceptivas, que, assim, no

abrangem todo o definido, os negcios nulos; de fato, em virtude de sua


situao irregular, preciso cortar sua ligao com a norma superior,
isto , no encadeamento de normas superiores e inferiores, deve ser
feita, aqui, uma ruptura, para que o que seria o ltimo elo normativo
no venha prender-se a toda a cadeia; segue-se da que, para se manter
a coerncia, os negcios nulos (ou os anulveis, anulados) somente
podem ser vistos como no-normas, ou no-neg-cios. Ora, nessa
situao, o negcio nulo somente h de ser visto como simples fato;
ele , se pudermos dizer assim, despido de suas vestes como negcio
jurdico, para, desclassificado, jazer, no mundo jurdico, como fato
jurdico de outra espcie. Isso, porm, contradiz todo o sistema atual, no
qual o negcio nulo, ainda que sem os requisitos de validade (e tirando
da sua nulidade), continua a ser visto e classificado como negcio,
seja na doutrina, seja na jurisprudncia.
Terminando, pois, este 2a, podemos concluir que as duas concepes do negcio so insuficientes25; impe-se a adoo de uma
terceira concepo, que, aproveitando o material j fornecido pelas
outras duas, favorea uma viso completa do negcio jurdico. Esse
ideal, a nosso ver, somente pode ser obtido se nos fixarmos na sua
estrutura, entendida essa palavra em seu significado comum, de composio, isto , se nos fixarmos propriamente no que estrutura, ou
compe, o negcio.

25. Alm das duas concepes fundamentais citadas no texto, h outras, cumprindo lembrar a de Carnelutti (Teoria generale dei diritto, 3. ed. ampl., Roma, Foro
Italiano, 1951, p. 220), que define o negcio jurdico como "exerccio de um direito
subjetivo", no que, porm, ao que parece, no foi seguido por ningum (veja-se
Scognamiglio, Contributo, cit., p. 162). Sua concepo, de resto, procura colocar-se
numa perspectiva conscientemente funcional do negcio. A definio que
Scognamiglio d ao negcio : "atto d'autoregolamento dei privati interessi, come tale
giuridicamente rilevante o, senz'altro, atto di autoregolamento dei privati interessi,
intendendosi che si ha riguardo alia realt giuridica" (Contributo, cit., p. 138).

32
Definio do negcio jurdico. Definio pela estrutura
Embora as definies genticas e funcionais muito revelem sobre
o negcio jurdico, esclarecendo qual o seu sentido e sua significao
como fenmeno que se produz no campo do direito, acreditamos que
sua definio deva ser formulada de um ponto de vista estritamente
estrutural26. No se procurar mais saber como o negcio surge, nem
como ele atua, mas sim, simplesmente, o que ele . No mais
exagerando as implicaes a vontade, a psique e a psi-

26. Stolfi {Teoria, cit., p. 1), considera "original" a definio de Betti ("atto di
autonomia privata, cui il diritto ricollega Ia nascita, Ia modificazione o 1'estinzione di
rapporti giuridici fra singolo"), mas acrescenta: "Non Ia direi per esatta in linea
lgica: il richianno alia funzione dei negozio non serve a nulla quando si deve
definido, perchi in tal caso Ia qualificazione che gli si dia dipende non dalla funzione ma
dalla strutura di esso" (grifos nossos).
Santoro Passarelli (Dottrine generali dei diritto civile, 9. ed., Napoli, Jovene,
1966, p. 125), ao iniciar o pargrafo em que trata do negcio jurdico, tambm se
prope a dar os caracteres estruturais, alm dos funcionais, do negcio jurdico. So
suas palavras: "Una sommaria analisi di questa nozione ei consentir di stabilire fin
d'ora i caratteri struturali efunzionali dei negozio giuridico. Sotto il primo aspetto va
anzitutto rilevato che il negozio un atto e, come tale, appartiene alia categoria dei fatti
giuridici. Ci vale a stabilire che anche qui, per Ia produzione di effetti giuridici,
necessria un'attivit, un'azione materiale: non basta uno stato d'animo o psicolgico,
in particolare il considetto interno volere. Questo deve tradursi in azione". Em seguida,
porm, este autor, a pretexto de continuar a falar sobre a estrutura do negcio, cai,
claramente, numa anlise gentica do negcio. Eis o que diz: "La volont pero
determinante degli effetti: e qui st Ia caracterstica prpria dei negozio. Non solo
1'azione voluta come negli atti giuridici in senso stretto, ma 1'azione expressione di
una volont diretta a uno scopo e come tale giuridicamente rilevante. II negozio consta,
pertanto, di questi due elementi: Funo esterno, che Fatto, e Faltro interno, che Ia
volont".

14
cologia, nem o auto-regramento, a sociedade e a sociologia, mas sim a

15
declarao de vontade, o fato jurdico e a cincia do direito.

O negcio jurdico, estruturalmente, pode ser definido ou como


categoria, isto , como fato jurdico abstrato, ou como fato, isto ,
como fato jurdico concreto.
Como categoria, ele a hiptese de fato jurdico (s vezes dita
"suporte ftico"), que consiste em uma manifestao de vontade cercada
de certas circunstncias (as circunstncias negociais) que fazem com
que socialmente essa manifestao seja vista como dirigida produo
de efeitos jurdicos; negcio jurdico, como categoria, , pois, a
hiptese normativa consistente em declarao de vontade (entendida
esta expresso em sentido preciso, e no comum, isto , entendida
como manifestao de vontade, que, pelas suas circunstncias, vista
socialmente como destinada produo de efeitos jurdicos). Ser
declarao de vontade a sua caracterstica especfica primria.
Segue-se da que o direito, acompanhando a viso social, atribui,
declarao, os efeitos que foram manifestados como queridos, isto ,
atribui a ela efeitos constitutivos de direito e esta a sua
caracterstica especfica secundria.
In concreto, negcio jurdico todo fato jurdico consistente em
declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos
designados como queridos, respeitados os pressupostos de existncia,
validade e eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide.
Visto atravs do prprio ngulo do direito, esttica, ou formalmente, se quiserem, o negcio, in abstrato ou in concreto, coloca-se
portanto, antes de mais nada, debaixo da rubrica mais ampla do fato
jurdico.
Como categoria, por sua previso normativa tomar em considerao a existncia de um fato, que visto socialmente como ato de
vontade (j que ele declarao de vontade), o negcio jurdico distingue-se claramente, em primeiro lugar, dos fatos jurdicos em sentido
estrito. No se trata, aqui, de verificar quais os fatos que in concreto
so, ou no, atos de vontade, mas sim verificar se, pela estrutura
normativa, se toma, ou no, em considerao a existncia do que

socialmente se v como ato ou manifestao de vontade. Determinados


fatos que, na realidade, so atos voluntrios podero entrar no inundo
jurdico como fatos em sentido estrito, por a norma jurdica no levar
em conta, na sua composio, nem o elemento "declarao de vontade",
nem sequer a simples manifestao de vontade; por exemplo, a morte,
para efeitos sucessrios, fato involuntrio (fato jurdico em sentido
estrito), quer se esteja diante de morte natural, quer de morte
provocada por terceiros, quer, finalmente, se trate de suicdio e,
portanto, neste ltimo caso, ela tenha sido, na realidade, ato de
vontade27.
Ainda como categoria, o negcio jurdico, em segundo lugar, no
um simples fato, no qual a norma jurdica leva em considerao a
existncia de vontade (um ato); ele mais do que isso; ele uma
declarao de vontade, isto , uma manifestao de vontade cercada
de certas circunstncias, as circunstncias negociais, que fazem com
que ela seja vista socialmente como destinada a produzir efeitos
jurdicos28. O negcio jurdico no , por outras palavras, uma simples
manifestao de vontade, mas uma manifestao de vontade
qualificada, ou a uma declarao de vontade. J dizia Saleilles29, na
abertura de seus comentrios aos 116 a 144 do Cdigo Civil alemo: "No preciso apenas que (a vontade) seja revelada por um fato
ou por uma atitude externa, preciso que ela tenha querido se produzir
externamente como vontade constitutiva de direito. E a palavra
'declarao de vontade' implica este elemento novo, que consiste
numa finalidade de manifestao jurdica, no somente de

27.
No mesmo sentido, Santoro Passarelli {Dottrine generali, cit., p.
106).
Tambm Betti (Teoria, cit., p. 8), que classifica os fatos jurdicos segundo dois cri
trios diversos: a) segundo sua natureza objetiva; e b) segundo o ordenamento jur
dico considera e d valor ao que na realidade se passa, especialmente ao compor
tamento humano. A classificao dos fatos jurdicos, em fatos em sentido restrito e
em atos jurdicos, se faz pelo segundo critrio. Em contrrio: Cariota Ferrara (//
negozio giuridico, cit., p. 110).
28.
Veja-se, infra, "Circunstncias negociais" (Ttulo I do 2e do
Captulo
Terceiro).
29.

16

Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 2.

17

irrevogabilidade de manifestao jurdica, mas, se se pode dizer assim,


de produo ou de eficcia jurdica"30.
Ao falarmos, portanto, em declarao de vontade, estamos utilizando esta expresso como uma espcie de manifestao de vontade
que socialmente vista como destinada a produzir efeitos jurdicos31. A
declarao , do ponto de vista social, o que o negcio , do ponto de
vista jurdico, ou seja, a declarao tende a coincidir com o negcio na
medida em que a viso jurdica corresponde viso social. O
ordenamento jurdico procura tomar a declarao de vontade como
hiptese normativa (hiptese legal) dessa espcie de fato jurdico, que
o negcio jurdico. Por isso mesmo, num contrato, por exemplo, no
h, como s vezes se diz, duas ou mais declaraes de vontade; h, nele,
mais de uma vontade e mais de uma manifestao de vontade, mas
essas manifestaes unificam-se a viso social de uma s declarao,
que juridicamente ser um s fato jurdico32.

30.
Ainda Saleilles (De Ia dclaration, cit, p. 263), tratando do
138 do
BGB (interpretao e leso): "... et par l s'exprime une fois de plus le rapport
tablir entre manifestation et dclaration de volont. L'une est Fexpression relle de
Ia volont, dans sa constatation objective: L'autre est son expression juridique".
31.
A preciso feita no texto, sobre o significado da expresso
"declarao de
vontade", limita o que muitos autores vem como declarao de vontade, isto ,
muitos autores (Scialoja, Vittorio, p. 29, nota 2, op. cit. nota 11; Windscheid, p. 266,
nota 1, 69, op. cit. nota 11) procuram caracterizar a declarao como aquela mani
festao de vontade tornada clara a outrem, como, por exemplo, se a dona de casa
ordena empregada que lhe passe o vestido, que dever usar a noite: a a vontade foi
tornada clara a outrem e haveria declarao de vontade sem que houvesse negcio
jurdico. O sentido, porm, que demos expresso "declarao de vontade" mais
restrito, de forma que a hiptese formulada no se subsume no que procuramos
definir como declarao de vontade.
32.
O contrato consiste, pois, em uma declarao (comum) de
vontades (di
versas) e no em declaraes (diversas) de uma vontade (comum). Como diz Betti
(Teoria, cit., p. 60), no h, no contrato, uma "vontade unitria, ou vontade contratual,
resultante da fuso (mstica ou mitolgica) das vontades dos contratantes: essa von
tade unitria inteiramente falsa. Trata-se de explicao resultante do dogma de
vontade, sem nenhuma aderncia realidade. Afastada, porm, essa concepo,
podemos, sem falsear o que na realidade se passa, afirmar que, mesmo sendo diver
sas as vontades (internas) e suas manifestaes (externas), o contrato um fato
jurdico nico, portanto, urrf s ato jurdico e uma s declarao de vontade. Pelo
interesse que a crtica de Betti ao dogma de vontade pode ter, transcrevemos o tre
cho: "Inoltre, il dogma delia volont non in grado di spiegare se non con metafore
18

Por outro lado, sendo a declarao de vontade um ato que, em


virtude das circunstncias em que se produz, visto socialmente como
dirigido produo de efeitos jurdicos, o direito segue a viso social e
encobre aquele ato com seu prprio manto, atribuindo-lhe normalmente
(isto , respeitados os pressupostos de existncia, validade e eficcia) os
efeitos que foram manifestados como queridos. Tais efeitos so imputados
declarao em correspondncia com os manifestados como queridos.
Essa correspondncia no um simples paralelismo, como a que
pode existir no exemplo j dado do caador, ou em outros, to tericos
quanto este, como o do criminoso que mata algum com o fim de ir para
a priso, e nos quais no h negcio jurdico. O importante na
caracterizao do negcio salientar que, se, em primeiro lugar, ele
um ato cercado de circunstncias que fazem com que socialmente ele
seja visto como destinado a produzir efeitos jurdicos, em segundo
lugar, a correspondncia, entre os efeitos atribudos pelo direito (efeitos
jurdicos) e os efeitos manifestados como queridos (efeitos
manifestados), existe, porque a regra jurdica de atribuio procura seguir
a viso social e liga efeitos ao negcio em virtude da existncia de
manifestao de vontade sobre eles.
Exatamente porque o direito procura seguir a viso social, que v
em certas manifestaes de vontade declaraes destinadas a produzir
efeitos jurdicos, pode-se afirmar que, em geral, o negcio jurdico um
ato lcito. Todavia, ousamos dizer que a caracterizao do negcio
como ato lcito, unanimemente feita pela doutrina, e at pela

di carattere mitolgico e mstico certe configurazione di negozi che presentano un


distacco netto fra Ia volont, come fatto psichico attuale, e il precetto dei negozio: tali,
il negozio condizionale, il negozio mortis causa, il contratto. Nel contratto, secondo i
seguaci dei dogma, dall'incontro delia volont dei due contraenti sorgerebbe una 'volont
unitria': Ia volont contrattuale. Ora evidente che qui si confonde fra Ia volont come
fatto psichico interno (quella che Vincontra') e Ia 'volont' come precetto
delFautonomia privata (quella che sorge 'dall'incontro'). In realt ci che genera il
precetto contrattuale non un 'incontro' occulto o una mstica 'fusione dei voleri', ma Io
scambio delle rispettive dichiarazioni (oferta e accettazione) e Ia loro consapevole
congruenza (che ci che ei dice accordo o consenso), o Ia intenzionale reciprocit e
congruenza dei rispettivi comportamenti. L'accordo delle intenzioni ('comune
intenzione dei contraenti') non ha valore giuridico se non in quanto sia
reciprocamente riconoscibile, e quindi in funzione di tale scambio o reciprocit e di tale
congruenza".

19

legislao, no , em pleno rigor da lgica, correta. Ser lcito ou ilcito


qualificao que se d a certos fatos jurdicos, conforme sejam aprovados
ou reprovados pelo ordenamento jurdico; ora, a qualificao dada a um
fato no pode, evidentemente, fazer parte da sua estrutura; a qualificao
sempre extrnseca composio interna do fato. Um exame emprico de
certas situaes revela o acerto dessas afirmaes; se houver um caso que
seja de negcio ilcito, evidentemente, a licitude no poder fazer parte de
sua definio; seria ilgico que o negcio fosse lcito, por definio, e
que, ao mesmo tempo, pudesse haver um negcio ilcito. Pois bem, h
casos de negcios ilcitos. Evidentemente, ao empregarmos essa
expresso, no queremos dizer os casos de negcios nulos, por terem
objeto ilcito, ou outro defeito semelhante, mas, sim, queremos mesmo
dizer negcios ilcitos, isto , negcios que so tambm atos ilcitos,
delitos, crimes33. Muitos negcios so, simultaneamente, casos de crime,
por exemplo: compra e venda ou locao de escrito, desenho, pintura,
estampa ou objetos obscenos (art. 234 do CP), o segundo casamento do
bgamo (art. 235 do CP), o registro de nascimento inexistente (art. 241 do
CP), a compra e venda ou o emprstimo de entorpecente, e inmeros
outros. Tais atos, que so crimes, so tambm negcios jurdicos (e no
naturalmente por serem negcios nulos que eles perdem o carter de
negcio jurdico; pelo contrrio, o fato de serem nulos comprova que
de negcio jurdico que se trata, pois aos atos no negociais no se aplica
a idia de vlido ou nulo). Mas h at mesmo os casos de negcios
jurdicos vlidos e, ainda assim (ou at por isso mesmo), ilcitos. Por
exemplo, a venda de imvel prprio, mas que anteriormente fora
prometido venda, mediante prestao, a terceiro (art. 171, 2a, II, do
CP). Nesse caso, normalmente, o segundo negcio ser vlido, e, se a
promessa, anterior venda, no estiver inscrita ou averbada, o segundo
adquirente dever tornar-se proprietrio34. Tudo isso demonstra a
desnecessidade, e at o erro, de se colocar a licitude como uma das
caractersticas definidoras do negcio jurdico.

33.
Betti {Teoria, cit., p. 114) chama aos primeiros "negcios ilegais", e
reser
va, aos segundos, a expresso "negcios ilcitos".
34.
Os casos do inciso III do mesmo 2 2 do art. 171 do Cdigo Penal
so
tambm, a nosso ver, casos de negcios vlidos e, ao mesmo tempo, ilcitos. A nica
20
por causa de suas circunstncias, visto socialmente como declarao

Finalizando o captulo, quer-nos parecer que uma concepo


estrutural do negcio jurdico, sem repudiar inteiramente as concepes
voluntaristas, dela se afasta, porque no se trata mais de entender por
negcio um ato de vontade do agente, mas sim um ato que
socialmente visto como ato de vontade destinado a produzir efeitos
jurdicos. A perspectiva muda inteiramente, j que de psicolgica
passa a social. O negcio no o que o agente quer, mas sim o que a
sociedade v como a declarao de vontade do agente. Deixa-se, pois, de
examinar o negcio atravs da tica estreita do seu autor e, alar-gandose extraordinariamente o campo de viso, passa-se a fazer o exame
pelo prisma social e mais propriamente jurdico.
Por outro lado, rejeitada como artificial a idia do negcio como
"norma jurdica concreta", nem por isso a viso ora apresentada deixa
de ser menos objetiva que a das concepes preceptivas. No ficam,
atravs dela, de forma alguma esquecidos os efeitos que do negcio
resultam; esses efeitos, porm, no esto presos, como normas, a outras
normas, mas sim, mais simplesmente, so relaes jurdicas (em sentido
lato) que o ordenamento jurdico, respeitados certos pressupostos (de
existncia, validade, eficcia), atribui ao negcio, em correspondncia
com os efeitos manifestados como queridos.
Como desenvolveremos no decorrer do trabalho, somente uma
concepo estrutural do negcio jurdico (como fato jurdico, que,
diferena, porm, entre eles e o caso do texto est em que, por serem eles a non
domino, no tero a eficcia para a qual surgiram. Alis, completando o que afirmamos
acima, acrescentamos que, justamente por nos parecer que a licitude uma
qualificao, e no um elemento estrutural dos atos jundicos, que consideramos que
a grande diviso dos atos jurdicos em sentido lato no , como quase-unani-memente
se diz, em atos lcitos e ilcitos, mas sim em negcios jurdicos e atos jurdicos no
negociais (ditos atos jurdicos em sentido estrito). Tanto uns quanto outros podem ser
lcitos ou ilcitos; todavia, a maior parte dos primeiros de atos lcitos e, dos ltimos,
de atos ilcitos (a diferena entre negcios jurdicos e atos no negociais se faz pelas
circunstncias negociais, somente existentes nos primeiros). Os crimes, em geral, so
atos jurdicos no negociais; a ocupao, a gesto de negcios, a constituio de
servido por destinao do pai de famlia, a constituio de domiclio so tambm atos
jurdicos no negociais, mas lcitos (seja em uns, seja em outros, no h as circunstncias
negociais). Veja-se Santoro Passarelli (Dottrine generali, cit., p. 106), que tambm, tal e
qual o dissemos no texto, no subdivide os atos, do ponto de vista da "essncia", em
lcitos e ilcitos, mas sim em atos jurdicos em sentido estrito e negcios jurdicos.

21
de vontade), conjugada com o exame de sua projeo nos trs planos

(existncia, validade e eficcia), resolve com clareza, entre outras, duas


tormentosas questes, uma muito cara s concepes genticas, e outra,
s concepes funcionais; so elas o papel da vontade e o papel da causa
do negcio jurdico. Vontade e causa, como veremos, no fazem parte
do negcio jurdico, isto , o negcio existe independentemente delas
(plano da existncia); uma e outra so somente meios de correo do
negcio, no sentido de que elas, agindo de fora do negcio, seja no plano
da validade, seja no da eficcia, evitam, ora mais, ora menos, efeitos
no queridos (isto , ou no queridos subjetivamente, pelo agente
vontade, ou no queridos objetivamente, pela ordem jurdica
causa)35.

35. Pode-se dizer que vontade e causa agem sobre o negcio da mesma forma que,
no direito romano, o direito honorrio agiu sobre o "jus civile". Segue-se da que, assim
como, por maior que tenha sido a importncia do direito honorrio, dele tem de se
afirmar que supe necessariamente ojus civile, com a vontade e a causa, em relao ao
negcio acontece o mesmo. A vontade e a causa podero ter importncia muito grande,
mas delas se deve dizer que, do ponto de vista cientfico, funcionam como "meios de
correo" (em sentido amplo), isto , agem sobre uma base da qual no participam
(adjuvandi vel supplendi vel corrigendi). Alis, a semelhana entre a ao da vontade
sobre o negcio e a ao ojus honorarium sobre ojus civile nos ocorre, porque, na
ordem histrica, a vontade passou a influir sobre o negcio justamente atravs do
direito honorrio. Veja-se Salvatore Riccobono, apud Vittorio Scialoja, Prefcio, in
Negozi giuridici, cit., p. VII.

CAPTULO SEGUNDO EXISTNCIA,


VALIDADE E EFICCIA
Consideraes gerais e plano do captulo Fato jurdico o
nome que se d a todo fato do mundo real sobre o qual incide norma
jurdica. Quando acontece, no mundo real, aquilo que estava previsto na
norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurdico; tem ele,
ento, existncia jurdica. A incidncia da norma determina, como diz
Pontes de Miranda36, sua entrada no mundo jurdico. O fato jurdico entra
no mundo jurdico para que a produza efeitos jurdicos. Tem ele,
portanto, eficcia jurdica. Por isso mesmo, a maioria dos autores define
o fato jurdico como o fato que produz efeitos no campo do direito.
"Fatos jurdicos so os acontecimentos em virtude dos quais relaes de
direito nascem e se extinguem"37. H at mesmo, quem veja nessa
eficcia jurdica dos fatos jurdicos a sua essncia38. Em tese, porm, o
exame de qualquer fato jurdico deve ser feito em dois planos:
primeiramente, preciso verificar se se renem os elementos de fato
para que ele exista (plano da existncia); depois, su-

36.
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito
privado, 3.
ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, v. 1 e 2.
37.
Frderic Charles de Savigny, Droit romain, 104, apud Bevilqua,
Clvis, Cdigo, cit., p. 310, 74.
36.
Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 200:
"Conviene poi aggiungere che Ia giuridicit dei fatto veramente consiste in ci
che ai mutamento materiale si accompagna il mutamento giuridico, e perci il fatto
giuridico prprio in virt di tale mutamento onde il fatto giuridico assai pi esattamente
va definito come il mutamento di una situazione giuridica o, in altre parole, come un
fatto materiale in quanto vi si accompagna il mutamento di una situazione giuridica".

22

posta a existncia, verificar se ele passa a produzir efeitos (plano da

23

eficcia).

Sendo o negcio jurdico uma espcie de fato jurdico, tambm o seu


exame pode ser feito nesses dois planos. Entretanto, e essa a grande
peculiaridade do negcio jurdico, sendo ele um caso especial de fato
jurdico, j que seus efeitos esto na dependncia dos efeitos que foram
manifestados como queridos, o direito, para realizar essa atribuio,
exige que a declarao tenha uma srie de requisitos, ou seja, exige que a
declarao seja vlida. Eis a, pois, um plano para exame, peculiar ao
negcio jurdico o plano da valida-de, a se interpor entre o plano da
existncia e o plano da eficcia.
Plano da existncia, plano da validade e plano da eficcia so os trs
planos nos quais a mente humana deve sucessivamente examinar o
negcio jurdico, a fim de verificar se ele obtm plena realizao.
Se tomarmos, a ttulo de exemplo, um testamento, temos que,
enquanto determinada pessoa apenas cogita de quais as disposies que
gostaria de fazer para terem eficcia depois de sua morte, o testamento
no existe; enquanto somente manifesta essa vontade, sem a declarar,
conversando com amigos, parentes ou advogados, ou, mesmo, escrevendo
em rascunho, na presena de muitas testemunhas, o que pretende que
venha a ser sua ltima vontade, o testamento no existe. No momento,
porm, em que a declarao se faz, isto , no momento em que a
manifestao, dotada de forma e contedo, se caracteriza como
declarao de vontade (isto , encerra em si no s uma forma e um
contedo, como em qualquer manifestao, mas tambm as
circunstncias negociais, que fazem com que aquele ato seja visto
socialmente como destinado a produzir efeitos jurdicos), o testamento
entra no plano da existncia; ele existe. Isso, porm, no significa que
ele seja vlido. Para que o negcio tenha essa qualidade, a lei exige
requisitos: por exemplo, que o testador esteja no pleno gozo de suas
faculdades mentais, que as disposies feitas sejam lcitas, que a forma
utilizada seja a prescrita. Por fim, ainda que estejam preenchidos os
requisitos e o testamento, portanto, seja vlido, ele ainda no eficaz. Ser
preciso, para a aquisio de sua eficcia (eficcia prpria), que o testador
mantenha sua declarao, sem revogao, at morrer; somente a morte
dar eficcia ao testamento,
24

projetando, ento, o negcio jurdico, at a limitado aos dois primeiros planos, no terceiro e ltimo ciclo de sua realizao.
O que acontece com o testamento, ocorre, com clareza mais ou
menos idntica, em todos os negcios jurdicos. Todos eles somente
atingem sua plena realizao aps passarem, sucessivamente, pelo plano
da existncia, pelo da validade, e atingirem o da eficcia.
A doutrina alem, em sua generalidade, e, na sua esteira, muitos
juristas italianos e alguns brasileiros e de outras nacionalidades vm, h
muito tempo, falando em negcios inexistentes, negcios invlidos e
negcios ineficazes, procurando caracterizar como no sinnimas essas
expresses; todavia, no se tem conseguido fixar, com preciso, em que
cada situao se distingue da outra. Talvez por causa dessa dificuldade, a
doutrina francesa, em sua quase-totalida-de, e a maior parte dos autores
de outras nacionalidades somente se refiram a negcios inexistentes e a
negcios invlidos, ignorando os ineficazes (isso quando no preferem
limitar-se categoria dos negcios invlidos, subdivididos em
absolutamente nulos e relativamente nulos). Essa divergncia, essa
aparente impossibilidade de se chegar a uma clara definio dos termos,
tem levado toda a doutrina da famlia romano-germnica a considerar
das mais difceis e intrincadas a teoria das nulidades. Sobre ela, podese dizer, sem blague, que o nico ponto em que todos esto de acordo
que no h acordo a seu respeito.
A nosso ver, o aparentemente insolvel problema das nulidades est
colocado de pernas para o ar. preciso, em primeiro lugar, estabelecer,
com clareza, quando um negcio existe, quando, uma vez existente,
vale, e quando, uma vez existente e vlido, ele passa a produzir efeitos.
Feito isto, a inexistncia, a invalidade e a ineficcia surgiro e se imporo
mente com a mesma inexorabilidade das dedues matemticas.
No presente captulo, procuraremos, pois, fixar a terminologia para
os caracteres necessrios existncia, validade e eficcia do negcio
jurdico ( l2); depois, trataremos separadamente dos elementos de
existncia ( 22), dos requisitos de validade ( 32) e dos fatores de
eficcia ( 4a); finalmente, retomaremos a questo, em termos globais,
mas, sob o ngulo negativo, e falaremos da inexistncia, da
invalidade e da ineficcia ( 5a).
25

1 2
Elementos de existncia, requisitos
de validade e fatores de eficcia
Tradicionalmente, distinguem-se, no negcio jurdico, determinados
elementos, que so classificados em trs espcies: essenciais, naturais e
acidentais. Usam-se mesmo as expresses latinas essentialia negotii,
naturalia negotii e accidentalia negotii para caracteriz-los.
Denominando-os "elementos constitutivos", assim os define Washington de
Barros Monteiro39: "Os primeiros so os elementos essenciais, a estrutura
do ato; que lhe formam a substncia e sem os quais o ato no existe.
Numa compra e venda, por exemplo, os elementos essenciais so a
coisa, o preo e o consentimento (res, pretium et consensus). Faltando
um deles, o ato no existe. Os segundos {naturalia negotii) so as
conseqncias que decorrem do prprio ato, sem que haja necessidade
de expressa meno. Na mesma compra e venda, por exemplo, so
elementos naturais, resultantes do prprio negcio, a obrigao que tem o
vendedor de responder pelos vcios redibitrios (art. 1.101) 39A e pelos
riscos da evico (art. 1.107)39"8; a obrigao que tem o comprador de dar
a garantia a que se refere o art. 1.092, 2 a alnea39 c, caso lhe sobrevenha
diminuio patrimonial, capaz de comprometer a prestao a seu cargo.
Os ter-

39. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, cit.,
p. 184.
39-A. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente o 441. 39-B.
No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente o 447. 39-C. No
novo Cdigo Civil, o artigo equivalente o 477.

ceiros (accidentalia negotii) so estipulaes que facultativamente se


adicionam ao ato para modificar-lhe uma ou algumas de suas conseqncias
naturais, como a condio, o termo e o modo, ou encargo (arts. 114, 123
e 128)39D, o prazo para entregar a coisa ou pagar o preo".
Entretanto, basta ter-se em mente que a categoria do negcio
jurdico era estranha aos romanos, os quais, como diz Biondo Biondi40,
somente conheceram atos tpicos, tendo cada um sua prpria estrutura e
regime jurdico, para se concluir que as fontes romanas ou os intrpretes
mais antigos, quando falavam em elementos essenciais, naturais ou
acidentais, no podiam estar referindo-se a elementos do negcio jurdico
(visto que no conheciam essa categoria); referiam-se, na verdade, a
elementos de determinadas categorias de negcio. Segue-se da que no
possvel, pura e simplesmente, transplantar esse esquema de
classificao para o estudo do negcio jurdico.
Por causa disso, procuram os diversos autores fazer as indispensveis adaptaes. A esse respeito, h, porm, grandes divergncias.
Washington de Barros Monteiro41, por exemplo, subdivide os elementos
essenciais em gerais e particulares: "os primeiros so comuns a todos os
atos, enquanto os segundos so peculiares a determinadas espcies".
Silvio Rodrigues42, por sua vez, distingue elementos constitutivos e
pressupostos de validade, e o faz nos seguintes termos: "O Cdigo Civil,
em seu art. 82, menciona quais os pressupostos de validade do ato
jurdico, determinando serem: a) a capacidade do agente; b) o objeto
lcito; e c) a forma prescrita em lei. A doutrina, entretanto, distingue os
elementos estruturais do negcio jurdico, isto , os elementos que
constituem seu contedo, dos pressupostos ou requisitos de validade, que
so os mencionados no alu-

39-D. No novo Cdigo Civil, os artigos equivalentes so o 121, 131 e 136,


respectivamente.
40.
Biondo Biondi, Istituzioni di diritto romano, 4. ed., Milano, Giuffr,
1965,
p. 176, 42.
41.
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral,
cit.,
p. 185.

42.
26
dido art. 82"42A. Moreira Alves43, afirma: "nos negcios jurdicos,

Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, cit., v. 1, p. 147.

27
distinguimos trs espcies de elementos: a) elementos essenciais; b)

elementos naturais; e c) elementos acidentais. Em rigor, elementos


essenciais so aqueles sem os quais o negcio jurdico no existe. A
expresso elemento essencial , no entanto, as mais das vezes usada, no
para exprimir os elementos essenciais existncia do negcio jurdico,
mas para designar os elementos essenciais validade dele. Temos,
portanto, elementos essenciais existncia e elementos essenciais
validade do negcio jurdico. Existente , por exemplo, o negcio
jurdico em que h manifestao de vontade obtida por dolo, pois o
elemento essencial sua existncia (manifestao de vontade) est
presente. Mas esse negcio jurdico no vlido, porque o elemento
essencial sua validade a manifestao de vontade isenta de vcios (e o
dolo, ao lado do erro e da coao, um dos trs vcios da vontade)".
Outros autores falam em "requisitos" como termo mais amplo que
elementos: "aceitamos, como critrio de classificao, no o conceito
de elementos, mas, por sua maior compreenso, o de requisito" (Vicente
Ro)44.
Carnelutti seja-nos permitida essa ltima citao , em seu livro
Teoria generale dei diritto, no qual tentou uma elaborao comum do ato
jurdico, abrangendo tanto os atos lcitos quanto os ilcitos, tanto os atos
jurdicos negociais quanto os no negociais, aps salientar que o ato
jurdico no uma realidade, mas apenas "uno schema delia realt,
ossia un'astrazione"45, ou, como j havia dito em outro lugar46, "uma
caricatura da realidade" (por conter o ato jurdico apenas aqueles traos
fundamentais, que so os necessrios e suficientes para os efeitos
jurdicos), diz: "Requisitos do ato no

so, pois, todos os seus caracteres, mas somente aqueles que so


juridicamente relevantes, ou seja, aqueles dos quais dependem os
efeitos jurdicos: que, por exemplo, a subtrao de uma coisa seja
realizada por um homem, ou por uma mulher, certamente um carter do
ato, mas no um requisito, porque esse modo de ser indiferente para o
efeito jurdico; pode, pelo contrrio, ser um carter relevante e, por isso,
um requisito, a idade, uma vez que, se o autor da subtrao maior ou
menor de certa idade, o efeito penal produz-se ou no, ou, ento, produzse com intensidade maior ou menor"47. E, mais adiante, classifica os
requisitos com as seguintes palavras: "No ponto a que chegamos, a
classificao notavelmente mais simples do que a proposta nas edies
precedentes. Ela est agora colocada sobre um sistema ternrio, segundo
o qual se distinguem os pressupostos, os elementos e as circunstncias.
Com a ressalva de esclarecer melhor cada um desses conceitos, em cada
um dos captulos que se seguem, saliento aqui que a categoria central
(elementos) compreende os modos de ser do ato em si, isolado, assim,
da relao jurdica, que nele se desenvolve e de outros fatos a ele
externos; por sua vez, a primeira categoria (pressupostos) toma o ato em
relao com a relao jurdica da qual constitui o desenvolvimento; e a
ltima (circunstncias), por sua vez, diz respeito aos modos de ser do
ato em relao com o resto do mundo externo"48.
Todas essas citaes mostram como grande a indeciso da
doutrina sobre uma questo to importante e fundamental na teoria do
negcio jurdico.
Se, porm, tivermos em mente que o negcio jurdico deve ser
examinado em trs planos sucessivos de projeo (existncia, validade e
eficcia), que elementos, em seu sentido prprio, so, como diz o
mesmo Carnelutti49, principia omnia rerum, ex quibus reliqua omnia
componuntur et in quibus resolvuntur, portanto, que elemento

42-A. No novo Cdigo Civil, o dispositivo equivalente ao art. 82 o art. 104.


Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro,

43.

Foren
se, 1971, v. 1, p. 172, 110.

44.

Vicente Ro, Ato jurdico, 1. ed., So Paulo, Max Limonad, 1961, p.

99.

45.
46.

Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 229.


Francesco Carnelutti, Sistema dei diritto processuale civile,

Padova,
CEDAM, 1938, v. 2, p. 129, n. 440.

47.
48.

Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 230, traduo nossa.

Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 253, traduo nossa.


Entre parntesis, acrescente-se que no foi apenas de uma edio para outra que
Carnelutti fez modificaes na classificao, mas tambm, de uma obra para outra.
49. Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 111.

29

28

tudo aquilo de que algo mais complexo se compe (pense-se nos

elementos simples, ou puros, da qumica), que, por outro lado", requisitos

(de requirere, requerer, exigir) so condies, exigncias, que se devem


satisfazer para preencher certos fins, e, finalmente, que fatores tudo
que concorre para determinado resultado, sem propriamente dele fazer
parte, temos que o negcio jurdico, examinado no plano da existncia,
precisa de elementos, para existir; no plano da validade, de requisitos,
para ser vlido; e, no plano da eficcia, de fatores de eficcia, para ser
eficaz.
Elementos, requisitos e fatores de eficcia so respectivamente os
caracteres de que necessita o negcio jurdico para existir, valer e ser
eficaz. Passaremos a ver separada e sucessivamente cada um deles.

22
Plano da existncia. Os
elementos do negcio jurdico
Elemento do negcio jurdico tudo aquilo que compe sua
existncia no campo do direito. Antes de classificarmos esses elementos, preciso considerar, em primeiro lugar, que a expresso
negcio jurdico exprime uma abstrao; in concreto, o que h so
negcios jurdicos particulares (por exemplo, a compra e venda realizada
entre A e B). Em segundo lugar, devemos ter em mente que os negcios
individualizados, se subirmos gradualmente na escala de abstrao,
enquadram-se em categorias intermedirias cada vez mais genricas, at
se atingir a categoria do negcio jurdico (por exemplo: da compra e
venda realizada entre A e B passa-se compra e venda; da, ao contrato
em geral; e, do contrato, finalmente, ao negcio jurdico). Ou, como diz
Biondo Biondi50: "a noo de negcio jurdico uma fase de abstrao
em matria de atos jurdicos. Da venda realizada entre A e B, entre C e
D (figuras concretas), se sobe noo de compra e venda (primeira
abstrao); considerando, depois, a compra e venda, a locao e outras
figuras similares, se atinge uma segunda abstrao, que determina a
noo de contrato; considerando, ainda, os contratos e os outros atos
jurdicos, como, por exem50. Biondo Biondi, Istiluzioni, cit., p. 176.
O mesmo autor completa seu pensamento dizendo: "Logicamente si pu procedere verso astrazioni ancora pi alte (atto giuridico, fatto giuridico sia pubblico che
privato ecc): si formano cosi categorie sempre pi vaste, le quali naturalmente perdono
di concretezza, a misura che si procede verso 1'astrazione; allora si tratta di vedere fino
a qual punto tali astrazioni possano essere vantaggiose per Ia scienza giuridica, se non
vuole essere scienza puramente astratta".

30
plo, o testamento, o casamento, a aceitao de herana, se atinge uma
ulterior abstrao, constituda precisamente pelo negcio jurdico".

31
Logo, ao estabelecermos a classificao dos elementos do negcio jurdico, precisamos ter uma noo clara sobre a que negcio nos

estamos referindo: se categoria abstrata final, se a alguma categoria


intermediria, ou se ao negcio particular. Pois bem, se elemento do
negcio jurdico tudo aquilo que compe sua existncia no campo do
direito, e se, nesses diversos graus de abstrao (deixando de lado o
que est acima do negcio, isto , o ato e o fato jurdico),
considerarmos, no pice, a categoria do negcio jurdico, e descermos
pelas categorias intermedirias at o negcio jurdico concreto, torna-se
claro que a primeira classificao lgica dos elementos h de ser gradual,
isto , pelos graus de abstrao com que se vai do negcio jurdico,
passa-se pelos tipos abaixo dele, e se atinge o negcio jurdico
particular.

verdade que pelo menos mais trs elementos existem, que, no


fazendo parte integrante do negcio, so, porm, indispensveis sua
existncia; trata-se dos elementos comuns s categorias colocadas acima
do negcio jurdico e que este, por nelas estar enquadrado, tambm
possui. Assim, se o negcio jurdico uma espcie de ato jurdico,
torna-se bvio que no h negcio sem um agente (do verbo agere, cujo
particpio passado actum); e se o ato jurdico, por sua vez, espcie
de fato jurdico, considerando que no h fato que no ocorra em
determinado ponto do espao e em determinado momento, todo negcio
jurdico tem tambm, indispensavelmente, lugar e tempo. Os elementos
gerais extrnsecos, portanto, so trs: tempo, lugar e agente, dos quais os
dois primeiros so comuns a todo fato jurdico e o ltimo, ao ato jurdico
em sentido amplo. Esses elementos so no apenas extrnsecos, mas
tambm elementos pressupostos, no sentido preciso de que existem antes
de o negcio ser feito51.
Se o fato jurdico um fato do mundo real sobre o qual a norma
jurdica incide, torna-se de intuitiva evidncia que no h fato jurdico
sem data e sem lugar. O que tem confundido esse assunto a
circunstncia de que no muito comum o legislador estabelecer um
requisito para os elementos tempo e lugar do negcio jurdico; segue-se
da que, na hiptese normativa do fato jurdico (isto , no seu "suporte
ftico"), os elementos tempo e lugar ficam, em geral, apenas implcitos.
Por outras palavras, se todo fato jurdico tem data e lugar, isso significa
que ambos so elementos de todo fato jurdico (inclusive do negcio
jurdico), ainda que raramente a eles se impo-nham requisitos.
Entretanto, a importncia de ambos esses elemen-

Assim, a classificao que fazemos dos elementos do negcio


jurdico : a) elementos gerais, isto , comuns a todos os negcios; b)
elementos categoriais, isto , prprios de cada tipo de negcio; c)
elementos particulares, isto , aqueles que existem em um negcio
determinado, sem serem comuns a todos os negcios ou a certos tipos
de negcio.
Os elementos gerais so aqueles indispensveis existncia de todo
e qualquer negcio. Quais so eles exatamente? A rigor, tomada a palavra
elemento, em seu significado j definido, somente aquilo que
efetivamente constitui o negcio que poderia ser considerado
elemento, ou seja: a forma, que a declarao toma, isto , o tipo de
manifestao que veste a declarao (escrita, oral, mmica, atravs do
silncio etc), o objeto, isto , o seu contedo (as diversas clusulas de
um contrato, as disposies testamentrias, o fim que se manifesta na
prpria declarao etc.) e, finalmente, as circunstncias negociais, ou
seja, o que fica da declarao de vontade, despida da forma e do objeto,
isto , aquele quid, irredutvel expresso e ao contedo, que faz com
que uma manifestao de vontade seja vista socialmente como
destinada produo de efeitos jurdicos.
Todavia, embora somente esses trs sejam os elementos gerais
intrnsecos, ou constitutivos, de todo e qualquer negcio jurdico, a

51. Cf. Carnelutti {Teoria, cit., p. 236). Todavia, Carnelutti emprega o termo
"pressuposto" como uma espcie de requisito, e no de elemento, da que enumera, por
exemplo, entre os pressupostos, no o agente, mas sim a capacidade e a legitimidade do
agente. Alm disso, no coloca o tempo e o lugar do fato jurdico entre os pressupostos,
mas sim entre o que chama de "circunstncias"; na realidade, o tempo em geral e o espao
so circunstncias, mas, a nosso ver, o tempo e o lugar do fato jurdico j no so
propriamente circunstncias seno elementos do fato jurdico; alis, p. 307 da Teoria
generale dei diritto, o prprio Carnelutti aproxima o que chama de "circunstncias"
dos "pressupostos". Observamos, por fim, que, mais adiante, p. 308, Carnelutti diz
tambm, como fizemos no texto, que o tempo e o lugar so extrnsecos ao ato jurdico.

32

tos , ainda assim, no pequena; mesmo quando no h qualquer


requisito a seu respeito, eles servem inegavelmente para a exata iden-

33

tifica
o do

negcio; isto evidente diante do costume jurdico notrio de se datar


e colocar o lugar de feitura em todos os documentos.

Quanto ao agente, cumpre dizer que ele em ato o que a pessoa


em potncia. No aqui o lugar apropriado para se desenvolver a teoria
das pessoas, mas a personalidade, do ponto de vista jurdico,
justamente a possibilidade de agir no campo do direito, que a ordem
jurdica atribui a certos entes. Por possibilidade de agir entende-se (
tautolgico) a possibilidade de praticar atos jurdicos (negociais ou no
negociais). verdade que, em geral, define-se a personalidade, no
direito brasileiro, como a aptido para adquirir direitos (ou para ser
sujeito de direitos, ou para ser sujeito de relao jurdica) 52; entretanto,
essa definio peca por ser excessivamente ampla, j que h sujeitos de
direito que no so pessoas, como o nascituro, entre os entes
assemelhados s pessoas fsicas, e o condomnio em edificaes, as
sociedades de fato, e a prpria famlia, entre os entes assemelhados s
pessoas jurdicas. Pessoa, portanto, o ente que pode praticar atos
jurdicos, e no propriamente o sujeito de direito.
Os elementos gerais, sintetizando o que foi dito neste pargrafo at
aqui, so, pois, aqueles sem os quais nenhum negcio existe. Podem
ser: a) intrnsecos (ou constitutivos): forma, objeto e circunstncias
negociais; e b) extrnsecos (ou pressupostos): agente, lugar e tempo do
negcio.
Sem os citados elementos gerais, qualquer negcio torna-se
impensvel. Basta a falta de um deles para inexistir o negcio jurdico.
Alis, precisando ainda mais: se faltarem os elementos tempo ou lugar,
no h sequer fato jurdico; sem agente, poder haver fato, mas no
ato jurdico; e, finalmente, sem circunstncias negociais, forma ou
objeto, poder haver fato ou ato jurdico, mas no negcio jurdico. A
falta de qualquer um desses elementos acarreta, pois, a
52. Vide Augusto Teixeira de Freitas, Esboo, cit., art. 16. Clvis
Bevilqua, Cdigo, cit., v. 1, p. 165, com. do art. 22.
Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, So Paulo, Max Limonad,
1952/1958, v. 2, p. 154.

