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ISSN 1982-0496

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O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: ESPAO


TRANSNACIONAL PARA REIVINDICAO DE INJUSTIAS?
THE INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW: TRANSNATIONAL
SPACE FOR CLAIMING INJUSTICES?
Paula Spieler

Possui graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de


Janeiro (2003) e mestrado em Relaes Internacionais pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro (2007). Atualmente professora da
Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas - RJ. Lattes: lattes.cnpq.br/
3109185093114023 E-mail: paula.spieler@fgv.br
Resumo
O presente trabalho analisar a relao entre direitos humanos e a
reivindicao contra injustias atravs de uma questo: o Direito
Internacional dos Direitos Humanos contribui para uma nova teoria da
justia que seja capaz de enfrentar os desafios da globalizao? Para
responder essa questo, estudaremos, em um primeiro momento, o
conceito de justia para Nancy Fraser e, em seguida, verificaremos se
os mecanismos internacionais de proteo dos direitos humanos
constituem espaos efetivos para se reivindicar injustias e para
ampliar o acesso dos sujeitos para alm da demarcao estipulada pela
ordem Westfaliana.
Palavras-chave: Justia, Ordem Wesfaliana, Direitos Humanos.

Abstract
This paper will examine the relationship between human rights and the
struggle against injustices through the following question: the
International Human Rights Law contributes to a new theory of justice
that is able to meet the challenges of globalization? To answer this
question, we will firstly study the concept of justice for Nancy Fraser and
then analyze if the international mechanisms for the protection of human
rights are effective spaces to claiming injustices and to expand the
access of subjects beyond the framing of the Westphalian order.
Keywords: Justice, Westphalia Order, Human Rights

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 94-104, julho/dezembro de 2012.

PAULA SPIELER

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INTRODUO
Nancy Fraser, em Scales of Justice, parte de duas imagens para repensar a
questo da justia num mundo globalizado: a balana e o mapa. A primeira se refere
balana moral atravs da qual reivindicaes distintas devem ser analisadas por um
julgamento imparcial, sendo o principal desafio lidar com as diferentes vises sobre o
que justia: redistribuio, reconhecimento ou representao. J a segunda imagem
diz respeito ao espao geogrfico para representao das relaes. Nesta, a questo
1
central enfrentar as diferentes vises sobre quem o sujeito da justia: cidados ou
humanidade global ou comunidades transnacionais de risco? (FRASER, 2010, p. 5).
No presente trabalho, focaremos no remapeamento, uma vez que nessa
imagem que surgem dois questionamentos: (I) se existem de fato espaos
transnacionais para reivindicar justia; e (II) quem so os sujeitos legitimados a fazer
tais reivindicaes. Essas questes podem ser analisadas conjuntamente com a ideia
2
de proteo da pessoa pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), uma
vez que tanto Fraser quanto o DIDH partem do pressuposto de que vivemos num
mundo ps-Westfaliano e, consequentemente, de que precisamos de espaos
transnacionais para reivindicar justia e a proteo dos direitos humanos.
Nesse sentido, o principal objetivo do presente trabalho analisar se o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, em geral, e os mecanismos de proteo dos
3
direitos humanos , em particular, contribuem para uma nova teoria da justia social que
consiga lidar com os problemas da globalizao. Em especial, almeja-se verificar se os
mecanismos internacionais de proteo dos direitos humanos podem ser
considerados, na prtica, como um espao para a luta contra injustias globais e para
ampliar o acesso dos sujeitos para alm da delimitao da ordem Westfaliana.
Para tanto, o trabalho est estruturado da seguinte forma: (I) o conceito de justia
para Nancy Fraser; (II) a internacionalizao dos direitos humanos e o uso de seu
discurso; (III) a relao entre soberania e DIDH; e (IV) o sujeito do DIDH. Almeja-se, com
isso, demonstrar que ainda que o DIDH constitua mais um espao transnacional para
lutar contra injustias, ele no alcana todas as pessoas, sobretudo porque est
baseado na ideia de que o Estado soberano ainda o principal ator da ordem
internacional.