34
depsito54; o acordo sobre a entrega e o uso gratuito de coisa infungvel, no
comodato; a declarao de comunidade de vida entre um homem e uma
mulher com celebrao pela autoridade, no casamento; a disposio de
bens para depois da morte, no testamento etc.55.
Se subirmos na escala de abstrao, verificaremos que as categorias mais altas tm tambm seus elementos categoriais essenciais.

inexist
ncia do
negcio
, seja
como
negcio
, seja
at
mesmo
como
ato ou
fato
jurdico
; nesse
sentido,
so eles
element
os
necess
rios e,
se nos
ativerm
os ao
negcio
jurdico
como
categori

a geral, so tambm suficientes.


Se, porm, descermos na escala de abstrao, como indispensvel, j que um negcio jurdico determinado nunca existe in
abstrato, e passarmos s diversas categorias de negcio, esses elementos gerais, sempre necessrios, j no sero suficientes. A eles se
devero acrescentar os elementos prprios de cada categoria, isto ,
os elementos categoriais. Quais so esses elementos? So os que
caracterizam a natureza jurdica de cada tipo de negcio. Os
elementos categoriais so revelados pela anlise doutrinria da
estrutura normativa de cada categoria de negcio. So exemplos de
categorias de negcio: compra e venda, doao, depsito, comodato,
mtuo, locao e os contratos em geral; distratos; casamento; pactos
antenupciais; emancipao; reconhecimento de filho ilegtimo;
adoes; testamentos; codicilos; aceitao e absteno de herana.
Os elementos categoriais no resultam da vontade das partes,
mas, sim, da ordem jurdica, isto , da lei e do que, em torno desta, a
doutrina e a jurisprudncia constrem. Na esteira dos juristas romanos e
com base na idia de natura de cada tipo de negcio, a anlise revela
duas espcies de elementos categoriais: os que servem para definir
cada categoria de negcio e que, portanto, caracterizam sua essncia
so os elementos categoriais essenciais ou inderrogveis; e os que,
embora defluindo da natureza do negcio, podem ser afastados pela
vontade da parte, ou das partes, sem que, por isso, o negcio mude de
tipo, so os elementos categoriais naturais ou derrogveis51'.
So exemplos dos primeiros, no nosso direito atual: o consenso
sobre coisa e preo, na compra e venda; a manifestao do animus
donandi e o acordo sobre a transmisso de bens ou vantagens, na
doao; o consenso sobre a entrega e a guarda de objeto mvel, no

53. Art. 1.135 do Cdigo Civil francs: "Les conventions obligent non
seulement ce qui est exprime, mais encore toutes les suites que 1'quit, 1'usage, ou
Ia loi donnent 1'obligation d'aprs sa nature".

35
Assim, o acordo sobre o sinalagma gentico nos contratos onerosos
(prestao e contraprestao, uma como causa da outra, por ocasio
da formao do contrato); o acordo sobre o sinalagma funcional, nos
contratos bilaterais (prestao e contraprestao, uma como causa
da outra, no s na formao, mas tambm na execuo do contrato).
Ou, ainda, a forma negocial, nos negcios abstratos, e a referncia

causa, nos negcios causais.


So exemplos de elementos categoriais naturais: a responsabilidade pela evico, na compra e venda e nos contratos onerosos de
disposio de bens; a responsabilidade pelos vcios redibitrios, nos
contratos comutativos; a gratuidade, no depsito, no mtuo e no
mandato etc. Tambm as categorias mais altas podem ter elementos
categoriais naturais. Assim, a resoluo, ou a reviso judicial, por
excessiva onerosidade (dita clusula rebus sic stantibus), quando o
ordenamento jurdico a admite, nos contratos onerosos a trato suces-

54. A entrega da coisa nos contratos reais e causa pressuposta deles, mas, como
veremos adiante, a causa, quando pressuposta, no elemento do negcio, seno re
quisito de validade. A nosso ver, a efetiva entrega da coisa no faz parte, portanto, da
existncia dos "contratos reais", mas sim somente influi sobre sua validade.
55. A obrigao de segurana nos contratos de transporte elemento categorial
inderrogvel, que, no direito brasileiro, no resulta da lei. Veja-se a Smula 161 do
Supremo Tribunal Federal: "Em contrato de transporte inoperante a clusula de
no indenizar". Tambm: TRANSPORTE Clusula restritiva de responsabilida
de do transportador. "Clusula restritiva de responsabilidade considera-se no es
crita" (STF, Ia T., RE 43.659-SP, rei. Min. Pedro Chaves, j. 5-9-1963, no conhece
ram, v. u., DJU, 10 out. 1963, p. 3419, smula). Como se percebe, trata-se de ele
mento categorial inderrogvel que no resulta da "lei", mas da doutrina e da juris
prudncia. De qualquer forma elemento inderrogvel, porque resulta do
ordenamento jurdico, do direito objetivo (idias mais amplas que a de lei), e no da
vontade das partes. Para o direito francs, sobre a obrigao de segurana, veja-se
Alfred Rieg, Le role de Ia volont dans F acte juridique en droit civil franais et
allemand, Paris, LGDJ, 1961, p. 246.

36
negotii). Os primeiros so inderrogveis, no sentido de que, se
derrogados, j no teremos aquele negcio, enquanto os segundos so

sivo ou com execuo diferida (art. 1.467 do CC italiano, por exemplo)56; a suposio de que prestao e contraprestao devam ser
cumpridas simultaneamente, nos contratos bilaterais (primeira parte do
art. 1.09256A do CC, execuo donnant donnant, possibilitando a
exceptio non adimpleti contractus).
A doutrina tradicional romanstica estava absolutamente certa,
portanto, quando, com base nas fontes romanas, distinguia, em cada
tipo de negcio, os elementos essenciais e os naturais. Afinal, no se
havia, ainda, chegado categoria mais abstrata (negcio jurdico); o que
havia eram tipos de negcio. Ora, realmente, cada tipo de negcio tem
elementos que lhe caracterizam a essncia (essentialia negotii) e
elementos que resultam de sua natureza, sem que, porm, se afastados
pela vontade das partes, o negcio mude de figura (naturalia

56. No direito brasileiro, pacfica a admisso, pela jurisprudncia, da regra


rebus sic stantibus, mas exige-se que os contratos tenham prazo longo e que haja
alterao imprevisvel das circunstncias existentes ao tempo da celebrao do negcio.
A aplicao da regra feita com cautela pelos nossos tribunais, considerando-se, por
exemplo, que no preenche o pressuposto de imprevisibilidade o engano a propsito da
intensidade da causa inflacionria. Vejam-se a respeito as seguintes decises: STF, laT.,
RE 71.443-SP, rei. Min. Aliomar Baleeiro, 15-6-1973, DJU, 28 set. 1973, p. 7213,
unnime; STF, Ia T., RE 75.511-PR, rei. Min. Aliomar Baleeiro, j. 29-5-1973, DJU, 14
set. 1973, p. 6742, ementa; TJSP, 6a Cm. Civ., AC 146.749-SP, rei. Des. Nogueira
Garcez, 28-12-1965, v. u.; TJSP, 5a Cm. Civ. AC 157.480-SP, rei. Des. J. G. R. de
Alckmin, j. 9-12-1966, v. u.; TACSP, Ia Cm., AC 103.075-SP, j. 29-4-1968, rei. Min.
Evaristo dos Santos, v. u.; TASP, 2 a Cm. Civ. AC 89.976-Santos, rei. Min. Henrique
Machado, j. 17-4-1967, v. u.; TASP, 5a Cm. Civ., AC 88.928-Santos, rei. Min. J. M.
Arruda, j. 10-3-1967, v. u.; TACSP, 6a Cm., AC 98.743-Santos, j. 4-12-1967, rei. Min.
Alves Barbosa, v. u.; TACSP, 4a Cm., AC 112.909-Santos, rei. Min. Batalha de
Camargo, j. 9-10-1968, v. u.; TACSP, 4a Cm., AC 111.771-SP; rei. Min. Batalha de
Camargo, j. 11-9-1968, v. u.
Deciso interessante que comprova no ser a chamada "clusula rebus sic
stantibus" uma clusula, mas sim, mais propriamente, elemento categorial derrogvel
(naturalia negotii) e, como tal, suprimvel pela vontade das partes, : REVISO DE
PREO Contrato de construo Da aplicao da clusula "rebus sic stantibus".
"O direito brasileiro admite, em princpio, a aplicao da clusula 'rebus sic stantibus'.
Mas tal clusula to eqitativa quanto necessria a sua aplicao cautelosa. Uma vez
excludo pelo contrato, de modo expresso, o direito a reajuste, a esta conseqncia no
se poder chegar sob a invocada proteo teoria da impreviso" (TJSP, 2a Cm.
Civ., AC 172.247-SP, rei. Des. Cordeiro Fernandes, j. 27-8-1968, v. u.).
56-A. No novo Cdigo Civil, o artigo correspondente o 476.

37
derrogveis, no sentido de que, mesmo repelidos pelas partes, seu
regime jurdico continuar o mesmo (logo, quanto a estes elementos, h,

para as partes, uma situao de nus de se manifestar, se quiserem afastlos).


Ainda sobre a distino dos elementos categoriais em
inderrogveis e derrogveis, leia-se o seguinte trecho de Biondo
Biondi57: "Nas fontes, fala-se freqentemente de natureza {natura
actionis, contratas, servitutis etc.) para indicar a estrutura do instituto; ...
Deixando de lado a terminologia, a crtica no pode negar a distino
entre elementos derrogveis e elementos inderrogveis; nessa
discriminao decide sempre a vontade da lei, a qual pode dispor
diversamente na poca clssica e no tempo de Justiniano, como
demonstra o caso do depsito irregular; mas isso no leva a renegar o
carter clssico da distino, que tem carter universal e vale para o
direito moderno" (grifos nossos).
Finalmente, quanto aos elementos particulares, so eles aqueles
que, apostos pelas partes, existem em um negcio concreto, sem serem
prprios de todos os negcios ou de certos tipos de negcio. Esses
elementos so sempre voluntrios e, por isso, distinguem-se claramente
dos elementos categoriais. Os elementos particulares, por serem
colocados no negcio pelas partes, so em nmero indeterminado,
tornando impossvel o seu estudo completo. Entretanto, pelo menos trs,
a condio, o termo e o encargo, por serem mais comuns, foram bem
sistematizados na doutrina e esto regulados nas diversas legislaes.
Condio a clusula, que subordina os efeitos do negcio jurdico a
evento futuro e incerto; termo, a clusula que subordina os efeitos do
negcio jurdico a evento futuro e certo; e encargo, a clusula que
restringe uma liberalidade58. Todos

57.

Biondo Biondi, Istituzioni, cit., p. 192, 47, nota 34, traduo

nossa.

58.
Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, cit., v. 1, p. 231: "Encargo
ou
modo e uma limitao trazida a uma liberalidade, quer por dar destino ao seu objeto,
como, por exemplo, do a A uma casa, contanto que ele a v morar; quer por impor
ao beneficirio uma contraprestao, como, por exemplo, deixo a B cinco milhes,
mas ele ter de educar meus filhos at a maioridade. E um nus que diminui a
extenso da liberalidade".

os trs so clusulas, j que resultam da vontade das partes. Outro


elemento acidental bem sistematizado, mas que no estudado debaixo
da rubrica do negcio jurdico, por somente se aplicar matria
contratual, a clusula penal.
Os elementos particulares coincidem com os chamados
accidentalia negotii da classificao tradicional; todavia, o abandono da
expresso elementos acidentais justifica-se no s porque esta no tem
a conotao que interessa na classificao dada para os elementos do
negcio jurdico e segundo a qual se desce do geral ao particular, como
tambm o adjetivo acidentais, dela constante, pode levar, nas lnguas
latinas, os menos avisados a pensar que se trata de elementos de
secundria importncia. Nesse sentido, diz ainda Biondo Biondi59: "Essa
qualificao (acidentais) no significa que sejam elementos de
importncia secundria; eles fazem parte integrante do negcio
concreto; no pertencem estrutura tpica do negcio, mas podem
intervir sem que esta resulte alterada. Fala-se tambm de limitaes
voluntrias aos efeitos do negcio, de vez que eles visam limitar as
conseqncias legais do ato. Em geral, so modalidades que do ao
negcio uma fisionomia particular, a que corresponde um regime
particular, sempre no quadro do tipo de negcio. Enquanto que os
elementos essenciais e naturais so legais, os acidentais so sempre
voluntrios". E tambm Jos Carlos Moreira Alves 60: "Mas preciso fazer
uma advertncia a respeito dos elementos acidentais; eles somente so
acidentais se considerados abstratamente; se, num caso concreto, forem
apostos ao negcio jurdico, tornam-se seus elementos essenciais,
porque ficam intimamente ligados a eles. Assim, se se apuser uma
condio ilcita (Caio pagar certa quantia a Tcio, se este matar
algum) a um negcio jurdico, no apenas a condio ser nula, mas
todo o negcio jurdico".
Resumindo este pargrafo, podemos, pois, dizer que elemento do
negcio jurdico tudo aquilo que lhe d existncia no campo do direito.
Classificam-se, conforme o grau de abstrao, em elementos gerais, isto
, prprios de todo e qualquer negcio; categoriais, isto , prprios de
cada tipo de negcio; e particulares, isto , existentes,

59.
60.
38
sem serem gerais ou categoriais, em determinado negcio. Os ele-

Biondo Biondi, Istituzioni, cit., p. 194, 48, traduo nossa.


Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, cit., v. 1, p. 173, n. 110.

39
mentos gerais subdividem-se em intrnsecos (ou constitutivos), que

so a forma, o objeto e as circunstncias negociais, e extrnsecos, que


so o agente, o lugar e o tempo do negcio. Os categoriais subdividem-se
em inderrogveis (ou essenciais) e derrogveis (ou naturais); os
primeiros definem o tipo de negcio e os segundos apenas defluem de sua
natureza, sem serem essenciais sua estrutura. Os elementos
particulares, finalmente, so em nmero ilimitado, podendo, porm, ser
estudados trs, a condio, o termo e o encargo, que, por serem mais
comuns, esto sistematizados.
A importncia de toda essa classificao muito grande do ponto de
vista prtico (para no falarmos nos aspectos meramente didticos que
s por si a justificariam). Assim, se faltar, em determinado negcio
jurdico, um elemento geral, ele no existir como negcio; ser um caso
de negcio dito inexistente e, como tal, as regras jurdicas a aplicar no
sero sequer as das nulidades; alm disso, se o elemento geral
faltante for intrnseco (ou constitutivo), aquela aparncia de negcio
("negcio inexistente") ser fato jurdico, ou, quem sabe, se houver
agente, poder ser um ato jurdico no negociai, e a cada uma dessas
situaes correspondero regras especficas. A exata identificao do
negcio dentro de uma categoria, por outro lado, atravs da exata
conscincia dos elementos categoriais, fundamental para se saber qual
o regime jurdico a ele aplicvel. Alm disso, se, num negcio de
certo tipo, faltar um elemento categorial inderrogvel (ou se,
mesmo sem faltar, se puder dar esse elemento como inexistente, para
evitar que o negcio seja considerado nulo), aquele ato no existir
como negcio daquele tipo, mas h a possibilidade de convert-lo em
negcio de outro tipo (converso substancial). O estudo dos elementos
particulares, por seu turno, de fundamental importncia para saber se o
caso comporta, ou no, nulidade parcial, ineficcia etc.
Segundo o plano exposto, passaremos, agora, no pargrafo seguinte, a expor e classificar, como fizemos com os elementos, os
requisitos de validade; depois, no seguinte, faremos o mesmo com os
fatores de eficcia, e, finalmente, no ltimo, retomaremos todo o tema
do captulo, em tentativa de sntese, atravs do exame da
inexistncia, da invalidade e da ineficcia.

40
mulando declarao de vontade, essa verdadeira fonte jurdica no

3 Plano da validade. Os
requisitos do negcio jurdico
Aps o exame da existncia do negcio, o problema seguinte, que
se prope ao jurista, o de sua validade. Realmente, entre existir e
produzir efeitos, interpe-se a questo de valer; justamente o plano da
validade a principal conseqncia da caracterstica especfica do
negcio, ou seja, de ser, entre os fatos jurdicos, o nico que consiste em
declarao de vontade, isto , numa manifestao de vontade vista
socialmente como destinada produo de efeitos jurdicos.
O plano da validade prprio do negcio jurdico. em virtude
dele que a categoria "negcio jurdico" encontra plena justificao
terica. O papel maior ou menor da vontade, a causa, os limites da
autonomia privada quanto forma e quanto ao objeto so algumas das
questes que se pem, quando se trata de validade do negcio, e que,
sendo peculiares dele, fazem com que ele merea um tratamento
especial, diante dos outros fatos jurdicos.
Entende-se perfeitamente que o ordenamento jurdico, uma vez
que autoriza a parte, ou as partes, a emitir declarao de vontade,
qual sero atribudos efeitos jurdicos de acordo com o que foi manifestado como querido, procure cercar a formao desse
especialssimo fato jurdico de certas garantias, tanto no interesse das
prprias partes, quanto no de terceiros e no de toda a ordem jurdica.
Afinal e, nesse ponto, as anlises das definies "objetivas",
"preceptivas" ou "normativistas" do negcio so esclarecedoras , se a
parte ou as partes podem criar direitos, obrigaes e outros efeitos
jurdicos (relaes jurdicas em sentido amplo, ditas erroneamente
"normas jurdicas concretas"), atravs do negcio, isto , for41
pode entrar a funcionar, dentro do ordenamento como um todo, sem

qualquer regulamentao, sob pena de ser total a anarquia; h de se


proibir a declarao contrria s normas superiores, h de se cercar de
segurana certas declaraes que interessam a todos. Se, sob outro
ngulo, se permite vontade humana fixar, em larga escala, o
contedo da declarao e aqui so as definies "voluntaristas" que
muito revelam , e se os efeitos so imputados declarao segundo
o seu contedo, evidente que se h de tentar evitar que ocorram
declaraes decorrentes de vontades dbeis, ou no correspondentes
exata conscincia da realidade, ou provenientes de violncia imposta
sobre a pessoa que a emitiu etc. Pois bem, o direito, ao estabelecer as
exigncias, para que o negcio entre no mundo jurdico com formao
inteiramente regular, est determinando os requisitos de sua validade.
A validade , pois, a qualidade que o negcio deve ter ao entrar no
mundo jurdico, consistente em estar de acordo com as regras
jurdicas ("ser regular"). Validade , como o sufixo da palavra indica,
qualidade de um negcio existente. "Vlido" adjetivo com que se
qualifica o negcio jurdico formado de acordo com as regras jurdicas.
Os requisitos, por sua vez, so aqueles caracteres que a lei exige
(requer) nos elementos do negcio para que este seja vlido. H certo
paralelismo entre o plano da existncia e o plano da validade: o primeiro
um plano de substncias, no sentido aristotlico do termo61: o negcio
existe e os elementos so; o segundo , grosso modo, um plano de
adjetivos: o negcio vlido e os requisitos so as qualidades que os
elementos devem ter. H, no primeiro plano: a existncia, o negcio
existente e os elementos sendo. H, no segundo: a validade, o negcio
vlido e os requisitos como qualidades dos elementos62.
Por isso mesmo, se o negcio jurdico declarao de vontade e
se os elementos gerais intrnsecos, ou constitutivos, so essa mes-

61.
62.

"Organon" 5, 11.
Veja-se tambm Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 116.

42

assim, se o negcio for causai, com causa pressuposta, a existncia da

ma declarao tresdobrada em objeto, forma e circunstncias


negociais, e se os requisitos so qualidades dos elementos, temos que:
a declarao de vontade, tomada primeiramente como um todo, dever
ser: a) resultante de um processo volitivo; b) querida com plena
conscincia da realidade; c) escolhida com liberdade; d) deliberada
sem m f (se no for assim, o negcio poder ser nulo, por exemplo,
no primeiro caso, por coao absoluta, ou falta de seriedade; anulvel
por erro ou dolo, no segundo; por coao relativa, no terceiro; e por
simulao, no quarto). O objeto dever ser lcito, possvel e determinado
ou determinvel; e a forma, ou ser livre, porque a lei nenhum requisito
nela exige, ou dever ser conforme a prescrio legal. Quanto s
circunstncias negociais, no tm requisitos exclusivamente seus, j
que elas so o elemento caracterizador da essncia do prprio negcio,
so aquele quid que qualifica uma manifestao, transformando-a em
declarao63.
Quanto aos elementos gerais extrnsecos, temos que: a) o agente
dever ser capaz e, em geral, legitimado para o negcio; b) o tempo, se
o ordenamento jurdico impuser que o negcio se faa em um
determinado momento, quer essa determinao seja em termos absolutos, quer seja em termos relativos (isto , por relao a outro ato ou
fato), dever ser o tempo til; e c) o lugar, se, excepcionalmente, tiver
algum requisito, h de ser o lugar apropriado.
Passando aos elementos categoriais, somente os inderrogveis
(essentialia negotii) possuem requisitos; os derrogveis {naturalia
negotii), por serem determinados pela prpria ordem jurdica, no os
possuem; o direito que integra esses elementos ao negcio e, evidentemente, ficando eles implcitos por disposio do prprio direito,
no h, para eles, exigncia de caracteres. O mesmo, porm, no se
pode dizer dos elementos categoriais inderrogveis; as partes, ao
escolherem determinado tipo de negcio, devero ter em mente que o
negcio escolhido dever seguir determinado regime jurdico. Ora, entre
as regras a que o tipo escolhido est submetido esto aquelas que
prevem as qualidades que seus elementos categoriais precisam ter
para os negcios serem vlidos como aquele tipo de negcio;

63. Infra, Ttulo I do 22 do Captulo Terceiro.

43

causa ser requisito de validade, por exemplo: a existncia do dbito a

ser extinto, na novao (art. 1.007 do CC) 63A, a existncia de litgio, atual
ou potencial, na transao (art. 1.036 do CC) 63B etc. Naturalmente, no
vamos, nesse trabalho sobre o negcio jurdico, tratar dos requisitos de
cada categoria, pois isso nos obrigaria a percorrer quase todo o campo do
direito civil. Apenas daremos mais um exemplo, desta vez fora de
qualquer questo ligada causa; se, na compra e venda, res, pretium et
consensus so os elementos categoriais essenciais, que o preo seja
determinado ou, pelo menos, determinvel (atravs de terceiro, cotao
em bolsa, catlogo etc, mas nunca deixado exclusivamente ao arbtrio de
uma das partes) requisito de um de seus elementos. Diz, por
exemplo, Washington de Barros Monteiro64. "O segundo elemento do
contrato de compra e venda o preo (sine pretio nulla vendito est). To
essencial esse elemento que dele chegou Papiniano a afirmar ser a sua
prpria substncia (emptionis substantia consist ex pretio). O preo ,
efetivamente, o elemento vital, o trao mais caracterstico da compra e
venda; a soma do dinheiro que o comprador paga, ou se obriga a
pagar ao vendedor, em troca da coisa adquirida... Os escritores antigos
exigiam que o preo se revestisse de trs atributos: que fosse certo (conhecido desde logo), justo (de valor correspondente coisa vendida) e
verdadeiro (real e exato). Os dois primeiros deixaram de ser essenciais
no direito moderno, que optou por critrios diferentes... Por sua vez, o
preo pode ser determinado, desde logo conhecido de ambas as partes
contratantes no momento da celebrao do contrato, como
indeterminado, mas determinvel a posteriori, pelos critrios
convencionados... O que no possvel a indeterminao absoluta,
como a constante da seguinte estipulao: pagars o que quiseres. Em
tal caso, no se pode afirmar que haja venda, pois, se convier ao
adquirente nada pagar, transmudar-se- unilateralmente em simples
doao o primitivo negcio jurdico. Tal estipulao nula, porque

submetida ao arbtrio exclusivo de uma das partes, configurando, pois,


condio potestativa, proibida pela lei (CC, art. 115)64A. Prescreve, alis, o
art. 1.12564B do mesmo Cdigo que 'nulo o contrato de compra e venda,
quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do
preo'. Esse dispositivo tem por fim evitar que a parte, a quem fosse
cometido o arbtrio, fixasse exagerada ou irriso-riamente o preo, ao seu
benefcio e detrimento do outro contratante". Isso, dito por duas
palavras, significa que: a) o preo elemento categorial inderrogvel do
contrato de compra e venda; b) antigamente, eram requisitos desse
elemento o ser certo, justo e verdadeiro; hoje, porm, quanto certeza,
contenta-se o ordenamento em que o preo seja determinvel; c)
todavia, no possvel que a determinao seja deixada ao arbtrio
exclusivo de uma das partes.
Muitas vezes, diramos at que ordinariamente, os requisitos dos
elementos gerais do negcio jurdico so repetidos, pela legislao ou
pela doutrina, dentro do quadro especfico de cada instituto.
Rigorosamente falando, essa repetio seria intil, j que, aparentemente, somente se deveria tratar daquilo que peculiar, exclusivo da
categoria do negcio em pauta. Entretanto, a repetio deve-se
natureza da relao entre os elementos gerais e os elementos
categoriais, que relao de gnero e espcie, com caractersticas
prprias, como veremos no captulo seguinte (os elementos categoriais dos
negcios abstratos e dos negcios causais, por exemplo, prendem-se
aos elementos gerais, forma e objeto, respectivamente); assim, aquilo
que era exigido para o mais, feitas as necessrias adaptaes, ser
exigido tambm para o menos. Por ora, salientamos que essa repetio
no s no traz prejuzo algum como, principalmente, serve para
esclarecer certos pontos prprios ao tipo de negcio. Trata-se, por outras
palavras, de um desenvolvimento, para aquele tipo de negcio, do que j
foi visto sobre o negcio jurdico como categoria mais alta. A propsito
da certeza do preo, na compra e venda, por exemplo, se fssemos
limitar-nos ao carter "determinado ou determinvel", que deve ter o
objeto de todo negcio jurdico, o m-

63-A. Ver novo Cdigo Civil, caput do art. 367. 63-B. Ver novo
Cdigo Civil, art. 850.
64. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigaes. 9. ed., So
Paulo, Saraiva, 1973, v. 5, 2a parte, p. 94.

44
nimo que se poderia dizer que haveria dvida sobre se a fixao do
preo por uma das partes no seria caso de preo determinvel. O

64-A. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente o 122. 64-B. No


novo Cdigo Civil, o artigo equivalente o 489.

mesmo
raciocni

45
o (sobre essa insuficincia do exame dos requisitos dos elementos
gerais do negcio, quando se trata do estudo de cada instituto em

particular) inteiramente aplicvel, ainda exemplificando, quando o


assunto versa sobre os requisitos da coisa, no contrato de compra e
venda; que ela seja in commercio, e no extra commercium, coincide
certamente com a exigncia de licitude do objeto de todo negcio
jurdico, mas que dizer do fato de ser a coisa alheia? requisito ou no?
A, se h quem veja tambm objeto ilcito, parece-nos, porm, que no
o caso. A nosso ver, basta, sob esse aspecto, que a coisa a ser comprada
no pertena ao prprio comprador; no h necessidade de que ela
pertena ao vendedor65. De qualquer forma, essas consideraes
mostram que os requisitos dos elementos gerais do negcio jurdico
necessitam quase sempre de desenvolvimento especfico no quadro de
cada tipo de negcio.
Quanto aos elementos particulares, finalmente, tambm tm eles os
seus requisitos. No estudo das condies, sabido que h dois tipos
diferentes de falta dos requisitos de validade; h as condies que
vitiantur et vitiant e h as que vitiantur sed non vitiant. As primeiras,
contaminando de nulidade todo o negcio, demonstram muito bem como,
afinal, o elemento particular do negcio nem sempre tem carter
"acidental", quando se tem em vista o negcio concreto 66; as condies
tm tanta ou mais importncia que as outras clusulas do

65.
PRESCRIO Venda "a non domin". " perfeitamente
razovel a
interpretao segundo a qual se rege pela prescrio do art. 179, e no pela do art.
178, 92, n2 V, 'b', do Cdigo Civil, a ao de indenizao contra quem vendeu
coisa que lhe no pertencia. O caso de nulidade do art. 145, n2 II, do Cdigo Civil,
e no de anulabilidade por dolo ou simulao" (STF, Ia T., RE 71.091-BA, j.
8-6-1973, rei. Min. Aliomar Baleeiro, DJU, 10 set. 1973, p. 6517, ementa). A nosso
ver, contrariamente ao que diz essa deciso, o caso de venda a non domino no de
nulidade (plano da validade falta de requisitos), mas sim de ineficcia (plano da
eficcia); h, apenas, ineficcia para os efeitos finais visados pelo negcio (transfe
rncia de propriedade). O negcio em si, porm, vlido e, at mesmo, eficaz, como
qualquer outro negcio que, realizado, no cumprido; ele admite resciso com
perdas e danos (e o inadimplemento supe negcio vlido).
66.
Vide trechos de Biondo Biondi e Jos Carlos Moreira Alves, acima
citados
( 22 do Captulo Segundo, notas 59 e 60, respectivamente).

46
lado, esto entre as condies que vitiantur se non vitiant as cujo
evento consiste em fato fisicamente impossvel e as de no fazer coisa

negcio,
no s
para as
partes,
mas,
tambm,
s vezes,
como os
casos
abaixo
revelam,
para a
prpria
lei.
Esto
entre as
condi
es que
vitiantur
et
vitiant,

segundo o direito positivo brasileiro, as que subordinam os efeitos do


negcio a fato juridicamente impossvel (por exemplo, se vender uma res
extra commercium), e as chamadas condies ilcitas, isto , as que fazem
a eficcia do negcio depender de fato contrrio lei ou aos bons
costumes (por exemplo, se cometer crime, ou se se prostituir, se se
mutilar, se viver em concubinato)67. Esto, tambm, entre as que
contaminam de nulidade todo o negcio: as meramente potestativas
(ditas arbitrrias, por exemplo, "se eu quiser"68 e as que privarem de todo
efeito o ato (art. 11568A do CC), pois ambas revelam a total falta da
vontade de obrigar-se. So, ainda, desse tipo, as chamadas condies
perplexas, isto , as incompreensveis ou contraditrias; finalmente, h
de se considerar que tambm vitiantur et vitiant qualquer condio
aposta aos actus legitimi, ou seja, queles atos, em geral de direito de
famlia, cuja natureza, por lei, no admite condio: casamento,
emancipao, reconhecimento de filho, adoo etc; na verdade, quando
esses atos tm seus efeitos subordinados condio, uma dvida se
poderia propor: considerar nulo todo o ato ou considerar nula apenas a
condio? O direito positivo sendo omisso, o melhor aplicar
subsidiariamente o direito romano, no qual o ato todo ficava viciado (D.
50, 17, 77)69. Por outro

67.
As condies seguintes do margem a dvida sobre se so, ou no,
ilci
tas: a de casar com pessoa determinada, ou por consentimento e aprovao de um
terceiro, ou em certo tempo; a de celibato, perptuo ou temporrio; a de no casar
com pessoa determinada ou em certo lugar ou em certo tempo, e a de permanecer no
estado de viuvez, "ainda mesmo que seja imposta a vivo ou a viva que tenha
filhos de seu primeiro casamento e que os filhos sejam menores". Teixeira de Freitas
(art. 633 do Esboo) coloca-as entre as proibidas. Veja-se tambm Washington de
Barros Monteiro, p. 240, op. cit., nota 64.
68.
Todavia, como observa Trabucchi (Istituzioni di diritto civile, 15. ed.
rin.,
Padova, CEDAM, 1966. p. 186), no haver nulidade quando a condio meramen
te potestativa colocada como vantagem da parte que no assume nenhuma obriga
o (p. ex., dar-lhe-ei cem, se voc quiser).
68-A. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente o 122.
69. "Actus legitimi, qui recipiunt diem vel conditionem, veluti mancipatio,
acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temporis,
vel conditionis adjectionem".
47
impossvel.

Os termos, tanto quanto as condies, tm seus requisitos. No so


vlidos, por exemplo, e, alis, vitiantur et vitiant, os termos colocados em
actus legitimi, como se depreende do mesmo texto do Digesto j
citado.
Finalmente, o encargo no escapa s exigncias de requisitos; se
ilcito ou impossvel, ele ser, evidentemente, nulo, mas o ato de
liberalidade, em princpio, ser vlido (vitiatur sed non vitiat)70. Esta
observao, alis, demonstra que h diferena de regime jurdico entre o
encargo e a condio, o que se explica pela natureza diversa de ambos
(a condio determinao inexa, e o encargo determinao anexa, na
linguagem de Pontes de Miranda)71.

42
Plano da eficcia. Os fatores de
eficcia do negcio jurdico
O terceiro e ltimo plano em que a mente humana deve projetar o
negcio jurdico para examin-lo o plano da eficcia. Nesse plano, no
se trata, naturalmente, de toda e qualquer possvel eficcia prtica do
negcio, mas sim, to-s, da sua eficcia jurdica e, especialmente, da
sua eficcia prpria ou tpica, isto , da eficcia referente aos efeitos
manifestados como queridos. Feita essa advertncia preliminar, e antes
de tratarmos da situao normal, que a da eficcia dos atos vlidos,
lembramos duas situaes excepcionais: a eficcia do nulo e a ineficcia
do vlido. Ambas so, a nosso ver, provas cabais de que no se pode
confundir vlido com eficaz e nulo com ineficaz; no s h o ato
vlido ineficaz como, tambm, o nulo eficaz.
s vezes, pode ocorrer que, por exceo, um negcio nulo produza
efeitos jurdicos (so os chamados efeitos do nulo), embora nem
sempre esses efeitos sejam os efeitos prprios, ou tpicos, como acima
definidos. Exemplo conhecido o do casamento putativo, que tem
"eficcia civil", em relao ao cnjuge de boa f (ou aos dois se ambos
estavam de boa f) e em relao aos filhos72. Trata-se de hip-

Trabucchi, Istituzioni, cit., p. 192.


Pontes de Miranda, Tratado, cit., 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1970,

72. O fato de os efeitos do casamento putativo serem imputados ao casamento, por


causa da boa f, no quer dizer que tais efeitos resultem diretamente da boa f; eles resultam,
em pleno rigor das palavras, do prprio casamento. Ademais, sabido que, em alguns
ordenamentos jurdicos, os filhos, mesmo sendo nulo o casamento de seus pais e ainda que
no haja boa f, so legtimos ( 25 da Lei do CasamentoEhegesetz, de 20-2-1946, na
Alemanha; art. 69 do Cdigo Civil espanhol etc).

48
tese em que, alis, os efeitos so os manifestados como queridos; no

49
, porm, o nico exemplo. A verdade que todo casamento nulo,

70.
71.

v. 5,
caps. 52e7Q, parte 1.

putativo ou no, produz efeitos. Trata-se de negcio jurdico que


produz efeitos at ser julgado por sentena, pois as nulidades, e no
apenas as anulabilidades, somente podem ser reconhecidas, em matria
matrimonial, atravs de sentena em ao ordinria (art. 22272A do CC).
Alm disso, um casamento nulo, com boa ou m f, mesmo j
reconhecido como nulo por sentena, ainda produz o efeito de impedir
legalmente a mulher de se casar no prazo de dez meses ("no pode
casar... a mulher cujo casamento se desfez por nulo, at dez meses
depois da dissoluo da sociedade conjugai" art. 183, XIV72 B, do CC.
Fora da matria matrimonial, caso tambm de efeitos do nulo a
caducidade do legado, quando o testador, depois de haver feito a deixa
testamentria, pratica ato nulo de disposio sobre o bem legado; nesse
caso, a alienao, mesmo sendo nula, faz o legado caducar, pois, como
diz o art. 1.038 do Cdigo Civil francs: "Toda alienao... acarreta a
revogao do legado em relao a tudo que foi alienado, mesmo que a
alienao posterior seja nula e que o objeto tenha voltado s mos do
testador"73.
O art. 17 do Decreto n. 3.708, de 1919 (Lei das Sociedades
Limitadas)73 A, tambm consagra hiptese de efeitos do nulo, ao prescrever:
"A nulidade do contrato social no exonera os scios das

prestaes correspondentes s suas quotas, na parte em que suas


prestaes forem necessrias para cumprimento das obrigaes contradas".
No direito alemo, quando o negcio nulo, porque feito sem
seriedade ( 118 do BGB), o ato produzir o efeito de obrigar a parte que
o realizou e pediu sua nulidade a indenizar quem, sem culpa, confiou
na declarao ( 122 do BGB); a indenizao consiste no chamado
"interesse de confiana" ou "interesse negativo" (despesas de escritura,
de registro e outras, que, porm, nunca podero ser superiores s que o
beneficirio do interesse negativo obteria com a validade do negcio)74.
Finalmente, so ainda casos de efeitos do nulo as hipteses do art.
2.126 do Cdigo Civil italiano, que nos parecem perfeitamente
aplicveis ao direito brasileiro, tendo em vista os princpios do direito do
trabalho75. Assim, um contrato de trabalho, mesmo nulo (salvo se por
iliceidade de objeto ou de causa), mantm todos os seus efeitos j
executados. Essa soluo aproxima a hiptese do casamento putativo;
so casos de nulidade ex nunc. Na 2a alnea do mesmo artigo do Cdigo
Civil italiano, os efeitos do nulo so ainda mais evidentes: o direito do
trabalhador retribuio existe, mesmo que o contrato seja nulo, "se o
trabalho foi prestado com violao das normas de tutela ao
trabalhador".

72-A. No h dispositivo semelhante no novo Cdigo Civil.


72-B. No novo Cdigo Civil, a hiptese no disciplinada como impedimento,
mas vem tratada como causa suspensiva, no art. 1.523, II, cujo texto : "Art. 1.523.
No devem casar: (...) II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo
ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugai".
73. "Toute alienation... emportera Ia rvocation du legs pour tout ce qui a t
alin, encore que l'alienationposterieure soit nulle, et que 1'objet soit rentr dans les
mains du testateur". Nesse sentido, para o direito brasileiro, Silvio Rodrigues {Direito
Civil; direito das sucesses. So Paulo, Max Limonad, [s. d.], v. 7, p. 180). Em contrrio,
Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil: direito das sucesses. 6. ed.
rev. aum., So Paulo, Saraiva, 1966, v. 4, p. 178).
73-A. Apesar de o novo Cdigo Civil regular a matria, no possui nenhum
dispositivo anlogo ao da referida Lei.

74.
"Ainda nos sistemas jurdicos, que, como o suo (Cdigo federal
das
Obrigaes, art. 26), exigem ter havido negligncia do que pede anulao por erro,
no na culpa que se baseia o dever de reparar o interesse negativo mas sim no
fato de invocar o prprio erro: portanto, trata-se de dever de reparao resultante de
ato lcito, que o pedido de anulao por erro. Deve-se afastar qualquer aluso a
ilicitude do ato de errar; com maioria de razo, ao ato de pedir a anulao por erro.
A responsabilidade pelo fato lcito: apenas se trata de dar soluo eqidosa si
tuao do ru que no teve culpa; a eqidade impe que sofra o prejuzo quem deu
causa a ele" (Pontes de Miranda, Tratado, cit., v. 4, p. 88, 383, n. 4).
75.
Cdigo Civil italiano, art. 2.126: "Prestazione difatto con
violazione di
legge. La nullit o 1'annullainento dei contratto di lavoro non produce effetto per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che Ia nullit derivi dali' illicit
delFoggetto o delia causa.
Se il lavoro stato prestato con violazione di norme poste a tutela dei prestatore di lavoro,
questi ha in ogni caso diritto alia retribuizione". Veja-se tambm Trabucchi, Istituzioni,
p. 197, 80.

50

51
todos so de eleitos manifestados como queridos (efeitos prprios),

Todos esses casos de efeitos do nulo, ainda que se diga que nem

provam a possibilidade, e at a necessidade, de se examinar o negcio


jurdico, separadamente, no plano da existncia, da validade e, depois,
no da eficcia.
Quanto situao inversa, de ineficcia do negcio vlido, ser ela
examinada logo mais, ao verificarmos quais so os fatores de eficcia
do negcio jurdico. Por ora, salientamos que a doutrina alem, desde
Windscheid76, tem procurado, sob o gnero dos atos ineficazes em sentido
amplo, diferenciar os atos nulos dos atos ineficazes em sentido restrito.
Desde 1900, alis, o prprio BGB que faz a distino entre ambos.
Segundo a doutrina alem, os atos ineficazes em sentido restrito
abrangem dois grupos: os de ineficcia pendente

76. Windscheid, Diritto, cit., v. 1, p. 326, n. 82:


"II concerto delia invalidit fu gi indicato genericamente. Invalido quel
negozio giuridico, il quale, poich non risponde a tutti i requisiti di diritto, non vale per
diritto, ossia quello ai quale il diritto non accorda Ia forza di produrre quella
conformazione dei rapporti, cui esso intende. II concetto delia invalidit quindi pi
ristretto di quello delia ineffcacia; un negozio giuridico pu essere inefficace, anche
senza che dal suo difetto resti paralizzata Ia sua potenza". E, em nota: "Cosi quando venga
a mancare Ia condizione, che gli apposta. II negozio giuridico qui risponde a tutti i
requisiti di diritto; se esso non opera, Ia ragione non st nel non potere, ma nel non
volere. Similmente, se non segue Ia ratifica, subordinatamente alia quale alcuno ha
concluso un negozio giuridico in nome d'un altro ( 74). Certo non deve negarsi, che
secondo il senso letterale pu in s e per s chiamarsi invalida anche quella
dichiarazione di volont, che non opera, perch non vuol operare; anche di essa si pu dire,
che per diritto non vale. Ma una distinzione nei termini bisogno, e nessuno contraster,
che 1'uso dei linguaggio chiama invalido specialmente ci, che non si riconosce, bench
aspiri ad essere riconosciuto. Ad ogni modo non possono raccogliersi sotto ai concetto di
invalidit quei casi, in cui l'ineffficacia dei negozio giuridico non ha Ia sua ragione nel
negozio stesso, ma in un fatto, che concerne 1'effetto (ci che viene prodotto), senza
toecare il negozio giuridico (Ia forza produttiva), p. es. nel verificarsi d'una
prescrizione. Savigny (IV p. 542) va tanto oltre, dafarrientrare sotto ai concetto delia
invalidit persino il caso deH'adempimento d'una obbligazione. Del resto il concetto
deh"ineficcia in senso lato pu far transito in quello delia invalidit, ci avviene nel
caso delia presupposizione ( 97 nota 5). Nelle fonti si fa una distinzione fra un 'non
datum' ed un 'inutiliter datum'. L. 1 1 D. de reg. Cat. 34.7, 1. 60 [59] 6 D. de her. inst.
28. 5, 1. 14 pr. D. de iure cod. 29.7. Ma questa distinzione non coincide perfeitamente
con quella qui svolta fra ineffcacia ed invalidit. Cf. Kretschmar, Prelegati (Prlegate),
p. 211 sg., Karlowa op. cit., p. 117 sg. Cf. pur nota 2 i. f. e Leonhard op. cit. p. 294
sg.".

52

e os de ineficcia relativa. "Coube a Windscheid a glria de fazer


surgir, perante a cincia jurdica, a existncia, dum tertium genus
diferente da nulidade e da anulabilidade, h muito estudadas, ou seja, a
chamada 'ineficcia simples'. Pode com efeito um ato conter todas as
condies de validade, e, entretanto, no possuir eficcia, em virtude da
falta dum elemento extrnseco ao ato, como ocorre, por exemplo, no caso
dum ato sob condio suspensiva (Windscheid, Pan-dectas, v. 1, 82, n.
1, nota 1). Os grandes juristas alemes no tardaram em desenvolver o
estudo da 'ineficcia' em todas as suas conseqncias e sua doutrina veio
a ser consagrada plenamente no Cdigo Civil alemo de 1900. Sem
descer a maiores mincias, a ineficcia pode ser dividida em duas
modalidades principais: a) a ineficcia simples, ou pendente, ou negcio
incompleto; b) a ineficcia relativa. Ocorre ineficcia pendente ou
simples quando falta um elemento integrativo plena eficcia dum
negcio em formao, quer se trate dum elemento acessrio exigido pela
vontade das partes (negcio sob condio suspensiva), quer de elemento
estranho quela vontade ... Ocorre ineficcia relativa, ou
inoponibilidade, se o contrato, vlido entre as partes, no oponvel a
terceiro"77.

77. Francisco Pereira de Bulhes Carvalho, Ineficcia do ato jurdico e a


reforma do Cdigo Civil, Rio de Janeiro, Borsoi, 1966. p. 1
Desembargador do Tribunal de Justia do ex-Estado da Guanabara, tem-se
constitudo em verdadeiro apstolo da ineficcia no Brasil. Cf. Incapacidade civil e
restries de direito, Rio de Janeiro, Borsoi, 1957, v. 1 e 2, e RT, 453:215, 454:2%1 e
456:293, alm da sua obra Ineficcia citada acima.
Eis tambm o que diz Daniel Guggenheim, Uinvalidit, cit., p. 33:
"a) Actes invalides et actes inejficaces A ct des actes invalides qui sont les
actes nuls et les actes annulables, Ia doctrine allemande distingue les actes inefficaces.
A vrai dire, les actes invalides sont eux-mmes consideres comme des actes inefficaces,
bien que d'un caractre specifique. Ainsi sont-ils inefficaces parce qu'ils sont prives d'effet
ou peuvent tre prives d'effet dans le cas d'un acte annulable, et invalides parce que Ia
cause pour laquelle ils sont prives d'effet est contemporaine leur passation. Par contre, il
existe des actes inefficaces autres que les actes invalides, qui s'en rapprochent tout en
devant en tre soigneusement distingues. La doctrine allemande en distingue de deux sortes:
les uns sont les actes relativament inefficaces; les autres sont les actes provisoirement
inefficaces. b) Les actes relativement inefficaces L'acte juridique relativement
inefficace est un acte qui dploie en prncipe tous ses effets; il est toutefois nul
1'gard de certaines personnes. Cette nullit est de plein droit et devra donc tre
souleve d'office par le juge. L'acte

53
Entretanto, por a questo estar sendo sempre examinada pelo

ngulo negativo (ineficcia), e no pelo lado positivo (eficcia), a

doutrina alem no nem to uniforme nem to clara quanto seria de


desejar. Por exemplo, diz Enneccerus78: "El Cdigo civil califica con
frecuencia de 'ineficaz' al negocio jurdico, pero esta ineficcia no es
un concepto unitrio y no se contrapone en modo alguno a la nulidad,
sino que en muchos negocios que se califican meramente de 'ineficaces' el
efecto est definitivamente excludo de un modo absolutamente igual
que en los negocios nulos, teniendo que aplicarse a ellos todas las reglas
sobre los negocios nulos (por ejemplo, tambin, ei 139). Es conveniente,
por tanto, calificarlos tambin como 'nulos'". E ainda79: "De los negocios
nulos se deben distinguir aquellos casos en los quales no existen o no
existen an en su totalidad las declaraciones de voluntad y los dems
elementos de que se compone el negocio. En el ltimo caso puede
hablarse de negocios incompletos o pendientes (Son muchos los que
llaman 'ineficaces' a todos o a algunos de estos negocios)".

deviendra pleinement effcace lorsque Ia cause d'inefficacit aura disparu ou que Ia


personne protge renoncera faire valoir l'inefficacit. II est curieux de noter qu'un acte
inefficace est defini comme un acte qui dploie en prncipe tous ses effets. On peut dans
ces conditions se demander s'il est vritablement heureux de le qualifier d'inefficace. 11
est vrai que cet acte ne dploiera pas d'effets 1'gard de certaines personnes... c) Les
actes provisoirement inefficaces L'acte juridique provi soirement inefficace est un acte
juridique auquel manque une condition de validit, et dont il n'est pas encore certain que
cette condition se ralise ou vienne faire dfaut".

78.
79.

Enneccerus, Derecho civil, cit., p. 365, 189.


Enneccerus, Derecho civil, cit., p. 366, 189. Mais adiante (p. 368),

diz
Enneccerus: "Como relativamente ineficaces se deben calificar ms bien aquellos
negcios cuyos efectos jurdicos se producen, pero con Ia limitacin de que ciertos
interesses de una persona, que Ia ley quiere proteger, quedan a salvo dei mismo modo
que si ei negocio fuese absolutamente ineficaz. En tales casos Ia ley califica ei negocio
de ineficaz frente a ese interesado, cosa que, como resulta de Ia finalidad de Ia
disposicin. tiene que enterderse en ei sentido indicado. En este sentido, por ejemplo,
una prohibicin de enajenar, que solo se propone Ia proteccin de una determinada
persona, hace ineficaz Ia enajenacin unicamente frente a esta persona (supra 135).
Tales son adems Ia enajenacin por ei deudor comn de una cosa peiteneciente a Ia
masa dei concurso y Ia transmisin formal contraria a Ia anotacin preventiva. En
algunos casos, ciertas causas de extincin de un poder son ineficaces frente a determi
nadas personas, de suerte que con relacin a ellas ei poder sigue en vigor".

54
o ao representado. Ocorrendo a ratificao, o negcio adquire sua
eficcia prpria; essa ratificao , pois, fator de eficcia.

Quer-nos parecer que as ambigidades e as hesitaes entre os


prprios autores, que admitem a ineficcia em sentido restrito como
sendo situao diversa da nulidade, explicam-se pelo fato de que a
questo no foi, at agora, colocada de um ponto de vista positivo.
Torna-se, pois, indispensvel, completar o exame do negcio jurdico,
analisando-o no plano da eficcia, e, a, tentar deslindar exatamente
quais os seus fatores de eficcia.
De fato, muitos negcios, para a produo de seus efeitos, necessitam dos fatores de eficcia, entendida a palavra fatores como algo
extrnseco ao negcio, algo que dele no participa, que no o integra,
mas contribui para a obteno do resultado visado.
So, por exemplo, casos de negcios, que precisam de fatores de
eficcia, os atos subordinados a condio suspensiva. Enquanto no
ocorre o advento do evento, o negcio, se tiver preenchido todos os
requisitos, vlido, mas no produz efeitos; certamente, a condio
como clusula, faz parte ( elemento) do negcio, mas uma coisa a
clusula e outra o evento a que ela faz referncia; o advento do evento
futuro , nesse caso, um fator de eficcia ( extrnseco ao ato e contribui
para a produo dos efeitos).
Outro exemplo de ato vlido mas ineficaz o do representante sem
poderes, como o negcio feito pelo mandatrio, agindo fora dos limites
do mandato. Nesse caso, diz o Cdigo Civil (art. 1.296, pargrafo nico79
A
), em disposio semelhante de inmeros outros Cdigos, que a
ratificao do mandante retroage data do ato, o que significa que o ato,
at o momento da ratificao, ineficaz para os efeitos para os quais
surgiu (e, assim, poder permanecer indefinidamente); a hiptese no de
ato nulo, que no admite ratificao, nem de ato anulvel, que produz
efeitos at ser anulado; o ato do representante sem poderes somente,
at a ratificao, ineficaz em rela-

79-A. O artigo correspondente ao 1.296 , no novo Cdigo Civil, o art. 662. A


redao desse artigo adotou claramente a tese sustentada no texto: "Os atos praticados por
quem no tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao
quele em cujo nome forem praticados, salvo se este os ratificar". O pargrafo nico,
sobre a ratificao, tem exatamente a mesma redao do atual Cdigo.

55
Finalmente, daremos um ltimo exemplo do fator de eficcia, antes
de tentarmos realizar sua classificao. No art. 1.06979 B do Cdigo Civil, a
propsito da cesso de crdito, a lei diz que a cesso "no vale em

relao ao devedor", enquanto no for a este notificada; no mesmo


captulo, diz tambm o Cdigo Civil (art. 1.067)79C que a cesso "no vale
em relao a terceiros", se no for feita por instrumento pblico ou
particular, exigindo, ainda, a Lei de Registros Pblicos80 a transcrio do
instrumento, para os mesmos efeitos, no Registro de Ttulos e
Documentos. Ora, esses "no vale em relao a" significam que o
negcio no produz efeitos para fulano ou beltrano; a questo no de
validade, mas sim de eficcia. A notificao ao devedor e o registro do
instrumento da cesso so, pois, nessas hipteses, fatores de eficcia.

79-B. O artigo equivalente no novo Cdigo Civil, art. 290, como sustentado no texto
(nossa Ia edio de 1974), adotou o conceito de ineficcia para designar a situao da nonotificao do devedor na cesso de crdito. Prescreve o texto da nova lei: "A cesso do
crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por
notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da
cesso feita".
79-C. O art. 288 do novo Cdigo Civil, equivalente ao art. 187, corrigiu a
terminologia, adotando as idias expressas no texto: ineficcia, em vez de invalidade. Eis o
texto: " ineficaz, em relao a terceiros, a transmisso de um crdito, se no celebrar-se
mediante instrumento pblico, ou instrumento particular revestido das solenidades do l2
do art. 654".
80. Lei Federal n. 6.015, de 31-12-1973:
Art. 129. "Esto sujeitos a registro, no Registro de Ttulos e Documentos, para
surtir efeitos em relao a terceiros:
9a) os instrumentos de cesso de direitos e de crditos, de sub-rogao e de dao
em pagamento".
Decreto Federal n. 4.857, de 1939:
Art. 134. "No Registro de Ttulos e Documentos sero feitas:
a) a transcrio:
I dos instrumentos particulares, para a prova das obrigaes convencionais de
qualquer valor, bem como da cesso de crditos e de outros direitos por eles criados,
para valer contra terceiros, e do pagamento com sub-rogao".

56

Dados esses exemplos, passamos a apresentar uma classificao dos


fatores de eficcia. Trs nos parecem ser as espcies de fatores de eficcia:
a) os fatores de atribuio da eficcia em geral, que so aqueles sem os
quais o ato praticamente nenhum efeito produz; o que ocorre no
primeiro exemplo citado (ato sob condio suspensiva), em que,
durante a ineficcia, poder haver a possibilidade de medidas cautelares,
mas, quanto aos efeitos do negcio, nem se produzem os efeitos
diretamente visados, nem outros, substitutivos deles; b) os fatores de
atribuio da eficcia diretamente visada, que so aqueles indispensveis
para que um negcio, que j de algum modo eficaz entre as partes,
venha a produzir exatamente os efeitos por ele visados; quer dizer, antes
do advento do fator de atribuio da eficcia diretamente visada, o
negcio produz efeitos, mas no os efeitos normais; os efeitos, at a
ocorrncia do fator de eficcia, so antes efeitos substitutivos dos efeitos
prprios do ato; o que ocorre no segundo exemplo citado, em que o
negcio, realizado entre o mandatrio sem poderes e o terceiro, produz,
entre eles, seus efeitos, que, porm, no so os efeitos diretamente
visados; c) os fatores de atribuio de eficcia mais extensa, que so
aqueles indispensveis para que um negcio, j com plena eficcia,
inclusive produzindo exatamente os efeitos visados, dilate seu campo de
atuao, tornando-se oponvel a terceiros ou, at mesmo, erga omnes; o
que ocorre no terceiro e ltimo exemplo dado (cesso de crdito
notificada ao devedor e registrada).
Alm do advento do evento nos negcios sob condio
suspensiva, so casos de fatores de atribuio da eficcia em geral (letra
"a" supra) mais os seguintes: a recepo da declarao pelo destinatrio,
nos negcios receptcios; a outorga de poderes pelo representado, nos
contratos em que o representante agiu sem poderes e em que ambas as
partes do contrato se comprometeram a aguardar por ela; a morte do
testador, no testamento; o advento do termo inicial nos negcios a ele
submetidos; a homologao, pelo juiz, da partilha amigvel feita entre
herdeiros por instrumento particular; a "emisso" (isto , a colocao em
circulao) dos ttulos de crdito etc.81.

81. Em muitos desses casos, no direito brasileiro, dir-se- que o negcio "nulo",
por falta de "solenidade essencial" (CC, art. 145, IV; novo Cdigo, art. 166,

As medidas de publicidade em geral enquadram-se entre os fatores


de atribuio de eficcia mais extensa (letra "c" supra), enquanto grande
parte dos casos ditos de legitimidade do agente incluem-se por sua vez,

57
entre os de fatores de atribuio da eficcia diretamente visada (letra b,
supra).

Entretanto, sobre a legitimidade, preciso cuidado; uma vez


esclarecido que ela difere da capacidade, porque esta depende de
condies pessoais, isto , de condies da pessoa, ou tomada em si
mesma (condies fsicas ou psquicas), ou tomada em meio de um grupo
social (condies de status), enquanto aquela depende de relaes
jurdicas, temos que distinguir duas espcies de legitimidade. H uma que
podemos chamar de "legitimidade-requisito de validade", que age sobre a
validade do negcio; pode ser definida como a qualidade do agente
consistente na aptido, obtida por consentimento de outrem, para realizar
validamente um negcio jurdico; ela existe, malgrado uma relao jurdica
anterior. A outra, que podemos chamar de "legitimidade-fator de
eficcia", que, de fato, age sobre a eficcia do negcio. Esta pode ser
definida como a qualidade do agente consistente na aptido, obtida pelo
fato de estar o agente na titularidade de um poder, para realizar
eficazmente um negcio jurdico; ela existe por causa de uma relao
jurdica anterior. Exemplo do primeiro caso tem-se na hiptese de
ascendente, que, devido relao jurdica de parentesco em linha reta,
no pode vender bens aos descendentes (art. 1.13281 A do CC). Graas,
porm, ao consentimento dos outros descendentes, adquire ele
legitimidade para faz-lo (legitimidade-requisito de validade). Exemplo
do segundo caso tem-se na hiptese do mandatrio que recebeu poderes
do mandante

V); entretanto, basta pensar que a incapacidade do agente, posterior ao negcio, mas
anterior ao advento do fator de eficcia (por exemplo, a incapacidade do herdeiro, depois
da partilha feita, mas antes da sua homologao, ou a incapacidade do testa-dor, antes de
sua morte etc), no influi sobre a validade do negcio, para se perceber que o problema
no de nulidade, mas sim de ineficcia.
Veja-se tambm Pontes de Miranda {Tratado, cit., v. 34, p. 199, 3.858), que coloca
a emisso dos ttulos de crdito, ou sua posse de boa f por outrem, que no o emitente,
como fator de eficcia.
81-A. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil o caput do art. 496.

58
accipiens, que recebe indevidamente imvel e, depois, o aliena, onerosamente, adquirente de boa f (art. 96882A do CC) etc.

para vender bens, doar, transigir etc. e que, ento, realiza um desses
negcios jurdicos; sua legitimidade resulta, a, de uma relao jurdica
(mandato) (legitimidade-fator de eficcia).
Porque no primeiro caso a legitimidade obtida, apesar de uma
relao jurdica anterior, e, no segundo, por causa de uma relao
jurdica anterior, muitas vezes se diz que a legitimidade ora se apresenta
sob um aspecto negativo, ora sob um aspecto positivo82. De fato, quando
se trata de legitimidade-requisito de validade, a existncia de uma
relao jurdica que impede a realizao (vlida) do negcio, e, quando
se trata de legitimidade-fator de eficcia, a inexistncia de uma relao
jurdica que impede a realizao (eficaz) do negcio. O que h de comum
entre as duas espcies de legitimidade que ambas dizem respeito a uma
relao jurdica.
Observamos, porm, que s vezes acontece que a relao jurdica,
que daria legitimidade ao agente para realizar eficazmente um negcio
(legitimidade-fator de eficcia), somente existe aparentemente; nesses
casos, em ateno aparncia {error communis facit jus), pode ocorrer
que o direito d legitimidade a algum, sem que, na verdade, haja a
relao jurdica legitimante; ocorre isso, por exemplo, com o herdeiro
aparente, que aliena bens da herana; ou, com o

82. Cf. Jos Carlos Moreira Alves {Direito romano, cit., v. 1, p. 175): "A
legitimao ora se apresenta sob aspecto positivo (quando a norma jurdica impe, para a
realizao de certo negcio jurdico, a observncia de determinados requisitos que no se
exigem para a caracterizao da existncia da capacidade em geral), ora sob aspecto
negativo (quando a norma jurdica estabelece que as pessoas que se encontram em
determinadas situaes esto inabilitadas para a prtica de alguns negcios jurdicos)".
Tambm Vicente Ro {Ato jurdico, cit., p. 118): "A legitimao ora age de modo
positivo, ora de modo negativo e impeditivo. Age de modo positivo quando no veda a
prtica do ato gerador da relao, mas impe a observncia de requisitos especiais e
pessoais que excedem os genericamente exigidos para caracterizar a simples capacidade,
sendo bvio, a contrario sensu, que a inobservncia desses requisitos opera negativamente
e produz a ilegitimao dos agentes, ou contratantes. Age de modo negativo quando a lei
por disposio cogente declara a inabilitao de certas pessoas para a prtica de certos
atos devidos a alguma situao irremovvel em que elas se acham, ou quando mantm o
impedimento durante a persistncia de determinadas situaes pessoais (suscetveis de
cessao), caracterizando-se, na primeira hiptese, a figura da ilegitimao absoluta ou
inaltervel pela vontade dos agentes ou contraentes e, na segunda hiptese, a da
ilegitimidade relativa".

59
Nesses casos, embora possa parecer paradoxal (j que a legitimidade se refere relao jurdica), pode-se falar em legitimidade de
fato (por oposio legitimidade de direito, que abrange as hipteses

normais)83.
So casos de negcios em que h falta de legitimidade-fator de
eficcia: as vendas a non domino, os atos do mandatrio sem poderes
(desde que aquele que contratou com o mandatrio ignore a falta de
poderes), as alienaes de bem prprio, quando o proprietrio j perdeu o
poder de disposio (por exemplo, comerciante com falncia decretada;
executado, que vende bem penhorado) etc. Os negcios realizados nessa
situao so vlidos e, at mesmo, tm eficcia entre as partes (podem
ser rescindidos e do origem a perdas e danos por inadimplemento);
falta-lhes, porm, a eficcia diretamente visada, que, como se percebe,
implica os efeitos do negcio se projetarem tambm na esfera jurdica de
terceiros. O poder, resultante da relao jurdica legitimante, , pois, a,
fator de atribuio da eficcia diretamente visada; sem ele, o negcio
ineficaz em relao aos terceiros. Alis, basta pensar que, em princpio,
essas pessoas no precisam agir para destruir o ato, para perceber o
quanto essa situao de falta de legitimidade-fator de eficcia difere no s
da nulida-de (o que evidente), mas tambm da anulabilidade.
Cumpre, finalmente, para termos um quadro completo da questo da
eficcia, no perder de vista que, ao falarmos de fatores de eficcia,
estamos nos referindo ao incio da produo de efeitos; esses fatores de
eficcia so, pois, em suas trs espcies, fatores de atribuio de eficcia
(eficcia em geral, eficcia diretamente visada e eficcia mais extensa).
Naturalmente, poder ocorrer que, uma vez existindo, valendo e
produzindo efeitos, o negcio venha, depois, por causa superveniente, a
se tomar ineficaz. Haver, ento, ineficcia superveniente, isto ,
resoluo do negcio. Por exemplo,

82-A. No novo Cdigo Civil, art. 879. 83. Cf. Carnelutti,


Teoria, cit., p. 184.

o contrato submetido condio resolutiva que vem a se desfazer pelo


advento do evento futuro e incerto; ou o contrato bilateral que se torna
excessivamente oneroso e desfeito, respeitados certos pressupostos; ou o
contrato de depsito que vem a se extinguir pelo fato de o depositante
exigir a coisa, ou o de mandato, que termina por renncia ou morte etc.
Nesses casos, pode-se falar em fatores de ineficcia, os quais podem, por
sua vez, ser de dois tipos: a) os ligados formao do negcio, por
exemplo: o advento do evento futuro (nos negcios sob condio
resolutiva, ou nos submetidos a termo final); a no-realizao da causa
final (nos negcios com causa final)84 etc; e b) os no ligados formao
do negcio, como o distrato e a impossibilidade superveniente.

84. Vide, infra, "causa" no 32 do Captulo Terceiro.

60

61

5 2 Inexistncia,

Invalidade e Ineficcia

"As legislaes no tm disciplinado, com perfeio, a teoria das


nulidades, certamente porque a doutrina no conseguiu ainda assentar
com exatido e uniformidade as suas linhas mestras. Ao contrrio, a
matria muito obscurecida, carece de boa exposio dogmtica, e
alimenta acentuada desarmonia entre os escritores, no somente no que se
refere fixao dos conceitos, como ainda no que diz respeito
terminologia, que algo desencontrada e imprecisa". Essas palavras,
com que o professor Caio Mrio da Silva Pereira 85, abre pargrafo sobre o
"negcio jurdico ineficaz em geral", expressam com perfeio a opinio
comum, e at agora correta, de inmeros juristas da famlia romanogermnica.
Orlando Gomes, por sua vez, diz86: "Nessa matria reina, entretanto,
confuso, particularmente, por impreciso terminolgica". E Vieira Neto
assim se manifesta87: "O estudo dos vcios dos atos jurdicos, suas causas e
efeitos, constitui o objeto da teoria das nulidades que , no dizer de Planiol,
enfaticamente reproduzido por Martinho Garcez, 'uma das mais obscuras
que h no direito civil (Nulidades, I, 1)'".
Todavia, acreditamos que o exame do negcio jurdico em seus trs
planos, seguido da anlise de cada um deles, tende a fazer com que cada
vez menos essas palavras expressem uma verdade. Real-

85.
86.
87.

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p. 374.


Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 462, n. 326.
Manoel Augusto Vieira Neto, Ineficcia e convalidao do ato

jurdico,
So Paulo, Max Limonad, [s. d.], p. 6.

62
nar o negcio jurdico no plano da existncia e, a, ou ele existe, ou
no existe. Se no existe, no negcio jurdico, aparncia de

mente, examinado o negcio jurdico sob o ngulo da existncia, da


validade e da eficcia, torna-se simples dizer quando ele inexiste,
quando no vale e quando ineficaz (ineficcia em sentido restrito).
Se, no plano da existncia, faltar um dos elementos prprios a todos
os negcios jurdicos (elementos gerais), no h negcio jurdico; poder
haver um ato jurdico em sentido restrito ou um fato jurdico, e a isso
que se chama "negcio inexistente"88. Se houver os elementos, mas,
passando ao plano da validade, faltar um requisito neles exigido, o
negcio existe, mas no vlido. Finalmente, se houver os elementos e
se os requisitos estiverem preenchidos, mas faltar um fator de eficcia, o
negcio existe, vlido, mas ineficaz (ineficcia em sentido restrito).
No lgico que se continue a colocar, ao lado do nulo e do
anulvel, o negcio dito inexistente, como se se tratasse de um tertium
genus de invalidade. No h uma gradao de invalidade entre o ato
inexistente, o nulo e o anulvel. Ao negcio inexistente ope-se o
negcio existente (este que pode ser nulo, anulvel, ou vlido). A
dicotomia "negcio existente negcio inexistente", de um lado, e a
tricotomia "negcio vlido negcio nulo negcio anulvel", de
outro, esto em planos diferentes.
Da mesma forma, o negcio ineficaz em sentido restrito tambm
no , ao lado do nulo e do anulvel, um tertium genus (ou quartum
genus, para os que admitem tambm a inexistncia). Ao negcio
ineficaz se ope o negcio eficaz.
Portanto, temos: no plano da existncia, o negcio existente e o
negcio inexistente; no plano da validade, o negcio vlido e o negcio
invlido (subdividido em nulo e anulvel); e, no plano da eficcia, o
negcio eficaz e o negcio ineficaz em sentido restrito.
O exame do negcio, sob o ngulo negativo, deve ser feito atravs do
que batizamos com o nome de tcnica de eliminao progressiva. Essa
tcnica consiste no seguinte: primeiramente, h de se exami88. Ao negcio inexistente, seria prefervel chamar "negcio aparente": Essa
denominao evitaria uma intil discusso terminolgica sobre a contradio que a
expresso "negcio inexistente" contm e, principalmente, revelaria a principal caracterstica do chamado negcio inexistente (isto , a aparncia de negcio).

63
negcio (dito "ato inexistente") e, ento, essa aparncia no passa,
como negcio, para o plano seguinte, morre no plano da existncia.

No plano seguinte, o da validade, j no entram os negcios aparentes,


mas sim somente os negcios existentes; nesse plano, os negcios
existentes sero, ou vlidos, ou invlidos; se forem invlidos, no
passam para o plano da eficcia, ficam no plano da validade; somente
os negcios vlidos continuam e entram no plano da eficcia. Nesse
ltimo plano, por fim, esses negcios, existentes e vlidos, sero ou
eficazes ou ineficazes (ineficcia em sentido restrito).
Duas objees podem ser levantadas: a) os negcios nulos, que, por
produzirem eventualmente efeitos, parecem que passam para o plano da
eficcia, quando, na verdade, deveriam ficar no plano da validade; e b)
os negcios anulveis, que, pelo menos aparentemente, tambm passam
para o plano da eficcia. Ambas as objees tm seu fundo de verdade (e,
alis, a primeira j nos serviu at mesmo como argumento para
demonstrar a necessidade de separar o plano da validade do da eficcia).
Todavia, inegvel que os casos de efeitos do nulo so excees no
sistema de nulidades e como tais devem ser tratadas. Os efeitos do nulo
no so, em sua maior parte, tambm como havamos salientado, os
efeitos prprios do ato (isto , os efeitos manifestados como queridos), e,
portanto, nesses casos, no se pode dizer que o negcio tenha passado
para o plano da eficcia; todavia, ainda quando se trate de eficcia
prpria, tal e qual ocorre no casamento putativo e em algumas outras
poucas hipteses, tem-se, se pudermos expressar-nos assim, um "furo" na
tcnica de eliminao com que os negcios so tratados; a exceo que
confirma a regra, tanto mais que, depois de o negcio haver entrado no
plano seguinte, o sistema jurdico corrige a falha, impedindo que o
negcio continue a produzir efeitos (a entrada dos negcios nulos no plano
da eficcia no , pois, definitiva). Quanto aos negcios anulveis, sua
situao no muito diversa; no fundo, tais atos esto provisoriamente
em situao indefinida: aps certo tempo, ou estaro definitivamente
entre os nulos (foram anulados), ou se equipararo aos vlidos como se
nunca tivessem tido qualquer defeito.

Feitas essas ressalvas, temos, como decorrncia da aplicao da


tcnica de eliminao progressiva, que somente aos atos existentes se
pode dar a qualificao de nulo (e, tambm, de vlido ou anu-lvel). O
negcio aparente, chamado de negcio inexistente, uma vez que no
chegou a se projetar no plano da validade, no nem vlido, nem
anulvel, nem nulo; no representa "um grau a mais", em relao a
qualquer um destes, no se aproxima mais do nulo, nem se afasta mais do
vlido; seu plano diverso. O negcio inexistente se ope ao negcio
existente e somente este, por ter passado ao plano da validade, que
poder ser, de acordo com o preenchimento dos requisitos, vlido,
anulvel ou nulo.
O mesmo raciocnio cabe para o negcio ineficaz em sentido
restrito. Certamente, o negcio nulo ineficaz, no sentido amplo dessa
palavra, e isto, exatamente porque no passou para o plano da eficcia;
todavia, e esse o ponto que aqui interessa, no ao ato nulo, mas sim
ao ato vlido, que se quer referir, quando se fala de ineficcia em
sentido restrito. O ato ineficaz em sentido restrito um ato vlido, mas
que, por falta de um fator de eficcia, no produz, desde o princpio,
efeitos; por exemplo, o ato sob condio suspensiva, quando no ocorre
o evento a que a condio se referia, ou o ato do mandatrio sem
poderes que prometeu a ratificao do mandante e no a obteve, ou a
cesso de crdito no notificada ao devedor. Nos trs casos, os atos so
vlidos, j foram examinados no plano da validade, e por isso que
podem passar a ser examinados no plano da eficcia; ora, a, no plano
dos efeitos manifestados como queridos, em todos os trs casos, h,
porm, ineficcia: ineficcia plena, no primeiro caso, ineficcia por
falta de outorga de poderes, no segundo (em que o ato eficaz entre as
partes, mandatrio e terceiro, mas com eficcia substitutiva, porque o
efeito prprio no ocorre por falta de ratificao do mandante), e
ineficcia relativa, no terceiro89.

89. Alm da ineficcia em sentido restrito, h tambm, como dissemos anteriormente, a ineficcia superveniente, isto , resultante da resoluo do negcio. Ambas
supem negcio vlido, mas a ineficcia em sentido restrito, ao contrrio da ineficcia
superveniente, existe desde a formao do ato.

64
Tanto dentro de cada plano quanto nas relaes entre um plano e
outro h um princpio fundamental que domina toda a matria da
inexistncia, invalidade e ineficcia; queremos referir-nos ao princpio

65
da conservao. Por ele, tanto o legislador quanto o intrprete, o
primeiro, na criao das normas jurdicas sobre os diversos negcios, e
o segundo, na aplicao dessas normas90, devem procurar conservar, em

qualquer um dos trs planos existncia, validade e eficcia , o


mximo possvel do negcio jurdico realizado pelo agente.
O princpio da conservao consiste, pois, em se procurar salvar
tudo que possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da
existncia, quanto da validade, quanto da eficcia. Seu fundamento
prende-se prpria razo de ser do negcio jurdico; sendo este uma
espcie de fato jurdico, de tipo peculiar, isto , uma declarao de
vontade (manifestao de vontade a que o ordenamento ju-

90. Na realidade, do ponto de vista das fontes constitutivas do direito objetivo, no


to radical, como a opinio tradicional parece acreditar, a diferena entre as atividades
exercidas pelo legislador e pelo juiz; ambos, legislador e juiz, ressalvados os casos
extremos da fixao da primeira constituio, de um lado, e da coao estatal, de outro,
so simultaneamente criadores e aplicadores do direito objetivo, diferindo a atividade de
um e de outro somente na intensidade (grau) com que a executam. Ou, nas palavras de
Kelsen {Teoria, cit., p. 87): "A aplicao do Direito simultaneamente produo do
Direito. Estes dois conceitos no representam, como pensa a teoria tradicional, uma
oposio absoluta. desacertado distinguir entre atos de criao e atos de aplicao do
Direito. Com efeito, se deixarmos de lado os casos-limite a pressuposio da norma
fundamental e a execuo do ato coercivo entre os quais se desenvolve o processo
jurdico, todo o ato jurdico simultaneamente aplicao de uma norma superior e
produo, regulada por esta norma, de uma norma inferior". E (p. 88): "Todo o ato criador
de Direito deve ser um ato aplicador de Direito, quer dizer: deve ser a aplicao de
uma norma jurdica preexistente ao ato, para poder valer como ato da comunidade
jurdica... A determinao da produo de uma norma inferior atravs de uma superior
pode ter diferentes graus. Nunca pode, porm, ser to reduzida que o ato em questo j no
possa ser considerado como ato de aplicao do Direito, e nunca pode ir to longe que o ato
j no possa ser havido como ato de produo jurdica. Mesmo quando sejam determinados no s o rgo e o processo mas ainda o contedo da deciso a proferir como
sucede no caso de uma deciso judicial a proferir com base na lei existe no-somente
aplicao do Direito como tambm produo jurdica. A questo de saber se um ato tem
o carter de criao jurdica ou de aplicao do Direito est dependente do grau em que a
funo do rgo que realiza o ato predeterminada pela ordem jurdica".

66

rdico imputa os efeitos manifestados como queridos), evidente que,


para o sistema jurdico, a autonomia da vontade produzindo autoregramentos de vontade, isto , a declarao produzindo efeitos,
representa algo de juridicamente til. A utilidade de cada negcio poder
ser econmica ou social, mas a verdade que, a partir do momento em
que o ordenamento jurdico admite a categoria negcio jurdico, sua
utilidade passa a ser jurdico, visto vez que somente em cada negcio
concreto que adquire existncia a categoria negcio jurdico. No fosse
assim e esta permaneceria sendo sempre algo abstrato e irrealizado.
Obviamente, no foi para isso que o ordenamento jurdico a criou. O
princpio da conservao, portanto, a conseqncia necessria do fato de
o ordenamento jurdico, ao admitir a categoria negcio jurdico, estar
implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negcio jurdico
concreto91.
As aplicaes do princpio da conservao so inmeras.
Limitamo-nos a apresentar algumas, encontrveis na legislao, e que,
em grande parte, dependem da aplicao pelo juiz.
No plano da existncia, , naturalmente, indispensvel que se
encontrem, no negcio, os elementos gerais, para consider-lo como
existente; essa regra no sofre exceo. Uma vez, porm, que o negcio
exista, se acaso lhe faltar um elemento categorial inderrogvel (ou, se,
para evitar que o negcio seja considerado invlido ou ineficaz, se puder
dar como inexistente um elemento categorial inderrogvel), abre o
ordenamento jurdico a possibilidade, para o intrprete, de convert-lo
em negcio de outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos
prestantes; a converso substancial92.

91.
Por outro lado, as consideraes feitas no texto sobre o fundamento
do
princpio da conservao fixam-lhe tambm os limites. Ao se dizer "conservar tudo
que possvel" no negcio jurdico, quer-se dizer que no possvel manter, consi
derando existente, vlido ou produzindo efeitos, negcios, ou aparncias de neg
cio, nos quais o ordenamento jurdico, expressamente, nega vontade a possibilida
de de criar regras jurdicas concretas.
92.
A converso substancial implica ou a falta do elemento
categorial
inderrogvel ou a considerao de que ele inexiste (apesar de existir) a fim de que o
negcio no seja dado como invlido ou ineficaz. Em qualquer caso, a converso
substancial sempre um fenmeno de qualificao; ela acarreta nova qualificao
categorial. Isso, porm, no quer dizer que o possvel defeito do negcio esteja
67

No plano da validade, a prpria diviso dos requisitos em mais ou


menos graves, acarretando, ou nulidade, ou anulabilidade, decorrncia do
princpio da conservao, j que, graas a essa diviso, abre-se a
possibilidade de confirmao dos atos anulveis (art. 14892~A do CC). A
sanao do nulo, cabvel em casos excepcionais (por exemplo, art. 208,
2- parte92 B, do CC), tambm resultante do desejo do legislador de evitar
que, por excessiva severidade, percam-se negcios teis econmica ou
socialmente. A nulidade de uma clusula, por sua vez, apesar de o
negcio ser um todo, pode no levar nuli-

sempre no elemento categorial inderrogvel; pode haver outro tipo de falta: por exemplo,
o pai, que, tendo somente os poderes de administrao ordinria, realiza pelo filho
contrato de fornecimento, ultrapassa os poderes de representao e o problema ser de
legitimidade; entretanto, os primeiros fornecimentos podem valer como simples venda
de frutos. O negcio jurdico "fornecimento" se converte em negcio "venda" . Ora, a
converso, a, ser substancial, mas o defeito no era no elemento categorial inderrogvel
do negcio. Outro exemplo: a aceitao, feita fora do prazo, converte-se, por fora de lei,
em oferta (CC, art. 1.083; novo Cdigo, art. 431) e tambm o defeito no ser no
elemento categorial inderrogvel (o caso de converso legal). De qualquer forma,
porm, no negcio convertido, sempre, como lgico, o elemento categorial
inderrogvel j no ser o do negcio realizado.
Sobre converso geral: Luigi Mosco, La conversione dei negozio giuridico, Napoli,
Jovene, 1947; Jos Luis de Los Mozos, La conversin dei negocio jurdico, Barcelona,
Bosch, [c 1959]; Betti, Conversione dei negozio giuridico, in Novssimo Digesto Italiano
[Torino], UTET, [s. d.], v. 4; Raul Jorge Rodrigues Ventura, A converso dos atos
jurdicos no direito romano, Lisboa, Imprensa Portuguesa, 1947. Acreditamos que, na
literatura jurdica brasileira, a mais antiga referncia converso esteja em Antnio
Joaquim Ribas, Curso de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1915,
p. 510. No h, no nosso direito, nenhuma monografia sobre o assunto; h somente
referncias em obras mais amplas. Assim, no Tratado de direito privado, de Pontes de
Miranda (onde h todo um captulo, o IV, no volume IV), no Cdigo Civil brasileiro
interpretado, de Carvalho Santos (Rio de Janeiro, Calvino Filho, 1934-1939, com. ao art.
130), e no Manual do Cdigo Civil brasileiro (dir. Paulo Maria de Lacerda, Rio de
Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1918, v. 3, parte 1), em parte a cargo de Eduardo
Espnola (p. 93 e 558). Tambm: Vieira Neto, Ineficcia, cit., p. 143 e s., n. 31. A nica
deciso jurisprudencial, em que vimos referncia converso, no direito brasileiro,
encontra-se na. RT, 328:587, em acrdo relatado pelo desembargador Vieira Neto.
92-A. No novo Cdigo Civil, art. 172, houve a substituio da expresso "ato"
por "negcio".
92-B. No novo Cdigo Civil, o art. 1.550 tratou a hiptese como de
anulabilidade, mantendo o art. 1.560, II, o prazo de dois anos para a propositura da ao.

68
o do princpio da conservao. Realmente, graas distino entre

dade do negcio; a regra da nulidade parcial (utile per inutile non


vitiatur) admite que o negcio persista, sem a clusula defeituosa, "se
esta for separvel" (art. 153 do CC)93. A nulidade de forma pode acarretar a
converso formal, que torna vlido o negcio, graas adoo de uma
forma menos rigorosa que a escolhida pelas partes. Alm disso, pode-se
observar uma tendncia legislativa a admitir "correes" dos negcios
jurdicos, em casos de erro e de leso, os quais, se no fosse a correo,
levariam anulao94.
No plano da eficcia, a construo dos negcios ineficazes em
sentido restrito, como negcios diversos dos nulos, resulta de aplica-

93.
Trabucchi (Istituzioni, cit., p. 196) enumera pelo menos trs casos em
que
h a possibilidade de se separar a parte nula da vlida: a) se as partes fariam o
negcio mesmo sem a clusula defeituosa; b) se a lei substitui a clusula nula por
outra vlida por exemplo, no mtuo com taxa excessiva; c) se o negcio
plurilateral e uma das pessoas incapaz sem que sua participao seja essencial. No
novo Cdigo Civil, o art. 184 o equivalente ao art. 153.
94.
Para o caso do erro, veja-se o art. 46 do Anteprojeto de Cdigo das
Obri
gaes do Prof. Caio Mrio, que diz: "No se poder argir o erro na declarao de
vontade, se a outra parte, antes que o ato possa causar prejuzo, se oferecer para
execut-lo na conformidade da vontade real do declarante". Esse artigo foi repetido,
com o mesmo nmero e mudana de redao, no Projeto de Cdigo das Obrigaes
de 1965: "O erro na declarao de vontade no lhe prejudica a eficcia quando a
parte se oferece para execut-lo na conformidade da vontade real do declarante, sem
prejuzo desta". Tambm o art. 144 do Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972: "Em
qualquer caso, o erro na declarao da vontade no prejudicar a validade do neg
cio jurdico, quando a pessoa, a quem ela se dirige, se oferecer para execut-la na
conformidade da vontade real do declarante". O art. 144 do novo Cdigo prescreve:
"O erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a
manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade da
vontade real do manifestante". Vide ainda os arts. 1.432 do Cdigo Civil italiano e
248 do Cdigo Civil portugus.
Para o caso da leso, o art. 78 do Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes do Prof.
Caio Mrio diz: "Reputar-se- convalescido o negcio jurdico se a parte favorecida
oferecer suplemento suficiente ou concordar com a reduo do proveito". O 22 do art.
159 do Anteprojeto do Cdigo Civil de 1972, por sua vez, diz: "No se decretar a
anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a reduo do proveito". O 2 Q do art. 157 do novo Cdigo Civil, por sua
vez, determina: "No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito". Vide, tambm,
os arts. 1.450 do Cdigo Civil italiano e 283 do Cdigo Civil portugus.
69
ambos, admite-se, sem quebra da coerncia ou de qualquer norma

jurdica, que, ocorrendo o fator de eficcia, o ato passe, sem mais, a


produzir efeitos; h ps-eficacizao. Tome-se como exemplo um
negcio sob condio suspensiva; poder-se-ia pensar em construir a
hiptese como sendo a de um ato que s se completasse por ocasio do
advento do evento futuro e incerto (em vez de ser um ato j existente e
vlido, mas ineficaz); mas, ento, perguntamos: o que ocorreria se, depois
da realizao do negcio e antes do advento do evento, uma das partes se
tornasse absolutamente incapaz? Se realmente o negcio somente se
completasse com o advento do evento, quando este ocorresse, ele
deveria ser nulo por incapacidade do agente, o que resultaria em pura
perda (alm de, provavelmente, criar situao inqua). Para a soluo no
ser esta, ou se quebraria a exigncia de capacidade no momento da
perfeio do ato, ou, pior ainda, teria de se admitir um negcio nulo
produzindo normalmente seus efeitos95. Ora, a grande vantagem da
admisso da ineficcia em sentido restrito justamente o fato de que se
pode admitir, atravs dela, sem quebra de qualquer regra, que o ato,
vlido desde sua formao, mas ineficaz at ento, passe, pela realizao
do fator de eficcia, a produzir, sem mais, os seus efeitos. Ainda, no plano
da eficcia, o princpio da conservao regra para interpretar o
negcio ("Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est,
commodissimum est id accipi quo res, qua de agitur, in tuto sit") 96.
Aplica-se tambm o princpio da conservao quando se trata da
permanncia da eficcia; realmente, quando os efeitos do negcio no
correspondem aos que, de incio, estavam previstos, de forma que,
ento, certos elementos categoriais naturais (ditas "clusulas de garantia
implcitas") atuem, o ordenamento jurdico, em vez de ordenar, pura e
simplesmente, a

95.
Veja-se D. 45, 1, 78 pr. (Paulus LVII, ad edictum), em que se tem em
vista
o momento do ato e no o do advento do fator de eficcia: "Si filius famlias sub
conditione stipulatus emancipatus fuerit, deinde exstiterit condicio, patri actio
competit, quia in stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus".
96.
D. 45, 1, 80 (Ulpianus LXXIV, ad edictum). Tambm: art. 1.666 do
Cdi
go Civil brasileiro (correspondente ao art. 1.899 do novo Cdigo); art. 1.157 do
Cdigo Civil francs; art. 1.132 do Cdigo Civil italiano de 1865; art. 1.367 do
Cdigo Civil italiano atual etc.

resoluo (ineficcia superveniente), admite, aqui tambm, "correes",


que levam conservao dos efeitos do negcio (por exemplo: a
permisso para optar por ao de abatimento de preo, em vez de ao
redibitria, no caso dos vcios redibitrios art. 1.10596A do CC; a
possibilidade de escolher a restituio de parte do preo, em vez de
resolver o contrato, no caso da evico parcial art. 1.11496B do CC;
a reviso judicial, nos casos de contratos onerosos desequilibrados pela
excessiva onerosidade de uma das prestaes etc). E, finalmente, em
hipteses semelhantes, mas em que h clusulas de garantia expressas
(elementos acidentais), tambm se admite reduo de sua aplicao, em
vez de simplesmente consider-las no escritas (por exemplo, quanto
clusula penal: arts. 92496C do CC e 9 do Dec. n. 22.626, de 1933 Lei
de Usura etc.)97.

96-A. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil o art. 442.


96-B. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil o art. 455.
96-C. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil o art. 413, o qual, porm,
tem redao mais forte ("a penalidade deve ser reduzida..."). Alm disso, tambm prev
a reduo se o valor da clusula for manifestamente excessivo. Seu texto : "A
penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver
sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio".
97. Para o princpio da conservao, vide Trabucchi, htituzioni, cit., p. 196;
Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 394, n. 94; Giovanni Criscuoli, La nullit
parziale dei negozio giuridico, Milano, Giuffr, 1959, p. 103; Francesco Santoro
Passarem', Dottrine generali, cit., p. 147, n. 31, e p. 233, n. 51; Betti, Teoria, cit., p. 363,
n. 45.

70

71

CAPTULO TERCEIRO
ANLISE DO NEGCIO JURDICO
NO PLANO DA EXISTNCIA
Consideraes gerais e plano do captulo: No presente captulo, faremos uma anlise do negcio jurdico no plano da existncia.
No primeiro pargrafo, cuidaremos da declarao de vontade;
o exame das teses, aparentemente irredutveis, da teoria da vontade
(Willenstheorie) e da teoria da declarao (Erklarungstheorie) servir, num primeiro ttulo, para aprofundarmos decididamente o entendimento do negcio jurdico, fixando o exato papel que a vontade
nele exerce. Veremos, ento, se a vontade , realmente, como muitas
vezes se diz, elemento do negcio jurdico. Nesse mesmo pargrafo,
dedicaremos, depois, um segundo ttulo, ao direito brasileiro, examinando qual a posio deste perante os demais direitos de famlia romano-germnica, a propsito do papel da vontade no negcio jurdico.
O segundo pargrafo ser desenvolvido com o exame de cada
um dos trs elementos que compem a declarao de vontade (elementos gerais intrnsecos), ou seja, as circunstncias negociais (Ttulo I), a forma (Ttulo II) e o objeto (Ttulo III).
Finalmente, no terceiro e ltimo pargrafo, examinaremos os
elementos categoriais inderrogveis, procurando aproxim-los da
noo de causa, que, tal e qual ocorre com a vontade, considerada
muitas vezes como elemento do negcio jurdico98.
98. "Le but faitpartie integrante (grifos nossos) de Ia manifestation de volont
cratrice de 1'obligation. On peut mme dire qu'il en est 1'lment essentiel" (Henri
Capitant, De Ia cause des obligations, 2. ed., Paris, Dalloz, 1924, p. 19). "Dans Ia
terminologie juridique, le but s'appelle Ia cause de l'obligation" (De Ia cause, cit.,
p. 21). Cf. tambm os arts. 1.108 do Cdigo Civil francs e 1.325 do Cdigo Civil
italiano. Especialmente no Cdigo Civil italiano, h confuso entre o plano da existncia e o da validade, j que nele se d a colocao do objeto (e no da licitude, da
possibilidade e da certeza do objeto) ao lado da causa.