A expresso the who of justice foi traduzida como quem o sujeito da justia. Fraser tambm aborda
como esses sujeitos devem ser determinados. Assim, a sua teoria almeja responder a trs perguntas
sobre justia: o que (what), quem (who) e como (how).
2
Direito Internacional dos Direitos Humanos diz respeito ao conjunto de tratados e mecanismos
especficos de proteo dos direitos humanos existentes no mbito internacional, compreendendo,
assim, tanto o sistema ONU quanto os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos.
3
Ao falar em mecanismos de proteo dos direitos humanos, estou me referindo a todos os
mecanismos existentes: sistema ONU e sistemas regionais de proteo dos direitos humanos.

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I.

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FRASER: CONTRIBUIES PARA O ESTUDO DA JUSTIA HOJE

Fraser prope uma teoria de justia tridimensional (cultural, econmica e poltica)


para enfrentar os problemas de um mundo globalizado. Para tanto, a autora revisita sua
teoria de justia (composta por duas dimenses: reconhecimento e redistribuio)
adicionando uma terceira dimenso (representao) por entender que a mesma tinha
uma lacuna ao no reconhecer a autonomia relativa das desigualdades enraizadas na
constituio poltica da sociedade - em oposio estrutura econmica ou ordem
estatal.
Alm de possibilitar o enfrentamento de injustias meta-polticas (FRASER, 2010,
p. 6 e 16), esta dimenso questiona os critrios de pertencimento social, ou seja, os
critrios que determinam quem considerado membro de determinada comunidade.
Sendo assim, a terceira dimenso especifica o alcance das outras dimenses: quem
est includo e quem est excludo da possibilidade de reivindicar uma distribuio justa
e o reconhecimento recproco. Nesse sentido, a dimenso poltica de extrema
importncia uma vez que permite o questionamento da relao entre cidadania e
reivindicao por justia: Do the boundaries of the political community wrongly exclude
some who are actually entitled to representation? (FRASER, 2010, p. 18).
Atrelada dimenso poltica est a questo da falta de representao, que pode
ser dividida em dois tipos: poltica-ordinria (ordinary-political) e misframing. Enquanto
que a primeira diz respeito a um problema de representao dentro de fronteiras j
delimitadas, a segunda se refere ao processo de estabelecimento de fronteiras. O
segundo nvel, ou misframing, tem repercusso gravssima, pois delimita quem
membro e no membro de uma comunidade e, assim, quem est intitulado a reivindicar
questes relacionadas distribuio, reconhecimento e representao polticaordinria. A excluso de determinadas pessoas da delimitao da justia constitui um
tipo de meta-injustice, na qual uma pessoa privada da oportunidade de fazer
reivindicaes por justia dentro de uma comunidade poltica, tornando-se, assim, uma
no pessoa em termos de justia (FRASER, 2010, p. 20).
No cenrio internacional, Fraser afirma que apesar do modelo de Estado
soberano ter sido por muito tempo incontestado, a globalizao colocou a questo da
delimitao (frame) na agenda poltica. Para a autora, o arcabouo KeynesianoWestfaliano tem sido considerado como um instrumento de injustia (FRASER, 2010, p.
21), j que divide o espao poltico de tal forma que no permite que pessoas pobres ou
excludas de sua comunidade questionem as foras que as oprimem. Sendo assim, no
surpreende o fato de misframing ser considerada a injustia basilar da era globalizante.
Nesse cenrio, surge a questo central: como podemos integrar as lutas contra falta de
reconhecimento, m-distribuio e falta de representao dentro de uma estrutura psWestfaliana?
Para enfrentar a questo de misframing num mundo globalizado, Fraser distingue
entre dois tipos de politics of framing: afirmativa ou transformadora. A primeira no
questiona a ordem Westfaliana em si, e sim as fronteiras existentes, reivindicando,
portanto, novas delimitaes. O sujeito da justia continua a ser o cidado. J a