73

1 2
Vontad
ee
Declar
ao de
Vontad
e
TTULO I

T
E
O
R
I

D
A
V
O
N
T
A
D
E
E
T

E
O
R
I
A
D
A
D
E
C
L
A
R
A

O
Raymond
Saleillesw, comentando o
116 do BGB diz: "O
art. 116 abre a srie de
regras que tem por
finalidade resolver, nos
diferentes casos onde ele
se pe, o delicado
problema do conflito
entre
a
vontade
verdadeira e a vontade
declarada, ou, dizendo
de outra forma, da
soluo a admitir quando
a vontade verdadeira no
corresponde vontade
manifestada, ou seja,
quando h desacordo
entre a vontade interna e
a declarao. Sobre
essa questo, e como
teoria geral, h oposio
entre dois sistemas
nitidamente
diversos:
um, colocado em relevo
sobretudo por Savigny,
que faz prevalecer, em
todos os casos, a
vontade verdadeira do
declarante, de vez que
somente essa vontade
que deve produzir os
efeitos de direito que.
esto em causa, sistema
designado pelo nome de
teoria da vontade, ou

seja, da predominncia
da vontade como dogma
absoluto; o outro, que
faz prevalecer a vontade,
mesmo fictcia, que se
infere da declarao,
sobre
a
vontade
verdadeira, seja porque
o sentido normal da
vontade somente existe,
do ponto de vista do
direito,
por
sua
expresso externa e somente h lugar para se
aplicarem, s disposies
da vontade privada, as
regras de interpretao
admitidas
para
as
normas legais e disposies de lei (Cf. Danz,
'Auslegung
der
Rechtsgeschafte', pg.
48),

99. Raymond Saleilles,


De Ia dclaration, cit.,
p. 5.

seja porque quem emite


uma
declarao
jurdica
aceita
se
prender, em face de
quem ele se dirige, pelo
sentido normal das
expresses
que
emprega; do contrrio,
no
haveria
mais
nenhuma segurana nas
relaes
privadas,
sistema conhecido pelo
nome de sistema da
declarao (sobre esses
dois
sistemas,
v.
Planck, pgs. 165 e
seguintes; Endemann,
pg. 294, nota 5;
Regelsberger, pg. 512,
nota 3, e os autores a
citados em nota)"100.
Roger
Perrot101
acrescenta
que

tradicional sublinhar as
diferenas profundas
que h entre o direito
francs e o direito
alemo, sobre o papel
da vontade nos atos
jurdicos. Em geral, diz
o
mesmo
autor,
apresenta-se o direito
francs como um direito
essencialmente
psicolgico, que d, s
menores nuances do
foro ntimo, uma importncia
decisiva,
enquanto que o BGB
teria por preocupao
maior a segurana das
relaes
contratuais,
ainda que pagando o
preo
de
uma
cristalizao mais ou
menos forada das
vontades individuais.
Ou, por outras palavras,
o direito francs
apresentado, em geral,
como partidrio da
teoria de vontade e o
alemo, como da teoria
da declarao.
Como o BGB

surgiu quase cem anos


depois do Cdigo Civil
francs, quando j
comeavam
a
se
desfazer muitas das
iluses do liberalismo
do sculo XIX,
inegvel que h mesmo
uma
diferena
de
concepo entre um e
outro cdigo. Por outro
lado, como diz ainda o
supracitado
Roger
Perrot, no resta dvida
tambm de que o
princpio da autonomia
da vontade nunca teve o
mesmo alcance, nem,
sobretudo, a mesma
ressonncia
("le
prncipe de 1'autonomie
de la volont n'a jamais
eu la mme porte, ni
surtout
la
mme
rsonance") entre os
autores franceses e
alemes, inclusive no
sculo passado. Na
Alemanha, a autonomia
da vontade conservou
sempre o aspecto de um
princpio
filosfico,
"discutvel como todos
os princpios des-

100.
Sobre a
teoria da vontade e da
declarao, vide Cariota
Ferrara, // negozio
giuridico, cit., p. 71; Castro y
Bravo, El negocio jurdico,
cit., p. 58; Vicente Ro,
Ato jurdico, cit., p. 185 e s.,
n. 63 a 73; Silvio Rodrigues,
Dos defeitos dos atos
jurdicos, 2. ed., So Paulo,
Max Limonad, [s. d.], v. 1, p.
51 e s., n. 27 a 37; Silvio
Rodrigues, Direito civil;
parte geral, cit., p. 161, n. 83;
Jos Beleza dos Santos, A
simulao em direito civil,
Coimbra, [s. d.], 1921, p. 3 e
s.
101.

Roger
Perrot, Alfred Rieg,
Prefcio, in Le role,
cit., p. I.

7
5sa

natureza"102. "Em
Frana, ao contrrio, a
onipotncia da vontade
ultrapassou o estgio da
filosofia pura para
atingir o grau de verdadeiro princpio poltico,
que, com a Revoluo
Francesa, se enriqueceu
de uma significao
concreta e positiva, na
medida em que, precisamente,
o
voluntarismo foi um
instrumento de luta
contra
as
antigas
estruturas feudais e
corporativas. Tornandose um smbolo da
liberdade, o princpio de
autonomia da vontade
recebeu uma espcie de
consagrao
sentimental que, em
Frana, mais que em
qualquer outro lugar,
lhe conferiu seus ttulos
de nobreza"103.

O fato de o Cdigo
Civil
francs
estar
impregnado do dogma
da
autonomia
de
vontade, aliado ao
entendimento unnime
da doutrina francesa de
que a lei resolveu o
conflito, entre a vontade
e a declarao, em favor
da primeira e contra a
segunda, e, ainda, o fato
de ter o BGB surgido
quando a teoria da
declarao j se havia
afirmado na Alemanha
em posio de quase
igualdade com a teoria
da vontade, levam s
afirmaes,
algo
simplistas, de que, de
um lado, o sistema
francs adotou a teoria
da vontade e d mais
valor ao indivduo e
liberdade individual, e

que, de outro lado, o


direito alemo adotou a
teoria da declarao e
d mais relevncia aos
aspectos sociais e
segurana do comrcio
jurdico.
Todavia, ainda que
o dogma da autonomia
da vontade seja considerado como "tradio
nacional
e
verdadeiramente
francesa"104, ainda que
o Cdigo Civil francs
saliente o papel da
vontade
(le
consentement),
colocando,
por
exemplo,
"o
consentimento" como a
primeira das quatro
condies de validade
dos contratos e, depois,
denominando
"Du
consentement" toda a
seo primeira, sobre
erro, dolo e coao, e
ainda que, por seu
turno, o BGB denomine
a seo correspondente
(Ttulo II da Seo sobre
o negcio jurdico)
"Declarao
de
vontade", a verdade,
porm, que no so
to
grandes
as
diferenas entre os
direitos de ambos os
pases.

Em primeiro lugar,
preciso no confundir
todo o direito com a lei.
Esta apenas uma parte
do direito e, embora, no
nosso sistema romanogermnico, ela forme "o
esqueleto da ordem
jurdica"105, a vida a este
esqueleto vai ser dada
pela doutrina, pela
jurisprudncia
e,
principalmente,
pelo
prprio esprito do povo,
fonte ltima da prpria
lei, da doutrina e da
jurisprudncia. Seguese da que o direito
francs
no
se
confunde com o Code
Civil, nem o direito
alemo com o BGB.
Feita, pois, essa
observao preliminar,
examinemos o que ocorre exatamente com um e
outro cdigo, na questo
do papel da vontade no
negcio jurdico. H,
certamente, diferenas
entre ambos, mas no se
pode dizer que elas
resultem
de
uma
tomada de posio a
priori, a favor de uma,
ou de outra teoria. O
Cdigo Civil francs foi
formulado antes do
aparecimento da teoria
sem causa e obra
prtica na qual no se
percebe repercusso de
teorias jurdicas prvias.

nos
sa)

Segundo Julliot de la
Morandire106,
parece
que os autores do
Cdigo Civil francs
sequer se aperceberam
do problema da divergncia entre a vontade
real e a declarada. Por
seu lado, no Cdigo
Civil alemo, como bem
demonstrou
Saleilles,
houve concesses a
ambas as teorias; por
exemplo,
o
ato
simulado, a prevalecer a
teoria da declarao,
deveria, obviamente, ser
vlido e eficaz, pelo
menos em face dos
terceiros de boa f, e, no
entanto, como regra de
princpio, ele nulo (
117 do BGB), o que
representa
enorme
concesso teoria da
vontade107. J o 119, ao
tratar do erro, prevendo a
hiptese do chamado
erro obstativo (erreur
obstacle), em que a
pessoa
expressa
o
contrrio do que tinha
em vista e em que,
portanto,
no
h
vontade de realizao do
ato a final declarado, se
prevalecesse a vontade
interna,
deveria
determinar-se a nulidade
(no entanto, a hiptese
somente
sancionada
com a anulabilidade)108.
O mesmo se pode

p. I (traduo

102.

Roger Perrot,
apud Alfred Rieg,
Prefcio, in Le role, cit.,
p. I.

103.

Roger Perrot,
apud Alfred Rieg,
Prefcio, in Le role, cit.,

104.

Beudant, apud
Alfred Rieg, Le role, cit., p.
7.

systmes de droit
contemporains: droit
compare,
2. ed., [Paris], Dalloz,
1966, p. 125, n. 92.
en
106.
Lon
Dav Julliot de Ia Morandire,
id, Trait de droit civil de
Le Ambroise Colin et
gra Henri Capitant, Paris,
nds Dalloz, 1959, t. 2, p. 326,

dizer do 120, que


trata do erro na
transmisso,
cuja
conseqncia tambm
a anulabilidade. Por sua
vez, o 118, que trata da
declarao no sria
feita com boa f, isto ,
em que o agente fez a
declarao, ou por
brincadeira, ou para fins
didticos,
ou
por
representao
teatral,
sem esperar que se
pudesse tom-la como
negcio real, ainda que
seja tomada por sria,
nula, o que indica que
novamente
aqui
prevaleceu a teoria da
vontadeIW.
Para alm dos
cdigos, passando a
examinar
o
que
acontece com o direito
francs e o direito
alemo, do ponto de
vista da doutrina e da
jurisprudncia, deve-se
lembrar, antes de mais
nada, que tambm
muitos juristas alemes
foram,
ou
so,
partidrios da teoria da
vontade. Savigny, seu
principal formulador na
Alemanha, j foi citado1
ll)
. Windscheid"', por sua
vez, diz: "Quem afirma
uma ciso entre

109.
essa a
interpretao dominante, sobre
o 118, na jurisprudncia
alem,

n. 92.

107.

Nesse
sentido, Raymond
Saleilles, De Ia
dclaration, cit., p.
10.

108.

Raymon
d Saleilles, De Ia
dclaration, cit., p.
14.

embora se pudesse sustentar,


como fez Saleilles (De Ia
dclaration, cit., p. 11), enten
dimento objetivista do mesmo
pargrafo. O jurista francs
afirmou que o que a lei diz
"esperana de que a falta de
seriedade fosse reconhecida"
deveria ser deduzido das
circunstncias externas do ato,
e no do animus do
declarante. Disse Saleilles:
"essa
interpretao (a objetivista),
entretanto, no dever
prevalecer, se tivermos em
conta
os trabalhos preparatrios,
mas ela concorda mais
completamente com os
princpios
gerais sobre a declarao de
vontade" (p. 11). Ora, de fato,
a interpretao objetivista
no prevaleceu. A
jurisprudncia seguiu os
trabalhos preparatrios. A
observao de
Saleilles comprova, entretanto,
que no houve, por parte dos
autores do Cdigo Civil
alemo, tomada de posio
radical a favor de uma ou
outra teoria.
110.
Cf.
trecho de Saleilles citado no
incio deste Ttulo. A
propsito de
Savigny, observamos que a
sua posio sobre o negcio
jurdico, essencialmente
voluntarista, no corresponde
s idias que, como chefe da
Escola Histrica, susten
tava para o direito em geral.
Com efeito, a Thibaut, que,
impressionado pela simpli
cidade e uniformidade do
Cdigo Civil francs,
defendia a redao, para a
Alema
nha, de um cdigo
semelhante, respondeu
Savigny que o direito de um
povo, como
a lngua de que ele se serve,
surge natural e
necessariamente da prpria
nao; o
direito no se forma por um
ato de vontade, mas sim o

produto da ao coletiva,
contnua e silenciosa.
Realmente, a Escola
Histrica, que, pelo muito
que tinha de
verdade e pelo prestgio de
seus seguidores, conseguiu
atrasar, por bastante tempo,
a feitura do Cdigo Civil
alemo, era, sob inmeros
aspectos, uma reao contra
o
verdadeiro ato de f da
Revoluo na onipotncia da
vontade e da lei para criar um
estado de coisas, no qual os
antigos abusos deveriam
desaparecer (cf. Paul Roubier,
Thorie gnrale du droit, 2.
ed. rev. aum., Paris, Sirey,
1951, p. 144). Savigny,
entretanto, apesar de chefe
da Escola Histrica, na
questo especfica do
negcio
jurdico, identifica-se
integralmente com a
"tradio nacional e
verdadeiramente
francesa" do dogma da
vontade.

111.

Windsche
id, Diritto, cit., p. 297.

a vontade e a declarao
deve prov-lo; uma vez
acertada tal ciso, a
declarao no produz
o
efeito
jurdico
indicado como querido.
Esse o princpio". Vse, pois, que tambm
ele
pode
ser
considerado partidrio
da teoria de vontade; seu
pensamento foi mais
desenvolvido
no
programa
acadmico
"Wille
und
Willensklarung",
considerado
por
Ferrara"2
"a
mais
denotada e poderosa
defesa
da
teoria
volitiva".
Tambm
Puchta, Zitelmann, o
prprio Thibaut, so
outros autores alemes
partidrios da teoria da
vontade.
Alm disso, e
principalmente
em
ambos
os
direitos
(francs e alemo),
ocorre curiosa evoluo
da
jurisprudncia.
Alfred
Rieg"3
diz
claramente: "Se se
comparam as solues
adotadas pelas jurisprudncias francesa e
alem, percebe-se que
elas tm uma tendncia
a se harmonizar"...
"Recusa-se o direito
alemo a tomar em
considerao a vontade?
Nada mais falso, e a
evoluo jurisprudencial
posterior ao BGB teria,
com
muita
probabilidade, causado
admirao a um jurista
to
lcido
quanto
Saleilles. O autor 'Da
declarao de vontade',
inteiramente
imbudo
das idias do fim do
sculo, no poderia
pressentir
a

interpretao que seria


dada aos textos do
BGB, pelos tribunais.
H um abismo entre os
seus comentrios ao
119, relativo ao erro, e o
sistema jurisprudencial
adotado.
L,
onde
Saleilles falava 'crdito'
e 'ponto de vista dos
terceiros', os tribunais
alemes falam 'respeito
vontade individual'.
Inversamente, a prtica
francesa, a quem se
acusava
to
freqentemente
de
servilismo vontade das
partes, no sacrificou
tudo a esta. Nossos
tribunais se esforaram
por
proteger
a
segurana dos negcios
contra as flutuaes do
foro interno. Barreiras
foram levantadas para
evitar a anulao muito
freqente
de
atos

jurdicos com base em


vontade viciada; o erro,
por exemplo, ainda que
seja determinante do
comportamento de um
contratante,
somente
ser
tomado
em
considerao se ele for
conhecido do outro
contratante,
soluo
inconcilivel com o
dogma da autonomia da
vontade. Mais ainda: a
concepo de nosso
Supremo
Tribunal
quanto interpretao
das clusulas claras e
precisas de um ato,

nada mais que a


admisso
da
Erklarungstheorie:
a
letra entendamos a
segurana prima
sobre a inteno". Com
inmeros exemplos, nas
pginas seguintes, o
autor
demonstra
a
convergncia entre os
dois direitos, atravs da
harmonizao,
em
ambos procurada, entre
o respeito vontade
interna e a segurana
das relaes jurdicas114.
No mesmo sentido,
manifesta-se, Julliot de
Ia Morandire. So suas
palavras"5:
"E,
no
terreno
prtico,
nenhuma das duas teorias pode ser levada s
ltimas conseqncias.
De fato, admitindo-se
que o direito francs e o

direito alemo partam de


concepes opostas, eles
se aproximam muito no
que concerne s solues
admitidas
pela
jurisprudncia dos dois
pases.
Se
nossos
acrdos sempre afirmam que preciso
procurar
a
vontade
interna, em numerosos
casos, eles tomam em
considerao
a
declarao de vontade;
ns o verificaremos a
propsito da formao
do contrato e dos erros
de
transmisso,
a
propsito
da
interpretao
dos
contratos
e
principalmente de suas
clusulas
claras
e
precisas".
No s o direito
francs e o direito

112.
Francisco
Ferrara, A simulao nos
negcios jurdicos, trad. A.
Bossa,
So Paulo, Saraiva, 1939, p.
11.
112.

Alfred
Rieg, Le role, cit., p.
10 (traduo nossa).

alemo, portanto, no se
opem
radicalmente,
como acabamos de ver,
como tambm no
bem verdade que a
teoria da vontade seja
"individualista" e que a
teoria da declarao seja
"social". O problema ,
pelo
menos,
mais
complexo.
O
sistema
do
predomnio da vontade
interna
parece,
certamente, ao primeiro
olhar, mais protetor da
liberdade do indivduo e
pouco cioso do aspecto
"social", mas preciso
no esquecer que, por
exemplo, quando se
trata de um contrato,
que pe em jogo dois
sujeitos, beneficiar um
prejudicar o outro. Se
imaginarmos um caso
de erro (onde a questo
se
pe
mais
freqentemente), numa
compra e venda, na qual
as duas partes estejam
de boa f, a aplicao da
teoria da declarao
poder levar, graas
manuteno do ato, a beneficiar o que certat de
lucro captando e a
prejudicar o que, j
ento, somente procura
evitar um dano; a
aplicao da teoria da
vontade, porm, levando
anulao, isto ,
destruio do ato, que,
por
natureza,

especulativo,
viria
beneficiar o que certat
de damno vitando.

Ora,
essa
segunda
soluo nos parece
muito mais de acordo
com a moral social.
Continuando
na
mesma ordem de idias,
a verdade que a teoria
da vontade se apia na
f da palavra dada, que
est ligada ao princpio
da autonomia da vontade
e que constitui uma regra
de moral social. Georges
Ripert,
expondo
o
princpio da autonomia
da vontade, d sua fase
filosfica e histrica, nos
seguintes termos116: "Para
afirmar a onipotncia da
vontade
humana,
criadora de obrigaes, o
Cdigo Civil emprega,
no
art.
1.134,
a
expresso mais enrgica
que se pode encontrar:
'as
convenes
legalmente
formadas
fazem lei entre as partes'.
Para quem se lembra do
culto lei durante o
perodo revolucionrio, a
frmula
parece
singularmente forte. Para
se chegar a essa
concepo da vontade
soberana, criando, por
sua exclusiva fora,
direitos e obrigaes, foi
preciso que, na obra
lenta dos sculos, a
filosofia espiritualizasse
o direito, para libertar a
vontade pura, das formas
materiais pelas quais ela
se manifesta, que a
religio crist impusesse
aos homens a f na
palavra
escrupulosamente
guardada, que a doutrina
do
direito
natural
ensinasse
a
superioridade
do
contrato,
fundamentando nele a
prpria sociedade, que a

teoria do individualismo
liberal
afirmasse
a
concordncia
dos
interesses
privados,
livremente
debatidos,
com o bem pblico.
Ento, pde reinar a
doutrina da autonomia
da vontade que
simultaneamente o reconhecimento e o exagero
da
onipotncia
do
contrato".
Pode-se perceber,
portanto,
entre
as
idias historicamente
subjacentes teoria da
vontade, os mesmos
ideais fundantes do princpio da autonomia da

114.

Vejam-se
tambm as
concluses de Rieg,
Le role, cit., p. 248.

115.

Julliot de
Ia Morandire,
Trait, cit., p. 326
(traduo nossa).

gra de moral social.


Todavia, a palavra dada
a palavra expressa e,
como diz o mesmo autor,
"os
partidrios
da
vontade interna tm (portanto) que reconhecer
que a expresso da
vontade faz um corpo s
com a prpria vontade.
Por outro lado, no
certo que a tese da
declarao de vontade
seja mais 'social' que a
outra. Sob certos pontos
de vista, pode ser,
porque ela evita as
pesquisas psicolgicas
delicadas e d mais
estabilidade ao contrato,
j que nos limitamos,
para sua interpretao e
seus efeitos, ao que foi
declarado. Mas o mesmo

vontade: prevalecimento
do esprito sobre a
matria ("a letra mata e
o Esprito vivifica", So
Paulo, II Corntios, 3, 6),
justia das decises
tomadas por si e para si
("toda
injustia

impossvel quando se
decide por si mesmo",
Kant) e interesse individual realizando o bem
pblico.
Seu
preceito
imediato o respeito
palavra dada (pacta sunt
servanda) e, a, como
diz
Julliot
de
la
Morandire"7, trata-se de
re-

116.
Georges
Ripert, La rgle morale
dans les obligations civiles,
4. ed.,
Paris, LGDJ, 1949, p. 38
(traduo nossa).
117.

Julliot
de Ia Morandire,
Trait, cit., p. 327.

no ocorre sob outros


pontos
de
vista,
principalmente do ponto
de vista do controle do
contrato pelo juiz ou
outra autoridade".
Dados
esses
aspectos gerais das duas
teorias, passamos a apresentar nossa viso sobre
elas. Cremos que tanto
uma quanto a outra
apresenta um erro na sua
formulao
inicial:
ambas admitem a existncia de dois elementos
no negcio jurdico: a
vontade e a declarao,
divergindo
somente
quanto prevalncia de
um e de outro. Ora, no
h dois elementos, mas
apenas um, e este a
declarao de vontade.

Uma das grandes


vantagens metodolgicas
da anlise do negcio
jurdico nos seus trs
planos colocar, com
preciso, essa questo:
no plano da existncia,
quantos
so
os
elementos intrnsecos do
negcio jurdico? h a
declarao, e mais a
vontade? ou somente h
a primeira, constituda
de objeto, forma e
circunstncias
negociais? Por outras
palavras, no plano da
existncia, a vontade
(vontade interna)

elemento do negcio
jurdico?
A nosso ver, a
vontade no elemento
do negcio jurdico; o
negcio somente a
declarao de vontade.
Cronologicamente, ele
surge, nasce, por ocasio
da
declarao;
sua
existncia comea nesse
momento;
todo
o
processo
volitivo
anterior no faz parte
dele; o negcio todo
consiste na declarao.
Certamente,
a
declarao o resultado
do processo volitivo
interno, mas, ao ser
proferida, ela o incorpora, absorve-o, de
forma que se pode
afirmar
que
esse
processo volitivo no
elemento do negcio. A
vontade poder, depois,
influenciar a validade do
negcio e s vezes
tambm a eficcia, mas,
tomada como iter do
querer, ela no faz parte,
existencialmente,
do
negcio jurdico; ela fica
inteiramente absorvida
pela declarao, que o

seu resultado. O fato de


ela
poder
vir
a
influenciar a validade ou

a eficcia do negcio
no a transforma em
parte dele, como, alis,
tambm ocorre com
diversos
outros
requisitos e fatores de
eficcia.
Em
resumo,
analisado o negcio
jurdico no plano da
existncia, v-se logo
que a vontade no faz
parte dele; o que ocorre
que a declarao deve
resultar de um processo
volitivo, sob pena de
no valer ou de no
produzir efeitos (planos
da validade e da
eficcia). Com esta
viso, o problema muda
completamente
de
figura. Ser, apenas,
uma questo de grau
saber at que ponto o
direito positivo admite
ou at que ponto deve
ele de lege ferenda
admitir as influncias da
vontade
sobre
declarao.
Assim, a questo,
que, do ponto de vista
terico, somente parecia
admitir uma ou outra
opo, obrigando os
espritos menos profundos e mais prticos a
escolher um dos dois
termos da alternativa e,
depois, a estabelecer
excees, de acordo
com as necessidades,
literalmente desaparece.
No h que discutir qual
dos dois elementos h
de,
em
princpio,
prevalecer; somente a
declarao de vontade
elemento do negcio
jurdico
(plano
de
existncia). Mesmo sem
vontade, o negcio
existe, e apenas poder
acontecer de ser nulo ou
anulvel
(plano
de
validade), ou de no

produzir efeitos (plano


de eficcia em que a
vontade
age
principalmente atravs da
interpretao).
Assim,
por
exemplo,
num
negcio existente, se a
declarao no tiver o
requisito de provir de
um processo volitivo, ou
se esse processo volitivo
no for regular, ento, o
negcio existente ser
nulo, ou anulvel, ou at
mesmo
vlido
(dependendo
das
circunstncias e dos
diversos ordenamentos
jurdicos), exatamente
como
ocorre,
por
exemplo, com a ilicitude
de objeto ou com a
preterio de formalidades. Que haja, por
desrespeito
a
um
requisito, sanes mais
ou menos rigorosas, no
resta dvida, mas o
problema, a, somente
de grau na sano, no
havendo
nenhuma
necessidade de opo
prvia, como ambas as
teorias impem a quem
aceita sua formulao
inicial.
Alis,
diversos
autores salientam que
nenhuma
das
duas
teorias
jamais
teve
aceitao integral e,
acrescentamos ns, nem
poderiam ter, visto que o
ponto de partida de
ambas
no
estava
metodolo-gicamente
correto. A vontade no
elemento
que
se
contraponha,
nessa
condio, declarao.
Betti, embora sem
colocar
a
questo
exatamente nos termos
em que a colocamos, e
movido antes pelo ardor
de destruir o dogma da

vontade,
tem
observaes
que
merecem ser transcritas;
em primeiro
lugar,
salienta ele o fato de
que, sendo o negcio
um fato social, h uma
exigncia
de
reconhecimento, isto ,
necessrio que o negcio
seja
socialmente
reconhecvel:
"Na
verdade, a 'vontade',
como fato psicolgico
meramente interno,
alguma
coisa
de
impossvel de se agarrar,
e incontrolvel, que
pertence unicamente ao
foro
interno
da
conscincia individual.
Somente na medida em
que se torna reconhecvel no ambiente
social,
seja
como
declarao, seja como
comportamento, ela se
torna um fato social,
suscetvel
de
interpretao
e
de
avaliao pelas partes.
Somente declaraes ou
comportamentos
so
entidades socialmente
reconhecveis
e,
portanto, prprias para
constituir objeto de
interpretao
ou
instrumento
de
autonomia privada. Que
na
interpretao
e
avaliao
das
declaraes e comportamentos no se deva parar
na forma exterior ou
literal da atitude alheia,
mas se deva procurar a
mens animadora ou o
sentido nela objetivado,
no significa que mens e
sentido
se
possam
adivinhar, prescindindo
da forma na qual se
tornaram reconhecveis.
Objeto de interpretao

no pode ser seno um


dado objetivo, uma
entidade reconhecvel
precisamente
no
ambiente social""8.
Tambm Kohler119
"no admite a dualidade
dos
elementos
declarao e vontade,
ainda que unidos, mas
sustenta, antes, que um
s fenmeno existe,
qual seja, a declarao
considerada como a
prpria vontade em
ao". A nosso ver, o
que faltou ser dito por
esses
autores,
justamente por no se
preocuparem
em
distinguir

118.
Emlio
Betti, Teoria, cit, p. 51
(traduo nossa). E, mais
adiante, p. 55:
"Non bisogna, infatti,
dimenticare che ai momento
in cui il negozio si compie, il
processo volitivo deve avere, ed
ha normalmente, gi percorso il
suo iter, ha raggiunto
Ia sua meta definitiva: si gi
esaurito e concretato in una
ferma risoluzione, e gli
effetti sono determinati
dall'ordine giuridico in
conformit con Ia funzione
dei
negozio. II tenore di un
negozio qualunque insegna
che in esso sta in primo piano
il
regolamento d'interessi
disposto per 1'avvenire,
mentre Ia volont sta in
secondo
piano, siccome indirizzata alia
funzione pratica di quello:
essa appartiene bensi alia
genesi, ma non gi ai
contenuto deh"atto di
autonomia come fatto
sociale". Em
seguida, Betti exagera na
crtica ao dogma da vontade e
censura a prpria expresso
"declarao de vontade" como
excessivamente
"voluntarista", preferindo
falar em
declarao com contedo
preceptivo e em preceito de
autonomia privada. Vejam-se

ainda p. 215 e s.

119.

In Hiarb. f.
Dogm. XVI, 91 e s.,
apud Vicente Ro, Ato
jurdico, cit., p. 195.

existncia, validade e
eficcia do negcio,
que a vontade, embora
no seja elemento da
existncia do negcio,
influi sobre a validade
ou sobre a eficcia; ela
age sobre um negcio j
existente, corrigin-do-o,
auxiliando
o
seu
entendimento
e
preenchendo
suas
omisses, tal e qual o
direito honorrio sobre
o
jus
civile,
na
120
civilizao romana .
A exata colocao
do problema, vendo-se
no negcio jurdico,
como elemento, apenas
a declarao de vontade,
e
funcionando
o
processo
volitivo
somente sobre a validade
ou a eficcia do negcio,
d margem adoo de
diversas
solues
legislativas ou doutrinrias, sem perda de
coerncia121. A vontade
age sobre o negcio, por
exemplo, corrigindo-o
no plano da validade, s
vezes porque ela, in
concreto, no existiu
(declaraes feitas sob
coao absoluta, atos
realizados sob hipnose
etc.) e s vezes porque
no foi regular, isto , ou
no resultou de uma
exata noo da realidade
(erro, dolo), ou no
resultou
de
opo
espontnea
(coao,
estado de perigo), ou,
ainda, no resultou de
motivos
lcitos
(simulao
culposa,
fraude contra credores,
leso). Por onde se v
que a relevncia jurdica
da vontade no ocorre
no plano da existncia.
A declarao, uma
vez feita, desprende-se

do iter volitivo; adquire


autonomia, como a obra
se solta de seu autor.
da declarao, e no da
vontade, que surgem os
efeitos. Tanto assim
que, mesmo quando uma
das partes, em um
contrato, muda de idia,
persistem os efeitos
deste. Como diz Tarde122:
"No momento em que se
diz que minha vontade
me obriga, esta vontade
j no existe; ela se
tornou estranha a mim,
de modo tal que
exatamente como se eu
recebesse uma ordem de
outra pessoa".

120.
Ius
praetorium est, quod praetores
introduxerunt adiuvandi vel
supplendi
vel corrigendi iuris civilis
gratia propter utilitatem
publicam. Quod est
honorarium
dicitur ab honore praetorium
sic nominatum (D. 1,1,7,1
Papinianus II definitionum).
121.
Manigk
(apud Sconamiglio,
Contributo, cit., p. 41),
semelhantemente,
diz que a declarao que
determina os efeitos, enquanto
a vontade tem um papel
negativo (torna invlido o
negcio ao qual falta).
122.
Les
transformations du droit,
apud Guillermo A. Borda,
Tratado de
derecho civil argentino;
parte general II, 4. ed.,
Buenos Aires, Abeledo
Perrot,
1965, p. 81.

Ou, ainda, como


afirma Betti, com bons
exemplos e muita clareza123: "Inversamente, o
dogma em causa torna
difcil justificar como
possa
vigorar
uma
'vontade'
sem
estar
sustentada e animada por
uma pessoa viva e capaz;
o que acontece no
testamento
e
pode
acontecer no caso de
incapacidade, que seja
posterior emisso da
declarao
(com
a
proposta), mas que surja
antes que o negcio
(contrato)
esteja
concludo (arts. 1.239 e
1.330 do CC italiano), ou
antes que ele entre em
vigor (se subordinado a
uma
condio).
Na
verdade, a vontade,
como fato psicolgico
interno, j se determinou
anteriormente: ela se
exaure,
como
j
dissemos,
com
a
declarao ou com o
comportamento, e neles
permanece absorvida. J,

pelo contrrio, o preceito


de autonomia privada
surge pela primeira vez
com a declarao e com
o comportamento; e,
desde ento, vive como
entidade
duradoura,
externa e desligada da
pessoa do autor. O
preceito opera para o
futuro, vivendo vida
prpria, independente da
vontade, que lhe deu o
ser, e, talvez, at mesmo,
se
lhe
contrapondo.
Segue-se da que, se a
vontade,
como
fato
psquico, alguma coisa
que se confunde com a
pessoa
e
no

concebvel
separada
dela, o preceito do
negcio , por sua
natureza normativa e no
psicolgica, alguma coisa
de separado da pessoa, a
ponto de se contrapor a
ela (mesmo nos negcios
unilaterais) e de a
vincular".
Embora
diversas
teorias
intermedirias
tenham surgido para ten-

tar
diminuir
o
insupervel fosso entre a
teoria da vontade e a da
declarao, elas, uma vez
evitada a formulao
inicial e reduzida a questo a se saber qual o grau
de influncia que a
vontade deve ter sobre
declarao,
perdem
qualquer interesse como
teorias; serviro, apenas,
para explicar por que,
segundo esta ou aquela
legislao, s vezes, a lei
permite a influncia da
vontade e, s vezes, a
elimina.
123.
Emlio
Betti,
Teoria, cit., p. 59 (traduo
nossa). Veja-se, porm, em
contrrio, Cariota Ferrara, //
negozio giuridico, cit., p. 62 e
especialmente nota 7. De
nossa parte, porm, do trecho
traduzido no texto somente
no concordamos, como j
ficou dito no 22 do Captulo
Primeiro, com a afirmao da
"natureza
normativa"
do
negcio. Do negcio surgem
direitos,
obrigaes,
pretenses, aes, excees,
enfim, relaes jurdicas lato
sensu, as quais so todas inter
partes, mas no normas, que
so sempre super partes. Por
outro lado, Betti fala em
declarao ou comportamento,
e ns, somente em declarao,
mas trata-se de questo
exclusivamente terminolgica,
como ser esclarecido adiante
(Ttulo II do 22 deste mesmo
Captulo).

Alis, especialmente
duas,
a
teoria
da
responsabilidade e a teoria da confiana, tm,
sob o ngulo lgico,
graves defeitos, justamente porque partem da
dualidade de elementos
(vontade e declarao) do
negcio. Assim, a teoria
da
responsabilidade
admite, como princpio,
a predominncia da
vontade
sobre
a
declarao, isto , sendo
a vontade inexistente ou
irregular, o ato, em
princpio, ser nulo ou
anulvel;
e,
depois,
estabelece, baseada na
idia
de
responsabilidade, a exceo: se
houver
culpa
do
declarante, o ato ser
vlido (a culpa do agente,
portanto, convalida seu
prprio ato!). Por sua
vez, a teoria da confiana
parte do ponto de vista
inverso, isto , da
prevalncia
da
declarao
sobre
a
vontade,
porque,
normalmente,
o
declarante deve arcar
com o nus da confiana
que provoca nos outros;
todavia, segundo ela, se
o
destinatrio
da
declarao
confiou
indevidamente
(por
exemplo, por m f, isto
, por dolo, ou por culpa),
ento, se pode passar a
pesquisar a
vontade
interna do declarante
(aqui, , pois, a m f do
destinatrio que autoriza
a
predominncia
excepcional da vontade
sobre a declarao!)124.
Bem entendido, no
so propriamente as
solues, a que essas
teorias chegaram, que
censuramos, mas sim as
explicaes que fornecem. Se, porm, tivermos

em mente que to-s a


declarao elemento do
negcio e que o problema
consiste exclusivamente
em saber at que ponto a
vontade influi sobre ela,
como requisito ou fator de
eficcia,
ento,
a
responsabilidade e a
confiana (idias que no
constituem
monoplio
das
citadas
teorias)
podem fornecer-nos o
arsenal
lgico,
para
justificar
solues
adotadas nesta ou naquela
legislao. Assim, por
exemplo, especificamente
quanto ao Cdigo Civil
italiano, do qual se diz que
adotou a teoria da
confiana e da autoresponsabilidade125, o que
se h de dizer , muito
simplesmente, que, nele,
a influncia da vontade

TTULO II
INFLU
NCIA
DA
VONTAD
E SOBRE
A
DECLAR
AO NO
DIREITO
BRASILE
IRO
As consideraes
feitas no ttulo anterior
tinham
por
intuito
determinar se, no negcio
jurdico, havia, como
elemento
intrnseco,
somente a declarao de
vontade,
ou
se
a
declarao
mais
a

sobre a declarao , em
regra, pequena; essa
influncia somente
admitida
excepcionalmente,
quando, por exemplo, o
destinatrio no agiu com
a
devida
cautela,
tomando, por culpa sua,
como
regular,
uma
declarao que proveio de
processo
volitivo
irregular.

124.
Sobre essas
teorias intermedirias, vide
Vicente Ro, Ato jurdico, cit.,
p.
196, n. 70; Silvio Rodrigues,
Dos defeitos, cit, p. 56 e s., n.
31 e 32, e Direito civil;
parte geral, cit., p. 200, n. 83.
125.
Vide
Cariota Ferrara, // negozio
giuridico, cit., p. 70, e Vicente
Ro, Ato
jurdico, p. 196.

vontade interna. Afastada


a
ltima
hiptese,
poderamos
imediatamente passar a
examinar
os
trs
elementos que compem
a
declarao
(circunstncias
negociais,
forma e objeto), no
fosse a convenincia de
se aproveitar o presente
momento
para,
em
continuao ao tema exposto, verificar qual a
intensidade da influncia
da vontade sobre a
declarao no direito
brasileiro. Na verdade, o
problema da influncia
da vontade sobre a
declarao

principalmente
um
problema de requisito e,

como tal, deveria ele ser


particularizado
em
captulo especial sobre o
plano
da
validade;
entretanto, pelas razes
j ditas, procuraremos, no
presente ttulo, fixar o
papel da vontade no
direito brasileiro, em
algumas questes, nas
quais as solues variam
nos direitos dos vrios
pases
da
famlia
romano-germnica.
Ora, examinando a
questo sob esse ngulo,
pode-se dizer que, entre
ns, esse papel nem to
intenso quanto no direito
francs, nem to pequeno
quanto no atual direito
italiano;
aproxima-se,
antes, da posio mais
equilibrada do direito
alemo. Alm disso, se
analisarmos
separadamente, de um
lado, nossa legislao e,
de outro, nossa doutrina e
jurisprudncia,
poderemos verificar, nas
duas
ltimas,
uma
interessante
tendncia
moderadora, com isso
queremos dizer que, em
princpio,
quando
o
Cdigo Civil restringe o
papel da vontade, a doutrina e a jurisprudncia o
ampliam e, inversamente,
quando o Cdigo Civil o
amplia (o que acontece
nas duas questes mais
debatidas: interpretao e
erro),
doutrina
e
jurisprudncia
o
restringem.

Costuma-se
salientar que os campos,
em que se pode atribuir
maior
ou
menor
influncia vontade, so,
principalmente, dois: interpretao e erro126.
Quanto aos outros defeitos
do negcio, diversos do
erro, e nos quais tambm
se cogita da vontade
interna para influenciar a
declarao, ocorre o
seguinte: em alguns
casos, como os de dolo e
coao, o ato ilcito,
existente ao lado do vcio
de
consentimento,
tambm influi para a
anulao do negcio,
obscurecendo, assim, o
exato papel da vontade
interna e acarretando
uma quase-unanimidade
de solues nos direitos
dos vrios pases; em
outros casos, como os de
reserva mental, mesmo
os mais radicais defensores da teoria clssica
sobre a vontade127, jamais
consideraram
que
a
irregularidade
do
processo volitivo pudesse
ser causa de nulidade ou
anulabilidade
(abre-se
uma exceo quando a
reserva mental conhecida da outra parte,
como prev o final do
116 do BGB, mas a o
caso ser antes de
simulao)128.
E,
especialmente, portanto,
no tratamento do erro e
da
interpretao
do
negcio jurdico que se
nota uma variao, entre
as vrias legislaes,
sobre a influncia da
vontade. Todavia, embora
em
pequena
escala,
tambm os regimes jurdicos da causa ilcita, da
simulao
e
das
declaraes no srias

(abrangidas,
nesta
expresso, no s as
feitas por brincadeira,
mas tambm as feitas
para fins didticos, ou
como
representao
teatral)
admitem
diversidade
no
tratamento do papel da
vontade.
Passaremos,
pois, a examinar essas
cinco questes no direito
brasileiro.
No se prestam a
muita investigao, em
primeiro lugar, as declaraes no srias; no
h, no nosso Cdigo
Civil, preceito semelhante ao 118 do BGB,
que as considera nulas,
quando de se esperar
que a falta de seriedade
seja perceptvel pelo
destinatrio. A doutrina e

las circunstncias em que


o fato se d (e, portanto,
atribuindo pequeno papel
vontade do declarante),
ou se deve ser o
subjetivo,
isto
,
verificando
se
o
declarante pensou que
sua declarao seria
mesmo tomada como
no sria (e, portanto,
atribuindo grande papel
vontade
interna)129.
Tambm
na
jurisprudncia no se
encontra uma posio a
respeito130.
A soluo, que nos
parece melhor para esses
casos, desde que haja
conflito entre declarante
e destinatrio, a
seguinte: a) se as
circunstncias so de tal
ordem que uma pessoa
normal (ou seja, um ser
humano abstratamente
considerado, e no o
destinatrio in concreto)

a jurisprudncia, por sua


vez,
so
tambm
praticamente omissas. A
primeira, nas poucas
obras
em
que
h
referncia s declaraes
no srias, no diz se o
critrio para se apreciar a
"esperana
de
reconhecimento da no
seriedade" deve ser o
objetivo, isto , pe-

126.
Vide Caio
Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., p. 287, n.
83, e
Guillermo A. Borda Tratado,
cit., p. 80, n. 828.
127.

Cf.
Raymond Saleilles, De
Ia dclaration, cit., p. 6.

128.

Washingto
n de Barros Monteiro,
Curso de direito civil;
parte geral, p. 223.

89
perceberia a falta das
circunstncias negociais,
que fazem com que
socialmente
uma
manifestao de vontade
seja vista como destinada
a produo de efeitos
jurdicos,
no
h
declarao de vontade;

129.
Vicente
Ro, Ato jurdico, cit., p. 209, n.
76, por exemplo, trata do assun
to mas no toma uma posio
clara a respeito dos casos em
que, apesar da no
seriedade, os atos podem ser
tomados como srios, limita-se
a citar Cariota Ferrara,
que, alis, no tem uma
posio coerente a respeito (//
negozio giuridico, cit., p.
535, n. 115). Em princpio,
Cariota Ferrara considera
nulas as declaraes no s
rias, e isso em virtude da falta
de vontade. Mas, tratando dos
casos de representao
teatral ou de demonstrao
para fins didticos, "in
qualche rarissimo caso,
difficilmente ipotizzabile",
sustenta ele,

contraditoriamente, que o ato


ser vlido se
houver culpa do declarante
(teoria da responsabilidade).
Ora, das duas, uma: ou o
ato continuaria nulo, porque h
a mesma razo (falta de
vontade) e, apenas, deveria
haver responsabilidade por
perdas e danos decorrente de
culpa, ou, ento, a razo
dada para a nulidade (falta de
vontade) no era verdadeira.
Para a hiptese de brin
cadeira {scherzo), a soluo
dada pelo citado autor
italiano , da mesma forma,
incoerente: em regra, o
negcio nulo, por falta de
vontade sria, mas se o
gracejo
para no ser percebido pelo
destinatrio (cattivo scherzo),
apesar da falta de von
tade, o negcio vale; ser
vlido tambm (sempre
apesar da falta de vontade que
deveria acarretar nulidade) se o
gracejo, embora destinado a ser
percebido pelo des
tinatrio, deixa de ser notado
por culpa do declarante.
130.
A nica
notcia que temos no de
declarao prolatada por
gracejo,
mas sim situao inversa de
declarao da omitida por
gracejo. Washington de Barros Monteiro {Curso de direito
civil; direito de famlia, 10. ed.,
So Paulo, Saraiva,
1971, p. 58), depois de afirmar
que a cerimnia do casamento
dever ser sobrestada
quando um dos nubentes
recuse-se a dar o seu
consentimento, mesmo
quando, em
seguida, declare tratar-se de
recusa por simples gracejo,
relata em nota: "H tempos,
no Rio de Janeiro, noticiou-se
o caso de certo jovem que,
para ganhar uma aposta,
respondeu negativamente
pergunta do juiz. De acordo
com a lei, suspendeu este
incontinenti a realizao do ato,
no admitindo retratao do
nubente no mesmo dia,
embora ele assegurasse tratarse de pilhria e seu intento de
reiniciar a cerimnia".

logo, no h que se
cogitar; de negcio
jurdico (por exemplo,
uma "declarao de
vontade" no palco ou
numa sala de aula); o
problema no sequer
de nulidade, de
inexistncia;
b)
se,
porm, no for essa
hiptese e houver todas
as circunstncias de um
verdadeiro
negcio
jurdico (isto , houver
declarao de vontade),
ento, faltando seriedade
ao negcio (isto ,
faltando
a
vontade
interna de realizar o
negcio jurdico, como
quando h intuito de
fazer graa, sem que o
destinatrio
perceba),
este existir mas ser
nulo (a vontade influir
sobre a validade); a, se
houver
culpa
do
declarante, acarretando
prejuzos para outras
pessoas (os destinatrios
in concreto), o agente
responder com base na
responsabilidade pelos
atos
causados
por
culpa131. A hiptese
prevista na letra "b"
portanto,
no
se
assemelha de reserva
mental, em que o
negcio vlido, mas
sim
s
de
sonambulismo
e
ato
realizado sob hipnose,
em que o negcio
nulo; apenas, se houver
culpa do declarante,
devero ser aplicadas as
regras
sobre
a
responsabilidade.
Em
sntese,
adotamos,
primeiro,
o
critrio
objetivo, para saber se o
ato existe, e, feito isso,
adotamos o critrio
subjetivo, para saber se

ele valeli2.
Como
segunda
questo a nos ocupar
neste Ttulo, temos a simulao; sobre ela,
bastante clara a posio
da nossa legislao ao
atribuir papel restrito
vontade interna, quando
se trata de litgio de um
simulador contra o
outro. O Cdigo Civil
brasileiro tem, alis, a
esse respeito, posio
singular
entre
as
legislaes da famlia
roma-no-germnica;
determina
que,
na
simulao
culposa,
quando se trata de
alegao dos prprios
simuladores entre si, a
declarao prevale-

131. Ser caso de


responsabilidade civil
ordinria, responsabilidade
extracontratual, ou aquiliana,
do tipo in contrahendo; no
ser caso de responsabili
dade contratual. Alm disso,
ser caso de responsabilidade
subjetiva, fundada na
culpa, e no de
responsabilidade objetiva.
1
3
2
.
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e
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s
.
)

1 A declarao no
sria, feita na expectativa de
que a falta de seriedade
no seja desconhecida, carece
ce contra a inteno que
ambos tiveram. O art.
104 diz: "Tendo havido
intuito de prejudicar a
terceiros ou infringir
preceito de lei, nada
podero
alegar,
ou
requerer os contraentes
em juzo quanto
simulao do ato, em
litgio de um contra o
outro,
ou
contra
terceiros".
Como se percebe, o
ato
simulado,
na
simulao
culposa,
prevalece entre as partes
e, at mesmo, entre essas
e terceiros (ressalvada
aos
terceiros
a
possibilidade
de
demandar a anulao).
Essa posio sui
generis
no
direito
comparado;
no
h
nenhum outro cdigo que
traga artigo semelhante.
Trata-se de regra que
proveio do art. 526 do
"Esboo" de Teixeira de
Freitas e que, alis, havia
passado para o art. 959
do
Cdigo
Civil
argentino (deste, porm,
ele foi retirado pela Lei
n. 17.711, de 1968, que o
substituiu por outro, de
teor mais harmnico
com o art. 960). Ora,
pelo art. 104 do Cdigo
Civil brasileiro, vedado
ao juiz investigar a
vontade interna das
partes; aplica-se, aqui,
segundo entendimento

de qualquer efeito.
2 Se, porm, a
declarao for feita em
circunstncias que induzam
o
declaratrio a aceitar
justificadamente a sua
seriedade, tem ele o direito de
ser inde
nizado pelo prejuzo que
sofrer".

unnime da doutrina, o
princpio nemo auditur
propriam turpitudinem
allegans. O que ocorre,
pois, o seguinte
(segundo o texto legal):
diante da alegao de
simulao, o juiz j no
prossegue
na
investigao; a vontade
interna, a real inteno
das partes, no ser
sequer pesquisada pelo
magistrado. Prevalece a
declarao e, a bem
dizer,
no
h
necessidade de verificar
se
houve,
verdadeiramente,
simulao.
Portanto,
ainda que a ratio legis do
preceito seja o princpio
nemo auditur (cuja
utilidade cada vez mais
questionada)133, sob o
aspecto, atravs do qual
estamos examinando a
simulao, isto , sob o
angulo das influncias
da vontade sobre o
negcio, a declarao
prevalece e o papel da
vontade
interna

nenhum. Alis, entre


parnteses, lembramos
que o art. 104 do Cdigo
Civil brasileiro desmente
a afirmao de Alberto
Auricchio134, que, com
base em Messina, disse
que, no tema cheio de
controvrsia
da
simulao,
a
nica
certeza (sic) era a de o
ato simulado no pro-

duzir efeitos entre as


partes...135.