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concepo transformadora entende que a gramtica Westfaliana de frame-setting no


consegue abranger causas estruturais de vrias injustias do mundo globalizado, uma
vez que no so especificamente territoriais (FRASER, 2010, p. 22-23). O sujeito da
justia , para esta abordagem, quem sofre injustia, no havendo uma relao
necessria com a demarcao territorial do espao.
Nesse sentido, a abordagem transformadora de framing tem por objetivo
substituir o princpio territorial estatal da ordem Westfaliana com um ou vrios princpios
ps-Westfalianos. Visa-se alterar o sujeito da justia, assim como o modo de sua
constituio. Fraser salienta que ainda no sabemos como essa ordem psWestfaliana seria, mas que o princpio do all-affected seria o candidato mais promissor.
De acordo com este princpio, all those affected by a given social structure or institution
have moral standing as subjects of justice in relation to it (FRASER, 2010, p. 24).
Segundo a autora, ambientalistas, por exemplo, esto utilizando este princpio
para reivindicar justia. Eles alegam que questes no ou extra territoriais afetam suas
vidas. Ao invocar um princpio ps-Westfaliano, esses movimentos objetivam alterar a
prpria gramtica de frame-setting, bem como participar do processo de determinao
do sujeito (FRASER, 2010, p. 26).
Nesse contexto, Fraser ressalta que uma questo central para ser enfrentada em
relao ao sujeito da justia : qual o arcabouo pertinente atravs do qual podemos
refletir sobre os requisitos da justia num mundo globalizado? Esta questo est
atrelada noo, para a autora, de que o contexto atual de uma justia anormal4
(FRASER, 2010, p. 49), pois no h concordncia quanto aos sujeitos da justia (quem
est intitulado a fazer reivindicaes) e sobre a quem (agncia ou agency) se deve
reivindicar.
Para Fraser, o lado positivo da justia anormal a expanso do campo de
contestao. Quanto agncia, h a viso que restringe a possibilidade de reivindicar
somente aos Estados soberanos enquanto alguns incluem tambm instituies
cosmopolitas ou transnacionais. Em relao ao sujeito, alguns sustentam que somente
cidados so sujeitos da justia, enquanto que outros incluem grupos, comunidades e
todos os seres humanos. Para Fraser, existem hoje quatro vises rivais sobre o sujeito
da justia: Westfaliana (cidado), local (unidades subnacionais), transnacional-regional
(unidades maiores, como Europa ou Isl) e global-cosmopolita (todos os seres
humanos) (FRASER, 2010, p. 56-57).
Nesse contexto, ser que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, em geral,
e seus mecanismos de proteo, em especial, podem ser considerados como um
espao transnacional que amplia de fato o sujeito da justia? Antes de analisar essa
questo, faz-se necessrio primeiro estudar a internacionalizao dos direitos
humanos e o uso de seu discurso hoje, a fim de compreender o contexto atual do DIDH.

Fraser utiliza o conceito de cincia normal de Thomas Kuhn para se referir justia: justice discourse
is normal just so long as public dissent from, and disobedience to, its constitutive assumptions remains
contained. FRASER, 2010, p. 49.

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2.

O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: ESPAO TRANSNACIONAL...

DIREITOS HUMANOS: ORIGEM HISTRICA E USO DO DISCURSO

O processo de internacionalizao dos direitos humanos bastante recente na


histria, tendo surgido aps a Segunda Guerra Mundial com a criao da Organizao
o
das Naes Unidas (ONU) em 1945. Conforme disposto no artigo 1 da Carta da ONU,
esta organizao foi criada com os principais objetivos: (I) manuteno da paz e da
segurana internacionais; (II) desenvolvimento de relaes amistosas entre os
Estados; (III) realizao de uma cooperao internacional para resolver os problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover
e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para
todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (grifo nosso); (IV) ser um centro
de harmonizao das aes dos Estados para realizao dos objetivos em comum.
A posio majoritria entre doutrinadores de que a Carta da ONU consolidou o
Direito Internacional dos Direitos Humanos e deu ensejo criao uma nova ordem
internacional que, por consenso dos Estados, colocou a proteo dos direitos humanos
em seu centro. Nesse sentido, o objetivo principal da ONU seria evitar a ocorrncia de
novas atrocidades.
Contudo, ao analisarmos o texto da prpria carta e os fatos histricos, verificamos
que essa viso no to incontroversa. A Carta das Naes Unidas, apesar de
mencionar o termo direitos humanos seis vezes, no o coloca como o principal
objetivo das naes. A expresso utilizada: (i) ao mencionar a cooperao
internacional como um dos propsitos da organizao para, dentre outras atribuies,
promover os direitos humanos (arts. 1o e 55, c); (ii) quando aborda as funes da
Assemblia Geral (art. 55, c), do Conselho Econmico e Social (arts. 62.2 e 68) e do
extinto Sistema de Tutela (art. 76, c).
Samuel Moyn, Professor de Histria da Universidade de Columbia, questiona a
origem histrica da internacionalizao dos direitos humanos e afirma que essa
selective history (MOYN, 2010, p. 46) deve ser substituda por uma composta por
eventos que demonstram um cenrio internacional ps Segunda Guerra Mundial de
forma no to otimista. Para o autor, a adoo, em 1948, da Declarao Universal dos
Direitos Humanos (DUDH) e, em 1950, da Conveno Europia sobre Direitos
Humanos, eram subprodutos na poca, e no o principal evento. Isto porque os direitos
humanos eram muito vagos e conservadores na dcada de 40. Tratava-se de uma
forma para a Europa ocidental conservadora mostrar sua identidade distintiva (MOYN,
2010, p. 47). A principal preocupao era a necessidade de repensar a ordem
internacional para evitar novas guerras e no a proteo dos direitos humanos.
Nesse contexto, a criao da ONU tinha por objetivo balancear o poder das
grandes potncias. Tanto que a ideia de incluir direitos humanos na carta apareceu no
final de sua redao, na proposta de estabelecimento do Conselho Econmico e Social.
Ironicamente, foi o ento Primeiro Ministro da frica do Sul, Jan Christian Smuts
(defensor da segregao racial em seu pas), que insistiu na necessidade de um
documento mais enaltecedor destes direitos (MOYN, 2010, p. 61).
Especificamente em relao DUDH, Moyn ressalta que o documento no tem
origem multicultural, e foi em verdade elaborado por uma elite diplomtica global que,
em sua grande maioria, teve formao no ocidente. Apesar de reconhecer que a
adoo da DUDH representou uma conquista em virtude do consenso diplomtico num
momento de tenso global, Moyn enfatiza que a linguagem direitos humanos
permanecia perifrica (MOYN, 2010, p. 68).

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Para o autor, o discurso de direitos humanos s ganha relevncia no cenrio


internacional na dcada de 70, sobretudo em decorrncia de trs eventos: (I)
surgimento de organizaes no governamentais visando a proteo dos direitos
humanos como uma preocupao global, sobretudo a criao da Anistia Internacional;
(II) colapso da ideologia comunista; e (III) incluso, por Jimmy Carter, da linguagem
direitos humanos em sua campanha presidencial.
Independentemente da divergncia histrica quanto origem dos direitos
humanos contemporneos5, o fato que hoje direitos humanos um discurso bastante
diverso. A expresso direitos humanos assume conotaes distintas para diferentes
pessoas, podendo significar valores ticos, interesses, prticas de governana, dentre
outras. Assim, direitos humanos emerge as an encyclopedia of multitudinous moral/
ethical discourses furnishing standards of critical morality for the evaluation of all
existing states of governance/ resistance affairs (BAXI, 2008, p. 15).
Hoje tudo direitos humanos a tal ponto que se tornou uma significante vazia
(BROWN, 2011, p. 44). Na linguagem do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o
termo direitos humanos permanece problemtico, pois tenta reduzir seus diferentes
significados a uma falsa totalidade, traduzida na ideia de direitos humanos universais
que tm por objetivo proteger a dignidade humana e promover o bem-estar.
A utilizao do discurso dos direitos humanos tambm uma questo
problemtica. De acordo com Upendra Baxi, o surgimento dos direitos humanos, como
a nica ideologia universal, possibilitou tanto a legitimao do poder quanto a praxes de
uma poltica emancipatria (BAXI, 2008, p. 1 e 10). No mesmo sentido, Costas
Douzinas afirma que a maior fraqueza e maior fora dos direitos humanos est
justamente nessa dupla possibilidade: legitimao moderna do poder (como descrio
da existncia) e carter revolucionrio (como axioma da ao) (DOUZINAS, 2009, p.
96).
Sendo assim, corporaes multinacionais, Estados, minorias, organizaes no
governamentais e outros atores utilizam hoje o discurso de direitos humanos. Se, por
um lado, corporaes multinacionais e Estados o utilizam para manuteno do status
quo e para ter uma boa imagem perante a sociedade civil e os demais atores da
comunidade internacional, os movimentos sociais e organizaes no governamentais
na Amrica Latina, sobretudo, utilizam este discurso de forma muito distinta: para
reivindicar a promoo e proteo de direitos humanos por parte do Estado.
Verifica-se, assim, a complexidade do discurso de direitos humanos, pois ele: (I)
tem diferentes conotaes; (II) pode ser utilizado tanto para legitimar o poder quanto
para reivindicar direitos. Nesse contexto, ser que o DIDH pode ser de fato considerado
um espao transnacional para reivindicao de justia? Passaremos, agora, anlise
desta questo levando em considerao a relao entre DIDH e soberania.