133.
Veja-se
Phillippe le Tourneau, La
rgle "nemo auditur", Paris,
LGDJ,
1970. Tambm Vicente Ro,
Ato jurdico, cit., p. 166, n. 58.
134.
Alberto
Auricchio, A simulao no
negcio jurdico: premissas
gerais,
Trad. Fernando de Miranda,
Coimbra, Ed. Coimbra, 1964,
p. 7.
135.
Na
verdade, todo o sistema
brasileiro sobre a simulao
sui generis e
obedece orientao
inteiramente diferente da de
outras legislaes. Alm da
pecu92

Se, porm, na
legislao brasileira, o
papel da vontade interna,
na simulao culposa, ,
entre as partes, nenhum,
a doutrina, muitas vezes,
censura
a
regra136.
Quanto jurisprudncia,
pode-se afirmar que vai
ainda mais longe; ela,
sem o dizer, muitas
vezes, pura e simplesmente, ignora o art.
104. No de se
admirar que at mesmo
aes rescisrias tenham
sido
consideradas
procedentes, para o fim
de
se
anularem
sentenas ou acrdos
proferidos
sem
aplicao do art. 104137.
Na verdade, quando uma
das partes promove ao
de
anulao
por
simulao, trata-se, em
geral, de caso de
simulao culposa, isto ,
feita com o intuito de
infringir preceito de lei,
mas em que o autor da
ao

a
parte
economicamente mais
fraca; o que ocorre,
por exemplo, nos muitos
casos
de
mtuo,
dissimulados em compra
e
venda
ou
em
promessas de compra e
venda e nos quais os
direitos

liaridade citada no texto,


lembramos
mais
duas
fundamentais: a existncia da
previso legal de simulao
inocente e a sano, para a
simulao
culposa,
de
anulabilidade, e no de
nulidade.
O trecho de Alberto
Auricchio referido no texto
diz: "Quando, no dealbar
deste sculo, a doutrina
italiana iniciou o seu grande
esforo para construir os fundamentos de uma teoria da
simulao e, separando os
aspectos substanciais do fenmeno daqueles que eram

simplesmente
processuais,
procurou fixar, de uma vez
para sempre, os termos em que
a formulao do problema
ainda hoje parece vlida, imps-se a considerao de que
o estudo do negcio simulado
no
permitia
nenhuma
certeza, a no ser a da sua
incapacidade para produzir
efeitos em relao aos
contraentes (grifos nossos).
Parece absurdo ouvir reafirmar
a mesma coisa h quase
cinqenta anos: e, no entanto,
tem de reconhecer-se que
aquela afirmao hoje
profundamente verdadeira".
O art. 104 do nosso
Cdigo o desmente
completamente.
Com o novo Cdigo,
provvel que a afirmao de
Auricchio se torne verdadeira
porque no h dispositivo
equivalente ao art. 104 no
novo Cdigo Civil. Todavia, a
jurisprudncia ainda poder
aplicar o princpio nemo

auditur.
136. Clvis Bevilqua,
Cdigo, cit., com. ao art. 104:
"Esta a doutrina tradi
cional, e que me parece ainda
a melhor, no obstante a
crtica, que lhe tem feito,
ultimamente".
Tambm Espnola: "a
opinio dominante na doutrina
e na jurisprudncia contempornea se afasta do
sistema seguido por Teixeira
de Freitas e acolhido por nosso
legislador (na 129, op. cit. nota
92, p. 78). Veja-se ainda
Vicente Ro, Ato jurdico, cit.,
p. 167, n. 58.
137. "Decide contra
literal disposio de lei o
julgado que admite a alegao
de simulao entre os
prprios contratantes, ferindo
o art. 104 do Cdigo Civil"
(RT, 414:337).

reais funcionam como


garantia para o mutuante.
Ora, a, em primeiro
lugar, ao ser movida a
ao de anulao e ao
alegar o autor que o ato
de
alienao
foi
simulado, pe-se um
difcil
problema
de
opo para o ru, ou
seja, invocar ou no o
art. 104. Embora esse
artigo aparentemente o
favorea, sente-se ele em
posio processualmente
fraca, ao pedir sua
aplicao; parece-lhe que
o fato de querer impedir
a discusso, levantada na
inicial,
sobre
a
simulao,
poder
futuramente pesar contra
ele; de certa forma
(pensa),
fugir
da
acusao de simulao
utilizando o art. 104
poder parecer uma
confisso
de
que
realmente
ocorreu
simulao
(ato
socialmente censurado).
O art. 104 surge, assim,
como uma armadilha
para o ru; se se

defender com base nele,


imagina que o juiz
concluir pela existncia
da simulao, e, ento,
ou o julgador decidir
sem
tomar
em
considerao o art. 104,
ou, se, por acaso, se
sentir
tolhido
pelo
referido artigo, procurar
fazer justia por outras
vias; ora, nenhuma das
duas
solues
o
favorece. Adota, pois, o
ru, em geral, a soluo
contrria; opta pela
poltica do silncio,
finge no saber da
existncia do art. 104
(ou, ento, o lembra,
mas sem muita nfase) e
defende-se pelo mrito,
afirmando
que
no
houve simulao. Por
isso mesmo, depois,
muitas vezes, acontece
que o juiz vem a decidir
de acordo com a colocao das pedras no jogo,
isto , ignorando o art.
104; investiga, amplamente, a vontade das
partes, para saber se
houve ou no simulao.

93

Assim, todos, autor, ru e


juiz, fingem que no
vem o art. 104138. Em
conseqncia, so muitas
as decises anulando,
por simulao, negcios
que encobriam mtuos
(em geral, com juros
usurrios e violando a
proibio
do
pacto
comissrio)139 e, em
nenhuma delas, se faz
referncia ao art. 104.

138.
Na prpria
deciso (RT, 414:331) citada
na nota anterior, o texto do
acrdo observa que os
prprios autores da ao
rescisria evitaram falar na
simu
lao que havia sido alegada
pela outra parte e depois
reconhecida pelo acrdo
rescindendo!
139.
Vide RT,
342:39%, 345:141 etc. E,
especialmente, a seguinte
deciso do
Supremo Tribunal Federal:
"A simulao fraudulenta
no prevalece entre os
contraentes se o contrato
dissimulado usurrio" (STF,
2- T., RE 47.891-PR, j. em
10-7-1962, rei. Min.
Hahnemann Guimares,
conhec. e neg. pronto, v. u.,
DJU, 4
jul. 1963, ap. p. 495, ntegra).
Tambm contratos de
renovao de locao
comercial
formulados como se fossem
novos, para no dar direito a
ao renovatria, tem sua
simulao desfeita, para
prevalecer a situao real (cf.
STF, 2- T. RE 63.629-GB, rei.
94

No discordamos do
resultado a que chega
essa jurisprudncia, mas
censuramos o fato de no
lhe ser dada uma base
racional, que no seja a
pura e simples noaplicao da regra legal.
Aproveitamos, pois, a
oportunidade
para
sugerir que ela se
fundamente como segue:
a simulao culposa,
segundo art. 104, no
pode ser alegada em
juzo pelos simuladores;
logo, a contrario sensu,
a simulao inocente
pode140; ora, como a
simulao culposa, ou
inocente, conforme haja,
ou no, intuito (cf. art.
104) de prejudicar a
terceiros ou infringir preceito de lei, podemos
admitir que, num nico
negcio, o intuito malicioso seja exclusivamente de
uma das partes; portanto,
o mesmo negcio, no
qual, sem dvida, h
conluio entre as partes
para simular, poder ser
negcio com simulao
culposa, para a parte que
tiver o intuito malvolo,
e negcio com simulao
inocente, para a que
aderiu simulao sem o
referido intuito. Logo,
uma das partes, embora
conivente
com
a
simulao, por no ter
intuito
ilcito
(
simulador,
mas
simulador inocente), pode
alegar a simulao; sua
alegao no fere o art.
104, que somente abrange
o simulador que teve o
animus ilcito141.
Naturalmente, se a
situao no for a que
acabamos de expor e
houver intuito ilcito de
ambas as partes, j no

h como fugir ao que


dispe o Cdigo Civil142.
Como quer que seja,
porm, quanto ao tema

Min. Xavier de Albuquerque,


j. 23-3-1973, no
conheceram, v. u., DJU, 4
maio 1973, p. 2904, ementa).
140.
Cf. Clvis
Bevilqua, Cdigo, cit., e
Silvio Rodrigues, Direito
civil;
parte geral, cit., p. 199.
141.
Fica,
assim, plenamente justificada a
jurisprudncia j referida, sem
que
haja no-aplicao da lei.
142.
Vide RT,
372:210 e 383:99. Esta ltima
deciso bastante interessante,
visto que nenhuma das partes
alegou simulao, mas, no
decorrer da instruo, ela
resultou to evidente que os
desembargadores prolatores do
voto vencedor resolve

que
estamos
desenvolvendo, da menor
ou maior influncia da
vontade
sobre
a
declarao em caso de
simulao
percebe-se
que, se, na lei, a
influncia da vontade, na
simulao
culposa,
deveria ser, por causa do
princpio nemo auditur,
entre os simuladores,
aparentemente nenhuma,
a doutrina, censurando o
art.
104,
e
a
jurisprudncia,
muitas
vezes deixando de o
aplicar, procuram alargar
essa influncia. Nossa
prpria soluo, acima
apresentada,
tem
exatamente o mesmo
sentido, j que, ao tentar
dar base racional
citada
jurisprudncia,
no
se
afasta
da
tendncia de alargar o
papel da vontade, isto ,
ela leva o juiz a procurar
o intuito de cada uma das
partes, a fim de saber se o
caso de simulao
inocente ou culposa.

ram aplicar o art. 104. A


nosso ver, a melhor soluo
era a do voto vencido que
afastava a aplicao do citado
artigo, porque a controvrsia
no se estabelecera sob
o ngulo da simulao. De
qualquer forma, o
comportamento das partes e o
voto
vencido confirmam a
tendncia de silenciar sobre a
aplicao do art. 104, mesmo
quando houve intuito
malvolo de ambas as partes.
Dentro
da
mesma
ordem de idias, cumpre
lembrar que o art. 104 no foi
repetido no Anteprojeto de
Cdigo Civil de 1972, art.
156: "Podero demandar a
anulao do negcio jurdico
simulado,
alm
dos
contraentes, caso em que
sero ressalvados os direitos
de terceiros de boa f, os
terceiros
lesados
pela
simulao
ou
os
representantes
do
poder
pblico".

95
Se,
no
nosso
direito,
sobre
as
declaraes no srias,
pouco havia a observar e,
se sobre a alegao de
simulao de uma parte
contra a outra a posio
da lei era restritiva e a da
doutrina e jurisprudncia,
ampliativa,
agora,
passando terceira
questo deste Ttulo, interpretao dos negcios
jurdicos, d-se algo
diverso: aqui a lei que
abre largo campo
vontade, enquanto a
doutrina e a jurisprudncia procuram fixar-lhe
limites.
O Cdigo Civil foi
avaro na formulao de
regras
sobre
interpretao dos negcios
jurdicos. H um nico
artigo de carter geral, o
art. 85142 A, que diz: "Nas
declaraes de vontade se
atender mais

0 Anteprojeto do
Cdigo das Obrigaes do

Prof. Caio Mrio da Silva


Perei
ra, entretanto, dizia: "Art. 59.
A simulao fraudulenta no
poder ser invocada por
qualquer das partes
coniventes".
No novo Cdigo Civil,
o art. 167 determina:
" nulo o negcio
jurdico
simulado,
mas
subsistir o que se dissimulou,
se vlido for na substncia e
na forma.
l2 Haver simulao
nos negcios jurdicos
quando:
1 aparentarem
conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas s
quais realmente se conferem,
ou transmitem;
II contiverem
declarao, confisso,
condio ou clusula no
verdadeira;
III os instrumentos
particulares forem
antedatados, ou psdatados.
2S Ressalvam-se os
direitos de terceiros de boa-f
em face dos contratantes do
negcio jurdico simulado".
142-A. O dispositivo
equivalente no novo Cdigo
Civil o art. 112, que, porm,
adotou viso objetiva da
regra. "Nas declaraes de
vontade se atender mais
inteno
nelas
consubstanciada do que ao
sentido literal da linguagem".

sua inteno que ao


sentido
literal
da
linguagem". Na Parte
Especial, h outros143
que,
porm,
no
desmentem o art. 85; este
, pois, nessa matria, a
norma
fundamental.
Sobre ele assim se
manifestou
Clvis144:
"Este preceito mais do
que uma regra de
interpretao.
um
elemento complementar
do conceito do ato
jurdico. Afirma que a
parte
essencial
ou
nuclear do ato jurdico
a vontade. a ela,
quando manifestada de
acordo com a lei, que o
direito d eficcia".
Ora, grosso modo,
tendo em vista o papel da
vontade, dois so os
sistemas de interpretao
dos negcios jurdicos: a)
o sistema francs, que d
importncia fundamental
pesquisa da inteno,
admitindo outras regras
apenas
como
adminculos
para
a
procura da vontade real;
e b) o sistema alemo,
que
distingue
entre
negcios jurdicos em
geral e contratos (e
negcios
patrimoniais
anlogos),
predominando,
para
a
interpretao
dos
primeiros, a inteno, e
admitin-do-se, para a
interpretao
dos
segundos, em posio de
paridade, a pesquisa da
vontade real e o
atendimento
s
exigncias da boa f,
aliada aos usos e
costumes.
Esclarea-se, para
evitar equvocos, que,
pela leitura dos Cdigos,
de um e de outro pas,

no se observam grandes
diferenas. No Cdigo
Civil francs, h o art.
1.156 (semelhante ao
nosso art. 85), que
seguido
de
regras
complementares; todas se
referem aos contratos,
mas a doutrina e a
jurisprudncia, em virtude
da notria falta, no direito
francs, de regras sobre
os negcios jurdicos em
geral, estendem-nas a
todos os negcios145. No
Cdigo Civil alemo, por
seu turno, h

143. Art. 1.027: "A


transao interpreta-se
restritivamente". Art. 1.090:
"Os

o 133 (quase idntico


ao nosso art. 85) e
aplicvel a todos os negcios jurdicos, mas e
esse o ponto h
tambm o 157, somente
aplicvel aos contratos (e
aos
negcios
patrimoniais anlogos),
que diz: "Os contratos
devem ser interpretados
como exige a boa f, atendendo-se aos usos e
costumes" ( a regra Treu
und Glauben). Ora, essa
regra
poderia
ser
entendida
como
subsidiria, em matria
contratual, do 133;
todavia, isso no ocorre, e
o que a doutrina alem
entende que o 157
serve
para
retificar
qualquer interpretao de
contrato
feita
exclusivamente com base
na vontade; de certa
forma, tem, portanto, o
157 at mesmo primazia
sobre o 133, quando se
trata dos contratos (e de
negcios
patrimoniais

contratos benficos
interpretar-se-o estritamente".
Art. 1.483: "A fiana dar-se-
por escrito, e no admite
interpretao extensiva". Art.
1.666: "Quando a clusula
testamentria for suscetvel de
interpretaes diferentes,
prevalecer a que melhor
assegure a observncia da
vontade do testador".
No novo Cdigo Civil,
respectivamente, arts. 843, 114
(referindo-se aos negcios
jurdicos benficos em geral e
renncia), 819 e 1.899.
144. Clvis Bevilqua,
Cdigo, cit., com. ao
art. 85.
O novo Cdigo, graas
a mudana de redao do art.
85 (art. 112 do novo Cdigo) e
ao apelo boa f (art. 113),
alterou em prol do objetivismo
a interpretao dos negcios
jurdicos.
145. Cf. Alfred Rieg, Le
role, cit., p. 385.

anlogos)146.
Pois bem, qual o
sistema brasileiro nessa
matria? Do ponto de
vista legislativo, no h
qualquer dvida: o art. 85
clarssimo quanto
admisso da investigao
da vontade real. Pelo que
est no Cdigo, podemos
at mesmo ser tentados a
dizer que o nosso sistema
no

s
de
predominncia, mas de
verdadeira exclusividade
da vontade real; no h,
na lei, sequer as regras
complementares
do
Cdigo Civil francs.
Nem muito menos se faz
qualquer distino entre
contratos e negcios
patrimoniais anlogos, de
um lado, e atos negociais
que no se confundem
com eles, de outro, como
ocorre
no
direito
alemo147.

Antes
de
prosseguirmos, cumpre
dizer,
para
bom
entendimento da questo,
que, mesmo no mais
subjetivo dos sistemas de
interpretao, no se h
de fazer tabula rasa da
declarao,
ou
seja,
jamais se diz que a
vontade
pode
ser
pesquisada
independentemente
da
declarao. O ponto de
partida sempre a
declarao148. Parte-se da
declarao para descobrir
a inteno. O objeto
primeiro da interpretao
nunca uma vontade real
no manifestada. Como
diz Pontes de Miranda149,
falando sobre o contedo
do art. 85: "Objeto de
interpretao no a
vontade interior, que o
figurante teria podido

manifestar, mas sim a


manifestao de vontade,
no que ela revela da
vontade verdadeira do
manifestante. preciso
que o querido esteja na
manifestao; o que no
foi manifestado no entra
no mundo jurdico; o
simples propsito, que se
no manifestou, no
pode servir para a
interpretao. A vontade,
ainda
que
buscada
segundo o art. 85, h de
estar dentro, no fora,
nem, com maioria de
razo, contra o que se
manifestou". Pode-se at
mesmo, acrescentamos
ns, ir contra a letra da
declarao, porque o que
o art. 85 e os artigos
semelhantes de outras
legislaes estabelecem
o primado da inteno
sobre a letra

146.
Cf. Alfred
Rieg, Le role, cit., p. 376. Este
autor, entretanto, sustenta que,
apesar dessa divergncia
doutrinria entre os dois
pases, h, tambm nesse
tema,
unidade jurisprudencial (Le
role, cit., p. 385 e s.).
147.
Leia-se a
regra do art. 85. Lembre-se que
a nica regra, da Parte Geral
do Cdigo Civil sobre
interpretao dos atos
jurdicos. Pense-se no
comentrio de
Clvis transcrito no texto;
depois, compare-se o referido
artigo com as normas dos
arts. 130 e 131 do nosso velho
Cdigo Comercial e concluirse-, inexoravelmente,
pelo subjetivismo do Cdigo
Civil. Transcrevemos para
facilidade de comparao,
os dois artigos fundamentais
para a interpretao comercial:
"Art. 130. As palavras
dos contratos e convenes
mercantis devem inteiramente
entender-se
segundo
o
costume e uso recebido no
comrcio, e pelo mesmo modo
e sentido por que os

negociantes se costumam
explicar, posto que entendidas
de outra sorte possam
significar coisa diversa.
Art.
131.
Sendo
necessrio
interpretar
as
clusulas do contrato, a
interpretao, alm das regras
sobreditas, ser regulada sobre
as seguintes bases:
1. a inteligncia simples
e adequada, que for mais
conforme boa-f, e ao
verdadeiro esprito e natureza
do contrato, dever sempre
prevalecer rigorosa e restrita
significao das palavras;

2. as clusulas
duvidosas sero entendidas
pelas que o no forem, e que
as
partes tiverem admitido; e as
antecedentes e subseqentes,
que estiverem em harmo
nia, explicaro as ambguas;
3. o fato dos contraentes
posterior ao contrato, que tiver
relao com o objeto
principal, ser a melhor
explicao da vontade que as
partes tiveram no ato da cele
brao do mesmo contrato;
4. o uso e prtica
geralmente observada no
comrcio nos casos da mesma
natureza, e especialmente o
costume do lugar onde o
contrato deva ter execuo,
prevalecer a qualquer
inteligncia em contrrio que
se pretenda dar s palavras;
5. nos casos
duvidosos, que no possam
resolver-se segundo as bases
estabelecidas, decidir-se- em

favor do devedor".

(potentior est quam vox


mens dicentis), mas,
ainda neste caso, objeto
da
interpretao

sempre a declarao. A
inteno, a, a
inteno que resulta da
declarao150. Mesmo,
portanto,
no
mais
subjetivo dos sistemas a
interpretao parte da
declarao.
Segue-se
da que as discusses
no se pem nesse
ponto
inicial
da
interpretao, mas sim
na fase seguinte, e
consistem em saber se,
havendo ainda dvida,
a
vontade
(do
declarante) ou a boa f
(objetivamente
considerada) que deve
conduzir a investigao.
Ora, pelo nosso
Cdigo Civil, no resta
dvida de que a vontade que prevalece;
doutrina
e
jurisprudncia, porm,
tentam, na medida do

possvel,
forar
os
quadros legais. Quanto
doutrina, veja-se, por
exemplo, o que escreve
Caio Mrio. Diz ele,
tentando
a
difcil
conciliao151:
"Esta
pesquisa no pode situarse no desejo subjetivo do
agente, pois este nem
sempre coincide com a
produo das conseqncias jurdicas do
negcio.
Os
circunstantes
que
envolvem a realizao
do ato, os elementos
econmicos e sociais
que
circundam
a
emisso de vontade so
outros tantos fatores
teis conduo do
trabalho daquele que se
encontra no mister de,
em dado momento,
esclarecer o sentido da
declarao de vontade,
para determinar quais
so seus verdadeiros
efeitos jurdicos. Sem as
demasias do Cdigo de

148.
O prprio
art. 85 do Cdigo Civil deixa
claro que objeto da interpreta
o a declarao. Veja-se
tambm Caio Mrio da Silva
Pereira (Instituies, cit., p.
296, n. 86): "Na sua
interpretao o que se procura
a fixao da vontade, e como
esta deve exprimir-se por uma
forma de exteriorizao, o
ponto de partida a decla
rao de vontade (grifos
nossos). O hermeneuta no
pode desprezar a declarao
de vontade sob o pretexto de
aclarar uma inteno interior
do agente. Deve partir,
ento, da declarao da
vontade, e procurar seus efeitos
jurdicos, sem se vincular ao
teor gramatical do ato, porm
indagando a verdadeira
inteno".
149.

Pontes de
Miranda, Tratado, cit.,
p. 384, 327.

Napoleo, o Anteprojeto
de
Cdigo
de
Obrigaes no foi to
avaro como o Cdigo
Civil de 1916. Alm de
adotar a interpretao
implcita extrada da
execuo
espontnea,
consignou, ainda, a regra
Treu und Glauben do
BGB, ao mandar que a
declarao de vontade se
interpreta de acordo com
a boa f e os usos dos
negcios".

150.
D. 50, 16,
219 (Papinianus II
responsorum). "In
conventionibus
contrahentium voluntatem
potius quam verba spectari
placuit." Veja-se tambm, por
exemplo, deciso na RT,
338:180, em que o Tribunal de
Justia de So Paulo, apesar
de, no contrato, estar escolhido
para as causas surgidas do
contrato, o foro da cidade
de Campinas entendeu que as
partes, na verdade, haviam
escolhido o foro da cidade
de Americana; a razo foi que
as duas partes tinham
domiclio em Americana (eram
a Prefeitura Municipal de
Americana e uma companhia
telefnica a sediada) e ha
viam escolhido o foro de
Campinas, quando
Americana ainda no era
comarca
independente e estava, pois,
abrangida pela Comarca de
Campinas; portanto, a in
teno das partes, apesar da
letra do contrato, havia sido
apenas a de reafirmar o
foro comum do domiclio de
ambas.
151.

Caio
Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., p.
296.

Por sua vez, a


jurisprudncia, muitas e
muitas vezes, refere-se
inteno das partes como
predominante sobre a
letra do negcio jurdico.
Trata-se evidentemente,
de pura aplicao do art.
85 do Cdigo Civil.
Isso, entretanto, no
significa
a
adoo
integral
da
tese
subjetivista,
j
que
nesses casos a oposio
somente entre a letra e
o
esprito
da
declarao152. O que
importa salientar que,
para o ponto que ora
nos ocupamos, do
conflito
entre
a
inteno (subjetivismo)
e a boa f (objetivismo),
como
critrios
de
interpretao,
h
decises que, implcita
ou
mesmo
expressamente, utilizam
o critrio da boa f, ao
lado do da inteno, para
interpretar o negcio; a
boa f, assim, apesar do
silncio do Cdigo,
critrio utilizado pelos
nossos tribunais153.

152.
So
decises que se referem ao
primeiro da inteno sobre a
letra, alm
da j citada (RT, 338:180),
mais as duas seguintes: RT,
354:39$ e 377:315. Em
ambas, alis, a inteno foi
procurada, como dissemos no
texto, atravs da prpria
declarao.
153.
Na RT,
375:226 a tese da
interpretao pela boa f foi
adotada aberta
mente para os negcios
deforma livre. Diz a ementa
do acrdo: " inaplicvel o
princpio da boa f aos
negcios jurdicos para cuja
validade a lei exige a
observn
cia de forma especial". Ora,
isso significa que o Tribunal
admitiu, como princpio

assente, que, no sendo o caso


de forma prescrita em lei, a
boa f deve ser utilizada
como critrio para a
interpretao. Alis, o
acrdo, nesse passo,
inspirou-se em
Erich Danz (A interpretao
dos negcios jurdicos, p.
198), a quem cita. Trata-se
de autor que sustentava a
similitude entre a interpretao
dos negcios jurdicos e a
das normas jurdicas, defensor
de critrios objetivistas de
interpretao, partidrio
da Erklarungstheorie.
Por outro lado, na RT,
336:131, h deciso que, em
compromisso de compra e
venda, na qual se estipulava
arrendamento
mediante
determinada sano devoluo em dobro do j recebido
, negou que houvesse
direito de arrependimento
(haveria somente clusula
sic! de arrependimento, com
previso de uma sano).
Disse, ainda, o acrdo: "Se,
entretanto, admitir-se a clusula
7a
como
faculdade
de
arrependimento, manifesto

que,
como
condio
excepcional, e, por isso
mesmo, deveria ser exercida
dentro de um prazo". O que se
percebe de todo o acrdo
que, como o direito de
arrependimento estava sendo
exercido
depois
de
integralizado o preo, esse
exerccio do direito de
arrependimento, de acordo
com a boa f, para os
julgadores,
j
no
se
justificava. O "prazo" para
exerccio do arrependimento
no estava expresso no
contrato; segue-se da que tanto
se poderia entender possvel
esse exerccio, at o momento
do pagamento da ltima
prestao, como se decidiu,
quanto at o momento da
outorga de escritura definitiva,
como quis voto vencido
anterior (a deciso foi em
embargos). Ora, a procura de
um prazo que as partes teriam
fixado, quando, na verdade
intuitivo que sequer cogitaram
da hiptese, somente pode
significar
a
aplicao
implcita do critrio da boa
f. No mesmo sentido, sobre
a

A forma mais
adequada
para
se
solucionar o problema da
interpretao
do
negcio
jurdico,
especialmente
no
direito brasileiro, onde,
por lei, inegvel a
primazia da vontade, ,
simplesmente, alargarse aquele primeiro
momento da operao
interpretativa, em que se
parte da declarao.
Deve-se entender por
declarao, como temos
insistido, no apenas o
"texto" do negcio, mas
tudo aquilo que, pelas
suas circunstncias (pelo
"contexto"), surge aos
olhos de uma pessoa
normal, em virtude
principalmente da boa f
e dos usos e costumes,
como
sendo
a
declarao. A essncia
da declarao dada
por essas circunstncias.
Depois, ento, pode-se

passar a investigar a
vontade
real
do
declarante. A soluo
consiste, portanto, em
primeiramente
se
interpretar
a
declarao,
objetivamente,
com
base
em
critrio
abstrato, e, somente
num segundo momento,
investigar a inteno do
declarante
(critrio
concreto);
parte-se,
assim, do objetivo (a
declarao como um
todo) para o subjetivo (a
vontade
real
do
declarante)154. Com essas
duas operaes, uma boa
parte das dvidas estaro
afastadas (especialmente
se se tratar de atos
unilaterais
no
receptcios). Entretanto,
se
ainda
houver
possibilidade (e isso em
geral ocorrer nos atos
bilaterais e em atos
unilaterais receptcios,

j que, particularmente
nos
contratos,
as
questes
que
normalmente dependem
de interpretao so
justamente aquelas que

impossibilidade do exerccio
do direito de arrependimento,
aps o pagamento integral do
preo: RT, 297:239, 212:234,
267:299, 546:469 e ainda as
seguintes decises: a) TJSP,
4a Cm. Civ., AC 145.404Catanduva, rei. Des. Olavo
Tabajara, j. 28-2-1966, v. u.;
b) TACSP, 32 Grupo, AR
99.949-SP, rei. Min. J. M.
Arruda, j. 20-5-1969, v. u.; c)
TACSP, 6a Cm., AC 101.073SP, j. 19-2-1968, rei. Min.
Alves Barbosa, v. u.; d) STF,
3a Turma, RE 62.754-MG, rei.
Min. Gonalves de Oliveira, j.
20-10-1967,
negaram
provimento, v. u., DJU, 20
nov. 1967, p. 3844, ementa; e)
TJSP, 2a Cm. Cv., AC
143.110-Ribeiro Preto, rei.
Des. Gonalves Santana, j.
17-5-1966, v. u.
154.

o
que
aproximadamente se infere do
atual Cdigo Civil portugus
(art. 236), que transcrevemos:
"Art. 236 (Sentido
Normal da
Declarao)
1. A declarao
negociai vale com o sentido
que um declaratrio normal,
colocado na posio do real
declaratrio, possa deduzir do
comportamento do de
clarante, salvo se este no
puder razoavelmente contar
com ele.
2. Sempre que o
declaratrio conhea a vontade
real do declarante, de acor
do com ela que vale a
declarao emitida".

as partes no previram
e sobre as quais,
portanto, rigorosamente
falando, no h inteno
a procurar), deve-se
utilizar, para completar
o
processo
interpretativo,
da
vontade presumida, j,
ento, atendendo ao que
in concreto se passou
entre as partes e,
principalmente, ao que
razoavelmente
se
poderia supor que entre
elas
se
passaria
(interpretao
integrativa)155.
Passando, agora,
quarta questo, que nos
propusemos a examinar
neste Ttulo a causa
ilcita , veremos que
acontece com ela o
mesmo que ocorria a
propsito da simulao,
isto , a uma legislao,
que restringe a pesquisa
da vontade interna,
opem-se uma doutrina e
uma jurisprudncia, que
procuram penetrar nos
motivos que levaram o
agente a concluir o
negcio. Em relao aos
critrios de interpretao
que acabamos de ver e
perante os quais, a uma
legislao subjetivista,
apresentavam-se
uma
doutrina
e
uma
jurisprudncia
objetivistas,
d-se,
portanto,
uma
verdadeira troca de
posies.
Quando se fala em
causa ilcita, trata-se de
causa
no
sentido
subjetivo, isto , trata-se,
de causa como motivo
determinante ilcito. No
esse o lugar adequado
para se expor o debate
doutrinrio, tipicamente
francs, sobre a causa;

quer-nos parecer, porm,


que no h somente duas
concepes de causa
a subjetiva e a objetiva;
o que h mesmo so
duas
entidades
diferentes: uma, os
motivos determinantes
(causa psicolgica), e
outra,
cuja
anlise
faremos adiante156, que
se prende ao contedo
tpico do negcio (causa
objetiva).
Qualquer
tentativa de unificao,
sob
uma
s
conceituao, de ambas
as
entidades,
est
fatalmente condenada
aos fracasso, mesmo
porque cada uma tem o
seu
prprio
papel
jurdico
(papel
moralizador, para a
causa psicolgica, e
papel protetor de quem
acreditou na sua exis-

tncia, para
objetiva)157.

Ripert, preocupado
com
o
papel
moralizador da causa
ilcita, acerta ao ver
nesta
o
motivo
determinante e no algo
referente ao contedo
tpico158. Na verdade,
defende ele a idia
subjetiva de causa, o que
no destri, a nosso ver,
a possibilidade que haja
outra coisa com o
mesmo nome (a causa
referente ao contedo
tpico). No que, porm,
o referido autor est
certo, e que nos
importa no momento,
na afirmao de que a
causa ilcita se refere aos
motivos que levam o
agente a realizar o
negcio
(motivos
determinantes). O sentido de causa ilcita ,
pois, o de motivo

determinante ilcito159.

causa

155.
Foi, alis,
o que fizeram as decises por
ltimo citadas na nota 153.
Vejase tambm o art. 239 do
Cdigo portugus:
Integrao "Na falta de
disposio
especial, a declarao negociai
deve ser integrada de harmonia
com a vontade que as
partes teriam tido se
houvessem previsto o ponto
omisso, ou de acordo com
os
ditames da boa f, quando
outra seja a soluo por eles
imposta".
156.

Veja-se o
32 deste mesmo
Captulo Terceiro.
157.
Alfred
Rieg, Le role, cit, p. 256, "Pour
rsumer 1'volution da Ia
thorie de
Ia cause jusqu'au XVI sicle,
ou peut dire que celle-ci est
toujours dfinie comme le

Os motivos em
geral,
mesmo
os
determinantes, so, em
tese, irrelevantes para o
direito. Pode-se at
mesmo
falar
em
"princpio
geral da
irrelevncia
dos
motivos"160. H, porm,
excees161 e uma delas
talvez seja justamente a
do motivo determinante
ilcito. Cabe pois, a
indagao: a ilicitude do
motivo
determinante
(causa ilcita) influi

sempre sobre a validade


do negcio jurdico?
Parece-nos que, na
famlia
romanogermnica, h, para
responder
a
essa
questo, dois tipos de
legislao: a) aquela na
qual toda causa ilcita
influi sobre a validade,
ainda que essa causa seja
o nico carter ilcito do
negcio; e b) aquela na
qual a causa ilcita
somente

but des contractans. Mais


tandis que les jurisconsultes
romains envisagent le but
'objectif,
juridique
ou
conomique, les canonistes
voient dans Ia cause le but
'subjectif, Ia fin que, dans
1'esprit de celui qui s'oblige,
le contrat doit permettre
d'atteindre".
E,
mais
adiante,
expondo o pensamento de
Maury, que parece ter sido o
primeiro a sustentar a dupla
noo de causa (Alfred Rieg,
Le role, cit., p. 263): "Or Ia
cause joue double role sur le
plan juridique: elle est, d'une
part, ncessaire 1'existence de
1'obligation, et remplit allors
une fonction de protection
individuelle; elle est, d'autre
part,
un
moyen
d'apprciation de Ia licit de
1'acte juridique, et remplit
alors une fonction de
protection sociale contre
1'autonomie de Ia volont. A
ces deux roles correspondent
deux notions diffrentes de
cause".
158.
Georges
Ripert, La rgle morale, cit.,
p. 61, n. 34 e, mais adiante p.
65:
"En ralit Ia jurisprudence ne
fait pas autre chose. Qu'il
s'agisse d'une donation ou
d'un acte titre onreux, les
arrts qui prononcent Ia
nullit disent toujours qu'une
pense immorale a t le
motif determinant de 1'acte
juridique (grifos nossos). Ce
motif determinant se confond
avec le but poursuivi par les
parties. Si on veut juger
le contrat par lui-mme et
faire rentrer Ia cause soit dans
1'acte de volition, soit dans
Ia notion d'quivalence, on
donne des armes aux

anticausalistes, car il suffit


d'analyser
les notions de volont ou
d'objet pour se passer de Ia
cause".
159.
As
dificuldades doutrinrias
francesas, com os juristas
divididos entre
causalistas objetivos e
causalistas subjetivos, e ainda
com alguns tentando a impos
svel conciliao, e outros,
por causa das dificuldades,
preferindo no ver causa de
forma alguma, explicam-se
em virtude do "grave
equvoco histrico, que foi,
para o
direito francs, o art. 1.131"
(Pontes de Miranda,
Tratado, cit., v. 3, p. 82, n.
3,
262). Aquela que "uma
das mais absurdas teorias de
que jamais o direito sofreu
as conseqncias" (Pontes de
Miranda, ibidem), explica-se,
a nosso ver, pelo fato de
o art. 1.131 referir-se
simultaneamente causa
ilcita e falta de causa,
quando, no
primeiro caso, o sentido da
palavra "causa" um e, no
segundo, outro. Alm de
Maury, defendem, hoje, a
concepo dualista da causa
Josserand (apud Alfred Rieg,
Le role, cit., p. 265) e Planiol,
Ripert e Esmein
(Traitpratique de droit
civilfranais,
Paris, LGDJ, 1930, p. 380, n.
276).
Paulo Barbosa
de
Campos Filho {O problema
da causa no Cdigo Civil
brasileiro, So Paulo, Max
Limonad, s. d., p. 153, nota
287) salienta que, para a

escola
objetiva,

"tormentoso
problema o de precisar o que
seja causa ilcita". Realmente,
a
propsito,
procedem
inteiramente as observaes
de Scognamiglio e Candian,
ambos citados pelo civilista
brasileiro. Entende o primeiro
que, se a causa, objetivamente
considerada, a "funo
econmico-social
reconhecida pelo direito",
no pode ela, jamais, receber
o qualificativo de "ilcita".
De acordo com o segundo, o
art. 1.345 do Cdigo Civil
italiano, que trata do motivo
ilcito, suprfluo, tendo em
vista que j havia o art. 1.343
sobre a causa ilcita. No
mesmo sentido, Betti, Teoria,
cit., nota 19, p. 14: "Qui da
ricordare ancora, a propsito
delia qualifica d' 'illiceit' data
alia causa in particolare
contingenze, che 'illecita' non
pu essere in s, nella sua
astrattezza, Ia causa tipica
riconosciuta dai codici di
tradizione
latino-romanica
come elemento indefettibile
dei contratto, e neppure Ia
causa di contratti non dotati di
apposita disciplina legislativa,
che assai impropriamente
vengono contranssegnati con
1'assurda qualifica di 'atipici'
(espediente
di
cmodo,
codesto,
che
denuncia
superficiale esegesi e diffetto
dei senso di relativit storica
da parte di chi vi ricorre).
Illecita pu risultare Ia causa
dei concreto negozio, solo se
venga
considerata
in
connessione e concatenazione
psicolgica com V interesse
sottostante (grifos nossos),
che
ne
determina
Ia
conclusione ossia con Io scopo
pratico immediato perseguito
in concreto dalle parti: scopo,
che investe e colora Ia causa e
che quando sia illecito
acquista rilevanza giuridica e
riverbera su di essa Ia sua
illiceit".
160.
Pontes de
Miranda, Tratado, cit., p. 71,
n. 2, 260. Veja-se tambm
Clvis Bevilqua, Cdigo,
cit., com. ao art. 90.
161.
Exceo
sobre a irrelevncia dos
motivos se tem na medida em
que se
aceite a teoria de
Windscheid sobre a
pressuposio: "Examinant
Ia thorie de
Windscheid, ce juriste
(Lenel) commence par

affirmer que Ia doctrine de


Ia
prvision 'renverse' Ia
rgle du caractre
inoprant des motifs.
Toute
reprsentation ayant
constitua pour Ia partie un
motif vraiment determinant,
est une prvision au sens du
Windscheid. Ce dernier se
rend certes compte du
danger que pareille thorie
entreine pour les

transactions juridiques;
aussi ne
considre-t-il comme
juridiquement determinante
que Ia prvision qui a t
reconnue par le
destinataire de Ia
dclaration de volont.
Celui-ci doit tre
aperu que Ia volont
n'aurait pas existe sans Ia
prvision errone" (Alfred
Rieg, Le role, cit., p. 272).

influi sobre a validade


quando somada a outros
caracteres. (Acrescentese que, na expresso
"causa
ilcita",
se
compreendem tanto o
motivo
determinante
ilcito
em
sentido
restrito, isto , o motivo
contrrio lei causa
ilcita
em
sentido
restrito , quanto o
motivo
determinante
imoral, isto , contrrio
ordem pblica e aos
bons costumes causa
imoral. Este ltimo no
est definido na lei; sua
fixao
compete

doutrina
e

jurisprudncia.)
No
sistema previsto na letra
"a", a lei traz norma
genrica que se refere
"causa ilcita" ou
"causa contrria lei,
aos bons costumes e
ordem pblica" ( o que
acontece na Frana,
Itlia e Portugal, por
exemplo)162. Essa norma
genrica, ainda que
apanhe tambm os
casos
especiais
de
motivao
ilcita
previstos na lei (isto ,
casos em que, causa
ilcita, se somam outros
caracteres,
como
acontece, por exemplo,
na simulao, na leso,
e na fraude contra
credores),
visa
principalmente os casos

no
previstos
especificamente. Esses
casos no previstos
especificamente so, em
sua maior parte, os de
motivao imoral (causa
imoral),
cuja
determinao ser feita
pela doutrina e pela
jurisprudncia,
procurando interpretar o
que
seja
"bons
costumes" e "ordem
pblica". J nos. sistemas
da letra "b", no basta o
motivo
determinante
ilcito; a causa ilcita
somente influir sobre a
validade do negcio
quando
a
ela
se
acrescentarem
outros
fatores, segundo o que
estiver expresso em
normas especficas, ou
at mesmo segundo o
que estiver em norma
genrica, mas sempre se
ao lado da causa existir
outra
circunstncia
qualquer. Pertence ao
grupo da letra "b" o
Cdigo Civil alemo,
cujo 138, que diz ser
nulo o negcio jurdico
que fere os bons
costumes,
no

entendido
como
determinando
uma
nulidade
baseada
exclusivamente
na
motivao ilcita, ou
seja, segundo a doutrina
dominante, seu sentido
deve ser o de que

somente do conjunto
(motivos mais contedo)
que surge o carter
imoral do negcio163.
O sistema legal
brasileiro, em que h
sano de invalidade
para alguns casos de
motivos determinantes
ilcitos
(simulao,
fraude contra credores),
mas em que no h
nenhuma
norma
genrica sobre

nulidade por causa


ilcita164,
enquadra-se
entre os sistemas da letra
"b". Segue-se da que,
perante a lei brasileira,
os negcios jurdicos,
em que exclusivamente
a
motivao
determinante ilcita e
que no se subsumem
em regras especiais, so
vlidos.
Todavia,
a
jurisprudncia no se
conforma com essa
situao e, com o apoio
da doutrina, pelas vias
travessas do "objeto
ilcito", procura apanhar
os negcios de motivo
determinante
ilcito.
Paulo
Barbosa
de
Campos Filho no deixa
margem a dvida em
seu estudo sobre o
problema da causa no
Cdigo
Civil
brasileiro165: "De lege
condita, anticausalista o
nosso Cdigo, atravs
do 'objeto' que se h de
proferir e afirmar esse
mesmo juzo de mrito,
como, alis, se vem
verificando em todas as
legislaes
que
da
'causa'
prescindem
como
condio
de
validade dos atos. Da a
necessidade de se entender por 'objeto' tudo
aquilo a que vise o
agente, s se reputando
lcitos aqueles atos que
no visem realizao
de
interesses
antisociais,
tomada
a
expresso no seu mais
amplo
sentido".
O
mesmo autor, dentro
dessa ordem de idias,
procura
alargar
ao
mximo a noo de
objeto, a fim de prover a
jurisprudncia da arma,
que, na lei, lhe falta, para
anular os negcios
jurdicos com motivao
imoral.

Por mais louvvel,


porm, que seja a
inteno com que esse
esforo foi feito, no
vemos
a
menor
possibilidade lgica de
se
confundirem
os
motivos determinantes
com o objeto do
negcio. Objeto do
negcio

o
seu
contedo. O objeto faz
parte do prprio negcio;
um dos seus elementos
constitutivos.
Os
motivos, pelo contrrio,
esto no agente e,
portanto,
ficam
na
pessoa e fora do
negcio. claro, por
outro lado, que os
motivos podero ser

transpostos do agente
para o prprio contedo
do negcio e, ento,
naturalmente, passaro a
fazer parte deste; nesse
caso, se forem ilcitos, a
ilicitude estar tambm
no prprio objeto, e a,
como j h a regra
especfica da nulidade do
negcio com objeto
ilcito, no h mais
necessidade de qualquer
referncia causa ilcita.
O problema da causa
ilcita
limita-se,
portanto,
exclusivamente,
queles
negcios,
cuja
motivao ilcita e cujo
objeto

162.
Arts.
1.133 do Cdigo Civil
francs, 1.345 do Cdigo
Civil italiano e
281 do Cdigo Civil
portugus.

164.
O art. 971
somente se refere ao direito
de repetio conditio
indebiti
, no encerrando norma
geral sobre nulidade por
causa ilcita. Art. 971 "No
ter
direito repetio aquele que
deu alguma coisa para obter
fim ilcito, imoral, ou
proibido por lei" (art. 883 do
novo Cdigo).