Adota-se, no presente trabalho, a concepo de direitos humanos contemporneos (surgem no ps


segunda guerra mundial com a criao da ONU e representa o incio de uma ordem legal e poltica psWestfaliana) utilizada por Upendra Baxi para contrastar com direitos humanos modernos (foram
estabelecidos aps as revolues americana e francesa e marcam a consolidao da ordem e do direito
internacional Westfaliano). BAXI, 2008, p. 42.

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3.

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SOBERANIA E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

Fraser parte da premissa de que necessrio remapear hoje, em virtude da


globalizao, as fronteiras da justia numa escala mais ampla para que esta possa
abranger as injustias transfronteirias. Para a autora, o arcabouo KeynesianoWestfaliano um instrumento poderoso de injustia, havendo, inclusive, quem sustente
que misframing a injustia basilar da era globalizada (FRASER, 2010, p. 21).
De acordo com Fraser, o mapeamento Westfaliano do espao poltico est
perdendo seu espao, j que as questes sobre justia esto indo alm do arcabouo
Keynesiano-Westfaliano (FRASER, 2010, p. 15). Como exemplo, Fraser cita o papel
dos ativistas de direitos humanos na reivindicao de soluo para injustias
transfronteirias em organizaes internacionais, bem como a criao de instituies
cosmopolitas, como o Tribunal Penal Internacional, com a competncia para considerar
um Estado responsvel pela violao de direitos humanos (FRASER, 2010, p. 14).
Estes dois exemplos ressaltam uma possvel relao entre justia e o DIDH, uma
vez que os mecanismos internacionais de proteo dos direitos humanos poderiam
contribuir para uma justia global. Antes de analisar essa questo, faze-se necessria
uma anlise prvia: ser que os mecanismos de proteo dos direitos humanos
desafiam realmente a soberania estatal? Para respond-la, analisaremos primeiro o
conceito de soberania e, posteriormente, a relao entre soberania e Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
Soberania reflete a idia de que existe na comunidade poltica uma autoridade
poltica final e absoluta e de que no h, fora dela, alguma autoridade final e absoluta
(HINSLEY, 1972, p. 29). Em outras palavras, soberania composta por um aspecto
interno - the entitlement of a state to rule over a bounded territory (HURD, 1999, p.
393), revelando que o sistema internacional composto por unidades que so
legalmente auto-governadas e um aspecto externo - ausncia de autoridade acima
de outra autoridade estatal, conceito negativo que define soberania pelo que exclui ao
invs de pelo que inclui (VINCENT, 1976, p. 44).
Jean Bodin, em seus Six Livres de la Rpublique, de 1577, foi talvez o primeiro a
traar uma teoria em torno do conceito da soberania. No entanto, a apario de tal
conceito permaneceu por muito tempo ignorada por sociedades europeias do sculo
XVI. Isto porque perduraram por muito tempo as condies medievais dentre elas, a
crena quase universal de que a sociedade poltica havia sido instituda em
conformidade com a vontade de Deus e o direito natural em um processo que colocou
governantes e governados em lados opostos, cada qual com seus direitos e deveres
(HINSLEY, 1972, p. 114).
Com o Tratado de Westflia, de 1648, buscou-se uma maneira dos Estados
independentes, todos soberanos em seu territrio, realizarem seus interesses sem
destruir outro Estado ou o sistema internacional do qual faziam parte. Este sistema
internacional foi em um primeiro momento centrado na Europa e era baseado na ideia
de que todos os Estados eram os atores por excelncia. Todos os Estados eram
juridicamente iguais e sua soberania era tida como absoluta. Presumia-se que o Estado
manteria a ordem necessria internamente e utilizaria os recursos necessrios para
conduzir as relaes com outros Estados.

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Verifica-se, assim, que a partir do sculo XVII, a soberania passou a ser o conceito
dominante no direito pblico dos Estados europeus. Nesse contexto, surgiram quatro
instituies para manter a ordem e estabilidade do sistema internacional: (I) a balana de
poder; (II) a codificao de regras de comportamento atravs do direito internacional; (III)
a promoo de conferncias para dirimir conflitos; e (IV) o crescimento de prticas
diplomticas (WATSON, 1984, p. 23-25).
Com a emergncia dessas instituies, foi sendo aos poucos construda uma
sociedade internacional, na qual seus membros so soberanos, mas aceitam a
existncia de regras, normas e obrigaes comuns. Nas prprias palavras de Bull, existe
uma sociedade de Estados (ou sociedade internacional) quando um grupo de Estados,
conscientes de certos valores e interesses comuns, forma uma sociedade, no sentido de
se considerarem ligados, no seu relacionamento, por um conjunto comum de regras, e
participam de instituies comuns (BULL, 2002, p. 19). Nesse sentido, os Estados
soberanos, apesar de continuarem tendo autonomia interna, aceitam a existncia de
normas em comuns para manter a ordem no sistema internacional.
Assim, apesar do princpio da soberania ser ainda o princpio basilar da ordem
internacional, a limitao ao mesmo disposta na Carta da ONU possibilitou o surgimento
do DIDH. O Direito Internacional dos Direitos Humanos composto por diversos
mecanismos de proteo dos direitos humanos que funcionam de forma complementar e
subsidiria ao ordenamento nacional. Isto significa que tais mecanismos s podem ser
utilizados quando o Estado for omisso ou falho em resolver determinado caso, sendo
uma garantia adicional proteo dos direitos humanos sempre que os instrumentos
nacionais forem omissos.
Contudo, estes mecanismos revelam um paradoxo: ao mesmo tempo em que
demonstram que a soberania no mais absoluta e, consequentemente, que direitos
humanos no so mais uma questo restrita ao mbito nacional, eles tambm afirmam a
dificuldade destes rgos internacionais em protegerem de fato os direitos humanos. Isto
porque, em ltima instncia, quem deve reparar a pessoa que teve um direito violado o
Estado. Sendo assim, por mais que um rgo internacional possa reconhecer a
responsabilidade internacional de um Estado por determinada violao, o mesmo
Estado violador que dever cumprir as recomendaes do rgo tanto para reparar a
vtima quanto para evitar a repetio de novas violaes.
Para fins ilustrativos, podemos ressaltar dois casos do sistema interamericano de
direitos humanos: Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil e Julia Gomes Lund e
outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Quanto ao primeiro caso, em 1983 a
farmacutica Maria da Penha foi vtima de duas tentativas de homicdio por seu exmarido, Marco Antonio Viveiros, economista, em sua casa em Fortaleza. Como em 1998
o caso continuava pendente na justia brasileira - apesar de Marco Antonio j ter sido
condenado duas vezes por jri popular, Maria da Penha, juntamente com duas
organizaes no governamentais (CEJIL e CLADEM), levaram o caso Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).
Em 2001, a CIDH considerou o Estado brasileiro responsvel pelas violaes aos
direitos ao devido processo legal e igualdade, e proteo judicial. Dentre as
recomendaes ao governo brasileiro, destaque-se: (I) conceder vtima uma reparao
simblica; (II) conduzir uma investigao imparcial e sria para verificar o responsvel
pela demora injustificada no julgamento do caso; (III) concluir rapidamente o processo
criminal contra Marcos Antonio. Dentre estas recomendaes, a segunda at hoje no foi
cumprida pelo Estado.