163.

Cf.
Alfred Rieg, Le role,
cit., p. 325.

165.

Paulo
Barbosa de Campos
Filho, O problema, cit.,
p. 157.

lcito; ora, nesses casos,


ainda que toda a
jurisprudncia e doutrina
se
decidam
pela
nulidade do negcio,
no h base legal para
tal.
O caso seguinte166
mostra, a nosso ver, como
no se pode, em s
conscincia, confundir a
motivao
com
o
contedo do negcio.
Tratava-se de cobrana
de
penso
mensal
vitalcia, a que algum
se havia obrigado para
com certa meretriz; o

juiz
de
primeira
instncia dera pela
improcedncia
da
cobrana, por no haver
motivo
algum
que
obrigasse a dar penso
vitalcia prostituta,
mas, "se o fizesse, a
causa da obrigao seria
imoral e contrria aos
bons costumes". A
nosso ver, a deciso
estava certa, a respeito
do enquadramento dos
fatos, mas a verdade
que a lei brasileira no
diz serem nulos os
negcios cuja causa
imoral e contrria aos

bons costumes. Ora,


percebendo a falta de
fundamento legal para a
nulidade, o que fez o
Tribunal de Justia de
So Paulo? Decidido a
confirmar a sentena, o
Tribunal afirmou ser
nulo o negcio, por ter
objeto ilcito, quando
estava
absolutamente
claro que objeto do
negcio nada mais era
que
uma
simples
obrigao pecuniria.
Se se insiste em
que tal soluo
admissvel do ponto de
vista lgico, ento,
lembramos mais os
seguintes
exemplos,
tirados de Ripert167, nos
quais tambm nos parece
impossvel ver-se objeto
ilcito. No direito francs,
so consideradas nulas as
promessas, feitas com
contraprestao
patrimonial, de no
cometer um delito. Ora,
se lembrarmos que as
promessas,
ou
os
contratos, cujo objeto a
realizao de um delito,
tm objeto ilcito, e, por
isso, so nulas, torna-se
claro que a nulidade dos
negcios, cujo objeto
no cometer um delito,
no pode ter esse mesmo
fundamento.
Nesses
negcios somente a
causa
ilcita
pode
explicar a nulidade.
Assim, j se anularam,
em Frana, o contrato
pelo qual um jornalista
subvencionado para no
atacar uma obra ou uma
pessoa; o contrato pelo
qual um funcionrio
pblico retribudo pelo
zelo especial no exerccio
de suas funes; a
promessa de silenciar
um escndalo e a
promessa feita a uma
concubina para que ela

no crie obstculos a um
projeto de casamento. Em
todos esses negcios, o
objeto a obrigao,
para uma das partes, de
cumprir um

dever e, portanto, o
objeto lcito. Todavia,
como diz o citado jurista
francs, a motivao
econmica, para o que
deveria ser e cumprimento espontneo do
dever, que torna nulo o
negcio. Tambm j se
consideraram nulos, pelas
mesmas
razes,
at
mesmo os contratos pelos
quais um devedor ficava
com direito a uma
remunerao, para cumprir sua obrigao legal,
ou
contratual,
por
exemplo, para cumprir
sua obrigao de restituir
a coisa emprestada, ou a
coisa empenhada.
No
direito
brasileiro, nessas como
em outras hipteses,
segundo a lei, no
deveria haver nulidade;
a sano ou deveria ser
outra (por exemplo, ao
de enriquecimento sem
causa, se o ato for abstrato;
punio
ao
funcionrio que recebe
retribuio etc), ou
deveria ser nenhuma. A
jurisprudncia, porm,
com o aplauso da
doutrina, sustenta a
nulidade por ilicitude de
objeto.
Por
no
nos
parecer
possvel
a
confuso
entre
os
motivos determinantes e
o contedo do ato, no
concordamos com essa
soluo; ir longe
demais
na
"interpretao" da lei;
transformar esta em
agrupamento
de
palavras vazias, cujo
contedo varia, segundo

166.
RT, 189:423.
Deciso apresentada tambm por
Paulo Barbosa de Cam
pos Filho, O problema, cit., p.
143, nota 270.
167.

Georges
Ripert, La rgle morale,

a vontade do intrprete.
Melhor seria, ento, que
se pleiteasse, de vez, a
incluso, na lei, de artigo
prevendo a nulidade do
negcio por ser a causa
ilcita ou imoral.
Ousamos, porm, a
esse respeito, perguntar:
valeria realmente a pena
acrescentar um artigo
genrico prevendo que a
causa ilcita ou imoral
suficiente para acarretar
a nulidade do negcio?
Seria muito simples
responder que sim;
entretanto, no nos
parece conveniente que
a validade do negcio
jurdico dependa de
elementos inteiramente
alheios
ao
prprio
negcio. Em princpio,
os motivos do ato
negociai devem ser
mesmo
juridicamente
irrelevantes (princpio
da irrelevncia dos
motivos); as excees
devem ser expressas,
como o caso, no direito
brasileiro, da simulao
culposa e da fraude contra credores; admitir-se,
genericamente, a "causa
ilcita ou imoral" abrir
um vasto campo para a
pesquisa dos motivos.
O perigo de ver um
moralista vestido de juiz
no hiptese das mais
atraentes para um jurista.
Corre-se o risco de ver
surgir a religio, ou, o
que pior, o preconceito
religioso, sob a capa da
moral. Como diz Huc168,
"uma invaso desse tipo
na
conscincia

inadmissvel numa
cit., p. 57.

168. Apud Georges Ripert, La


rgle morale, cit., p. 61.

sociedade laica". Quernos parecer que isso no


conveniente nem para
a religio nem para o
direito ("Dai, pois, a
Csar o que de Csar e
a Deus o que de Deus"
Mateus, 22, 21).
Muito pior, porm no
ser essa invaso da
religio, mas sim a
possvel invaso de
ideologias substitutivas
da religio. Ser um
risco muito grande o de
ver surgir idelogos,
vestidos de juiz, a nos
dizer quais os motivos
que so, e quais os
motivos que no so
contrrios aos bons
costumes e ordem
pblica. Se, ontem, mais
ou menos protegidos do
totalitarismo, anularamse, em Frana, por
motivo ilcito (imoral), a
venda ou a locao de
casas de tolerncia,
emprstimos
para
compra ou explorao
da mesma atividade e,
at mesmo, contratos de
trabalho para prestao
de servios nos mesmos
locais, no de se
admirar que, amanh,
principalmente em pases
sem a mesma tradio
popular libertria, a venda ou a locao de
imvel, para a sede de
um
partido
poltico
contrrio ao governo,
seja anulada, pela mesma
razo,
bem
como
emprstimos
ou
contratos de prestao de
servio nas mesmas
condies. A nosso ver,
pelas razes expostas,
no ideal, do ponto de
vista
da
poltica
legislativa, que haja um

artigo genrico sobre o


motivo ilcito ou imoral.
Melhor seria: a) uma
regra, como a do Cdigo
Civil alemo, que se
referisse a negcio
contrrio lei ou aos
bons costumes (portanto,
somente a motivao
ilcita ou imoral no
bastaria; seria preciso
que a motivao, de
alguma
forma,
se
refletisse no prprio
negcio); e b) que,
paralelamente,
se
editassem tantas regras
quantas
necessrias,
proibindo certos tipos de
conveno e, portanto,
nulificando-as
por
ilicitude de objeto (como
j acontece, no nosso
Cdigo, com os arts.
1.089, 1.177, 1.667, I,
1.719, III16XA etc.)169.
168-A.
Correspondentes,
respectivamente, aos arts.
426,550, 1.900,1, e 1.801, III,
do novo Cdigo Civil.
169. A soluo dada na
letra b, supra, foi a que
acabou prevalecendo em Frana, sobre as casas de
tolerncia.
Esses
estabelecimentos
foram
proibidos pela lei de 13 de
abril de 1946 (apud Georges
Ripert, La rgle morale, cit.,
p. 47) e, assim, colocados fora
do comrcio. Logicamente, se
a prpria coisa res extra
commercium, o objeto do
negcio ilcito, e no h mais
necessidade de se cogitar da
motivao.
Uma
norma
semelhante
se
poderia
formular a propsito dos
deveres de qualquer espcie.
Por exemplo: "So nulas todas
as convenes que estipularem
retribuio pelo cumprimento
de deveres de qualquer
espcie". Com a sugesto
feita na letra b do texto, o mal
que poderia resultar por
escaparem da nulidade uma
ou outra conveno de

motivo imoral, no previsto


na lei e no revelado no
negcio, certamente no ser
to grande quanto o risco de
se admitir livremente a
pesquisa do foro ntimo.

Em concluso: a
propsito da causa
ilcita, especialmente da
causa
imoral,
a
legislao brasileira
restritiva e a doutrina e
jurisprudncia
so
ampliativas,
ao
se
socorrerem do "objeto
ilcito". Essa soluo,
porm, do ponto de
vista
lgico,
no
satisfaz, devido absoluta impossibilidade
de confuso entre o que
contedo do negcio e
o que motivo do
agente. Melhor seria que
se editassem regras
sobre alguns casos
especiais de convenes
imorais, cujo objeto, assim,
realmente
se
tornasse ilcito, e que,
paralelamente,
se
formulasse uma regra
genrica, semelhante ao
138 do BGB, segundo
a qual, embora a causa
ilcita no baste, ela,
somada
a
outros
caracteres resultantes do
contedo do ato, conduz
nulidade170.
no captulo do
erro
que
mais
intensamente se v a
influncia da vontade
sobre a declarao171.
Nesse
passo,
no
trataremos das vrias
aplicaes do erro nos
negcios
jurdicos;
importa-nos
somente,
em
continuao

exposio e finalizandoa, demonstrar qual a


posio da legislao
brasileira perante as
demais legislaes e
como, ainda aqui, agem,
em funo moderadora,
a
doutrina
e
a
jurisprudncia.
Pelos arts. 86 a
9 1 ' 7 I A do Cdigo Civil

percebe-se que, nessa


matria, no pequena,
na nossa legislao, a
influncia da vontade.

170.
O
Anteprojeto do Cdigo Civil
de 1972 tem regra genrica
sobre a mo
tivao ilcita. Seu art. 168,
III, diz que nulo negcio
jurdico "quando o motivo
determinante, comum a
ambas as partes, for ilcito".
Uma dvida poder surgir:
"motivo ilcito", a se abrange
o motivo imoral (isto ,
contrrio aos bons costumes
ou ordem pblica)? Afinal,
os projetadores do novo
Cdigo tinham sua frente o
Cdigo Civil francs, o
italiano e o portugus, todos
falando em causa, ou motivo
contrrio lei, aos bons
costumes e ordem pblica;
adotaram mesmo a soluo de
o motivo ilcito dever ser
comum a ambas as partes,
como ocorre nos arts. 1.345 do
Cdigo Civil italiano e 281
Apesar disso, no chega
ela aos extremos do
direito francs; pelo
menos
sobre
duas
questes a influncia da
vontade menor, no
nosso ordenamento, que
no ordenamento francs:
a) na hiptese de erro
obstativo
(erreur
obstacle); e b) na
determinao dos tipos
de erro que podem levar
anulao.
O erro obstativo no
consiste, como acontece
com o erro prprio, em
tomar por verdadeiro o
que falso, ou por falso o
que verdadeiro. O erro
obstativo o erro no iter,
que
vai
entre
a
deliberao e a execuo
de um ato. Trata-se, no
campo
do
negcio
jurdico, de hiptese
semelhante

da
aberratio
ictus
do
direito penal. Se digo
"do" por "vendo", ou

do Cdigo Civil portugus.


No entanto, eliminaram as
expresses "bons costumes" e
"ordem pblica" que constam
daquelas legislaes e
que, no prprio Anteprojeto,
aparece, por exemplo, no art.
122. Apesar disso, quernos parecer que "motivo
ilcito" h de abranger, como
tradicional no entendimento
do adjetivo "ilcito", tambm o
que contrrio aos bons
costumes e ordem pblica
(novo Cdigo, art. 166, III).
171.
"O
problema do erro representa,
do ponto de vista doutrinai, o
campo de
batalha por excelncia
das teses opostas, que
so a Willenstheorie e a
Erklrungstheorie" (Alfred
Rieg, Le role, cit., p. 145.
Tambm Silvio Rodrigues
fala das duas teorias ao tratar
do erro (Dos defeitos, cit.,
Cap. II, p. 51). Veja-se ainda
a nota n. 100, p. 75.
171-A.
Correspondentes,
respectivamente, aos arts. 138
a 144 do novo Cdigo Civil.

"lote 4 da quadra 5" por


"lote 5 da quadra 4", ou
se o telegrama utilizado
para rejeitar a oferta no
transmite o advrbio
"no", de forma que a
oferta fica aceita, em vez
de rejeitada (erro na
transmisso), no se pode
falar em defeito na
formao da vontade;
no h erro no sentido
prprio da expresso.
Tem-se,
nessas
hipteses,
o
erro
obstativo; no h a
vontade de realizao do
negcio a final realizado,
e a doutrina francesa,
dando sempre elevado
valor vontade real, entende que o caso de
nulidade, ao contrrio
dos casos de erro prprio,
em
que,
havendo
vontade (embora mal
formada), a sano de
anulabilidade172.
No
direito brasileiro, porm,
os casos de erro imprprio tm as mesmas

conseqncias do erro
prprio, tal e qual
ocorria
no
direito
romano173 e tal e qual
ocorre no direito alemo
( 119 do

BGB). Isso significa que,


entre ns, o papel da
vontade, na questo do
erro obstativo, menor
que no direito francs;
seja num ou noutro
desses dois casos de
erro, seja a vontade
nenhuma, ou apenas mal
formada, a sano ser a
anulabilidade174.
A segunda questo
sobre o erro, em que
tambm a influncia da
vontade,
no
nosso
direito, menor que no
direito francs, a
fixao dos tipos de erro
(erros-vcio) que podem
levar a anulao. Como
se infere dos arts. 86, 87174
A
, e, especialmente, do art.
90 do nosso Cdigo Civil,
o erro sobre os motivos,
ainda que estes sejam
determinantes do ato, no
constitui
causa
de
anulao.
Transcrevemos,
para
maior clareza, o art. 90174
B
: "S vicia o ato a falsa
causa, quando expressa
como razo determinante
ou sob forma de
condio", por onde se
v que o erro sobre o
motivo enquanto motivo,
isto , enquanto motivo
no expresso no negcio,
nenhuma
influncia
tem175. Para levar anulao, ser preciso que o
motivo passe para o
contedo do negcio.
Ora, no direito francs, a
noo de erro, que pode
levar anulao, foi
"inchada" (gonfl) e
abrange todo e qualquer
caso de erro que leve a
parte realizao do
negcio, inclusive e
especialmente, portanto,
o caso de erro sobre o
motivo determinante176.
No direito francs, todo

erro essencial (isto ,


determinante), inclusive o

erro sobre os motivos

172. Na doutrina
francesa, em vez de negcios
nulos e anulveis, fala-se, em
geral, em "inexistncia", ou
nulidade de pleno direito" (nos
casos de erro obstativo),
e em "ao de nulidade" (nos
de erro prprio). Isso, porm,
se deve pouca preciso
de toda a teoria das nulidades.
O importante, nesse passo,
salientar que a distino,
entre os dois tipos de erro,
feita, na doutrina francesa, para
se atribuir sano mais
grave aos casos de erro
obstativo e menos grave aos de
erro prprio. Na verdade, o
Cdigo Civil francs (arts.
1.109 e 1.110) somente trata do
erro prprio, devendo-se
a caracterizao do erro
obstativo doutrina. Vide
Planiol, Ripert e Esmein,
Trait,
cit., t. 6, p. 229, n. 176 (que,
alis, no concordam com a
diferena de tratamento
entre os dois tipos de erro).
Tambm Rieg, Le role, cit., p.
94, e Silvio Rodrigues,
Dos defeitos, cit., p. 43.
No direito italiano, sob
o imprio do velho Cdigo,
fazia-se a mesma distino.
Hoje, embora o Cdigo Civil
faa a distino entre os dois
tipos
de
erro,
suas
conseqncias jurdicas so as
mesmas (ait. 1.433) (cf.
Trabucchi, Istituzioni, cit., p.
152 e 160, e Betti, Novssimo
Digesto Italiano, cit., v. 4, p.
424.
173. Para o direito
romano, cf. Biondo Biondi,
Istituzioni, cit., p. 211, e
Moreira
Alves, Direito romano, cit., p.
192-3.

174. Nesse sentido,


Orlando Gomes,
Introduo, cit., p. 415.
174-A. No novo Cdigo
Civil, os artigos
correspondem aos de
nmero 138 e 139.
174-B. No novo Cdigo
Civil, o artigo correspondente
o 140, em que houve a
substituio, conforme j se
pretendia no texto, do termo
"causa" por "motivo". Alm
disso, houve a retirada da
previso de anulao por erro
quanto ao motivo declarado
sob forma de condio
que, de fato, no era caso de
erro. O texto do artigo : "O
falso motivo s vicia a
declarao de vontade quando
expresso
como
razo
determinante".
175.
Aparente
mente, poder-se-ia dizer que o
art. 88 do Cdigo Civil
constitui
exceo ao art. 90. Todavia, a
nosso ver, nos negcios intuitu
personae, as qualidades
essenciais da pessoa fazem
parte (incompletamente
expressa) do prprio contedo
do
negcio (infra Ttulo III do
2e deste Captulo) (novo
Cdigo, arts. 139, II, e 140).
176.
Cf.
Georges Ripert, La rgle
morale, cit., p. 77. "Cest tout
d'abord
1'extension considrable donne
par Ia jurisprudence Ia nullit
pour erreur. Uarticle
1.110 du Code Civil ne vise
que 1'erreur sur Ia substance
de Ia chose, objet du
contrat, et les juristes qui sont
imbus de Ia doctrine de
1'autonomie disent qu'il n'y
a vritablement vice de Ia
volont que si on peut
relever cette dfaillance du
consentement dans le cercle
contractuel, c'est--dire
props de 1'objet du contrat.

(com a nica ressalva do


erro sobre o valor), torna,
pois, o ato anul-vel.
Assim, tambm nesse
assunto, o direito francs
atribui maior papel

vontade que o direito


brasileiro, j que, entre
ns, pelo texto legal, no
basta que o erro seja
determinante, preciso
ainda que ele se enquadre

numa das hipteses de


erro substancial (a ponto
de o erro sobre os
motivos no conduzir
anulao).
Apesar
dessas
consideraes sobre o
erro obstativo e sobre os
tipos de erro que podem
levar anulao, no se
pode dizer, porm, que,
no nosso Cdigo Civil,
no captulo do erro, seja
pequeno o papel da
vontade. Pelo contrrio,
esse papel bastante
grande; no h no
Cdigo, por exemplo,
nenhum
artigo
arrolando, entre os pressupostos para o erro
conduzir o negcio
anulao, a necessidade
de ser ele reconhecvel
pelo outro contratante
(como acontece no CC
italiano, arts. 1.428 e
1.431,
e
no
CC
portugus, art. 247).
No h, sequer, um
artigo prevendo que o
erro, para justificar a
anulao,
deva
ser
escusvel.
Ora,

exatamente
atravs
dessa
ltima
exigncia,
a
escusabilidade do erro,
que se pode dizer que
doutrina e jurisprudncia
contriburam, de forma
sensvel, para moderar
um possvel excesso de
subjetivismo. Os autores
posteriores ao Cdigo, a
comear por Clvis177,
apesar do silncio da lei,
sempre incluram entre
os

Mais Ia jurisprudence donne


une interprtation autrement
large de 1'erreur sur Ia
substance et decide que
1'erreur doit tre prise en

considration lorsqu'elle est


de nature telle que sans elle
l'une des parties n'aurait pas
contract".
E, mais adiante (p. 79):
"La jurisprudence decide
simplement qu'il y a nullit
toutes les fois que le contractant
s'est gravement tromp. Elle se
contente
parfaitement
de
1'erreur sur le motif du contrat
et vrife simplement si ce
motif est bien celui qui a
determine Ia victime de
1'erreur contracter. En un
mot, elle se proccupe d'une
seule chose: Ia protection de
Ia persone lse dans un
contrat qui se rvle inutile
pour elle".
No mesmo sentido
Alfred Rieg, Le role,
cit., p. 98 e 124.
A nica exceo
anulao por causa de erro
sobre
os
motivos
determinantes a de erro
sobre o valor, j que, nesse
caso, a anulao no
concedida.
177. Clvis Bevilqua,
Cdigo, cit., com. ao art. 87.
"No basta, porm, que o erro
seja substancial nos termos dos
arts. 87 a 88. Deve ser tambm
escusvel, isto , deve ter por
fundamento
uma
razo
plausvel ou ser tal que uma
pessoa de inteligncia comum
e ateno ordinria o possa
cometer. Como escreveu Paulo,
ignorantia emptori prodest,
quae non in supinum
hominem cadit (D. 18, 1, fr.
15, l2)".

pressupostos para a
anulao o fato de o erro
no provir de culpa do
prprio
declarante178.
Tambm a jurisprudncia
pode ser considerada
unnime ao exigir a
escusabilidade.
Silvio
Rodrigues chega mesmo
a
dizer
que,
implicitamente,
a
jurisprudncia exige o
reconhecimento, ou a
possibilidade
de
reconhecimento,
do
erro, por parte do outro
contratante, a fim de que
o ato seja anulado179.
Numa legislao,
onde nem sequer o
pressuposto da escusabilidade est formulado na
lei, quer-nos parecer que
essa segunda exigncia
(reconhecimento,
ou
possibilidade
de
reconhecimento,
pela
outra
parte)
vem
dificultar, muito alm do
Cdigo, a anulao.
Alm disso, mesmo de
lege ferenda, no nos
parece boa essa soluo
de
se
exigir
o
reconhecimento, ou a
possibilidade
de
reconhecimento,
por
parte do declaratrio.
Ela revela tal excesso de
preocupao com a
segurana do comrcio
jurdico que acaba por
fazer perder de vista o
fundamento moral de
toda a teoria dos vcios de
consentimento. Como diz
Ripert180, o fundamento
moral dos vcios de
consentimento con-

178. Cf. Silvio


Rodrigues, Dos defeitos, cit., p.
90 e s., n. 45 e 46; Washington

de Barros Monteiro, Curso de


direito civil; parte geral, cit., p.
196; Orlando Gomes,
Introduo, cit., p. 416; e Caio
Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., p. 307.
Observamos que na
legislao alem no h a
exigncia de escusabilidade, e,
portanto, o declarante, mesmo
tendo errado por sua culpa
(erro inescusvel), pode pedir
a anulao do negcio;
todavia, pedindo a anulao,
ficar
responsvel
pelo
chamado "interesse negativo",
se o declaratrio no conhecia,
nem tinha obrigao do
conhecer a causa da anulao
( 122 do BGB).
179. Silvio Rodrigues,
Dos defeitos, cit., p. 115, n.
58: "Examinei vrios
julgados em que a ao de
resciso foi deferida, com
base em erro de uma das
partes. Todavia, em nenhum
deles encontrei o juiz
indiferente sorte do terceiro
que
contratou com a vtima do
erro. Nem me lembro de ter
visto alguma deciso em que
o julgador, ante a boa f de
ambas as partes, houvesse
desfeito o ato jurdico
patrimonial, assim causando
prejuzos a quem acreditou na
declarao errada, mas
tinha todos os elementos para
faz-lo. Em geral, quando se
decreta a ineficcia do
negcio por erro de uma das
partes, a outra no
desconhecia esse erro; ou
ento era
ele to veemente que o no
podia desconhecer, pois
qualquer pessoa diligente o
teria
percebido: freqentemente,
como j apontei, o caso mais
se avizinha do dolo, do
que se caracteriza como de
erro".
Tambm Silvio
Rodrigues, Direito
civil; parte geral, cit., p.
166, n. 87.
180. Georges Ripert, La
rgle morale, cit., p. 74: "Mais,
si chacun se presente
avec ses qualits naturelles ou
acquises, il ne faut pas que Ia
lutte contractuelle soit
dloyale et elle le devient
ds que l'un des contractants
abuse de sa supriorit.

siste, nos contratos, em


se manterem "as regras
do jogo", evitando que
um
contratante
se
beneficie
de
sua
superioridade sobre o
outro, em virtude de uma
"inferioridade
temporria" deste ltimo
("inferioridade
temporria" semelhante
s
"inferioridades
permanentes"
das
incapacidades). No nos
parece que manter um
contrato em favor de um
dos contratantes, porque
ele estava de boa f,
atribuindo-lhe vantagens
sobre o outro contratante,
que, apesar de sua
diligncia, errou, seja a
soluo
mais
justa.
Como
j
dissemos
anteriormente, tal soluo, no mais das vezes,
far com que se
beneficie o que procura
obter um lucro, em
prejuzo do que procura
evitar um dano. Todavia,
essa
tendncia
doutrinria
e
jurisprudencial, mesmo
nos parecendo errnea,
revela
seu
carter
limitativo em relao
amplido com que a lei
admitiu a pesquisa da
vontade
interna,
a
propsito do erro.
Em sntese, a
posio
do
direito
brasileiro a respeito das
influncias da vontade
sobre a declarao , a
nosso ver, em seu conjunto,
uma
posio
equilibrada; em cinco
questes
(declaraes
no srias, simulao,
interpretao,
causa
ilcita
e
erro),
a
legislao, ora abre largo
campo para a pesquisa
da vontade interna, ora o

restringe. Ainda que


sobre as duas questes
mais
controvertidas
(interpretao e erro) se
possa dizer que o Cdigo
Civil adotou a teoria da
vontade181, a verdade
que
doutrina
e
jurisprudncia
se
encarregaram de lhe
diminuir os excessos.
Diante dos outros direitos
da
famlia
romanogermnica, o direito
brasileiro
ocupa,
portanto, no tema do
papel da vontade sobre a
validade e a eficcia do
negcio, uma posio
bastante moderada.

Consacrer Ia liberte de
contracter sous le pretexte
que ni 1'objet, ni Ia cause de
1'obligation ne sont illicites,
ce serait en ralit permettre
l'exploitation de rhomme par
rhomme que Ia morale
rprouve.
Pour l'empcher, Ia loi
civile s'est efforce d'assurer
par diffrents moyens Ia
loyaut du contrat. II y a des
rgles dujeu. Laprotection des
contractans est garantie par
1'exclusion de ceux qu'un tat
permanent physique ou moral,
rvle hors d'tat, de lutter
utilement et par 1'assistance
qui leur est prte. Elle est
assure aussi par Vanalyse
subtile qui est faite de Ia
valeur du consentement et
vient proteger une volont
mal assure".
181. o que dizem
Orlando Gomes, Introduo,
cit., p. 415, e Silvio Rodrigues,
Dos defeitos, cit., p. 85, n. 41.

22
Os

element
os
constitu
tivos do
negcio
jurdico
:
circunst
ncias
negocia
is,
forma e
objeto

Plano
do
pargrafo Excluda a
vontade como elemento
constitutivo do negcio,
resta
analisar
a
declarao de vontade.
Esta, que, especialmente
quando
tomada
em
oposio vontade,
praticamente se confunde
com o prprio negcio,
agora, reduzida a si mesma,
pode
ser
considerada em seus trs
elementos:
circunstncias negociais,
forma e objeto. Trata-se
de elementos que uma
anlise racional revela
mas que no existem
separadamente. Com isso
queremos dizer que no
h, na declarao de
vontade, uma forma que
exista
independentemente do
objeto
e
das
circunstncias negociais,
nem
objeto
ou
circunstncias negociais

tomados isoladamente.
Os
trs
elementos
intrnsecos
so
indissolveis;
eles
compem a declarao e,
atravs dela, o negcio
jurdico. verdade que a
existncia de forma e
objeto,
independentemente das
circunstncias negociais,
aparentemente poderia
ocorrer, mas, ento,
teramos somente uma
manifestao de vontade
simples, e no aquela
manifestao de vontade
qualificada
(por
circunstncias que fazem
com que socialmente ela
seja
vista
como
destinada
a
uma
vinculao jurdica), que
a declarao de
vontade. Portanto, sem
as
circunstncias
negociais, mesmo que
haja forma e objeto, no
haver, como logo se
procurar tornar mais
claro, negcio jurdico.
Por
serem
as
circunstncias negociais
o elemento definidor da
declarao de vontade,
iniciaremos por a o
exame dos elementos
gerais
intrnsecos
(Ttulo I). Em seguida,
examinaremos a forma,
considerada como o
aspecto externo de que se
reveste o negcio (Ttulo
II), e, finalizando o
pargrafo, trataremos do
objeto como o seu
contedo interno (Ttulo
III).

. ,

T
T
U
L
O

I
A
S
C
I
R
C
U
N
S
T

N
C
I
A
S
N
E
G
O
C
I
A
I
S
A profunda anlise
que a pandectista alem
realizou, distinguindo a
vontade
de
declarar
(Erklarungswle) e a
vontade de contedo
(Geschftswille),
ainda
que se colocando, como
se percebe, do ponto de
vista da vontade, pode
auxiliar-nos,
num

primeiro momento, para


dar-nos a convico de
que realmente algo existe
(as
circunstncias
negociais), que difere do
objeto do negcio. Por
outro
lado,
como
veremos, esse "algo"
difere tambm da forma,
isto , para continuarmos
dentro da anlise volitiva
feita pela pandectista,
pode-se perceber ainda,
atravs
da
anlise
minuciosa do processo
psicolgico de quem
normalmente realiza um
negcio
jurdico,
a
existncia
de
outra
vontade,
a
terceira,
referente forma, que a
vontade
de
querer
determinado
comportamento.
Para a distino
entre o objeto e as
circunstncias negociais,
a anlise pandectista,
ainda que nada nos tenha
dito sobre aquilo em que
consistem
essas
circunstncias negociais,
pois seu ponto de vista
eminentemente
voluntarista, pode nos ser
muito til como ponto de
partida. Realmente, a
referida anlise revelou
uma dupla vontade: a
vontade de declarar e a
vontade de contedo.
Assim, se nos colocarmos
do ponto de vista
psicolgico do agente que
realiza uma compra, so
vontades diferentes: a de
querer o objeto do
negcio (quero comprar
uma coisa) e a de querer
declarar a vontade de
comprar (quero declarar
que quero comprar).
Cariota
Ferrara182
apresenta-nos
algumas
situaes em que se
podem
distinguir

claramente a vontade de
declarar (dita por ele
"vontade
182. Cariota Ferrara, //
negozio giuridico, cit., p.
407.

de manifestao") e a
vontade de contedo: "a)
podem se encontrar, num
negcio
concreto,
a
vontade de manifestao e
a vontade de contedo: o
caso normal; b) pode
faltar a vontade de
manifestao
(por
violncia fsica, erro
obstativo consistente em
engano material, como se
ver em seguida) e a
fortiori faltar a vontade
negociai (se eu no quis
declarar vender, no quis
certamente vender); c)
pode
estar
somente
viciada a vontade de
manifestao e faltar a
vontade negociai (eu sou
levado a declarar doar a
Tcio, acreditando que esse
era o nome do meu
benfeitor; quis, portanto,
declarar doar 'a Tcio',
sob a influncia do erro;
no quis, porm, doar a
Tcio: erro obstativo
referente ao nome ou
outro
sinal
individualizador); d) pode
estar perfeita a vontade de
manifestao e faltar a
vontade negociai (eu
declaro doar a Tcio
porque a ele quero livre e
conscientemente declarar
doar; mas, na realidade,
no quero doar nada ou
no quero doar a ele:
brincadeira,
reserva
mental etc); e) a vontade
de manifestao existe e
est imune de vcios; a
negociai est viciada
(declaro comprar um
objeto porque acredito
que seja de ouro, mas
somente
dourado:
a
vontade de manifestao
livre e imune de vcios;
a negociai existe, mas
viciada, porque sofreu, no
seu processo de formao,
a influncia de um motivo
que a desviou; erro-vcio

ou, mais propriamente,


sobre
qualidade
substancial do objeto)".
Como, ao lado da
vontade de declarar e da
vontade de contedo,
pode-se ainda afirmar
tranqilamente
a
existncia de uma terceira
vontade, que a de
querer
determinado
comportamento para expressar ou manifestar as
outras
duas
(quero
manifestar-me oralmente,
por escrito, por gestos
etc), h de se descobrir
quais os objetos que
correspondem a cada
uma delas. Ora, a essa
trplice vontade interna,
que uma observao
atenta revela, de querer
declarar, de querer o
contedo e de escolher
um comportamento para

a
declarao,
correspondem,
nas
hipteses normais, como
objetos externos, as circunstncias negociais, o
objeto do negcio e a
forma que ele toma.
Entretanto, preciso
cautela na transposio
dessa anlise da vontade
para o negcio jurdico,
uma vez que, no sendo a
vontade parte deste,
poder haver negcio
sem uma, sem outra, ou
at sem todas aquelas
vontades;
a
correspondncia,
portanto, somente existe
nas hipteses normais e
no demais insistir, a
fim de no recairmos nos
vcios do voluntarismo
se utilizamos aqui a
anlise

volitiva, somente como


ponto de partida, porque,
sendo mais fcil perceber
a distino entre a
vontade
de
declarar
(quero declarar que quero
comprar), a vontade de
contedo (quero comprar
a coisa) e a vontade de
certo
comportamento
(quero fazer a declarao
por escrito), torna-se
claro que existe, diverso
do objeto e da forma do
negcio, um terceiro
elemento, que , como
veremos
em
prosseguimento,
as
circunstncias negociais.
Feitas
essas
observaes,
cumpre,
pois, indagar em que
consistem exatamente as
circunstncias negociais,
isto , em que consistem
elas
quando
racionalmente separadas
da forma e do objeto do

negcio. Ou, fazendo a


passagem do raciocnio
voluntarista ao objetivo:
se, nas hipteses normais,
h, distinta das outras,
uma vontade de declarar,
o que quer exatamente
essa vontade? Se a
vontade de contedo tem
por objeto o contedo
(objeto) do negcio e se a
vontade
de
um
comportamento tem por
objeto a forma, quando
se diz que a vontade de
declarar tem por objeto as
circunstncias negociais,
em que consistem essas
circunstncias negociais?
Antes
de
respondermos, seja-nos
permitido
dizer,
plagiando
Ortega
y
Gasset, que, a nosso ver,
o negcio jurdico o
negcio jurdico e todas
as suas circunstncias.
Por outras palavras, h de

se entender por negcio


jurdico aquela conduta
total socialmente qualificada como negcio183.

por causa disso


que, j de incio184,
preferamos, palavra
"manifestao"
a
expresso "declarao de
vontade". A questo pode
ser vista como simples
problema terminolgico,
mas no ser assim, na
medida em que se
entender por manifestao
de vontade qualquer ato
de vontade, isto ,
qualquer exteriorizao
de
vontade
consubstanciada
em
palavras,
gestos,
comportamentos etc, e,
por declarao, tudo
aquilo que socialmente se
v como destinado produo de efeitos jurdicos,
ou seja, a opo por uma
ou outra expresso no
ser
simples
opo
terminolgica, na medida
em que, como parece ser,
a palavra "manifestao"
tiver
sentido
amplo,
pouco delimitado, atcnico, e a expresso
"declarao de vontade"
tiver o significado preciso
de todos aqueles atos (e
somente aqueles atos),
que so socialmente
reconhecveis
como
destinados produo de
efeitos jurdicos.
No basta, pois, que
haja algo que surja aos
nossos
olhos
como
exteriorizao
de
vontade, preciso ainda
que essa manifestao
venha
rodeada
de
circunstncias que faam
com que ela seja vista
socialmente
como
manifestao
jurdica,
isto , como declarao.
"E a palavra 'declarao
de vontade' implica este
elemento
novo,
que
consiste numa finalidade
de manifestao jurdica,

no
somente
de
irrevocabilidade jurdica,
mas, se se pode dizer

assim, de produo, ou de
eficcia jurdica"185.

183. Cf. Enneccerus,


Derecho civil, cit., t. 1,
Parte 2, p. 115.
"Pero Ia declaracin de
voluntad no se compone
unicamente de Ias palabras
usadas con ei fin de hacer una
declaracin o de otros signos de
declaracin comentes en trfico o
de
caracter
convencional
(inclinacin de cabeza como
signo de afirmacin, golpe dei
martilho en Ia subasta), sino que,
junto a ellos o por si sola, Ia total
conducta (grilos nossos) puede
servir en ciertas circunstancias
como mdio de declaracin".
No mesmo sentido, e
parte
certo
exagero
de
terminologia pelo abandono da
expresso
tradicional
"declarao de vontade" e pela
adoo de "assetto d'interesse",
veja-se
Betti,
Novssimo
Digesto Italiano, cit.: "Non
coglie 1'essenza dei negozio
una definizione ancora corrente,
che risale alia dogmtica
pandettistica e risente dei suo
formalismo individualistico. Essa
caratterizza il negozio come una
manifestazione di volont rivolta
ad effetti giuridici, o permessi
dal diritto; ed ha il difetto
radicale di ridurre il negozio ad
un mero fatto psicolgico dei
singolo, disconoscendo in esso
Ia natura di un fatto sociale, che
appartiene alia vita di relazione ed
,
in
essa,
strumento
deli'autonomia privata". E mais
adiante: "Perch, in generale,
quel che conta non

tanto il tenore delle parole o


1'esteriorit delle azioni, quanto
Ia situazione oggettiva in cui
esse vengono pronunciate,
sottoscritte o rispettivamente
compiute: vale a dire quel
complesso di circostanze (grifos
nossos) nel quale le dichiarazioni
o il contegno s'inquadrano
come nella loro naturale
cornice, e assumono, secondo
le vedute sociatutto il loro
significato e rilievo".

Por isso mesmo


que um ato de vontade
realizado num palco,
durante
uma
representao, ou numa
sala de aula, durante uma
pre-leo, ainda que tenha
todos os outros elementos
de existncia e, at, os
requisitos de validade
(provenincia de vontade
sria, forma prescrita etc),
no um negcio
jurdico; falta-lhe esse

184.

Supra, 3S
do Captulo Primeiro.
185.
Raymond
Salleiles, De Ia dclaration, cit.,
p. 2. Cf. tambm Windscheid,
Diritto, cit., p. 265, 69: "II
negozio giuridico
dichiarazione di volont. Si
dichiara
di volere, che abbia luogo un
effetto giuridico, e 1'ordine
giuridico fa che questo
effetto giuridico abbia luogo,
per ci che esso voluto
dalFautore dei negozio
giuridico". E, em nota, diz:
"Per ci che il negozio
giuridico dichiarazione di
volont ogni dichiarazione di
volont negozio giuridico? No
certamente. II co
mando, che d ai mio servo di
pulirmi gli abiti, una
dichiarazione di volont, ma
non un negozio giuridico. Per
in pi guise Ia espressione
dichiarazione di volont
vien usata come equivalente
aH'altra negozio giuridico, e
non v' alcuna obbiezione
a fare in contrario, quando non
siano a temersi malintesi".

quid novi, que se deve


acrescentar

manifestao, a fim de a
transformar em "declarao de vontade".
Pois
bem,
se
tivermos em mente que
toda manifestao de
vontade tem forma e
contedo e que, para se
constituir em declarao,
indispensvel que seja
socialmente reconhecida
como tal, torna-se fcil,

agora, dizer em que


consiste esse quid novi,
que vimos chamando
"circunstncias
negociais". Ele consiste
exatamente
naquele
conjunto
de
circunstncias
que
formam uma espcie de
esquema, ou padro
cultural, que entra a
fazer parte do negcio e
faz
com
que
a
declarao seja vista
socialmente
como
dirigida criao de
efeitos jurdicos (isto ,
como ato produtivo de
relaes jurdicas).
As "circunstncias
negociais" so, pois, um
modelo
cultural
de
atitude, o qual, em dado
momento,
em
determinada sociedade,
faz com que certos atos
sejam
vistos
como
dirigidos produo de
efeitos jurdicos.
Nas
hipteses
normais, a esse modelo
cultural corresponder,
sob o aspecto psicolgico,
uma vontade de declarar,
como j revelara a anlise
pandectista, voltada para
o aspecto "vontade", e no
para
a
declarao.
Realmente,
no
seu
prprio meio social,
quem deseja realizar um
negcio
jurdico
dificilmente deixar de
saber, para realiz-lo,
qual a atitude a tomar.
Nem sempre saber qual
a exata atitude que deve
tomar para que seu ato
seja vlido, nem sempre
saber quais so todas as
conseqncias jurdicas
de seu ato, mas evidente
que sempre ter uma
noo de quais os atos
que, na sociedade em que
vive, so "jurdicos" (isto

, quais os atos que so


vistos

A nosso ver, porm,


como resulta do texto, qualquer
declarao que no seja
negcio , antes, "manifestao
de vontade", seja manifestao
de simples desejo, seja
manifestao de uma ordem (da
vontade),
mas,
sempre
manifestao de vontade que
no vista socialmente como
destinada a produzir efeitos
jurdicos.

como
dirigidos

produo
de
efeitos
jurdicos, quais os atos
que
so
negcios
jurdicos)186.
E, justamente, a
pouca familiaridade de
certas pessoas com os
padres culturais de uma
sociedade, isto , a
deficiente assimilao dos
modelos culturais de
atitudes jurdicas por
parte de certas pessoas,
como os ndios, que leva
o ordenamento jurdico a
considerar nulos os atos
por eles realizados dentro
dos padres da sociedade
que no a sua, mas
vlidos os atos por eles
realizados dentro de seu
prprio ambiente social,
atravs
de
modelos
culturais dos quais tm
pleno conhecimento187.
Raciocine-se, ainda,
sobre
as
hipteses
exatamente contrrias s
dos atos realizados no
palco ou em sala de aula
(os quais, ainda que
sejam autnticos do ponto
de vista psicolgico, no
so negcios por falta das
circunstncias negociais),
isto , raciocine-se, agora,
sobre determinados atos
realizados
em
circunstncias negociais,
mas em que h total falta
de
seriedade
do
declarante, ou em que h
coa-

pandectistas, em que se fa
zia referncia vontade dos
efeitos jurdicos.
No fundo, no importa
discutir se a vontade tem, por
objeto, os efeitos jurdicos, ou
os efeitos prticos, j que a
vontade no faz parte do
negcio; inegvel, porm,
que, nas hipteses normais,
mesmo que a vontade no
tenha em vista os efeitos
jurdicos, h uma escolha de
modelo cultural de ato, o qual
se sabe perfeitamente que
juridicamente vinculante. H,
assim (sempre nas hipteses
normais),
uma
deliberada
escolha (ou, pelo menos, a
conscincia) do carter jurdico
da atitude tomada com a
realizao do negcio.
187. Cf. Estatuto do ndio
Lei n. 6.001, de 1912-1973:
"Art. 6S Sero respeitados
os usos, costumes e tradies das
comunidades indgenas e seus
efeitos, nas relaes de famlia,
na ordem de sucesso, no
regime de propriedade e nos
atos ou negcios realizados
entre ndios, salvo se optarem
pela aplicao do direito
comum.
Pargrafo
nico.
Aplicam-se as normas de
direito comum s relaes
entre ndios no integrados e
pessoas
estranhas

comunidade
indgena,
excetuados os que forem
menos favorveis a eles e
ressalvado o disposto nesta
Lei.

186. Nesse passo que


se percebe bem o que havia de
verdade naquelas
definies do negcio jurdico
feitas inicialmente pelos

Art. 82 So nulos os atos


praticados entre o ndio no
integrado e qualquer pessoa
estranha

comunidade
indgena quando no tenha
havido assistncia do rgo
tutelar competente.
Pargrafo nico. No se
aplica a regra deste artigo no
caso em que o ndio revele
conscincia e conhecimento do
ato praticado, desde que no
lhe seja prejudicial, e da
extenso dos seus efeitos".

o absoluta, ou erro
obstativo.
Ora,
tais
casos,
ainda
que
trazendo problemas de
validade,
constituem
negcios jurdicos, so
negcios. Podero ser
nulos, anulveis ou

vlidos,
mas
so
negcios, a demonstrar
que so sempre as
"circunstncias
negociais" que do
declarao de vontade
seu carter especfico.
Tal soluo pode

no parecer satisfatria
para os juristas excessivamente ciosos da
pureza do direito, pois, a
final, acaba-se adotando,
como
elemento
caracterizador
da
declarao, e, atravs
dela,
do
negcio
jurdico,
as
circunstncias negociais,
cuja conceituao a de
uma
atitude
vista
socialmente
como
dirigida produo de
efeitos jurdicos, isto ,
um modelo cultural de
atitude jurdica, portanto,
algo metajurdico a dar o
carter
de
jurdico.
Infelizmente, trata-se, a
nosso ver, de decorrncia
inevitvel do prprio
carter social do direito,
que faz com que, em
pontos
extremos,
a
cincia do direito, para
definir o que jurdico,
acabe por ter que se
referir ao que est para
alm do prprio direito.
Observamos,
porm, que feita a
primeira verificao, isto
, a de que negcio, a
final,

o
que
socialmente se v como
manifestao de vontade
dirigida produo de
efeitos
jurdicos,
o
direito, depois, assume
plenos poderes e ser
dele,
exclusivamente,
que
dependero
a
validade e a eficcia do
negcio.
Portanto, se, no
plano da existncia,
indispensvel fazer referncia
aos
padres
culturais que vem como
jurdicos certos atos, o
direito,
nos
planos
subseqentes,
age
soberanamente sobre o
dado que lhe foi

fornecido, dando, ou
negando, validade e
eficcia.
Segue-se da que,
ao
ato
concreto
socialmente visto como
dirigido produo de
efeitos
jurdicos,
o
ordenamento
jurdico
normalmente atribuir os
efeitos correspondentes
aos manifestados como
queridos. Entretanto,
esse
advrbio
"normalmente"
que
permite
ao
direito
exercer um controle
especificamente
seu
sobre o negcio, fazendo, neste, correes,
segundo seus prprios
critrios.
Em sntese, o que
caracteriza o negcio
jurdico o fato de ser
uma manifestao de
vontade qualificada por
circunstncias que fazem
com que ele seja visto
socialmente
como
dirigido produo de
efeitos jurdicos ( uma
declarao de vontade
caracterstica primria).
Depois,
o
direito, acompanhando
a viso social, atribui, a

essa declarao, efeitos,


em correspondncia com
os efeitos manifestados
como queridos (efeito
constitutivo de relaes
jurdicas caracterstica
secundria), mas, j

ento, somente desde


que, in concreto, haja os
demais pressupostos de
existncia,
e,
ainda
principalmente, os de
validade e eficcia.

T
TU
LO

II
A
FO
R
M
A
Bem mais simples
que a anlise das
circunstncias negociais
a da forma. Forma do
negcio jurdico o
meio atravs do qual o
agente expressa a sua
vontade. A forma poder
ser oral, escrita, mmica,
consistir no prprio
silncio, ou, ainda, em
atos dos quais se deduz
a declarao de vontade.
No h negcio
sem forma. Que haja
negcios com forma
prescrita em lei e
negcios com forma
livre, questo que diz
respeito ao plano da
validade; aqui, porm,
no plano da existncia,
importa no fazer a
confuso elementar de
entender que somente os
negcios com forma

prescrita que tm
forma, sem se dar conta
de que todos eles,
inclusive os de forma
livre, ho de ter uma
forma, do contrrio,
inexistiriam (plano da
existncia).
Considerada, pois, a
forma como deve ser
aqui, sob o ngulo do
negcio em si, pode ela
ser expressa ou tcita.
Negcios com forma
expressa so, como diz o
art. 217 do Cdigo Civil
portugus, aqueles nos
quais a declarao feita
"por palavras, escrito ou
qualquer outro meio
direto de manifestao
de vontade". Negcios
com forma tcita, por sua
vez, so aqueles em que a
declarao se deduz de
fatos e atos que a
revelam.
Saleilles188
conta
que, por ocasio da
feitura do BGB, foi discutido se se deveria ou
no
colocar
essa
distino
como
princpio normativo. O
primeiro projeto, que a
agasalhava, atribua-lhe
conseqncias prticas
nas
declaraes
receptcias, pois a, se a

forma fos-

188. Raymond
Saleilles, De Ia
dclaration, cit., p. 3.

se expressa, a eficcia
do negcio se iniciaria a
partir
da
recepo
(sistema da recepo) e,
se tcita, a partir do
momento da percepo
(sistema da percepo).
A final, por causa das
dificuldades em definir
se a forma era expressa
ou tcita, acabou-se por
suprimir a distino do
citado Cdigo, embora,
como evidente, ela
exista de fato (sempre,
alis,
com
a
conseqncia de que as
declaraes expressas,
comparadas s tcitas,
tm grau mais alto de
certeza e preciso). O
Cdigo Civil brasileiro
traz a distino, sem a
definir, ao iniciar as
disposies sobre os
contratos (art. 1.079),
enquanto o Cdigo Civil
portugus, no artigo j
citado, define uma e
outra, procurando eliminar
as
dvidas
doutrinrias189.
Seja
a
forma
expressa ou tcita, pode
ela ainda ser ativa ou
omissivam.
Negcios
com forma ativa so
aqueles em que o agente
modifica
o
mundo
exterior. Sua atividade
poder estar dirigida
diretamente a expressar a
vontade (forma ativa
expressa, como ocorre
nos negcios jurdicos
em geral), ou poder
consistir em atos dos
quais se deduz a
declarao de vontade
(forma ativa tcita; por
exemplo: arts. 150, 151,
161, 1.292, 1.581, Ia, e
1.749, todos do CC)191.
Negcios

189.
O critrio
do Cdigo Civil portugus o
de Savigny (meios diretos ou
indiretos) devendo o
entendimento do que seja
"meios diretos" ou
"indiretos" ser
feito segundo os usos e
costumes correntes (critrio
objetivo de Zitelmann). Vejase
Saleilles, De Ia dclaration,
cit., p. 3.
190.

Francesco
Carnelutti, Sistema,
cit., p. 162.

191.

Cdigo
Civil:
Art. 150. "E escusada a
ratificao expressa, quando a
obrigao j foi cumprida em
parte pelo devedor, ciente do
vcio que a inquinava".
Art. 151. "A ratificao
expressa, ou a execuo

com forma omissiva so


aqueles
que
se
consubstanciam
em
inrcia, isto , neles no
h alterao do mundo
exterior. Tambm essa
inrcia pode estar dirigida
diretamente a expressar a
vontade (forma omissiva
expressa; por exemplo:
quando,
numa
assemblia, alguns votam
"permanecendo
como
esto"; ou quando o
jornaleiro
permanece
inerte,
enquanto
o
cidado
pega
seu
exemplar do jornal e
coloca o respectivo preo
na caixa ao lado), ou se
constituir em fato do
qual
se
deduz
a
declarao de vontade
(forma omissiva tcita;
por exemplo, a renncia
ao de anulao do
negcio jurdico por
decurso de prazo; a
confisso, por revelia,
quando admissvel (art.
320, do CPC)192; a
aceitao da herana pela
no resposta do herdeiro

voluntria da obrigao
anulvel, nos termos dos arts.
148 a 150, importa renncia a
todas as aes, ou excees,
de que dispusesse contra o ato
o devedor".
Art. 161. "A renncia
da prescrio pode ser
expressa, ou tcita, e s
valer, sendo feita, sem
prejuzo de terceiro, depois
que a prescrio se consumar.
Tcita a renncia,
quando se presume de fatos
do interessado, incompatveis
com a prescrio '.
Art.
1.292.
"A
aceitao do mandato pode
ser tcita, e resulta do comeo
de execuo".
Art. 1.581. "A aceitao
da herana pode ser expressa
ou tcita; a renncia, porm,
dever
constar,
expressamente, de escritura
pblica, ou termo judicial.

provocao
do
interessado para dizer se
aceita ou no (art.
1.584I92~A do CC) etc).

le expressa a
aceitao, quando se faz por
declarao escrita; tcita,
quando resulta de atos
compatveis somente com o
carter de herdeiros.
22 No exprimem
aceitao da herana os atos
oficiosos, como o funeral do
finado,
os
meramente
conservatrios, ou os de
administrao
e
guarda
interina".
Art.
1.749.
"O
testamento cerrado que o
testador abrir ou dilacear, ou
for aberto ou dilaceado com
seu consentimento, haver-se-
como revogado".
A
esses
artigos
correspondem os arts. 174,
175, 191, 659, 1.805, caput, e
1.972 do novo Cdigo Civil.
As mudanas de redao nos
arts. 175 e 1.805 no alteram
as afirmaes feitas no texto
sobre a circunstncia de se
tratar de casos de forma ativa
tcita.
Veja-se tambm o
Cdigo de Processo
Civil:
Art. 503. "A parte, que
aceitar
expressa
ou

tacitamente a sentena ou a
deciso, no poder recorrer.
Pargrafo
nico.
Considera-se aceitao tcita
a prtica, sem reserva alguma, de um ato incompatvel
com a vontade de recorrer".
192. A confisso, por
natureza, antes meio de prova
que negcio jurdico (cf. arts.
348 e s., do CPC; cf. tambm
Stolfi, Teoria, cit., p. 9);
entretanto,
considerando-se
que, pelo art. 285 do Cdigo
de Processo Civil, do prprio
mandado de citao, dever
constar que, no sendo
contestada a ao, presumir-seo aceitos pelo ru como
verdadeiros os fatos articulados
pelo autor, a confisso por
revelia dificilmente poder
deixar de ser vista, social e
juridicamente, como uma
omisso destinada a produzir
efeitos jurdicos (logo, negcio
jurdico com forma omissiva).
No de se admirar, alis, que,
justamente por ser a confisso,
algumas
vezes,
negcio
jurdico, apliquem-se a ela
regras sobre requisitos de
validade do negcio, como
regras sobre legitimidade (art.
350, pargrafo nico, do
CPC), defeitos na formao da
vontade (erro, dolo, coao
art. 352 do CPC), licitude de
objeto (art. 351 do CPC) etc.
192-A. Correspondente
ao art. 1.807 do novo
Cdigo Civil.

Relacionado com
essa ltima classificao
da forma est o problema do silncio como
declarao de vontade.
A nosso ver, o problema
do silncio sempre de
forma omissiva, e no,
propriamente, de forma
tcita193; esta, como
acima definida, implica
fatos ou atos dos quais se
presume a declarao;
assim: a renncia ao
de anulao por aplicao
dos arts. 150e 151193 A,
segunda parte, do Cdigo
Civil; a renncia
prescrio nos termos do
art. 161193B, ltima parte,
do Cdigo Civil; a
aceitao do mandato
pelo comeo de sua
execuo (art. 1.292I93C do
Cdigo Civil); a aceitao
de herana por atos
somente
com
essa
qualidade compatveis e
a revogao do testamento cerrado por sua
abertura ou dilacerao.
Ora, em todos esses
casos, a forma tcita,
mas no se pe o
problema do silncio
como declarao de
vontade. A questo do
silncio sempre de forma omissiva, e tanto
essa omisso poder ser
proposital (quando o
caso ser de forma
expressa), quanto no o
ser (quando o caso ser
de forma tcita). No
de admirar, pois, que j
se tenha dito que,
"segundo alguns autores,
constitui o silncio uma
subespcie da declarao
expressa da vontade;
entendem outros, no
entanto, que a uma
subespcie de declarao
tcita eqivale"194.
O
artigo

fundamental de nossa
legislao, nessa matria
do
silncio
como
declarao de vontade,
o art. 1.084l94A do Cdigo
Civil, que, alis, tanto
abrange hipteses de
silncio
como
manifestao expressa
quanto tcita. Seu teor :
"Se o negcio for
daqueles, em que se no
costuma a aceitao
expressa,
ou
o
proponente
a
tiver
dispensado, reputar-se-
concludo o contrato,
no chegando a tempo a
recusa".
Em princpio, o
silncio um fato
juridicamente ambguo
("qui tacet neque negat,
neque utique fatetur");
adquirir,
porm,
relevn-

193. Francesco
Carnelutti, Sistema, cit.,
p. 301.
193-A. No novo
Cdigo Civil, os artigos
correspondentes so os arts.
174 e 175, segunda parte.
193-B. Correspondente
ao art. 191, ltima parte,
do novo Cdigo Civil.
193-C. No novo Cdigo
Civil, o artigo
corresponde ao 659.
1
9
4
.
V
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c
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t
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o
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a
r
t
.

cia jurdica, na medida


em que o silente, tendo
o dever, ou o nus, de
falar,
silencia.
No
campo
que
nos
interessa, tratar-se-, em
geral, de nus de falar,
e no de dever de falar,
isto , em geral se
silenciar,
corre
o
silente, por causa das
circunstncias em que o
fato se d, o risco de
ver o seu silncio
interpretado
como
declarao de vontade.
Portanto, preciso: a)
circunstncias
que
criem para algum o
nus (e, mais raramente,
o
dever)
de
se
manifestar, a fim de
evitar a realizao do
negcio; b) que essa
pessoa
no
se
manifeste193.
Poder
ocorrer que a pessoa,
submetida ao nus ou
ao dever de manifestao, no possa, por
alguma razo, tomar
qualquer atitude. Nesse
caso, o negcio, diante
de sua omisso, se
realizar,
mas
a
situao, em princpio,
ser idntica dos
negcios realizados sob
coao absoluta, isto ,
o negcio existe (plano
da existncia), mas
nulo
(plano
da
validade). Observamos,
porm, que, se o
obstculo

manifestao,
que
impediria o negcio,
resulta de culpa do
prprio declarante (que

4
3
2
.

o silente), haver,
naturalmente,
responsabilidade
por
perdas e danos perante
quem, de boa f,
acreditou
na
196
declarao .

195.
A questo
do silncio como declarao
de vontade pe a nu a fraqueza
das
definies do negcio
jurdico como ato de vontade
("definies voluntaristas"

veja-se o ls do Captulo
Primeiro). Se um negcio
jurdico considerado por
todos
como realizado tendo em vista
as circunstncias que faziam
presumir que a total omis
so do agente significava, por
exemplo, aceitao, e, se
depois, o mesmo agente prova
que no era essa a sua
vontade, em que situao
ficamos? teria realmente
havido, ou
no, o negcio jurdico?
Diante de nenhuma dvida de
que, se as circunstncias forem
uniformemente interpretadas
como aceitao, houve
negcio jurdico, os autores
voluntaristas (por exemplo
Cariota Ferrara, // negozio
giuridico, cit., p. 106)
procuram
justificar a "exceo" pelos
princpios da responsabilidade
(auto-responsabilidade) e
da confiana; mas a admisso
dessa "exceo" a confisso
plena de que nem todo
negcio um ato de vontade
e, simultaneamente, a
confirmao de que todo
negcio
um ato visto socialmente
como declarao de vontade.
196.
Se no se
examina o negcio nos seus
trs planos, separadamente,
qual
quer tentativa de soluo para
o problema do silncio como
declarao de vontade
nos parece bastante

complicada. Veja-se, por


exemplo, Vicente Ro, Ato
jurdico,
cit., p. 142:
"Em nosso direito foi o
Prof. Serpa Lopes quem
estudou exaustivamente esta
matria
com
melhor
conhecimento das fontes e,
em sua definio do silncio,
incluiu
os
seguintes
elementos, que examinou
com erudio e proficincia:

a) manifestao da
vontade por meio de
um comportamento
negativo;

b) deduzida de
circunstncias
concludentes;

O
nus
de
manifestao
pode
resultar ou de fatos
objetivos
(usos
e
costumes, lei) ou, at
mesmo, ser criado
unilateralmente por uma
das partes; neste ltimo
caso, porm, o negcio,
proveniente do silncio,
no poder ser oneroso
para o silente. Por
outras palavras e isto
que importa frisar
o nus de manifestao
no pode ser criado
unilateralmente por uma
das
partes
em
detrimento da outra. o
que se percebe nas duas
hipteses do art. 1.084:
a) "se o negcio for
daqueles, em que se no
costuma a aceitao
expressa", portanto, o
nus da manifestao,
surge, aqui, dos usos e
costumes; e b) "se o
proponente
tiver
dispensado a aceitao
expressa",
onde
a
redao menos clara,
mas h de se supor que
seja negcio vantajoso
para o oblato (cf. arts.
1.166 e 1.584I% A, ambos
do CC, por exemplo).
s vezes, o nus de se
manifestar resulta da lei,
como ocorre nas hipteses de renncia da ao
pela
no-propositura
dela nos prazos prescritos, ou nas de confisso
por
nocomparecimento para
depor etc. O que no
possvel entender que
haja
nus de se
manifestar, quando a
prpria
parte
interessada, atravs de
carta, ou notificao,
sem outra causa (por
exemplo,
permisso
contratual anterior), d

prazo, parte contrria,


para se manifestar, "sob
pena
de"
vir
a
interpretar o silncio no
sentido que lhe mais
interessante.
Cumpre lembrar,
finalmente, que a forma
do negcio, alm de
expressa ou tcita, ativa
ou omissiva, s vezes ,
ainda, classificada em
declarao
e
comportamento191,
falando-se
tambm,
neste lti-

c)

caracterizada pelo
dever e possibilidade
de falar por parte do
silente;
d) e pela convico da
outra parte de haver, nesse
comportamento negativo e
nessas circunstncias, uma
direo de vontade
inequvoca e incompatvel

com a
expresso de uma vontade
oposta.
Somente
acrescentaramos a esses
elementos ou requisitos mais
o seguinte: o comportamento
negativo do silente e
respectivas
circunstncias
devem induzir a outra parte
acenada convico, como
induziriam, de modo normal,
qualquer
outra
pessoa
igualmente prudente e de boa
f".
196-A. No novo
Cdigo Civil, ver arts.
539 e 1.807.
197. Betti, Novssimo
Digesto Italiano, cit.: "La
forma pu essere quella di
una dichiarazione o quella di
un comportamento senza
valore di dichiarazione. Per il
fenmeno delia dichiarazione
si rinvia alia voc Atti
giuridici. La distinzione fra
dichiarazione
e
comportamento ha riguardo
alia
differente
natura
dell'atto e deli'evento cui
esso
mette
capo.
II
comportamento non fa
assegnamento sulla

mo caso, em negcios de atuao19*; essas classificaes, porm,


nada acrescentam s anteriores. Por outro lado, a diviso dos negcios em receptcios e no receptcios, muitas vezes aproximada do
estudo da forma, no diz respeito a essa, que constitutiva do negcio, mas sim aos fatores de eficcia, ou seja, nos negcios receptcios,
a recepo pelo destinatrio fator de eficcia do negcio, e, portanto, algo a ele extrnseco, e no elemento que formalmente o constitua. O negcio receptcio, ainda no recebido, j est completo no
plano da existncia, e, se, por acaso, dele se diz que ainda no se
aperfeioou, ou que est incompleto, somente porque no atingiu o
final do ciclo "existncia-validade-eficcia", por falta de um fator de
eficcia; ele, antes da recepo, j existe, poder ser vlido, e somente no ainda eficaz.

collaborazione psichica altrui, non fa appello alia coscienza o alia volont delle
persone nella cui sfera siano per spiegarsi gli effetti dei negozio. Esso caratterizzato dal
fatto che esaurisce il suo risultato in una modificazione oggettiva (operazione)
socialmente riconoscibile e dello stato di fatto preesistente. A differenza daa
dichiarazione, che sia, o meno, indirizzata a un destinatrio determinato cui debba
pervenire per spiegare efficacia (dichiarazione recettizia) sempre destinata a
render noto ad altri il suo contenuto, il comportamento opera ed attua di fatto un
assetto di privati interessi, senza mirare a renderlo noto ad altri interessati. (Le
qualifiche di "negozio d'attuazione" e di Willensgeschft, correlativa, questa, all'altra di
Willenserklarung, sono per diverse ragioni inesatte o ambigue, e perci da evitare)".
Os comportamentos "que no so declarao", ou no so negcios, ou somente no sero "declarao de vontade" se tomarmos essa expresso em sentido
restrito (cf. Von Tuhr, Tratado, cit., p. 115; tambm Enneccerus, Derecho civil, cit., p. 58,
136). Alm disso, parece-nos que no importa verificar qual a inteno do agente, isto ,
se h vontade de declarar nos casos comuns de negcio jurdico e se no h vontade de
declarar nos casos de "negcio de atuao"; isso seria recair nos vcios do voluntarismo.
O que importa que, nos casos de manifestao tcita de vontade, a lei, por causa de
certos atos e fatos (facta concludentia), considera que houve declarao de vontade;
podemos dizer que, se, normalmente, negcio jurdico o ato que, por causa de certas
circunstncias (e, nesse sentido, em todos os negcios, h sempre facta concludentia
cf. Von Tuhr, Tratado, cit., p. 14, nota 4), visto socialmente como destinado a produzir
efeitos jurdicos, nos casos de manifestao tcita, a lei "ajuda" a viso social,
procurando, atravs de presunes jris tantum ou jris et de jure, eliminar dvidas,
que, nessas hipteses, poderiam surgir. De qualquer forma, a classificao dos "negcios
de atuao", ou "comportamentos", nada acrescenta dos negcios com forma, ao
mesmo tempo, tcita e ativa.
198. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 265: "Un'importante
distinzione, con riguardo ai modo stesso di esternare Ia volont negoziale, si suole

132

porre da alcuni scrittori, i quali dalla distinzione stessa deducono una duplice categoria
di negozi giuridici: si distingue tra dichiarazione di volont e manifestazione di
volont, e quindi tra negozi che consistono in dichiarazioni di volont e possono
chiamarsi negozi di dichiarazione o dichiarativi in tal senso (Erklarungsgeshafte) e
negozi che sono negozi di volont o negozi di attuazione. Per dichiarazione di volont si
intende solo Ia manifestazione di volont comunicata o diretta ad un'altra persona; invece
si intende per manifestazione ogni rivelazione delia volont ai mondo esterno, realizzata
mediante attuazione o realizzazione delia volont stessa, senza alcuna destinazione o
direzione verso altri. Esempi di dichiarazioni: Ia volont dichiarata alia controparte
nei contratti, quella contenuta nel testamento ecc. Esempi di manifestazioni:
1'occupazione, Ia derelizione, l'accettazione delFeredit a mezzo di consumazione o
alienazione di beni ereditari ecc, Ia distruzione dei testamento olografo ecc...". E,
mais adiante: "A noi pare che Ia distinzione artificiosa nella base e nella deduzione.
Anzitutto, il concetto di dichiarazione di volont viene torto separato da quello di
manifestazione di volont, che invece un genus rispetto aH'altro...". E, ainda: "Del
resto, Ia distinzione in parola non fa che riprodurre spostandole ed alterandole
vecchie distinzioni sode e sicure: manifestazioni di volont recettizie, manifestazioni
espresse e tacite".
A nosso ver, como dissemos na nota anterior, os ditos "negcios de atuao" so
casos de negcios com forma ao mesmo tempo tcita e ativa; portanto, realmente, essa
classificao nada acrescenta s duas fornecidas no texto.

133

TTULO III O
OBJETO
Por objeto do negcio jurdico deve-se entender todo o seu contedo. H, alis, quem veja no objeto o elemento central do negcio,
por entender que a caracterstica especfica deste est justamente em
poder o agente plasmar esse contedo. Realmente, caracterstica
especfica do negcio que seus efeitos lhe sejam imputados pelo
ordenamento jurdico de acordo com os efeitos manifestados como
queridos. Entretanto, so coisas diferentes essa imputao dos efeitos
de acordo com os efeitos manifestados e a possibilidade de se
escolher o contedo e, portanto, plasm-lo. A nosso ver, o que de fato
caracteriza o negcio, como j foi dito anteriormente, ser ele uma
declarao de vontade, isto , uma manifestao de vontade
qualificada por um modelo cultural que faz com que ela socialmente
seja vista como juridicamente vinculante. Este fato basta para a caracterizao do negcio e dele que decorre esse outro fato, de que os
efeitos sejam imputados ao negcio de acordo com o que foi manifestado como querido (o primeiro fato a caracterstica primria e o
segundo, a caracterstica secundria, conseqncia inexorvel da
anterior). Normalmente, a pessoa escolhe esse modelo cultural, isto ,
tem a vontade de declarar (Erklrungswille) e tambm, normalmente,
o agente plasma o contedo do negcio, isto , tem a vontade de
contedo (Geschaftswille). Todavia, a verdade que nem sempre o
declarante quem plasma o contedo do negcio. H contratos, como
os de adeso e os chamados contratos abertos (contratos em que duas
ou mais partes formulam os termos do contrato e admitem que outras
pessoas venham dele participar), nos quais uma ou algumas das partes
nada formam do contedo; h outros negcios, tambm contratos, em
que a autoridade pblica determina, para ambas

as partes, as principais condies (por exemplo, tabelando o preo de


certos produtos), ou mesmo fixa as principais clusulas (contratos
autorizados). H outros negcios, ainda contratos, em que um rgo
de classe fixa a maior parte das clusulas (por exemplo, atravs de
contratos coletivos de trabalho) e, finalmente, h negcios, j no
contratos, em que a prpria lei que determina o contedo do
negcio, como ocorre no casamento. Est claro que, a fim de manter a
coerncia, na ltima hiptese, em que as partes nada fixam do contedo,
no podero os autores, que se aferram definio do negcio pela
possibilidade de fixao do seu contedo pelo agente, considerar o
casamento como negcio jurdico199. Realmente, a tese de que o
casamento no negcio jurdico sustentada por muitos, mas, para
levarem sua coerncia at o fim, teriam os mesmos autores que dizer
que h negcios que so "menos negcios" que outros, porque se
percebe perfeitamente que, nos j citados contratos (contratos de
adeso, contratos abertos, contratos autorizados, contratos formados
com base em convenes coletivas), as partes plasmam menos o seu
contedo que no contrato tradicional. Neste, ambas as partes, em
posies iguais, discutem e fixam, com grande liberdade, todo, ou
quase todo, o contedo; naqueles, as limitaes so sensivelmente
maiores. Logo, se a possibilidade de fixao do contedo que d a
"essncia" do negcio jurdico, tem-se que concluir que h negcios
que so "mais negcios" e negcios que o so "menos" (o que um
absurdo do ponto de vista lgico).
O que se pode, pois, reter do exposto que, ao lado dos negcios, cujo contedo quase todo formado pelas partes, outros existem, cujo contedo resulta, parcial ou integralmente, de outras fontes.
At que ponto isso lcito, quando essa outra fonte no a lei (ou a
autoridade com base na lei), questo que interessa validade do
negcio, liberdade do querer, ao requisito consistente em a
declarao dever resultar da vontade livre (com a possibilidade de
199. Apesar de suas regras especficas, o casamento tem os mesmos problemas
dos negcios jurdicos em geral, especialmente os de validade: capacidade (jurdica e de
fato) do agente, legitimidade, vontade livre, vontade no viciada por erro etc. Trata-se
de negcio jurdico de direito de famlia. Sobre a natureza jurdica do casamento,
veja-se Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 182).

134
anulao, pelo fato de o ato ter sido feito sob coao e ainda, conforme as vrias legislaes, em estado de perigo, ou sob presso

135
econmica200.
O objeto do negcio, abrangendo todo o seu contedo, encerra

em si aqueles elementos que, na ordem decrescente de abstrao,


colocam-se abaixo dos elementos gerais de negcio jurdico, ou seja: a)
em primeiro lugar, os elementos categoriais inderrogveis, desde que
da espcie a que poderamos chamar objetiva ou causai 201 (o acordo
sobre o preo e a coisa, numa compra e venda, por exemplo, faz parte
do objeto do negcio); b) em segundo lugar, todos os elementos
categoriais derrogveis, que, de resto, vo constituir o contedo
implcito do negcio e que, por isso mesmo, muitas vezes so
chamados erroneamente de "clusulas" implcitas; e c) finalmente, em
terceiro lugar, todos os elementos particulares, isto , as diversas
clusulas (condies, termos etc.) expressamente includas no negcio.
Sob outro ngulo, pode-se dizer que, no objeto do negcio, h
um contedo expresso, um contedo implcito, e, a meio caminho
entre um e outro, um contedo que poderamos chamar de incompletamente expresso. Contedo implcito so os elementos categoriais
derrogveis (elementos naturais), que o ordenamento jurdico inclui no
negcio e dos quais, normalmente, as partes nem sequer tiveram
conscincia; contedo expresso o que no negcio se contm por

200. O Anteprojeto de Cdigo Civil, de 1972, coloca, entre os negcios anulveis, o resultante de estado de perigo (art. 173, II). Seu art. 158 define o estado de
perigo: "Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigao excessivamente onerosa" (novo Cdigo, arts. 171, II, e 156).
Observamos que nem sempre o estado de perigo levar a pessoa, que nele se
encontra, a realizar negcio jurdico, do qual surja "obrigao" (no sentido tcnico);
na Europa, durante (e logo aps) a ltima guerra, muitos casamentos se fize ram para
escapar a perseguies: mulheres judias que, na Blgica, se casaram para escapar s
tropas de ocupao nazista; mulheres alems que se casaram com italianos para
obter passaporte italiano e escapar ocupao comunista; checas que se casaram nas
mesmas condies etc. Na falta de preceito mais apropriado, muitos desses
casamentos foram anulados por simulao. O Anteprojeto, j que se referiu ao
estado de perigo na Parte Geral, talvez pudesse fazer o mesmo no cap tulo sobre a
validade do casamento.
201. Infra Ttulo I do 32 deste mesmo Captulo.

referncia completa; e contedo incompletamente expresso o que


nele se contm por referncia incompleta, por exemplo, os direitos e
obrigaes que so decorrncia inexorvel do prprio tipo de negcio
escolhido (se digo "vendo", afirmo que assumo a obrigao de
entregar a coisa), as qualidades essenciais da coisa ainda que no
descritas, as qualidades essenciais das partes nos negcios intuitu
personae etc.
No fazem, porm, parte do objeto, nem explcita (o que bvio), nem implicitamente, os motivos enquanto motivos, visto que
esses so do agente e nele esto; para que os motivos faam parte do
objeto (e, portanto, do negcio) preciso que sejam referidos no
objeto como motivos determinantes (e, ento, sero contedo expresso), como se percebe claramente no art. 902()l A do Cdigo Civil.
Evidentemente, faz parte do objeto, e tambm contedo expresso, tudo aquilo que, por remisso, se incluiu no negcio. Tem-se,
ento, o chamado negcio per relationem, isto , aqueles negcios nos
quais uma parte do seu contedo ou j consta de outros atos ou
negcios, havendo no negcio per relationem somente uma remisso
que a integra ao seu contedo sem repeti-la, ou ser ainda determinada
por outros atos ou negcios a serem realizados. H, pois, dois tipos de
negcio per relationem202: a) negcios formalmente per relationem, isto
, cujo contedo j est todo determinado e no qual apenas no se
repete, por economia, o que consta alhures; e b) negcios
substancialmente per relationem, isto , em que parte do contedo, no
momento de sua perfeio, deixada "em branco", a fim de ser fixada
no futuro. Neste ltimo caso, parte do contedo , pois, determinvel,
mas no ainda determinada. So exemplos de negcios
substancialmente per relationem: o contrato de conta-corrente, o de
abertura de crdito, o de fornecimento de mercadorias, onde venda
com preo a ser determinado por cotao em bolsa ou por avaliao
de terceiro etc. Essa diviso dos negcios per relationem tem aplicao
prtica em matria de interpretao, uma vez que, nos

201-A. Correspondente ao art. 140 do novo Cdigo Civil.


202. Vide Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 185, e Betti, Novssimo
Digesto Italiano, cit.

136
formalmente per relationem, a parte do contedo a que se fez referncia e, portanto, neles somente indiretamente contida, no dever ter,

137
em linha de princpio, prevalncia sobre a parte diretamente expressa
e, nos negcios substancialmente per relationem, a interpretao, para

ser completa, implicar que se interpretem tambm os atos ou


negcios realizados posteriormente e aos quais se fez referncia.
Pode-se considerar, ainda, finalmente, como fazendo tambm
parte do contedo do negcio, mesmo quando para ele se tenha adotado
a forma escrita, as estipulaes verbais acessrias, sejam elas
anteriores, sejam concomitantes ou posteriores formao do negcio;
se, porm, a forma escrita tambm forma prescrita, tais estipulaes
no podem ser consideradas vlidas, salvo (trata-se de exceo
exceo) se a razo determinante para a prescrio da forma escrita
no for a elas aplicvel203.

32
Os elementos categoriais inderrogveis do
negcio jurdico e a causa

203. Naturalmente, quando admissveis, sempre haver a dificuldade de se


provarem essas estipulaes verbais, a qual ser tanto maior quanto ser preciso
provar, de incio, porque no foram elas colocadas por escrito no negcio.
A propsito das estipulaes verbais acessrias, diz o art. 221 do Cdigo Civil
portugus: "mbito da forma legal:
1 As estipulaes verbais acessrias anteriores ao documento legalmente
exigido para a declarao negociai, ou contemporneas dele, so nulas, salvo quan
do a razo determinante da forma lhes no seja aplicvel e se prove que correspondem
vontade do autor da declarao.
2As estipulaes posteriores ao documento s esto sujeitas forma legal
prescrita para a declarao se as razes da exigncia da lei lhes forem aplicveis".

Plano do pargrafo Feita a anlise dos elementos gerais


constitutivos do negcio, e, deixando de lado a anlise dos elementos
gerais a ele extrnsecos (pessoas, tempo e lugar), cujo exame escapa a
um estudo que se centraliza especificamente no negcio jurdico,
terminaremos o presente captulo tratando dos elementos
categoriais inderrogveis.
Tentaremos, inicialmente, para maior clareza, realizar uma classificao desses elementos (Ttulo I).
Em seguida, procuraremos estabelecer exatamente qual a relao
entre eles e o que se denomina "causa" no sentido objetivo; a
comparao entre a causa e os elementos categoriais inderrogveis
impe-se, porque de ambos se diz que servem para caracterizar o
tipo de negcio (Ttulo II).
Finalmente, suposto tratar-se de conceitos diferentes e se for
aceita nossa concluso de que no a causa, mas sim os elementos
categoriais inderrogveis que caracterizam cada tipo de negcio,
fixando o regime jurdico a que ele se submete, torna-se necessrio
determinar qual o papel que a causa pode representar na existncia,
validade e eficcia do negcio; o que procuraremos fazer no ltimo
ttulo (Ttulo III).

138

139

TTULO I
ENSAIO DE CLASSIFICAO DOS
ELEMENTOS CATEGORIAIS INDERROGVEIS
Considerando-se que toda declarao de vontade compe-se de
trs elementos circunstncias negociais, forma e objeto , e considerando-se que o primeiro elemento o que caracteriza a essncia de
todo e qualquer negcio, as variaes, que vamos encontrar de tipo para
tipo de negcio originam-se nos outros dois (forma e objeto). H, pois,
tipos de negcio que se caracterizam pela forma, e outros em que tal
ocorre, pelo objeto; pode-se mesmo dizer que h uma grande diviso dos
negcios, conforme sua caracterizao tpica se faa ou por um ou por
outro daqueles dois elementos constitutivos, isto , h negcios cujo
elemento categorial inderrogvel formal e outros cujo elemento
categorial inderrogvel objetivo. Os primeiros so chamados de
negcios abstratos e os segundos, de negcios causais.
Naturalmente, tanto os negcios abstratos tm objeto quanto os
causais tm forma; os ltimos, alis (e aqui se percebem, mais uma
vez, as -vantagens metodolgicas de separar existncia, validade e
eficcia), podem, at mesmo, ter forma solene (negcios ditos formais
ou solenes), mas, ainda assim, no se caracterizam pela forma. Da que,
se, num negcio causai, faltar a forma solene, o problema ser de
nulidade (a forma prescrita requisito de validade), e no de
inexistncia; j a falta, no ato abstrato, de uma "formalidade" (rectius,
elemento categorial) o torna inexistente como aquele negcio 204.
204. Por isso mesmo, por exemplo, o Decreto n. 2.044, de 1908, que define a
letra de cmbio e a nota promissria, depois de prescrever, no art. l 2, o que deve
constar da letra de cmbio, diz, no art. 22: "No ser letra de cmbio o escrito a que
faltar qualquer dos requisitos acima enumerados". Ora, "no ser letra de cmbio"

Portanto, nos negcios abstratos, o elemento categorial inderrogvel


formal, enquanto nos negcios causais, o elemento categorial inderrogvel objetivo.
Parece que a noo de negcio abstrato surgiu na Alemanha no
sculo passado. Savigny t-la-ia formulado pela primeira vez e Bahr,
depois, a exps sistematicamente, com toda a "fora das idias novas"205. Entretanto, se os romanos no criaram a noo de negcio
abstrato, a verdade que esse tipo de negcio teve, indubitavelmente,
entre eles, grande desenvolvimento, podendo mesmo se dizer que,
especialmente em seus perodos pr-clssico e clssico, foi o negcio
abstrato um dos tipos de negcio que em Roma encontraram maior
difuso. Eram abstratos, entre os negcios mais antigos, os negotia per
aes et libram (entre os quais, a mancipatio e o nexum), a injure cessio
e a sponsio; tambm, a stipulatio, o mais utilizado dos contratos
romanos, era, ainda no perodo clssico, negcio abstrato. "O contrato
abstrato", escreve Foignet206, "no , falando com propriedade, um
contrato; , antes, uma forma contratual geral, servindo para tornar
obrigatrias as mais diversas convenes, no obrigatrias por si
mesmas".
O negcio abstrato pode ser definido como aquele cujos efeitos
jurdicos se produzem independentemente de causa; ele tem, portanto,
causa, mas sua causa juridicamente irrelevante para a validade ou a
eficcia; ele se caracteriza pela forma, e no pelo contedo; tem forma
tpica.
quer dizer "no existe como letra de cmbio". Infelizmente, em todo assunto desenvolvido neste trabalho h grande impreciso terminolgica que temos, justamente,
procurado evitar; comum dizer-se, por exemplo, que a letra de cmbio, sem os
elementos previstos, "nula", em vez de "inexistente como letra de cmbio". Aparentemente, a questo meramente terminolgica; todavia, a verdade que, se se
tratasse de letra de cmbio nula, ela jamais poderia ser tambm confisso de dvida (ou
letra de cmbio ou confisso de dvida), ou documento escrito a servir de prova de
confisso de dvida etc. Se, porm, ela inexiste como letra de cmbio, abre-se a
possibilidade de nova qualificao, graas "desnaturao" dela. Atravs da preciso
terminolgica, muita discusso, por m colocao das questes, e muitos prejuzos, da
decorrentes, seriam evitados.

205.
206.

Alfred Rieg, Le role, cit, p. 278.


Ren Foignet e Emile Dupont, Le droit romain des obligations, 5.

ed.,
Paris, Libr. Arthur Rousseau, 1945, p. 23.

140
O exame da stipulatio revela muito bem que se trata de uma

141
forma tpica; a stipulatio uma pura forma verbal, consistente em uma

pergunta do credor ("Centum mihi dari spondes?" "Prometes dar-me


cem?), seguida de uma resposta do devedor ("Spondeo" "Prometo"),
e, atravs da qual, se tornava obrigatria qualquer espcie de
conveno; poderia servir para emprestar, doar, fixar o valor de uma
indenizao pecuniria resultante de delito, tornar obrigatria uma
promessa de dote, substituir uma obrigao anterior por outra, constituir
um devedor acessrio, ao lado de outro principal etc; enfim, a
stipulatio servia para constituir qualquer tipo de obrigao, positiva ou
negativa, de dar ou fazer, de dar coisa certa ou incerta. O ato existia,
valia e era eficaz, em virtude da "forma verbal" pronunciada pelo rus
stipulandi e pelo rus promittendi2W.
No direito atual, em tese, h negcios absolutamente abstratos e
negcios relativamente abstratos. A falta de causa inteiramente
irrelevante para a validade e eficcia dos primeiros, mas poder ter
conseqncias entre as partes, quando se trata dos segundos. verdade
que, mesmo na primeira hiptese, que hoje quer-nos parecer somente
existe no direito alemo2(lx, a falta de causa, embora no influin-

207. Foignet e Dupont, Le droit romain, cit., p. 34 e 41, e Moreira Alves,


Direito romano, cit., v. 2, p. 147.
O direito pretoriano, porm, abrandou o carter abstrato da stipulatio, no perodo
clssico, atravs da exceptio doli e da exceptio pacti (cf. Moreira Alves, Direito romano,
cit., v. 2, p. 150, e Capitant, De Ia cause, cit., p. 96).
208. desse tipo, no direito alemo, o acordo para transferncia da proprie
dade (Einigung), que logicamente posterior ao negcio causai de efeitos mera
mente obrigatrios (compra e venda, doao, troca etc). No direito brasileiro, a
transcrio (do ttulo de transferncia inter vivos) no Registro de Imveis tem o
mesmo efeito (efeito real) que, no direito alemo, a inscrio (Eintragung) do acor
do (Einigung, que, quando se trata de imveis, chama-se Auflassung) no livro
fundirio; todavia, diferentemente do direito alemo, a transcrio entre ns e,
semelhana da tradio, no sistema romano ato causai. Nosso sistema de transferncia
de propriedade por ato inter vivos aproxima-se, pois, do sistema romano, embora
haja controvrsia sobre o que fosse, no direito romano, & justa causa precedente
tradio (cf. Capitant, De Ia cause, cit., p. 92, e Moreira Alves, Direito romano, cit.,
v. 1, p. 344). Veja-se tambm Orlando Gomes {Direitos reais, 2. ed., Rio-So Paulo,
Forense, 1962, t. 1, p. 179): "Pelo sistema romano, a propriedade s se adquire por
um modo. No basta a existncia do ttulo, isto , do ato jurdico pelo qual uma
pessoa manifesta validamente a vontade de adquirir um bem. preciso que

142

do diretamente sobre o negcio, poder ter efeitos indiretos, atravs da


possibilidade, que abre, de ao por enriquecimento-sem-causa209.
No direito brasileiro, no h negcios absolutamente abstratos,
somente os h relativamente abstratos; com isso queremos dizer que a
falta de causa sempre ter relevncia entre as partes. o que ocorre com
os ttulos de crdito (nominativos ou ao portador) 210. Em todos eles, letra
de cmbio, nota promissria, cheque etc, o pagamento pode ser
impedido, quando h falta de causa, desde que o ttulo ainda no tenha
circulado para alm do primeiro beneficirio, isto , no tenha passado
s mos de terceiros2".
esse ato jurdico seja completado pela observncia de uma forma, a que a lei atribui a
virtude de transferir o domnio da coisa: traditionibus et usucapionibus dominia
rerum., non nudis pactis transferuntur', isto , o domnio das coisas transfere-se por
tradio e usucapio, jamais por simples pactos. A forma pela qual se transfere o que
constitui, precisamente, o modus adquirendi. Mas, assim como exigiam um modo para
que a propriedade fosse adquirida, os romanos estabeleceram que no bastava a
tradio para transferir o domnio, sendo necessrio que fosse precedida de uma justa
causa"... "O direito ptrio seguiu o sistema romano".
Segue-se da que, entre ns, a nulidade do negcio obrigatrio, que inclui em si a
autorizao para a transcrio, acarreta a nulidade da transcrio (esta, por ser ato
causai, fica, pois, contaminada pela nulidade do ato, que lhe serve de causa). Ora, isso
no ocorre no direito alemo.
209.
Todavia, considerando-se que, como prprio de sua natureza, a
ao de
enriquecimento-sem-causa somente ser procedente no limite do enriquecimento,
temos que, nesses casos de negcios absolutamente abstratos, a falta de causa ser
mesmo totalmente irrelevante, inclusive indiretamente, quanto aos efeitos do neg
cio que ultrapassarem o limite do enriquecimento, isto , a falta de causa de nenhu
ma forma influir sobre os efeitos que ultrapassarem o limite do enriquecimento.
210.
A diferena entre eles diz respeito legitimao e titularidade do
crdito,
antes que abstrao (cf. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 202, nota 1).
211.
Cambial Autonomia da obrigao Restries admissveis. "A
au
tonomia da cambial no absoluta, ao ponto de no comportar, entre os figurantes
imediatos, isto , entre os que estiveram em contacto no negcio jurdico subjacente
ou sobrejacente, discusso sobre esse negcio e sua causa, ou s sobre sua causa"
(TJSP, Ia Cm. Civil, AC 141.003-Presidente Prudente, j. em 18-5-65 (unnime),
Rei. Des. Cruz Neto. Veja-se tambm a jurisprudncia citada por Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, p. 34.
Todavia, se o ttulo j circulou e h falta de causa, das duas uma: ou o terceiro est
de m f e a alegao de falta de causa cabvel assim: "Merece ser mantida a
deciso que, no vendo no endossatrio um terceiro de boa f, deixou de exoner-lo da
prova da causa debendi" (STF, 2- T., RE 71.567 ac, rei. Min. Bilac Pinto,

143

Alm dos ttulos de crdito, diz-se, s vezes, que so negcios


abstratos a fiana e a delegao212, porque, nesses casos, no interferem,
no negcio (fiana ou delegao), as relaes, respectivamente, entre
fiador e afianado, e entre delegante e delegado. H, a, porm, a nosso
ver, confuso entre a causa do negcio e a simples inoponibilidade
a terceiro. Assim, se verdade que a relao existente entre fiador e
devedor afianado no pode ser oposta ao credor, isso ocorre justamente
porque este terceiro na relao entre os outros dois. Bem examinada a
questo, o que se verifica que a relao entre o fiador e o devedor
afianado, de nenhuma forma se confunde ou interfere com o negcio
jurdico denominado "fiana", que se realiza entre o credor e o fiador.
Na melhor das hipteses, o que se pode dizer que a relao entre o
fiador e o devedor afianado, do ponto de vista do negcio fiana,
apenas o motivo de o primeiro se obrigar para com o credor: o motivo,
porm, enquanto motivo, irrelevante para a existncia, a validade ou
a eficcia do negcio. O art. 1.484212 A do Cdigo Civil, ao prescrever que
se pode estipular a fiana, "ainda sem consentimento do devedor", ao
mesmo tempo que determina no precisar a relao fiador-devedor
afianado ser uma relao jurdica, deixa claro que, sob o ngulo da
fiana, essa rela-

j. 6-3-1970, conhec. e neg. provto., DJU, 5 maio 1972, p. 2725, ementa); "Somente pode
ser admitida discusso sobre a causa debendi, em ao executiva ajuizada por terceiro,
se ficar provada a m f deste" (STF, 2a T., RE 67.863-MG, rei. Min. Bilac Pinto, j. 2310-1970, DJU, 23 out. 1970, p. 5084, ementa); "Contra o endossatrio que age de m
f, torna possvel a defesa do devedor, em executivo cambial. A defesa do art. 51 da
lei cambial somente inadmissvel contra terceiro que lao nenhum tem com o ttulo"
(TASP, 3a Cm. Civ., AC 46.252-So Joo da Boa Vista); tambm RT, 298:636 e 302:140
citadas na deciso por ltimo transcrita etc. ou o terceiro est de boa f, e, ento, o
devedor deve pagar; se o devedor pagar, como deve, sempre ter, depois, direito
actio in rem verso contra quem se enriquecer sem causa {efeito indireto da falta de
causa nos negcios abstratos).
212. Cf. Capitant, De Ia cause, cit., p. 33, 390 e 412, e Rieg, Le role, cit, p. 286.
Cariota Ferrara, // negocio giuridico, cit., p. 207, tambm admite que a delegao pura
(art. 1.271 do CC italiano) seja negcio abstrato. Esse autor, alis, acrescenta tambm o
pagamento efetuado por terceiro como caso de negcio abstrato.
212-A. O artigo equivalente do novo Cdigo Civil, art. 820, refora a argumentao do texto; mais incisivo que o do Cdigo de 1916. O texto completo do novo
artigo : "Pode-se estipular a fiana, ainda que sem consentimento do devedor ou contra
a sua vontade".