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Como outro exemplo, destaque-se a mais recente condenao do Estado


brasileiro pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), em dezembro de
2010: caso Julia Gomes Lund e outros vs. Brasil, mais conhecido como o caso Guerrilha
do Araguaia. Dentre as determinaes da Corte, est o dever do Estado em conduzir
uma investigao penal para esclarecer o desaparecimento de sessenta e duas
pessoas, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar
efetivamente as sanes e conseqncias previstas em lei. Nesse contexto, a Corte
IDH entendeu que as disposies da Lei da Anistia que impedem a investigao e
sano das graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno
Americana sobre direitos humanos, carecem de efeitos jurdicos e no podem ser
utilizadas como obstculo para a investigao do caso.
Este ponto merece especial ateno, pois contraria posicionamento do Supremo
Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADPF 153/DF de abril de 2010: por 7 votos a 2,
o STF entendeu que no cabe ao poder judicirio rever o acordo poltico que resultou,
em 1979, na anistia de todos que cometeram crimes polticos e conexos a eles no Brasil
de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. Sendo assim, militares e policiais
que praticaram tortura ou outra grave violao de direitos humanos foram
contemplados pela Lei da Anistia e, consequentemente, no podem ser julgados pelos
crimes cometidos. Logo aps a deciso da Corte IDH, a Advocacia Geral da Unio
afirmou que prevalece o entendimento do STF e, assim, que o governo no deve
cumprir esta parte da sentena da Corte.
Ambos os casos demonstram que cabe ao Estado, em ltima instncia, promover
e proteger os direitos humanos e que o mesmo pode deixar de cumprir uma
recomendao da CIDH ou deciso da Corte, ainda que, como se v pela promulgao
da Lei Maria da Penha, esses mecanismos possam ter consequncias positivas. Nesse
sentido, fica claro que apesar de existirem mecanismos internacionais de proteo dos
direitos humanos, o Estado continua sendo o principal ator no cenrio internacional. Se,
por um lado, estes mecanismos representam um espao transnacional para reivindicar
justia, por outro lados eles no questionam o arcabouo Westfaliano. Muito pelo
contrrio: acabam por reforar esta ordem, pois demonstram, na prtica, que cabe ao
Estado promover e proteger os direitos humanos e que o mesmo pode deixar de
cumprir as decises sem que isso interfira em sua soberania.
4.

O SUJEITO DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O Direito Internacional dos Direitos Humanos adota a verso universalista,


segundo a qual seu sujeito qualquer pessoa humana. De acordo com a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, todas as pessoas nascem livres e iguais (artigo 1o) e
tm capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza,
nascimento, ou qualquer outra condio (artigo 2o).
Na prtica, contudo, no isso que se verifica. Os mecanismos de proteo dos
direitos humanos, apesar de representarem avanos em determinados casos, no so
acessveis a todas as pessoas. Embora existam diversos fatores que contribuam para
este cenrio, o presente trabalho focar em uma questo: tais mecanismos so
baseados na ideia de que o principal ator do cenrio internacional ainda o Estado.

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Como consequncia: (I) uma pessoa s pode denunciar um Estado se o mesmo tiver
ratificado o tratado que cria o mecanismo ao qual se pretende enviar a petio; (II) o
acesso aos mecanismos est atrelado condio de cidado.
Em relao ao primeiro ponto, uma pessoa ou grupo de pessoas s pode enviar
uma denncia aos mecanismos convencionais da ONU de proteo dos direitos
humanos e aos sistemas regionais de direitos humanos se o Estado denunciado tiver
ratificado o tratado que cria o mecanismo escolhido. Destaque-se, para fins
exemplificativos, o sistema interamericano de direitos humanos. Neste sistema, uma
pessoa ou grupo de pessoas s pode enviar uma denncia Comisso Interamericana
de Direitos Humanos caso o Estado responsvel pela violao tenha ratificado a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Alm desta ratificao, faz-se
necessria uma declarao em separado dizendo que o Estado tambm reconhece a
competncia da Corte IDH.
Outra questo a ser enfrentada diz respeito a no ratificao dos tratados de
direitos humanos. Como exemplo, destaque-se os EUA, que no ratificaram at hoje a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (cria a Corte IDH) e o Estatuto de Roma
(estabelece o Tribunal Penal Internacional). Como consequncia, esses espaos
transnacionais no so acessveis a todas as pessoas, uma vez que o acesso est
atrelado necessidade de ratificao pelo Estado violador.
O segundo tpico, por sua vez, demonstra que na prtica o DIDH busca proteger
somente as pessoas que, na condio de cidados, tm acesso aos mecanismos
internacionais. Sendo assim, o DIDH no protege efetivamente os excludos de um
Estado, que so quem, na verdade, deveriam ter seus direitos assegurados. Como
exemplo, destaque-se a situao dos trabalhadores migrantes no documentados. No
mbito do DIDH, existe somente a Conveno internacional sobre a proteo dos
direitos dos trabalhadores migrantes e dos membros de sua famlia. Criada em 1990,
esta conveno entrou em vigor somente em 2003 e conta hoje com apenas 45
ratificaes, sendo que os Estados que so os principais receptores de imigrantes no
a ratificaram.
Verifica-se, assim, uma incompatibilidade entre a consagrao universal dos
direitos humanos e sua efetiva proteo. Dessa forma, apesar do DIDH dispor que toda
pessoa deve ter seus direitos protegidos, na prtica somente os cidados membros de
Estados que ratificaram determinada conveno que podem ter acesso aos
mecanismos de proteo dos direitos humanos.
CONSIDERAES FINAIS
O potencial das linguagens de direitos humanos sem precedente na histria.
Direitos humanos, como linguagens de poder e reivindicao, tem vrios futuros e no
somente um (BAXI, 2008, p. 26). Em especial, o discurso dos direitos humanos como
sinnimo de luta pela proteo dos direitos e contra injustias deve ser constantemente
afirmado, a fim de ressaltar o carter reivindicatrio dos direitos humanos em
detrimento do discurso hegemnico que reafirma a ordem Westafaliana.
Contudo, ao analisar o DIDH, constata-se que o mesmo potencial reivindicatrio
no se aplica, pois o DIDH reafirma o Estado soberano como principal ator do cenrio
internacional, bem como restringe a efetiva proteo dos direitos humanos aos
cidados, j que h um contraste entre quem e quem deveria ser o sujeito dos direitos

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 94-104, julho/dezembro de 2012.

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O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: ESPAO TRANSNACIONAL...

humanos. Apesar de haver casos que demonstrem a possibilidade de efetiva proteo


dos direitos humanos, o alcance do DIDH ainda limitado uma vez que no assegura o
acesso aos excludos da lgica Westfaliana.
Constata-se, assim, que o DIDH constitui, timidamente, um espao transnacional
para reivindicao de injustias globais, pois ainda funciona de acordo com a ordem
Westfaliana e, consequentemente, no amplia na prtica o rol dos sujeitos que tm
acesso aos mecanismos de proteo de direitos humanos. Nesse sentido, Fraser tem
razo ao afirmar o carter transnacional dos direitos humanos para lutar contra
injustias. Contudo, essa afirmao faz mais sentido em relao ao que deveria ser o
DIDH, e no sobre o que o DIDH de fato hoje.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Recebido em 07.02.2012
Aprovado em 19.09.2012

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 94-104, julho/dezembro de 2012.

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