144
significado mais antigo, que remonta ao direito romano clssico, as
causas do negcio so tpicas no sentido de que so especificamente

o (jurdica, ou somente afetiva, moral etc.) somente o motivo


(subjetivo) que leva o fiador a se comprometer perante o credor. A
verdadeira causa da fiana (e o raciocnio o mesmo para a delegao)
no , pois, a relao fiador-devedor afianado H, entretanto, uma
causa, e esta , a nosso ver, o dbito anterior existente entre credor e
devedor. Por isso mesmo, a nulidade do dbito principal (rectius, sua
falta) contamina a fiana (art. 1.488, primeira parte, do CC)213. Esses
negcios so, pois, causais, e no abstratos.
Ao lado dos negcios abstratos, cujo elemento categorial
inderrogvel formal, esto os negcios causais, a se caracterizarem por
ter elemento categorial inderrogvel objetivo (objeto tpico). Isto
significa que, no contedo (objeto) dos negcios causais, h caracteres
que, por se repetirem em diversos negcios concretos, levam o
ordenamento jurdico a lhes dar um regime jurdico prprio, formando
um tipo de negcio; esses caracteres no se identificam com todo o
objeto, mas fazem parte dele.
Naturalmente, no se pode falar, hoje, numa "tipicidade" do
negcio, no mesmo sentido em que havia uma tipicidade no direito
romano clssico; neste, os tipos eram fixos, ou, como diz Betti214,
referindo-se causa no direito justinianeu, medieval e moderno: "no

213. "Art. 1.488. As obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se


a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor" (novo Cdigo, art.
824, caput, primeira parte).
Compare-se essa situao da fiana nula, por ser a obrigao principal nula, com
a do aval vlido, apesar de a obrigao principal ser nula, e, logo se perceber ser a
fiana negcio causai e o aval, negcio abstrato (cf. art. 32 da Lei Uniforme relativa s
letras de cmbio e notas promissrias).
A delegao, por sua vez, quando libera definitivamente o devedor primitivo (o
delegante), consubstancia caso de novao subjetiva e, sobre a novao, diz o art. 1.007
do Cdigo Civil, "no se podem validar por novao obrigaes nulas ou extintas", a
demonstrar que, tambm a, h causa (cuja falta nulifica o negcio) (novo Cdigo, art.
367, segunda parte). Veja-se tambm o art. 1.271, segunda parte, do Cdigo Civil
italiano, segundo o qual o delegado no pode opor ao delegatrio as excees que poderia
opor ao delegante, "salvo che sia nullo il rapporto tra delegante e delegatrio".
214. Emlio Betti, Causa dei negozio giuridico, in Novssimo Digesto Italia
no, Torino, UTET, s. d., v. 3, p. 38 (traduo nossa).

145
denominadas e taxativamente disciplinadas no direito objetivo. No
significado mais recente, ao qual o direito justinianeu serve de ponte,

e que encontra desenvolvimento adequado no direito comum e no


ambiente social moderno, as causas do negcio so tpicas no sentido
de que, embora no sejam taxativamente indicadas pela lei, devem,
porm, em princpio, ser admitidas pela conscincia social como
correspondentes a uma exigncia legtima, a um interesse social durvel ou necessrio, e, como tais, ser consideradas dignas de tutela
jurdica" (grifos nossos).
Por isso mesmo, tambm os contratos inominados tm tipo. Uma
vez que nos libertemos da "tirania dos nomes", vemos que os contratos
inominados tm tambm um regime jurdico; ainda que se admita para
eles uma maleabilidade maior, a verdade que, no mnimo, eles esto
submetidos s regras dos contratos em geral, e, mais do que isso, s
regras dos contratos causais215. No h negcios abstratos inominados;
realmente, no se admite que as partes possam criar negcios
abstratos, pois isso traria graves riscos a toda ordem jurdica. Se as
partes pudessem criar negcios abstratos no previstos no
ordenamento, evitariam as normas cogentes dos negcios causais, as

215. Betti, Novssimo Digesto Italiano, cit., p. 39:


"Non da approvare il comune andazzo tendente a caracterizzare il negozio
'non nominato' come 'atpico', quasi che una tipizzazione non potesse avvenire che
mediante particolari denominazioni e, di fronte alia tirannia dei nomi, il diritto dovesse
farne a meno dei tutto. un errore che oggi trova una smentita testuale nel
richiamato art. 1.322, capoverso pensare che, abbandonata Ia vecchia tipicit
delle tradizionali denominazioni, il diritto sia arrivato a riconoscere efficace il
'semplice consenso', incolore e vuoto, qualunque ne sia il contenuto, purch non sia
addirittura illecito. Negare nei negozi anomali (equivocamente chiamat 'atipici')
1'esigenza di qualsiasi tipicit in ordine a un interesse oggettivo degno di protezione,
significa rimettersi ai mero arbtrio individuale, ai capriccio, ai motivo transeunte,
che, come tale, anche se plausibile in concreto, sempre irrilevante per qualsiasi
diritto. Chi cosi argomenta disconosce, sotto 1'influenza di vieti pregiudizi
individualistici, Ia socialit nella funzione ordinatrice prpria dei diritto e dimentica
che l"atipico' in senso assoluto, ossia Vindividuum ineffabile' resta necessariamente
ai di fuori di essa".

146
a delegao e a dao em pagamento, que supem dvidas j existen-

quais, atravs da causa, protegem as penas que, ao realizarem o negcio, se fiaram na existncia da causa216.
Continuando no exame do elemento categorial inderrogvel
objetivo, prprio de todos os negcios causais, quer-nos parecer que
ele pode ser tpico, ora por se referir a um fato logicamente anterior
(ainda que cronologicamente no o seja) ao prprio negcio e que o
justifica (causa pressuposta), ora por se referir a um fato futuro ao
qual tende (causa final).
Se a summa divisio dos elementos categoriais inderrogveis era,
pois, em formais, dando origem a negcios abstratos, e objetivas, dando
origem a negcios causais, estes ltimos elementos, conforme consistam ou em uma referncia a fatos anteriores, que justificam o negcio,
ou em uma referncia a fatos futuros, que so fins a atingir pelo negcio,
podem subdividir-se em elementos objetivos com causa pressuposta e
elementos objetivos com causa final. A influncia da causa ser diversa
num e noutro caso, como veremos nos dois ttulos seguintes.
So exemplos de negcio com causa pressuposta 217: todos os
contratos reais, como o mtuo, o depsito, o comodato, que pressupem logicamente a entrega da coisa; a confisso de dvida, a novao,

216. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 196:


"Ai privati non dato creare un negozio astratto, n separando, scidendo dalla
causa un negozio per sua natura causale e quindi transformando questo da causale in
astratto, n configurando un nuovo negozio come astratto. Una tale astrattizzazione
volontaria, sia unilaterale sia convenzionale, deve ritenersi sotratta alia competenza
dispositiva dei privati".
Aparentemente, no se poderia sustentar essa tese no direito brasileiro em que a
causa no colocada expressamente como requisito do negcio. A verdade, porm,
que no se pode negar que a distino entre negcio abstrato e negcio causai
pacificamente aceita no nosso direito; ora, a aceitao dessa distino o quanto
basta para se colocar a questo: podem as partes criar negcios abstratos no previstos
no ordenamento? A resposta a essa questo somente pode ser negativa, pelas razes
constantes no texto.
217. preciso no confundir a causa pressuposta com a causa que as vezes se
chama de causa efficiens, isto , o prprio fato jurdico, que d origem obrigao
(causa obligationis). Este ltimo parece ter sido o sentido mais comum da palavra
"causa" no direito romano (cf. Foignet e Dupont, Le droit romain, cit., p. 32). A
causa pressuposta, porm, no o fato jurdico que d origem obrigao; ela
mesmo causa do negcio (em contrrio: Capitant, De Ia cause, cit., p. 26).

147
tes218; a fiana, que supe o dbito do afianado; a transao, que

supe lide ajuizada ou por ajuizar219; o reconhecimento de filho, que


supe a filiao de sangue etc.220. Em todos esses casos, o porqu do
negcio encontra sua resposta em fato logicamente anterior ao negcio; este fato , pois, a sua causa.
So exemplos de negcios com causa final: a troca, que se destina a dar fundamento para que duas coisas mudem juridicamente de
mo; o mandato, que se destina a dar poderes de representao de
uma pessoa a outra; a compra e venda, a sociedade e uma boa parte
dos contratos. Tambm o casamento negcio jurdico com causa
final, j que se destina a constituir a famlia legtima (finalidade incompletamente expressa em seu prprio objeto)221.

218.
O pagamento tambm supe dvida preexistente, mas, por
essncia, ele
no negcio jurdico; se, porm, ele tomar a forma de negcio (por exemplo, a
outorga de escritura definitiva convencionada em contrato preliminar), ele ser ne
gcio jurdico com causa pressuposta.
219.
A transao supe lide ajuizada ou por ajuizar; a res dbia
pode ser
meramente subjetiva (cf. Caio Mario, Instituies de direito civil; teoria geral das
obrigaes, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 215), mas no se concebe tran
sao sem uma lide, ajuizada ou no; esta a sua causa. Por isso, diz o art. 1.036 do
Cdigo Civil: " nula a transao a respeito de litgio decidido por sentena passada
em julgado, se dela no tinha cincia algum dos transatores, ou quando, por ttulo
ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto
da transao" (novo Cdigo, art. 850).
220.
A prpria doao simples, ainda que no se admita, com Domat
(apud
Mareei Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 6. ed., Paris, LGDJ, 1912, v. 2, p.
346), a relevncia dos motivos, ato causai, em que o animus donandi (e no,
propriamente, os motivos) faz as vezes de causa pressuposta. A doao remuneratria
tambm negcio com causa pressuposta (o mesmo animus donandi) e nela, sem
dvida, h relevncia dos motivos (cf. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, p. 191),
pelo menos, para impedir a revogao por ingratido (art. 1.187, I, do CC) (mas
vejam-se tambm os arts. 437, 742, 797, 805 e 809 do CC italiano).
221.
Os negcios com causa final no tm causa pressuposta, mas os
neg
cios com causa pressuposta, inversamente, tm causa final. No fundo, portanto, os
negcios com causa pressuposta tm dupla causa causa pressuposta e causa final
embora seja a primeira a que, de fato, os caracteriza (a situao semelhante
que ocorre, no direito processual, com os recursos de efeitos suspensivos, que tm
tambm efeitos devolutivos). Observamos, finalmente, que a subdiviso dos negci
os causais em negcios com causa pressuposta (causa praeterita) e negcios com
causa final (ut aliquid sequatur) lembra o que j dizia Pomponis (D. 12, 6, 52) em
trecho sobre a doao (cf. tambm D. 12, 5, 1 texto de Paulo).
148
justifica do ponto de vista social e jurdico, enquanto o elemento

TTULO II
RELAES ENTRE ELEMENTO CATEGORIAL
INDERROGVEL E CAUSA
Nenhuma confuso possvel entre o elemento categorial
inderrogvel prprio dos negcios abstratos (a forma tpica) e a causa.
O mesmo, porm, no ocorre com o elemento categorial
inderrogvel objetivo (o objeto tpico), especialmente o que se refere
causa final, visto que, de ambos (elemento categorial e causa), se diz
que servem para fixar o tipo de negcio222.
Fcil , entretanto, tomando em conta o que j foi dito, extremar,
nos negcios causais, o elemento categorial inderrogvel, da causa a
que ele se refere. A causa um fato externo ao negcio, mas que o

222. Em virtude do papel de tipicidade atribudo, seja forma, nos negcios


abstratos, seja causa, nos causais, que j houve quem dissesse que a prpria
forma era a causa dos negcios abstratos. Nesse sentido, Vassali, apud Cariota Ferrara,
// negozio giuridico, cit., p. 194:
"Mentre i negozio causali sono alcuni formali o solenni, altri non formali,
non solenni, i negozio astratti sono tutti formali o solenni nel senso che richiedono ad
substantiam una data forma. Per essi pu dirsi che Ia solennit delia forma fa, in
qualche modo, le veci delia causa: perci si dicono anche formali". E, em nota (nota
9), acrescenta: "Interessante cenno in Vassali, Sommario, cit., p. 57, che, per, va
troppo in l quando osserva che "Ia forma stessa in una con Ia particolare disciplina
che vi si accompagna, adempiendo essa medesima a una funzione economico-sociale,
costituisce Ia causa".
Por outro lado, para os antigos intrpretes do direito romano (cf. Foignet e
Dupont, Le droit romain, cit., p. 32), a expresso causa civilis abrangia tambm a
troca de palavras na stipulatio, o que significa que tambm eles viam, numa forma
(de negcio abstrato), "causa". No fundo, o que h de verdade nessas consideraes
que tanto a forma (tpica) nos negcios abstratos quanto o objeto (tpico) nos
negcios causais vo dar a tipicidade do negcio, atravs dos elementos categoriais
inderrogveis.

149
categorial objetivo justamente a referncia, que se faz a esse fato,

no prprio contedo do negcio. Por outras palavras, o elemento


inderrogvel objetivo faz parte, isto , integrante da estrutura do
negcio, e a causa, no. O elemento categorial objetivo consiste numa
referncia causa, a qual est, porm, fora do negcio (ela est,
logicamente, ou antes ou depois, mas no no negcio; ela extrnseca
sua constituio).
Da distino entre elemento categorial inderrogvel do tipo
objetivo e causa, segue-se a seguinte importantssima conseqncia:
o elemento categorial, e no a causa, que fixa o regime jurdico a que
o negcio obedece.
Se tomarmos como objeto de reflexo a compra e venda e se
aceitarmos que ela se caracteriza pelo consenso em trocar uma coisa
por certo preo, verificaremos que, em princpio, isto , nas hipteses
normais, no h necessidade da distino que fizemos, entre elemento
categorial, a integrar o objeto, e causa, definida, conforme
geralmente se faz, como funo prtico-social do negcio223, ou como
funo econmico-social224; pois haver total correspondncia entre
ambos. Todavia, nada impede que se use a compra e venda, j no
mais com a finalidade de circulao de bens, mas com funo diversa,
por exemplo, com escopo de garantia, como acontece na compra e
venda com pacto de retrovenda. A muda a funo, e se realmente
fosse esta que determinasse diretamente o tipo do negcio e respectivo regime jurdico, estes tambm mudariam. Tal, porm, no ocorre,
nem nesse caso (o negcio, ainda que a funo seja outra, continua a
ser compra e venda), nem em todas as outras hipteses de negcio
indireto, justamente porque o elemento categorial inderrogvel,
e no a funo, que fixa o tipo e o regime jurdico de cada negcio.
verdade que, s vezes, mudando a funo, a prpria ordem
jurdica resolve "tipicizar" o novo negcio. Foi o que ocorreu, por

223.
224.
150

exemplo, com a alienao fiduciria em garantia (Lei n. 4.728, de


1965, art. 66), a qual, de outra forma, seguiria as regras da alienao
comum. Isto, porm, somente tem o significado de que a funo pode
alterar as regras legais h adaptao legislativa mas no o de
que ela influa diretamente sobre qual o regime de cada negcio in
concreto. Alis, o exemplo, em vez de desmentir, confirma nossa
afirmao anterior, ou seja, porque o elemento categorial
inderrogvel, intrnseco ao negcio, e no a funo, a ele extrnseca,
que lhe determina o regime jurdico, que, quando muda a funo
originria, uma vez que continua a mesma estrutura (e, portanto, o
mesmo regime jurdico), sente-se a necessidade de "tipicizar"
normativamente o novo negcio, isto , de reformar a lei, para que o
novo negcio possa, assim, libertar-se das antigas vestes e ter regime
compatvel com as novas finalidades. A funo, portanto, influi
enormemente como ratio juris da norma , mas no diretamente sobre
o negcio.

Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 190.


Betti, Teoria, cit., p. 119.

151

TTULO III O PAPEL DA CAUSA


NO NEGCIO JURDICO
Embora no sirva para determinar o regime jurdico a que obedece o negcio, nem por isso se h de dizer que a causa juridicamente irrelevante. Muito pelo contrrio, semelhana da vontade,
que tambm no elemento do negcio, mas extraordinariamente
importante para sua validade e eficcia, tambm a causa no age no
plano da existncia, mas sim, conforme se trate de causa pressuposta
ou de causa final, age, ou no plano da validade, ou no plano da eficcia. A inexistncia de causa (nos negcios causais), em regra, acarretar, quando a hiptese for de causa pressuposta, nulidade por falta de
causa (portanto, a existncia da causa , a, requisito de validade) e,
quando a hiptese for de causa final, ineficcia superveniente (portanto, a existncia da causa , a, fator de permanncia da eficcia).
Em ambos os casos, o papel da causa ser de proteo parte, que se
fiou na existncia (passada ou futura) da causa.
O anticausalismo, sustentado por Planiol225 e admitido por Cl226
vis , entre outros, deveu seu relativo sucesso antes s dificuldades

225. Planiol, Trait, cit., p. 342 e 345.


Capitant {De Ia cause, cit., p. 39) atribui a Ernest, professor na Universidade de
Lige, a primeira apresentao da tese anticausalista; enumera, depois, como
anticausalistas, alm do j citado Planiol, Laurent, Huc, Baudry-Lacantinerie, Barde,
Cornil, Giorgio Giorgi, alm de teses de doutorado, como as de Artur e Timbal.
226. Cf. Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., com. ao art. 90. Alis, Clvis, com
base em Planiol, sustenta que foi Domat o criador do conceito de causa, quando, na
verdade, esse autor somente foi o primeiro a expor o assunto sistematicamente (cf.
Capitant, De Ia cause, cit., p. 11). Tambm no verdade, como diz Clvis, que o
art. 1.108 tenha entrado no Code Civil por um equvoco tomar a expresso sans

152

um ser pode ser, ao mesmo tempo, elemento constitutivo dele. A

em se fixarem, seja o conceito, seja o papel jurdico da causa, que a


qualquer consistncia lgica. H dois significados da palavra "causa"
que esto hoje suficientemente esclarecidos e podem ser afastados
sumariamente, nessa altura de exposio, por sua pouca
pertinncia ao que ora nos interessa; so eles o de causa-motivo (como
na expresso "causa ilcita", que somente pode ser entendida como o
"motivo determinante ilcito", conforme j vimos)227 e o de causa-fato
jurdico, (causa efficiens), como, por exemplo, na expresso causa
obligationis, em que a palavra "causa" eqivale ao fato jurdico que
d origem obrigao. Esses sentidos so facilmente inteligveis e
dispensam maiores comentrios. Predomina, atualmente, na verdade,
o que se chama de sentido objetivo da causa, isto , um terceiro
sentido da palavra, pelo qual se v, na causa, a funo prtico-social,
ou econmico-social do negcio228.
Diz-se tambm, especialmente nos pases causalistas, que a causa,
entendida, pois, como "funo", "elemento constitutivo" do
negcio. Ora, isso envolve a insupervel contradio de colocar a
funo como fazendo parte do negcio, quando jamais a funo de
cose, em texto de Beaumanoir, que significava "sem objeto", "sem coisa", por "sem
causa" (cf. Paulo Barbosa de Campos Filho, O problema, cit., p. 30). Veja-se tambm
Rieg, Le role, cit., p. 258. Hoje, pode-se dizer que o anticausalismo est em franco
declnio (cf. Rieg, Le role, cit., p. 260).

227.
227.

Vide Ttulo II do ls deste Captulo, supra.


Para os autores que somente levam em conta a causa nos

negcios
patrimoniais, a expresso correta a ltima (funo econmico-social). Para os que
vem causa tambm nos negcios de direito de famlia, a expresso correta "fun
o prtico-social" (cf. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 190).
O sentido objetivo de causa o que hoje predomina, mas isso no significa
que no haja respeitveis opinies contrrias. Ripert, {La rgle morale, cit.), por
exemplo, defende o sentido subjetivo da palavra, justamente porque tem em vista a
"causa ilcita" (na expresso "causa ilcita", a nosso ver, a acepo da palavra "causa"
outra; ela significa, a, de fato, o motivo subjetivo, determinante). Capitant
sustenta posio ecltica, que tende para o subjetivismo, uma vez que, "se 'causa', na
linguagem jurdica, sinnimo de fim {but)", a idia de fim est, para esse autor,
intimamente ligada vontade de quem se obriga (cf. De Ia cause, cit., p. 17, 19, 20,
26, 47, 49). Chega a dizer: "ainsi Ia cause est, comme le consentement, d'ordre
psychologique (grifos nossos), mais elle tablit un rapport entre Ia volont et un fait
extrieur, tranger celle-ci, que le debiteur a en vue, et, par l, elle n'est pas purement
subjective: elle prend un caractre objectif' {De Ia cause, cit., p. 27).

153
concluso, portanto (que, alis, j havamos tirado no ttulo anterior),

de que so coisas diferentes, o elemento constitutivo tpico e a funo


prtico-social do negcio, impe-se mente com toda a evidncia; o
primeiro o que venho chamando de elemento categorial
inderrogvel, e a segunda , realmente, a causa (observamos, entretanto, que a expresso "funo", aplicada causa, adapta-se muito
melhor aos casos de causa final que aos de causa pressuposta).
Esclarecidos, pois, esses pontos, resta precisar melhor o papel de
causa. Pois bem, a falta desta nos negcios causais 229, em geral
acarreta, conforme se trate de causa pressuposta ou de causa final, ou
nulidade ou ineficcia. A doutrina francesa encara a idia de causa
sob o ngulo da validade, em virtude dos prprios termos do art.
1.108, enquanto, na doutrina alem, a idia de causa antes vista
como influenciando a eficcia do negcio jurdico230. De resto, sob a
gide do BGB, que no se refere causa, a doutrina alem restringe a
idia de causa aos negcios patrimoniais e, mais especificamente, aos
negcios de atribuio231. No direito brasileiro, procura-se ignorar a
noo de causa, que, entretanto, acaba surgindo, quando se distinguem
os negcios causais dos abstratos, ou quando o prprio legislador se
refere "justa causa", para a realizao de certos negcios, ou, ainda,
quando a jurisprudncia, em certos casos de falta de causa, nos quais
impossvel o recurso falta de objeto ou a alguma regra especfica,
"lembra" da noo no acolhida a fim de obter solues equnimes.
Iniciaremos o exame do papel da causa pelos negcios com causa
final, porque desse tipo o contrato bilateral ou sinalagmtico
(sinalagma funcional), para o qual extremamente comum a explica-

o "causai" do seu mecanismo de resoluo. Nos contratos bilaterais, o


elemento categorial inderrogvel consiste em se convencionar a prestao
como causa da contraprestao e vice-versa (e a causa consiste,
naturalmente, na dupla realizao da prestao e da contraprestao).
Segue-se da que, uma vez formado o contrato bilateral (plano de existncia) e se for vlido (plano de validade), o no-cumprimento posterior
da prestao (falta da causa referida na sua constituio) autoriza a
resoluo, evitando que a parte inocente seja obrigada a cumprir a sua
prestao, que se tornou sem causa. A causa funciona, portanto, nessas
hipteses, a posteriori, semelhana do evento, a que se refere uma
condio resolutiva; ambos funcionam no plano da eficcia, na
qualidade de fatores de conservao da eficcia (isto , a falta deles
constitui um fator de ineficcia). Em virtude dessa semelhana entre o
evento, referido na condio resolutiva, e a causa, referida no elemento
categorial dos contratos bilaterais (ambos evento e causa fatos
posteriores ao negcio e a influenciar sua eficcia), entende-se o erro
do Cdigo Civil, que chega a falar (art. 119, pargrafo nico) em
"condio resolutiva tcita", quando se sabe que uma verdadeira condio jamais pode ser tcita. A condio clusula, elemento particular (ou acidental) do negcio. Por definio, ela expressamente
aposta ao negcio pelas partes e, assim, nunca poder ser tcita, isto ,
implcita na natureza do negcio232.
A falta de causa, como fator de ineficcia superveniente nos
contratos bilaterais, tem sua base legal no direito brasileiro, no s no
citado pargrafo nico do art. 118, como tambm no art. 1.092232A do
Cdigo Civil. Nenhum deles, porm, fala em "causa", embora, como
natural, seja essa a explicao que acabe sendo sugerida na

229.
Nos negcios abstratos, a falta de causa pode dar lugar ao de
enriquecimento-sem-causa, mas essa conseqncia no repercute, quer sobre a valida
de, quer sobre a eficcia do negcio.

232. Alis, o prprio Cdigo Civil, no art. 117, elimina, da conceituao de


condio, a que "decorra da natureza do direito a que acede". Cf. ainda Betti, que,
reportando-se ao art. 1.165 do anterior Cdigo Civil italiano, tacha a construo da
clusula resolutiva tcita "sempre sottintesa" de construo barroca e intil,
inspirada no dogma da vontade (Teoria, cit., p. 523).
O novo Cdigo Civil, nos arts. 127 e 128, correspondentes ao art. 119, eliminou
a idia de "condio" resolutiva tcita, melhorando tecnicamente a questo. Todavia,
ao tratar de extino do contrato, no art. 474, continuou a se referir "clusula"
resolutiva tcita, usando a expresso censurada por Betti.
232-A. Correspondente aos arts. 475, 476 e 477 do novo Cdigo Civil.

230.

Rieg, Le role, cit., p. 269:


"Les juristes allemands fond donc de Ia cause un obstacle Vefficacit de
1'acte juridique, mais non sa validit".
231. Cf. Enneccerus, Derecho civil, cit., 139, p. 80 e s.

154
doutrina233. Hoje fato aceito com naturalidade que, em contratos
muito difundidos, como a compra e venda, a troca, a empreitada e a

155
locao, prestao e contraprestao estejam normalmente como que
amarradas uma outra. Se um dos contratantes no cumpre sua obri-

gao, o outro no est obrigado, por sua vez, a cumprir a sua (exceptio
non adimpleti contractus), isto , que a execuo de uma prestao
dependa da execuo da outra o que resulta da prpria definio do
contrato bilateral sob cuja gide aqueles contratos hoje se colocam.
Entretanto, o contrato bilateral, ao que parece, no existiu no direito
romano. Quanto compra e venda, no h dvida, de que no era,
ento, um contrato bilateral. Isto significa que, nela, as obrigaes do
comprador e do vendedor eram independentes entre si, a ponto de,
se desaparecesse a coisa antes da tradio, ainda assim o comprador
estaria obrigado a pagar o preo234.
Ora, essa perspectiva histrica dos contratos bilaterais, revelando, ainda que somente por hiptese, sua inexistncia como tipo, no
direito romano, serve para ilustrar muito bem as ligaes e as diferenas entre o elemento categorial inderrogvel desses contratos e a
causa. O elemento categorial inderrogvel dos contratos bilaterais a
conveno pela qual a execuo da prestao de uma parte depende da
execuo da contraprestao da outra e vice-versa. Se tal conveno
no existe (como possivelmente ocorria no direito romano), no h
contrato bilateral (plano da existncia). Se, porm, o contrato
bilateral, isto , se a conveno sobre o sinalagma funcional for feita (e
isto hoje ocorre por fora do prprio ordenamento em grande parte dos
contratos), quer venha a ocorrer a causa, quer no venha, j h
contrato bilateral. Se a causa, depois, vier a ocorrer, tollitur quaestio;

233.
Cf. Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil;
direito das
obrigaes, cit., p. 38), Silvio Rodrigues {Direito civil; dos contratos e das declara
es unilaterais da vontade, 4. ed., So Paulo, Saraiva, 1972, p. 81) e Orlando Go
mes (Contratos, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1973, p. 101). Caio Mrio da Silva
Pereira (Instituies de direito civil, fontes das obrigaes, 2. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1970, p. 104) repele a explicao causai, embora falando em
interdependncia das prestaes.
234.
Foignet e Dupont, Le droit romain, cit., p. 33; Capitant, De Ia
cause,
cit., p. 103.
156

Se, por exemplo, realizado em juzo acordo sobre alimentos,

se no vier a ocorrer, dar-se- a resoluo do contrato, mas, a, j


estamos no plano de eficcia; o contrato, que existia, desfaz-se, e
no importa se ex nunc (resilio) ou se ex tunc, porque sempre no
plano da eficcia. Que se possa explicar a resoluo dos contratos
bilaterais pela sua natureza jurdica235, em vez de destruir, confirma o
que j dissemos a respeito (a dupla referncia causa elemento
categorial dos contratos bilaterais).
claro, porm, que, se o papel da causa (causa final) se limitasse
aos contratos bilaterais, seria, realmente um bis in idem, isto , uma
explicao a mais para o mesmo fenmeno. Acontece, entretanto, que a
causa final no age somente quanto eficcia dos contratos bilaterais,
mas tambm, quanto eficcia de outros negcios jurdicos; ela ,
assim, uma explicao geral para os casos de ineficcia
superveniente de negcios causais com causa final236.

235.
236.

Nesse sentido, Planiol, Trait, cit., p. 346.


No prprio casamento, a causa final pode vir a ter influncia,

embora
respeitando as particularidades desse negcio jurdico. Assim, se finalidade do
casamento a constituio da famlia legtima (com mtua assistncia entre os cnju
ges, relaes sexuais exclusivas e criao e educao da prole comum), que dizer,
perguntamos, de um casamento, realizado com todos os elementos de existncia e
requisitos de validade, portanto, entre um homem e uma mulher, ambos capazes,
livres, em pleno gozo de suas faculdades mentais etc, e que no vem a ser consuma
do porque a mulher se recusa a coabitar com o marido? A nosso ver, esse casamento,
examinado teoricamente, seria ineficaz por falta de causa, isto , sendo o casamento
um negcio causai, com causa final, se os fins no se realizam, a ineficcia deve ser
decretada (e, realmente, para o no-cumprimento dos deveres conjugais h, normal
mente, a separao). Se, porm, a hiptese de falta total de coabitao, inclusive
com a no-consumao do matrimnio, o momento, em que se caracteriza a inefic
cia, pode ainda ser tido como o de realizao do ato, e, portanto, ser visto no plano
da nulidade; esse caso pode, pois, ser considerado como de casamento nulo. Cf. RT,
239:251: "No obstante o brilhante pronunciamento do ilustre defensor do vnculo,
de manter-se a sentena, negado provimento ao apelo. Deixou a r de pagar o
dbito conjugai, e, em conseqncia, o casamento de haver-se como inexistente,
pois esse ato jurdico, na sua perfeio, compreende o aspecto formal civil e o ato
material conseqente da relao sexual. Faltando este, o ato jurdico se no comple
tou. Alis o ato jurdico do casamento exigncia legal para efetivao legtima do
conbio carnal. Dentro da sistemtica do Direito positivo ptrio, a conjuno carnal
com as suas conseqncias, a procriao da espcie, s se tem como regular ante a
formalizao do casamento civil. Porm, essa formalizao se faz, repita-se, para re
gularizar justamente a convivncia carnal. Por conseguinte, a omisso desta, por opo
sio de um dos cnjuges, de forma sistemtica, frustra o casamento, que se deve ter
como inexistente. Conseqentemente, se impe a declarao da sua nulidade".

157
porque uma das partes reconhece que a outra deles necessita, no h a

contrato bilateral e, no entanto, uma vez cessada a necessidade do


alimentrio (causa final), cessa tambm, atravs dos meios processuais adequados, a eficcia do acordo. Diga-se, alis, sobre o acordo
de alimentos, que nele o exame da causa deve ser feito, visto que, se
se trata de alimentos convencionados em desquite amigvel e em
que a penso mulher foi combinada porque esta era a maneira mais
conveniente de se dividirem os bens comuns (a causa a causa pressuposta, causa divisionis), no sendo causa do acordo a necessidade
de manuteno, no h que se alegar a atual desnecessidade da mulher para extino da penso. Uma reflexo sobre essa hiptese mostra
que indispensvel o exame da causa. De fato, tanto a penso pode
ter sido acordada por causa da necessidade de manuteno, quanto
como maneira de se dividirem os bens. Segue-se, da, que, se a mulher
vem a se ligar a outro homem, que a sustenta, a obrigao de
pagamento, num caso, cessa, e no outro no237.
Como se percebe, a declarao de nulidade vem aps a afirmao de que o
casamento era inexistente. Essa impreciso tcnica, porm, explica-se no caso, porque
eis a um caso de nulidade no prevista, a repetir as hipteses que deram origem
teoria da inexistncia (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil; direito de famlia, 3. ed., So
Paulo, Saraiva, 1973, p. 75). Todavia, rigorosamente falando, a hiptese de
ineficcia (por falta de causa), e, por ser imediata, pode ser equiparada nulidade.
237. A jurisprudncia brasileira, por no querer entregar-se de vez noo de
causa, nem sempre consegue justificar bem sua posio. "O acordo no desquite
amigvel uma transao, no podendo, pois, ser rescindido em parte, quanto
clusula sobre penso em benefcio da mulher" (TJSP, 6 a Cm. Cv., Ap. 174.061Santo Andr, rei. Des. Torres de Carvalho, j. 22-11-1968, v. u.). E, em sentido contrrio: "Perde o direito de ser pensionada pelo marido a mulher desquitada que passa
a viver amasiada" (TJSP, 5a Cm. Cv., AC 152.898-SP, rei. Des. Evaristo dos
Santos, j. 5-5-1966, v. u.); no mesmo sentido: STF, 2a T., RE 65.300-GB, rei. Min.
Eloy da Rocha, j. 21-2-1972, v. u., DJU, 5 jun. 1972, p. 3534).
Tambm h divergncia, como sabido, quando se trata da renncia a alimentos.
"No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais" (STF, Smula 379). No
mesmo sentido: a) STF, TP, RE 52.009 (Embs.)-GB, rei. design. Min. Evandro Lins,
j. 9-9-1964, rej. os embs., contra os votos dos Mins. Victor Nunes, Hermes Lima e
Luiz Gallotti, DJU, 9 abr. 1964, ap., p. 145, ntegra; b) STF, TP, RE 57.742-SP, rei.
Min. A. M. Vilas Boas, j. 31-5-1965, v. u.; c) STF, 3 aT., RE 58.135-GB, rei. Min.
Hermes Lima, j. 29-4-1966, v. u.; d) TJSP, 4a Cm. Cv., AC 156.425-Jundia,

A causa final pode ocorrer at mesmo em atos unilaterais e,


assim, vir a influir na sua eficcia. Se se trata de negcio fundacional, isto , de instituio de uma fundao, cujo fim deva ser,
por exemplo, a descoberta do remdio contra o cncer, o negcio
dever ser considerado ineficaz, se, antes da aquisio de existncia legal pela fundao, o remdio vier a ser descoberto. Ineficaz o negcio, os bens continuaro com o instituidor (se o negcio
fundacional foi feito por escritura pblica), ou ficaro com os
herdeiros (se foi feito por testamento). Ora, se no se adotar essa
soluo, e, apesar de preenchido o fim da fundao, se continuar
cegamente no processo constitutivo, a fim de que ela venha a existir,
acontecer que, uma vez adquirida a existncia, a fundao,
recm-constituda, imediatamente dever ser extinta, e, ento, seus
bens devero ir outra fundao congnere (art. 30 237A do CC), o que
no nos parece razovel.
Passando, finalmente, a tratar do papel da causa nos negcios
com causa pressuposta, quer-nos parecer que a causa poder
influenci-los no plano da validade, e no mais no plano da eficcia.
Assim, a soluo ser, quando faltar o fato justificador do negcio (a
que seu elemento categorial inderrogvel faz referncia), consider-lo
nulo). a "soluo francesa" sobre a causa (causa como requisito de
validade ) Se, num mtuo, no houve a entrega da coisa, o negcio
nulo; nulo tambm se dever considerar o reconhecimento do

rei. Des. Bandeira de Mello, j. 27-10-1966, v. u.; e) STF, TP, RO em MS 9.899-RS, j.


em 28-9-1962, rei. Min. Cunha Mello, neg. provto., v. u., DJU, 18-4-1963, supl., p.
167;/) STF, 2a T., RE 54.704-GB, rei. Min. Vilas Boas, j. 29-10-1963, conhec. e
deram provto., v. u., DJU, 19 mar. 1964, ap., p. 137, ntegra; g) STF, 3a T.; Agi
38.609-SP, rei. Min. Hermes Lima, j. 24-2-1967, negaram provto., v. u., ementa,
DJU, 26 maio 1967, p. 1527. E em sentido contrrio: "Os alimentos de que se trata
no provm do jus sanguinis e comportam a livre disciplina que os interessados
entendam de adotar, as mais das vezes, por motivos que o recato da famlia no quer
revelados e que so incompatveis com a penso" (TJSP, 6a Cm. Cv., AC 164.635Santos, rei. Des. Euler Bueno, j. 17-11-1967, v. u.). Idem: RT, 335:429 (deciso do
STF); RT, 335:375 (TJRJ); RT, 330:805 (deciso do STF); tf r, 332:444 (deciso do
TJGB); RT, 301:645 (deciso do TJMG); e "No pode pleitear alimentos a mulher
que os dispensou no desquite amigvel" (TJSP, 6 a Cm. Cv., p. 132.183-SP, rei.
Des. Euler Bueno, j. 8-5-1964, v. u.).
237-A. No novo Cdigo Civil, o artigo correspondente o 69.

158
filho ilegtimo que, posteriormente, vem a saber no ser realmente
filho; nula a fiana que garante dbito inexistente; nula a dao em

159
pagamento, sem dbito anterior, etc.

Em todos esses casos, o direito brasileiro procura atingir o mesmo


resultado, por vias bem menos claras que a da nulidade por falta de
causa. Assim, na hiptese de mtuo, em que no houve a entrega da
coisa, ter-se- que dizer que o negcio no se constituiu, que no
houve contrato de emprstimo, apesar do acordo feito; na de reconhecimento de filho, ter-se- que pedir a anulao do reconhecimento
com base no erro238; no caso da fiana, trar-se- colao o art.
1.488238A do Cdigo Civil, que fala em "obrigao nula" (isto , obrigao
que no surgiu, porque o negcio, do qual deveria surgir, era nulo),
mas no, propriamente, em obrigao inexistente; no da dao,
possvel que se queira obrigar o solvens a entrar com ao de pagamento indevido (conditio indebiti), quando, na verdade, a dao
negcio jurdico e, em princpio, deve seguir as regras da compra e
venda (art. 996238 B do CC), e no as do pagamento. Tudo isso demonstra a necessidade, dizemos mais, a inexorabilidade do recurso
causa, at mesmo, de lege lata em pases que, como o nosso, no a
abrigam expressamente239.

238. Mas o pedido de anulao por erro deixar de ser cabvel se j passou o
prazo da ao de anulao. O nico recurso, ento, ser valer-se da imprescritibilidade
das aes de estado, mas, como se percebe, tudo isso bem menos claro que sim
plesmente alegar a nulidade por falta de causa pressuposta.
238-A. No novo Cdigo Civil, o artigo corresponde ao caput do art. 824. 238B. No novo Cdigo Civil, art. 357.
239. A causa, no nosso direito, no est na lei, mas est, porque inevitvel,
no ordenamento como um todo.
"Para o professor Lino de Moraes Leme, por exemplo, implicitamente admite o
nosso Cdigo 'a necessidade de uma causa para o negcio jurdico'. E a essa
concluso chega o insigne catedrtico da Faculdade de Direito de So Paulo, partindo
da considerao de que a causa um dos elementos da obrigao, sendo mesmo o seu
'sopro vital'. E essa, segundo ele, uma daquelas 'verdades jurdicas universais, um
daqueles princpios imanentes do direito, que no precisam estar escritos nas leis,
para que sejam reconhecidos'. Nosso Cdigo assim, embora no a tenha
expressamente includo entre os requisitos essenciais dos atos jurdicos, nem por
isso a teria dispensado, podendo ela definir-se como 'o escopo jurdico, prtico, ou
razo econmico-jurdica do negcio', que jamais lhe poderia faltar. E argumenta

160

Alis, em outras inmeras hipteses, como as de confisso de


dvida sem a dvida preexistente, de exerccio de direito potestativo
(por exemplo, o direito de dar por findo certos contratos, ou o direito de
opo nas obrigaes alternativas) sem que haja o direito
potestativo, de novao sem a obrigao a ser novada, de transao
sem lide ajuizada ou por ajuizar, de sub-rogao convencional sem o
dbito anterior, de contrato aleatrio sem o risco que ele supe etc, o
direito brasileiro considera, mesmo sem o confessar, que a inexistncia
de causa pressuposta acarreta a nulidade do negcio jurdico240.

com os artigos 1.092, 1.121, 865, 869, 879 e 882 do Cdigo, que s pela causa
poderiam ser explicados" (Paulo Barbosa de Campos Filho, O problema, cit, p. 44).
240. Cf. os seguintes artigos do Cdigo Civil: 1.007, para a novao; 1.036,
para a transao; 987 (c/c o 1.073), para a sub-rogao convencional; 1.121, para a
alienao aleatria etc. (novo Cdigo, arts. 367, 850, 348 c/c o art. 295, e 461).

161

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LEGISLAO
a) Legislao Brasileira
Cdigo Civil
Cdigo Comercial
Cdigo de Processo Civil
Cdigo Penal
Decreto Federal n. 2.044, de 1908 Define a letra de cmbio e a
nota promissria
Decreto Federal n. 3.708, de 1919 Regula a constituio de
sociedades por quotas, de responsabilidade limitada
Decreto Federal n. 22.626, de 1933 Dispe sobre os juros nos
contratos
Decreto Federal n. 4.857, de 1939 Dispe sobre os servios
concernentes aos registros pblicos
Lei Federal n. 4.728, de 1965 Disciplina o mercado de capitais
Lei Uniforme (de Genebra) relativa s letras de cmbio e notas
promissrias
Lei Federal n. 6.001, de 19-12-1973 Estatuto do ndio
Lei Federal n. 6.015, de 31-12-1973 Dispe sobre os registros
pblicos
b) Legislao Estrangeira
Cdigo Civil portugus
Cdigo Civil espanhol
Cdigo Civil francs
Cdigo Civil italiano
Cdigo Civil alemo (BGB)
Cdigo Federal (suo) das Obrigaes
Lei do Casamento
Ehegesetz
Alemanha
c) Direito Romano
D. 50 17, 77
(Papinianus
XXVIII
quaestionum)
D. 1, 1,7, 1
(Papinianus II
definitionum)
D. 18, 1, 15, 1
(Paulus)
D. 45, 1, 78, pr.
(Paulus LVII, ad
edictum)
D. 45, 1, 80
(Ulpianus LXXIV,
ad edictum)

169
D. 50, 16, 219
(Papinianus II
responsorum)
D. 12, 6, 52
(Pomponius,
lib 27 ad
Quintum
Mucium)
D. 12, 5, 1
(Paulus)
d) Anteprojetos e
Projetos
Anteprojeto de
Cdigo das
Obrigaes, do
Prof. Caio
Mrio da
Silva

Pereira
P
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1
9
7
2

JURI
SPRU
DN
CIA
Smula 161 do STF
Smula 379 do STF
STF (Ia Turma) RE
43.659 SP
STF (Ia Turma) RE
71.091 BA
STF (Ia Turma) RE
71.443 SP
STF (Ia Turma) RE
75.511 PR
STF (2a Turma) RE
48.891 PR
STF (2a Turma) RE
63.629 GB
STF (3a Turma) RE
62.754 MG
STF (2a Turma) RE
71.567 AC
STF (2a Turma) RE
67.863 MG
STF (2a Turma) RE
65.300 GB
STF TP RE
52.009 GB
STF TP RE
57.742 SP
STF (3a Turma) RE
58.135 GB

STF TP RO
em MS 9.899
RS
STF (2a Turma)
RE 54.704 GB
STF (3 Turma)
Agi 38.609 SP
TJSP (6a Cm.
Civ.) AC 146.749
SP
TJSP (5a Cm.
Civ.) AC 157.480
SP
TJSP (2a Cm.
Civ.) AC
172.247 SP
TJSP (4a Cm.
Civ.) AC
145.404
Catanduva
TJSP (2a Cm.
Civ.) AC
143.110
Ribeiro Preto
TJSP (Ia Cm.
Civ.) AC
141.003
Presidente
Prudente
TJSP (6a Cm.
Civ.) AC
174.061 Santo
Andr

172

TJSP (5a Cm. Civ.) AC 152.898 SP


TJSP (4a Cm. Civ.) AC 156.425 Jundia
TASP (2a Cm. Civ.) AC 89.976 Santos
TASP (5a Cm. Civ.) AC. 88.928 Santos
TASP (3a Cm. Civ.) AC 46.252 So Joo da Boa Vista
TACSP (Ia Cm.) AC 103.075 SP
TACSP (6a Cm.) AC 98.743 Santos
TACSP (4a Cm.) AC 112.909 Santos
TACSP (4a Cm.) AC 111.771 SP
TACSP (3a Grupo) AR 99.949 SP
TACSP (6a Cm.) AC 101.073 SP

REVISTA DOS TRIBUNAIS CITADAS


Volumes/Pginas
189/423
212/234
267/299
297/239
298/636
301/645
302/140
329/251
330/805
332/444
335/429
335/375
336/131

338/180
342/398
345/141
346/469
354/398
372/270
375/226
377/315
383/99
414/337
453/275
454/287
456/293